Guilherme de Souza Nucci - Manual de Direito Penal

Guilherme de Souza Nucci Manual de Direito Penal O GEN Grupo Editorial Nacional maior plataforma editorial brasileira no segmento científico técnico e profissional publica conteúdos nas áreas de ciências exatas humanas jurídicas da saúde e sociais aplicadas além de prover serviços direcionados à educação continuada e à preparação para concursos As editoras que integram o GEN das mais respeitadas no mercado editorial construíram catálogos inigualáveis com obras decisivas para a formação acadêmica e o aperfeiçoamento de várias gerações de profissionais e estudantes tendo se tornado sinônimo de qualidade e seriedade A missão do GEN e dos núcleos de conteúdo que o compõem é prover a melhor informação científica e distribuíla de maneira flexível e conveniente a preços justos gerando benefícios e servindo a autores docentes livreiros funcionários colaboradores e acionistas Nosso comportamento ético incondicional e nossa responsabilidade social e ambiental são reforçados pela natureza educacional de nossa atividade e dão sustentabilidade ao crescimento contínuo e à rentabilidade do grupo Guilherme de Souza Nucci Manual de Direito Penal 16ª edição revista atualizada e reformulada A EDITORA FORENSE se responsabiliza pelos vícios do produto no que concerne à sua edição impressão e apresentação a fim de possibilitar ao consumidor bem manuseálo e lêlo Nem a editora nem o autor assumem qualquer responsabilidade por eventuais danos ou perdas a pessoa ou bens decorrentes do uso da presente obra Nas obras em que há material suplementar online o acesso a esse material será disponibilizado somente durante a vigência da respectiva edição Não obstante a editora poderá franquear o acesso a ele por mais uma edição Todos os direitos reservados Nos termos da Lei que resguarda os direitos autorais é proibida a reprodução total ou parcial de qualquer forma ou por qualquer meio eletrônico ou mecânico inclusive através de processos xerográficos fotocópia e gravação sem permissão por 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reprodução no exterior art 104 da Lei n 961098 Esta obra passou a ser publicada pela Editora Forense a partir da 10ª edição Capa Aurélio Corrêa Produção digital Ozone Data de fechamento 24102019 CIP BRASIL CATALOGAÇÃO NA FONTE SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS RJ N876m Nucci Guilherme de Souza Manual de direito penal Guilherme de Souza Nucci 16 ed Rio de Janeiro Forensse 2020 Inclui bibliografia ISBN 9788530988326 1 Direito penal Brasil Manuais guias etc I Título Meri Gleice 1959338 CDU 343281 Meri Gleice Rodrigues de Souza Bibliotecária CRB76439 Sobre o Autor Livredocente em Direito Penal Doutor e Mestre em Direito Processual Penal pela PUCSP Professor concursado da PUCSP atuando nos cursos de Graduação e Pósgraduação Mestrado e Doutorado Desembargador na Seção Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo wwwguilhermenuccicombr Apresentação à 16ª Edição O Direito Penal no Brasil padece de vários males dentre os quais a falta de atualização do Código Penal Em lugar disso o Parlamento opta por inserir tipos penais novos mesclandoos aos antigos e tornando tudo assistemático Quando não atua dessa maneira pretende editar um pacote de leis penais processuais penais e de execução penal denominandoo de projeto de lei anticrime repleto de modificações quanto ao cumprimento da pena retornando ao passado ao reinserir para vários tipos o regime fechado inicial obrigatório situação jurídica derrubada pelo STF em 2012 afirmando lesão ao princípio constitucional da individualização da pena Desse modo pretendese recriar um instituto considerado inconstitucional pelo Pretório Excelso conferindo maior desarmonia ao sistema penal caso seja aprovado o mencionado pacote anticrime Mas não é só Intentase alterar o cenário das excludentes de ilicitude e em particular da legítima defesa arts 23 e 24 CP a pretexto de dar maior abrigo à atuação dos agentes policiais no confronto com a criminalidade Vale dizer os agentes de segurança pública teriam maior espaço para matar pessoas e não serem punidos Inexiste necessidade disso pois a legítima defesa hoje vigente concede cobertura plena a quem é agredido seja policial ou não podendo se defender mas com os meios necessários e de forma moderada Afinal estáse em Estado Democrático de Direito e não em linha de guerra total no território brasileiro Esses são apenas dois exemplos do amplo e extenso projeto de lei Anticrime em trâmite no Congresso Nacional Como dissemos no início desta apresentação uma reforma sistêmica no Código Penal e em leis especiais parece fora da rota quando deveria ser a prioridade Vamos continuar portanto em estudo permanente para adaptar as leis penais novas e antigas de modo a buscar a coerência na sua aplicação visto que no corpo normativo já se perdeu essa harmonia há muito tempo Espero que o leitor possa continuar o seu profícuo trabalho de tecer críticas construtivas a esta obra Sempre recebi e meditei sobre todas Agradeço à Editora Forense do Grupo GEN responsável pela publicação pelo elevado grau de profissionalismo e empenho São Paulo outubro de 2019 O Autor Apresentação à 15ª Edição O Direito Penal enfrenta de tempos em tempos um questionamento quanto à legitimidade de suas normas incriminadoras e sua suficiente força punitiva diante da criminalidade elevada mormente nos grandes centros urbanos Em lugar de se reformar o Código Penal já em vigor há mais de 30 anos no tocante à sua parte geral e quase 80 anos no que concerne à parte especial com alguns recortes atualizadores preferese editar e reformar leis penais especiais Formase ao lado do Código Penal um conjunto imenso de leis esparsas fornecendo um universo assistemático ao operador do direito Estamos empenhados há vários anos na reforma das leis penais em particular do referido Código Penal Urge colocar à frente de outros interesses menos importantes no Parlamento brasileiro a atualização da lei penal justamente para atender aos anseios sociais por um punitivismo eficiente embora cumpridor dos reclamos garantistas constitucionais Enquanto se aguarda a tão idealizada reforma emergem atualizações pontuais com as quais trabalhamos nesta edição tais como as modificações no campo dos crimes patrimoniais dos delitos concernentes à dignidade sexual e do feminicídio além de vários reflexos provenientes de outras leis atingindo a execução da pena Esperamos ofertar ao leitor uma obra atualizada e modernizada contendo as recentes alterações legislativas e jurisprudenciais Firmamos o nosso agradecimento à Editora Forense pelo apoio de sempre São Paulo janeiro de 2019 O Autor Apresentação à 14ª Edição O Direito Penal no Brasil precisa ser atualizado para incorporar os princípios penais constantes da Constituição Federal de 1988 em especial o que se refere à intervenção mínima também conhecido como princípio da subsidiariedade ou da fragmentariedade A meta é afastar do âmbito penal vários tipos incriminadores sem utilidade de raríssima aplicação em casos concretos além de apresentarem mínima ofensividade aos bens jurídicos tutelados Enquanto a reforma legislativa não se torna concreta temos acompanhado movimentações na jurisprudência no sentido de conferir mais coerência ao sistema penal No entanto sob outro aspecto o lado referente à efetivação da pena continua defasado e retrógrado permitindo seguidas violações dos direitos individuais de pessoas presas Não bastasse a Lei de Execução Penal igualmente antiquada já não atende os reclamos sociais de um cumprimento real da pena que possa representar a ressocialização e a reeducação dos sentenciados O ordenamento jurídicopenal nem mesmo atende aos anseios da sociedade no que concerne à segurança pública pois o cenário penitenciário é caótico não atingindo os objetivos de segregar o preso até o momento em que se encontre preparado para o retorno ao convívio social Há várias fugas bem como o frequente contato entre chefes de organizações criminosas e seus comparsas uns presos e outros soltos fomentando uma aproximação inadequada Apesar de tudo continuamos em permanente estudo das leis penais propondo soluções e tecendo as críticas merecidas às normas existentes Nesse cenário atingimos a 14ª edição do Manual de Direito Penal certos de que podemos colaborar de algum modo para o aperfeiçoamento da aplicação concreta da lei penal em relação aos delitos praticados Esta nova edição conta com a nossa pessoal atualização contendo aprimoramentos nos campos doutrinário e jurisprudencial Esperamos que o leitor continue satisfeito além de participar das obras enviandonos suas sugestões e críticas construtivas Agradecemos à Editora Forense pelo suporte indispensável à publicação dos nossos trabalhos São Paulo janeiro de 2018 O Autor Apresentação à 13ª Edição Há 11 anos foi lançada a primeira edição do Manual de Direito Penal com uma proposta diferente dos similares textos de doutrina Em primeiro lugar atendendo aos apelos de alunos do curso de graduação elaboramos um escrito mais amigável de leitura fluida com resumos e esquemas além de privilegiar a Parte Geral Na Parte Especial inserimos menor conteúdo pois quem domina os fundamentos do direito penal tem plenas condições de entender os crimes descritos nos tipos Finalmente ousamos no lançamento de um Manual em volume único tratando das Partes Geral e Especial O leitor aprovou esse modelo pois um dos fatores de distinção sempre foi o compromisso de o autor se posicionar com justificativas acerca de matérias polêmicas Desde o princípio nos idos de 2000 argumentávamos ser indispensável uma reforma do Código Penal e de várias leis penais especiais Mudanças vieram mas sempre pontuais Não se conseguiu ainda desde 1984 quando foi reformada toda a Parte Geral elaborar uma revisão dessa magnitude A Parte Especial então data de 1940 com a inserção de novos crimes porém falta sistematização e a legislação penal carece no Brasil de uma política criminal nítida e bem conduzida Ao contrário de termos um Código Penal novo estamos vivendo uma era particularmente desgastante período no qual eclodem crimes graves a maioria de colarinho branco Com isso a classe política já não consegue se centrar em reformas de Códigos visto estar preocupada em se manter no poder Parcela dos políticos brasileiros terminaram saindo de seus cargos seja por renúncia seja por impeachment As instituições estão abaladas e temerosas de ataques e contraataques o que jamais deveria ocorrer pois os Poderes do Estado precisam ser harmônicos entre si Associado à crise moral vivese um período de profundos problemas econômicos com altos índices de desemprego algo que repercute no nível de cometimento de crimes obviamente ainda mais elevado Apesar disso parecenos ser fundamental em particular nessas fases delicadas trabalhar o direito penal realista que sabe lidar com a crise e com a tranquilidade social Nesta edição mantivemos o nosso propósito de comentar criticar e sugerir alterações na lei e na jurisprudência Atualizamos o texto introduzindo as modificações trazidas por leis novas como a Lei do Tráfico de Pessoas Paralelamente igualmente atendendo aos leitores elaboramos um texto mais denso e amplo por isso lançamos o Curso de direito penal em três volumes O Manual continuará seu percurso como uma obra resumida mas completa O Curso deve firmarse ao leitor mais interessado em aprofundarse na matéria O Código comentado continuará atendendo a quem se vale de leis anotadas Esperamos que o Legislativo se torne mais sensível à necessidade de renovação do Código Penal evitandose tantas prisões inúteis por crimes menos importantes Ao leitor agradecemos o apoio de sempre e as críticas construtivas muito bem vindas Ao Grupo GEN Forense queremos deixar registrada a nossa admiração por todos os profissionais que o compõem pois são dedicados e eficientes São Paulo janeiro de 2017 O Autor Apresentação à 12ª Edição Nesta oportunidade pretendemos elaborar uma breve apresentação da nova edição deste Manual de Direito Penal na exata medida em que o legislador não produz há muito a aguardada reforma penal para atualizar o nosso vetusto ordenamento Entretanto tal situação não nos impede de manter o compromisso de atualizar a jurisprudência além de trazer as mais recentes controvérsias no campo doutrinário O Direito Penal tem logrado alguns avanços em face da jurisprudência particularmente a dos Tribunais Superiores Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça É sabido que as crises política e econômica ambas graves envolvem o nosso país há vários meses sem perspectiva de findar em breve tempo Eis uma das razões pelas quais aguardar uma ampla reforma penal nesta época seria utópico Por outro lado acomodarse sem promover mudanças não é o melhor caminho Diante disso contando com o apoio do Grupo Editorial Nacional inauguramos com a edição de 2016 uma série de vídeos de curta duração contendo exposições a respeito de assuntos polêmicos Os referidos vídeos estabelecerão vínculo com o material constante do Manual de Direito Penal Além disso abrese um canal direto entre o autor e o professor que adotar o mencionado Manual para extração de dúvidas e troca de ideias Em síntese a obra encontrase atualizada contendo as reformas produzidas ao longo de 2015 como nos casos do feminicídio e do estelionato praticado contra idoso mas abrangendo novas propostas de estudo ao aluno e ao leitor em geral Esperamos ter atingido o objetivo de manter inédita a obra São Paulo janeiro de 2016 O Autor Apresentação à 11ª Edição O Manual de Direito Penal é uma obra em constante evolução pois conta com as frequentes sugestões dos alunos dos cursos de graduação e pósgraduação e dos estudantes de cursos preparatórios para concursos Seguindo essa trilha temos o empenho de mantêlo sempre atualizado com constantes revisões além de sempre promover o acréscimo de doutrina e jurisprudência atuais A 11ª edição devese ao esforço conjunto do autor e da editora com a finalidade de proporcionar aos leitores a mais atualizada obra possível incluindo as principais modificações legislativas e os temas mais controversos em andamento ou já julgados nos Tribunais Que o nosso objetivo seja atingido mais uma vez O nosso agradecimento ao leitor e à Editora Forense São Paulo janeiro de 2015 O Autor Nota da Editora Com o objetivo de disponibilizar o melhor conteúdo científico técnico e profissional e com a visão de ser o maior mais eficiente e mais completo grupo provedor de conteúdo educacional do País o GEN Grupo Editorial Nacional reúne os autores mais capacitados e prestigiados do mercado voltados para a elaboração de conteúdo direcionado a estudantes e profissionais Nesse sentido a Editora Forense selo tradicional e conceituado na literatura jurídica nacional traz um dos maiores nomes das ciências criminais GUILHERME DE SOUZA NUCCI O prestigiado autor busca incessantemente o ideal de inovação acreditando em constantes evolução progresso e aprimoramento Pensando no trabalho de elaboração de planos de aulas o autor disponibiliza conteúdo exclusivo para os professores que adotarem este Manual Esse material oferece variadas ferramentas como 1 2 3 4 5 6 esquemas gráficos e sínteses que os docentes podem utilizar em suas explicações Para aproveitar esses recursos o professor deve seguir os passos Acesse o site httpwwwgrupogencombr Se já tem cadastro entre com seu login e senha Caso não tenha deverá fazê lo neste momento Após realizar seu login localize o Ambiente de Aprendizagem disponível no canto superior direito e clique nele Você será redirecionado para o Ambiente Virtual de Aprendizagem AVA do Grupo GEN Na área Materiais Complementares localize o material referente ao seu livro e clique nele Pronto Seu material já estará disponível para acesso na área Meus Conteúdos Em caso de dúvidas envie email para gendigitalgrupogencombr Além disso abrese um canal direto entre o autor e o professor para extração de dúvidas e troca de ideias na página wwwguilhermenuccicombrcontatocanal professor Com mais essa possibilidade o GEN Editora Forense espera que os professores explorem esses novos recursos da melhor forma possível e deseja uma ótima leitura 1 2 3 4 5 Sumário PARTE GERAL Capítulo I DIREITO PENAL POLÍTICA CRIMINAL E CRIMINOLOGIA Conceito de direito penal Direito penal objetivo e direito penal subjetivo Política criminal Criminologia Bem jurídico Síntese Capítulo II EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO PENAL E ESCOLAS PENAIS 1 2 1 11 2 21 211 2111 2112 2113 2114 212 2121 2122 22 221 2211 2212 2213 2214 222 2221 Aspectos históricos relevantes do direito penal Panorama histórico do direito penal no Brasil Síntese Capítulo III PRINCÍPIOS DE DIREITO PENAL Conceito de princípio e importância Princípios regentes Princípios de direito penal Constitucionais explícitos Concernentes à atuação do Estado Legalidade ou reserva legal Anterioridade Retroatividade da lei penal benéfica Humanidade Ponto relevante para debate A prisão no Brasil e a humanidade Concernentes ao indivíduo Personalidade ou da responsabilidade pessoal Ponto relevante para debate A pena de multa após a morte do condenado Individualização da pena Constitucionais implícitos Concernentes à atuação do Estado Intervenção mínima e princípios paralelos e corolários da subsidiariedade fragmentariedade e ofensividade Taxatividade Proporcionalidade Vedação da dupla punição pelo mesmo fato Concernente ao indivíduo Culpabilidade Ponto relevante para debate 1 11 12 13 2 1 11 12 13 2 3 4 5 1 2 21 22 3 A ofensividade ou lesividade como princípio de direito penal Síntese Capítulo IV FONTES DO DIREITO PENAL E INTERPRETAÇÃO DAS LEIS PENAIS Fontes do direito penal Iniciativa de leis em matéria penal Costume e fonte do direito penal Plebiscito e referendo como fontes do direito penal Interpretação e integração no direito penal Síntese Capítulo V LEGALIDADE E ANTERIORIDADE DA LEI PENAL Conceito de legalidade Origem histórica Legalidade e garantismo penal Legalidade material e legalidade formal Conceito de anterioridade Extensão da palavra crime Aplicação do dispositivo para pena e medida de segurança Eficácia dos princípios da legalidade e da anterioridade Ponto relevante para debate A legalidade pede socorro Síntese Capítulo VI APLICAÇÃO DA LEI PENAL NO TEMPO Conceito e alcance da lei penal no tempo Abolitio criminis abolição do delito Confronto com a edição de lei penal benéfica novatio legis in mellius Confronto com a edição de lei penal prejudicial novatio legis in pejus Lei penal benéfica em vacatio legis e combinação de leis 4 5 6 7 8 81 82 1 2 3 4 5 6 1 2 Pontos relevantes para debate A impossibilidade de combinação de leis penais para beneficiar o réu A combinação de leis penais no contexto da delação premiada Competência para aplicação da lei penal benéfica Crime permanente e lei penal benéfica Crime continuado e lei penal benéfica Retroatividade da lei processual penal benéfica Leis intermitentes Extensão e eficácia Ponto relevante para debate A ultratividade das leis intermitentes art 3º CP e a observação obrigatória da retroatividade de toda lei penal benéfica prevista no art 5º XL da Constituição Federal Normas penais em branco legalidade e intermitência Síntese Esquemas Extratividade da lei penal Leis penais benéficas intermediárias Capítulo VII TEMPO E LUGAR DO CRIME Teorias sobre o tempo do crime Alcance da teoria da atividade O tempo do crime nas infrações penais permanentes e continuadas Teorias sobre o lugar do crime Conflito aparente entre o art 6º do CP e o art 70 do CPP Lugar do crime nas infrações penais permanentes ou continuadas Síntese Capítulo VIII APLICAÇÃO DA LEI PENAL NO ESPAÇO Territorialidade e extraterritorialidade Regras para a aplicação da lei penal no espaço 3 31 32 33 4 41 42 5 51 52 53 54 6 61 62 7 8 81 82 821 822 83 84 841 842 843 85 851 852 853 854 Conceito de território e seus elementos Rios lagos e mares fronteiriços e sucessivos Espaço aéreo Mar territorial brasileiro Território brasileiro por equiparação Competência para o julgamento de crimes cometidos a bordo de embarcações e aeronaves A lei penal e a Convenção de Tóquio Critérios para a extraterritorialidade Crítica à extraterritorialidade incondicionada Hipóteses de extraterritorialidade incondicionada Hipóteses de extraterritorialidade condicionada Condições para a extraterritorialidade Extradição Espécies de extradição e fonte legislativa Requisitos para a concessão Pena cumprida no estrangeiro tentativa de amenizar a não aplicação do princípio bis in idem e não recepção parcial do art 8º do Código Penal Outras exceções à regra da territorialidade Tratados convenções e regras de direito internacional Imunidades diplomáticas Abrangência extensão e exclusão da imunidade Características das imunidades diplomáticas Imunidades consulares Imunidades parlamentares Natureza jurídica da imunidade substantiva Características da imunidade substantiva Características da imunidade processual Outras imunidades e foros privilegiados Deputados estaduais Vereadores Advogados Prefeitos 9 1 2 21 22 23 3 1 2 3 1 2 3 4 5 6 Direito penal internacional e direito internacional penal Síntese Esquema Aplicação da lei penal no espaço Capítulo IX EFICÁCIA DE SENTENÇA ESTRANGEIRA Homologação de sentença estrangeira e soberania nacional Hipóteses para a homologação Reparação civil do dano causado à vítima Aplicação de medida de segurança Hipótese prevista na Lei de Lavagem de Dinheiro Efeitos da sentença condenatória estrangeira que independem de homologação Síntese Capítulo X CONTAGEM DE PRAZO E FRAÇÕES DA PENA Prazos penais e processuais penais O calendário comum como parâmetro para a contagem do prazo Frações não computáveis da pena Síntese Esquema Contagem de prazos penais e processuais Capítulo XI CONFLITO APARENTE DE NORMAS Conceito Critério da sucessividade Critério da especialidade Critério da subsidiariedade tipo de reserva Critério da absorção ou consunção Critério da alternatividade Síntese 1 11 12 13 2 3 31 32 33 4 41 42 43 44 45 46 47 48 49 410 Esquemas Sucessividade Especialidade Subsidiariedade Consunção ou absorção Capítulo XII CRIME Conceito de crime Conceito material Conceito formal Conceito analítico Ponto relevante para debate A teoria da ação significativa é uma solução para superar as teorias causalista finalista e funcionalista Diferença entre crime e contravenção penal Sujeitos e objetos do crime Sujeito ativo Ponto relevante para debate A pessoa jurídica como sujeito ativo do crime Sujeito passivo Objeto do crime Classificação dos crimes Crimes comuns e próprios Crimes instantâneos e permanentes Crimes comissivos e omissivos Crimes de atividade e de resultado Crimes de dano e de perigo Crimes unissubjetivos e plurissubjetivos Crimes progressivos e crimes complexos Progressão criminosa Crime habitual Crimes unissubsistentes e plurissubsistentes 411 412 413 414 415 1 2 21 22 3 4 5 51 52 521 Crimes de forma livre e de forma vinculada Crimes vagos multivitimários ou de vítimas difusas Crimes remetidos Crimes condicionados Crimes de atentado ou de empreendimento Síntese Esquemas Conceito analítico de crime quadro sintético Diferenças entre os crimes instantâneos permanentes habituais e continuados Crime é fato Estrutura do crime Capítulo XIII TIPICIDADE Apresentação Conceito de tipo penal e sua estrutura Elementos do tipo penal incriminador Classificação do tipo Conceito de conduta penalmente relevante Ponto relevante para debate A conduta penalmente irrelevante decorrente da falta de consciência derivada de ações em curtocircuito e de gestos habituais Conceito de resultado Conceito de nexo causal Teorias que cuidam do nexo de causalidade equivalência dos antecedentes causalidade adequada e imputação objetiva Ponto relevante para debate Crítica e defesa à teoria da equivalência dos antecedentes por meio de um exemplo Causas independentes e relativamente independentes Concausas e seus efeitos Esquemas Teoria da equivalência das condições ou dos antecedentes art 13 caput CP Teoria da causalidade adequada ou das condições qualificadas 53 531 532 533 5331 5332 5333 6 61 62 1 2 3 4 41 5 Teoria da imputação objetiva Concausas são as causas que se unem para gerar o resultado Causa superveniente que corta o nexo causal art 13 1º CP Relação de causalidade nos crimes omissivos próprios e omissivos impróprios Natureza jurídica da omissão própria Significado da expressão penalmente relevante Dever de agir Dever de agir imposto por lei Dever de agir de quem assumiu a responsabilidade de evitar o resultado Dever de agir por ter gerado o risco Pontos relevantes para debate Deixar o agressor morrer depois de se defender constitui crime Pais e filhos maiores de 18 anos como garantidores da segurança recíproca A posição de garante como fruto de outros relacionamentos de afetividade Envenenamento e navalhada como causas da morte Conceito de tipicidade e excludentes Adequação social Insignificância Ponto relevante para debate Bagatela imprópria Síntese Capítulo XIV ELEMENTOS SUBJETIVOS DO CRIME DOLO E CULPA Conceito de dolo Distinção entre dolo genérico e dolo específico Características do dolo Conceito de dolo direto Dolo direto de primeiro grau e dolo direto de segundo grau Conceito de dolo indireto ou eventual Ponto relevante para debate 6 7 8 9 10 11 12 121 13 1 2 3 4 1 2 3 4 5 A presença do dolo eventual nos graves crimes de trânsito Exigibilidade do dolo direto e do dolo eventual Outras classificações do dolo Conceito de culpa Distinção entre culpa inconsciente e culpa consciente Elementos da culpa Situações peculiares no campo da culpa Espécies de culpa Distinção entre imperícia e erro profissional Diferença entre culpa consciente e dolo eventual Síntese Esquemas Dolo direto de 1º grau Dolo direto de 2º grau Dolo eventual Culpa consciente Culpa inconsciente Capítulo XV CRIMES QUALIFICADOS PELO RESULTADO Conceito Distinção entre crime qualificado pelo resultado e delito preterdoloso Exigência do elemento subjetivo no resultado qualificador Classificação dos crimes qualificados pelo resultado Síntese Capítulo XVI ILICITUDE ANTIJURIDICIDADE Conceito de ilicitude antijuridicidade Excludentes de ilicitude Classificação das excludentes de ilicitude Elemento subjetivo nas excludentes Conceito de estado de necessidade 51 52 521 522 523 524 525 526 53 6 61 611 612 613 614 615 616 6161 62 621 622 623 624 625 626 627 Espécies de estado de necessidade Requisitos do estado de necessidade Existência de perigo atual Involuntariedade na geração do perigo Ponto relevante para debate A valoração da vontade no contexto da produção do perigo Inevitabilidade do perigo e inevitabilidade da lesão Proteção a direito próprio ou de terceiro Proporcionalidade do sacrifício do bem ameaçado Dever legal de enfrentar o perigo Causa de diminuição de pena Conceito e fundamento da legítima defesa Elementos da legítima defesa Injustiça da agressão Atualidade ou iminência da agressão Agressão contra direito próprio ou de terceiros Ponto relevante para debate A legítima defesa da honra no contexto do flagrante adultério Utilização dos meios necessários para a reação Moderação da reação Proporcionalidade na legítima defesa Ofendículos Ponto relevante para debate A natureza jurídica dos ofendículos Outras questões polêmicas envolvendo a legítima defesa Legítima defesa contra legítima defesa legítima defesa recíproca ou contra qualquer outra excludente de ilicitude Legítima defesa contra pessoa jurídica Legítima defesa contra agressão de inimputáveis Legítima defesa sucessiva Legítima defesa contra multidão Legítima defesa contra provocação Legítima defesa nas relações familiares 628 629 6210 6211 7 71 8 81 82 821 822 823 824 9 91 10 101 1 11 12 2 21 211 212 Legítima defesa por omissão Legítima defesa praticada por inimputáveis Legítima defesa da comunidade Legítima defesa de animais Conceito de estrito cumprimento do dever legal Situações de cumprimento de dever legal Conceito de exercício regular de direito Situações de exercício regular de direito Situações polêmicas no contexto do exercício regular de direito O estupro da esposa praticado pelo marido O trote acadêmico ou militar Os castigos dos pais e dos professores As lesões praticadas no esporte Consentimento do ofendido Ponto relevante para debate O aspecto temporal do consentimento do ofendido quando afeta a tipicidade e quando afasta a ilicitude Requisitos da excludente do consentimento do ofendido Os excessos no contexto das excludentes Modalidades de excessos Síntese Esquema Diferenças entre o estado de necessidade e a legítima defesa Capítulo XVII CULPABILIDADE Conceito de culpabilidade Culpabilidade formal e culpabilidade material Conceito de coculpabilidade Excludentes de culpabilidade Excludentes concernentes ao agente do fato Imputabilidade penal Doença mental e desenvolvimento mental incompleto ou retardado 2121 213 214 22 221 222 223 2231 2232 2233 2234 224 225 226 3 31 32 1 2 21 22 23 Ponto relevante para debate A verificação de inimputabilidade penal e o princípio processual da prevalência do interesse do réu in dubio pro reo Conceito de perturbação da saúde mental Embriaguez decorrente de vício Menoridade Ponto relevante para debate O marco temporal do início da maioridade penal aos 18 anos Excludentes concernentes ao fato Coação moral irresistível Ponto relevante para debate A viabilidade da coação moral irresistível com apenas duas partes envolvidas Obediência hierárquica Embriaguez decorrente de caso fortuito ou força maior Embriaguez voluntária ou culposa A teoria da actio libera in causa Caso fortuito ou força maior Embriaguez incompleta fortuita Erro de proibição escusável e descriminantes putativas Inexigibilidade de conduta diversa Estado de necessidade exculpante e excessos exculpante e acidental Emoção e paixão Emoção Paixão Síntese Capítulo XVIII CRIME CONSUMADO E TENTATIVA Crime consumado Tentativa Conceito de crime tentado Natureza jurídica da tentativa Teorias fundamentadoras da punição da tentativa 24 25 26 27 28 29 210 211 3 31 311 312 32 33 34 35 4 41 42 43 44 45 46 5 51 52 53 54 55 Dolo e culpa na tentativa Conceito e divisão do iter criminis Ponto relevante para debate Os critérios para a verificação da passagem da preparação para a execução do crime Tentativa e dolo eventual Tentativa e crime de ímpeto Crimes que não admitem a tentativa Critério para a diminuição da pena na tentativa Distinção entre tentativa perfeita e tentativa imperfeita Diferença entre crime falho e tentativa falha Desistência voluntária e arrependimento eficaz Conceito de desistência voluntária Desistência momentânea O problema da execução retomada Conceito de arrependimento eficaz Natureza jurídica Distinção entre voluntariedade e espontaneidade Diferença entre desistência ou arrependimento e tentativa Arrependimento posterior Conceito Natureza jurídica Requisitos para a aplicação Ponto relevante para debate A reparação do dano moral no contexto do arrependimento posterior Critérios para a diminuição da pena Análise crítica da Súmula 554 do STF Incomunicabilidade da causa de diminuição da pena no concurso de pessoas Crime impossível Conceito e natureza jurídica Fundamento da não punição do crime impossível Diferença entre a tentativa inidônea o erro de tipo e o crime putativo Análise dos elementos do crime impossível Flagrante provocado flagrante esperado e crime impossível 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 Ponto relevante para debate O furto sob vigilância como crime impossível ou tentativa punível Síntese Esquemas Tentativa e consumação Desistência voluntária e arrependimento eficaz Quadro comparativo Capítulo XIX ERRO DE TIPO E ERRO DE PROIBIÇÃO Conceitos de erro e ignorância Conceito de erro de tipo Possibilidade de punição por crime culposo Erro escusável e erro inescusável Erro essencial e erro acidental Erro quanto à pessoa Erro determinado por terceiro Conceito de erro de proibição Diferença entre desconhecimento da lei e erro quanto à ilicitude Erro de proibição escusável e inescusável Diferença entre crime putativo e erro de proibição Conceito de descriminantes putativas Divisão das descriminantes putativas Natureza jurídica das descriminantes putativas Síntese Esquemas Erro de tipo Erro de tipo x delito consumado sem erro art 20 Erro de proibição Erro de proibição x delito consumado sem erro art 21 Capítulo XX CONCURSO DE PESSOAS 1 2 3 31 32 4 5 6 61 62 63 7 8 9 10 11 12 13 131 14 Conceito de concurso de pessoas Teorias do concurso de pessoas Distinção entre autoria e participação Teoria normativa e teoria do domínio do fato Executor de reserva Critérios quanto à punição do partícipe Concurso de agentes e crime plurissubjetivo As modificações introduzidas pela Reforma Penal de 1984 Punição do coautor ou partícipe na medida da sua culpabilidade Participação de menor importância Participação em crime menos grave cooperação dolosamente distinta Requisitos do concurso de agentes Alguns aspectos da autoria mediata Autoria colateral Ponto relevante para debate A coautoria e a participação em crime culposo Conivência Coautoria e participação em crimes omissivos próprios e impróprios Ponto relevante para debate A participação posterior à consumação do crime Participação e cumplicidade Incomunicabilidade de determinadas circunstâncias Ponto relevante para debate A comunicação aos coautores e partícipes das circunstâncias e condições de caráter objetivo Exceção quanto à elementar do crime Ponto relevante para debate O concurso de pessoas no infanticídio Casos de impunibilidade Síntese Capítulo XXI TEORIA GERAL DA PENA 1 2 3 4 5 6 1 2 3 4 5 6 7 8 9 91 92 93 Conceito de pena Teorias extremadas da punição Garantismo penal Pontos relevantes para debate Opção para o Brasil abolicionismo penal direito penal máximo ou garantismo penal A conveniência ou inconveniência de se adotar o denominado direito penal do inimigo Justiça Retributiva x Justiça Restaurativa Cominação das penas Princípios da pena Espécies de penas Síntese Capítulo XXII PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE Diferenças entre as penas de reclusão detenção e prisão simples Regime progressivo de cumprimento da pena Cumprimento das penas mais graves em primeiro lugar Progressão nos crimes hediondos e no delito de tortura Critérios para a regressão a regime mais rigoroso Imprescindibilidade do regime fechado Utilização do art 59 do Código Penal para fixação do regime de cumprimento da pena Exigência da reparação do dano ou devolução do produto do ilícito para a progressão de regime Regime fechado Pontos relevantes para debate A aplicação do regime fechado à pena de detenção A viabilidade da progressão por salto Pena fixada no mínimo e regime prisional mais severo Local de cumprimento da pena no regime fechado Regime Disciplinar Diferenciado Ponto relevante para debate 94 10 101 102 11 111 112 12 121 122 123 124 13 131 132 1321 1322 1323 14 15 151 152 153 154 155 156 A constitucionalidade do regime disciplinar diferenciado Trabalho externo do condenado Regime semiaberto Saídas temporárias e trabalho externo Situação do índio Regime aberto Hipóteses de regressão do aberto a regime mais rigoroso Inviabilidade de fixação de penas restritivas de direitos como condição do regime aberto Direitos do preso Direito à visita íntima Direito de cumprir a pena no local do seu domicílio Disposição constitucional de proteção ao preso Direito do preso à execução provisória da pena Trabalho do preso Distinção entre trabalho forçado e trabalho obrigatório Trabalho do preso e remição Perda dos dias remidos e falta grave Inexistência de oportunidade de trabalho e preso provisório Remição pelo estudo Ponto relevante para debate A remição pelo estudo e o aproveitamento escolar Superveniência de doença mental Detração Cômputo da prisão provisória na medida de segurança Ligação entre a prisão provisória e a pena concreta para aplicar a detração Detração e pena de multa Detração e determinação do regime inicial da pena Detração e suspensão condicional da pena Detração e penas alternativas previstas ao usuário de drogas Síntese Capítulo XXIII 1 2 3 4 5 6 7 8 81 82 83 84 85 1 2 3 4 5 6 PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS Conceito de penas restritivas de direitos Natureza jurídica Espécies de penas restritivas de direitos Requisitos para a concessão das penas restritivas de direitos Pontos relevantes para debate A substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos para os delitos hediondos e equiparados As penas alternativas no cenário da violência doméstica Momentos para a conversão Exigências para a conversão Reconversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade Peculiaridades no cumprimento das penas restritivas de direitos Prestação pecuniária Ponto relevante para debate A banalização da pena de prestação pecuniária e a doação de cestas básicas Perda de bens ou valores Prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas Interdição temporária de direitos Limitação de fim de semana Síntese Capítulo XXIV PENA PECUNIÁRIA Conceito e destinação da multa Critérios para a fixação da pena de multa Ponto relevante para debate O critério para a substituição da pena privativa de liberdade por multa O valor do diamulta em salário mínimo Atualização monetária da multa Pagamento da multa Multa como dívida de valor Pontos relevantes para debate 7 1 2 3 31 4 41 42 43 44 A competência judiciária para a execução da pena pecuniária A extinção da punibilidade da pena de multa enviandose certidão de dívida ativa para a esfera cível Causas interruptivas e suspensivas da prescrição Síntese Capítulo XXV APLICAÇÃO DA PENA Conceito Ponto relevante para debate As razões de implementação da política da pena mínima pelo Poder Judiciário Circunstâncias judiciais Penabase Critérios para a fixação da penabase Esquemas Circunstâncias judiciais art 59 CP Exemplo de ponderação das circunstâncias judiciais Elementos do art 59 do Código Penal Culpabilidade Ponto relevante para debate Culpabilidade do fato e culpabilidade do autor Esquemas Culpabilidade como elemento do crime e fundamento da pena além de constituir parâmetro para o limite da pena Antecedentes Ponto relevante para debate O significado e a extensão da expressão maus antecedentes Ponto relevante para debate A caducidade dos maus antecedentes Conduta social Personalidade Ponto relevante para debate A avaliação da personalidade do acusado pelo julgador 45 46 47 48 5 6 7 71 711 712 713 714 715 716 717 718 719 7110 7111 7112 7113 71131 71132 71133 71134 7114 Motivos do crime Circunstâncias do crime Consequências do crime Esquemas Motivos do crime podem ser conscientes ou inconscientes Motivo elemento subjuntivo do crime doloculpa Comportamento da vítima Esquema Comportamento da vítima Fixação do regime inicial de cumprimento da pena Substituição da pena privativa de liberdade Agravantes e atenuantes Agravantes Motivo fútil Motivo torpe Motivação torpe específica Traição emboscada dissimulação ou outro recurso que dificulta ou torna impossível a defesa do ofendido Veneno fogo explosivo tortura ou outro meio insidioso ou cruel ou de que possa resultar perigo comum Relações familiares Abuso de autoridade relações do lar e violência contra a mulher Abuso de poder e violações de dever Criança maior de sessenta anos enfermo e mulher grávida Ofendido sob proteção da autoridade Situação de desgraça particular ou calamidade pública Embriaguez preordenada Agravantes em caso de crime cometido por mais de uma pessoa Mentor ou dirigente da atividade criminosa Coação ou indução ao crime Instigação ou determinação para o delito Criminoso mercenário Reincidência 71141 71142 71143 71144 71145 71146 72 721 722 723 724 725 726 727 728 729 7210 7211 73 731 8 81 82 83 84 85 Conceito Ponto relevante para debate A reincidência e o princípio constitucional da vedação da dupla punição pelo mesmo fato ne bis in idem Espécies de reincidência Ponto relevante para debate A suficiência da pena de multa para caracterizar a reincidência criminal Efeitos da reincidência Caducidade da condenação anterior Crimes militares próprios e impróprios Crime político Atenuantes Menoridade relativa Senilidade Desconhecimento da lei Relevante valor social ou moral Arrependimento Coação resistível Cumprimento de ordem superior Violenta emoção Confissão espontânea Influência de multidão em meio a tumulto Atenuante inominada Concurso de agravantes e atenuantes Agravantes e atenuantes específicas Esquema Confronto entre agravantes e atenuantes art 67 CP Cálculo da pena Sistemas para a fixação da pena Existência de duas ou mais qualificadoras Compensação entre circunstâncias judiciais e legais Concurso entre causas de aumento e de diminuição Critério para aplicação dos aumentos e das diminuições 1 2 21 22 23 24 3 31 32 33 4 41 42 43 44 5 51 52 53 54 55 56 57 Síntese Esquemas Fixação da pena Circunstâncias do crime Capítulo XXVI CONCURSO DE CRIMES Conceito e critério de análise Sistemas do concurso de crimes Sistema da acumulação material Sistema da exasperação da pena Sistema da absorção Sistema da acumulação jurídica Concurso material Conceito Critérios para a aplicação da pena Possibilidade de cumulação de pena privativa de liberdade com restritiva de direitos Concurso formal Conceito Concurso formal perfeito e imperfeito Ponto relevante para debate A amplitude conceitual da expressão desígnios autônomos Concurso material favorável ou benéfico Concorrência de concursos Crime continuado Conceito Natureza jurídica Teorias do crime continuado Crimes da mesma espécie Condições de tempo Condições de espaço Formas de execução 58 59 510 511 512 513 514 6 1 2 3 4 1 Outras circunstâncias semelhantes Ponto relevante para debate O benefício do crime continuado para a delinquência habitual ou profissional Critério de dosagem do aumento Crime continuado e inimputabilidade Crimes praticados contra vítimas diferentes e bens personalíssimos Ações concomitantes contemporâneas ou simultâneas Espécies de crime continuado Diferença entre crime continuado e delito habitual Ponto relevante para debate A obrigatoriedade ou não da soma das multas no concurso de crimes Concurso de infrações e execução da pena Síntese Esquemas Concurso material Concurso formal próprio Concurso formal impróprio Crime continuado Crime continuado qualificado Capítulo XXVII ERRO NA EXECUÇÃO E RESULTADO DIVERSO DO PRETENDIDO Conceito de erro na execução aberratio ictus Modalidades de erro na execução Responsabilidade penal objetiva na aberratio ictus Conceito de resultado diverso do pretendido aberratio criminis ou aberratio delicti Síntese Capítulo XXVIII LIMITE DE PENAS E UNIFICAÇÃO Fundamento para o limite das penas visão crítica e soluções para a conversão da pena em medida de segurança durante o cumprimento 2 3 1 2 3 4 5 51 52 53 54 55 56 6 7 71 72 8 9 1 2 Unificação das penas em 30 anos Modo de unificação Síntese Capítulo XXIX SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA Conceito e aspectos históricos Natureza jurídica Requisitos para a sua concessão Espécies de sursis Ponto relevante para debate A concessão do sursis como faculdade do juiz ou direito subjetivo do réu Pontos controversos Sursis e indulto Existência de processos em andamento Réu ausente Estrangeiros de passagem pelo Brasil Compatibilidade com a fixação do regime penitenciário Sursis e habeas corpus Ponto relevante para debate A possibilidade do cabimento do sursis para crime hediondo Período de prova e escolha das condições Causas de revogação Revogação obrigatória Revogação facultativa Prorrogação do período de prova Finalização do sursis Síntese Capítulo XXX LIVRAMENTO CONDICIONAL Conceito de livramento condicional e aspectos históricos Natureza jurídica 3 31 32 4 5 51 52 53 6 7 8 81 82 9 91 92 93 94 10 11 1 2 3 31 Requisitos para a sua concessão Objetivos Subjetivos Ponto relevante para debate A suficiência do atestado de boa conduta carcerária ou da manutenção da obrigatoriedade do exame criminológico e do parecer da Comissão Técnica de Classificação e do Conselho Penitenciário para conceder o livramento condicional após o advento da Lei 107922003 Duração do livramento Pontos polêmicos Livramento condicional e habeas corpus Livramento condicional cautelar Livramento condicional para estrangeiro Parecer do Conselho Penitenciário Soma das penas para efeito de livramento Condições do livramento condicional Obrigatórias Facultativas Revogação do livramento Causas obrigatórias Causas facultativas Prévia oportunidade de defesa Livramento insubsistente Efeitos da revogação Extinção da pena e prorrogação automática Síntese Capítulo XXXI EFEITOS DA CONDENAÇÃO Conceito e natureza jurídica dos efeitos da condenação Efeitos secundários penais e extrapenais da sentença penal condenatória Efeitos genéricos Tornar certa a obrigação de reparar o dano 32 4 41 42 43 44 1 2 3 4 5 6 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 Perda em favor do Estado de bens e valores de origem ilícita Efeitos específicos Perda de cargo função pública ou mandato eletivo Efeito específico da incapacidade para o poder familiar tutela ou curatela Inabilitação para dirigir veículo advinda do art 92 III do CP Efeito da condenação advindo de lei especial Síntese Capítulo XXXII REABILITAÇÃO Conceito Competência para a concessão de reabilitação Prazo e procedimento Indeferimento da reabilitação e recursos Reabilitação e reincidência Reabilitação em porções Síntese Capítulo XXXIII MEDIDAS DE SEGURANÇA Conceito Sistemas de aplicação da pena e da medida de segurança Espécies de medidas de segurança Extinção de punibilidade Pressupostos para aplicação da medida de segurança Sentença de absolvição imprópria Critério de escolha entre internação e tratamento ambulatorial Duração da medida de segurança Culpabilidade e periculosidade Conversão da pena em medida de segurança no curso da execução Ponto relevante para debate O limite temporal do cumprimento da medida de segurança advinda da conversão de pena 11 12 13 14 15 16 1 2 3 4 5 1 2 3 4 5 6 7 8 Possibilidade de reconversão da medida de segurança em pena Detração e medida de segurança Exame de cessação da periculosidade Condições para a desinternação ou liberação Substituição da pena por medida de segurança para o semiimputável Incompatibilidade da medida de segurança com o presídio comum Ponto relevante para debate Concorrência da medida de segurança com a Lei 102162001 Síntese Capítulo XXXIV AÇÃO PENAL Conceito de ação penal Princípios que regem a ação penal pública incondicionada Critério de iniciativa da ação penal Espécies de ação penal quanto ao polo ativo Ação penal no crime complexo Síntese Capítulo XXXV EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE Conceito de extinção da punibilidade Causas gerais e específicas Comunicabilidade das causas extintivas da punibilidade Momentos de ocorrência Morte do agente Ponto relevante para debate As possibilidades jurídicas em face do descobrimento da falsidade da certidão de óbito após a extinção da punibilidade do agente Anistia Graça ou indulto individual Indulto coletivo Pontos relevantes para debate 9 10 11 12 13 14 15 151 152 153 154 155 156 157 1571 16 Indulto da pena de multa e limite mínimo para a inscrição de débito na dívida ativa Indulto humanitário Abolitio criminis Decadência Perempção Renúncia e perdão Retratação Perdão judicial Ponto relevante para debate A natureza jurídica da sentença concessiva do perdão judicial Prescrição Conceito e teorias justificadoras Prazos para o cálculo da prescrição Ponto relevante para debate A prescrição da medida de segurança Prescrição como matéria de ordem pública Ponto relevante para debate A influência da detração no cálculo prescricional Modalidades de prescrição Ponto relevante para debate A interferência da prescrição antecipada ou virtual no direito de punir do Estado Termos iniciais da prescrição Causas suspensivas ou impeditivas da prescrição Ponto relevante para debate O limite temporal da suspensão da prescrição em face da suspensão do processo pela citação ficta do art 366 do CPP Causas interruptivas da prescrição Ponto relevante para debate A interrupção da prescrição pela prática de novo crime contagem do dia dos fatos ou da data do trânsito em julgado Comunicabilidade das causas interruptivas A prescrição no contexto do concurso de crimes 17 18 Prescrição em leis especiais Prescrição e perdão judicial Síntese Esquemas Formas de clemência do estado Tabela de prazos prescricionais Lapsos prescricionais e causas interruptivas da prescrição Lapsos prescricionais da prescrição retroativa levandose em conta a pena em concreto art 110 1º Lapsos prescricionais da prescrição intercorrente levandose em conta a pena em concreto art 110 1º Lapso da suspensão da prescrição art 116 PARTE ESPECIAL INTRODUÇÃO À PARTE ESPECIAL Título I DOS CRIMES CONTRA A PESSOA Capítulo I DOS CRIMES CONTRA A VIDA Homicídio Art 121 Ponto relevante para debate Como analisar a condição de sexo feminino no feminicídio Pontos relevantes para debate A existência de homicídio simples hediondo A inaplicabilidade da causa de aumento de crime cometido por milícia privada ou grupo de extermínio A existência de homicídio qualificadoprivilegiado A não aceitação do homicídio qualificadoprivilegiado como hediondo A questão do ciúme como elemento motivador do homicídio O homicídio sem motivo A equiparação do vidro moído a veneno para matar a vítima A polêmica questão da eutanásia Induzimento instigação ou auxílio a suicídio Art 122 Pontos relevantes para debate O auxílio por omissão A solução da situação denominada pacto de morte Inconstitucionalidade parcial da instigação ao suicídio Infanticídio Art 123 Ponto relevante para debate O concurso de pessoas no infanticídio Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento Art 124 Aborto provocado por terceiro sem consentimento Art 125 Aborto provocado por terceiro com consentimento Art 126 Formas qualificadas de aborto Art 127 Excludentes de ilicitude Art 128 Pontos relevantes para debate A autorização do aborto se o estupro decorrer de violência presumida A autorização do aborto se o feto for portador de anencefalia A autorização do aborto eugênico Capítulo II DAS LESÕES CORPORAIS Lesão corporal Art 129 Ponto relevante para debate A cirurgia de mudança de sexo como lesão corporal Capítulo III DA PERICLITAÇÃO DA VIDA E DA SAÚDE Perigo de contágio venéreo Art 130 Perigo de contágio de moléstia grave Art 131 Ponto relevante para debate Transmissão do vírus da AIDS Perigo para a vida ou saúde de outrem Art 132 Abandono de incapaz Art 133 Exposição ou abandono de recémnascido Art 134 Omissão de socorro Art 135 Ponto relevante para debate As providências a serem tomadas quando a vítima recusa o auxílio Condicionamento de atendimento médicohospitalar emergencial Art 135A Maustratos Art 136 Pontos relevantes para debate A palmada configura maustratos A pobreza justifica os maustratos Capítulo IV DA RIXA Rixa Art 137 Capítulo V DOS CRIMES CONTRA A HONRA Calúnia Art 138 Difamação Art 139 Injúria Art 140 Disposições comuns Arts 141 a 145 Capítulo VI DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE INDIVIDUAL Seção I Constrangimento ilegal Art 146 Ameaça Art 147 Sequestro e cárcere privado Art 148 Redução a condição análoga à de escravo Art 149 Tráfico de pessoas Art 149A Seção II Violação de domicílio Art 150 Seção III Violação de correspondência Art 151 Ponto relevante para debate A violação da correspondência entre cônjuges Violação de correspondência comercial Art 152 Seção IV Divulgação de segredo Art 153 Violação do segredo profissional Art 154 Violação de dispositivo informático Art 154A Título II DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO Capítulo I DO FURTO Furto Art 155 Pontos relevantes para debate A questão da casa habitada no furto noturno O furto de coisas de estimação O furto de cadáver O furto de coisas de ínfimo valor O furto de imagem O furto de talão de cheques e de cartão de crédito O furto de uso como crime A trombada como furto ou roubo A aplicação do privilégio 2º à figura qualificada 4º Furto sob vigilância eletrônica Furto de coisa comum Art 156 Capítulo II DO ROUBO E DA EXTORSÃO Roubo Art 157 Pontos relevantes para debate O roubo de uso A análise do roubo em confronto com o estado de necessidade A existência da tentativa no roubo impróprio O critério para a elevação da pena quando houver a incidência de mais de uma causa de aumento Extorsão Art 158 Ponto relevante para debate A proporcionalidade das penas do sequestro relâmpago Extorsão mediante sequestro Art 159 Ponto relevante para debate A necessidade de a vantagem exigida como condição ou preço do resgate ser econômica Extorsão indireta Art 160 Capítulo III DA USURPAÇÃO Alteração de limites Art 161 caput Usurpação de águas Art 161 1º I Esbulho possessório Art 161 1º II Supressão ou alteração de marca em animais Art 162 Capítulo IV DO DANO Dano Art 163 Introdução ou abandono de animais em propriedade alheia Art 164 Dano em coisa de valor artístico arqueológico ou histórico Art 165 Alteração de local especialmente protegido Art 166 Ação penal Art 167 Capítulo V DA APROPRIAÇÃO INDÉBITA Apropriação indébita Art 168 Apropriação indébita previdenciária Art 168A Apropriação de coisa havida por erro caso fortuito ou força da natureza Art 169 Causa de diminuição de pena Art 170 Capítulo VI DO ESTELIONATO E OUTRAS FRAUDES Estelionato Art 171 Pontos relevantes para debate A questão do trabalho espiritual cartomancia passes espirituais bruxaria macumba etc O afastamento do crime pela esperteza nas atividades comerciais e a torpeza bilateral O concurso de crimes entre o estelionato e a falsidade O estelionato como delito permanente A questão do pagamento de cheque sem provisão de fundos para impedir o ajuizamento de ação penal A configuração do estelionato pelo cheque prédatado ou dado como garantia O cheque sem fundos emitido para pagar dívida de jogo O cheque sem fundos emitido para pagar serviço de prostituição O cheque sem fundos emitido em substituição de outro título de crédito como causa suficiente para gerar o crime Duplicata simulada Art 172 Abuso de incapazes Art 173 Induzimento à especulação Art 174 Fraude no comércio Art 175 Outras fraudes Art 176 Ponto relevante para debate A questão da pendura para configurar o delito previsto no art 176 Fraudes e abusos na fundação ou administração de sociedade por ações Art 177 Emissão irregular de conhecimento de depósito ou warrant Art 178 Fraude à execução Art 179 Capítulo VII DA RECEPTAÇÃO Receptação Art 180 Receptação de animal Art 180A Capítulo VIII DISPOSIÇÕES GERAIS Disposições gerais Arts 181 a 183 Pontos relevantes para debate O erro quanto à propriedade do objeto material para afastar a punição A aplicação da imunidade a cônjuges separados e no contexto da união estável Título III DOS CRIMES CONTRA A PROPRIEDADE IMATERIAL Capítulo I DOS CRIMES CONTRA A PROPRIEDADE INTELECTUAL Violação de direito autoral Art 184 Ponto relevante para debate Uma peculiar forma de corrupção Usurpação de nome ou de pseudônimo alheio Art 185 Ação penal Art 186 Capítulo II DOS CRIMES CONTRA O PRIVILÉGIO DE INVENÇÃO Violação de privilégio de invenção Art 187 Falsa atribuição de privilégio Art 188 Usurpação ou indevida exploração de modelo ou desenho privilegiado Art 189 Falsa declaração de depósito em modelo ou desenho Art 190 Ação penal Art 191 Capítulo III DOS CRIMES CONTRA AS MARCAS DE INDÚSTRIA E COMÉRCIO Violação do direito de marca Art 192 Uso indevido de armas brasões e distintivos públicos Art 193 Marca com falsa indicação de procedência Art 194 Ação penal Art 195 Capítulo IV DOS CRIMES DE CONCORRÊNCIA DESLEAL Concorrência desleal Art 196 Título IV DOS CRIMES CONTRA A ORGANIZAÇÃO DO TRABALHO Atentado contra a liberdade de trabalho Art 197 Atentado contra a liberdade de contrato de trabalho e boicotagem violenta Art 198 Atentado contra a liberdade de associação Art 199 Paralisação de trabalho seguida de violência ou perturbação da ordem Art 200 Paralisação de trabalho de interesse coletivo Art 201 Invasão de estabelecimento industrial comercial ou agrícola Sabotagem Art 202 Frustração de direito assegurado por lei trabalhista Art 203 Frustração de lei sobre a nacionalização do trabalho Art 204 Exercício de atividade com infração de decisão administrativa Art 205 Aliciamento para o fim de emigração Art 206 Aliciamento de trabalhadores de um local para outro do território nacional Art 207 Título V DOS CRIMES CONTRA O SENTIMENTO RELIGIOSO E CONTRA O RESPEITO AOS MORTOS Capítulo I DOS CRIMES CONTRA O SENTIMENTO RELIGIOSO Ultraje a culto e impedimento ou perturbação de ato a ele relativo Art 208 Capítulo II DOS CRIMES CONTRA O RESPEITO AOS MORTOS Impedimento ou perturbação de cerimônia funerária Art 209 Violação de sepultura Art 210 Destruição subtração ou ocultação de cadáver Art 211 Vilipêndio a cadáver Art 212 Título VI DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL Capítulo I DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL Estupro Art 213 Pontos relevantes para debate A questão do afastamento da configuração do estupro se a ameaça for justa A análise do grau de resistência da vítima O estupro como crime único de condutas alternativas A perspectiva de aplicação do crime continuado do concurso material do concurso formal ou do crime único A aplicação retroativa da nova figura do estupro A necessidade de criação de um tipo penal intermediário foi atendida O estupro cometido por vingança ou como instrumento de humilhação Esquema Esquema comparativo Atentado violento ao pudor Art 214 Violação sexual mediante fraude Art 215 Importunação sexual Art 215A Atentado ao pudor mediante fraude Art 216 Assédio sexual Art 216A Pontos relevantes para debate A configuração do crime de assédio sexual entre professora e alunoa A configuração do crime de assédio sexual entre ministro religioso e fiel A paixão do agente pela vítima Registro não autorizado da intimidade sexual Art 216B Capítulo II DOS CRIMES SEXUAIS CONTRA VULNERÁVEL Sedução Art 217 Estupro de vulnerável Art 217A Ponto relevante para debate Vulnerabilidade absoluta e vulnerabilidade relativa Mediação de vulnerável para servir à lascívia de outrem rubrica inserida pelo autor Art 218 Satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente Art 218A Favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável Art 218B Divulgação de cena de estupro ou de cena de estupro de vulnerável de cena de sexo ou de pornografia Art 218C Capítulo III DO RAPTO Rapto violento ou mediante fraude Art 219 Rapto consensual Art 220 Diminuição de pena Art 221 Concurso de rapto e outro crime Art 222 Capítulo IV DISPOSIÇÕES GERAIS Formas qualificadas Art 223 Presunção de violência Art 224 Ação penal Art 225 Aumento de pena Art 226 Capítulo V DO LENOCÍNIO E DO TRÁFICO DE PESSOA PARA FIM DE PROSTITUIÇÃO OU OUTRA FORMA DE EXPLORAÇÃO SEXUAL Mediação para servir a lascívia de outrem Art 227 Ponto relevante para debate A inconstitucionalidade da indução à lascívia Favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual Art 228 Ponto relevante para debate Sites de prostituição Favorecimento da exploração sexual rubrica inserida pelo autor Art 229 Pontos relevantes para debate A questão da análise das casas de massagem relax for men boates para encontros motéis drive in saunas mistas hotéis de alta rotatividade A inviabilidade da prisão em flagrante Rufianismo Art 230 Ponto relevante para debate A medida da intervenção mínima no crime de rufianismo Tráfico internacional de pessoa para fim de exploração sexual Art 231 Tráfico interno de pessoa para fim de exploração sexual Art 231A Promoção de migração ilegal Art 232A Capítulo VI DO ULTRAJE PÚBLICO AO PUDOR Ato obsceno Art 233 Ponto relevante para debate A publicidade como elemento fundamental para a configuração da figura típica Escrito ou objeto obsceno Art 234 Ponto relevante para debate A inconstitucionalidade do art 234 do Código Penal Capítulo VII DISPOSIÇÕES GERAIS Aumento de pena Art 234A Ponto relevante para debate Mulher estupra homem e engravida aplicabilidade da causa de aumento Sigilo processual rubrica inserida pelo autor Art 234B Art 234C Título VII DOS CRIMES CONTRA A FAMÍLIA Capítulo I DOS CRIMES CONTRA O CASAMENTO Bigamia Art 235 Induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento Art 236 Conhecimento prévio de impedimento Art 237 Simulação de autoridade para celebração de casamento Art 238 Simulação de casamento Art 239 Adultério Art 240 Capítulo II DOS CRIMES CONTRA O ESTADO DE FILIAÇÃO Registro de nascimento inexistente Art 241 Parto suposto Supressão ou alteração de direitoinerente ao estado civil de recém nascido Art 242 Sonegação de estado de filiação Art 243 Capítulo III DOS CRIMES CONTRA A ASSISTÊNCIA FAMILIAR Abandono material Art 244 Entrega de filho menor a pessoa inidônea Art 245 Abandono intelectual Art 246 Abandono moral Art 247 Capítulo IV DOS CRIMES CONTRA O PÁTRIO PODER TUTELA OU CURATELA Induzimento a fuga entrega arbitrária ou sonegação de incapazes Art 248 Ponto relevante para debate A necessidade de ser efetivada a fuga Subtração de incapazes Art 249 Título VIII DOS CRIMES CONTRA A INCOLUMIDADE PÚBLICA Capítulo I DOS CRIMES DE PERIGO COMUM Incêndio Art 250 Explosão Art 251 Uso de gás tóxico ou asfixiante Art 252 Fabrico fornecimento aquisição posse ou transporte de explosivos ou gás tóxico ou asfixiante Art 253 Inundação Art 254 Perigo de inundação Art 255 Desabamento ou desmoronamento Art 256 Subtração ocultação ou inutilização de material de salvamento Art 257 Formas qualificadas de crime de perigo comum Art 258 Difusão de doença ou praga Art 259 Capítulo II DOS CRIMES CONTRA A SEGURANÇA DOS MEIOS DE COMUNICAÇÃO E TRANSPORTE E OUTROS SERVIÇOS PÚBLICOS Perigo de desastre ferroviário Art 260 Atentado contra a segurança de transporte marítimo fluvial ou aéreo Art 261 Atentado contra a segurança de outro meio de transporte Art 262 Forma qualificada Art 263 Arremesso de projétil Art 264 Atentado contra a segurança de serviço de utilidade pública Art 265 Interrupção ou perturbação de serviço telegráfico telefônico informático telemático ou de informação de utilidade pública Art 266 Capítulo III DOS CRIMES CONTRA A SAÚDE PÚBLICA Epidemia Art 267 Infração de medida sanitária preventiva Art 268 Omissão de notificação de doença Art 269 Envenenamento de água potável ou de substância alimentícia ou medicinal Art 270 Corrupção ou poluição de água potável Art 271 Falsificação corrupção adulteração ou alteração de substância ou produtos alimentícios Art 272 Falsificação corrupção adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais Art 273 Ponto relevante para debate A inconstitucionalidade da pena cominada às figuras incriminadoras do art 273 do Código Penal Emprego de processo proibido ou de substância não permitida Art 274 Invólucro ou recipiente com falsa indicação Art 275 Produto ou substância nas condições dos dois artigos anteriores Art 276 Substância destinada à falsificação Art 277 Outras substâncias nocivas à saúde pública Art 278 Substância avariada Art 279 Medicamento em desacordo com receita médica Art 280 Comércio clandestino ou facilitaçãode uso de entorpecentes Art 281 Exercício ilegal da medicina arte dentária ou farmacêutica Art 282 Charlatanismo Art 283 Curandeirismo Art 284 Forma qualificada Art 285 Título IX DOS CRIMES CONTRA A PAZ PÚBLICA Incitação ao crime Art 286 Apologia de crime ou criminoso Art 287 Ponto relevante para debate Marchas protestos passeatas e outras manifestações Associação criminosa Art 288 Pontos relevantes para debate A tipificação do delito de associação criminosa na hipótese de crime continuado A possibilidade de concurso de pessoas O concurso do crime de associação criminosa com outro delito qualificado pela mesma circunstância Constituição de milícia privada Art 288A Título X DOS CRIMES CONTRA A FÉ PÚBLICA Capítulo I DA MOEDA FALSA Moeda falsa Art 289 Crimes assimilados ao de moeda falsa Art 290 Petrechos para falsificação de moeda Art 291 Emissão de título ao portador sem permissão legal Art 292 Capítulo II DA FALSIDADE DE TÍTULOS E OUTROS PAPÉIS PÚBLICOS Falsificação de papéis públicos Art 293 Petrechos de falsificação Art 294 Causa de aumento de pena Art 295 Capítulo III DA FALSIDADE DOCUMENTAL Falsificação de selo ou sinal público Art 296 Falsificação de documento público Art 297 Falsificação de documento particular Art 298 Falsidade ideológica Art 299 Pontos relevantes para debate As diferenças entre falsidade material e ideológica A possibilidade de haver falsidade em folha de papel em branco Falso reconhecimento de firma ou letra Art 300 Certidão ou atestado ideologicamente falso Art 301 Ponto relevante para debate A configuração do crime de falsificação destinandose à obtenção de cargo público ou outra vantagem por parte do próprio agente Falsidade de atestado médico Art 302 Reprodução ou adulteração de selo ou peça filatélica Art 303 Uso de documento falso Art 304 Pontos relevantes para debate A indispensabilidade para a configuração do crime da apresentação espontânea do documento O concurso de delitos no caso do autor da falsificação que fizer uso do documento Supressão de documento Art 305 Capítulo IV DE OUTRAS FALSIDADES Falsificação do sinal empregado no contraste de metal precioso ou na fiscalização alfandegária ou para outros fins Art 306 Falsa identidade Art 307 Ponto relevante para debate O afastamento da configuração do crime em caso de intenção defensiva Falsa identidade Art 308 Fraude de lei sobre estrangeiro Art 309 Fraude de lei sobre estrangeiro Art 310 Adulteração de sinal identificador de veículo automotor Art 311 Capítulo V DAS FRAUDES EM CERTAMES DE INTERESSE PÚBLICO Fraudes em certames de interesse público Art 311A Ponto relevante para debate Cola eletrônica e tipificação penal Título XI DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Capítulo I DOS CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONÁRIO PÚBLICO CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL Peculato Art 312 Ponto relevante para debate O peculato de uso e o crime previsto no art 312 Peculato mediante erro de outrem Art 313 Inserção de dados falsos em sistema de informações Art 313A Modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações Art 313B Extravio sonegação ou inutilização de livro ou documento Art 314 Emprego irregular de verbas ou rendas públicas Art 315 Concussão Art 316 Ponto relevante para debate O momento e a possibilidade do cabimento da prisão em flagrante nos delitos de concussão Corrupção passiva Art 317 Pontos relevantes para debate A ausência de menção à expressão ato de ofício A cifra negra da corrupção Facilitação de contrabando ou descaminho Art 318 Prevaricação Art 319 Prevaricação em presídio Art 319A Condescendência criminosa Art 320 Advocacia administrativa Art 321 Violência arbitrária Art 322 Abandono de função Art 323 Exercício funcional ilegalmente antecipado ou prolongado Art 324 Violação de sigilo funcional Art 325 Violação do sigilo de proposta de concorrência Art 326 Funcionário público Art 327 Pontos relevantes para debate O conceito de entidade paraestatal A possibilidade de o conceito de funcionário público previsto no art 327 servir aos sujeitos ativo e passivo do crime Capítulo II DOS CRIMES PRATICADOS POR PARTICULAR CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL Usurpação de função pública Art 328 Resistência Art 329 Ponto relevante para debate O concurso entre os crimes de resistência e roubo Desobediência Art 330 Ponto relevante para debate O sigilo médico e o afastamento da configuração do crime de desobediência caso o profissional se recuse a colaborar com o Poder Judiciário Desacato Art 331 Tráfico de influência Art 332 Corrupção ativa Art 333 Ponto relevante para debate A questão referente à conduta dar Descaminho Art 334 Contrabando Art 334A Impedimento perturbação ou fraude de concorrência Art 335 Inutilização de edital ou de sinal Art 336 Subtração ou inutilização de livro ou documento Art 337 Sonegação de contribuição previdenciária Art 337A Capítulo IIA DOS CRIMES PRATICADOS POR PARTICULAR CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ESTRANGEIRA Corrupção ativa em transação comercial internacional Art 337B Tráfico de influência em transação comercial internacional Art 337C Funcionário público estrangeiro Art 337D Capítulo III DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA Reingresso de estrangeiro expulso Art 338 Denunciação caluniosa Art 339 Ponto relevante para debate A avaliação do direito à autodefesa em confronto com a denunciação caluniosa Comunicação falsa de crime ou de contravenção Art 340 Autoacusação falsa Art 341 Ponto relevante para debate A questão de o réu ter o amplo direito de mentir para se defender Falso testemunho ou falsa perícia Art 342 Pontos relevantes para debate A questão da configuração do crime de falso testemunho e a indispensabilidade de se tomar o compromisso de dizer a verdade O concurso de pessoas no crime de falso Suborno Art 343 Coação no curso do processo Art 344 Exercício arbitrário das próprias razões Art 345 Exercício arbitrário das próprias razões Art 346 Fraude processual Art 347 Favorecimento pessoal Art 348 Favorecimento real Art 349 Favorecimento real em presídio Art 349A Exercício arbitrário ou abuso de poder Art 350 Fuga de pessoa presa ou submetida a medida de segurança Art 351 Evasão mediante violência contra pessoa Art 352 Arrebatamento de preso Art 353 Motim de presos Art 354 Patrocínio infiel Patrocínio simultâneo ou tergiversação Art 355 Sonegação de papel ou objeto de valor probatório Art 356 Exploração de prestígio Art 357 Violência ou fraude em arrematação judicial Art 358 Desobediência à decisão judicial sobre perda ou suspensão de direito Art 359 Capítulo IV DOS CRIMES CONTRA AS FINANÇAS PÚBLICAS Contratação de operação de crédito Art 359A Inscrição de despesas não empenhadas em restos a pagar Art 359B Assunção de obrigação no último ano do mandato ou legislatura Art 359C Ordenação de despesa não autorizada Art 359D Prestação de garantia graciosa Art 359E Não cancelamento de restos a pagar Art 359F Aumento de despesa total com pessoal no último ano do mandato ou legislatura Art 359G Oferta pública ou colocaçãode títulos no mercado Art 359H BIBLIOGRAFIA OBRAS DO AUTOR PARTE GERAL 1 Capítulo I Direito Penal Política Criminal e Criminologia CONCEITO DE DIREITO PENAL É o conjunto de normas jurídicas voltado à fixação dos limites do poder punitivo do Estado instituindo infrações penais e as sanções correspondentes bem como regras atinentes à sua aplicação Embora a sua definição se concentre nos limites do poder punitivo significando um enfoque voltado ao Direito Penal Democrático não se há de olvidar constituir o ramo mais rígido do Direito prevendose as mais graves sanções viáveis para o ser humano como é o caso da privação da liberdade O ordenamento jurídicopenal é regido por princípios constitucionais em particular o da legalidade nos seus aspectos amplo ninguém é obrigado a fazer ou 2 deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei art 5º II CF e estrito não há crime sem lei anterior que o defina nem pena sem lei anterior que a comine art 5º XXXIX CF Para vários autores há diferença entre direito penal e direito criminal sendo este abrangente daquele porque daria enfoque ao crime e suas consequências jurídicas enquanto aquele seria mais voltado ao estudo da punição Assim não nos parece e tudo não passa de uma opção terminológica Já tivemos no Brasil um Código Criminal 1830 mas depois passamos a denominar o corpo de normas jurídicas voltados ao combate à criminalidade como Código Penal 1890 e 1940 O mesmo ocorre em outros países havendo ora a opção pela denominação de direito criminal vg GrãBretanha ora de direito penal vg Itália França Espanha DIREITO PENAL OBJETIVO E DIREITO PENAL SUBJETIVO O direito penal objetivo é o corpo de normas jurídicas destinado ao combate à criminalidade garantindo a defesa da sociedade como exposto no item anterior En contrase configurado nos textos das Leis como o Código Penal Por outro lado embora alguns autores denominem direito penal subjetivo como o direito de punir do Estado que surge após o cometimento da infração penal parece nos correta a visão de Aníbal Bruno ao sustentar que inexiste propriamente um direito penal subjetivo pois o que se manifesta no exercício da Justiça penal é esse poder soberano do Estado um poder jurídico que se faz efetivo pela lei penal para que o Estado cumpra a sua função originária que é assegurar as condições de existência e continuidade da organização social Reduzilo a um direito subjetivo falsifica a natureza real dessa função e diminui a sua força e eficácia porque resolve o episódio do crime apenas em um conflito entre direitos do indivíduo e direitos do Estado Direito penal Parte geral t I p 3435 A própria natureza do Direito Penal foge a qualquer enfoque subjetivo da punição punese por dever imposto por lei não se pune igualmente quando regido por lei É inadequada a visualização do direito de punir como direito subjetivo pois o referido direito de punir não passa na realidade do poderdever punitivo estatal 3 do qual não pode abrir mão quando provocado pelos órgãos competentes exceto por força de lei POLÍTICA CRIMINAL Variando do conceito de ciência para uns a apenas uma técnica ou um método de observação e análise crítica do Direito Penal para outros parecenos que política criminal é uma maneira de raciocinar estudar elaborar e aplicar o Direito Penal fazendoo de modo crítico voltado ao direito posto expondo seus defeitos sugerindo reformas e aperfeiçoamentos bem como com vistas à criação de novos institutos jurídicos que possam satisfazer as finalidades primordiais de controle social desse ramo do ordenamento A política criminal se dá tanto antes da criação da norma penal como por ocasião de sua aplicação Eis o motivo pelo qual não se trata de uma matéria a ser estudada em sala de aula pois o Poder Legislativo valese de política criminal para elaborar as leis penais conforme a diretriz observada pelo Poder Executivo encarregado de administrar a segurança pública e os presídios Finalmente não se deve esquecer da política criminal aplicada pelo Poder Judiciário em seus julgamentos como considerar alguns crimes embora tipificados em lei como delitos de bagatela não redundando em punição Ensina Heleno Fragoso que o nome de política criminal foi dado a importante movimento doutrinário devido a Franz von Liszt que teve influência como tendência técnica em face da luta de escolas penais que havia no princípio deste século referindose ao Século XX na Itália e na Alemanha Essa corrente doutrinária apresentava soluções legislativas que acolhiam as exigências de mais eficiente repressão à criminalidade mantendo as linhas básicas do Direito Penal clássico E continua o autor afirmando que o termo passou a ser utilizado pela ONU para denominar o critério orientador da legislação bem como os projetos e programas tendentes a mais ampla prevenção do crime e controle da criminalidade Lições de direito penal parte geral p 18 Todo Direito penal responde a uma determinada Política criminal e toda 4 Política criminal depende da política geral própria do Estado a que corresponde Mir Puig Estado pena y delito p 3 Segundo nos parece essa é a sua real importância ao mesmo tempo em que é um problema para o Brasil Os Poderes do Estado particularmente o Legislativo e o Executivo que elaboram as leis penais não possuem uma política criminal definida Não se sabe qual objetivo pretendem atingir editando leis penais ora brandas demais ora extremamente severas O sistema legislativo brasileiro é capaz de inserir normas pertinentes ao abolicionismo penal em determinada época para na sequência criar normas equivalentes ao direito penal máximo sobre esses sistemas consultar o Capítulo XXI item 2 A ausência de uma política criminal definida espelha um ordenamento penal desconexo repleto de falhas lacunas e contradições acarretando ao Poder Judiciário maior volume de trabalho em particular buscando interpretar coerentemente as leis penais para evitar erros e injustiças Estabelecendo a diferença entre política criminal e criminologia Sérgio Salomão Shecaira diz que aquela implica as estratégias a adotaremse dentro do Estado no que concerne à criminalidade e a seu controle já a criminologia converte se em face da política criminal em uma ciência de referências na base material no substrato teórico dessa estratégia A política criminal pois não pode ser considerada uma ciência igual à criminologia e ao direito penal É uma disciplina que não tem um método próprio e que está disseminada pelos diversos poderes da União bem como pelas diferentes esferas de atuação do próprio Estado Criminologia p 41 Permitimonos acrescer nem mesmo se tratar de disciplina no âmbito do Direito mas de efetiva matriz política envolvendo o Direito Penal Qualquer país que pretenda acertar na criação de leis para o combate à criminalidade necessita antes ter uma política criminal definida É justamente o que carece no Brasil CRIMINOLOGIA É a ciência que se volta ao estudo do crime como fenômeno social bem como do criminoso como agente do ato ilícito em visão ampla e aberta não se cingindo à análise da norma penal e seus efeitos mas sobretudo às causas que levam à delinquência possibilitando pois o aperfeiçoamento dogmático do sistema penal Aguardase segundo nosso entendimento da criminologia com base em seus valiosos estudos propostas de solução dos mais complexos problemas existentes no campo da aplicação da lei penal e também da sua criação Por vezes estudos criminológicos são profundos e interessantes porém findamse sem soluções práticas de interesse nacional O estudo pelo estudo pode contentar a academia mas não auxilia a sociedade A criminologia envolve a antropologia criminal estudo da constituição física e psíquica do delinquente inaugurada por Cesare Lombroso com a obra O homem delinquente bem como a psicologia criminal estudo do psiquismo do agente da infração penal e a sociologia criminal estudo das causas sociais da criminalidade Roberto Lyra inclui ainda no seu contexto a política criminal definindoa como a ciência que estuda a as causas e as concausas da criminalidade e da periculosidade preparatória da criminalidade b as manifestações e os efeitos da criminalidade e da periculosidade preparatória da criminalidade c a política a opor assistencialmente à etiologia da criminalidade e da periculosidade preparatória da criminalidade suas manifestações e seus efeitos Criminologia p 39 E arremata afirmando que enquanto a criminologia considera verticalmente a criminalidade conceito criminológico o Direito Penal considera horizontalmente o crime conceito jurídico ob cit p 51 Nas palavras de Sérgio Salomão Shecaira criminologia é um nome genérico designado a um grupo de temas estreitamente ligados o estudo e a explicação da infração legal os meios formais e informais de que a sociedade se utiliza para lidar com o crime e com atos desviantes a natureza das posturas com que as vítimas desses crimes serão atendidas pela sociedade e por derradeiro o enfoque sobre o autor desses fatos desviantes Criminologia p 31 Ou ainda na definição de Antonio GarcíaPablos de Molina e Luiz Flávio Gomes a ciência empírica e interdisciplinar que se ocupa do estudo do crime da pessoa do infrator da vítima e do controle social do comportamento delitivo e que trata de subministrar uma informação válida contrastada sobre a gênese dinâmica e variáveis principais do crime contemplado este como problema individual e como problema social assim como sobre os 5 programas de prevenção eficaz do mesmo e técnicas de intervenção positiva no homem delinquente e nos diversos modelos ou sistemas de resposta ao delito Criminologia p 28 BEM JURÍDICO O termo bem indica sempre algo positivo como um favor uma benesse um proveito ou uma ventura Por outro lado num prisma material aponta para algo apto a satisfazer as necessidades humanas integrando seu patrimônio Quando se fala em bem comum denotase o nível das condições favoráveis ao êxito coletivo Em suma o bem se apresenta vinculado aos mais preciosos interesses humanos seja do ponto de vista material seja do prisma incorpóreo moral ou ético Há bens tutelados pelo Direito eleitos pelo ordenamento jurídico como indispensáveis à vida em sociedade merecendo proteção e cuidado A partir dessa escolha o bem se transforma em bem jurídico Dos mais simples aos mais complexos dos inerentes à natureza humana às criações alternativas da vida moderna dos ligados à dignidade humana aos vinculados a puros interesses materialistas todos os bens jurídicos gozam do amparo do Direito Os mais relevantes e preciosos atingem a tutela do Direito Penal sob a ótica da intervenção mínima Nem todo bem jurídico requer tutela penal nem todo bem jurídico há de se converter em um bem jurídicopenal Mir Puig Estado pena y delito p 85 traduzi Por isso quando o bem jurídico penal é destacado como tal surgem tipos penais incriminadores para protegêlos indicando as condutas proibidas sob pena de lesão ao referido bem jurídico tutelado A Constituição Federal indica vários bens jurídicos vários dos quais o Direito Penal chamou a si para a conveniente proteção e amparo Ilustrando veemse os seguintes bens jurídicos fundamentais vida liberdade igualdade segurança propriedade intimidade vida privada honra trabalho dentre outros A eleição do bem jurídico vida dá ensejo a vários outros desdobramentos naturais da proteção ao bem principal integridade física respeito ao feto saúde repúdio à tortura etc A tutela da liberdade envolve o direito de ir e vir locomoção e ainda a livre manifestação do pensamento da atividade intelectual artística científica e de comunicação e a livre manifestação da consciência e da crença com o exercício de cultos religiosos O amparo à igualdade abarca o repúdio ao racismo e a toda forma de discriminação O culto à segurança desdobrase em tutela da paz pública vedandose a formação de associações criminosas bem como o porte de arma de fogo sem autorização legal A propriedade possui inúmeros desdobros alcançando vários tipos penais que proíbem o furto o roubo a apropriação indébita o estelionato etc Além disso alcançase a despeito da propriedade material a intelectual tutelandose variadas formas de propriedade imaterial A intimidade e a vida privada demandam inviolabilidade de domicílio de correspondência e de comunicações em geral chamandose o Direito Penal a punir as lesões aos referidos bens jurídicos tutelados A honra demanda a proteção do ordenamento jurídico por mecanismos civis e penais sancionandose a calúnia a difamação e a injúria O direito ao livre exercício de qualquer trabalho faz parte da sociedade democrática demandando punição a quem busque ilegalmente reprimir e coibir essa opção individual Quando o ordenamento jurídico opta pela tutela de um determinado bem não necessariamente a proteção deve darse no âmbito penal A este segundo o princípio da intervenção mínima são reservados os mais relevantes bens jurídicos focandose as mais arriscadas condutas que possam efetivamente gerar dano ou perda ao bem tutelado Observase portanto que a tipicidade a ilicitude e a culpabilidade elementos do crime gravitam em torno do bem jurídico em razão dele são tecidos tipos penais incriminadores formando a ilicitude penal conforme o grau de lesão provocado ao bem jurídico ingressase na avaliação da culpabilidade tanto na parte concernente à formação do delito como também no âmbito da aplicação da pena afinal bens jurídicos fundamentais demandam penas mais severas O sistema penal envolvendo o crime e a pena erguese em torno do bem jurídico eleito para ser amparado e protegido conforme o seu grau de importância Na lição de Bustos Ramírez o ordenamento seleciona certas relações dentro das quais a norma proibitiva elege determinados aspectos para coibir Ilustrando o ordenamento jurídico escolhe a relação matrimonial monogâmica como bem jurídico tutelado dando lugar a várias regras jurídicas com diferentes valorações bem como uma norma concreta proibitiva estabelecendo o âmbito da lesão e os sujeitos e objetos envolvidos Obras completas v I p 80 É o que se dá com o tipo penal da bigamia art 235 CP que pune a lesão ao bem jurídico casamento monogâmico Portanto para a correta análise dos elementos do crime e também para inspirar a aplicação da pena é fundamental o conhecimento do bem jurídico em questão no caso concreto avaliando se houve efetiva lesão ou se na essência encontrase ele preservado sem necessidade de se movimentar a máquina estatal punitiva para tanto Exemplo disso é o emprego do princípio da insignificância crime de bagatela quando se percebe que em face do bem jurídico patrimônio a conduta do agente ainda que se configure em subtração de coisa alheia móvel é inócua para ferir na substância o bem jurídico protegido Outro ponto a destacar é a fortuita ofensa ao bem que nesse caso não se considera jurídico mas apenas um interesse individual A vida é tutelada penalmente art 121 CP mas a agressão focada depende de origem humana dolosa ou culposa Portanto se um raio mata o ser humano não se trata de lesão a bem jurídico porém somente a um valor biológico cf Bustos Ramírez ob cit p 538 A boa lida do bem jurídico captandoo em todos os tipos penais incriminadores analisandoo e conferindolhe o merecido alcance e abrangência favorece e muito a atividade do operador do Direito permitindolhe construir a justa aplicação do Direito Penal compatível com o Estado Democrático de Direito SÍNTESE Direito Penal é o ramo do ordenamento jurídico que se ocupa dos mais graves conflitos existentes devendo ser utilizado como a última opção do legislador para fazer valer as regras legalmente impostas a toda comunidade utilizandose da pena como meio de sanção bem como servindo igualmente para impor limites à atuação punitiva estatal evitando abusos e intromissões indevidas na esfera de liberdade individual Direito penal objetivo e subjetivo o primeiro é o conjunto das leis penais enquanto o segundo na realidade inexiste pois o que o Estado faz valer quando um crime ocorre é seu soberano poder de punir e não meramente um direito Política criminal tratase de uma postura crítica permanente do sistema penal tanto no campo das normas em abstrato quanto no contexto da aplicação das leis aos casos concretos implicando em suma a postura do Estado no combate à criminalidade Criminologia é a ciência que estuda o crime como fenômeno social o criminoso como parte integrante do mesmo contexto bem como as origens de um e de outro além dos fatores de controle para superar a delinquência Bem jurídico é o bem escolhido pelo ordenamento jurídico para ser tutelado e amparado Quando se constituir em bem jurídico deveras relevante passa ao âmbito de proteção penal permitindo a formação de tipos incriminadores coibindo as condutas potencialmente lesivas ao referido bem jurídico penal 1 Capítulo II Evolução Histórica do Direito Penal e Escolas Penais ASPECTOS HISTÓRICOS RELEVANTES DO DIREITO PENAL O ser humano sempre viveu em permanente estado de associação na busca incessante do atendimento de suas necessidades básicas anseios conquistas e satisfação cf Carrara Programa do curso de direito criminal v I p 18 Aníbal Bruno Direito penal Parte geral t I p 67 E desde os primórdios violou as regras de convivência ferindo os semelhantes e a própria comunidade onde vivia tornando inexorável a aplicação de uma punição Sem dúvida não se entendiam as variadas formas de castigo como se fossem penas no sentido técnicojurídico que hoje possuem embora não passassem de embriões do sistema vigente Inicialmente aplicavase a sanção como fruto da libertação do clã da ira dos deuses em face da infração cometida quando a reprimenda consistia como regra na expulsão do agente da comunidade expondoo à própria sorte Acreditavase nas forças sobrenaturais que por vezes não passavam de fenômenos da natureza como a chuva ou o trovão motivo pelo qual quando a punição era concretizada imaginava o povo primitivo que poderia acalmar os deuses O vínculo existente entre os membros de um grupo era dado pelo totem estátuas em formas de animais ou vegetais que era o antepassado comum do clã ao mesmo tempo era o seu espírito guardião e auxiliar que lhe enviava oráculos e embora perigoso para os outros reconhecia e poupava os seus próprios filhos Freud Totem e tabu p 13 Na relação totêmica instituiuse a punição quando houvesse a quebra de algum tabu algo sagrado e misterioso Não houvesse a sanção acreditavase que a ira dos deuses atingiria todo o grupo Atingiuse em uma segunda fase o que se convencionou chamar de vingança privada como forma de reação da comunidade contra o infrator Na realidade a justiça pelas próprias mãos nunca teve sucesso pois implicava na essência em autêntica forma de agressão Diante disso terminava gerando uma contrarreação e o círculo vicioso tendia a levar ao extermínio de clãs e grupos O vínculo totêmico ligação entre os indivíduos pela mística e mágica deu lugar ao vínculo de sangue que implicava na reunião dos sujeitos que possuíam a mesma descendência Vislumbrando a tendência destruidora da vingança privada adveio o que se convencionou denominar de vingança pública quando o chefe da tribo ou do clã assumiu a tarefa punitiva A centralização de poder fez nascer uma forma mais segura de repressão sem dar margem ao contraataque Nessa época prevalecia o critério do talião olho por olho dente por dente acreditandose que o malfeitor deveria padecer do mesmo mal que causara a outrem Não é preciso ressaltar que as sanções eram brutais cruéis e sem qualquer finalidade útil a não ser apaziguar os ânimos da comunidade acirrados pela prática da infração grave Entretanto não é demais destacar que a adoção do talião constituiu uma evolução no direito penal uma vez que houve ao menos maior equilíbrio entre o crime cometido e a sanção destinada ao seu autor No Oriente Antigo fundavase a punição em caráter religioso castigandose o infrator duramente para aplacar a ira dos deuses Notavase o predomínio do talião que se mérito teve consistiu em reduzir a extensão da punição e evitar a infindável onda de vingança privada Na Grécia Antiga como retrataram os filósofos da época a punição mantinha seu caráter sacro e continuava a representar forte tendência expiatória e intimidativa Em uma primeira fase prevalecia a vingança de sangue que terminou cedendo espaço ao talião e à composição O Direito Romano dividido em períodos contou de início com a prevalência do poder absoluto do chefe da família pater familias aplicando as sanções que bem entendesse ao seu grupo Na fase do reinado vigorou o caráter sagrado da pena fir mandose o estágio da vingança pública No período republicano perdeu a pena o seu caráter de expiação pois separouse o Estado e o culto prevalecendo então o talião e a composição Havia para tanto a possibilidade de se entregar um escravo para padecer a pena no lugar do infrator desde que houvesse a concordância da vítima o que não deixava de ser uma forma de composição cf José Henrique Pierangeli Escritos jurídicopenais p 366368 A Lei das XII Tábuas teve o mérito de igualar os destinatários da pena configurando autêntico avanço políticosocial Durante o Império a pena tornouse novamente mais rigorosa restaurandose a pena de morte e instituindose os trabalhos forçados Se na República a pena tinha caráter predominantemente preventivo passouse a vêla com o aspecto eminentemente repressivo Mas foi também a época de significativos avanços na concepção do elemento subjetivo do crime diferenciandose o dolo de ímpeto do dolo de premeditação entre outras conquistas Continuavam a existir no entanto as penas infamantes cruéis de morte de trabalhos forçados e de banimento O Direito Germânico de natureza consuetudinária caracterizouse pela vingança privada e pela composição havendo posteriormente a utilização das ordálias ou juízos de Deus provas que submetiam os acusados aos mais nefastos testes de culpa caminhar pelo fogo ser colocado em água fervente submergir num lago com uma pedra amarrada aos pés caso sobrevivessem seriam inocentes do contrário a culpa estaria demonstrada não sendo preciso dizer o que terminava ocorrendo nessas situações e também dos duelos judiciários onde terminava prevalecendo a lei do mais forte O Direito Canônico que predominou na Idade Média perpetuou o caráter sacro da punição que continuava severa mas havia ao menos o intuito corretivo visando à regeneração do criminoso Assim na Europa medieval o Estado concebeuse em termos religiosos como Estado confessional cristão e isso gerava uma justificação também religiosa do Direito Penal O delito era visto como uma forma de pecado e a pena era justificada como exigência de justiça análoga ao castigo divino Mir Puig Estado pena y delito p 4 A religião e o poder estavam profundamente ligados nessa época e a heresia implicava crime contra o próprio Estado Surgiram os manifestos excessos cometidos pela denominada Santa Inquisição que se valia inclusive da tortura para extrair a confissão e punir exemplarmente com medidas cruéis e públicas os culpados Inexistia até então qualquer proporcionalidade entre a infração cometida e a punição aplicada O destino da pena até então era a intimidação pura o que terminou saturando muitos filósofos e juristas propiciando com a obra Dos delitos e das penas de Cesare Bonesana o nascimento da corrente de pensamento denominada Escola Clássica Contrário à pena de morte e às penas cruéis pregou Bonesana Marquês de Beccaria o princípio da proporcionalidade da pena à infração praticada dando relevo ao dano que o crime havia causado à sociedade O caráter humanitário presente em sua obra foi um marco para o Direito Penal até porque se contrapôs ao arbítrio e à prepotência dos juízes sustentandose que somente leis poderiam fixar penas não cabendo aos magistrados interpretálas mas somente aplicálas tais como postas Insurgiuse contra a tortura como método de investigação criminal e pregou o princípio da responsabilidade pessoal buscando evitar que as penas pudessem atingir os familiares do infrator o que era fato corriqueiro até então A pena segundo defendeu além do caráter intimidativo deveria sustentarse na missão de regenerar o criminoso É inequívoco que o processo de modernização do direito penal somente teve início com o Iluminismo a partir das contribuições de Bentham Inglaterra Montesquieu e Voltaire França Hommel e Feuerbach Alemanha Beccaria Filangieri e Pagano Itália Houve preocupação com a racionalização na aplicação das penas combatendose o reinante arbítrio judiciário A inspiração contratualista voltavase ao banimento do terrorismo punitivo uma vez que cada cidadão teria renunciado a uma porção de liberdade para delegar ao Estado a tarefa de punir nos limites da necessária defesa social A pena ganha um contorno de utilidade destinada a prevenir delitos e não simplesmente castigar Esses princípios espalharamse pela Europa registrandose a denominada Reforma Leopoldina de 1786 introduzida na Toscana mitigando penas e conferindo proporcionalidade entre delito e sanção eliminando a tortura e o sistema da prova legal Consagrase o pensamento iluminista na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 26 de agosto de 1789 Destaquemos que a prisão como pena privativa de liberdade surgiu apenas a partir do Século XVII consolidandose no Século XIX Até essa época utilizavase a prisão como meio de guardar os réus preservandoos fisicamente até que houvesse o julgamento cf Cezar Roberto Bitencourt Falência da pena de prisão Causas e alternativas p 4 5859 7173 Esses sistemas penitenciários que consagraram as prisões como lugares de cumprimento da pena foram principalmente os surgidos nas colônias americanas Embora existam menções de que antes do sistema americano outros modelos de prisão celular foram implantados na Europa como o ocorrido em 1677 com o cárcere de Murate em Florença ou os estabelecimentos de Amsterdã entre os anos de 1595 e 1597 cf Hans Welzel Derecho penal alemán p 291 na realidade começouse a implementar de fato esse sistema de 1681 em diante idealizado por Guilhermo Penn fundador da colônia da Pensilvânia cumprindo despacho do Rei Carlos II que proscreveu a severidade das prisões inglesas generalizandose então a partir daí as penas privativas de liberdade como formas de buscar a ressocialização Criouse em 1818 a Western Pennsylvania Penitentiary e na sequência em 1829 a Eastern State Penitentiary nos Estados Unidos Era o denominado sistema pensilvânico onde havia isolamento completo do condenado que não podia receber visitas a não ser dos funcionários membros da Associação de Ajuda aos Presos e do sacerdote O pouco trabalho realizado era manufaturado Vigorava a lei do silêncio separandose os presos em celas individuais o que não deixava de ser uma vantagem se comparado à promiscuidade das celas coletivas dos dias de hoje Posteriormente surgiu o sistema auburniano com a prisão de Auburn que tomou pulso com a indicação do Capitão Elam Lynds como diretor 1823 Preocupavase essencialmente com a obediência do criminoso com a segurança do presídio e com a exploração da mão de obra barata Adotou a regra do silêncio absoluto voltado ao controle dos condenados mas fomentou diferentemente do pensilvânico o trabalho do preso durante o dia Nos dois como explica Cezar Roberto Bitencourt Falência da pena de prisão causas e alternativas p 6380 havia a proibição de contato durante a noite pois estavam separados em celas individuais Ambos adotaram basicamente a visão punitiva e retributiva da pena Registrese que esse sistema de privação da liberdade com trabalho imposto aos condenados também tinha a finalidade de sustentar o capitalismo com mão de obra barata e sem o poder de reivindicação dos trabalhadores livres caracterizando um período denominado de utilitarista Entrou em declínio quando os sindicatos americanos passaram a desenvolver ações impeditivas da compra dos produtos fabricados pelos presos pois reputavam haver concorrência desleal cf Barja de Quiroga Teoría de la pena p 36 Não se deve olvidar que por volta de 1787 com sua célebre série de cartas Jeremy Bentham sugeriu a criação do presídio ideal denominado O Panóptico ou Casa de Inspeção O panóptico p 1175 A origem do termo advém de pan óptico ou seja aquilo que permite uma visão total Todas as celas voltavamse para o centro do presídio e o condenado passava praticamente todas as horas do dia em constante vigilância Para Bentham a pena tinha a função de prevenção particular que se aplica ao delinquente individual e a prevenção geral que se aplica a todos os membros da comunidade Nessa época surge o sistema progressivo de cumprimento da pena privativa de liberdade na Europa Mencionese a colônia penal de Norfolk ilha situada entre a Nova Zelândia e Nova Caledônia onde em 1840 o capitão inglês Maconochie distribuiu vales ou marcas aos condenados conforme o seu comportamento e rendimento no trabalho de modo a alterar positivamente a sua condição podendo diminuir a pena Era possível passar do sistema inicial de isolamento celular diurno e noturno com árduo trabalho e pouca alimentação para um trabalho em comum em silêncio com isolamento noturno O terceiro estágio era o da liberdade condicional Foi transposto em face do seu sucesso para a Inglaterra Aprimorado na Irlanda por Walter Crofton o sistema passou a dividir o encarceramento em estágios conforme o merecimento passando do isolamento celular ao trabalho comum com período de semiliberdade colônia agrícola até atingir a liberdade sob vigilância até o final da pena cf Aníbal Bruno Das penas p 59 Vale citar ainda a experiência de Montesinos no presídio de Valência bem como de OberMayer em Munique cf Barja de Quiroga Teoría de la pena p 37 Tal modelo até hoje exerce influência em nossa legislação Tornando à doutrina europeia registrase a partir do Iluminismo o predomínio de duas teorias contrapostas teoria da retribuição absoluta e teoria da prevenção relativa A primeira Carrara Rossi Kant Hegel entre outros denominada absoluta defendia que a pena tinha finalidade eminentemente retributiva voltada ao castigo do criminoso O fundamento da pena era a justiça e a necessidade moral pouco interessando sua efetiva utilidade Kant sustentava que a pena era a retribuição justa desprovida de finalidade representando a causação de um mal como compensação à infração penal cometida Se o ser humano pode ser considerado moralmente livre com capacidade de se autodeterminar natural se torna sofrer punição pelo que faz de errado Hegel por sua vez embora inserido na mesma corrente possuía visão diferenciada afirmando que a pena deveria ser considerada retribuição apenas no sentido de que se contrapunha ao crime cf Lesch La función de la pena p 9 et seq A segunda Beccaria Feuerbach Carmignani entre outros considerada relativa entendia que a pena deveria ter um fim utilitário consistente na prevenção geral e especial do crime A escola clássica essa denominação somente surgiu depois de sua existência consolidada visando contraporse à denominada escola positiva encontrou seu grande representante e consolidador em Francesco Carrara que se manifestou contrário à pena de morte e às penas cruéis afirmando que o crime seria fruto do livrearbítrio do ser humano devendo haver proporcionalidade entre o crime e a sanção aplicada Os clássicos visualizavam a responsabilidade penal do criminoso com base no livrearbítrio Nas palavras de Antonio Moniz Sodré de Aragão o criminoso é penalmente responsável porque tem a responsabilidade moral e é moralmente responsável porque possui o livrearbítrio Este livrearbítrio é que serve portanto de justificação às penas que se impõem aos delinquentes como um castigo merecido pela ação criminosa e livremente voluntária As três escolas penais p 59 Passouse a considerar que a responsabilidade penal fundavase na responsabilidade moral justamente porque se deu ênfase ao livrearbítrio O crime passou a ser tratado como um ente jurídico e não como simples fato do homem O escopo da pena era retribuir o mal do crime com o mal da sanção embora pudesse haver e até fosse desejável que ocorresse a emenda do infrator Essa situação no entanto não concernia ao Direito Penal Com a publicação do livro O homem delinquente 1876 de Cesare Lombroso cravouse o marco da linha de pensamento denominada escola positiva Lombroso sustentou que o ser humano poderia ser um criminoso nato submetido a características próprias originárias de suas anomalias físicopsíquicas Dessa forma o homem nasceria delinquente ou seja portador de caracteres impeditivos de sua adaptação social trazendo como consequência o crime algo naturalmente esperado Não haveria livrearbítrio mas simples atavismo A escola positiva deslocou o estudo do Direito Penal para o campo da investigação científica proporcionando o surgimento da antropologia criminal da psicologia criminal e da sociologia criminal Ferri e Garofalo foram discípulos de Lombroso e grandes expoentes da escola positiva sobretudo o primeiro Defendeu Enrico Ferri que o ser humano seria responsável pelos danos que causasse simplesmente porque vivia em sociedade Negou terminantemente o livre arbítrio defendido pela escola clássica Assim o fundamento da punição era a defesa social A finalidade da pena consubstanciavase primordialmente na prevenção a novos crimes Como ensina Antonio Moniz Sodré de Aragão a escola antropológica baseiase no método positivo A observação rigorosa e exata dos fatos é a fonte única e o fundamento racional das suas conclusões indutivas O assunto primordial dos seus estudos é a pessoa real e viva do delinquente e não a figura abstrata e jurídica do crime Este é estudado em sua origem e seus efeitos também como um fenômeno natural e social essencialmente complexo Na investigação das suas causas era indispensável fazerse a história natural do criminoso de cuja natureza ele é dependente observálo nos laboratórios sujeitálo a dissecações anatômicas a experiências fisiológicas e a um exame completo da sua personalidade psíquica Não aceita o livrearbítrio e nega a responsabilidade moral dos indivíduos Diz que a aceitação portanto da hipótese do livrearbítrio importa na negação absurda das duas leis científicas fundamentais a lei da conservação da força e a lei da causalidade natural As três escolas penais p 3435 e 67 Não há dúvida de que a escola positiva exerceu forte influência sobre o campo da individualização da pena princípio que rege o Direito Penal até hoje levando em consideração por exemplo a personalidade e a conduta social do delinquente para o estabelecimento da justa sanção Ambas as escolas merecem críticas justamente por serem radicalmente contrapostas Enquanto a clássica olvidava a necessidade de reeducação do condenado a positiva fechava os olhos para a responsabilidade resultante do fato fundando a punição no indeterminado conceito de periculosidade conferindo poder ilimitado ao Estado ao mesmo tempo em que não resolve o problema do delinquente ocasional portanto não perigoso Várias outras escolas surgiram após a clássica e a positiva buscando conciliar os princípios de ambas mas nenhuma delas atingiu o grau de consistência das primeiras Denominaramse escolas ecléticas ou críticas Apreciando as inúmeras escolas penais professa Frederico Marques que na escola clássica houve excesso de preocupação com o homem abstrato sujeito de direitos elaborando suas ideias com o método dedutivo do jusnaturalismo enquanto na escola positiva houve uma hipertrofia naturalista preocupandose em demasia com as leis físicas que regem o universo em detrimento da espiritualidade da pessoa humana A escola eclética denominada técnicojurídica por sua vez baseouse na hipertrofia dogmática sem grande conteúdo Enfim conclui o Direito Penal deve estudar o criminoso como espírito e matéria como pessoa humana em face dos princípios éticos a que está sujeito e das regras jurídicas que imperam na vida social e também ante as leis do mundo natural que lhe afetam a parte contingente e material Tratado de direito penal v I p 110 111 Após a Segunda Grande Guerra novos estudos de Direito Penal provocaram o surgimento do movimento denominado de nova defesa social Segundo lição de Oswaldo Henrique Duek Marques afastase do positivismo e volta a afirmar o livre arbítrio como fundamento da imputabilidade demonstrando que o crime é expressão de uma personalidade única impossível de haver a padronização sugerida pela escola fundada por Lombroso A nova defesa social reconhece que a prisão é um mal necessário embora possua inúmeras consequências negativas devendose no entanto abolir a pena de morte Prega ainda a descriminalização de certas condutas especialmente aquelas que são consideradas crimes de bagatela evitandose o encarceramento indiscriminado E arremata o autor os postulados traçados pela Nova Defesa Social parecem mais condizentes com a realidade atual e com uma visão progressista do Direito Penal uma vez que não perdem as conquistas relativas à proteção aos Direitos Humanos alcançados nas últimas décadas Fundamentos da pena p 100 2 Devese ainda dar relevo à teoria surgida nas últimas décadas denominada de teoria da prevenção geral positiva reafirmando que a pena não serve para intimidar criminosos mas apenas para reafirmar a consciência social da norma demonstrando a sua vigência por meio da aplicação da sanção penal A teoria da prevenção geral positiva dividese em a fundamentadora Jakobs Welzel sustentando que a aplicação da pena tem o poder de evidenciar que o agente do crime não se conduziu corretamente servindo de orientação aos cidadãos para o cumprimento das normas em geral com função educativa Por isso é contrária ao direito penal mínimo b limitadora Roxin Mir Puig Silva Sánchez Muñoz Conde reafirmando as bases da anterior embora pregando que a intervenção do Estado deve ser limitada Enquanto a primeira fundamentadora sofre a crítica de que a sociedade não pode valerse da punição do condenado para reafirmar a legitimidade da norma até porque a pena deve ter sentido para quem a sofre e não para os fins gerais da comunidade a segunda limitadora não deixa de ser questionada pelo fato de relegar a segundo plano a inconteste necessidade de se afirmar a prevalência da ordem jurídica sobre a vontade individual de cada membro da sociedade justamente o que permite a convivência em qualquer tipo de agrupamento ou seja o predomínio do coletivo sobre o individual Ver o nosso conceito de pena e seus fundamentos no Cap XXI PANORAMA HISTÓRICO DO DIREITO PENAL NO BRASIL Na época do descobrimento os portugueses encontraram a terra habitada por índios que não possuíam um direito penal organizado e muito menos civilizado apli candose penas aleatórias inspiradas na vingança privada além de se estabelecer casualmente algumas formas de composição Muitas penalidades eram cruéis implicando tortura morte e banimento Sem dificuldade instalouse a legislação portuguesa traduzida nas Ordenações do Reino Inicialmente vigoraram as Ordenações Afonsinas 1446 da época de D Afonso V Posteriormente passaram a viger as Ordenações Manuelinas 1521 da época de D Manuel I Antes das Ordenações Filipinas 1603 do reinado de D Filipe II houve a aplicação da compilação organizada por D Duarte Nunes de Leão por volta de 1569 A mais longa delas 1603 a 1830 foram as Ordenações Filipinas que previam penas cruéis e desproporcionais sem qualquer sistematização Somente com a edição do Código Criminal do Império 1830 advindo do projeto elaborado por Bernardo Pereira de Vasconcellos conseguiuse uma legislação penal mais humanizada e sistematizada Constituiuse um avanço notável criando institutos como por exemplo o diamulta até hoje utilizados pelo direito brasileiro e também por legislação estrangeira Em 1890 aprovouse o Código Penal da Era Republicana Sob muitas críticas acusado de não ter mantido o mesmo nível de organização e originalidade de seu antecessor foi mantido até que se editou o atual Código Penal Decretolei 284840 da época de Getúlio Vargas advindo de projeto elaborado por Alcântara Machado No meiotempo em razão da criação de inúmeras leis penais desconexas houve a Consolidação das Leis Penais de Vicente Piragibe 1932 Houve uma tentativa de modificação integral do atual Código em 1969 quando os militares então no poder editaram o Decretolei 100469 que no entanto permaneceu em vacatio legis por cerca de nove anos revogado que foi definitivamente pela Lei 657878 Posteriormente editouse a Lei 720984 promovendo extensa reforma na Parte Geral do Código atual embora sem modificála por completo O Código original de 1940 nascido de concepção causalista sofreu algumas modificações de natureza finalista por ocasião da mencionada reforma do ano de 1984 permanecendo pois híbrido não se podendo afirmar ser de conotação causalista pura nem tampouco finalista na essência Outras reformas pontuais foram introduzidas tanto na Parte Geral quanto na Especial fazendo com que o Código Penal não possua mais um sistema harmônico Ao contrário conseguiuse deformálo apresentando situações contraditórias como apenas para citar um exemplo a possibilidade de concessão de penas restritivas de direitos mais brandas a crimes cuja pena privativa de liberdade não ultrapasse quatro anos embora a suspensão condicional da pena mais rigorosa somente possa ser aplicada a crimes cuja pena privativa de liberdade não supere dois anos As contradições devem ser dirimidas pelo juiz em cada caso concreto o que não deixa de gerar um sistema inseguro e imprevisível O ideal seria a reforma uniforme e sistematizada do Código Penal e da Lei de Execução Penal de modo a conferirlhes uma feição inteligível e de aplicação lógica SÍNTESE Evolução do direito penal nos primórdios a pena era aplicada desordenadamente sem um propósito definido de forma desproporcional e com forte conteúdo religioso Atingiuse a vingança privada e na sequência a vingança pública chamando o Estado a si a força punitiva Aplicouse o talião olho por olho dente por dente o que representou um avanço à época pois se traçou o contorno da proporcionalidade entre o crime praticado e a pena merecida Seguiu se a fase de humanização do direito penal após a Revolução Francesa estabelecendose no mundo todo a pena privativa de liberdade como a principal sanção aplicada evitandose como meta ideal a ser atingida as penas consideradas cruéis Escola clássica fundamentalmente via o criminoso como a pessoa que por livrearbítrio infringiu as regras impostas pelo Estado merecendo o castigo denominado pena Visualizava primordialmente o fato cometido razão pela qual consagrou o princípio da proporcionalidade evitandose as penas corporais de toda ordem Escola positiva essencialmente enxergava o criminoso como um produto da sociedade que não agia por livrearbítrio mas por não ter outra opção além de ser levado ao delito por razões atávicas Visualizava sobretudo o homemdelinquente e não o fato praticado motivo pelo qual a pena não necessitava representar castigo mas tinha caráter preventivo isto é até quando fosse útil poderia ser aplicada 1 Capítulo III Princípios de Direito Penal CONCEITO DE PRINCÍPIO E IMPORTÂNCIA Etimologicamente princípio tem vários significados entre os quais o de momento em que algo tem origem causa primária elemento predominante na constituição de um corpo orgânico preceito regra ou lei fonte ou causa de uma ação No sentido jurídico não se poderia fugir de tais noções de modo que o conceito de princípio indica uma ordenação que se irradia e imanta os sistemas de normas servindo de base para a interpretação integração conhecimento e aplicação do direito positivo Há princípios expressamente previstos em lei enquanto outros estão implícitos no sistema normativo Existem ainda os que estão enumerados na Constituição Federal denominados de princípios constitucionais explícitos e implícitos 11 servindo de orientação para a produção legislativa ordinária atuando como garantias diretas e imediatas aos cidadãos bem como funcionando como critérios de interpretação e integração do texto constitucional Princípios regentes O conjunto dos princípios constitucionais forma um sistema próprio com lógica e autorregulação Por isso tornase imperioso destacar dois aspectos a há integração entre os princípios constitucionais penais e os processuais penais b coordenam o sistema de princípios os mais relevantes para a garantia dos direitos humanos fundamentais dignidade da pessoa humana e devido processo legal Estabelece o art 1º III da Constituição Federal A República Federativa do Brasil formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal constituise em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos III a dignidade da pessoa humana No art 5º LIV da Constituição Federal encontrase ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal Nada se pode tecer de justo e realisticamente isonômico que passe ao largo da dignidade humana base sobre a qual todos os direitos e garantias individuais são erguidos e sustentados Ademais inexistiria razão de ser a tantos preceitos fundamentais não fosse o nítido suporte prestado à dignidade humana Há dois prismas para o princípio constitucional regente da dignidade da pessoa humana objetivo e subjetivo Sob o aspecto objetivo significa a garantia de um mínimo existencial ao ser humano atendendo as suas necessidades básicas como moradia alimentação educação saúde lazer vestuário higiene transporte e previdência social nos moldes fixados pelo art 7º IV da CF Sob o aspecto subjetivo tratase do sentimento de respeitabilidade e autoestima inerentes ao ser humano desde o nascimento em relação aos quais não cabe qualquer espécie de renúncia ou desistência O Direito Penal constituindo a mais drástica opção estatal para regular conflitos e aplicar sanções deve amoldarse ao princípio regente da dignidade humana 2 21 211 2111 2112 justamente pelo fato de se assegurar que o braço forte do Estado continue a ser democrático e de direito O devido processo legal guarda suas raízes no princípio da legalidade garantindo ao indivíduo que somente seja processado e punido se houver lei penal anterior definindo determinada conduta como crime cominandolhe pena Além disso modernamente representa a união de todos os princípios penais e processuais penais indicativo da regularidade plena do processo criminal Associados os princípios constitucionais da dignidade humana e do devido processo legal entabulam a regência dos demais conferindolhes unidade e coerência Consultar o nosso Princípios constitucionais penais e processuais penais para mais esclarecimentos PRINCÍPIOS DE DIREITO PENAL Constitucionais explícitos Concernentes à atuação do Estado Legalidade ou reserva legal Tratase do fixador do conteúdo das normas penais incriminadoras ou seja os tipos penais mormente os incriminadores somente podem ser criados através de lei em sentido estrito emanada do Poder Legislativo respeitado o procedimento previsto na Constituição Encontrase previsto expressamente no art 5º XXXIX da CF bem como no art 1º do Código Penal será estudado em capítulo próprio Anterioridade Significa que uma lei penal incriminadora somente pode ser aplicada a um fato concreto caso tenha tido origem antes da prática da conduta para a qual se destina Como estipulam o texto constitucional e o art 1º do Código Penal não há crime sem l e i anterior que o defina nem tampouco pena sem prévia cominação legal destacamos De nada adiantaria adotarmos o princípio da legalidade sem a correspondente anterioridade pois criar uma lei após o cometimento do fato seria totalmente inútil 2113 2114 para a segurança que a norma penal deve representar a todos os seus destinatários O indivíduo somente está protegido contra os abusos do Estado caso possa ter certeza de que as leis penais são aplicáveis para o futuro a partir de sua criação não retroagindo para abranger condutas já realizadas Retroatividade da lei penal benéfica É natural que havendo anterioridade obrigatória para a lei penal incriminadora não se pode permitir a retroatividade de leis especificamente as prejudiciais ao acusado Logo quando novas leis entram em vigor devem envolver somente fatos concretizados sob a sua égide Abrese exceção à vedação à irretroatividade quando se trata de lei penal benéfica Esta pode voltar no tempo para favorecer o agente ainda que o fato tenha sido decidido por sentença condenatória com trânsito em julgado art 5º XL CF art 2º parágrafo único CP É o que estudaremos no capítulo referente à lei penal no tempo Podese denominálo também como princípio da irretroatividade da lei penal adotando como regra que a lei penal não poderá retroagir mas como exceção a retroatividade da lei benéfica ao réu ou condenado Humanidade Significa que o direito penal deve pautarse pela benevolência garantindo o bemestar da coletividade incluindose o dos condenados Estes não devem ser excluídos da sociedade somente porque infringiram a norma penal tratados como se não fossem seres humanos mas animais ou coisas Por isso estipula a Constituição que não haverá penas a de morte exceção feita à época de guerra declarada conforme previsão dos casos feita no Código Penal Militar b de caráter perpétuo c de trabalhos forçados d de banimento e cruéis art 5º XLVII bem como que deverá ser assegurado o respeito à integridade física e moral do preso art 5º XLIX Na realidade há uma redação imprecisa pois as penas cruéis constituem o gênero do qual são espécies as demais pena de morte prisão perpétua banimento trabalho forçado Logo na alínea e onde se lê cruéis devemos incluir as penas corporais que implicam castigos físicos PONTO RELEVANTE PARA DEBATE A prisão no Brasil e a humanidade A Constituição Federal consagra o princípio da humanidade voltando se particularmente às penas apontadas internacionalmente como cruéis tais como a morte a prisão perpétua o banimento e os trabalhos forçados Não considera por óbvio como cruel a pena privativa de liberdade que aliás consta da relação do art 5º XLVI a da CF uma das sugeridas para adoção pela lei ordinária O ponto relevante para ser destacado é a real condição do cárcere na maioria das comarcas brasileiras É de conhecimento público e notório que vários presídios apresentam celas imundas e superlotadas sem qualquer salubridade Nesses locais em completo desacordo ao estipulado em lei inúmeros sentenciados contraem enfermidades graves além de sofrerem violências de toda ordem Parte considerável dos estabelecimentos penais não oferece como também determina a lei a oportunidade de trabalho e estudo aos presos deixandoos entregues à ociosidade o que lhes permite dedicarse às organizações criminosas Sob outro prisma observase carência de vagas igualmente no regime semiaberto obrigando a que presos aguardem no fechado o ingresso na colônia penal direito já consagrado por decisão judicial Outras várias mazelas poderiam ser apontadas indicando a forma 212 2121 desumana com que a população carcerária é tratada em muitos presídios Entretanto não se registra com a frequência merecida a insurgência expressa da doutrina penal e principalmente da jurisprudência no tocante a tal situação que por certo configura pena cruel logo inconstitucional Parecenos que a questão autenticamente relevante não é a alegada falência da pena de prisão como muitos apregoam em tese mas sim a derrocada da administração penitenciária conduzida pelo Poder Executivo que não cumpre a lei penal nem a lei de execução penal Não se pode argumentar com a falência de algo que nem mesmo foi implementado Portanto a solução proposta é muito simples cumprase a lei Diante disso haveria de se demandar do Judiciário uma avaliação realista do sistema carcerário impedindo a crueldade concreta na execução das penas privativas de liberdade por se tratar de tema diretamente ligado à Constituição Federal Quando o juiz da execução penal tomar conhecimento de situação desastrosa no estabelecimento penal sob sua fiscalização deve tomar as medidas legais cabíveis para sanar a flagrante ilegalidade e consequente inconstitucionalidade Se a parcela da sociedade que se encontra no cárcere não tiver seus direitos expressamente previstos em lei respeitados nem puder confiar no Poder Judiciário prejudicase seriamente o Estado Democrático de Direito Concernentes ao indivíduo Personalidade ou da responsabilidade pessoal Significa que a punição em matéria penal não deve ultrapassar a pessoa do delinquente Tratase de outra conquista do direito penal moderno impedindo que terceiros inocentes e totalmente alheios ao crime possam pagar pelo que não fizeram nem contribuíram para que fosse realizado A família do condenado por exemplo não deve ser afetada pelo crime cometido Por isso prevê a Constituição no art 5º XLV que nenhuma pena passará da pessoa do condenado Isso não significa a impossibilidade de garantir à vítima do delito a indenização civil ou que o Estado não possa confiscar o produto do crime aliás o que o próprio art 5º XLV prevê PONTO RELEVANTE PARA DEBATE A pena de multa após a morte do condenado Há que se cumprir fielmente o preceito constitucional de que a pena não passará da pessoa do condenado e em hipótese alguma falecido este podese cobrar a multa dos herdeiros ainda que no limite da herança Argumentos existem no sentido de que após o trânsito em julgado da sentença condenatória nos termos do art 51 do Código Penal a multa será considerada dívida de valor devendo ser executada como se fosse dívida ativa da Fazenda Pública motivo pelo qual se tornaria penalidade civil extensível aos herdeiros como ocorre com as próprias dívidas tributárias Duas respostas são fundamentais a tal posição a em momento algum o art 51 do Código Penal alterou a natureza jurídica da pena de multa que continua a ser sanção penal decorrente da prática de uma infração penal Logo apenas indicou que a multa passaria a ser cobrada como se fosse dívida ativa da Fazenda Pública registrandose que os prazos prescricionais continuam a ser regidos pelo Código Penal b somente para argumentar mesmo que o Código Penal tivesse atuado com tamanha ousadia desnaturando a multa com o fito de transformála em dívida civil a verdade é que a Constituição Federal é superior à lei ordinária Aliás para isso existem os princípios constitucionais penais 2122 dando um contorno à legislação infraconstitucional Anotese que o art 5º XLVI c da CF expressamente prevê como uma das penas no âmbito do Direito Penal a multa De nada adianta pois a lei ordinária pretender descaracterizála Por conta da modificação do art 51 do Código Penal em 1996 tratando a multa como se fosse dívida de valor o Superior Tribunal de Justiça fixou a competência do juiz cível para executála Embora não concordemos com tal decisão hoje majoritária o simples fato de se instaurar a cobrança compulsória em juízo diverso do penal não permite a sua extensão a pessoas inocentes como os herdeiros no caso de morte do condenado Assim quando houver o falecimento do executado deve o juiz do cível remeter os autos à Vara de Execução Criminal para que se julgue extinta a punibilidade do condenado art 107 I CP Não bastasse vários julgados começaram a julgar extinta a punibilidade do réu que tenha cumprido a sua pena privativa de liberdade mesmo sem o pagamento da multa Argumentase constituir a multa uma dívida civil logo um problema da Fazenda Pública Assim fazendo será mais um motivo de cobrança de dívida diante de herdeiros por exemplo que não cometeram crime algum e cujo parente já teve a punibilidade extinta Um título executivo qualquer um deve ter uma causa um fato gerador logo se o direito de punir do Estado escapuliu pela porta da extinção da punibilidade não há mais multa alguma a pagar Eis outro exemplo de política criminal criada pelo Judiciário ao arrepio da natureza jurídica da pena de multa Individualização da pena Significa que a pena não deve ser padronizada cabendo a cada delinquente a exata medida punitiva pelo que fez Não teria sentido igualar os desiguais sabendo se por certo que a prática de idêntica figura típica não é suficiente para nivelar dois seres humanos Assim o justo é fixar a pena de maneira individualizada seguindose os parâmetros legais mas estabelecendo a cada um o que lhe é devido O processo de aplicação da pena depende da discricionariedade judicial embora devidamente fundamentada permitindo a apreciação dos vários elementos colocados à disposição pela lei ordinária no intuito de tornar específica e detalhada a individualização da pena Por isso desenvolvese em três estágios a fixação do quantum da pena b estabelecimento do regime de cumprimento da pena c opção pelos benefícios legais cabíveis penas alternativas sursis Para a escolha do montante da pena o magistrado se baseia no sistema trifásico a1 elege a penabase com fundamento nos elementos do art 59 do Código Penal a2 aplica as agravantes e atenuantes possíveis arts 61 a 66 do Código Penal a3 finaliza com as causas de aumento e diminuição da pena É o que prevê o art 5º XLVI da Constituição e será detalhadamente analisado no capítulo concernente à aplicação da pena Sob outro aspecto é relevante destacar que a individualização da pena figura em três níveis a individualização legislativa quando um tipo penal incriminador é criado pelo legislador cabe a este a primeira fixação do quantum abstrato da pena estabelecendo o mínimo e o máximo previstos para o delito b individualização judiciária ao término da instrução compete ao juiz em caso de condenação do réu fixar a pena concreta entre o mínimo e o máximo abstratamente previstos no tipo penal conforme exposto linhas acima c individualização executória transitada em julgado a decisão condenatória iniciase o cumprimento da pena perante o juiz da execução penal Passase então a determinar os benefícios cabíveis ao sentenciado sendo possível diminuir a pena indulto remição como exemplos alterar o regime para um mais benéfico ou para um mais rigoroso progressão ou regressão dentre outras medidas Em suma a pena continua a ser individualizada até o término de seu cumprimento Observese a preocupação do constituinte com tal aspecto determinando que a pena será cumprida em estabelecimentos distintos de acordo com a natureza do delito a idade e o sexo do apenado art 5º XLVIII CF 22 221 2211 Constitucionais implícitos Concernentes à atuação do Estado Intervenção mínima e princípios paralelos e corolários da subsidiariedade fragmentariedade e ofensividade Significa que o direito penal não deve interferir em demasia na vida do indivíduo retirandolhe autonomia e liberdade Afinal a lei penal não deve ser vista como a primeira opção prima ratio do legislador para compor conflitos existentes em sociedade os quais pelo atual estágio de desenvolvimento moral e ético da humanidade sempre estarão presentes Há outros ramos do Direito preparados a solucionar as desavenças e lides surgidas na comunidade compondoas sem maiores traumas O direito penal é considerado a ultima ratio isto é a última cartada do sistema legislativo quando se entende que outra solução não pode haver senão a criação de lei penal incriminadora impondo sanção penal ao infrator Como bem assinala Mercedes García Arán o direito penal deve conseguir a tutela da paz social obtendo o respeito à lei e aos direitos dos demais mas sem prejudicar a dignidade o livre desenvolvimento da personalidade ou a igualdade e restringindo ao mínimo a liberdade Fundamentos y aplicación de penas y medidas de seguridad en el Código Penal de 1995 p 36 Caso o bem jurídico possa ser protegido de outro modo devese abrir mão da opção legislativa penal justamente para não banalizar a punição tornandoa por vezes ineficaz porque não cumprida pelos destinatários da norma e não aplicada pelos órgãos estatais encarregados da segurança pública Podemos anotar que a vulgarização do direito penal como norma solucionadora de qualquer conflito pode levar ao seu descrédito e consequentemente à ineficiência de seus dispositivos Atualmente somente para exemplificar determinadas infrações administrativas de trânsito possuem punições mais temidas pelos motoristas diante das elevadas multas e do ganho de pontos no prontuário que podem levar à perda da carteira de habilitação tudo isso sem o devido processo legal do que a aplicação de uma multa penal sensivelmente menor Enfim o direito penal deve ser visto como subsidiário aos demais ramos do Direito Fracassando outras formas de punição e de composição de conflitos lançase mão da lei penal para coibir comportamentos desregrados que possam lesionar bens jurídicos tutelados Luiz Luisi sustenta que o Estado deve evitar a criação de infrações penais insignificantes impondo penas ofensivas à dignidade humana Tal postulado encontra se implícito na Constituição Federal que assegura direitos invioláveis como a vida a liberdade a igualdade a segurança e a propriedade bem como colocando como fundamento do Estado democrático de direito a dignidade da pessoa humana Daí ser natural que a restrição ou privação desses direitos invioláveis somente se torne possível caso seja estritamente necessária a imposição da sanção penal para garantir bens essenciais ao homem Os princípios constitucionais penais p 26 Não menos correta é a visão de Anabela Miranda Rodrigues ao dizer que na verdade na mais recente definição de bem jurídico independentemente da diversidade de formulações o ponto de partida é o de que o bem jurídico possui natureza social e o de que o direito penal só deve intervir para prevenir danos sociais e não para salvaguardar concepções ideológicas ou morais ou realizar finalidades transcendentes E continua firmando entendimento de que a premissa de base continua a ser a de que o hodierno Estado de direito é informado pelo princípio do pluralismo e da tolerância daqui se deduzindo ainda mais uma vez que a pena estatal não pode ser legitimamente aplicada para impor o mero respeito por determinadas concepções morais Desta orientação axiológica do sistema constitucional derivaria pois um princípio vinculante de política criminal o direito penal tem por função apenas preservar as condições essenciais a uma pacífica convivência dos indivíduos cidadãos só nesta medida logrando pois legitimidade a intervenção jurídicopenal A determinação da medida da pena privativa de liberdade p 268 e 282283 Destacávamos o princípio da fragmentariedade como autônomo para fins didáticos embora fosse sem dúvida corolário da intervenção mínima A partir da edição da nossa obra Princípios constitucionais penais e processuais penais em mais apurada reflexão passamos a incluílo como mero coadjuvante do princípio mais amplo 2212 Fragmentariedade significa que nem todas as lesões a bens jurídicos protegidos devem ser tuteladas e punidas pelo direito penal que por sua vez constitui somente parcela do ordenamento jurídico Fragmento é apenas a parte de um todo razão pela qual o direito penal deve ser visto no campo dos atos ilícitos como fragmentário ou seja deve ocuparse das condutas mais graves verdadeiramente lesivas à vida em sociedade passíveis de causar distúrbios de monta à segurança pública e à liberdade individual Outras questões devem ser resolvidas pelos demais ramos do direito através de indenizações civis ou punições administrativas Podese ainda falar em fragmentariedade de 1º grau e de 2º grau A primeira referese à forma consumada do delito ou seja quando o bem jurídico precisa ser protegido na sua integralidade A segunda cingese à tentativa pois se protege o risco de perda ou de lesão bem como a lesão parcial do bem jurídico cf José de Faria Costa Tentativa e dolo eventual p 2122 Por derradeiro o princípio da ofensividade ou lesividade outro consectário da intervenção mínima demonstra ser indispensável a criação de tipos penais incriminadores cujo objetivo seja eficiente e realístico visando à punição de condutas autenticamente lesivas aos bens jurídicos tutelados Ver ainda o quadro referente ao ponto para debate exposto linhas a seguir Taxatividade Significa que as condutas típicas merecedoras de punição devem ser suficientemente claras e bem elaboradas de modo a não deixar dúvida por parte do destinatário da norma A construção de tipos penais incriminadores dúbios e repletos de termos valorativos pode dar ensejo ao abuso do Estado na invasão da intimidade e da esfera de liberdade dos indivíduos Aliás não fossem os tipos taxativos limitativos restritivos precisos e de nada adiantaria adotar o princípio da legalidade ou da reserva legal Este é um princípio decorrente nitidamente da legalidade Ensina Luiz Luisi que o postulado em causa expressa a exigência de que as leis penais especialmente as de natureza incriminadora sejam claras e o mais possível certas e precisas Tratase de um postulado dirigido ao legislador vetando ao mesmo a elaboração de tipos penais com a utilização de expressões ambíguas equívocas e vagas de modo a ensejar diferentes e mesmo contrastantes entendimentos O princípio da determinação taxativa preside portanto a formulação da lei penal a exigir qualificação e competência do legislador e o uso por este de técnica correta e de uma linguagem rigorosa e uniforme Os princípios constitucionais penais p 18 Em nossa obra Princípios constitucionais penais e processuais penais apresentamos os mecanismos legítimos para a construção dos tipos penais respeitada a taxatividade Além disso apontamos os vários defeitos existentes na legislação brasileira em relação à tipicidade incriminadora Dentre eles podemos destacar os seguintes a tipos excessivamente abertos apresentando elementos normativos de valoração cultural que exigem interpretação controversa a ponto de gerar insegurança jurídica ex ato obsceno art 233 CP b termos de encerramento excessivamente abertos provocando a indevida extensão do núcleo do tipo abrangendo situações incompatíveis com o propósito da norma incriminadora ex outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima art 215 CP c tipos integralmente abertos promovendo construções típicas inadequadas em seu conjunto por lesão à taxatividade ex art 4º parágrafo único da Lei 749286 tipificando a gestão temerária de difícil compreensão do seu alcance d condutas excessivamente abertas prevendo condutas descompassadas com o tipo penal demonstrativas de inaceitável descaso na composição da figura criminosa ex praticar ato de abuso contra animais art 32 Lei 960598 e emprego de tautologia impondo repetições inúteis na construção do tipo penal ex injuriar alguém ofendendo art 140 CP f omissão descritiva gerando a inaplicabilidade do tipo penal por ausência de elementos fundamentais à sua compreensão o tipo do art 216A do Código Penal não tem objeto para a conduta de constranger alguém g excesso descritivo buscando abranger todas as possibilidades do caso mas desfigurando a ideia de intervenção mínima do Direito Penal art 29 Lei 960598 que equipara matar e perseguir animais h estrutura fechada em tipo aberto fazendo com que tipos abertos terminem acolhendo excesso descritivo próprio de tipos 2213 fechados inviabilizando a sua correta aplicação ex redução a condição análoga à de escravo art 149 CP i estrutura aberta em tipo fechado provocando a inserção de dados inadequados a tipos meramente descritivos ex praticar homicídio culposo art 302 Código de Trânsito Brasileiro j estrutura fechada excessivamente limitante fazendo com que o tipo se torne inaplicável ex conduzir veículo com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 decigramas art 306 Código de Trânsito Brasileiro antiga redação hoje alterada justamente porque aquela inviabilizava a aplicação do tipo penal k inserção de elemento subjetivo genérico no tipo penal gerando dúvida quanto ao seu real alcance ex a expressão sabe ou deve saber art 130 CP l exposição contraditória do elemento genérico provocando a ilogicidade na interpretação do tipo penal ex demandase dolo direto da receptação simples e dolo eventual da qualificada art 180 CP m inserção de elemento subjetivo específico limitador fazendo com que a amplitude do tipo para abranger diversas situações fáticas tornese restrita indevidamente ex o crime de tortura somente se configura se preenchido algum dos objetivos especificamente descritos no art 1º da Lei 945597 n titulação inadequada demonstrando total falta de criatividade legislativa ex bigamia admite mais de dois casamentos de modo que o título é restritivo ao alcance do tipo art 235 CP o titulação implícita evidenciado a falta de originalidade para denominar tipos penais especialmente os novos ex o art 319A do CP encontrase em título próprio Proporcionalidade Significa que as penas devem ser harmônicas à gravidade da infração penal cometida não tendo cabimento o exagero nem tampouco a extrema liberalidade na cominação das penas nos tipos penais incriminadores Não teria sentido punir um furto simples com elevada pena privativa de liberdade como também não seria admissível punir um homicídio qualificado com pena de multa A Constituição ao estabelecer as modalidades de penas que a lei ordinária deve adotar consagra implicitamente a proporcionalidade corolário natural da aplicação da justiça que é dar a cada um o que é seu por merecimento Fixa o art 5º XLVI as 2214 seguintes penas a privação ou restrição da liberdade b perda de bens c multa d prestação social alternativa e suspensão ou interdição de direitos O legislador brasileiro por falta de adoção de uma política criminal definida comete vários deslizes no cenário da proporcionalidade ao cominar penas muito brandas ou excessivamente severas a determinados casos Ilustrando ao estabelecer a pena restritiva de direito consistente em prestação pecuniária art 45 2º CP permite que se fixe uma quantia de pena em salários mínimos destinada à vítima a ser descontada em futura indenização civil Ora se essa for a única punição em verdade o que se faz é antecipar a reparação civil do dano sem qualquer medida punitiva efetivamente penal Esse é o lado brando demais demonstrativo da desproporcionalidade Sob outro aspecto estabelecese o montante de 10 a 15 anos de reclusão e multa para a falsificação corrupção adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais art 273 CP que é delito de perigo passível de abranger até mesmo a adulteração de cosmético para a sua configuração Há uma desproporcionalidade por excesso punitivo Justamente por conta desse aspecto o Superior Tribunal de Justiça tem considerado desproporcional a aplicação da pena do art 273 do Código Penal para vários casos quando se sabe que a pena do tráfico ilícito de drogas logo crime muito mais grave possui pena de reclusão de 5 a 15 anos Diante disso temse usado o preceito sancionador do tráfico por analogia in bonam partem para certos casos de punição do autor do crime do art 273 do CP Vedação da dupla punição pelo mesmo fato Quer dizer que ninguém deve ser processado e punido duas vezes pela prática da mesma infração penal Tal garantia está prevista implicitamente na Convenção Americana sobre Direitos Humanos art 8º n 4 Se não há possibilidade de processar novamente quem já foi absolvido ainda que surjam novas provas princípio processual da vedação do duplo processo pelo mesmo fato é lógico não ser admissível punir o agente outra vez pelo mesmo delito Esse princípio encontra cenário para a sua fiel observância quando da aplicação 222 2221 da pena Existindo vários estágios e fases para fixar a sanção penal é preciso atenção por parte do julgador a fim de não considerar o mesmo fato mais de uma vez para provocar o aumento da pena Ilustrando se o agente possui um antecedente criminal ele somente pode ser considerado uma vez ou como agravante da reincidência ou como circunstância judicial do art 59 do CP Concernente ao indivíduo Culpabilidade Significa que ninguém será penalmente punido se não houver agido com dolo ou culpa dando mostras de que a responsabilização não será objetiva mas subjetiva nullum crimen sine culpa Tratase de conquista do direito penal moderno voltado à ideia de que a liberdade é a regra sendo exceção a prisão ou a restrição de direitos Além disso o próprio Código Penal estabelece que somente há crime quando estiver presente o dolo ou a culpa art 18 Notese ainda a redação do parágrafo único desse artigo Salvo os casos expressos em lei ninguém será punido por fato previsto como crime senão quando o pratica dolosamente Assim a regra adotada é buscar para fundamentar e legitimar a punição na esfera penal o dolo do agente Não o encontrando devese procurar a culpa desde que expressamente prevista como alternativa no tipo penal incriminador Em hipóteses extremadas devidamente previstas em lei podese adotar a responsabilidade penal objetiva fundada em ato voluntário do agente mas sem que no momento da prática da conduta criminosa estejam presentes o dolo ou a culpa como ocorre com a embriaguez voluntária art 28 II CP O princípio da culpabilidade encontrase previsto de maneira implícita na Constituição justamente porque não se pode num Estado Democrático de Direito transformar a punição mais gravosa que o ordenamento pode impor pena em simples relação de causalidade sem que exista vontade ou previsibilidade do agente Haveria flagrante intervencionismo estatal na liberdade individual caso fosse possível padronizar esse entendimento Na ótica de Jescheck o princípio da culpabilidade serve de um lado para conferir a necessária proteção do indivíduo em face de eventual excesso repressivo do Estado fazendo com que a pena por outro circunscrevase às condutas merecedoras de um juízo de desvalor éticosocial Tratado de derecho penal Parte general p 2526 PONTO RELEVANTE PARA DEBATE A ofensividade ou lesividade como princípio de direito penal Há quem sustente a existência autônoma do princípio da ofensividade ou lesividade alegando que somente podem ser criados tipos penais incriminadores capazes de ofender um bem jurídico alheio devidamente tutelado Em outras palavras não se poderia aceitar a incriminação de uma conduta não lesiva ou provocadora de ínfima lesão a bem jurídico determinado Fundamse os autores em direitos constitucionais como intimidade liberdade vida privada etc por todos cf Paulo Queiroz Direito penal Parte geral p 4647 Permitimonos discordar em parte Aceitamos o ponto de vista de que o Direito Penal deve ocuparse de condutas graves ofensivas a bens jurídicos relevantes evitandose a intromissão excessiva na vida privada de cada um cerceando em demasia a liberdade alheia e expondo ao ridículo muitas vezes o ser humano buscando punilo por fatos nitidamente irrelevantes aos olhos da imensa maioria da sociedade Não se trataria de um Direito Penal típico do Estado Democrático de Direito mas de um Estado Totalitário e Intervencionista Porém não vemos o nomeado princípio da ofensividade como algo autônomo com vida própria distinto pois do princípio da intervenção mínima Afinal em homenagem à ultima ratio deixase ao Direito Penal o âmbito da tipificação das condutas mais sérias efetivamente lesivas a interesses relevantes Punir pensamentos por exemplo seria o ápice da invasão de privacidade do indivíduo Ofenderia o denominado princípio da lesividade Na realidade atacaria a intervenção mínima O Estado deve respeitar a esfera íntima do cidadão Se o fizer haveria respeito à intervenção mínima e como consequência ao princípio da ofensividade Em outras palavras não é todo bem jurídico protegido que merece proteção do Direito Penal Há outros ramos do direito para isso Portanto podemos encontrar situações ofensivas a determinados bens mas inofensivas em matéria penal Quando defendemos em nossa obra Leis penais e processuais penais comentadas v 1 a inconstitucionalidade da contravenção penal da vadiagem art 59 da Lei de Contravenções Penais conforme expusemos na nota 318 ao referido art 59 baseamonos no princípio da intervenção mínima associado ao caráter discriminatório do tipo penal O mesmo fizemos quanto à contravenção da mendicância art 60 da mesma Lei hoje revogado pela Lei 119832009 Ora podese argumentar igualmente que não há bem jurídico relevante a ser atacado por qualquer dessas contravenções São condutas na essência inofensivas à ordem pública e à sociedade Sob outro prisma quando defendemos o princípio da insignificância como causa de exclusão da tipicidade nota 27A ao art 14 do nosso Código Penal comentado fundamonos também na intervenção mínima e por via de consequência na falta de ofensividade a qualquer bem jurídico de relevo ao menos a ser protegido penalmente Defendemos portanto que a ofensividade ou lesividade deve estar presente no contexto do tipo penal incriminador para validálo legitimá lo sob pena de se esgotar o Direito Penal em situações inócuas e sem propósito especialmente quando se contrasta a conduta praticada com o tipo de sanção para ela prevista como regra ou seja a pena privativa de liberdade Há enorme desproporção Porém a ofensividade é um nítido apêndice da intervenção mínima do Direito Penal Democrático Não necessita ser considerado à parte como princípio autônomo pois lhe falece força e intensidade para desvincularse do principal nem existem requisitos próprios que o afastem da ideia fundamental de utilizar a norma penal incriminadora como última cartada para solucionar ou compor conflitos emergentes em sociedade Em suma a ofensividade é uma consequência do respeito à intervenção mínima SÍNTESE Princípios são as ordenações que se irradiam por todo o sistema dandolhe contorno e inspirando o legislador criação da norma e o juiz aplicação da norma a seguirlhe os passos Servem ainda de fonte para interpretação e integração do sistema normativo Dignidade da pessoa humana é um princípio regente base e meta do Estado Democrático de Direito regulador do mínimo existencial para a sobrevivência apropriada a ser garantido a todo ser humano bem como o elemento propulsor da respeitabilidade e da autoestima do indivíduo nas relações sociais Devido processo legal cuidase de princípio regente com raízes no princípio da legalidade assegurando ao ser humano a justa punição quando cometer um crime precedida do processo penal adequado o qual deve respeitar todos os princípios penais e processuais penais Legalidade não há crime nem pena sem expressa previsão legal Anterioridade não há crime nem pena sem anterior previsão legal Retroatividade da lei benéfica leis penais benéficas podem retroceder no tempo para aplicação ao caso concreto ainda que já tenha sido definitivamente julgado Humanidade não haverá penas cuja aflição gerada física ou moral ultrapasse os limites constitucionais da dignidade humana Responsabilidade pessoal a pena não passará da pessoa do condenado Individualização da pena não haverá pena padronizada dandose a cada réu o que efetivamente merece Intervenção mínima subsidiariedade fragmentariedade ou ofensividade o direito penal deve ser a última opção do legislador para resolver conflitos emergentes na sociedade preocupandose em proteger bens jurídicos efetivamente relevantes Taxatividade o tipo penal incriminador deve ser bem definido e detalhado para não gerar qualquer dúvida quanto ao seu alcance e aplicação Proporcionalidade as penas devem ser proporcionais à gravidade da infração penal Vedação da dupla punição pelo mesmo fato o autor da infração penal somente pode sofrer punição uma única vez pelo que cometeu constituindo abuso estatal pretender sancionálo seguidamente pela mesma conduta Culpabilidade não há crime sem dolo e sem culpa 1 Capítulo IV Fontes do Direito Penal e Interpretação das Leis Penais FONTES DO DIREITO PENAL Fonte é origem lugar de onde vem algo Considerase fonte material primária a via hábil à produção do direito criando normas penais que nesse caso é a União Preceitua o art 22 I da Constituição Federal Compete privativamente à União legislar sobre I direito civil comercial penal processual eleitoral agrário marítimo aeronáutico espacial e do trabalho grifamos Aliás nesse sentido confirase a Súmula 722 do STF São da competência legislativa da União a definição dos crimes de responsabilidade e o estabelecimento das respectivas normas de processo e julgamento Excepcionalmente prevê o art 22 parágrafo único da CF que lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo Portanto visando à regionalização de determinadas questões penais seria admissível que a União autorizasse o Estado a construir um tipo penal incriminador prevendo delito peculiar a certa parte do país Embora não se tenha notícia dessa prática a verdade é que o Estado jamais poderia legislar em matéria de Direito Penal Fundamental normas inseridas na Parte Geral do Código Penal que devem ter alcance nacional a fim de manter a integridade do sistema nem tampouco poderia compor normas que contrariassem de qualquer modo a legislação federal Portanto a atividade legislativa do Estado em matéria penal ocuparia eventual lacuna existente nas normas federais Essa atividade seria considerada uma fonte material secundária Aliás o art 103A da Constituição Federal autoriza ao Supremo Tribunal Federal a edição de súmula vinculante tornando um entendimento da Corte obrigatório como se fosse lei Portanto podese incluir o Judiciário nesse modelo como fonte material secundária Consideramse fontes formais aquelas que permitem o conhecimento do direito proporcionando a exteriorização das normas penais Dividemse em imediatas que são as leis em sentido estrito criadoras e revogadoras de normas penais e mediatas que são os costumes e os princípios gerais de direito auxiliares do processo de interpretação e aplicação da lei penal bem como a jurisprudência e a doutrina proporcionando também o processo de interpretação Nesse último contexto fontes formais mediatas inseremse as súmulas vinculantes e outras súmulas dos Tribunais Superiores porque não geram o direito diretamente mas fornecem meios adequados para a sua interpretação A súmula vinculante traduzse em formato de interpretação cogente o que não retira o seu caráter de fonte mediata Finalmente não se pode perder de vista a analogia desde que se use em proveito do réu analogia in bonam partem para suprir lacunas Tratase de outra fonte mediata do direito penal Dessa forma somente a lei em sentido estrito pode fixar crimes Conceituase lei formal ou em sentido estrito como a manifestação da vontade coletiva expressada através dos órgãos constitucionais Asúa Lecciones de derecho penal p 54 Portanto somente o Poder Legislativo Federal como regra pode fazer nascer uma lei penal Analisemos outras espécies normativas a Emenda à Constituição não pode restringir os direitos e as garantias individuais art 60 4º IV da CF de forma que não pode tocar no princípio da legalidade Em tese porque é fruto do Poder Constituinte Derivado ou Reformador pode criar lei penal já que nada veda expressamente Entretanto não é tradicional nem cabível ocuparse disso b Lei Complementar pode legislar sobre matéria penal porque tem processo legislativo mais complexo do que a lei ordinária Como exemplo de norma penal incriminadora editada por lei complementar confirase o art 10 da Lei Complementar 1052001 A quebra de sigilo fora das hipóteses autorizadas nesta Lei Complementar constitui crime e sujeita os responsáveis à pena de reclusão de 1 um a 4 quatro anos e multa aplicandose no que couber o Código Penal sem prejuízo de outras sanções cabíveis Parágrafo único Incorre nas mesmas penas quem omitir retardar injustificadamente ou prestar falsamente as informações requeridas nos termos desta Lei Complementar Em sentido contrário convém mencionar a posição de Cernicchiaro sustentando que o rol da lei complementar é exaustivo na Constituição não incluindo nenhuma hipótese de criação de lei penal além do que é exigido quorum qualificado para elaborar uma lei complementar o que iria engessar o Congresso Nacional se houvesse necessidade de modificar a lei penal que fosse criada pelo processo qualificado Direito penal na Constituição p 4647 c Leis Delegadas são as normas elaboradas pelo Presidente da República por delegação do Congresso Nacional art 68 da CF Não podem ser utilizadas para criar lei penal pelas seguintes razões c1 no art 68 1º II consta a vedação para a delegação em matéria de direitos individuais Estando o princípio da legalidade previsto no art 5º da Constituição é natural que se trata de direito fundamental alheio portanto à lei delegada c2 o procedimento legislativo no qual deve haver intenso debate sobre as propostas de alteração da legislação penal praticamente resta enfraquecido não sendo permitido o trâmite pelas duas Casas do Congresso nem a apresentação de emendas d Medida Provisória é norma jurídica ou seja lei em sentido amplo mas não em sentido estrito de modo que não pode criar lei penal Havia quem sustentasse ser possível a medida provisória criar lei penal pois a Constituição no art 62 dizia somente que em caso de relevância e urgência o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias com força de lei Por outro lado o antigo Decretolei que foi substituído pela medida provisória em 1988 era aceito pelo Supremo Tribunal Federal para tal finalidade Logo a medida provisória também poderia em tese criar lei penal A maioria dos penalistas no entanto sempre foi contrária à hipótese O princípio da reserva legal previsto no inciso XXXIX do art 5º fala em lei não se podendo incluir nesse conceito a medida provisória Além disso a medida é ato de vontade exclusivo do Presidente da República não nascendo da participação dos representantes do povo De outra parte seria irreparável o dano caso alguém fosse preso em razão de uma medida provisória criadora de lei penal posteriormente revogada pelo Congresso Nacional Finalmente não existem razões de urgência e relevância que possam justificar a elaboração de leis penais por obra restrita do chefe do Executivo O Supremo Tribunal Federal não chegou a se pronunciar até hoje sobre a possibilidade de se editar leis penais por medida provisória Há casos no entanto de leis penais criadas por tal via Lei 796089 prisão temporária e Lei 767988 proibição de pesca por explosivo conduta hoje tipificada na Lei 960598 Convém ressaltar por derradeiro que havia maior aceitação doutrinária quanto à criação de lei penal não incriminadora por intermédio de medida provisória vedandose apenas a produção de tipos penais incriminadores Nosso pensamento sempre foi adverso O Direito Penal não é matéria urgente que justifique a edição de normas por ato do Presidente da República ainda que seja futuramente submetido ao Congresso Nacional podendo transformarse em lei Não teria o menor sentido criarse uma causa excludente de punibilidade por exemplo através de medida provisória beneficiando vários condenados e réus por todo o país para depois não ser aprovada pelo Poder Legislativo anulando seus efeitos ex tunc Os 11 12 beneficiados pela medida retornariam ao cárcere Os processos seriam reabertos Seria a consagração do caos A questão foi definitivamente resolvida pela promulgação da Emenda Constitucional 32 de 11 de setembro de 2001 que alterou a redação do art 62 da Constituição Federal acrescentandolhe o 1º nos seguintes termos É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria I relativa a b direito penal processual penal e processual civil Iniciativa de leis em matéria penal Podem propor a criação de leis penais a os membros do Congresso Nacional b o Presidente da República c a iniciativa popular art 61 2º CF Entendese que o Supremo Tribunal Federal os Tribunais Superiores e o ProcuradorGeral da República não têm iniciativa de leis ordinárias destinadas a dar existência a leis penais porque estas não são matéria de seu peculiar interesse art 96 II CF Costume e fonte do direito penal Particularmente o costume não serve para criar ou revogar lei penal a despeito de servir para o processo de interpretação Assim em que pese a evolução social da atualidade com a constante liberação dos comportamentos não se pode considerar revogado por exemplo o art 215 do Código Penal violação sexual mediante fraude a pretexto de que os costumes estariam a indicar não haver mais possibilidade de uma pessoa ser ludibriada por outra a fim de consentir numa relação sexual Admitindose somente para argumentar que tal situação fosse plenamente verdadeira o correto seria manterse o tipo penal vigendo até que outra lei o revogasse podendose no entanto utilizar os atuais costumes para auxiliar na interpretação dos elementos do tipo tais como ato obsceno art 233 CP Diante da relevância da decisão convém mencionar a posição do Superior Tribunal de Justiça a esse respeito A eventual tolerância ou a indiferença na repressão criminal bem assim o pretenso desuso não se apresentam em nosso sistema 13 2 jurídicopenal como causa de atipia precedentes A norma incriminadora não pode ser neutralizada ou ser considerada revogada em decorrência de vg desvirtuada atuação policial art 2º caput da LICC atual LINDB REsp 146360PR 5ª T rel Felix Fischer 19101999 vu DO 08111999 p 85 Plebiscito e referendo como fontes do direito penal Não são meios adequados para dar origem à lei penal O art 49 XV da Constituição estipula que cabe ao Congresso Nacional autorizar referendo e convocar plebiscito que no entanto somente podem aprovar ou rejeitar lei penal materializada ou a ser criada pelo Parlamento Confirase exemplo de referendo invocado para a aprovação de dispositivo de lei notandose que ele não cria a norma mas serve para acolher ou rejeitar o que já foi editado pelo Congresso Nacional art 35 da Lei 108262003 Estatuto do Desarmamento É proibida a comercialização de arma de fogo e munição em todo o território nacional salvo para as entidades previstas no art 6º desta Lei 1º Este dispositivo para entrar em vigor dependerá de aprovação mediante referendo popular a ser realizado em outubro de 2005 2º Em caso de aprovação do referendo popular o disposto neste artigo entrará em vigor na data de publicação de seu resultado pelo Tribunal Superior Eleitoral O referendo ocorreu e venceu o não motivo pelo qual o dispositivo não entrou em vigor e continua a possibilidade de comercialização de arma de fogo no Brasil INTERPRETAÇÃO E INTEGRAÇÃO NO DIREITO PENAL A interpretação é um processo de descoberta do conteúdo da lei e não de criação de normas Por isso é admitida em direito penal qualquer forma Não desperta polêmica a interpretação literal nem a teleológica ou mesmo a sistemática O ponto problemático fica circunscrito às formas extensiva e analógica A extensiva é o processo de extração do autêntico significado da norma am pliandose o alcance das palavras legais a fim de se atender à real finalidade do texto A analógica é o processo de averiguação do sentido da norma jurídica valendose de elementos fornecidos pela própria lei através do método de semelhança Como exemplos de interpretação extensiva encontrados no Código Penal podemse citar os seguintes a art 172 duplicata simulada que preceitua ser crime emitir fatura duplicata ou nota de venda que não corresponda à mercadoria vendida em quantidade ou qualidade ou ao serviço prestado Ora é natural supor que a emissão de duplicata quando o comerciante não efetuou venda alguma também é crime pois seria logicamente inconsistente punir quem emite o documento em desacordo com a venda efetiva realizada mas não quando faz o mesmo sem nada ter comercializado Assim onde se lê no tipo penal venda que não corresponda à mercadoria vendida leiase ainda venda inexistente b no caso do art 176 outras fraudes punese a conduta de quem tomar refeição em restaurante sem dispor de recursos para efetuar o pagamento ampliandose o conteúdo do termo restaurante para abranger também boates bares pensões entre outros estabelecimentos similares Evitase com isso que o sujeito faça uma refeição em uma pensão sem dispor de recursos para pagar sendo punido por estelionato cuja pena é mais elevada c na hipótese do art 235 bigamia até mesmo pela rubrica do crime percebe se ser delituosa a conduta de quem se casa duas vezes Valendose da interpretação extensiva por uma questão lógica punese ainda aquele que se casa várias vezes poligamia Nas hipóteses mencionadas nas letras a e c a interpretação extensiva pode prejudicar o réu enquanto na situação descrita na letra b pode beneficiálo Mas isso é indiferente pois a tarefa do intérprete é conferir aplicação lógica ao sistema normativo evitandose contradições e injustiças No caso da interpretação analógica confirase o disposto no art 121 2º III Qualificase o homicídio quando o agente cometer o crime com emprego de veneno fogo explosivo asfixia tortura ou outro meio insidioso ou cruel ou de que possa resultar perigo comum grifamos verificandose pois que dadas as amostras pelo tipo permitese que o intérprete vá buscar outros meios similares aos primeiros igualmente configuradores de insídia crueldade ou perigo comum A adoção das interpretações extensiva e analógica é amplamente aceita pela doutrina e pela jurisprudência Por todos podese citar a lição de Jiménez de Asúa afirmando que o meio literal e o teleológico podem levar a um resultado harmônico e conclusivo na interpretação das leis penais seja ele restritivo ou extensivo já que assim fazendo conseguese captar a vontade da lei Somente quando houver dúvida na interpretação prevalece o critério restritivo para não prejudicar o réu e extensivo quando lhe for favorável Lecciones de derecho penal p 73 A analogia por sua vez é um processo de autointegração criandose uma norma penal onde originalmente não existe Nas palavras de Martin Heidegger analogia em geral significa correspondência de algo com algo mais exatamente a correspondência de uma relação com outra Na matemática a analogia designa a correspondência entre duas relações de grandeza sua proporção Se três elos são dados o quarto por ser matematicamente conquistado e dado construído Na matemática a analogia é uma determinação constitutiva Na filosofia o que está em questão não são relações quantitativas mas qualitativas Wolff e aqui o quarto elo não pode ser dado e conquistado enquanto tal mas só é determinável como uma relação com o quarto elo ou seja só o modo como o quarto elo precisa ser é determinável só aquilo como o que ele precisa ser alcançado na experiência se é que deve ser em geral experienciável em sua existência A essência da liberdade humana introdução à filosofia p 201202 O emprego de analogia não se faz por acaso ou por puro arbítrio do intérprete há significado e lógica na utilização da analogia para o preenchimento de lacunas no ordenamento jurídico Cuidase de uma relação qualitativa entre um fato e outro Entretanto se noutros campos do Direito a analogia é perfeitamente aplicável no cenário do Direito Penal ela precisa ser cuidadosamente avaliada sob pena de ferir o princípio constitucional da legalidade não há crime sem lei que a defina não há pena sem lei que a comine Assim sendo não se admite a analogia in malam partem isto é para prejudicar o réu Nem todas as vozes são contrárias ao emprego em geral da analogia no Direito Penal Confirase a lição de Carnelutti Considero que a proibição da analogia na aplicação das leis penais é outra superstição da qual devemos nos livrar Nisso não se deve enxergar uma consequência do princípio da certeza jurídica senão uma desconfiança com relação ao juiz a qual se tem razões históricas bastante conhecidas carece de todo fundamento prático El problema de la pena p 74 traduzi Essa manifestação de Carnelutti embora feita há muito tempo parece atual Não é só a vedação da analogia in malam partem a demonstrar a desconfiança da sociedade e dos próprios operadores do direito em si mesmos mas vários outros fatores demonstram essa cautela Somente para ilustrar o art 93 IX da Constituição Federal preceitua ser obrigatória a fundamentação de todas as decisões judiciais Lamentavelmente podemse apontar hoje inúmeras decisões que padecem de fundamentação mínima Se alguns magistrados nem mesmo cumprem a cogente norma constitucional imaginese o caos a ser vivenciado no tocante à adoção da analogia in malam partem Deve sim permanecer vedada no âmbito penal Exemplo dessa espécie de analogia seria a construção do tipo penal de assédio moral crime inexistente por semelhança à situação do assédio sexual prevista no art 216A Por outro lado em caráter excepcional a analogia in bonam partem para beneficiar deve ser utilizada em favor do réu Exemplo disso é a aceitação do termo instigar para compor o tipo penal do art 218 do CP que menciona apenas induzir evitandose que o agente instigador responda como partícipe de estupro de vulnerável Por derradeiro cumpre destacar que até mesmo o emprego da analogia para favorecer o réu deve ser reservado para hipóteses excepcionais uma vez que o princípio da legalidade é a regra e não a exceção Daí porque não pode o magistrado disseminar o uso da analogia para absolver o réu pois isso colocaria em risco a segurança idealizada pelo direito penal Não é demais citar a lição de Hungria a esse respeito Os preceitos sobre causas descriminantes excludentes ou atenuantes de culpabilidade ou de pena ou extintivas de punibilidade constituem jus singulare em relação aos preceitos incriminadores ou sancionadores e assim não admitem extensão além dos casos taxativamente enumerados Comentários ao Código Penal v 1 t I p 92 Em posição contrária confirase Nereu José Giacomolli contestando a utilização de tipos abertos normas penais em branco interpretação extensiva e analógica A defesa de um direito penal com tipos abertos difusos indeterminados ou com normas penais dependentes de uma normatividade integradora normas penais em branco ou de um regramento judicial são características de um Direito Penal autoritário e demasiadamente repressivo inadmissível no atual estado de desenvolvimento da civilização A exclusão das interpretações analógica criativa ou extensiva prejudiciais ao imputado determinada pela reserva legal se aplica tanto na concretude das normas criminais contidas na parte geral do Código Penal quanto nas especiais e nas extravagantes É um imperativo da incidência da lex stricta a respeito da responsabilidade criminal que engloba a descrição típica a sanção e todas as circunstâncias que influem na dosimetria da pena Função garantista do princípio da legalidade p 483485 SÍNTESE Fonte material do direito penal a União fonte primária Excepcionalmente o Estadomembro se autorizado por Lei complementar editada pela União O STF para a edição de súmula vinculante Os dois últimos são fontes secundárias Fonte formal do direito penal a Lei em sentido estrito fonte imediata Ingressam ainda o costume os princípios gerais de direito a jurisprudência a doutrina e a analogia in bonam partem como fontes mediatas Interpretação processo de conhecimento do conteúdo da norma Interpretação extensiva processo de conhecimento do conteúdo da norma através de ampliação do sentido de determinado termo para dar lógica à sua aplicação o que é admissível em direito penal Interpretação analógica processo de conhecimento do conteúdo da norma através de um procedimento de comparação entre os seus termos ampliandose o seu alcance dentro de critérios previstos pela própria lei penal Analogia processo de integração do sistema normativo suprindose lacunas e aplicandose norma existente a caso semelhante ao que seria cabível Analogia in malam partem aplicase determinada norma para punir o réu em caso análogo para o qual inexiste lei específica constituindo procedimento inadmissível em face do princípio da legalidade Analogia in bonam partem aplicase certa norma para absolver o réu em caso análogo para o qual inexiste lei específica sendo excepcionalmente admissível para evitar o surgimento de situação de flagrante injustiça 1 Capítulo V Legalidade e Anterioridade da Lei Penal CONCEITO DE LEGALIDADE Ao cuidarmos da legalidade devemos visualizar os seus três significados No prisma político é garantia individual contra eventuais abusos do Estado Na ótica jurídica destacamse os sentidos lato e estrito Em sentido amplo significa que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei art 5º II CF Quanto ao sentido estrito ou penal quer dizer que não há crime sem lei que o defina nem tampouco pena sem lei que a comine Neste último enfoque é também conhecido como princípio da reserva legal ou seja os tipos penais incriminadores somente podem ser criados por lei em sentido estrito emanada do Poder Legislativo de acordo com o processo previsto na Constituição Federal 11 12 Há ainda a denominada reserva legal qualificada que é a reserva de lei dependendo das especificações feitas pela Constituição Federal Assim não basta editar uma lei para disciplinar determinado assunto sendo imprescindível que se respeite o âmbito estabelecido pelo constituinte Exemplo para violar o sigilo das comunicações telefônicas é necessária a edição de uma lei que está limitada aos fins de investigação criminal ou instrução processual penal art 5º XII CF Origem histórica A raiz histórica do princípio da legalidade está na Magna Carta de 1215 Nenhum homem pode ser preso ou privado de sua propriedade a não ser pelo julgamento de seus pares ou pela lei da terra A expressão original by the law of the land foi modificada em edição posterior da Magna Carta para due process of law devido processo legal A garantia tinha por finalidade evitar que alguém fosse preso ou privado de seus bens pela vontade singular do soberano obrigando que os magistrados aplicassem efetivamente as leis consuetudinárias à época consagradas pela comunidade A formulação propriamente dita do princípio da legalidade coube a Beccaria em sua obra Dos delitos e das penas com influência de Montesquieu e Rousseau Por outro lado a construção do preceito latino nullum crimen nulla poena sine previa lege deveuse a Feuerbach Cerezo Mir Curso de derecho penal español Parte general v 1 p 163 Jiménez de Asúa Lecciones de derecho penal p 14 e 57 No direito positivo de um povo segundo o qual não é permitido aplicar uma pena no sentido propriamente jurídico do termo senão quando foi estabelecida por uma lei expressa não poderá existir outra definição do delito que não represente uma violação da lei penal a palavra violação significa atuação contra a lei e portanto que essa ação pode ser imputada a alguém Birnbaum Sobre la necesidad de una lesión de derechos para el concepto de delito fls 38 Legalidade e garantismo penal Podemos diferenciar a legalidade em dois outros aspectos mera legalidade e estrita legalidade A primeira é uma norma dirigida aos juízes aos quais prescreve a 13 2 aplicação das leis tais como são formuladas a segunda designa a reserva absoluta de lei que é uma norma dirigida ao legislador a quem prescreve a taxatividade e a precisão empírica das formulações legais Luigi Ferrajoli Direito e razão p 31 Não se pode na atualidade contentarse com a mera legalidade pois nem todo tipo penal construído pelo legislador obedece como deveria ao princípio da taxatividade O ideal é sustentar a estrita legalidade ou seja um crime deve estar descrito em lei mas bem detalhado taxativo de modo a não provocar dúvidas e questionamentos intransponíveis bem como sendo possível visualizar uma ofensa a bem jurídico tutelado agindo o autor com dolo ou culpa Legalidade material e legalidade formal Denominase legalidade material ou substancial a impossibilidade de se considerar uma conduta criminosa se não for considerada lesiva a interesse juridicamente tutelado merecedora de pena de acordo com a visão da sociedade independentemente da existência de lei Prendese pois ao conceito material de crime Denominase legalidade formal a impossibilidade de se considerar criminosa determinada conduta se esta não for considerada lesiva a um interesse juridicamente protegido merecedora de pena desde que esteja devidamente prevista em lei Vinculase ao conceito formal de crime A legalidade substancial ou material não é a melhor garantia ao indivíduo pois o conceito de crime não advém de lei em sentido estrito mas da vontade popular não se coadunando com o preceito constitucional do art 5º XXXIX Cuidase de princípio adotado como regra em países de direito consuetudinário No Brasil onde se adota o direito codificado devemos prestigiar a aplicação da legalidade formal CONCEITO DE ANTERIORIDADE Significa que é obrigatória a prévia existência de lei penal incriminadora para que alguém possa ser por um fato condenado exigindo também prévia cominação de sanção para que alguém possa sofrêla 3 4 É a garantia de que o princípio da legalidade terá um mínimo de eficácia De nada adiantaria estipular a regra de que não há crime sem lei se esta lei não for editada anteriormente à prática da conduta A criação de leis penais incriminadoras que pudessem retroagir para envolver fatos ocorridos antes de seu advento esvaziaria por completo a garantia constitucional da legalidade penal EXTENSÃO DA PALAVRA CRIME Quando se cuida da legalidade e da anterioridade o texto constitucional menciona apenas a palavra crime sem que se fale em contravenção penal Tal ocorre por força da tradição do princípio esculpido há séculos com a expressão nullum crimen sine previa lege Seria incompreensível para muitos inserir na Constituição a expressão infração penal no lugar do conhecido termo crime Fazse no entanto uma interpretação extensiva podendo certamente abranger a contravenção penal afinal tanto o crime quanto a contravenção são espécies de infração penal APLICAÇÃO DO DISPOSITIVO PARA PENA E MEDIDA DE SEGURANÇA A medida de segurança não é pena mas não deixa de ser uma espécie de sanção penal aplicável aos inimputáveis ou semiimputáveis que praticam fatos típicos e ilícitos injustos e precisam ser internados ou submetidos a tratamento Tratase pois de medida de defesa social embora se possa ver nesse instrumento uma medida terapêutica ou pedagógica destinada a quem é doente Entretanto ontologicamente nas palavras de Magalhães Noronha não há distinção alguma entre pena e medida de segurança Direito penal p 312 Quando se trata de privar a liberdade de alguém é preciso respeitar o princípio da legalidade Tornase importante nesse contexto mencionar a lição de Pierangeli e Zaffaroni salvo o caso dos inimputáveis sempre que se tira a liberdade do homem por um fato por ele praticado o que existe é uma pena porque toda privação da liberdade tem um conteúdo penoso para quem a sofre O nome que se lhe dê não tem significação porque não possível destruir todo o sistema de garantias trabalhado pelo Direito na sua longa história de lutas pela liberdade humana só com uma e outra denominações dadas a uma categoria de penas Não é possível fazerse 5 aqui uma crítica geral à categoria das medidas de segurança mas o que acabamos de afirmar constitui uma crítica sintetizada a respeito Da tentativa p 29 O antigo art 75 do Código Penal dispunha que as medidas de segurança regemse pela lei vigente ao tempo da sentença prevalecendo entretanto se diversa a lei vigente ao tempo da execução Ora revogado que foi pela Reforma Penal de 1984 é natural ficarem agora as medidas de segurança sujeitas integralmente aos princípios da legalidade e da anterioridade Portanto além das opiniões já mencionadas de Noronha Pierangeli e Zaffaroni com as quais concordamos posicionamse pela sua submissão à reserva legal e ao princípio da anterioridade ampla parcela da doutrina nacional Julio Fabbrini Mirabete Alberto Silva Franco Paulo José da Costa Júnior Celso Delmanto e Heleno Cláudio Fragoso Em sentido contrário admitindo a aplicação imediata da medida de segurança Francisco de Assis Toledo Luiz Vicente Cernicchiaro e Feu Rosa Convém mencionar a posição de Lycurgo de Castro Santos A aplicação retroativa das medidas de segurança não importa um menoscabo do princípio de legalidade por dois motivos 1º a aplicação de uma nova medida pressupõe que ela é mais eficaz que a anterior a fim de diminuir ou eliminar a probabilidade de que o indivíduo cometerá no futuro outros delitos retroatividade em benefício do réu 2º aplicase conforme os juízos sucessivos uma consequência legal a nova medida de segurança existente no momento em que se comprova a periculosidade do agente o que permite a aplicação da medida não é o fato criminoso que opera como simples garantia senão o estado periculoso do agente aspecto subjetivo O princípio de legalidade no moderno direito penal p 197 EFICÁCIA DOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA ANTERIORIDADE Considerase tipo penal um modelo legal de conduta Quanto ao tipo penal incriminador temse a fixação de um modelo de conduta proibida justamente o que interessa para o campo da legalidade não há crime sem lei Ex matar alguém é o modelo de conduta vedada pelo ordenamento jurídico penal intitulado homicídio que visa à proteção do bem jurídico vida A definição legal da infração penal há de ser feita de forma clara e inteligível para não gerar tipos abertos demais causando o esvaziamento do princípio da legalidade O tipo aberto é aquele que depende da interpretação do juiz para ser integralmente compreendido e aplicado Levandose em consideração que o direito penal veda o uso da analogia processo de integração da lei que atua através de um método de semelhança quando houver lacuna para criar tipos penais incriminadores é preciso evitar a elaboração de definições legais de crimes que sejam tão vagas quanto inseguras Exemplo disso seria a elaboração de um tipo penal enunciando como crime agir perigosamente contra os interesses da sociedade Qualquer conduta conforme critérios imponderáveis do juiz poderia encaixarse nesse preceito ferindo obviamente o princípio da legalidade Por oportuno devese mencionar a existência e diferença entre os tipos fechados aqueles que contêm apenas elementos descritivos prescindindo da valoração cultural do magistrado como o homicídio art 121 CP já citado como ilustração e os tipos abertos os que contêm elementos normativos ou subjetivos merecedores de valoração pelo aplicador da lei como o ato obsceno art 233 CP que menciona o elemento obsceno de difícil interpretação variando conforme a época e o lugar Ambos são igualmente importantes fechados e abertos embora o que se esteja defendendo é a impossibilidade de criação de tipos penais incriminadores que transcendam o mínimo de segurança exigido pelo texto constitucional e pelo art 1º do Código Penal isto é uma definição minimamente segura e detectável pelo intérprete Vale ressaltar que a legalidade como garantia humana fundamental que é no campo penal não pode ser meramente formal sendo insuficiente apenas a existência de uma lei anterior à conduta Tornase indispensável que a elaboração do tipo penal seja específica ou seja claramente individualizadora do comportamento delituoso cf Luiz Vicente Cernicchiaro Direito penal na Constituição p 18 A preceituação genérica fere o princípio da legalidade Reportemonos ao art 6º do Código Penal soviético de 1926 Reputase perigosa toda ação ou omissão dirigida contra a estrutura do Estado soviético ou que lese a ordem jurídica criada pelo regime dos trabalhadores e camponeses para a época de transição à organização social comunista Tratase de um tipo extremamente aberto com foco voltado à periculosidade da conduta numa avaliação que era com certeza política Portanto mesmo que existente a lei o princípio da legalidade estaria sendo apenas uma formalidade pois qualquer ação ou omissão que o Estado desejasse considerar perigosa diante de um modelo tão aberto poderia fazêlo A União Soviética na prática terminou negando eficácia ao princípio da reserva legal como adverte Basileu Garcia Instituições de direito penal v 1 t 1 p 150151 Battaglini sempre considerou condenável colocarse no Código Penal incriminações de alcance latíssimo com a finalidade de cobrir o mais possível eventuais lacunas Essa providência que dá margem aos tipos exageradamente abertos ofende a legalidade Aliás mesmo no direito angloamericano baseado no sistema do direito consuetudinário portanto não vinculado perfeitamente ao princípio da legalidade já existem vários precedentes judiciais declarando inconstitucionais as regras de Direito Penal que permitem a elaboração de normas penais genéricas e imprecisas O direito brasileiro não deixa de ter seus exemplos Como bem ressaltado por Luiz Vicente Cernicchiaro nesse contexto sem dúvida de duvidosa harmonia com a Constituição da República a Lei 489865 Literalmente estatui o art 3º Constitui abuso de autoridade qualquer atentado a à liberdade de locomoção b à inviolabilidade do domicílio No tocante à alínea b e as mesmas considerações são pertinentes às demais alíneas o conceito de inviolabilidade do domicílio é ilimitadamente genérico permitindo incluir fatos sem a necessária especificação Direito penal na Constituição p 19 Do exposto deduzse que as descrições genéricas de tipos penais podem ser mais perigosas do que a analogia pois esta pelo menos tem um parâmetro de semelhança com outra conduta certa Preleciona Frederico Marques que no Direito Penal a analogia não pode ser aplicada para criarse figura delitiva não prevista expressamente ou sanção penal que o legislador não haja estatuído O princípio da reserva impede que figuras típicas sejam elaboradas pelo processo analógico Ainda assim mencionando que a Dinamarca é um país cuja legislação adota a analogia em matéria penal lembra o ensinamento do Prof Stephan Hurwitz da Universidade de Copenhague dizendo ser mais seguro ao indivíduo a aplicação da analogia do que a formulação vaga e imprecisa de determinados tipos penais Tratado de direito penal v 1 p 227 É evidente que para a elaboração de um tipo penal o legislador precisa operar com certa liberdade reservando ao juiz a tarefa de interpretar e complementar o conteúdo do tipo incriminador Por isso é possível existir tipos abertos tais como os de aborto arts 124 a 127 e de rixa art 137 que precisam da interpretação do aplicador da lei para serem aplicados Isto não significa que se deva privilegiar a criação de tipos muito vagos pois quanto mais específicos eles puderem ser melhor para o Direito Penal e para o indivíduo Assim para assegurar a eficácia do princípio da legalidade é preciso manter o equilíbrio e o meiotermo nem analogia nem tipos extremamente vagos e genéricos Em ambos os casos estarseia preterindo a aplicação do preceito constitucional da reserva legal Quanto ao confronto do princípio da legalidade com as normas penais em branco consultar o item 82 do Capítulo VI PONTO RELEVANTE PARA DEBATE A legalidade pede socorro Temos acompanhado há muito tempo o descaso com que os Poderes de Estado Executivo Legislativo e Judiciário tratam as leis e por via de consequência o princípio da legalidade em seus sentidos amplo ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei e estrito não há crime sem lei anterior que o defina nem pena sem lei anterior que a comine O Executivo é disparadamente o campeão de desrespeito à legalidade Exemplos existem às centenas mas vamos aos principais a o preso tem direito a uma cela individual que conterá dormitório aparelho sanitário e lavatório Deve ser salubre pela concorrência dos fatores de aeração insolação e condicionamento térmico adequado à existência humana e área mínima de 6 m2 art 88 Lei 721084 b cada estabelecimento penal deve ter lotação compatível com a sua estrutura e finalidade art 85 Lei 721084 c o preso em regime fechado tem direito a progredir ao semiaberto art 33 Código Penal d o regime aberto será cumprido em Casa do Albergado arts 36 Código Penal arts 93 a 95 Lei 721084 Poderíamos listar muito mais porém é suficiente para checar o descaso diante da legalidade Não há preso comum no Brasil em condições normais ocupando a tal cela individual os cárceres são superlotados e vergonhosos a qualquer ser humano que ali se encontre Praticamente nenhum estabelecimento penal encontrase preenchido de acordo com a sua capacidade Muitos condenados que têm a sua progressão do regime fechado ao semiaberto pelo juiz continuam presos no fechado como se nada tivesse acontecido porque não há vagas no semiaberto Desde a reforma da Parte Geral 1984 aguardase um gesto do Poder Executivo que nunca veio inexistem Casas do Albergado Os presos em regime aberto vão para as suas casas O Legislativo vem em segundo lugar pois edita lei após lei prevendo literalmente absurdos jurídicos e nunca é responsabilizado por nada Além disso cria leis ideais baseadas em relatórios de profissionais de gabinete que não acertam a prática necessária no campo criminal O Parlamento nunca se preocupou em elaborar e respeitar uma definida política criminal para o Brasil O caos no sistema penal acompanhado da inoperância do processo penal ambos da década de 1940 estão presentes e não há reforma prevista para os Códigos Penal e de Processo Penal O Judiciário ocupa a terceira posição mas em situação muito delicada pois não faz com suas decisões que deveriam ser soberanas cessar os abusos e os desrespeitos categóricos às leis penais e processuais penais O preso não poderia ser mantido em presídio superlotado qual Poder pode concederlhe habeas corpus para dali retirálo O Judiciário mas reina a omissão O Executivo vem ocupando posição de mando na execução da pena baixando portarias e resoluções variadas regendo a vida do condenado influenciando diretamente no cumprimento de sua pena e o Judiciário cumpre tais atos administrativos como se lei fosse Enfim se o operador do direito não sair da faculdade já ciente desses problemas graves nunca teremos um fiel respeito ao princípio da legalidade SÍNTESE Legalidade tem o significado político de constituir uma garantia individual prevista na Constituição Federal bem como quer dizer no campo jurídico que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei sentido amplo e não há crime sem lei que o defina nem pena sem lei que a comine sentido estrito ou jurídicopenal Anterioridade significa que a lei penal incriminadora deve ser criada antes da prática da conduta que se busca punir assegurando eficácia ao princípio da legalidade Eficácia da legalidade adotase no Brasil a legalidade formal somente constituindo crime a conduta descrita em lei como tal devendose exigir que os tipos penais sejam redigidos de maneira clara e minuciosa evitandose tipos demasiadamente abertos que poderiam abranger qualquer atitude tomada por um indivíduo tornando insegura a aplicação da lei penal 1 Capítulo VI Aplicação da Lei Penal no Tempo CONCEITO E ALCANCE DA LEI PENAL NO TEMPO A regra geral em direito é a aplicação da lei vigente à época dos fatos tempus regit actum No campo penal não ocorre de maneira diversa ao crime cometido em determinada data aplicase a lei penal vigente exatamente no mesmo dia ainda que posteriormente venha a ser proferida a sentença A exceção é a extratividade ou seja a possibilidade de aplicação de uma lei a fatos ocorridos fora do âmbito de sua vigência O fenômeno da extratividade no campo penal realizase em dois ângulos a retroatividade que é a aplicação da lei penal benéfica a fato criminoso acontecido antes do período da sua vigência art 5º XL CF b ultratividade que significa a aplicação da lei penal benéfica já revogada a fato jurídico como a sentença ocorrido após o período da sua vigência Porém convém deixar bem claro que a data do cometimento do delito é a base e o limite inicial para a aplicação da extraatividade Ilustrando crime cometido em 20 de março de 2015 lei posterior a essa data torna a pena mais branda retroatividade da lei à data do crime lei posterior a essa data torna a pena mais severa ultratividade da lei vigente à data do crime para ser aplicada à data da sentença por ser mais favorável ao réu O Código Penal brasileiro no art 2º faz referência somente à retroatividade porque está analisando a aplicação da lei penal sob o ponto de vista da data do fato criminoso Assim ou se aplica o princípioregra tempus regit actum se for o mais benéfico ou se aplica a lei penal posterior se for a mais benigna retroatividade Não se pode olvidar no entanto que quando um juiz vai aplicar uma lei já revogada no instante da sentença por ser a mais benéfica e por ser a vigente à época do crime está materializando o fenômeno da ultratividade vale dizer está ressuscitando lei morta Melhor teria sido o Código mencionar também a ultratividade como fez o Código Penal argentino Se a lei vigente ao tempo de se cometer o delito for distinta da que exista ao pronunciarse a sentença ou em período intermediário aplicarseá a mais benéfica O advento de uma lei penal intermediária aquela que surgiu depois da data do fato e foi revogada antes da sentença pode gerar ambos os efeitos isto é a aplicação concomitante dos efeitos da retroatividade e da ultratividade conforme o enfoque adotado Se visualizarmos a sua aplicação sob a ótica da data do fato criminoso ocorre a retroatividade de lei penal benéfica Se encararmos a sua aplicação do ponto de vista da data da sentença o fenômeno é da ultratividade Cuidase na realidade de uma lei que surgiu e desapareceu sem ter regido especificamente fato algum embora seja a mais favorável ao acusado devendo ser aplicada Para a escolha da lei penal mais favorável devemos ter em vista como marco inicial a data do cometimento da infração penal e como marco final a extinção da punibilidade pelo cumprimento da pena ou outra causa qualquer De todo modo entre o fato e a extinção da punibilidade portanto durante a investigação policial processo ou execução da pena toda e qualquer lei penal favorável desde que possível a sua 2 21 aplicação deve ser utilizada em prol do réu ABOLITIO CRIMINIS ABOLIÇÃO DO DELITO Tratase do fenômeno que ocorre quando uma lei posterior deixa de considerar crime determinado fato exemplos deixaram de ser consideradas condutas criminosas o adultério a sedução e o rapto consensual em face da edição da Lei 111062005 Quando acontece a hipótese da abolitio criminis segundo o disposto no art 107 III do Código Penal extinguese a punibilidade do agente Em qualquer fase do processo ou mesmo da execução da pena deve ser imediatamente aplicada a retroatividade da norma que retira a tipicidade de qualquer fato A desconsideração de determinada conduta como infração penal é um forte instrumento para gerar a retroatividade da lei penal benéfica à data do fato delituoso motivo pelo qual se insere o tema na avaliação da lei penal no tempo Lembremos que reconhecida a extinção da punibilidade por tal motivo não subsiste contra o réu ou condenado nenhum efeito apagandose inclusive o registro constante da sua folha de antecedentes Naturalmente o fato de o Estado abolir um tipo penal incriminador beneficiando várias pessoas acusadas ou já condenadas não faz nascer um erro judiciário sujeito à indenização Cuidase de fator externo à vontade do juiz fruto da política criminal do legislador razão pela qual se apaga o delito do passado do acusado mas não tem ele direito a reparação Confronto com a edição de lei penal benéfica novatio legis in mellius Por vezes o legislador prefere alterar determinado tipo penal incriminador variando a descrição da conduta de forma a excluir certas maneiras de execução bem como modificando a sanção penal conferindolhe abrandamento ou concedendolhe benefícios penais antes inexistentes Assim mantémse a figura delitiva embora com outra face Quando isso acontece não se trata de abolição do crime mas apenas de modificação benéfica da lei penal Essa alteração pode ser feita diretamente em um tipo penal específico o que é 22 3 muito raro de ocorrer no Brasil pois a tendência é sempre a criminalização e o incremento das penas como pode envolver um contexto genérico valendo para vários tipos incriminadores Exemplo deste último caso é a edição da Lei 971498 que permitiu a aplicação das penas restritivas de direitos a todos os delitos cuja pena privativa de liberdade não superasse a marca dos quatro anos de reclusão ou detenção quando dolosos e não violentos Não se aboliu penalidades mas somente abrandouse a punição aumentando os benefícios Confronto com a edição de lei penal prejudicial novatio legis in pejus Há hipóteses em que o legislador sem abolir a figura delituosa mas com a aparência de têlo feito apenas transfere a outro tipo incriminador a mesma conduta por vezes aumentando a pena Sem dúvida em alguns casos não se trata de uma singela transferência porém há alguma modificação na descrição do preceito primário Exemplo disso ocorreu com a aparente abolição do crime de rapto previsto no antigo art 219 do Código Penal raptar mulher honesta mediante violência grave ameaça ou fraude para fim libidinoso Pena reclusão de 2 a 4 anos A Lei 111062005 extirpou esse artigo mas transferiu parte da conduta para o art 148 1º V do Código Penal privar alguém de sua liberdade mediante sequestro ou cárcere privado com pena de reclusão de 2 a 5 anos se o crime é praticado com fins libidinosos Ora o rapto era mesmo considerado por grande parcela da doutrina como um sequestro para fins libidinosos Agora passou a constar no capítulo adequado com uma pena máxima abstrata maior implicando em novatio legis in pejus Assim o agente que tenha sido condenado por privar a liberdade de uma mulher honesta para fim libidinoso rapto continuará a cumprir sua pena e será mantida a condenação pois a figura permanece no sistema jurídicopenal considerada como sequestro com fins libidinosos Não teria sentido tratar o caso como abolitio criminis uma vez que a conduta continua a ser objeto de punição LEI PENAL BENÉFICA EM VACATIO LEGIS E COMBINAÇÃO DE LEIS Durante a vacatio legis período de tempo estabelecido pelo legislador para que a sociedade tome conhecimento de uma determinada norma após a sua publicação e antes de sua entrada em vigor a lei penal já tem força suficiente para ser considerada lei mais favorável aplicandose retroativamente a fatos pretéritos Responde afirmativamente Paulo José da Costa Júnior citando Raggi a lei em período de vacatio não deixa de ser lei posterior devendo pois ser aplicada desde logo se mais favorável ao réu Comentários ao Código Penal p 6 E no mesmo prisma ensinam Cernicchiaro A vacatio legis é estabelecida para favorecer as pessoas Instituto dessa natureza não pode ocasionar efeito oposto ou seja gerar prejuízo aumentar ônus Direito penal na Constituição p 88 e Alberto Silva Franco E m sentido contrário no entanto estão as opiniões de Frederico Marques Delmanto e Damásio defendendo que a lei nova em período de vacatio ainda não está em vigor motivo pelo qual as relações sociais encontramse sob regência da lei antiga Somente quando uma lei deixa de vigorar outra lhe pode ocupar o espaço produzindo efeitos A última nos parecia ser a melhor orientação Não nos soava correto que uma norma tivesse validade para beneficiar réus em geral mas não pudesse ser aplicada ao restante da população Após minuciosa análise do tema em particular por conta da publicação de nosso Princípios constitucionais penais e processuais penais refizemos a nossa posição Sob o ponto de vista formalista todos são iguais perante a lei e o período de vacatio deve ser respeitado em qualquer situação mesmo se cuidando de lei benéfica Sob a ótica axiológica os valores ligados à dignidade da pessoa humana devem prevalecer sob os aspectos formais do sistema legislativo voltados primordialmente a conferir segurança à sociedade Constituindo a vacatio legis um período de preparação de todos para o conhecimento do conteúdo da novel norma por certo voltase à preservação e proteção dos direitos individuais vale dizer não se instituiria uma sanção mais grave ou uma nova figura delitiva sem dar espaço à comunidade para tomar ciência disso Mas tratandose de lei penal ou processual penal benéfica inexiste prejuízo algum para a sociedade se imediatamente posta em prática Diante disso podese aplicála de imediato Por certo podese argumentar que em caso de revogação da lei em período de vacatio ocorreria situação estranha pois o condenado não mais retornaria ao cárcere já que extinta estaria a sua punibilidade Entretanto a fonte do desencontro e da contradição seria o próprio Estado Afinal a lei teria sido editada pelo Congresso Nacional e sancionada pelo Poder Executivo ingressando em período de vacância apenas para conhecimento geral O mesmo cenário bizarro poderia surgir se houvesse abolitio criminis que entrasse em vigor de imediato para depois de algum tempo ser reeditada a norma incriminadora Quem foi beneficiado não tornaria ao cárcere nem ao cumprimento de pena Parecenos razoável aplicar com primor o princípio constitucional da retroatividade benéfica que apenas se refere a lei penal não especificando restrição ou condição Ademais a vacatio legis é instituída por lei infraconstitucional não podendo afastar a aplicação do referido princípio constitucional Notese por derradeiro que o art 59 parágrafo único da Constituição Federal preceitua que lei complementar disporá sobre a elaboração redação alteração e consolidação das leis mas não menciona expressamente a sua vigência Podese então deduzir em favor do réu a possibilidade de se aplicar em plenitude a retroatividade benéfica durante o período de vacância Assim o determina a dignidade da pessoa humana pairando acima de qualquer formalismo legal PONTOS RELEVANTES PARA DEBATE A impossibilidade de combinação de leis penais para beneficiar o réu Tratase de tema polêmico pois nem sempre é possível saber com exatidão qual é a lei penal mais benéfica mormente quando várias são aplicáveis ao mesmo caso Poderia então o juiz combinar as leis penais extraindo a posição mais benigna ao réu Defendendo a possibilidade de combinação pois seria apenas um processo de integração da lei penal visando à fiel aplicação do preceito que de qualquer modo favorecer contido no art 2º parágrafo único do Código Penal estão Frederico Marques Basileu Garcia Magalhães Noronha Julio Fabbrini Mirabete Damásio de Jesus Celso Delmanto Nereu José Giacomolli entre outros Contrários à tese pois significaria permitir ao juiz legislar criando outra lei não prevista pelo legislador encontrase Nélson Hungria Aníbal Bruno Heleno Fragoso Jair Leonardo Lopes Paulo José da Costa Júnior José Henrique Pierangeli dentre outros E se adotada a segunda posição surge nova indagação quem escolhe a lei mais favorável o réu ou o juiz Mais duas posições emergem a o réu porque é ele quem vai cumprir a sanção penal b o juiz porque ele é o órgão encarregado pelo Estado para aplicar a lei sem ter que consultar a parte Preferimos posição intermediária apontada por Jiménez de Asúa baseandose em von Liszt ao lecionar que a fórmula mais exata deve levar o juiz a fazer uma aplicação mental das duas leis que conflitam a nova e a antiga verificando no caso concreto qual terá o resultado mais favorável ao acusado mas sem combinálas evitandose a criação de uma terceira lei Lecciones de derecho penal p 9899 É também a posição adotada por Claus Roxin Derecho penal Parte general t I p 167168 Realmente se houvesse permissão para a combinação de leis colocar seia em risco a própria legalidade pois o magistrado estaria criando norma inexistente por mais que se queira dizer tratarse de mera integração de leis Ora a referida integração não passa do processo criador de uma outra lei diferente das que lhe serviram de fonte E quando se diz que o art 2º parágrafo único do CP autoriza a aplicação da lei posterior benéfica que de qualquer modo favorecer o agente não está legitimando o magistrado a recortar pedaços da norma e aplicála em formação de uma outra totalmente inédita Quer dizer simplesmente que uma lei penal nova mais benéfica em qualquer ponto que seja merece retroagir para favorecer o réu A previsão do mencionado parágrafo único é uma cautela positiva para que não se deixe de aplicar lei penal benéfica sob a assertiva de que não se cuida da pena propriamente dita ou da descrição da conduta típica Há detalhes secundários que podem ser alterados na lei penal merecedores de aplicação imediata Exemplificando se uma nova lei permite sursis sem o cumprimento de qualquer condição embora não diga respeito ao tipo penal incriminador e ainda que o condenado esteja em liberdade é um modo de favorecêlo logo deve ser aplicada eliminandose as condições anteriormente fixadas Acolhendose a impossibilidade de combinar as leis cremos ser da competência do juiz a escolha de qual norma é a mais favorável pois cabe ao Estado e não ao particular aplicar a lei ao caso concreto Se o réu não concordar pode recorrer da decisão Devese ressaltar que o direito em jogo é indisponível de modo que não cabe ao indivíduo optar por algo que considere em seu ponto de vista mais favorável Adotando a nossa posição o Superior Tribunal de Justiça decidiu pela impossibilidade de combinação de leis penais editando a Súmula 501 É cabível a aplicação retroativa da Lei n 113432006 desde que o resultado da incidência das suas disposições na íntegra seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei n 63681976 sendo vedada a combinação de leis E finalmente em 07 de novembro de 2013 o STF outra vez apreciou o tema e no Plenário por maioria de votos vedou a combinação de leis penais RE 600817MS rel Ricardo Lewandowski A combinação de leis penais no contexto da delação premiada Há não muito tempo como ficou evidenciado no ponto relevante para debate anteriormente exposto os Tribunais Superiores não aceitaram a combinação das leis de drogas para beneficiar o acusado O STJ chegou a editar a Súmula 501 é cabível a aplicação retroativa da Lei n 113432006 desde que o resultado da incidência das suas disposições na íntegra seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei n 63681976 sendo vedada a combinação de leis O razoável temor ao permitirse a combinação de leis penais é proporcionar ao Judiciário a missão legislativa criando normas inexistentes que só se tornariam viáveis diante da combinação de normas para a aplicação ao caso concreto Em primeiro lugar é preciso mencionar que delação premiada é um instituto misto vale dizer penal e processual penal pois é capaz de afastar a imputação e responsabilização de um crime por meio do perdão judicial ademais tem aptidão para preenchidas condições previstas em lei provocar causas de diminuição de pena Ora aplicação da pena é matéria essencialmente penal Por outro lado o valor probatório da colaboração premiada é fundamentalmente processual penal Eis o motivo de se tratar de instituto misto O ponto a debater é a viabilidade ou não de combinar leis penais para celebrar acordos de delação premiada São previstos prêmios na seguintes Leis 980799 749286 807290 813790 961398 113432006 e 128502013 Há viabilidade legal para combinar as condiçõesrequisitos expostos em cada uma dessas leis com os prêmios oferecidos Uma pessoa que pratique crime organizado apenas pode contar com o prêmio ofertado por lei diversa da Lei 128502013 Quem comete o delito de lavagem de capitais somente pode servirse da Lei 128502013 que cuida apenas de crime organizado Em nosso entendimento a combinação de leis penais é vedada no Brasil para não proporcionar ao Poder Judiciário uma indevida invasão na 4 atividade legislativa do Parlamento Resta saber se todas as delações premiadas até agora realizadas serão revistas pois se for vedada a combinação de leis elas são ilegais COMPETÊNCIA PARA APLICAÇÃO DA LEI PENAL BENÉFICA A competência para a aplicação da lei nova favorável dividese da seguinte forma a com o processo em andamento até a sentença cabe ao juiz de 1º grau a aplicação da lei b em grau de recurso poderá aplicar a norma favorável o tribunal Nesta hipótese depende da situação concreta pois não poderá haver supressão de instância Exemplos b1 o juiz fixa a pena mínima para o furto simples em um ano de reclusão mencionando todas as circunstâncias favoráveis ao réu Se durante o trâmite do recurso da defesa houvesse modificação da lei penal com a redução da pena mínima para seis meses poderia o tribunal caso não desse provimento para absolver o acusado reduzir a sua pena para seis meses pois esse seria o mínimo agora previsto no tipo penal Não haveria supressão de instância na medida em que o mínimo foi o montante fixado pelo magistrado agora confirmado pelo tribunal que somente empreendeu a correção devida b2 o juiz realiza complexa individualização da pena com base nos requisitos do art 59 do Código Penal estabelecendo um valor médio de 2 anos e 6 meses para o furto simples Caso sejam modificados os requisitos para o cálculo da penabase não cabe ao tribunal realizar todo o processo de individualização novamente pois estaria suprimindo um grau de jurisdição Nesse caso deve determinar que o processo retorne à primeira instância para que o juiz em face da nova lei penal editada torne a fixar a pena concreta c havendo o trânsito em julgado da decisão existem duas posições c1 cabe ao juiz da execução criminal c2 cabe ao tribunal pela via da revisão criminal A primeira orientação leva em consideração a Súmula 611 do Supremo Tribunal Federal Transitada em julgado a sentença condenatória compete ao juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna o art 13 caput da Lei de Introdução 5 ao Código de Processo Penal A aplicação da lei nova a fato julgado por sentença condenatória irrecorrível nos casos previstos no art 2º e seu parágrafo do Código Penal farseá mediante despacho do juiz de ofício ou a requerimento do condenado ou do Ministério Público e o art 66 I da Lei de Execução Penal Compete ao juiz da execução I aplicar aos casos julgados lei posterior que de qualquer modo favorecer o condenado É o posicionamento majoritário da doutrina Em relação à posição daqueles que sustentam caber ao tribunal pela via da revisão criminal aplicar a lei mais favorável após o trânsito em julgado confirase a lição de Alberto Silva Franco Em algumas situações como por exemplo na participação de menor importância ou na participação em fato menos grave seria mister uma nova definição penal da conduta do agente o que forçosamente implicaria um mergulho em profundidade na matéria probatória Em casos desta ordem a questão não deveria ser equacionada pelo juiz da execução penal que não estaria sequer aparelhado do ponto de vista processual para o exame da matéria Entendimento contrário conduziria a transformar o juiz da execução penal num superjuiz com competência até para invadir a área privativa da Segunda Instância alterando qualificações jurídicas definitivamente estatuídas A revisão criminal nesses casos seria mais recomendável Código Penal e sua interpretação jurisprudencial p 54 Melhor é a orientação que defende a competência do juiz da execução penal pois além de mais prática agiliza e facilita para o réu a aplicação da lei que o favoreceu CRIME PERMANENTE E LEI PENAL BENÉFICA Aplicase a lei nova durante a atividade executória do crime permanente aquele cuja consumação se estende no tempo ainda que seja prejudicial ao réu Convém mencionar a lição de Hungria O crime permanente em que a atividade antijurídica positiva ou negativa se protrai no tempo incide sob a lei nova ainda que mais severa desde que prossiga na vigência dela a conduta necessária à permanência do resultado É que a cada momento de tal permanência está presente e militando por ação ou omissão a vontade do agente ao contrário do que ocorre nos crimes 6 instantâneos com efeitos permanentes nada importando assim que o estado de permanência se haja iniciado no regime da lei antiga ou que esta incriminasse ou não o fato Comentários ao Código Penal v 1 t 1 p 128 Assim também é o pensamento da maioria da doutrina e da jurisprudência Exemplificando se um sequestro está em andamento com a vítima colocada em cativeiro havendo a entrada em vigor de uma lei nova aumentando consideravelmente as penas para tal delito aplicase de imediato a norma prejudicial ao agente pois o delito está em plena consumação É o teor da Súmula 711 do STF A lei penal mais grave aplicase ao crime continuado ou ao crime permanente se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência CRIME CONTINUADO E LEI PENAL BENÉFICA O crime continuado previsto no art 71 do Código Penal a ser estudado no contexto do concurso de crimes é uma ficção jurídica idealizada para beneficiar o réu na aplicação da pena Tal se dá quando o agente pratica várias condutas implicando na concretização de vários resultados terminando por cometer infrações penais da mesma espécie em circunstâncias parecidas de tempo lugar e modo de execução aparentando que umas são meras continuações de outras Em face disso aplicase a pena de um só dos delitos se iguais ou do mais grave se diversas aumentada de um sexto a dois terços No cenário do crime continuado há duas posições a aplicase a mesma regra do crime permanente como defende Nélson Hungria Em relação ao crime continuado pluralidade de crimes da mesma espécie sem intercorrente punição que a lei unifica em razão de sua homogeneidade objetiva se os atos sucessivos já eram incriminados pela lei antiga não há duas séries uma anterior outra posterior à lei nova mas uma única dada a unidade jurídica do crime continuado que incidirá sob a lei nova ainda mesmo que esta seja menos favorável que a antiga pois o agente já estava advertido da maior severidade da sanção caso persistisse na continuação Se entretanto a incriminação sobreveio com a lei nova segundo esta responderá o agente a título de crime continuado somente se os atos posteriores subsequentes à 7 entrada em vigor da lei nova apresentarem a homogeneidade característica da continuação ficando inteiramente abstraídos os atos anteriores Comentários ao Código Penal v 1 t 1 p 128 É também a lição de Frederico Marques e Aníbal Bruno b não se aplica a mesma regra do crime permanente conforme se pode conferir na posição de Delmanto o princípio da legalidade deve ser rigidamente obedecido Também a norma penal nova mais grave só deverá ter incidência na série de crimes ocorridos durante sua vigência e não na anterior Código Penal comentado p 10 O melhor entendimento é o de Hungria pois se o crime continuado é uma ficção entendendose que uma série de crimes constitui um único delito para a finalidade de aplicação da pena é preciso que o agente responda nos moldes do crime permanente pelo que praticou em qualquer fase da execução do crime continuado Portanto se uma lei penal nova tiver vigência durante a continuidade deverá ser aplicada ao caso prejudicando ou beneficiando É o teor da Súmula 711 do STF A lei penal mais grave aplicase ao crime continuado ou ao crime permanente se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência RETROATIVIDADE DA LEI PROCESSUAL PENAL BENÉFICA Em regra as normas processuais são publicadas para vigorar de imediato aplicandose a todos os atos ainda não praticados e atingindo por conseguinte alguns fatos ocorridos antes de sua vigência Entretanto existem normas processuais penais que possuem íntima relação com o direito penal refletindo diretamente na punição ao réu Em virtude disso a doutrina busca classificar as normas processuais em normas processuais penais materiais e normas processuais penais propriamente ditas As primeiras tratando de temas ligados ao status libertatis do acusado queixa perempção decadência prisão cautelar prisão em flagrante etc devem estar submetidas ao princípio da retroatividade benéfica A respeito para exemplificar confirase o disposto no Código Penal argentino No cômputo da prisão preventiva observarseá separadamente a lei mais favorável ao processado art 3º As segundas por serem vinculadas ao procedimento formas de citação e 8 81 intimação modos de colheita de prova prazos mandados etc aplicamse de imediato e não retroagem mesmo que terminem por prejudicar o acusado Essa posição de permitir a retroatividade da lei processual penal material benéfica com a qual concordamos é adotada por Silva Franco e pela maioria da jurisprudência LEIS INTERMITENTES As leis como regra são feitas para durar indefinidamente até que outras mais modernas revoguemnas ou substituamnas Há leis no entanto denominadas de intermitentes que são formuladas para durar um período determinado e breve As leis excepcionais e temporárias são espécies desse gênero Excepcionais são as leis feitas para durar enquanto um estado anormal ocorrer Cessam a sua vigência ao mesmo tempo em que a situação excepcional também terminar Exemplo durante o estado de calamidade pública decretado em uma localidade devastada por alguma catástrofe podemse aumentar as penas dos crimes contra o patrimônio para buscar evitar os saques Temporárias são as leis editadas com período certo de duração portanto dotadas de autorrevogação Assim por exemplo a lei feita para valer por um prazo de seis meses Extensão e eficácia As leis excepcionais ou temporárias são leis que não respeitam a regra prevista no art 2º do Código Penal ou seja o princípio da retroatividade benéfica Se o fizessem seriam inócuas pois cessado o prazo de sua vigência todos os criminosos que estivessem sendo punidos pela prática de infrações penais nesse período excepcional ou temporário teriam benefícios No exemplo supramencionado da calamidade pública caso os agentes pudessem ser beneficiados pela retroatividade benigna tão logo as penas dos crimes contra o patrimônio voltassem aos patamares originais suas penas seriam alteradas De nada teria adiantado a edição da lei intermitente Portanto essas leis temporárias ou excepcionais são sempre ultrativas ou seja continuam a produzir efeitos aos fatos praticados durante a sua época de vigência ainda que tenham sido revogadas art 3º CP O objetivo é manter o seu poder intimidativo Há no entanto exceção uma lei temporária mais benéfica editada posteriormente pode alterar para melhor lei temporária anterior desde que respeitado o mesmo período temporal Nesse caso o princípio da retroatividade benéfica está fixado entre normas de igual status e com idêntica finalidade PONTO RELEVANTE PARA DEBATE A ultratividade das leis intermitentes art 3º CP e a observação obrigatória da retroatividade de toda lei penal benéfica prevista no art 5º XL da Constituição Federal Há basicamente dois posicionamentos O primeiro considera inconstitucional o disposto no art 3º do Código Penal afirmando ter sido a norma do art 5º XL da Constituição bem clara ao dizer que a lei pena l retroagirá para beneficiar o réu Assim não poderia a lei infraconstitucional dispor em sentido diverso mesmo para garantir a sua própria eficiência Outra posição sustenta a constitucionalidade do referido art 3º lembrando integrar o fator tempo o tipo penal da norma temporária ou excepcional significando que ao deixar de existir não traz em seu lugar nenhuma outra norma aplicável à mesma hipótese Exemplificando uma lei penal seria editada para dobrar as penas dos delitos contra o patrimônio enquanto durasse o estado de calamidade pública Deverseia ler o tipo penal excepcional do furto do seguinte modo Subtrair para si ou para outrem coisa alheia móvel durante estado de calamidade pública ocorrido no período de Uma vez encerrado esse tempo tornaria a vigorar a anterior forma de punição que não se poderia considerar nova norma penal sujeita à retroatividade prevista na Constituição Voltarseia ao tipo penal anterior de diferente redação Subtrair para si ou para outrem coisa alheia móvel São normas diferenciadas não incidindo a regra constitucional da retroatividade benéfica Não bastaria simplesmente dizer que a temporária ou excepcional seria ultrativa fenômeno diverso do previsto na Constituição Federal que menciona apenas a retroatividade Na verdade não se aplicaria o princípio constitucional previsto no art 5º XL retroatividade benéfica quando a lei temporária ou excepcional cessasse seu efeito voltando a vigorar a norma anterior que estava com eficácia suspensa Poderia ocorrer ainda a edição de lei nova concretizada especialmente para regular o mesmo caso De toda forma cuidarseiam de normas diferentes a intermitente incluiria na sua redação o fator tempo por isso abrangeria todas as situações ocorridas durante a sua vigência a outra não o faria O estudo sistematizado dos princípios constitucionais após a publicação da nossa obra Princípios constitucionais penais e processuais penais convenceunos do equívoco de adotar a segunda postura Em primeiro lugar o princípio da retroatividade penal benéfica é expresso na Constituição Federal art 5º XL sem qualquer tipo de restrição ou condição Logo necessita aplicação integral sem que se possa invocar lei ordinária para barrálo Além disso a argumentação de que o tempo integra o tipo penal incriminador eternizando a norma em verdade é puramente formal Tem por finalidade fazer valer o art 3º do Código Penal Analisandose a situação em prisma axiológico é impossível não considerar lacunoso tal fundamento O referido art 3º não especifica ser o período de tempo integrante do tipo penal cuidase de criação doutrinária E mesmo que se pudesse deduzir tal incorporação quando a lei intermitente perde a vigência em seu lugar por certo surge norma mais favorável ao réu merecendo sobreposição no tocante à anterior Ainda mais inserindose o tema sob o prisma da dignidade humana não há como sustentar se possam editar leis de curta duração buscando punir mais severamente alguns indivíduos por exíguo tempo para depois retroceder abolindo o crime ou amenizando a pena Não se deve tratar o Direito Penal como instrumento político para a correção de casos concretos temporários ou passageiros A intervenção mínima demanda a instituição de lei penal incriminadora somente em ultima ratio quando nada mais resta ao Estado senão criminalizar determinada conduta Por isso leis intermitentes não se coadunam com o texto constitucional de 1988 reputandose não recepcionado o art 3º do Código Penal Atualmente temos um exemplo concreto de lei penal temporária estabelecendo tipos penais incriminadores para atender à Copa do Mundo no Brasil em 2014 A Lei 126632012 Lei Geral da Copa criou os tipos incriminadores dos arts 30 a 33 todos visando à tutela do interesse patrimonial da FIFA Estipula no art 36 o seguinte Os tipos penais previstos neste Capítulo terão vigência até o dia 31 de dezembro de 2014 Segundo nos parece decorrido o prazo da sua vigência a eles não se poderá aplicar o disposto no art 3º do Código Penal mas sim o previsto pelo art 2º com respaldo no art 5º XL da Constituição Federal Há ainda quem adote uma posição intermediária considerando inconstitucionais as temporárias e constitucionais as excepcionais mas com outro conceito Nesse sentido leciona Luiz Luisi que as leis excepcionais são as que existem em caráter permanente embora só adquiram eficácia quando ocorrem fatos e situações especiais Cita como exemplo o Código Militar Há normas que somente se aplicam em época de guerra Cessada esta perdem a eficácia mas continuam vigendo Aplicase para o passado levandose em conta que a lei ainda existe 82 mas sem eficácia Os princípios constitucionais penais p 22 Quanto às temporárias que desaparecem após determinado período crê ser inconstitucional o disposto no art 3º CP mandando que sejam aplicadas retroativamente Os princípios constitucionais penais p 23 Segundo nos parece o Código Penal Militar é lei permanente e não excepcional As suas normas podem ser aplicadas assim que surja uma situação fática permitindo a adequação típica O mesmo ocorre com o Código Eleitoral e seus tipos penais incriminadores Muitos deles somente têm aplicação em época de eleição mas isso não significa que se trate de lei penal excepcional Esta é aquela que surge e morre em período determinado somente para atender a uma situação anormal E na realidade é inconstitucional Normas penais em branco legalidade e intermitência São normas penais em branco aquelas cujo preceito primário descrição da conduta é indeterminado quanto a seu conteúdo porém determinável e o preceito sancionador é sempre certo Dividemse em a normas impropriamente em branco que se valem de fontes formais homogêneas em outras palavras são as que possuem o complemento em norma de igual hierarquia Ex os impedimentos matrimoniais descritos no tipo do crime do art 237 casarse conhecendo tais impedimentos são encontrados no Código Civil que possui o mesmo status legal do Código Penal b normas propriamente em branco que se utilizam de fontes formais heterogêneas porque o órgão legiferante é diverso ou seja buscam o complemento em norma de inferior hierarquia Ex o crime contra a economia popular referente à transgressão de tabela de preços encontra o complemento elaboração da tabela em norma estabelecida por órgão do Poder Executivo de diferente fonte normativa Em nosso entendimento somente podem ser denominadas normas penais em branco aquelas que são específicas quanto à pena jamais delegando a sua fixação abstrata a outro órgão legiferante que não seja penal bem como indeterminadas quanto ao seu conteúdo que entretanto é encontrado em outra norma extrapenal perfeitamente inteligível Não consideramos normas penais em branco os chamados tipos penais remetidos que para sua integral compreensão fazem menção a outras normas penal penais bastando que estas sejam consultadas para aclarar a primeira Como ensinam Maurach e Zipf esses tipos penais possuem maior complexidade externa mas não dependem de legislação fora do âmbito penal logo não são normas em branco Derecho penal Parte general v 1 p 134 Nessa ótica o art 304 do Código Penal não é uma norma penal em branco mas somente um tipo remetido fazer uso de qualquer dos papéis falsificados ou alterados a que se referem os arts 297 a 302 Pena a cominada à falsificação ou à alteração Uma simples consulta aos referidos artigos 297 a 302 do mesmo Código esclarece perfeitamente o alcance da norma que não é pois em branco O art 150 do Código Penal violação de domicílio prevê no caput entrar ou permanecer clandestina ou astuciosamente ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito em casa alheia ou em suas dependências na sequência entende por bem definir o que abrange a expressão casa 4º e o que não abrange 5º não a transformando obviamente em uma norma penal em branco Uma norma explicativa qualquer de conteúdo penal não é suficiente para caracterizar a norma em branco Vejase o exemplo do art 327 do Código Penal definindo o conceito de funcionário público para os efeitos penais Não tem ela o condão de transformar todos os demais tipos do art 312 a 325 em normas penais em branco Não nos parece ainda adequada a denominação de normas penais imperfeitas ou incompletas para as normas penais em branco ou para os tipos penais remetidos Respeitados os princípios da legalidade e da taxatividade todo tipo penal há de ser completo e perfeito sob pena de ser considerado automaticamente inconstitucional Logo se as normais penais em branco e os tipos remetidos forem tachados de imperfeitos ou incompletos devem ser tidos por inconstitucionais como de fato para alguns doutrinadores eles o são Soanos contraditório sustentar ao mesmo tempo que são as normas penais em branco e os tipos remetidos defeituosos ou imperfeitos mas respeitam a legalidade e a taxatividade Por todos os que assim pensam confira se Rogério Greco Curso de Direito Penal Parte geral p 2627 As normas penais em branco apenas conferem a órgão legislador extrapenal a possibilidade de precisar o seu conteúdo fazendoo por inúmeras vezes com maior rigor e mais detalhes do que os denominados tipos abertos que dependem da imprecisa e subjetiva interpretação do juiz Estes seriam em tese mais imperfeitos do que as normas em branco Em suma normas penais especialmente os tipos incriminadores podem ser compostos de maneira complexa mas nunca de modo imperfeito ou incompleto Em consequência do que foi exposto as normas em branco não ofendem a legalidade porque se pode encontrar o complemento da lei penal em outra fonte legislativa embora diversa do Direito Penal previamente determinada e conhecida Na correta visão de Bustos Ramírez determinadas matérias por sua própria natureza não podem ser completamente abrangidas dentro de um tipo penal sendo indispensável a remissão a outra norma que pode ser inferior Tais matérias são de grande flexibilidade dinamismo e complexidade Por isso a utilização da norma penal em branco chega a ser recomendável dentro de uma adequada técnica legislativa evitandose a criação de um tipo penal impreciso Obras completas v I p 578579 É preciso no entanto que se diga que o complemento da norma em branco é em regra de natureza intermitente feito para durar apenas por um determinado período Uma tabela de preços por exemplo tem caráter temporário Assim valendose dessa sua natureza quando o complemento tiver caráter secundário à própria norma penal ele é sempre ultrativo Exemplo um comerciante que tenha transgredido a tabela A terá sua conduta avaliada pelo juiz com base nessa mesma tabela e não com fundamento em outra que venha a ser editada até a data da sentença Portanto se determinado produto tiver o preço X na Tabela A quando o réu for julgado é possível que já esteja em vigor a Tabela B e o produto tenha passado a valer 3X Logo se o comerciante vendera a coisa por 2X não pode à custa da edição da Tabela B pretender a sua retroatividade à data do fato O importante nesse crime contra a economia popular não é o preço do produto mas sim a transgressão à tabela de preços qualquer que seja ela Por outro lado quando o complemento da lei penal em branco for a parte essencial da norma vale dizer é mais importante conhecêlo do que a própria descrição da conduta feita no tipo penal aplicase a retroatividade benéfica Ilustrando se alguém traz consigo substância entorpecente definida em portaria do Ministério da Saúde caso a droga seja retirada dessa relação é natural que haja retroatividade benéfica e a consequente abolitio criminis Afinal o mais importante no caso do crime de porte de entorpecente é saber o que é substância entorpecente e quais são as enumeradas na portaria do Ministério da Saúde ao passo que no delito de transgredir tabela de preços é secundário saber qual é o preço Concluindo quando o complemento da norma em branco for secundário vg tabela de preços ele é ultrativo quando o complemento for fundamental para a compreensão do crime vg substância entorpecente pode retroagir para beneficiar o réu Um exemplo concreto o cloreto de etila lançaperfume atualmente considerado substância entorpecente porque incluído na relação editada pelo Ministério da Saúde foi excluído da relação do DIMED pela Portaria de 04041984 retornando à lista pela Portaria 285 de 13031985 Houve nesse caso uma típica abolitio criminis pois o complemento da norma em branco é fundamental à sua própria existência e compreensão não se podendo considerar um elemento secundário Nesse prisma decidiu o STF É que o complemento da norma penal em branco passa a integrar indubitavelmente o conteúdo da conduta censurada formando um todo de forma que a alteração de uma parte como resultado de uma nova valoração jurídica do mesmo fato tem repercussão total e imediata não se aplicando ao caso em exame a solução que a jurisprudência vem dando às hipóteses de tabelamento de preços já que estes têm realmente caráter excepcional vez que são editados como forma de disciplinar o mercado em situações especiais revelando que se trata mesmo da hipótese prevista no art 3º do CP as Portarias do Ministério da Saúde incluindo ou excluindo substância da lista anual já citada não têm caráter de norma excepcional que é aquela promulgada para vigorar em condições sociais anormais com vigência vinculada à duração dos motivos que inspiraram a sua edição ou de norma temporária que é aquela que tem tempo de vigência limitado e previamente determinado em seu próprio texto Lex 164331 2ª T rel Carlos Velloso Há uma regra que poderá auxiliar o intérprete para verificar se o complemento é fundamental à compreensão da norma ou não quando o complemento da norma advier da mesma fonte legislativa de onde surgiu a própria lei penal em branco a retroatividade benéfica é imperiosa Para ilustrar relembremos o exemplo supramencionado do art 237 do Código Penal que é norma penal em branco casar se conhecendo impedimentos matrimoniais O seu complemento a relação de impedimentos matrimoniais originase também em lei federal de igual status Código Civil Por isso alterandose o complemento em benefício do réu a retroatividade será inevitável Vale destacar por derradeiro que excepcionalmente podese encontrar norma penal em branco que admita as duas possibilidades aplicação do art 2º tornando retroativo o complemento mais benigno ou aplicação do art 3º tornando ultrativo o complemento mais prejudicial Menciona o art 268 do Código Penal Infringir determinação do poder público destinada a impedir introdução ou propagação de doença contagiosa A norma é considerada em branco pois depende de complemento que é a determinação do poder público no cenário das doenças contagiosas Caso exista a revogação da referida determinação porque não se tratava de doença efetivamente contagiosa é natural que haja a retroatividade benéfica para envolver todos aqueles que estiverem sendo processados ou tiverem sido condenados pelo delito por terem infringido a determinação Entretanto caso ocorra a revogação da determinação do poder público porque a doença contagiosa que se propagava cessou de fazêlo é certo que o complemento é ultrativo isto é aqueles que estiverem sendo processados por terem infringido a determinação devem continuar respondendo pela infração penal Portanto o complemento quando é vago demais necessitandose analisar qual é a determinação do poder público e qual foi o motivo da sua revogação dá margem a aplicações diversas SÍNTESE Regra geral da lei penal no tempo aplicase a lei vigente à época do cometimento da infração penal e ainda em vigor no momento da sentença tempus regit actum Extratividade da lei penal significa que a lei penal pode ser aplicada a fato ocorrido fora da sua época de vigência dividindose em dois aspectos retroatividade e ultratividade Retroatividade ocorre quando o juiz aplica nova lei penal não existente à época do fato mas que retroage a essa data porque beneficia o réu Ultratividade dáse no momento em que o magistrado ao sentenciar aplica lei penal já revogada entretanto benéfica ao réu que era a lei vigente à época do fato Leis intermitentes são as normas penais feitas para ter curta duração Dividemse em temporárias e excepcionais Leis penais temporárias são aquelas que possuem no seu próprio texto a data da sua revogação Vigoram por período certo Leis penais excepcionais são as formuladas para durar enquanto decorrer uma situação anormal qualquer Vigoram por período relativamente incerto mas sempre de breve duração Normas penais em branco são as que possuem a descrição de conduta indeterminada dependente de um complemento extraído de outra fonte legislativa extrapenal para obter sentido e poder ser aplicada A pena prevista é sempre determinada Norma penal em branco própria é a que possui complemento extraído de norma hierarquicamente inferior Norma penal em branco imprópria é a que possui complemento extraído de norma de igual hierarquia ESQUEMAS EXTRATIVIDADE DA LEI PENAL A mobilidade da lei penal no tempo em favor do réu somenteé viável entrea data do fatoea extinção da punibilidade EXTRATIVIDADE DA LEI PENAL LEIS PENAIS BENÉFICAS INTERMEDIÁRIAS Vigoram entre o fato e a sentença 1 2 Capítulo VII Tempo e Lugar do Crime TEORIAS SOBRE O TEMPO DO CRIME Existem três a teoria da atividade considerando praticado o delito no momento da conduta não importando o instante do resultado b teoria do resultado reputando cometido o crime no momento do resultado c teoria mista ou da ubiquidade adotando que o momento do crime pode ser tanto o da conduta quanto o do resultado Adotamos segundo demonstra o art 4º do Código Penal a teoria da atividade ALCANCE DA TEORIA DA ATIVIDADE Serve para dentre outros efeitos a determinar a imputabilidade do agente b fixar as circunstâncias do tipo penal c possibilitar eventual aplicação da anistia d dar oportunidade à prescrição Adotandose essa teoria se houver por exemplo um 3 homicídio crime material o mais importante é detectar o instante da ação desfecho dos tiros e não o momento do resultado ocorrência da morte Assim fazendo se o autor dos tiros for menor de 18 anos à época dos tiros ainda que a vítima morra depois de ter completado a maioridade penal não poderá ele responder criminalmente pelo delito O TEMPO DO CRIME NAS INFRAÇÕES PENAIS PERMANENTES E CONTINUADAS Aplicase a eles regra especial No caso do crime permanente a consumação se prolonga no tempo É considerado tempo do crime todo o período em que se desenvolver a atividade delituosa Ilustrando durante um sequestro pode ocorrer de um menor de 18 anos completar a maioridade sendo considerado imputável para todos os fins penais A mesma regra deve ser aplicada ao crime continuado uma ficção jurídica idealizada para beneficiar o réu mas que é considerada uma unidade delitiva Segundo Jair Leonardo Lopes é aplicável a lei do momento em que cessou a continuação pois é uma unidade jurídica incindível Curso de direito penal p 104 Quanto ao tempo no entanto há quem sustente que por ser um benefício ao réu não se deve aplicar a mesma regra do crime permanente Ensina Delmanto Também a norma penal nova mais grave só deverá ter incidência na série de crimes ocorridos durante sua vigência e não na anterior Código Penal comentado p 10 No tocante à imputabilidade penal é preciso ressalvar no caso de crime continuado que as condutas praticadas pelo menor de 18 anos devem ficar fora da unidade delitiva estabelecida pelo crime continuado Sendo este mera ficção para beneficiar o acusado não deve sobreporse a norma constitucional afinal o art 228 da Constituição preceitua serem penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos Assim caso o agente de quatro furtos por exemplo possua 17 anos quando do cometimento dos dois primeiros e 18 por ocasião da prática dos dois últimos apenas estes dois é que servirão para formar o crime continuado Desprezase o que foi cometido em estado de inimputabilidade Fora dessa hipótese que é excepcional ao crime continuado devem ser aplicadas as mesmas regras regentes do crime 4 5 permanente quanto ao tempo de delito É o teor da Súmula 711 do STF A lei penal mais grave aplicase ao crime continuado ou ao crime permanente se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência TEORIAS SOBRE O LUGAR DO CRIME Existem igualmente três teorias a atividade considerando local do delito aquele onde foi praticada a conduta atos executórios b resultado reputando o lugar do crime como sendo aquele onde ocorreu o resultado consumação c mista ou da ubiquidade aceitando como lugar do crime tanto onde houve a conduta quanto onde se deu o resultado Adota o art 6º do Código Penal a teoria mista CONFLITO APARENTE ENTRE O ART 6º DO CP E O ART 70 DO CPP Levandose em consideração que o art 70 do Código de Processo Penal estabelece que a competência será determinada pelo lugar em que se consumar a infração poderseia sustentar a existência de uma contradição entre a lei penal teoria mista e a lei processual penal teoria do resultado Ocorre que o art 6º do Código Penal destinase exclusivamente ao denominado direito penal internacional ou seja à aplicação da lei penal no espaço quando um crime tiver início no Brasil e terminar no exterior ou viceversa é o denominado crime à distância Para delitos cometidos no território nacional continua valendo o disposto no art 70 da lei processual Em suma o conflito é somente aparente mas não real Embora essa seja a posição majoritária na jurisprudência há julgados fazendo prevalecer o art 6º do Código Penal em relação ao art 70 do Código de Processo Penal sob o argumento de ser aquele mais recente logo lei mais nova afasta lei anterior Com isso não concordamos pois a finalidade de se prever a competência do Brasil para apurar um crime que comece ou termine dentro de suas fronteiras não tem é regular o processo penal interior mas somente afirmar a soberania nacional nesse contexto 6 LUGAR DO CRIME NAS INFRAÇÕES PENAIS PERMANENTES OU CONTINUADAS Continuase a adotar a teoria mista permitindo portanto considerar lugar do crime aquele onde se der qualquer ato de execução ou mesmo onde se concretizou o resultado No caso dos delitos permanentes e continuados peculiares que são a execução é mais arrastada do que ocorre no crime comum e instantâneo Exemplo se houver um sequestro cujos autores mudam o local do cativeiro a todo momento passando por várias cidades até que soltam a vítima o lugar do crime é qualquer um daqueles por onde passou o ofendido Para a solução do juízo competente seguese a regra do art 71 do Código de Processo Penal isto é praticada a infração em território de duas ou mais jurisdições a competência firmarseá pela prevenção SÍNTESE Tempo do crime adotase a teoria da atividade considerandose praticada a infração penal ao tempo do desenvolvimento da ação ou da omissão pouco importando quando se deu o resultado Lugar do crime adotase a teoria mista reputandose cometida a infração penal no lugar onde se desenvolveu a ação ou omissão ou onde ocorreu o resultado 1 2 Capítulo VIII Aplicação da Lei Penal no Espaço TERRITORIALIDADE E EXTRATERRITORIALIDADE Territorialidade é a aplicação das leis brasileiras aos delitos cometidos dentro do território nacional art 5º caput CP Esta é uma regra geral que advém do conceito de soberania ou seja a cada Estado cabe decidir e aplicar as leis pertinentes aos acontecimentos dentro do seu território Excepcionalmente no entanto admitese o interesse do Brasil em punir autores de crimes ocorridos fora do seu território Extraterritorialidade portanto significa a aplicação da lei penal nacional a delitos ocorridos no estrangeiro art 7º CP REGRAS PARA A APLICAÇÃO DA LEI PENAL NO ESPAÇO São basicamente duas a territorialidade regra geral b extraterritorialidade 3 31 32 exceção aplicação da lei penal brasileira a crime ocorrido fora do território nacional Esta por sua vez é regida pelos seguintes princípios b1 defesa ou proteção levase em consideração a nacionalidade brasileira do bem jurídico lesado pelo delito b2 justiça universal ou cosmopolita temse em vista punir crimes com alcance internacional b3 nacionalidade ou personalidade levase em conta a nacionalidade brasileira do agente do delito b4 representação ou bandeira tem se em consideração a bandeira brasileira da embarcação ou da aeronave privada situada em território estrangeiro CONCEITO DE TERRITÓRIO E SEUS ELEMENTOS Tratase de todo espaço onde o Brasil exerce a sua soberania seja ele terrestre aéreo marítimo ou fluvial São elementos do território nacional a o solo ocupado pela nação b os rios os lagos e os mares interiores e sucessivos c os golfos as baías e os portos d a faixa de mar exterior que corre ao largo da costa e que constitui o mar territorial e a parte que o direito atribui a cada Estado sobre os rios lagos e mares fronteiriços f os navios nacionais g o espaço aéreo correspondente ao território h as aeronaves nacionais Rios lagos e mares fronteiriços e sucessivos Fronteiriços simultâneos ou limítrofes são os situados na fronteira entre dois países separandoos Cabe aos tratados ou convenções internacionais fixar a quem pertencem Se não houver acordo internacional entendese que a fronteira fica estabelecida na metade do leito Ex Rio Solimões situado entre o Peru e a Colômbia Rios sucessivos ou interiores são os que passam pelo território de vários países Ex Rio Danúbio que corta a Alemanha a Áustria a Eslováquia a Hungria a Croácia a Sérvia Montenegro a Romênia a Bulgária e a Ucrânia Espaço aéreo Quanto ao espaço aéreo compreende todo o espaço acima do território inclusive do mar territorial até o limite da atmosfera Não existe nesse caso o 33 direito de passagem inocente e tudo é devidamente regulado por tratado Na realidade as aeronaves privadas podem passar desde que informem previamente a sua rota art 14 2º do Código Brasileiro de Aeronáutica Quanto às aeronaves militares ou a serviço de governo estrangeiro a passagem pelo espaço aéreo nacional somente pode ser realizada se houver prévia autorização art 14 1º do mesmo Código Para tanto é imprescindível que toda aeronave tenha uma bandeira seja ela pública ou privada pois do contrário há possibilidade de ser derrubada pelo governo caso penetre no seu espaço aéreo art 20 do Código Brasileiro de Aeronáutica Quanto ao espaço cósmico existe o Tratado sobre Exploração e Uso do Espaço Cósmico inclusive da Lua e outros corpos celestes aprovado pelo Decreto 6436269 Diz o acordo internacional que a exploração e uso do espaço cósmico deve ter em mira o interesse de todos os países além do que pode ser explorado e utilizado livremente por todos os Estados sem qualquer discriminação em condições de igualdade e em conformidade com o direito internacional devendo haver liberdade de acesso a todas as regiões dos corpos celestes art 1º O espaço cósmico não pode ser objeto de apropriação nacional por proclamação de soberania por uso ou ocupação nem por qualquer outro meio art 2º Mar territorial brasileiro Quanto ao mar territorial antigamente vigorava a regra do alcance do tiro de canhão pois a soberania terminava onde o Estado se tornava impotente para fazerse respeitar pela força das armas Dizia Grotius que o mar territorial deveria ir até onde o Estado marginal pudesse tornar efetiva e eficaz a sua autoridade e posse pelos canhões colocados à praia menção de Pinto Ferreira Teoria geral do Estado p 123 Até a década de 50 o Brasil possuía 3 milhas Em 1966 ampliouse o mar territorial para 6 milhas e posteriormente em 1970 estendeuse para duzentas milhas Nessa época o mesmo critério de ampliação foi utilizado pelos seguintes países Argentina Chile Peru Equador Uruguai Costa Rica São Salvador e Panamá Atualmente a Lei 861793 fixa as regras para o mar territorial brasileiro 4 Essa norma é fruto do disposto na Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar aberta a assinatura em Montego Bay Jamaica a partir de 10 de dezembro de 1982 que foi ratificada pelo Brasil em 1988 O mar territorial do Brasil onde o Estado exerce soberania absoluta possui 12 milhas Nesse espaço aplicase a lei penal pátria Além disso na referida Lei de 1993 há também a Zona Contígua que vai de 12 a 24 milhas servindo para fiscalização sobre assuntos aduaneiros fiscais sanitários ou sobre matéria referente à imigração Por fim prevêse também a Zona Econômica Exclusiva que abrange o espaço compreendido de 12 a 200 milhas Nessa área o Brasil pode explorar sozinho todos os recursos naturais possíveis O art 8º da Lei 861793 faz referência a exercício de jurisdição nesse espaço de 188 milhas embora o direito de soberania seja exclusivamente para fins de exploração e aproveitamento conservação e gestão dos recursos naturais vivos ou não vivos das águas sobrejacentes ao leito do mar do leito do mar e seu subsolo e no que se refere a outras atividades visando à exploração e ao aproveitamento da zona para finalidade econômica Dentro das 12 milhas onde o Brasil tem soberania absoluta existe a possibilidade da passagem inocente significando a rápida e contínua travessia de barcos estrangeiros por águas nacionais sem necessidade de pedir autorização ao governo Ressaltemos que as ilhas brasileiras ex Fernando de Noronha também possuem o mar territorial de 12 milhas TERRITÓRIO BRASILEIRO POR EQUIPARAÇÃO Há duas situações que a lei brasileira considera território nacional por equiparação art 5º 1º CP a embarcações e aeronaves brasileiras de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde estiverem Exemplo o interior de um navio militar brasileiro ancorado num porto estrangeiro é considerado território nacional por equiparação Nesse sentido reiterando o preceituado no Código Penal está o disposto no Código Brasileiro de Aeronáutica que menciona no art 107 3º o seguinte As aeronaves públicas são as destinadas ao serviço do poder público inclusive as requisitadas na forma da lei todas as demais são aeronaves privadas b 41 42 embarcações e aeronaves brasileiras de propriedade privada que estiverem navegando em altomar ou sobrevoando águas internacionais Competência para o julgamento de crimes cometidos a bordo de embarcações e aeronaves É da Justiça Federal art 109 IX CF ressalvada a competência da Justiça Militar do local onde primeiro pousar a aeronave após o delito ou da comarca de onde houver partido conforme art 90 do CPP Entretanto o STJ tem dado uma interpretação restritiva ao conceito de embarcação pois a Constituição Federal menciona a palavra navio Entendese por esse termo a embarcação de grande porte autorizada e adaptada para viagens internacionais Portanto é da competência da Justiça Estadual a punição de crimes cometidos a bordo de iates lanchas botes e embarcações equiparadas No tocante à aeronave não há interpretação restritiva mesmo que o crime seja praticado dentro de um avião ainda em terra A lei penal e a Convenção de Tóquio Em 14 de setembro de 1963 o Brasil subscreveu a Convenção de Tóquio que cuida das infrações praticadas a bordo de aeronaves aprovada pelo Decreto 47969 Pelo texto da Convenção aplicase a lei do Estado de matrícula da aeronave com relação a todas as infrações penais praticadas a bordo nas seguintes situações a aeronave em voo sobre qualquer território estrangeiro b aeronave em voo sobre a superfície de altomar c aeronave em qualquer outra zona fora do território de um Estado Segundo o art 4º não se pode interferir no voo de uma aeronave a fim de exercer a jurisdição penal em relação a infração cometida a bordo a menos que a infração produza efeitos no território deste Estado a infração tenha sido cometida por ou contra um nacional desse Estado ou pessoa que tenha aí sua residência permanente a infração afete a segurança desse Estado a infração constitua uma violação dos regulamentos relativos a voos ou manobras de aeronaves vigentes nesse Estado seja necessário exercer a jurisdição para cumprir as obrigações desse Estado em virtude de um acordo internacional multilateral Assim o que se constata 5 51 é o seguinte se um avião estrangeiro de propriedade privada estiver sobrevoando o território brasileiro havendo um crime a bordo o Brasil somente teria interesse em punir o autor caso uma das hipóteses enumeradas no referido art 4º estivesse presente Do contrário caberia ao Estado de matrícula da aeronave punir o infrator Ex um americano agride outro em aeronave americana sobrevoando o território brasileiro Seria competente o Estado americano para aplicar a sua lei penal Entretanto o texto da Convenção de Tóquio entra em conflito com o disposto no art 5º 2º do Código Penal com a redação dada pela Lei 720984 Notase por este dispositivo que é aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves estrangeiras de propriedade privada que estejam sobrevoando o espaço aéreo nacional Logo no exemplo citado de acordo com o Código Penal seria o autor punido pela lei brasileira no Brasil Mas se fosse aplicada a Convenção de Tóquio caberia a punição aos Estados Unidos Em função da atual posição do Supremo Tribunal Federal a lei federal quando mais recente que o tratado tem prevalência sobre este suspendendose a sua eficácia Embora os internacionalistas critiquem essa postura pregando a superioridade hierárquica normativa do tratado diante da legislação ordinária não é o posicionamento adotado pelo Pretório Excelso Assim caso o referido avião americano pousasse após a agressão de um americano contra outro caberia a entrega do autor do delito às autoridades brasileiras CRITÉRIOS PARA A EXTRATERRITORIALIDADE Dividese em a incondicionada significando que o interesse punitivo da Justiça brasileira deve ser exercido de qualquer maneira independentemente de qualquer condição b condicionada demonstrando que somente há interesse do Brasil em punir o autor de crime cometido no exterior se preenchidas as condições descritas no art 7º 2º a b c d e e 3º do Código Penal Crítica à extraterritorialidade incondicionada Essa forma de aplicação da lei penal brasileira a crime ocorrido no exterior possui vários aspectos negativos Primeiramente podese destacar que sendo possível punir o agente independentemente de qualquer condição podemos atingir 52 estágio nitidamente inconstitucional Ilustrando se determinada pessoa comete um roubo contra embaixada brasileira no exterior e no país onde a infração se dá ela é punida não há mais sentido algum em punila novamente no Brasil É preciso lembrar que a Convenção Americana dos Direitos Humanos em vigor desde 1992 proíbe o duplo processo e a dupla punição pelo mesmo fato Em segundo lugar asseverar que há interesse punitivo do Brasil em relação a estrangeiro que nunca colocou os pés em território nacional beira a inutilidade uma vez que a eventual sentença condenatória jamais será cumprida Observese o seguinte ainda usando o exemplo anterior o agente assalta embaixada brasileira no exterior e aí não é punido O governo brasileiro pode pedir a extradição do autor do crime se concedida virá para o Brasil e aqui será processado e eventualmente punido esse é um mecanismo útil mas o agente efetivamente ingressou em território nacional se negada não adiantará a Justiça brasileira instaurar processo contra o agente tendo em vista que ele precisará ser citado no exterior Se for citado por rogatória e não apresentar defesa nomeiase um defensor dativo e o processo segue até possível condenação Extraída esta o juiz estrangeiro não a cumprirá da mesma forma que o Judiciário brasileiro não cumpre sentença condenatória proveniente do exterior exceto nos casos do art 9º que na realidade não envolvem o cumprimento de pena Se ele não puder ser citado por rogatória será citado por edital no Brasil provocando a suspensão do processo art 366 CPP até que seja localizado Enfim de um modo ou de outro o resultado é inútil Assim pensamos que a extraterritorialidade deveria ser em qualquer situação condicionada aos mesmos requisitos previstos no art 7º 2º do Código Penal entrar o agente no território brasileiro haver dupla tipicidade ser o fato punido tanto no Brasil como no país em que foi cometido o delito estar o crime incluído dentre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição não ter sido absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido pena não estar extinta sua punibilidade Hipóteses de extraterritorialidade incondicionada São as seguintes 53 a crimes cometidos contra a vida ou a liberdade do Presidente da República arts 121 e 122 e 146 a 154 do Código Penal e arts 28 e 29 da Lei de Segurança Nacional Lei 717083 É o princípio da defesa ou da proteção art 7º I a CP b crimes contra o patrimônio ou a fé pública da União do Distrito Federal de Estado de Município de empresa pública sociedade de economia mista autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público são os arts 155 a 180 e 289 a 311A do Código Penal Tratase também do princípio da defesa ou da proteção art 7º I b CP c crimes contra a administração pública por quem está a seu serviço são os arts 312 a 326 em combinação com o art 327 do Código Penal É ainda o princípio da defesa ou da proteção art 7º I c CP d crime de genocídio extermínio no todo ou em parte de grupo nacional étnico racial ou religioso matando ou causando lesão grave à integridade física ou mental de seus membros submetendo o grupo deliberadamente a condições de existência capazes de proporcionarlhe a destruição física integral ou parcial adotando medidas destinadas a impedir nascimentos no seio do grupo bem como efetuando a transferência forçada de crianças do grupo para outro grupo conforme art 1º da Lei 288956 quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil Trata se do princípio da justiça universal art 7º I d CP e crime de tortura conforme previsão da Lei 945597 que estabeleceu a possibilidade de se aplicar a lei brasileira ao torturador onde quer que o delito seja cometido desde que a vítima seja brasileira ou esteja o autor da infração penal sob jurisdição brasileira art 2º Como se trata de lei especial que não fixou condições para se dar o interesse do Brasil na punição do torturador tratase de extraterritorialidade incondicionada É aplicação do princípio da justiça universal Hipóteses de extraterritorialidade condicionada São as seguintes a crimes que por tratado ou convenção o Brasil se obrigou a reprimir são os delitos previstos em tratados ou convenções que o Brasil subscreveu obrigandose a 54 punir como o tráfico ilícito de drogas a pirataria a destruição ou danificação de cabos submarinos o tráfico de mulheres entre outros É o princípio da justiça universal art 7º II a CP b crimes praticados por brasileiros A justificativa para a existência desse princípio é a proibição de extradição de brasileiros vedada pela Constituição Federal art 5º LI Assim caso um brasileiro cometa um crime no exterior e se refugie no Brasil outra alternativa não resta para não haver impunidade senão a punição por um tribunal pátrio A competência para o julgamento é da Justiça Estadual da Capital do Estado onde por último houver residido o acusado Se nunca tiver residido no Brasil será competente o juízo estadual da Capital da República art 88 do Código de Processo Penal Cuidase do princípio da nacionalidade ou da personalidade art 7º II b CP c crimes praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras mercantes ou de propriedade privada quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados Exemplo se uma aeronave privada brasileira estiver sobrevoando território estrangeiro e um crime for cometido a bordo por um estrangeiro contra outro o interesse brasileiro é entregar o autor do delito às autoridades locais Porém pode acontecer de conforme as leis do país alienígena não haver previsão para tal hipótese Assim sendo o foro competente é o da bandeira da aeronave ou seja o Brasil Frisese somente se aplica a lei penal brasileira caso o governo estrangeiro não tenha interesse em punir o criminoso Tratase do princípio da bandeira ou da representação art 7º II c CP d crimes cometidos por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil desde que não tenha sido pedida ou tenha sido negada a extradição e quando houver requisição do Ministro da Justiça É a aplicação do princípio da defesa ou da proteção art 7º 3º CP Condições para a extraterritorialidade Nos casos descritos no subitem anterior é preciso o advento de cinco condições para que surja o interesse punitivo da Justiça brasileira art 7º 2º CP São eles 6 a entrada do agente no território nacional Tratase de condição de procedibilidade Mencionese a lição de Frederico Marques a respeito Não distingue a lei se a entrada foi extemporânea ou forçada ou se resultou simplesmente da passagem do autor do crime pelo país Por outro lado se essa entrada é condição necessária para a perseguição penal também o é condição suficiente de forma que instaurado o inquérito policial com a comprovação da entrada do agente em território brasileiro o processo ulteriormente pode desenvolverse com ou sem a participação do réu não tendo a revelia caráter impeditivo do prosseguimento normal da instância Tratado de direito penal v I p 338 Cumpre ressaltar no entanto que a posição exposta adveio antes da modificação havida no art 366 do Código de Processo Penal Atualmente pois cumpre ressalvar que caso o réu seja citado por edital tornandose revel haverá a suspensão do processo e da prescrição b existência de dupla tipicidade ou seja o fato praticado no exterior e considerado crime no Brasil necessita ser também infração penal no exterior Quando o crime for cometido em lugar não pertencente a país algum aplicase a lei da pátria do agente do delito pois são os nacionais responsáveis pelo cumprimento das leis do seu país c estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição As infrações penais sujeitas à extradição são aquelas cuja pena máxima em abstrato prevista no tipo penal incriminador ultrapassa um ano Logo são crimes mais graves justificando o interesse punitivo brasileiro d não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou tendo sido condenado não ter aí cumprido pena É a consagração do princípio do ne bis in idem não haverá dupla punição ou duplo processo pelo mesmo fato e não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou por qualquer outro motivo não estar extinta a punibilidade conforme a lei mais favorável EXTRADIÇÃO Tratase de um instrumento de cooperação internacional na repressão à criminalidade por meio do qual um Estado entrega a outro uma pessoa acusada ou 61 62 condenada para que seja julgada ou submetida à execução da pena A sua relevância surge a partir do momento em que consideramos os princípios da territorialidade e da extraterritorialidade Caso alguém cometa um crime em solo nacional territorialidade refugiandose em país estrangeiro cabe ao Brasil solicitar a sua extradição a fim de que possa responder criminalmente pelo que fez Em igual prisma se o agente comete o crime no exterior mas ofendendo interesse ou bem jurídico brasileiro aplicandose a regra da extraterritorialidade terá o Brasil interesse em punilo havendo necessidade de se utilizar do instituto da extradição Espécies de extradição e fonte legislativa Chamase extradição ativa o pedido formulado por um Estado para a entrega de alguém e extradição passiva a entrega de uma pessoa por um Estado em razão do pedido formulado por outro A principal fonte legislativa é a Lei 134452017 denominada Lei da Migração Na Constituição Federal há dispositivo expresso determinando que somente a União pode legislar sobre extradição art 22 XV O princípio básico que rege a extradição é que a punição do crime deve ser feita no local onde foi praticado em virtude do abalo causado na sociedade Requisitos para a concessão São os seguintes 1º exame prévio do Supremo Tribunal Federal art 102 I g CF em decisão tomada por uma das turmas Tratase de uma ação de caráter constitutivo visando à formação de um título jurídico que habilita o Poder Executivo a entregar um indivíduo a um país estrangeiro Há participação do Ministério Público no processo A nova Lei da Migração modificou o trâmite do pedido de extradição Ele pode seguir direto do Judiciário estrangeiro ao Poder Executivo brasileiro art 88 caput Cabe ao Executivo empreender o juízo de admissibilidade checando os requisitos para a concessão da extradição conforme exposto nos arts 82 e 83 basicamente Se considerar inadequado pode ser remetido ao arquivo sem prejuízo de renovação do pleito apresentadas outras provas ou documentos art 89 Porém se o Executivo entender admissível a extradição encaminhará o pedido ao Supremo Tribunal Federal art 90 Caso a Suprema Corte defira a extradição será o Estado estrangeiro requerente notificado a retirar do território nacional o extraditando no prazo de 60 dias Não o fazendo o extraditando como regra será colocado em liberdade sem prejuízo de outras medidas art 93 Se o STF indeferir a extradição a decisão é proferida em caráter definitivo O atual procedimento coloca a atuação do Poder Executivo à frente do Judiciário para apreciar a admissibilidade do pleito Se admissível segue ao STF que poderá autorizar devendo a decisão ser cumprida sem outra manifestação do Executivo ou negar em decisão definitiva sem qualquer recurso Iniciado o processo de extradição o extraditando poderá ser preso cautelarmente e colocado à disposição da Corte Segundo o disposto pelo art 86 da Lei da Migração o Supremo Tribunal Federal ouvido o Ministério Público poderá autorizar prisão albergue ou domiciliar ou determinar que o extraditando responda ao processo de extradição em liberdade com retenção do documento de viagem ou outras medidas cautelares necessárias até o julgamento da extradição ou a entrega do extraditando se pertinente considerando a situação administrativa migratória os antecedentes do extraditando e as circunstâncias do caso O processo de extradição depois do habeas corpus tem prioridade no Supremo Tribunal Federal A defesa do extraditando é limitada e consiste fundamentalmente em três itens art 91 1º a erro quanto à identidade da pessoa reclamada b defeito de forma dos documentos apresentados pelo Estado estrangeiro neste caso conferese ao Estado requerente a oportunidade de sanar as irregularidades caso não o faça o pedido é indeferido c ilegalidade do pedido extradicional 2º existência de convenção ou tratado firmado com o Brasil ou em sua falta oferecimento de reciprocidade vale dizer o país requerente se compromete a no futuro em situação análoga conceder a extradição que lhe for pedida art 84 2º Os tratados e convenções nascem da vontade do Presidente da República art 84 VIII CF referendados pelo Congresso Nacional art 49 I CF Ilustrando possuem tratado de extradição com o Brasil entre outros os seguintes países Chile Equador México Itália Bolívia Lituânia Venezuela Colômbia Uruguai Bélgica Estados Unidos Argentina Austrália e Peru Quando mais de um Estado estrangeiro requerer a extradição da mesma pessoa o Brasil deve seguir as seguintes regras de preferência art 85 a país em cujo território deuse a infração penal b país onde ocorreu o crime mais grave segundo a lei brasileira c país que primeiro houver pedido a extradição d país de origem do extraditando e país do domicílio do extraditando f o derradeiro critério fica por conta do órgão competente do Poder Executivo devendo ser priorizado o Estado requerente que tiver tratado de extradição com o Brasil havendo tratados prevalecem as regras neles previstas 3º existência de sentença final condenatória impositiva de pena privativa de liberdade ou prisão preventiva ou outra modalidade de prisão cautelar decretada por autoridade competente do Estado requerente art 83 II 4º ser o extraditando estrangeiro art 82 I É vedada a extradição de nacionais não se distinguindo o brasileiro nato do naturalizado conforme dispõe o art 5º LI da CF Há exceções para o brasileiro naturalizado previstas no mesmo dispositivo constitucional a quando a naturalização foi adquirida posteriormente ao fato que motiva o pedido b quando for comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins exigindose sentença penal condenatória com trânsito em julgado Aliás é conveniente registrar que se não é possível a concessão de extradição de brasileiro fica o Brasil obrigado a punir os nacionais que pratiquem delitos fora do País conforme prevê o princípio da nacionalidade Não fosse assim estaria instaurada a impunidade Esse é o texto expresso da Convenção para a Repressão ao Tráfico de Pessoas e Lenocínio assinada pelo Brasil e devidamente ratificada pelos organismos competentes na década de 50 art 9º Os nacionais de um Estado que não admite a extradição de nacionais devem ser punidos por tais delitos pelos tribunais do seu próprio país O mesmo se aplica caso não seja admitida a extradição de estrangeiro acusado de tráfico de pessoas ou lenocínio 5º o fato imputado deve constituir crime e não contravenção penal perante a lei brasileira e a do Estado requerente art 82 II É a aplicação do princípio da dupla tipicidade Pode no entanto haver diferença de nomen juris ou de designação formal entre os delitos o que é irrelevante No caso de dupla tipicidade o Brasil por força do disposto no art 96 da Lei 134452017 ao conceder a extradição impõe cláusulas limitadoras vinculando a atuação do Estado estrangeiro relativamente ao extraditando São elas a não submeter o extraditando a prisão ou processo por fato anterior ao pedido de extradição inciso I b computar o tempo da prisão que no Brasil foi imposta por força da extradição inciso II O STF já teve oportunidade de negar pedido de extradição formulado pela Itália justamente porque o tempo em que o extraditando esteve preso no Brasil preventivamente durante o curso do processo de extradição ultrapassou o total da pena aplicada no Estado requerente c comutar a pena corporal perpétua ou de morte em pena privativa de liberdade respeitado o limite máximo de cumprimento de 30 trinta anos inciso III d não entregar o extraditando sem consentimento do Brasil a outro Estado que o reclame inciso IV e não considerar qualquer motivo político para agravar a pena inciso V f não submeter o extraditando a tortura ou a outros tratamentos ou penas cruéis desumanos ou degradantes inciso VI A imposição das cláusulas limitadoras é decorrência do princípio da especialidade ou seja o extraditando somente poderá ser processado pelos fatos autorizados pelo processo de extradição Por outro lado é pacífico o entendimento de que não pode o Brasil impor como cláusula limitadora a observância de regras processuais peculiares ao direito interno por exemplo a aplicação da suspensão condicional do processo prevista na Lei 909995 6º a pena máxima para o crime imputado ao extraditando deve ser privativa de liberdade superior a um ano pela legislação brasileira art 82 IV 7º o crime imputado ao extraditando não pode ser político ou de opinião incluídos nestes os de fundo religioso e de orientação filosófica art 5º LII CF e art 82 VII Lei da Migração O crime político é aquele que ofende interesse político do Estado tais como a independência a honra a forma de governo entre outros ou crimes eleitorais Há basicamente três critérios para averiguar se o crime em questão é político a critério objetivo ligase à qualidade do bem jurídico ameaçado ou ofendido ex a soberania do Estado ou sua integridade territorial b critério subjetivo leva em conta a natureza do motivo que impele à ação devendo ser sempre político ex conseguir dinheiro destinado a sustentar a atividade de um partido político clandestino c critério misto é a conjunção dos dois anteriores Tratase da tendência atual do STF secundada pela Lei de Segurança Nacional art 2º da Lei 717083 Os crimes de opinião são os que representam abuso na liberdade de manifestação do pensamento A qualificação do crime como político ou de opinião é do Estado ao qual é pedida a extradição e não do país que a requer No Brasil cabe ao STF fazer essa avaliação A tendência atual é restringir o conceito de crime político excluindo atos de terrorismo com violência à pessoa praticados com fim político anarquismo sabotagem sequestro de pessoa propaganda de guerra e processos violentos para subverter a ordem política ou social Segundo o disposto no art 6º da Lei 288956 os crimes de genocídio jamais serão considerados crimes políticos para fins de extradição Finalmente cabe ressaltar que o Brasil é signatário da Convenção sobre Asilo Territorial aprovada pelo Decreto 5592965 prevendo que não se aplica a extradição quando se tratar de perseguidos políticos ou acusados da prática de delitos comuns cometidos com fins políticos nem tampouco quando a extradição for solicitada por motivos predominantemente políticos 8º o extraditando não pode estar sendo processado nem pode ter sido condenado ou absolvido no Brasil pelo mesmo fato em que se fundar o pedido É a aplicação do princípio do ne bis in idem art 82 V 9º o Brasil tem que ser incompetente para julgar a infração segundo suas leis e o Estado requerente deve provar que é competente para julgar o extraditando art 82 III 10º o extraditando no exterior não pode ser submetido a tribunal de exceção que é o juízo criado após o cometimento da infração penal especialmente para julgála art 82 VIII 11º não pode estar extinta a punibilidade pela prescrição segundo a lei do Estado requerente ou de acordo com a brasileira art 82 VI 7 12º o extraditando não pode ser considerado oficialmente como refugiado pelo Governo brasileiro art 33 Lei 947497 art 82 IX Lei 134452017 Vale lembrar o disposto na Súmula 421 do STF Não impede a extradição a circunstância de ser o extraditando casado com brasileira ou ter filho brasileiro O requerimento deve ser feito pela via diplomática Na falta desta diretamente de governo a governo pedido instruído com cópias da sentença ou decisões com todos os detalhes data local natureza e circunstâncias do crime identificação do extraditando etc PENA CUMPRIDA NO ESTRANGEIRO TENTATIVA DE AMENIZAR A NÃO APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO NE BIS IN IDEM E NÃO RECEPÇÃO PARCIAL DO ART 8º DO CÓDIGO PENAL Tratandose de extraterritorialidade condicionada a pena cumprida no estrangeiro faz desaparecer o interesse do Brasil em punir o criminoso Entretanto nos casos de extraterritorialidade incondicionada o infrator ingressando no País estará sujeito à punição pouco importando já ter sido condenado ou absolvido no exterior Para tentar amenizar a não aplicação do princípio que proíbe a dupla punição pelo mesmo fato fixouse no art 8º do Código Penal uma fórmula compensadora Caso a pena cumprida no exterior seja idêntica à que for aplicada no Brasil exemplo pena privativa de liberdade no exterior e pena privativa de liberdade no Brasil será feita a compensação caso a pena cumprida no exterior seja diversa da que for aplicada no Brasil exemplo multa no exterior e privativa de liberdade no Brasil a pena a ser fixada pelo juiz brasileiro há de ser atenuada Essa previsão legislativa não se coaduna com a garantia constitucional de que ninguém pode ser punido ou processado duas vezes pelo mesmo fato consagrada na Convenção Americana sobre Direitos Humanos em vigor no Brasil e cuja porta de entrada no sistema constitucional brasileiro dáse pela previsão feita no art 5º 2º da Constituição Federal Não é possível que alguém já punido no estrangeiro pela prática de determinado fato criminoso tornando ao Brasil seja novamente 8 81 processado e conforme o caso deva cumprir outra sanção penal pelo mesmo fato OUTRAS EXCEÇÕES À REGRA DA TERRITORIALIDADE Vimos que regra geral aplicase a lei penal brasileira aos crimes cometidos no território nacional Entretanto há duas exceções a as convenções tratados e regras de direito internacional podem afastar a aplicação da lei penal conforme dispõe o art 5º caput do Código Penal Exemplo disso é a Convenção de Viena que trata das imunidades diplomáticas cujos detalhes serão analisados em seguida O diplomata que cometer um crime no Brasil não será preso nem processado no território nacional por força da exceção criada b as imunidades parlamentares instituídas pela Constituição Federal configuram outra hipótese de não aplicação da lei penal brasileira a infrações cometidas no território nacional Tratados convenções e regras de direito internacional Expõe a convenção sobre direito dos tratados finalizada em Viena em 1969 como ensina Celso D de Albuquerque Mello que tratado significa um acordo internacional concluído entre Estados em forma escrita e regulado pelo Direito Internacional consubstanciado em um único instrumento ou em dois ou mais instrumentos conexos qualquer que seja a sua designação específica Curso de direito internacional público v 1 p 133 Para Francisco Rezek tratase de todo acordo formal concluído entre sujeitos de direito internacional público e destinado a produzir efeitos jurídicos Direito internacional público p 14 Debatese outrossim se tratado e convenção são termos correlatos ou diferenciados até porque os textos legais no Brasil utilizam ambos como é o caso do art 5º caput do Código Penal Para Rezek são termos correlatos indevidamente utilizados no mesmo contexto dando a ideia de que cuidam de coisas diversas ob cit p 15 Em igual posicionamento Luis Ivani de Amorim Araújo Curso de direito internacional público p 33 G E do Nascimento e Silva e Hildebrando Accioly 82 Manual de direito internacional público p 23 Luiz P F de Faro Júnior Direito internacional público p 402 Para Albuquerque Mello no entanto podese fazer a seguinte diferença entre ambos tratado é utilizado para os acordos solenes por exemplo tratados de paz convenção é o tratado que cria normas gerais por exemplo convenção sobre mar territorial ob cit p 133 A tradição dos textos legislativos brasileiros tem realmente utilizado os dois termos razão pela qual nada impede que possamos nos valer do sentido exposto por Albuquerque Mello embora cientes de que tratado é a essência do conceito Em idêntico sentido fazendo diferença entre tratado e convenção confirase a lição de Elio Monnerat Sólon de Pontes tratados são sempre solenes formais e geralmente destinados a pôr termo ou a evitar uma grave situação atritiva entre dois ou mais países os quais podem estar agrupados em duas partes antagônicas ou litigantes ou conflitantes e convenções são atos solenes e formais cujos trabalhos de elaboração são abertos à participação de todos os países e cujo conteúdo se destina a todos os povos tendo por finalidade a codificação das normas concernentes a um certo e determinado campo considerável de relações jurídicas que demande tal iniciativa A propósito dos atos internacionais e da prevalência das normas de direito interno dos mesmos decorrentes p 77 As regras de direito internacional regem ainda o contexto da aplicação da lei penal em território brasileiro como os costumes Exemplo disso é a imunidade concedida aos integrantes da comitiva de um Chefe de Estado estrangeiro em visita ao Brasil Pela Convenção de Viena eles não possuem imunidade alguma mas por força da tradição configurando um gesto de amizade temse concedido a regalia Imunidades diplomáticas A fonte das imunidades diplomáticas e consulares são as Convenções de Viena 1961 sobre relações diplomáticas e 1963 sobre relações consulares aprovadas pelos Decretos 5643565 e 6107867 A fonte histórica das imunidades diplomáticas está em Roma porque os embaixadores eram tidos em grande honra possuindo caráter religioso suas imunidades Fazem com que os representantes diplomáticos de governos estrangeiros gozem de imunidade penal tributária com exceções tais como 821 822 impostos indiretos incluídos nos preços e civil com exceções tais como direito sucessório ações referentes a profissão liberal exercida pelo agente diplomático fora das funções A natureza jurídica é causa de exclusão da jurisdição Abrangência extensão e exclusão da imunidade A imunidade abrange os diplomatas de carreira de embaixador a terceirosecre tário e os membros do quadro administrativo e técnico tradutores contabilistas etc da sede diplomática desde que recrutados no Estado de origem art 37 2 Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas Estendese aos familiares dos diplomatas de carreira que são todos os parentes que habitam com ele e vivem sob sua dependência econômica Normalmente os familiares são apresentados ao governo estrangeiro através da inclusão de seus nomes na lista diplomática como preceitua a Convenção de Viena Envolvem ainda os familiares dos membros do quadro administrativo e técnico os funcionários das organizações mundiais quando estejam a serviço os chefes de Estado estrangeiro e membros de sua comitiva quando em visita a Estado estrangeiro e os diplomatas ad hoc pessoas nomeadas pelo Estado acreditante para determinada função no Estado acreditado tal como acompanhar a posse de algum Presidente da República Excluemse do contexto das imunidades os empregados particulares dos diplomatas ex cozinheiro faxineira jardineiro etc ainda que tenham a mesma nacionalidade Imunidade não quer dizer impunidade A Convenção de Viena é expressa a esse respeito demonstrando que os diplomatas devem ser processados pelos crimes cometidos nos seus Estados de origem Características das imunidades diplomáticas São as seguintes a inviolabilidade pessoal os diplomatas não podem ser presos ou detidos nem obrigados a depor como testemunhas mas podem ser investigados pela polícia O mesmo ocorre com o diplomata em trânsito significando que desde o momento da saída do seu país de origem para assumir sua função no exterior até a sua volta não pode ser preso detido ou violado de qualquer modo b independência agem livremente em relação a tudo o que se refere à sua qualidade de representantes de um Estado estrangeiro c isenção da jurisdição criminal civil e tributária com exceções nos dois últimos casos quanto à imunidade penal temse sustentado que ela não deve ser absoluta Há países que prendem em flagrante o diplomata envolvido em tráfico de entorpecentes em infrações aduaneiras e terrorismo sem qualquer autorização do Estado de origem Sustentam que esse tipo de atividade criminosa foge completamente à função de representação inerente à diplomacia d inviolabilidade de habitação há muito não mais se consideram as sedes diplomáticas extensões do território alienígena Portanto a área de uma embaixada é território nacional embora seja inviolável A Convenção de Viena no entanto estabelece que a inviolabilidade da residência diplomática não deve estenderse além dos limites necessários ao fim a que se destina Isso significa que utilizar suas dependências para a prática de crimes ou dar abrigo a criminosos comuns faz cessar a inviolabilidade Além disso podem as autoridades locais invadir a sede diplomática em casos de urgência como a ocorrência de algum acidente grave e dever de cumprimento das leis do Estado onde estão servindo a atividade diplomática não lhes dá o direito de descumprir as regras do país estrangeiro Ex nos EUA os diplomatas pagam multas de trânsito A imunidade tem início no momento em que o diplomata ingressa no país onde vai exercer suas funções até o instante em que o deixa mesmo havendo rompimento de relações diplomáticas Se morrer sua família continua gozando da imunidade até que deixe o país ressalvada a hipótese da imunidade em trânsito A imunidade pode ser renunciada pelo Estado acreditante mas jamais pelo diplomata Ela pertence ao Estado e não ao indivíduo e precisa ser expressa art 32 1 da Convenção de Viena O mesmo ocorre no tocante aos funcionários e empregados consulares art 45 1 da Convenção de Viena sobre Relações Consulares Cumpre destacar que em qualquer situação se o diplomata o 83 funcionário ou empregado consular ou o Estado estrangeiro for processado e não contestar a ação havendo revelia esta atitude não implica em renúncia à imunidade como vem sendo reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal Imunidades consulares Possuem imunidade à jurisdição brasileira os funcionários consulares de carreira cônsulgeral o cônsul o vicecônsul e o agente consular quando no exercício de suas funções A imunidade não beneficia qualquer tipo de funcionário consular honorário inclusive o cônsul honorário Os funcionários do consulado devem ter a nacionalidade do Estado que os envia salvo autorização expressa em outro sentido do Estado receptor Assim poderá haver a contratação de brasileiros para trabalhar em consulado estrangeiro embora o Brasil possa retirar essa autorização a qualquer momento Idêntica imunidade é garantida aos empregados consulares que fazem parte do corpo técnico e administrativo do consulado Não possuem imunidade penal os membros da família nem os empregados pessoais tendo em vista que não podem atuar como prevê a Convenção no exercício da função Lembremos que os funcionários e empregados consulares somente estão isentos da jurisdição brasileira mormente a penal quando estiverem atuando em nome do Estado que os enviou Alguns exemplos de funções consulares a proteger no Estado receptor os interesses do Estado que envia e de seus nacionais pessoas físicas ou jurídicas dentro dos limites permitidos pelo direito internacional b fomentar o desenvolvimento das relações comerciais econômicas culturais e científicas entre o Estado que envia e o Estado receptor e promover ainda relações amistosas entre eles de conformidade com as disposições da Convenção sobre Relações Consulares c informarse por todos os meios lícitos das condições e da evolução da vida comercial econômica cultural e científica do Estado receptor informar a respeito o governo do Estado que envia e fornecer dados às pessoas interessadas d expedir passaportes e documentos de viagem aos nacionais do Estado que envia bem como vistos e documentos apropriados às pessoas que desejarem viajar para o referido Estado 84 A imunidade destinase a proteger os funcionários consulares no exercício das suas funções nos limites geográficos do distrito consular De regra eles não podem ser detidos ou presos preventivamente salvo em caso de crimes graves por ordem de autoridade judiciária Podem ser convocados para prestar depoimento salvo no que diz respeito a fatos relacionados ao exercício de suas funções e não estão obrigados a exibir documentos e correspondências sigilosas do consulado Preferencialmente serão ouvidos no local do seu domicílio ou na repartição consular podendo inclusive prestar depoimento por escrito As sedes consulares são invioláveis somente na medida de sua utilização funcional assim como seus arquivos e documentos O adido consular é pessoa sem delegação de representatividade e portanto não tem imunidade Imunidades parlamentares Constituem outras exceções à regra da aplicação da lei penal a todo crime ocorrido em território nacional encontrando previsão na Constituição Federal As imunidades parlamentares são essenciais ao correto desempenho do mandato pois asseguram ao congressista absoluta liberdade de ação através da exposição livre do seu pensamento das suas ideias e sobretudo do seu voto Livrandose de determinados procedimentos legais o parlamentar pode defender melhor o povo que o elegeu e que é por ele representado É antiga a origem da imunidade remontando à Idade Média na sua forma mais definida Na conceituação de Pinto Ferreira a imunidade parlamentar é a prerrogativa ou o privilégio outorgado a cada um dos membros do Congresso para gozar da mais ampla liberdade de palavra em tudo o que seja relativo ao desempenho do seu mandato garantindoo contra qualquer coação ou abuso dos demais poderes Princípios gerais do direito constitucional moderno p 497 Inúmeros Estados estrangeiros a utilizam embora possa variar a sua forma de aplicação e a sua extensão Nos Estados Unidos a imunidade material dáse unicamente no recinto do Congresso enquanto a imunidade processual começa antes das sessões e termina logo após abrangendo o tempo necessário que o congressista deve ter para vir de seu 841 domicílio ao Parlamento e para deste voltar à sua casa Na Alemanha vige a imunidade material exceto quanto a ofensas caluniosas No mais podese prender o parlamentar embora o Congresso possa soltálo necessitandose de licença para processálo Os sistemas francês e italiano são bem similares ao brasileiro São espécies de imunidades parlamentares a substantiva material absoluta real ou irresponsabilidade legal que é um privilégio de direito penal substantivo e visa a assegurar a liberdade de palavra e de debates b processual formal ou relativa que é um privilégio de natureza processual e tem por fim garantir a inviolabilidade pessoal evitando que o parlamentar seja submetido a processos tendenciosos ou prisões arbitrárias Natureza jurídica da imunidade substantiva Dividese a doutrina em três grupos principais grupo 1 excludente do crime a causa de exclusão do crime Nélson Hungria Pontes de Miranda José Celso Nilo Batista Manzini Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Júnior b causa que se opõe à formação do crime Basileu Garcia c causa de exclusão da criminalidade Vicente Sabino Jr d causa de exclusão da tipicidade Cernicchiaro José Afonso da Silva e causa de exclusão da antijuridicidade por exercício regular de direito Pedro Aleixo Jimenez de Asúa Silvio Ranieri grupo 2 excludente de pena a causa pessoal de exclusão de pena ou condição negativa de punibilidade do fato havendo ilicitude do fato mas sem aplicação da sanção Heleno Fragoso b causa funcional de isenção ou exclusão de pena Damásio Roque de Brito Alves c causa pessoal e funcional de isenção de pena Aníbal Bruno d causa de exclusão da pena Jair Leonardo Lopes grupo 3 causa de incapacidade penal a causa de incapacidade penal por razões políticas Frederico Marques b causa de irresponsabilidade Magalhães Noronha Carlos Maximiliano Manoel Gonçalves Ferreira Filho Posicionamonos pela causa excludente do crime por exclusão da tipicidade Diz a Constituição que o parlamentar é inviolável por suas opiniões palavras e votos de forma que suas manifestações são sempre penalmente lícitas Como bem explica Luiz Vicente Cernicchiaro nem mesmo se pode considerar um fato típico o que o 842 congressista fala já que a lei ordinária não pode considerar um modelo legal de conduta proibida o que a própria Constituição Federal diz ser inviolável vale dizer acima da ação da Justiça Características da imunidade substantiva A fonte legislativa é a Constituição Federal no art 53 caput Os Deputados e Senadores são invioláveis civil e penalmente por quaisquer de suas opiniões palavras e votos Não respondem pelos crimes de palavra ou seja aqueles que envolvem a opinião crimes contra a honra apologia de crime e incitação ao crime Parte da doutrina entende que a imunidade substantiva é absoluta sem qualquer tipo de restrição Nesse sentido ensina Mirabete que ao contrário do preceito constitucional anterior não é necessário que por ocasião do fato o congressista se encontre no exercício de suas funções legislativas ou que a manifestação que constitui ilícito penal verse sobre matéria parlamentar Manual de direito penal v 1 p 80 E m sentido oposto no entanto estão outros doutrinadores sustentando que a imunidade substantiva restringese à atividade parlamentar portanto é restrita Nas palavras de Fragoso temos que A inviolabilidade por óbvio não abriga manifestações do parlamentar estranhas à sua atividade como membro do Legislativo significando a atividade do congressista na Casa do Congresso a que pertence ou em missão oficial por determinação dela A reprodução do discurso em outro lugar ou sua divulgação em impresso não está coberta pela inviolabilidade Lições de direito penal parte geral p 130 É para nós a melhor posição a fim de não se permitir que o parlamentar exceda os limites do seu mandato visto que a imunidade é um resguardo à democracia em última análise e não um manto protetor de ofensas pessoais sem qualquer vínculo com a atividade política O Supremo Tribunal Federal temse inclinado por esta última posição É preciso pois que a manifestação do parlamentar ainda que produzida fora do recinto do Congresso guarde relação com o exercício do mandato Inquérito 681 Pleno rel Min Celso de Mello DO 22041994 p 8941 No mesmo sentido RTJ 1311039 135509 RT 648318 A imunidade substantiva não abrange a propaganda eleitoral embora a processual continue atuante Assim o parlamentarcandidato que ofenda outro não tem imunidade substantiva mas somente processual Envolve ainda as injúrias previstas na Lei de Segurança Nacional Outra questão controversa é saber se o parlamentar afastado de suas funções em virtude do exercício de outro cargo público tal como Secretário ou Ministro de Estado permanece com sua imunidade Parcela considerável da doutrina opõese à manutenção da imunidade Por todos citese Alexandre de Moraes Afastandose voluntariamente do exercício do mandato para ocupar cargo no Poder Executivo o parlamentar não leva a prerrogativa conferida ao Poder Legislativo e por via reflexa a seus membros no desempenho das funções específicas Nem seria possível entender que na condição de Ministro de Estado Governador de Território Secretário de Estado continuasse inviolável por suas opiniões palavras e votos ou com a isenção de ser preso ou processado criminalmente sem prévia licença de sua Câmara de modo diverso assim do que sucede com os altos dignitários do Poder Executivo que veio integrar deixando de exercer a função legislativa Direito constitucional p 400 Em nosso entendimento é a posição mais adequada Devese resguardar a manifestação do parlamentar porém quando este se afasta para o exercício de outra função não há cabimento em mantêlo intocável Há no entanto posição jurisprudencial favorável à mantença da imunidade desde que a opinião exposta pelo parlamentar em exercício de outra função guarde relação e harmonia com o seu mandato A imunidade substantiva abrange as matérias penal e civil Não envolve pois o caráter disciplinar podendo o parlamentar perder o mandato caso se exceda em ofensas por exemplo a outros colegas ou instituições Aplicase o art 55 II da CF quebra de decoro parlamentar A imunidade pertence ao Parlamento e não ao congressista de modo que é irrenunciável Diz Celso de Mello que a imunidade é prerrogativa de caráter institucional inerente ao Poder Legislativo que só é conferida ao parlamentar ratione numeris em função do cargo e do mandato que exerce É por essa razão que não se 843 reconhece ao congressista em tema de imunidade parlamentar a faculdade de a ela renunciar Tratase de garantia institucional deferida ao Congresso Nacional O congressista isoladamente considerado não tem sobre ela qualquer poder de disposição Inquérito 510DF Pleno RTJ 135509 Acrescentese a isso que não pode o Congresso renunciar à imunidade substantiva salvo alterando a Constituição Federal Por outro lado de acordo com a Súmula 245 do STF a imunidade parlamentar não se estende a corréu sem essa prerrogativa Iniciase a imunidade a partir da expedição do diploma e segue até o término do mandato Características da imunidade processual Diz o art 53 2º da Constituição Federal que desde a expedição do diploma os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos salvo em flagrante de crime inafiançável Nesse caso os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva para que pelo voto da maioria de seus membros resolva sobre a prisão nova redação dada pela Emenda Constitucional 35 de 20 de dezembro de 2001 São crimes inafiançáveis os previstos nos arts 323 e 324 do Código de Processo Penal além do racismo tortura tráfico ilícito de entorpecentes terrorismo crimes hediondos e ações de grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado Democrático art 5º XLIII e XLIV CF Caso o parlamentar seja preso a autoridade deve enviar os autos de prisão em flagrante para sua respectiva Casa em 24 horas a fim de que esta delibere a respeito de sua prisão por maioria absoluta autorizando ou não a formação de culpa Retirouse do texto constitucional que a votação seria secreta Logo o correto é que seja aberta Sob outro aspecto a partir de agora apresentada denúncia ou queixa contra parlamentar o Tribunal competente pode recebêla normalmente e tratandose de crime cometido após a diplomação será dada ciência à Casa Legislativa respectiva Esta por sua vez pelo voto de maioria dos seus membros havendo a provocação de partido político nela representado pode sustar o andamento do processo desde que 85 não tenha havido decisão com trânsito em julgado art 53 3º CF Tem a Casa o prazo improrrogável de 45 dias para deliberar sobre a eventual sustação do feito art 53 4º CF É indiscutível que a modificação merece aplausos e somente confere maior moralidade e transparência ao Poder Legislativo brasileiro Havendo a sustação a prescrição será suspensa art 53 5º CF O início da suspensão da prescrição ocorre a partir da decisão proferida pela Câmara ou pelo Senado Lembremos que o foro competente para julgar os parlamentares federais é o Supremo Tribunal Federal art 53 1º CF Se o congressista que estiver respondendo a processo criminal for definitivamente condenado poderá perder o mandato art 55 VI CF Prevalece ainda no contexto das imunidades o sigilo parlamentar que é a impossibilidade de obrigar o congressista a testemunhar sobre informações recebidas ou prestadas em razão do exercício do mandato nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informações art 53 6º CF Além disso os parlamentares devem ser ouvidos em lugar previamente agendado com o juiz quando forem testemunhas não cabendo qualquer tipo de condução coercitiva A imunidade subsiste no estado de sítio e somente pode ser suspensa pelo voto de dois terços dos membros da Casa respectiva art 53 8º CF No tocante à imunidade processual devese ressaltar que não impossibilita a investigação policial de forma que o Parlamento não pode sustar o curso de inquérito contra qualquer de seus membros Sustenta Celso de Mello que o membro do Congresso Nacional Deputado Federal ou Senador da República pode ser submetido a investigação penal mediante instauração de Inquérito Policial perante o Supremo Tribunal Federal independentemente de prévia licença da respectiva Casa legislativa A garantia constitucional da imunidade parlamentar em sentido formal somente tem incidência em juízo depois de oferecida a acusação penal Inquérito 1504DF j 17061999 DO 28061999 p 25 Outras imunidades e foros privilegiados 851 852 Deputados estaduais Os deputados estaduais possuem as mesmas imunidades que os parlamentares federais conforme preceitua o art 27 1º da Constituição Federal São invioláveis pelos seus votos opiniões e manifestações que guardem correspondência com o exercício do mandato e podem ser processados sem autorização da Assembleia Legislativa do seu Estado em qualquer tipo de crime inclusive federal ou eleitoral mas o processo pode ser sustado pelo voto da maioria do Parlamento caso haja a provocação de algum partido político nela representado Caso cometam delito da competência da Justiça Federal devem ser processados pelo Tribunal Regional Federal Se o delito for da esfera eleitoral serão processados no Tribunal Regional Eleitoral Portanto não há mais aplicação para a Súmula 3 do STF que advém de época anterior à Constituição Federal de 1988 A imunidade concedida a deputados estaduais é restrita à Justiça do Estado Vereadores Os vereadores possuem somente imunidade substantiva desde que no exercício do mandato e na circunscrição do seu Município art 29 VIII CF Eles não têm imunidade processual nem foro privilegiado Há polêmica quanto ao requisito relativo à circunscrição do seu Município 1º entende Hely Lopes Meirelles que estando o vereador fora do seu Município mas tratando de assuntos a ele relativos pode a imunidade estabelecerse In verbis O espírito do Constituinte federal foi o de conceder plena liberdade ao Vereador na manifestação de suas opiniões sobre os assuntos sujeitos à sua apreciação como agente político investido de mandato legislativo local Dessa forma ainda que esteja fora do território do seu Município mas no exercício do seu mandato como representante do Legislativo municipal deve gozar dessa prerrogativa ao manifestar sua opinião palavra ou voto Direito municipal brasileiro p 454 2º em sentido contrário com o que concordamos plenamente a posição de José Afonso da Silva Representar o Legislativo fora só por si não caracteriza exercício do mandato Manual do vereador p 84 853 Possuem no entanto direito à prisão especial art 295 II do Código de Processo Penal Advogados O Estatuto da Advocacia pretendeu estabelecer a imunidade substancial para o exercício da profissão chamada imunidade profissional por ocasião da edição da Lei 890694 Diz o art 2º 3º da referida lei No exercício da profissão o advogado é inviolável por seus atos e manifestações nos limites desta lei Em seguida o art 7º 2º preceitua que o advogado tem imunidade profissional não constituindo injúria difamação ou desacato puníveis qualquer manifestação de sua parte no exercício de sua atividade em juízo ou fora dele sem prejuízo das sanções disciplinares perante a OAB pelos excessos que cometer Além disso em matéria processual estipula o 3º do art 7º que o advogado somente poderá ser preso em flagrante por motivo de exercício da profissão em caso de crime inafiançável observado o disposto no inciso IV deste artigo O inciso IV preceitua que o flagrante deve ser lavrado com a presença de representante da OAB sob pena de nulidade quando ligado à profissão e nos demais casos comunicação expressa à seccional da OAB Tão logo foi promulgada a lei a Associação dos Magistrados Brasileiros ingressou com ação direta de inconstitucionalidade no Supremo Tribunal Federal ADIn 11278 com referência a vários dispositivos do novo Estatuto da Ordem Houve julgamento de mérito em 17052006 e declarouse a inconstitucionalidade do termo desacato previsto no art 7º 2º Além disso o Superior Tribunal de Justiça tem interpretado restritivamente a imunidade no tocante à injúria e à difamação argumentando que a prevalecer o conteúdo literal do Estatuto estarseia criando um privilégio e não uma imunidade afinal das carreiras jurídicas seria a única atividade que possuiria imunidade substantiva Se a Constituição Federal diz que todos são iguais perante a lei e juízes e promotores igualmente agentes da Justiça não possuem referida imunidade é natural que ela não possa ser aplicada exclusivamente aos advogados 854 9 Outro argumento contra a imunidade substantiva é que o Estatuto lei ordinária estaria negando vigência à proteção constitucional da honra já que condutas criminosas que ofendessem esse direito individual seriam imunes à ação penal Finalmente o terceiro argumento concentrase no fato de se estar criando no Brasil um tribunal de exceção pois a OAB teria ficado encarregada de apreciar os eventuais excessos cometidos nas manifestações dos advogados mesmo que causem lesões a direitos de terceiros Ora se a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito art 5º XXXV CF logo não é possível que a Ordem dos Advogados seja o órgão competente para avaliar tais condutas Ensina Assis Toledo que seria odiosa qualquer interpretação da legislação vigente conducente à conclusão absurda de que o novo Estatuto da OAB teria instituído em favor da nobre classe dos advogados imunidade penal ampla e absoluta nos crimes contra a honra e até no desacato imunidade essa não conferida ao cidadão brasileiro às partes litigantes nem mesmo aos juízes e promotores O nobre exercício da advocacia não se confunde com um ato de guerra em que todas as armas por mais desleais que sejam possam ser utilizadas STJ HC 4889 5ª T 02101995 v u Prevê a Constituição Federal no art 133 que o advogado é inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão nos limites da lei Portanto continuam os advogados com a imunidade judiciária prevista no art 142 I do Código Penal Prefeitos Quanto aos prefeitos devese ressaltar que eles não têm imunidade mas somente prerrogativa de foro adquirida após a Constituição de 1988 só podendo ser julgados pelo Tribunal de Justiça Para receber a denúncia contra Prefeito é preciso manifestação do órgão colegiado competente e não somente do relator do processo DIREITO PENAL INTERNACIONAL E DIREITO INTERNACIONAL PENAL Devese diferenciar o direito penal internacional disciplina jurídica que tem por finalidade determinar a norma aplicável à ação delituosa de um indivíduo quando afete a ordem jurídica de dois ou mais Estados do direito internacional penal ramo do direito internacional que trata da aplicação de penas aos Estados A utilização da expressão direito penal internacional não conta com o apoio unânime da doutrina Cerezo Mir a critica dizendo que na realidade o que se chama de direito penal internacional não passa de um conjunto de normas de direito interno Tal denominação necessitaria estar reservada à legislação penal de caráter internacional emanada da comunidade internacional que pudesse ser aplicada diretamente aos cidadãos de todas as nacionalidades Seriam normas que tutelariam os interesses fundamentais da comunidade internacional aplicadas por tribunais internacionais Curso de derecho penal español v 1 p 208 A mesma ressalva faz Jiménez de Asúa Lecciones de derecho penal p 103 Cremos ser pertinente a observação formulada O correto seria reservar a expressão direito penal internacional para a aplicação de uma legislação penal universal cabível a cidadãos de várias nacionalidades que cometessem delitos de interesse global afetando a ordem jurídica de várias nações Quanto às normas de direito interno determinando ser ou não aplicável a lei brasileira ao sujeito que praticou o delito fora das fronteiras nacionais ou àquele que deu início à execução do crime no exterior findandoo no Brasil ou viceversa devemos denominar apenas aplicação da lei penal no espaço mas sem a denominação de direito penal internacional E continuaríamos usando a expressão direito internacional penal para o contexto das nações que praticam crimes contra outras como ocorreu no caso da Sérvia acusada de ter praticado genocídio contra a Bósnia SÍNTESE Territorialidade é a aplicação da lei penal brasileira aos crimes ocorridos no território nacional Cuidase da regra geral em homenagem à soberania do Estado Extraterritorialidade é a aplicação da lei penal brasileira aos crimes ocorridos fora do território nacional Cuidase de exceção cujas situações estão enumerados no art 7º do Código Penal e no art 2º da Lei 945597 Extradição é um instrumento de cooperação internacional pelo qual um Estado entrega a Outro pessoa acusada do cometimento de infração penal para o cumprimento da pena ou para que responda ao processo Imunidades diplomáticas e consulares tratase de exceção ao princípio da territorialidade previsto em Convenções subscritas pelo Brasil concedendo aos diplomatas e cônsules isenção à jurisdição brasileira motivo pelo qual somente podem ser processados criminalmente em seus países de origem Imunidades parlamentares cuidase de exceção ao princípio da territorialidade previsto na Constituição Federal possibilitando que o parlamentar no exercício de seu mandato por opiniões palavras e votos não possa ser criminal e civilmente responsabilizado Permite ainda que processos criminais contra eles instaurados possam ser sustados pela Casa Legislativa correspondente ESQUEMA APLICAÇÃO DA LEI PENAL NO ESPAÇO REGRA TERRITORIALIDADE Aplicase a lei brasileira ao crime cometido no território nacional art 5º caput CP EXCEÇÕES 1 Imunidades diplomática e consular art 5º caput CP 2 Imunidade parlamentar art 53 caput e 3º CF 3 Extraterritorialidade é a aplicação da lei brasileira ao crime cometido no exterior art 7º CP 1 Capítulo IX Eficácia de Sentença Estrangeira HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇA ESTRANGEIRA E SOBERANIA NACIONAL Em razão da soberania da nação uma sentença estrangeira não pode produzir efeitos no Brasil sem a homologação feita por um tribunal pátrio porque se assim fosse feito estarseia em última análise aplicando em território nacional leis estrangeiras Um povo somente é efetivamente soberano quando faz suas próprias normas não se submetendo a ordenamentos jurídicos alienígenas Por isso quando em determinados casos for conveniente que uma decisão estrangeira produza efeitos no Brasil é preciso haver homologação O objetivo é nacionalizar a lei penal estrangeira que deu fundamento à sentença a ser homologada Nesse sentido a lição de Marinoni É comum o ensinamento de que o Direito Penal é 2 21 22 territorial O poder que o Estado exerce com a norma punitiva a finalidade que com isso objetiva justificam usualmente a afirmação geral da territorialidade do Direito Penal E da territorialidade de direito penal deduzse a inaplicabilidade da lei penal estrangeira e a inexequibilidade quando não a ineficácia da sentença penal estrangeira e de um modo geral dos atos jurisdicionais estrangeiros de caráter penal E sendo assim a lei penal estrangeira quando aplicada por um Estado é lei nacionalizada de forma que pode revestirse da função própria de toda norma penal Apud Frederico Marques Tratado de direito penal v 1 p 363 A competência para a homologação é do Superior Tribunal de Justiça art 105 I i CF HIPÓTESES PARA A HOMOLOGAÇÃO Reparação civil do dano causado à vítima Buscase facilitar a posição da vítima do crime que não terá que dar início a um processo de indenização na esfera cível provando novamente a culpa do infrator uma vez que feita a homologação da sentença condenatória estrangeira concretizase a formação de um título executivo art 9º I CP A discussão quando a decisão homologada for executada voltase apenas ao valor da reparação do dano Nessa hipótese deve o ofendido requerer a homologação no Superior Tribunal de Justiça art 9º parágrafo único a CP Aplicação de medida de segurança O termo condenado usado no Código Penal ainda que de forma indireta art 9º II é relativamente impróprio nesse caso pois o inimputável sujeito à medida de segurança é absolvido ficando sujeito à internação ou ao tratamento ambulatorial art 97 CP O semiimputável por sua vez pode ser condenado e ter sua sanção penal substituída por medida de segurança internação ou tratamento ambulatorial conforme previsão do art 98 do Código Penal 23 3 Não há no Brasil medida de segurança para o imputável Utilizase a aplicação da medida de segurança imposta por autoridade estrangeira em benefício do próprio sentenciado e também da sociedade que evitará o convívio desregrado com um enfermo perigoso Para essa hipótese é preciso requerimento do ProcuradorGeral da República no STJ desde que exista tratado de extradição entre o país de onde vem a sentença impondo a medida de segurança ou na falta de tratado de requisição do Ministro da Justiça Hipótese prevista na Lei de Lavagem de Dinheiro A Lei 961398 no art 8º assegurou a possibilidade de serem decretadas medidas assecuratórias como o sequestro dos bens direitos e valores decorrentes do crime de lavagem de forma que findo o processo quando se tratar de delito internacional poderão o Brasil e o país solicitante da medida assecuratória dividir o que foi amealhado Para tanto é preciso a homologação da sentença estrangeira pelo Superior Tribunal de Justiça a fim de que a perda dos bens se consume em definitivo EFEITOS DA SENTENÇA CONDENATÓRIA ESTRANGEIRA QUE INDEPENDEM DE HOMOLOGAÇÃO Há casos em que a sentença estrangeira produz efeitos no Brasil sem necessidade de homologação pelo Superior Tribunal de Justiça São situações particulares nas quais não existe execução da sentença alienígena mas somente a consideração das mesmas como fatos jurídicos Explica Remo Pannain em relação ao processo penal o fenômeno da sentença como fato jurídico in verbis o Ministério Público inicia a ação penal para a declaração de um crime de homicídio Este órgão objetiva obter a condenação do réu a parte civil procura obter a restituição ou ressarcimento do dano e o réu pleiteia a absolvição O juiz declara a existência do crime e o concurso de todas as condições de punibilidade e condena Mas esta sentença produz também na hipótese da prática de outro crime o agravamento da pena pela reincidência a impossibilidade da suspensão condicional da execução da pena etc Estes efeitos não presente à mente das partes e do julgador não previsto no pronunciamento judicial derivam da sentença segundo Calamandrei não como ato jurídico ou declaração de vontade mas sim da sentença como fato jurídico Le incapacità giuridiche quali effetti delle sentenze penal p 73105 citado por Frederico Marques Tratado de direito penal v 1 p 377 São as seguintes hipóteses a gerar reincidência art 63 CP b servir de pressuposto da extraterritorialidade condicionada art 7º II 2º d e e CP c impedir o sursis art 77 I CP d prorrogar o prazo para o livramento condicional art 83 II CP e gerar maus antecedentes art 59 CP Para tanto basta a prova da existência da sentença estrangeira Notese que mesmo não sendo a sentença estrangeira suficiente para gerar a reincidência é possível que o juiz a leve em consideração para avaliar os antecedentes a conduta social e a personalidade do criminoso SÍNTESE Homologação de sentença estrangeira é a decisão do Presidente do Superior Tribunal de Justiça que permite a nacionalização de uma sentença penal estrangeira a fim de ser executada no Brasil As finalidades são três a permitir que a vítima a utilize para obter reparação civil do dano b possibilitar o cumprimento de medida de segurança c viabilizar o confisco de bens em razão de lavagem de dinheiro ocorrida no exterior 1 Capítulo X Contagem de Prazo e Frações da Pena PRAZOS PENAIS E PROCESSUAIS PENAIS O prazo penal contase de maneira diversa do prazo processual penal Enquanto neste não se inclui o dia do começo mas sim o do vencimento art 798 1º CPP naquele é incluído o primeiro dia desprezandose o último art 10 CP Exemplos se uma pessoa é recolhida ao cárcere para cumprir dois meses de pena privativa de liberdade tendo início o cumprimento no dia 20 de março que é incluído no cômputo a pena findará no dia 19 de maio Se alguém for preso às 22 horas de um dia este dia é integralmente computado ainda que faltem somente duas horas para findar Entretanto se o réu é intimado de uma sentença condenatória no dia 2 3 20 de março cujo prazo de recurso é de 5 dias vencerá no dia 25 de março Quando se tratar de instituto de dupla previsão inserido nos Códigos Penal e de Processo Penal como a decadência por exemplo devese contar o prazo da forma mais favorável ao réu ou seja conforme o Código Penal Lembremos por fim que os prazos penais não se interrompem de modo algum Computamse normalmente em feriados fins de semana e em qualquer outro dia sem expediente forense Portanto se alguém tiver que sair da prisão no domingo este será o dia derradeiro não havendo prorrogação para a segundafeira O CALENDÁRIO COMUM COMO PARÂMETRO PARA A CONTAGEM DO PRAZO É o gregoriano no qual os meses não são contados por número de dias mas de um certo dia do mês à véspera do dia idêntico do mês seguinte sem a preocupação de verificar feriados ou anos bissextos Seguese o disposto na Lei 81049 arts 1º Considerase ano o período de 12 doze meses contado do dia do início ao dia e mês correspondentes do ano seguinte 2º Considerase mês o período do tempo contado do dia do início ao dia correspondente do mês seguinte e 3º Quando no ano ou mês do vencimento não houver o dia correspondente ao do início do prazo este findará no primeiro dia subsequente FRAÇÕES NÃO COMPUTÁVEIS DA PENA As frações de dias horas não são computadas na fixação da pena sendo simplesmente desprezadas Exemplo alguém é condenado inicialmente a 6 meses e 15 dias de detenção pena da qual o juiz deve subtrair um sexto em razão de alguma atenuante ou causa de diminuição Seria o caso de extrair 1 mês 2 dias e 12 horas do total Entretanto diante do disposto no art 11 do Código Penal reduzse somente o montante de 1 mês e 2 dias rejeitandose as horas Quanto às frações de moeda desprezamse os centavos Embora o art 11 mencione no seu texto as frações de cruzeiro moeda não mais existente tratandose de norma penal não incriminadora podese aplicar a interpretação que extraia o autêntico significado da lei Onde se lê cruzeiro leiase moeda vigente no caso presente o real As frações de real são os centavos que devem ser desprezados na fixação da pena de multa SÍNTESE Prazo penal incluise o primeiro dia desprezandose o último Prazo processual penal desprezase o primeiro dia computandose o último Frações de penas não são computadas as horas nas penas privativas de liberdade e restritivas de direitos e os centavos na pena pecuniária ESQUEMA CONTAGEM DE PRAZOS PENAIS E PROCESSUAIS 1 Capítulo XI Conflito Aparente de Normas CONCEITO É a situação de confronto que ocorre quando ao mesmo fato parecem ser aplicáveis duas ou mais normas formando um conflito apenas aparente entre elas pois há critérios para solucionar a antinomia O conflito aparente de normas ou concurso aparente de normas surge no universo da aplicação da lei penal quando esta entra em confronto com outros dispositivos penais ilusoriamente aplicáveis ao mesmo caso Exemplo quando alguém importa substância entorpecente à primeira vista pode se sustentar a aplicação do disposto no art 334A do Código Penal crime de contrabando embora o mesmo fato esteja previsto no art 33 da Lei de Drogas Estaria formado um conflito aparente entre normas pois duas normas parecem 2 aplicáveis ao mesmo fato ocorrido O direito no entanto oferece mecanismos para a solução desse impasse aparente fictício Na situação exposta aplicase o art 33 da Lei de Drogas tráfico ilícito de drogas por se tratar de lei especial Há quem inclua o estudo do conflito aparente de normas no contexto do concurso de delitos embora não creiamos ser esta a posição adequada O concurso de crimes configura efetivamente uma concorrência de várias leis aplicáveis a diversos fatos tipicamente relevantes como ocorre na prática de inúmeros roubos passíveis de gerar o concurso material soma das penas ou o crime continuado aplicação da pena de um dos delitos com um acréscimo de 16 a 23 Quando através de uma ação o agente comete dois ou mais delitos ainda assim aplicase o concurso formal que é a fixação da pena de um só deles com uma exasperação Portanto como se vê não há conflito algum de leis penais mas a aplicação conjunta e uniforme de todas as cabíveis ao fato ou aos fatos No cenário do conflito aparente de normas no entanto existe uma ilusória ideia de que duas ou mais leis podem ser aplicadas ao mesmo fato o que não é verdade necessitandose conhecer os critérios para a correta aplicação da lei penal Daí por que o mais indicado é destacar o tema do contexto do concurso de crimes ou mesmo do concurso de leis Não são normas que concorrem afluem para a mesma situação ou competem mas que têm destino certo excluindo umas às outras Basta saber aplicálas devidamente Enfim inexiste concurso mas mera ilusão de conflito Defendendo o estudo do tema no contexto da aplicação da lei penal e não no concurso de crimes encontrase a posição de Jiménez de Asúa Lecciones de derecho penal p 89 Tendo em vista que o conflito entre normas penais é apenas aparente convém conhecer os critérios que permitem solucionálos São fundamentalmente cinco a critério da sucessividade b critério da especialidade c critério da subsidiariedade d critério da absorção consunção e critério da alternatividade CRITÉRIO DA SUCESSIVIDADE Se houver um período de tempo separando duas ou mais normas aplicáveis ao 3 mesmo fato é sempre preferível a lei posterior lex posterior derogat priori Havendo duas normas penais incriminadoras passíveis de aplicação ao mesmo fato resolvese o pretenso conflito através do critério da sucessividade isto é vale o disposto na mais recente CRITÉRIO DA ESPECIALIDADE Lei especial afasta a aplicação de lei geral lex specialis derogat generali como aliás encontrase previsto no art 12 do Código Penal Para identificar a lei especial levase em consideração a existência de uma particular condição objetiva ou subjetiva que lhe imprima severidade menor ou maior em relação à outra Deve haver entre os delitos geral e especial relação de absoluta contemporaneidade Ex furto qualificado exclui o simples crime militar exclui o comum infanticídio exclui o homicídio Segundo Nicás em decisão do Tribunal Supremo da Espanha considerou se que o princípio da especialização conhecido dos jurisconsultos romanos supõe que quando entre as normas em aparente conflito exista uma relação de gênero a espécie esta deve obter a prioridade sobre aquela excluindo sua aplicação Requer se que a norma considerada especial contenha todos os elementos da figura geral apresentando outras particulares características típicas que podem ser denominadas específicas especializadoras ou de concreção constituindo uma subclasse ou subespécie agravada ou atenuada Em virtude disso abrange um âmbito de aplicação mais restrito e capta um menor número de condutas ilícitas El concurso de normas penales p 117 Notese que muitas vezes na impossibilidade de provar determinada ocorrência que caracteriza o delito especial podese desclassificar a infração penal para a modalidade genérica É o que ocorre quando a mãe mata seu filho e não se consegue evidenciar o estado puerperal caracterizador do infanticídio Responde ela por homicídio No exemplo mencionado anteriormente que concerne à importação de mercadoria proibida caso não fique provado o conhecimento do agente quanto ao conteúdo do que trazia para dentro do país isto é evidenciado que ele sabia trazer mercadoria vedada pela lei embora não soubesse tratarse de substância entorpecente podese desclassificar o tráfico de drogas para contrabando Lembremos que como regra a lei especial não é afetada pela edição de lei nova de caráter geral Dessa forma se em determinada lei há um critério específico para o cálculo da pena de multa advindo modificação no Código Penal no capítulo genérico que cuida da multa preservase o disposto na legislação especial Entretanto há exceções Quando uma lei geral é benéfica ao réu contendo nova sistemática para determinado instituto é natural que possa afetar a legislação especial pois não teria sentido a existência de dois mecanismos paralelos voltados a um mesmo cenário cada qual imprimindo uma feição diferenciada à lei penal Desse modo quando o art 12 do Código Penal preceitua que as regras gerais deste Código aplicamse aos fatos incriminados por lei especial se esta não dispuser de modo diverso referese a um contexto genérico sem se levar em conta o princípio constitucional da retroatividade da lei penal benéfica Por isso quando mencionamos que a lei especial pode disciplinar a cobrança de multa de maneira diversa do que vem disposto no Código Penal respeitase a lei especial em detrimento da geral Mas quando a lei geral ao ser modificada afeta essencialmente determinado instituto igualmente constante em lei especial esta deve ser afastada para aplicação da outra que é nitidamente benéfica É o que ocorreu com o confronto entre o art 85 da Lei 909995 e o art 51 do Código Penal após a edição da Lei 926896 A atual redação do art 51 considerando a multa como dívida de valor afasta a possibilidade de sua conversão em prisão caso não seja paga pelo condenado Ocorre que o disposto no art 85 da Lei dos Juizados Especiais estipula que não efetuado o pagamento de multa será feita a conversão em pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos nos termos previstos em lei É verdade que o referido art 85 fez menção aos termos previstos em lei remetendo então ao que preceituava o Código Penal à época a conversão se dava na proporção de um diamulta por um dia de prisão até o máximo de 360 Mas ainda que assim não fosse não haveria sentido em se manter a conversão da pena de multa não paga em prisão se o sistema penal fundamental foi alterado ou seja a Parte Geral do Código Penal já não admite tal situação até porque modificou o próprio sentido da multa considerandoa dívida de valor Enfim nem sempre a lei 4 5 especial mantém a sua aplicabilidade em face de modificação da lei geral Tudo está a depender do caráter e da extensão da modificação havida nesta última se for alteração na essência do instituto e benéfica ao réu tornase evidente a necessidade de sua aplicação em detrimento da especial CRITÉRIO DA SUBSIDIARIEDADE TIPO DE RESERVA Uma norma é considerada subsidiária em relação a outra quando a conduta nela prevista integra o tipo da principal lex primaria derogat subsidiariae significando que a lei principal afasta a aplicação de lei secundária A justificativa é que a figura subsidiária está inclusa na principal Na lição de Nicás a norma subsidiária somente se aplica em caso de defeito da norma principal preferindose esta em detrimento daquela devendo ter por questão de lógica pena mais grave a do delito subsidiário que é residual El concurso de normas penales p 149 Há duas formas de ocorrência a subsidiariedade explícita quando a própria lei indica ser a norma subsidiária de outra se o fato não constitui crime mais grave se o fato não constitui elemento de crime mais grave se o fato não constitui elemento de outro crime Ex exposição a perigo art 132 subtração de incapazes art 249 falsa identidade art 307 simulação de autoridade para celebrar casamentos art 238 simulação de casamento art 239 b subsidiariedade implícita tácita quando o fato incriminado em uma norma entra como elemento componente ou agravante especial de outra norma Ex estupro contendo o constrangimento ilegal dano no furto qualificado pelo arrombamento CRITÉRIO DA ABSORÇÃO OU CONSUNÇÃO Quando o fato previsto por uma lei está igualmente contido em outra de maior amplitude aplicase somente esta última Em outras palavras quando a infração prevista na primeira norma constituir simples fase de realização da segunda infração prevista em dispositivo diverso devese aplicar apenas a última Conforme esclarece Nicás ocorre a consunção quando determinado tipo penal absorve o desvalor de outro excluindose este da sua função punitiva A consunção provoca o esvaziamento de uma das normas que desaparece subsumida pela outra El concurso de normas 6 penales p 157 Tratase da hipótese do crimemeio e do crimefim É o que se dá por exemplo no tocante à violação de domicílio com a finalidade de praticar furto a uma residência A violação é mera fase de execução do delito patrimonial O crime de homicídio por sua vez absorve o porte ilegal de arma pois esta infração penal constituise simples meio para a eliminação da vítima O estelionato absorve o falso fase de execução do primeiro ver nesse caso o disposto na Súmula 17 do Superior Tribunal de Justiça Quando o falso se exaure no estelionato sem mais potencialidade lesiva é por este absorvido A diferença fundamental entre o critério da consunção e o da subsidiariedade é que neste último caso um tipo está contido dentro de outro a lesão corporal está incluída necessariamente no crime de homicídio pois ninguém consegue tirar a vida de outrem sem lesionálo enquanto na outra hipótese consunção é o fato que está contido em outro de maior amplitude permitindo uma única tipificação o homicídio absorve o porte ilegal de arma porque a vítima perdeu a vida em razão dos tiros disparados pelo revólver do agente o que demonstra estar o fato portar ilegalmente uma arma ínsito em outro de maior alcance tirar a vida ferindo a integridade física de alguém Ocorre que é possível matar alguém sem dar tiros isto é sem portar ilegalmente uma arma Assim a consunção envolve fatos que absorvem fatos enquanto a subsidiariedade abrange tipos que de algum modo contêm outros CRITÉRIO DA ALTERNATIVIDADE Significa que a aplicação de uma norma a um fato exclui a aplicabilidade de outra que também o prevê de algum modo como delito Ex o fato conjunção carnal permite o enquadramento nos delitos de estupro art 213 violação sexual mediante fraude art 215 e até mesmo assédio sexual art 216A Assim eleito o estupro estão automaticamente afastados os delitos de posse sexual mediante fraude e assédio sexual Para Sauer Spiezza Maggiore Ranieri Basileu Garcia e outros penalistas o critério é inútil e supérfluo pois tudo pode ser resolvido sempre pela sucessividade especialidade subsidiariedade ou consunção É o que também nos parece A despeito dessas opiniões defende o critério Oscar Stevenson Sem embargo dessas objeções justificase o princípio da alternatividade Até mesmo serve como prova de exação dos resultados a que se chega no emprego dos demais princípios reitores da aparente concorrência de normas penais Concurso aparente de normas penais Estudos em Homenagem a Nélson Hungria SÍNTESE Conflito aparente de normas é a situação de ilusória possibilidade de aplicação ao mesmo fato de duas ou mais normas penais incriminadoras concomitantemente Há sempre critérios para solucionar esse pretenso impasse Critério da sucessividade lei posterior afasta a aplicação de lei anterior Critério da especialidade lei especial afasta a aplicação de lei geral Critério da subsidiariedade lei principal afasta a aplicação de lei secundária Critério da absorção lei que abrange conteúdo fático mais amplo afasta a aplicação de norma abrangendo conteúdo fático mais estreito Critério da alternatividade a escolha de uma norma afasta logicamente a aplicação de outras ESQUEMAS SUCESSIVIDADE Lei 1 SUBSIDIARIEDADE UM TIPO contém outros Crimefim Estelionato Art 171 caput Crimemeio Falsificação de documento Arts 297 a 299 Nota A diferença fundamental entre a subsidiariedade e a consumação concentrase no fato de que na primeira hipótese o tipo penal em abstrato possui elementos que indicam conter outro ou outros na segunda hipótese o tipo não contém outro mas o fato materializado demonstra que um crime serviu para outro ser atingido No exemplo dado o estelionato não contém sempre a falsidade mas concretamente pode ter sido a infração penal utilizada para fazer o agente atingir outra seu real objetivo Por isso o crimefim deve absorver o crimemeio CONSUNÇÃO OU ABSORÇÃO UM FATO TÍPICO contém outros 1 Capítulo XII Crime CONCEITO DE CRIME Inicialmente cumpre salientar que o conceito de crime é artificial ou seja independe de fatores naturais constatados por um juízo de percepção sensorial uma vez que se torna impossível classificar uma conduta ontologicamente como criminosa Em verdade é a sociedade a criadora inaugural do crime qualificativo que reserva às condutas ilícitas mais gravosas e merecedoras de maior rigor punitivo Após cabe ao legislador transformar esse intento em figura típica criando a lei que permitirá a aplicação do anseio social aos casos concretos Nas palavras de Michel Foucault É verdade que é a sociedade que define em função de seus interesses próprios o que deve ser considerado como crime este portanto não é natural 11 Vigiar e punir p 87 A partir daí verifiquemos os três prismas dispensados ao conceito de crime Conceito material É a concepção da sociedade sobre o que pode e deve ser proibido mediante a aplicação de sanção penal É pois a conduta que ofende um bem juridicamente tutelado merecedora de pena Esse conceito é aberto e informa o legislador sobre as condutas que merecem ser transformadas em tipos penais incriminadores Como ensina Roxin o conceito material de crime é prévio ao Código Penal e fornece ao legislador um critério políticocriminal sobre o que o Direito Penal deve punir e o que deve deixar impune Derecho Penal Parte general t I p 51 Eis um exemplo de como nasce na sociedade o conceito material de crime para depois caso assimilado pelo legislador constituir figura típica incriminadora Debatendose a criação do crime de homofobia nas palavras de Lya Luft de momento está em evidência a agressão racial em campos esportivos negro macaco e outros termos usados como chibata para massacrar alguém revelam nosso lado pior que em outras circunstâncias gostaríamos de disfarçar a grosseria e a nossa própria inferioridade Nesses casos como em agressões devidas à orientação sexual a atitude é crime e precisamos da lei No país da impunidade necessitamos de punição imediata severa e radical Me perdoem os seguidores da ideia de que até na escola devemos eliminar punições a teoria do sem limites Não vale a desculpa habitual de não foi com má intenção foi no calor da hora não deem importância Temos que nos importar sim e de cuidar da nossa turma grupo comunidade equipe ou país Algumas doenças precisam de remédios fortes preconceito é uma delas Medo e preconceito Revista Veja 10092014 p 24 grifo nosso A palavra crime tem um sentido forte e único para a sociedade Valemonos da lição de Roberto Lyra para exemplificar Todos hão de saber porque sentirão o que devemos exprimir pela palavra crime Julgamos criminologicamente quando irrompe dentro de nós diante de certos fatos a sentença isto é um crime Este clamor provém da civilização que não se limita a invólucro dentro do qual arde a paixão selvagem do homem Carlyle Há até uma sistematização subjetiva lançada na 12 13 consciência humana através de um direito natural que ficou no verbo e agora será conquista convicção ação Criminologia p 6263 Conceito formal É a concepção do direito acerca do delito constituindo a conduta proibida por lei sob ameaça de aplicação de pena numa visão legislativa do fenômeno Cuidase na realidade de fruto do conceito material devidamente formalizado Quando a sociedade entende necessário criminalizar determinada conduta através dos meios naturais de pressão leva sua demanda ao Legislativo que aprovando uma lei materializa o tipo penal Assim sendo respeitase o princípio da legalidade ou reserva legal para o qual não há crime sem lei anterior que o defina nem pena sem lei anterior que a comine Conceito analítico É a concepção da ciência do direito que não difere na essência do conceito formal Na realidade é o conceito formal fragmentado em elementos que propiciam o melhor entendimento da sua abrangência Tratase de uma conduta típica antijurídica e culpável vale dizer uma ação ou omissão ajustada a um modelo legal de conduta proibida tipicidade contrária ao direito antijuridicidade e sujeita a um juízo de reprovação social incidente sobre o fato e seu autor desde que existam imputabilidade consciência potencial de ilicitude e exigibilidade e possibilidade de agir conforme o direito Justamente quanto ao conceito analítico é que se podem encontrar as maiores divergências doutrinárias Há quem entenda ser o crime do ponto de vista analítico a um fato típico e antijurídico sendo a culpabilidade apenas um pressuposto de aplicação da pena René Ariel Dotti Damásio de Jesus Julio Fabbrini Mirabete André Estefam Cleber Masson entre outros b um fato típico antijurídico culpável e punível Basileu Garcia Muñoz Conde Hassemer Battaglini Giorgio Marinucci e Emilio Dolcini entre outros c um fato típico e culpável estando a antijuridicidade ínsita ao próprio tipo Miguel Reale Júnior entre outros adeptos da teoria dos elementos negativos do tipo d um fato típico antijurídico e punível constituindo a culpabilidade a ponte que liga o crime à pena Luiz Flávio Gomes e um fato típico antijurídico e culpável Nesta corrente que é majoritária no Brasil e no exterior e com a qual concordamos dividemse finalistas Assis Toledo Heleno Fragoso Juarez Tavares José Henrique Pierangeli Eugenio Raúl Zaffaroni Jair Leonardo Lopes Cezar Roberto Bitencourt Luiz Regis Prado Rodolfo Tigre Maia Jorge Alberto Romeiro Luiz Luisi David Teixeira de Azevedo Rogério Greco Reinhart Maurach Heinz Zipf Bustos Ramírez Jiménez Martínez entre outros causalistas Nélson Hungria Frederico Marques Aníbal Bruno Magalhães Noronha Paulo José da Costa Júnior Vicente Sabino Júnior Salgado Martins Euclides Custódio da Silveira Manoel Pedro Pimentel Roque de Brito Alves Fernando de Almeida Pedroso Jiménez de Asúa Baumann Mezger entre outros além daqueles que são adeptos da teoria social da ação propondose a ser uma tentativa de ajuste num só quadro dos principais aspectos do causalismo e do finalismo Jescheck Wessels Schmidt Engisch Wolff entre outros f um fato típico antijurídico e culpável adotandose a ótica funcionalista cuja modificação fundamental se dá no campo da culpabilidade distanciandoa do finalismo Roxin Jakobs Gustavo Junqueira Patrícia Vanzolini entre outros O mais importante nesse contexto é perceber que a estrutura analítica do crime não se liga necessariamente à adoção da concepção finalista causalista social ou funcional da ação delituosa Aliás nesse sentido ensina o Ministro Victor Nunes Leal Tal como o causalismo o finalismo vê no delito analiticamente uma ação típica antijurídica e culpável Mas como este sistema advém de uma concepção finalista da conduta é na teoria da ação que se situa a diferença entre os dois sistemas Prefácio à obra de Juarez Tavares Teorias do delito p XV O causalismo busca ver o conceito de conduta despido de qualquer valoração ou seja neutro ação ou omissão voluntária e consciente que exterioriza movimentos corpóreos O dolo e a culpa estão situados na culpabilidade Logicamente para quem adota o causalismo impossível se torna acolher o conceito bipartido de crime fato típico e antijurídico como ensina Frederico Marques para quem o delito possui objetivamente falando dois elementos tipicidade e antijuridicidade mas não prescinde da parte subjetiva culpabilidade para formarse completamente O finalismo de Hans Welzel que aliás sempre considerou o crime fato típico antijurídico e culpável em todas as suas obras crendo que a conduta deve ser valorada porque se trata de um juízo de realidade e não fictício deslocou o dolo e a culpa da culpabilidade para o fato típico Assim a conduta sob o prisma finalista é a ação ou omissão voluntária e consciente que se volta a uma finalidade Ao transferir o dolo para a conduta típica o finalismo despiuo da consciência de ilicitude que continuou fixada na culpabilidade Mais adiante tornaremos a esse ponto O importante é estabelecer que a adoção da teoria tripartida é a mais aceita por ora dentre causalistas finalistas adeptos da teoria social da ação e funcionalistas Não se pode acolher a concepção bipartida que refere ser o delito apenas um fato típico e antijurídico simplificando em demasia a culpabilidade e colocandoa como mero pressuposto da pena Essa corrente teve um nascimento prematuro no Brasil em obra que nem mesmo se destinava a cuidar da teoria do crime na década de 70 não saindo das fronteiras brasileiras pois apresenta graves equívocos É francamente minoritária Com primor alerta Juarez Tavares que o isolamento da culpabilidade do conceito de delito representa uma visão puramente pragmática do Direito Penal subordinandoo de modo exclusivo à medida penal e não aos pressupostos de sua legitimidade Teorias do delito p 109 Assim sendo haveríamos de considerar criminoso o menor de 18 anos simplesmente porque praticou um fato típico e antijurídico ou aquele que sob coação moral irresistível fez o mesmo Em idêntico prisma o autor de um fato típico e antijurídico que tenha sido levado à sua prática por erro escusável de proibição sem ter a menor ideia de que o que praticava era ilícito seria considerado um criminoso E ainda o subordinado que segue ordem não manifestamente ilegal de autoridade superior obediência hierárquica Ora se não se pode reprovar a conduta desses agentes porque ausente a culpabilidade seja por inimputabilidade seja por falta de consciência potencial de ilicitude seja ainda por ausência de exigibilidade de conduta conforme o Direito é incabível dizer que são criminosos mas deixam apenas de receber pena Se não há reprovação censura ao que fizeram não há crime mas somente um injusto que pode ou não dar margem a uma sanção A importância da culpabilidade se alarga no direito penal moderno e não diminui de forma que é inconsistente deixála fora do conceito de crime Não fosse assim e poderíamos trivializar totalmente o conceito de delito lembrandose que levado ao extremo esse processo de esvaziamento até mesmo tipicidade e antijuridicidade incluamse nisso as condições objetivas de punibilidade não deixam de ser pressupostos de aplicação da pena pois sem tais elementos não há delito nem tampouco punição Tornase curial citar a precisa conclusão de David Teixeira de Azevedo criticando identicamente a posição bipartida fato típico e antijurídico do crime A concepção do crime apenas como conduta típica e antijurídica colocada a culpabilidade como concernente à teoria da pena desmonta lógica e essencialmente a ideia jurídicopenal de delito além de trazer sérios riscos ao direito penal de cariz democrático porquanto todos os elementos que constituem pressuposto da intervenção estatal na esfera da liberdade sustentação de um direito penal minimalista são diminuídos de modo a conferirse destaque à categoria da culpa elevada agora a pressuposto único da intervenção Abrese perigoso flanco à concepção da culpabilidade pela conduta de vida pelo caráter numa avaliação tão só subjetiva do fenômeno criminal O passo seguinte é conceber o delito tão só como índice de periculosidade criminal ao feito extremo da defesa social de Filippo Gramatica cuidandose de assistir para modificar o homem seus valores sua personalidade É uma picada aberta ao abandono do direito penal do fato pelo desvalor da conduta e acolhimento do direito penal do autor de pesarosas lembranças A culpabilidade e o conceito tripartido do crime Atualidades no direito e processo penal p 69 Em igual posição crítica Juarez Tavares Teorias do delito p 109 Parece conveniente tecer algumas considerações sobre a outra teoria tripartida fato típico antijurídico e punível denominada de constitucionalista por quem a defende para não haver confusão com a tradicional teoria tripartida que exclui punibilidade do conceito de crime mas inclui culpabilidade Diz Luiz Flávio Gomes Somos partidários como se vê de um sistema tripartido mas que é distinto do clássico fato típico antijurídico e culpável A culpabilidade na verdade não faz parte da teoria do delito do fato punível É fundamento da pena De outro lado jamais existe delito no nosso Direito penal sem a ameaça de pena sem punibilidade Direito penal Parte geral Introdução 2 ed p 85 Segundo nosso entendimento não se pode acolher essa teoria por fundamentalmente duas razões a afirmar que culpabilidade não é parte integrante do conceito de crime mas sim apenas fundamento da pena é afastarse da riqueza fornecida pelo juízo de reprovação social gerado pela culpabilidade Ela somente pode ser fundamento e também limite para pena se sobre a mesma erguerse a fixação da sanção penal E assim ocorre não porque é mera ponte ou pressuposto como preferem alguns mas pelo fato de que não pode haver delito sem reprovação social Um fato típico e antijurídico é anódino para ser um crime até porque foge completamente à sua referência material Nesta visão como já diziam Michel Foucault e Roberto Lyra é a sociedade que elege os ilícitos mais graves quando os deseja sancionados com a pena isto é aponta ao legislador o que merece ser considerado crime aguardando então a criação do tipo penal incriminador que já vem obviamente acompanhado de um preceito sancionador a pena em abstrato Como se poderia considerar crime o fato típico e antijurídico não censurável A conduta que é um injusto típico e antijurídico pode parecer compreensível aos olhos da sociedade É o que ocorre quando um enfermo mental por exemplo mata outra pessoa Não se pode censurálo uma vez que no lugar do agente quem quer que padeça do mesmo mal teria agido do mesmo modo naquelas condições Logo inexiste crime mas somente um injusto penal cuja sanção nem mesmo é a pena mas a medida de segurança No momento em que separarmos o crime de um lado e a pena de outro ligandoos pela ponte da culpabilidade correremos o risco de libertar a culpabilidade do crivo da legalidade não há crime só o típico e antijurídico sem prévia definição legal bem como de permitir incontáveis formas de medir a pena que não digam respeito ao fato praticado quiçá a mera e rejeitada culpabilidade do autor medição da pena exclusivamente por critérios que dizem respeito a quem o agente é e não ao que ele efetivamente fez b dizer que não há crime sem ameaça de pena é uma realidade mas não por conta da punibilidade possibilidade efetiva de que o Estado faça valer a sanção penal A pena em abstrato está prevista no tipo penal incriminador e não na punibilidade Se o legislador elaborar um tipo penal sem pena ainda que o denomine como crime é natural que se torne insignificante no campo penal pois inaplicável e o mais importante tratarseia de outro fugitivo do conceito material de crime afinal delito é o ilícito que a sociedade almeja ver punido com pena e não com qualquer outro tipo de sanção Continuamos pois convencidos de que crime é fato típico antijurídico e culpável na visão finalista PONTO RELEVANTE PARA DEBATE A teoria da ação significativa é uma solução para superar as teorias causalista finalista e funcionalista A teoria da ação significativa presente nos debates doutrinários da década de 1990 para cá baseiase na linguagem na comunicação existente em sociedade e na possibilidade de se construir um discurso pragmático da linguagem permitindo uma visão global do sistema penal envolvendo tanto o aspecto ontológico ligado à conduta humana quanto o aspecto normativo vinculado aos elementos do crime Assim fazendo supriria certas lacunas do finalismo na área normativa bem como alguns aspectos radicais do funcionalismo no campo ontológico Os estudos de Tomás Salvador Viver Antón bem como a metodologia desenvolvida por Habermas avançando para a semiótica permitiriam extrair do crime não somente aspectos ontológicos de quase todas as suas categorias nem apenas valorações normativas mas um significado lastreado em dois pontos a conduta e a norma O objetivo do significativismo não é diferente do que já se buscou implantar em outras áreas do Direito valendose dos estudos de linguagem e semiótica Mesmo mantendo a estrutura analítica do crime fato típico antijurídico e culpável procurase atribuir outras funções a cada um desses elementos Assemelhase nesse ponto ao funcionalismo Afirmase na teoria significativa da ação que o lado ontológico real portanto perceptível aos sentidos humanos seria mantido por meio do reconhecimento da liberdade de ação que é conduta humana por natureza Nesse particular assemelharseia ao finalismo pois o funcionalismo rejeita qualquer conceito ontológico A sua diferença em face da teoria finalista concentrase na consideração de que a finalidade da conduta voluntária e consciente para fins penais não interessa à definição de conduta humana Em crítica ao funcionalismo essa teoria não cria categorias normativas impossíveis de se decifrar como constituir a ação humana uma manifestação da personalidade ou um gesto de evitabilidade individual No entanto ao promover a adequação típica da conduta despreza a finalidade do agente Tipificase a ação ou omissão conforme o significado apresentado ao direito posto Um dos pontos interessantes diz respeito à ideia de que o direito não consegue acompanhar a dinâmica evolução da sociedade em nível dogmático O causalismo engessa a conduta humana para fins penais O finalismo a valora exageradamente O funcionalismo a desconstitui Por isso o significativismo vem resgatar os valores ontológico normativos da conduta humana afinal a linguagem domina o Planeta e é o instrumento de discursos positivos ou negativos repressivos ou libertários Gustav Radbruch Introdução à ciência do direito p 2335 O ideal é manipular a linguagem de maneira positiva no universo penal desde que ela seja bem compreendida Qualquer conduta humana tem um sentido ou um significado fatos no entanto não têm sentido e comportam apenas descrições Paulo Busato um dos introdutores da teoria no Brasil Direito penal parte geral p 252 O discurso utilizado sustentado pela própria linguagem é convidativo à teoria significativa da ação mas ela já comete o pecado original desvinculando a conduta de sua finalidade algo que fere o lado indispensável de garantia do que vem a ser ação e omissão humanas O finalismo permanece íntegro em nossa visão pois inexiste conduta humana desprovida de finalidade Ninguém age por agir Qualquer tentativa de suprir isso por mecanismos diversos representa a simples normativização da ação e da omissão do ser humano algo ontológico por sua própria essência Essa teoria somente teria sentido em nosso entendimento para quem adotar a teoria dos elementos negativos do tipo Mesmo assim muitos finalistas que a acolhem não abrem mão da finalidade da conduta humana Outro ponto de discórdia em face do causalismo e do finalismo é a negação do livrearbítrio como componente dos elementos da culpabilidade Tratase de uma rejeição feita pelo funcionalismo com o qual aquiesce o significativismo Em nosso entendimento o ser humano age por livrearbítrio cercado no mundo onde vive pelo determinismo da Natureza Porém o que realmente o orienta para o cometimento do crime é a sua liberdade de ação vale dizer o seu livrearbítrio Observase na realidade a enorme dificuldade da teoria significativa da ação ao conceituar conduta de uma maneira simples e objetiva A partir disso nos exemplos concretos do Direito Penal não sentimos a vantagem que a referida teoria poderia trazer para a solução dos problemas práticos Sob o prisma da ação significativa não mais se falaria em ação típica mas em tipo de ação pois estáse tipificando uma livre conduta humana sob o sentido que ela deverá merecer conforme a interpretação feita pelo operador do direito Querse para tipificar a conduta humana em suma ignorar a sua finalidade adotandose o seu significado linguístico traçado pelo operador do direito Normatizase o processo de tipificação a um ponto intolerável pois a ação humana vale pelo que é no mundo real para então gerar consequências no mundo do direito A ilicitude seria meramente formal pois já se verificou no tipo todo o conteúdo material de lesividade da conduta No entanto conteria a intenção do agente de praticar o ilícito ou agir sob o manto de uma causa de justificação Adotase pois o elemento subjetivo das excludentes Apenas age em legítima defesa quem possua essa intenção Afinal é preciso checar o compromisso do agente em face da violação do bem jurídico se pretendia o ilícito ou não Parecenos uma conclusão correta que o finalismo tem perfeita possibilidade de alcançar justamente porque toda conduta humana tem um objetivo inclusive o de se defender Contudo migrar outros elementos para a ilicitude como a inexigibilidade de conduta diversa deturpa integralmente o sentido da culpabilidade e perturba a noção de antijuridicidade A culpabilidade permaneceria como juízo de reprovação ou de censura exercido sobre o imputável que atua com consciência do ilícito O dolo continuaria despido da consciência da ilicitude inserindose no tipo Não mais se debateria no cenário da culpabilidade a ideia de poder o agente atuar deste ou daquele modo por livrearbítrio Neste ponto caise no vazio ora acolhese a liberdade de ação de fundo ontológico ora nega 2 se o livrearbítrio No entanto os dois elementos se entrelaçam no contexto global da análise do crime Em suma os defensores da teoria significativa da ação procuram superar as divergências anteriores entre causalistas finalistas e funcionalistas valendose de elementos da linguagem e da interpretação dos significados das condutas humanas tornando o sistema penal mais coerente mas não o fazem Trocam elementos do crime de lugar para não atingir lugar algum Parecenos apenas uma teoria crítica mas não inédita Criticase o causalismo o finalismo o funcionalismo enfim todas as teorias do crime mas não se apresenta um sistema substituto com substrato sólido objetivo e mais importante de simples compreensão DIFERENÇA ENTRE CRIME E CONTRAVENÇÃO PENAL O direito penal estabeleceu diferença entre crime ou delito e contravenção penal espécies de infração penal Entretanto essa diferença não é ontológica ou essencial situandose tão somente no campo da pena Os crimes sujeitam seus autores a penas de reclusão ou detenção enquanto as contravenções no máximo implicam em prisão simples Embora sejam penas privativas de liberdade veremos as diferenças existentes entre elas em capítulo próprio Além disso aos crimes cominamse penas privativas de liberdade isolada alternativa ou cumulativamente com multa enquanto para as contravenções penais admitese a possibilidade de fixação unicamente da multa o que não ocorre com os crimes embora a penalidade pecuniária possa ser cominada em conjunto com a prisão simples ou esta também possa ser prevista ou aplicada de maneira isolada art 1º da Lei de Introdução ao Código Penal Como diz Costa e Silva comentando o art 8º do Código Penal de 1890 todos os esforços envidados pela ciência para descobrir um traço de diferenciação claro e preciso entre o crime e a contravenção têm sido improfícuos apud Frederico Marques Tratado de direito penal v 2 p 49 Assim também é a lição de Antolisei para quem o único método seguro de distinguir o crime da contravenção é aterse ao direito positivo verificando a 3 31 qualidade e a quantidade da pena atribuída à infração penal vale dizer a gravidade que o legislador quis atribuir ao fato Manuale di diritto penal Parte generale p 190 SUJEITOS E OBJETOS DO CRIME Sujeito ativo É a pessoa que pratica a conduta descrita pelo tipo penal Animais e coisas não podem ser sujeitos ativos de crimes nem autores de ações pois lhes falta o elemento vontade Entretanto nem sempre foi assim A história registra casos de animais condenados por suas atuações criminosas Citase o caso do elefante Charlie que foi absolvido por legítima defesa é notável o exemplo de um galo condenado à morte por haver bicado os olhos de uma criança recordase também o processo instaurado contra o papagaio que dava vivas ao rei infringindo assim as novas concepções revolucionárias assinalamse exemplos por igual de cavalos homicidas veados infanticidas e de cachorros acusados de crimen bestialitatis Marcello Jardim Linhares Legítima defesa p 167 E também Historicamente contudo registrase larga incriminação de atos não humanos incluso de fatos produzidos por animais na primeira metade do século XIX um pesquisador francês Berriat SaintPrix relacionou por espécies os animais levados a julgamento penal de 1120 a 1741 em diferentes tribunais a primazia esteve com porcos 21 vezes em seguida cavalos 20 bois e vacas 12 asnos e mulas 10 ratos e ratazanas 7 cabras e ovelhas 5 cachorros 5 etc A propósito durante a Revolução Francesa em que pese às antecedentes perorações ideológicas de Beccaria de Voltaire de Verri etc um cachorro foi ritualmente condenado à morte um dia depois da execução de seu dono um e outro como coagentes contrarrevolucionários Ao que parece terá sido considerado o primeiro cachorro reacionário ou fundamentalista consagrado pela História Ricardo Dip Crime e castigo p 166 PONTO RELEVANTE PARA DEBATE A pessoa jurídica como sujeito ativo do crime Há duas correntes 1 As principais objeções são as seguintes a a pessoa jurídica não tem vontade suscetível de configurar o dolo e a culpa indispensáveis presenças para o direito penal moderno que é a culpabilidade nullum crimen sine culpa Assim diz Fernando de Almeida Pedroso unicamente o ser humano possui capacidade delitiva Falta às pessoas jurídicas e animais irracionais vontade própria razão pela qual não podem externar uma ação típica e são incapazes de culpabilidade Direito penal parte geral p 147 b a Constituição Federal não autoriza expressamente a responsabilidade penal da pessoa jurídica e os dispositivos porventura citados arts 173 5º e 225 3º são meramente declaratórios Assim à pessoa jurídica reservamse as sanções civis e administrativas e unicamente à pessoa física podemse aplicar as sanções penais Nessa ótica a posição de José Antonio Paganella Boschi Já o texto do 3º do art 225 da CF apenas reafirma o que é do domínio público ou seja que as pessoas naturais estão sujeitas a sanções de natureza penal e que as pessoas jurídicas estão sujeitas a sanções de natureza administrativa O legislador constituinte ao que tudo indica em momento algum pretendeu ao elaborar o texto da Lei Fundamental quebrar a regra por ele próprio consagrada art 5º XLV de que responsabilidade penal é na sua essência inerente só aos seres humanos pois estes como afirmamos antes são os únicos dotados de consciência vontade e capacidade de compreensão do fato e de ação ou omissão conforme ou desconforme ao direito Das penas e seus critérios de aplicação p 133 c as penas destinadas à pessoa jurídica não poderiam ser privativas de liberdade que constituem o cerne das punições de direito penal Afinal para aplicar uma multa argumentase basta o disposto no direito administrativo ou civil d as penas são personalíssimas de forma que a punição a uma pessoa jurídica certamente atingiria o sócio inocente que não tomou parte na decisão provocadora do crime Há outros fundamentos embora estes sejam os principais Valendose de todos os argumentos supraexpostos Juarez Cirino dos Santos manifestase contrariamente à possibilidade de responsabilidade penal da pessoa jurídica em detalhada exposição Direito penal parte geral p 431456 Em sentido contrário estão aqueles que defendem a possibilidade de a pessoa jurídica responder pela prática de um delito Argumentam a as pessoas jurídicas têm vontade não somente porque têm existência real não constituindo um mito mas porque elas fazem com que se reconheça modernamente sua vontade não no sentido próprio que se atribui ao ser humano resultante da própria existência natural mas em um plano pragmáticosociológico reconhecível socialmente Essa perspectiva permite a criação de um conceito novo denominado ação delituosa institucional ao lado das ações humanas individuais Sérgio Salomão Shecaira Responsabilidade penal da pessoa jurídica p 148 ver ainda p 9495 b ainda que não tivesse vontade própria passível de reconhecimento através do dolo e da culpa é preciso destacar existirem casos de responsabilidade objetiva no direito penal inclusive de pessoa física como se dá no contexto da embriaguez voluntária mas não preordenada c as penas privativas de liberdade não são a única característica marcante do direito penal além do que atualmente estáse afastando até mesmo para a pessoa física a pena de encarceramento porque não reeducativa e perniciosa para a ressocialização d os artigos constitucionais mencionados 173 5º e 225 3º permitem a admissão da responsabilidade penal da pessoa jurídica especialmente o art 225 3º que é expresso e no tocante às penas serem personalíssimas o que não se nega é preciso destacar que a sanção incidirá sobre a pessoa jurídica e não sobre o sócio Se este vai ser prejudicado ou não pela punição é outro ponto aliás fatal de ocorrer em qualquer tipo de crime Se um empresário ou um profissional liberal for condenado e levado à prisão pode sua família sofrer as consequências passando privações de ordem material embora não tenha participado da prática da infração penal Cremos estar a razão com aqueles que sustentam a viabilidade de a pessoa jurídica responder por crime no Brasil após a edição da Lei 960598 que cuida dos crimes contra o meio ambiente por todos os argumentos supracitados E vamos além seria possível ainda prever outras figuras típicas contemplando a pessoa jurídica como autora de crime mormente no contexto dos delitos contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular art 173 5º CF Depende no entanto da edição de lei a respeito No mais é preciso lembrar que historicamente o Tribunal de Nuremberg chegou a condenar por crimes de guerra contra a humanidade não somente pessoas físicas mas corporações inteiras como a Gestapo e as tropas da SS Confirase também o caso retratado por Sidnei Beneti a respeito da primeira condenação de pessoa jurídica na Justiça francesa Responsabilidade penal da pessoa jurídica notas diante da primeira condenação na Justiça francesa RT 731471 No Brasil a jurisprudência tem caminhado no sentido do acolhimento da responsabilidade penal da pessoa jurídica inclusive no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça Aliás há precedente do STF permitindo o processocrime exclusivamente contra a pessoa jurídica sem o concurso necessário com a pessoa física executora material do delito RE 548181PR 1ª T rel Min Rosa Weber 06082013 mv Informativo nº 714 Essa posição nos parece correta 32 pois a Lei 960598 no art 3º não faz nenhuma menção ao concurso necessário com pessoa física além do que a punição da pessoa jurídica é autônoma Ilustrando adotam a responsabilidade penal da pessoa jurídica atualmente além do Brasil Estados Unidos Inglaterra Canadá Austrália Cuba México China Japão Holanda Portugal Escócia França Áustria e Dinamarca Notese o disposto no Código Penal do Alabama EUA disciplinando o conceito de sujeito ativo do crime Um ser humano e onde for apropriado uma empresa pública ou privada uma associação uma sociedade um governo ou uma instituição governamental art 13 A 12 Além disso o legislador brasileiro vem camuflando a responsabilidade penal da pessoa jurídica de variadas formas A última delas estampase na denominada Lei Anticorrupção Lei 128462013 que tipificou vários crimes de corrupção mas os chamou apenas de atos lesivos cometidos por pessoas jurídicas Separou nessa lei a responsabilidade civil e administrativa Quando se refere à responsabilidade penal que pode levar inclusive ao fechamento da empresa menciona a inédita terminologia responsabilidade judicial Outra mostra do desrespeito ao princípio da legalidade nesse caso tomado pelo Poder Legislativo Sujeito passivo É o titular do bem jurídico protegido pelo tipo penal incriminador que foi violado Dividese em a sujeito passivo formal ou constante que é o titular do interesse jurídico de punir surgindo com a prática da infração penal É sempre o Estado b sujeito passivo material ou eventual que é o titular do bem jurídico diretamente lesado pela conduta do agente Podem repetirse na mesma pessoa o sujeito passivo formal e o material Conforme esclarece Rocco cada delito enquanto consiste numa ilicitude em um ilícito jurídico enquanto é violação ou ofensa de direito lesiona ou ameaça um 33 determinado bem ou interesse jurídico ou um determinado direito subjetivo cujo sujeito é o sujeito passivo do delito El objeto del delito y de la tutela jurídica penal p 11 traduzi Lembremos que inexistem as seguintes possibilidades a animais coisas e mortos como sujeitos passivos b confusão na mesma pessoa do sujeito ativo e passivo levandose em consideração uma única conduta Assim não há caso em que através de determinada conduta o agente possa ferirse exclusivamente provocando a ocorrência de um crime Para isso seria necessário punir a autolesão o que não ocorre no Brasil Entretanto é possível haver no mesmo crime uma pessoa que seja tanto sujeito ativo quanto passivo como ocorre na rixa A situação viabilizase porque o delito é constituído de condutas variadas cada qual tendo por destinatário outra pessoa Não se deve confundir ainda o que foi afirmado inexistência de delito punindo a autolesão com situações similares contendo certamente agressões que o agente faz contra si mesmo mas cujo bem jurídico protegido é de pessoa diversa É o que ocorre por exemplo no caso do estelionato com fraude para o recebimento de indenização ou valor de seguro art 171 2º V CP O agente nesse caso pode lesar o próprio corpo ou a saúde dirige a agressão contra si mesmo mas com o fim de prejudicar a seguradora logo é crime patrimonial nada tendo a ver com a punição da autolesão Objeto do crime É o bem jurídico que sofre as consequências da conduta criminosa Pode ser a objeto material é o bem de natureza corpórea ou incorpórea sobre o qual recai a conduta criminosa Como explica Frederico Marques bem é vocábulo que designa tudo quanto é apto a satisfazer uma necessidade humana Ele pode consistir em um objeto do mundo exterior ou em uma qualidade do sujeito Pode ainda ter natureza incorpórea pelo que ao lado dos bens materiais existem os bens imateriais ou ideais que tem particular importância para o Direito Penal Tratado de direito penal v II p 39 Por isso sustentamos que todo delito possui objeto material 4 41 como aliás demonstramos nas classificações das infrações penais feitas na Parte Especial Salientemos no entanto que há posições em sentido contrário não aceitando a possibilidade da existência de crimes cujo objeto material seja incorpóreo cf David Teixeira de Azevedo Dosimetria da pena causas de aumento e diminuição p 33 b objeto jurídico é o interesse protegido pela norma penal como a vida o patrimônio a fé pública entre outros Assim exemplificando no caso do furto de um veículo o sujeito ativo é a pessoa que subtraiu o carro o sujeito passivo é o proprietário do automóvel sendo sujeito passivo formal o Estado o objeto material é o veículo o objeto jurídico é o patrimônio CLASSIFICAÇÃO DOS CRIMES Constitui tema de suma importância para o estudo dos tipos penais o conhecimento de algumas classificações que a seguir serão expostas Crimes comuns e próprios São considerados comuns os delitos que podem ser cometidos por qualquer pessoa ex homicídio roubo falsificação são próprios os crimes que exigem sujeito ativo especial ou qualificado isto é somente podem ser praticados por determinadas pessoas As qualidades do sujeito ativo podem ser de fato referentes à natureza humana ou à inserção social da pessoa ex mulher no autoaborto mãe no infanticídio enfermo no perigo de contágio venéreo ou de direito referentes à lei ex funcionário público em vários delitos do Capítulo I Título XI da Parte Especial testemunha no falso testemunho perito na falsa perícia Os próprios podem ser subdivididos em puros e impuros Os primeiros dizem respeito aos delitos que quando não forem cometidos pelo sujeito indicado no tipo penal deixam de ser crimes caso a conduta se concretize por ato de outra pessoa ex advocacia administrativa art 321 Nesse caso somente o funcionário pode praticar a conduta outra pessoa que o faça não pratica infração penal Os impuros referemse aos delitos que se não cometidos pelo agente indicado no tipo penal transformamse em figuras delituosas diversas ex se a mãe mata o filho recém nascido após o parto em estado puerperal é infanticídio caso um estranho mate o recémnascido sem qualquer participação da mãe cuidase de homicídio Nessa ótica conferir a lição de Nilo Batista Concurso de agentes p 96 No contexto dos crimes próprios encontramse ainda os crimes de mão própria que exigem sujeito ativo qualificado devendo este cometer pessoalmente a conduta típica No mesmo prisma Bustos Ramírez Obras completas v I p 798 Fernando de Almeida Pedroso Direito penal parte geral p 149 Assim neste último caso não admitem coautoria mas somente participação nem a autoria mediata É o caso do falso testemunho em que somente a testemunha pode diretamente cometer o crime apresentandose ao juiz para depor e faltando com a verdade Mencionese ainda o crime de reingresso de estrangeiro expulso art 338 somente a pessoa que foi expulsa pode cometêlo reingressando no território nacional Uma ressalva merece ser feita o importante em casos de crimes de mão própria é a existência ativa do agente qualificado a cometêlo no cenário do delito Eventualmente podese encontrar alguém condenado por falso testemunho por ter coagido moralmente a testemunha a mentir em juízo Seria um caso de autoria mediata sem dúvida mas excepcional Se A obriga B testemunha a narrar inverdades ao depor poderá ser processado por falso testemunho enquanto B alegando coação moral irresistível art 22 CP não deve ser sancionado Quando afirmamos linhas atrás que o crime de mão própria inadmite autoria mediata referimonos à posição de A autor mediato ou seja se este for a testemunha jamais poderá se valer de interposta pessoa para mentir em juízo em seu lugar Mais detalhes podem ser encontrados em nosso Código Penal comentado nota 5 ao Título II da Parte Geral Para elaborar o contraste ilustrativo imaginemos uma situação de crime próprio mas não de mão própria como é o caso do peculato art 312 CP A funcionário público pode obrigar B não funcionário a subtrair bens de uma repartição pública A poderia subtrair diretamente os bens mas prefere valerse de B para tanto A pode ser condenado por peculato e B invocando coação moral irresistível absolvido A pode ser autor mediato do crime de peculato por não se 42 tratar de delito de mão própria Crimes instantâneos e permanentes Os delitos instantâneos são aqueles cuja consumação se dá com uma única conduta e não produzem um resultado prolongado no tempo Assim ainda que a ação possa ser arrastada no tempo o resultado é sempre instantâneo ex homicídio furto roubo Os delitos permanentes são os que se consumam com uma única conduta embora a situação antijurídica gerada se prolongue no tempo até quando queira o agente Exemplo disso é o sequestro ou cárcere privado Com a ação de tirar a liberdade da vítima o delito está consumado embora enquanto esteja esta em cativeiro por vontade do agente continue o delito em franca realização Outros exemplos extorsão mediante sequestro porte ilegal de arma e de substância entorpecente O crime permanente como regra realizase em duas fases uma comissiva e outra omissiva esta se seguindo à primeira além de voltarse contra bens imateriais como a liberdade a saúde pública entre outros Essas regras não são absolutas comportando exceções O delito permanente admite prisão em flagrante enquanto não cessar a sua realização além de não ser contada a prescrição até que finde a permanência Por outro lado inseremse na categoria de crimes instantâneos e não em uma classe à parte os crimes instantâneos de efeitos permanentes que nada mais são do que os delitos instantâneos que têm a aparência de permanentes por causa do seu método de execução A bigamia é exemplo disso Ao contrair o segundo casamento o agente tornase bígamo estado que perdura com o passar do tempo Assim parece ser um delito permanente que continuaria a afrontar a instituição do casamento mas em verdade é instantâneo Há ainda outras espécies de crimes instantâneos que possuem formas peculiares de consumação É o caso dos delitos instantâneos de continuidade habitual isto é aqueles que se consumam através de uma única conduta provocadora de um resultado instantâneo mas que exigem em seguida para a configuração do tipo a reiteração de outras condutas em formato habitual Notese o caso do art 228 favorecimento à prostituição Induzir ou atrair alguém à prostituição A mera indução dar a ideia é a conduta do agente e o resultado não depende da sua vontade configurandose tão logo a pessoa se prostitua Ainda que se possa falar em resultado instantâneo pois o que se pune é apenas o favorecimento à prostituição e não o comércio do próprio corpo dependese para a perfeita configuração típica de prova concreta da reiterada conduta da vítima uma vez que prostituição implica em habitualidade maiores detalhes podem ser encontrados nas notas ao art 228 do nosso Código Penal comentado É o que ocorre também nos delitos previstos nos arts 230 e 247 I e II Existe também o crime instantâneo de habitualidade preexistente que é a figura típica passível de concretização pela prática de uma única conduta com resultado instantâneo embora exija para tanto o desenvolvimento habitual de outro comportamento preexistente É o que ocorre no caso de venda de mercadoria proibida pela lei brasileira no exercício de atividade comercial art 334A 1º IV CP Não existindo anteriormente a prática habitual de atividade empresarial não se configura o delito nesse tipo penal previsto embora seja ele instantâneo Por derradeiro vale mencionar o denominado crime eventualmente permanente que é o delito instantâneo como regra mas que em caráter excepcional pode reali zarse de modo a lesionar o bem jurídico de maneira permanente Exemplo disso é o furto de energia elétrica A figura do furto prevista no art 155 concretizase sempre instantaneamente sem prolongar o momento consumativo contudo como o legislador equiparou à coisa móvel para efeito punitivo a energia elétrica art 155 3º permitese certamente lesionar o bem jurídico patrimônio desviando a energia de modo incessante causando prejuízo continuado à distribuidora de energia Observação interessante que merece registro é feita por Giovanni Grisolia no sentido de que muitos delitos considerados instantâneos podem transformarse em permanentes desde que a atividade possa prorrogarse no tempo Tal situação ocorre porque cada fatocrime é composto por uma conduta conforme a vontade do agente E cada conduta tem uma dimensão temporal uma duração que pode ser brevíssima ou 43 44 pode estenderse longamente no tempo tudo depende da natureza da atividade do bem sobre o qual incide a conduta e da vontade do agente Uma violência sexual pode estenderse mais ou menos no tempo por exemplo Il reato permanente p 4 Crimes comissivos e omissivos Os delitos comissivos são os cometidos por intermédio de uma ação ex estupro os omissivos são praticados por meio de uma abstenção ex omissão de socorro Há ainda as modalidades anômalas os comissivos por omissão são os delitos de ação excepcionalmente praticados por omissão restrita aos casos de quem tem o dever de impedir o resultado art 13 2º consultar o Cap XIII item 53 os omissivos por comissão são os cometidos normalmente através de uma abstenção mas que podem ser excepcionalmente praticados pela ação de alguém ex é o caso do agente que impede outrem pelo emprego da força física de socorrer pessoa ferida Crimes de atividade e de resultado Chamamse delitos de atividade os que se contentam com a ação humana esgotando a descrição típica havendo ou não resultado naturalístico São chamados de formais ou de mera conduta Exemplo prevaricação art 319 Contentase o tipo penal em prever punição para o agente que deixar de praticar ato de ofício para satisfazer interesse pessoal ainda que efetivamente nada ocorra no mundo naturalístico ou seja mesmo que nenhum prejuízo efetivo se materialize Embora controversa há quem estabeleça diferença entre os crimes de atividade vislumbrando situações diversas quanto aos formais e aos de mera conduta Os formais seriam os crimes de atividade que comportariam a ocorrência de um resultado naturalístico embora não exista essa exigência reportamonos ao exemplo da prevaricação Os de mera conduta seriam os delitos de atividade que não comportariam a ocorrência de um resultado naturalístico contentandose unicamente em punir a conduta do agente ex algumas formas de violação de domicílio e violação de correspondência Nessa categoria inserese o crime exaurido que é o 45 46 delito que continua a produzir resultado danoso depois de estar consumado É o que ocorre nos delitos formais se o agente prevaricador no exemplo supramencionado que consumou o crime somente por deixar de praticar o ato de ofício ainda conseguir prejudicar efetivamente a vítima terá provocado o exaurimento do delito Por vezes o exaurimento leva à exasperação da pena ver arts 317 1º 329 1º Por outro lado denominamse crimes de resultado também chamados de materiais ou causais aqueles que necessariamente possuem resultado naturalístico sem a sua ocorrência o delito é apenas uma tentativa Ex furto Se a coisa for retirada da esfera de proteção e vigilância do proprietário consumase o delito Do contrário caso o resultado naturalístico não se dê por circunstâncias alheias à vontade do agente temos apenas uma tentativa de furto Crimes de dano e de perigo Os delitos de dano são os que se consumam com a efetiva lesão a um bem jurídico tutelado Tratase da ocorrência de um prejuízo efetivo e perceptível pelos sentidos humanos Os crimes de perigo são os que se contentam para a consumação com a mera probabilidade de haver um dano Os delitos de perigo dividemse ainda em a perigo individual quando a probabilidade de dano abrange apenas uma pessoa ou um grupo determinado de pessoas arts 130 a 137 CP perigo coletivo quando a probabilidade de dano envolve um número indeterminado de pessoas arts 250 a 259 CP b perigo abstrato quando a probabilidade de ocorrência de dano está presumida no tipo penal independendo de prova ex porte ilegal de substância entorpecente arts 28 e 33 Lei 113432006 conforme a finalidade em que se presume o perigo para a saúde pública perigo concreto quando a probabilidade de ocorrência de dano precisa ser investigada e provada ex expor a vida ou saúde de alguém a perigo art 132 CP Crimes unissubjetivos e plurissubjetivos São unissubjetivos os crimes que podem ser praticados por uma só pessoa ex aborto extorsão epidemia homicídio constrangimento ilegal entre outros e 47 plurissubjetivos aqueles que somente podem ser cometidos por mais de uma pessoa ex rixa associação criminosa bigamia entre outros Isto não significa no caso dos plurissubjetivos que todas as pessoas devam ser penalmente punidas É o caso da bigamia que exige pelo menos duas pessoas para a sua configuração embora uma delas possa não ser responsabilizada pois não sendo casada pode não saber que a outra o é Os delitos plurissubjetivos são ainda conhecidos pelas seguintes denominações crimes convergentes delitos de encontro crimes de concurso necessário delitos coletivos crimes multitudinários e crimes de autoria múltipla Crimes progressivos e crimes complexos Ambos fazem parte do fenômeno denominado continência que se dá quando um tipo engloba outro Pode ser a continência a explícita quando um tipo penal expressamente envolve outro ou outros como ocorre no caso do crime complexo ex o roubo envolve o furto a ameaça e ou a ofensa à integridade física Convém ainda mencionar que há uma divisão no contexto dos crimes complexos em a1 complexos em sentido estrito que é a autêntica forma de delito complexo pois um tipo penal é formado pela junção de dois ou mais tipos como no exemplo supracitado do roubo a2 complexos em sentido amplo que é a forma anômala de delito complexo pois o tipo penal engloba um outro tipo associado a uma conduta lícita qualquer Como exemplo podese mencionar o estupro formado de um constrangimento ilegal crime previsto no art 146 do CP associado à relação sexual por si só conduta lícita Parte da doutrina no entanto critica a denominação de crime complexo em sentido amplo Alegase que o verdadeiro crime complexo como indicado no art 101 do Código Penal quer significar um tipo penal formado de outros crimes e não englobando apenas um Entretanto preferimos considerar existentes as duas formas de crimes complexos afinal o mencionado art 101 estaria fazendo referência exclusivamente ao delito complexo em sentido estrito 48 49 b implícita quando um tipo penal tacitamente envolve outro que é o crime progressivo Para cometer um homicídio necessariamente passa o agente pelo crime de lesão corporal que no outro está contido Progressão criminosa Tratase da evolução na vontade do agente fazendoo passar embora num mesmo contexto de um crime a outro normalmente voltado contra o mesmo bem jurídico protegido Denominase progressão criminosa propriamente dita ou progressão em sentido estrito como ensina Frederico Marques Tratado de direito penal v II p 474 a ocorrência de um crime progressivo cujos atos apresentamse por exceção desgarrados temporariamente afastados Quer o agente lesionar a vítima após um período delibera matála Será punido unicamente pelo fato mais grave Difere esta situação progressão criminosa do crime progressivo em função do elemento subjetivo o dolo a vontade o elemento volitivo do agente Na progressão a intenção inicial era a lesão que evoluiu para o homicídio enquanto no progressivo o agente delibera matar passando por necessidade pela lesão Há ainda na progressão criminosa o que se chama de fato antecedente não punível significando que um delito serviu de meio para se atingir outro Usase o critério da absorção É o que ocorre no caso do agente que contrabandeia um produto art 334A para depois vendêlo art 334A 1º IV Por derradeiro falase também no fato posterior não punível que é a sucessão de fato menos grave contra objeto jurídico já atingido por delito mais grave inexistindo motivo para a dupla punição Exemplo disso ocorre quando o sujeito envenena água potável art 270 e em seguida entregaa para consumo art 270 1º Crime habitual É aquele que somente se consuma através da prática reiterada e contínua de várias ações traduzindo um estilo de vida indesejado pela lei penal Logo punese o conjunto de condutas habitualmente desenvolvidas e não somente uma delas que é atípica São requisitos para o seu reconhecimento a reiteração de vários fatos b identidade ou homogeneidade de tais fatos c nexo de habitualidade entre os fatos Marino Petrone Reato abituale p 17 É modalidade específica de crime não admitindo confusão com os instantâneos e os permanentes Configurase em nosso entender equívoco a classificação que aponta a convivência da habitualidade com a permanência isto é o crime habitual não é permanente e viceversa O delito permanente consumase numa única conduta e o resultado prolongase no tempo enquanto o habitual exige a prática de várias condutas analisadas em conjunto no momento da aplicação da lei penal a fim de se verificar se houve ou não habitualidade Logo os crimes habituais diferentemente dos permanentes não admitem tentativa nem tampouco suportam prisão em flagrante No mesmo prisma Fernando de Almeida Pedroso Direito penal parte geral p 141 A impossibilidade de se aceitar essa modalidade de prisão quanto aos delitos habituais explicase porque jamais a polícia teria condições de verificar que o crime habitual se consumou isto é de constatar a habitualidade da conduta Além disso essa espécie de crime não tem suporte para configurar uma situação duradoura persistente no tempo passível de constatação e controlável justificando a prisão em flagrante A conduta do delito habitual é por natureza nebulosa e impossível de verificação à primeira vista Em outro prisma a flagrância não se dá no delito habitual porque o seu cometimento é dilatado no tempo não representando uma surpresa como exigiria o flagrante mas apenas uma constatação da habitualidade ou seja da frequência dos atos Assim Mario Petrone Reato abituale p 8283 Na lição de Fernando de Almeida Pedroso o tipo do crime habitual integrase com a prática de várias ações Surpreendendo o agente na prática de um só ato o auto de prisão apenas retratará o ato insulado Não os demais integrantes do conjunto Assim constituindo o ato isolado um indiferente legal evidente que o auto de prisão não estampará em sua visualidade o tipo legal mas sim uma das ações que o integram Se o flagrante é por assim dizer um retrato fiel da infração na hipótese de flagrância em crime habitual não haveria um retrato do corpo inteiro mas somente de uma parte dele incapaz de servir de elemento para identificálo Direito penal parte geral doutrina e 410 411 jurisprudência p 141142 Quanto ao flagrante há posição em sentido contrário admitindoo TJSP Via de regra a sindicância prévia constitui o melhor elemento para a definição da habitualidade Isso não significa porém que ela seja imprescindível desde que no próprio auto de flagrante sejam colhidas provas convincentes da habitualidade tratando de casa de prostituição RT 41555 O julgado citado como exemplo é antigo devese ao fato de a casa de prostituição ter se entranhado de tal forma na sociedade que é raríssimo ocorrer prisão ou processo a respeito Devese ainda distinguir o crime habitual próprio do habitual impróprio Próprio é o delito habitual autêntico cuidase da denominada habitualidade constitutiva que somente se tipifica apurandose a reiteração de condutas do agente de modo a configurar um estilo próprio de vida enquanto o impróprio a chamada habitualidade delitiva é a reiteração na prática de crimes instantâneos ou permanentes ex pessoa que vive do cometimento de furtos repetidamente realizados Acrescentese também a existência da habitualidade agravante quando é inserida a reiteração da prática criminosa como causa de aumento da pena embora o delito seja instantâneo ou permanente ex o crime de lavagem de dinheiro reiteradamente praticado provoca a elevação de um a dois terços conforme disposto no art 1º 4º da Lei 961398 Crimes unissubsistentes e plurissubsistentes Os delitos unissubsistentes são os que admitem a sua prática através de um único ato enquanto os plurissubsistentes exigem vários atos componentes de uma ação Há figuras delitivas que admitem ambas as hipóteses É exemplo de crime unissubsistente a injúria verbal Não se admite tentativa nesse caso Como exemplo de crime plurissubsistente podese mencionar o homicídio Crimes de forma livre e de forma vinculada São delitos de forma livre os que podem ser praticados de qualquer modo pelo 412 413 414 agente não havendo no tipo penal qualquer vínculo com o método Ex apropriação indébita infanticídio lesão corporal entre outros São delitos de forma vinculada aqueles que somente podem ser cometidos através de fórmulas expressamente previstas no tipo penal como demonstra o caso do curandeirismo art 284 I II e III do CP Crimes vagos multivitimários ou de vítimas difusas São aqueles que não possuem sujeito passivo determinado sendo este a coletividade sem personalidade jurídica São os casos da perturbação de cerimônia funerária art 209 da violação de sepultura art 210 entre outros É evidente que o crime vago é o delito sem vítima embora como lembra Ana Sofia Schmidt de Oliveira há que se levar em conta outra categoria de crime sem vítima que é a categoria de crimes em que há pleno acordo de vontades entre os envolvidos e que não gera nenhum sentimento de vitimização São também denominados crimes consensuais Nesses casos o indivíduo ao violar a lei não provoca nenhum tipo de lesão a outra pessoa e fica submetido unicamente ao julgamento da sociedade porque teria causado um mal a si mesmo ou estaria inconformado de ter de agir conforme um padrão de comportamento moral eleito pela sociedade Seria o caso da autolesão da tentativa de suicídio e até mesmo das relações homossexuais consentidas entre adultos que algumas legislações insistem em punir A solução para a autora é a descriminalização uma vez que há flagrante contrassenso na existência de um crime sem vítima A vítima e o direito penal p 83 84 Crimes remetidos São os tipos penais que fazem expressa remissão a outros Ex uso de documento falso art 304 que remete aos delitos previstos nos arts 297 a 302 do Código Penal Crimes condicionados São os que dependem do advento de uma condição qualquer prevista no tipo interna ou não externa para se configurarem Ex o delito de induzimento 415 instigação ou auxílio ao suicídio depende do advento do suicídio ou em caso de tentativa de suicídio da ocorrência de lesões graves para a vítima art 122 CP Não admitem tentativa Crimes de atentado ou de empreendimento São os delitos que preveem no tipo penal a forma tentada equiparada à modalidade consumada Ex art 352 Evadirse ou tentar evadirse o preso ou o indivíduo submetido a medida de segurança detentiva usando de violência contra a pessoa SÍNTESE Crime é a conduta ilícita que a sociedade considera mais grave merecendo pois a aplicação da pena devidamente prevista em lei constituindo um fato típico antijurídico e culpável Sujeito ativo é a pessoa que pratica a conduta típica Sujeito passivo é o titular do bem diretamente lesado pelo delito sujeito eventual ou material ou o titular do direito de punir sujeito constante ou formal que é o Estado Objeto material é a coisa pessoa ou interesse que sofre diretamente a conduta criminosa Objeto jurídico é o interesse protegido pela norma penal incriminadora Classificação dos crimes é a organização dos delitos em diversas categorias com a finalidade de proporcionar melhor estudo e aplicação de cada um dos tipos penais incriminadores ora levando em consideração o momento consumativo ora o sujeito ativo capaz de cometer a infração penal dentre outros fatores ESQUEMAS CONCEITO ANALÍTICO DE CRIME QUADRO SINTÉTICO DIFERENÇAS ENTRE OS CRIMES INSTANTÂNEOS PERMANENTES HABITUAIS E CONTINUADOS Instantâneo O resultado é determinado na linha do tempo Ação Omissão Resultado Permanente O resultado se arrasta na linha do tempo sem necessidade de novas ações do agente Ação Omissão Resultado Habitual O resultado é o conjunto de açõesomissões que demonstram habitualidade ou seja um estilo de vida próprio Ação Ação Omissão Omissão Ação Omissão Resultado Há várias ações e resultados fáticos mas que são unificados em face do disposto no art 71 do Código Penal Resultado unificado por força de lei Crime é fato TÍPICO ILÍCITO CULPÁVEL Formal Material Adequação do fato ao tipo legal Adequação do fato ao tipo de injusto ou seja capaz de lesar o bem jurídico protegido Contrariedade do fato com o ordenamento jurídico Contrariedade do fato com o ordenamento jurídico causando efetiva lesão a bem jurídico tutelado Formal Material Censurabilidade do injusto fato típico e ilícito e seu autor em tese Censurabilidade concreta do injusto e seu autor quando não estão presentes as exclusões de culpabilidade CRIME 1 Capítulo XIII Tipicidade APRESENTAÇÃO Considerandose crime um fato típico antijurídico e culpável como já expusemos em capítulo anterior convém fixar os conceitos de cada um dos seus elementos separadamente estudando ainda as suas causas de exclusão Para cuidarmos do fato típico devemos voltar os olhos aos conceitos de tipo penal tipicidade conduta resultado e nexo causal pois o fato típico é a síntese da conduta ligada ao resultado pelo nexo causal amoldandose ao modelo legal incriminador Em outras palavras quando ocorre uma ação ou omissão tornase viável a produção de resultado juridicamente relevante constatada a tipicidade adequação do fato da vida real ao modelo descrito abstratamente em lei encontramos o primeiro elemento do crime TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA 2 Esquematicamente a tipicidade fato real perfeitamente adequado ao tipo b fato típico conduta nexo causal resultado amoldados ao modelo legal Em suma tipicidade é instrumento de adequação enquanto o fato típico é a conclusão desse processo Exemplificando Tício elimina a vida de Caio desferindo lhe tiros de arma de fogo fato da vida real Constatase haver o modelo legal previsto no art 121 do Código Penal matar alguém Subsumese o fato ao tipo e encontramos a tipicidade Logicamente para que os fatos da vida real possam ser penalmente valorados é indispensável que o trinômio esteja presente conduta nexo resultado Conceituaremos tipo penal fornecendo sua classificação conforme a conduta o resultado e o nexo causal formando então o capítulo destinado à tipicidade e suas excludentes CONCEITO DE TIPO PENAL E SUA ESTRUTURA É a descrição abstrata de uma conduta tratandose de uma conceituação puramente funcional que permite concretizar o princípio da reserva legal não há crime sem lei anterior que o defina A existência dos tipos penais incriminadores modelos de condutas vedadas pelo direito penal sob ameaça de pena tem a função de delimitar o que é penalmente ilícito do que é penalmente irrelevante tem o objetivo de dar garantia aos destinatários da norma pois ninguém será punido senão pelo que o legislador considerou delito bem como tem a finalidade de conferir fundamento à ilicitude penal Notese que o tipo não cria a conduta mas apenas a valora transformandoa em crime O tipo penal vem estruturado da seguinte forma a título ou nomen juris é a rubrica dada pelo legislador ao delito ao lado do tipo penal incriminador o legislador confere à conduta e ao evento produzido um nome como o homicídio simples é a rubrica do modelo de comportamento matar alguém Sobre a importância do título escreve David Teixeira de Azevedo que o 21 legislador ao utilizar o sistema de rubricas laterais fornece uma síntese do bem protegido apresentando importante chave hermenêutica A partir da identificação do bem jurídico protegido é que se extrairá do texto legal sua virtude disciplinadora concluindo quanto às ações capazes de afligir ou pôr em risco o objeto jurídico Dosimetria da pena causas de aumento e diminuição p 34 b preceito primário é a descrição da conduta proibida quando se refere ao tipo incriminador ou da conduta permitida referindose ao tipo penal permissivo Dois exemplos o preceito primário do tipo incriminador do art 121 do Código Penal é matar alguém o preceito primário do tipo permissivo do art 25 do Código Penal sob a rubrica legítima defesa é repelir injusta agressão atual ou iminente a direito próprio ou de terceiro usando moderadamente os meios necessários Lembremos que a função do tipo penal permissivo é fazer valer a excludente de ilicitude o que significa que seu estudo é deslocado para esse contexto Dizer pois que o estado de necessidade compõe um tipo permissivo é o mesmo que mencionar ser ele uma excludente de ilicitude Tal postura decorre da opção pela teoria tripartida do crime visualizandoo como fato típico leiase incriminador antijurídico não autorizado por outra norma inclusive por um tipo penal permissivo e culpável sujeito à reprovação social c preceito secundário é a parte sancionadora que ocorre somente nos tipos incriminadores estabelecendo a sanção penal Ex no crime de homicídio simples o preceito secundário é reclusão de seis a vinte anos Elementos do tipo penal incriminador Sendo ele o modelo legal abstrato de conduta proibida que dá forma e utilidade ao princípio da legalidade não há crime sem lei anterior que o defina nem pena sem lei anterior que a comine fixando as condutas constitutivas dos crimes e contravenções penais convém esmiuçar o estudo dos seus componentes O tipo incriminador formase com os seguintes elementos 1º objetivos que são todos aqueles que não dizem respeito à vontade do agente embora por ela devam estar envolvidos Estes subdividemse em a1 a2 descritivos que são os componentes do tipo passíveis de reconhecimento por juízos de realidade isto é captáveis pela verificação sensorial sentidos humanos Assim quando se estuda o tipo penal do homicídio verificase que é composto integralmente por elementos descritivos Matar alguém não exige nenhum tipo de valoração ou interpretação mas apenas constatação Matar é eliminar a vida alguém é pessoa humana normativos que são os componentes do tipo desvendáveis por juízos de valoração ou seja captáveis pela verificação espiritual sentimentos e opiniões São os elementos mais difíceis de alcançar qualquer tipo de consenso embora sua existência tenha justamente essa finalidade Quando se analisa no crime de ato obsceno art 233 CP o conceito de obsceno temse evidente juízo de valor Obscenidade é o que causa vergonha possuindo sentido sexual Ora nos tempos atuais o que pode causar lesão ao pudor de uma pessoa pode por outro lado passar totalmente indiferente aos olhos de outra Conforme o lugar a época o momento enfim as circunstâncias que envolvem o fato poderemos formar uma análise do elemento mencionado portanto se houve ou não o preenchimento do tipo penal Enfim o elemento normativo produz um juízo de valor distante da mera descrição de algo Podemos apontar ainda os juízos de valoração cultural como a obscenidade nos delitos de ultraje ao pudor público e os juízos de valoração jurídica como o conceito de cheque no estelionato Nas palavras de Roxin um elemento é descritivo quando se pode perceber sensorialmente vale dizer ver e tocar o objeto que designa Neste sentido o conceito de ser humano ao qual se referem os tipos de homicídio é um elemento descritivo Pelo contrário falase de um elemento normativo quando somente existe no âmbito das representações valorativas e por isso somente pode ser compreendido espiritualmente Assim ocorre com o conceito de alheio em meu segundo exemplo inicial furto O fato de uma coisa ser propriedade de alguém não se pode ver senão 22 apenas entenderse espiritualmente conhecendo os contextos jurídicos La teoría del delito en la discusión actual p 197 2º subjetivos que são todos os elementos relacionados à vontade e à intenção do agente Denominamse elementos subjetivos do tipo específicos uma vez que há tipos que os possuem e outros que deles não necessitam Determinadas figuras típicas como o homicídio matar alguém prescindem de qualquer finalidade especial para concretizarse Logo no exemplo citado pouco importa a razão pela qual A mata B e o tipo penal pode integralizarse por completo Entretanto há tipos penais que demandam expressamente finalidades específicas por parte do agente do contrário não se realizam Só se pode falar em prevaricação art 319 caso o funcionário público deixe de praticar ou retarde o ato de ofício para satisfazer interesse ou sentimento pessoal Aí está o elemento subjetivo do tipo específico da prevaricação Se não estiver presente podese falar de mera falta funcional Há vários modos de se introduzir no tipo essas finalidades específicas para si ou para outrem furto com o fim de obter para si ou para outrem qualquer vantagem como condição ou preço do resgate extorsão mediante sequestro entre outros Pode ocorrer ainda a existência de elemento subjetivo específico implícito vale dizer não consta expressamente no tipo penal mas deduzse sua presença oculta É o que se dá no contexto dos crimes contra a honra por exemplo Quando o tipo penal possui finalidade específica expressa chamase delito de intenção ou de resultado cortado quando a finalidade específica é implícita denominase delito de tendência Vale ressaltar por fim que o dolo e a culpa para o finalismo são elementos subjetivos do crime inseridos no fato típico Assim podemos sustentar que o dolo também faz parte do tipo de maneira implícita a culpa está presente no tipo tanto implícita como comportamento voluntário consciente destinado a um fim quanto explicitamente caracterizando a imprudência negligência ou imperícia Para os causalistas no entanto o dolo e a culpa concentramse na culpabilidade não se relacionando com o tipo e não constituindo seu elemento Classificação do tipo Dentre as várias existentes merecem destaque as seguintes a tipo fechado e tipo aberto o primeiro é constituído somente de elementos descritivos que não dependem do trabalho de complementação do intérprete para que sejam compreendidos ex art 121 matar alguém Os dois elementos são puramente descrições sem qualquer valoração a exigir do intérprete conceitos que vão além do vernáculo Defende Aníbal Bruno que quanto mais fechado o tipo ou seja quanto mais restrita a sua compreensão maior a garantia que dele decorre para as liberdades civis Sobre o tipo no direito penal p 61 o segundo é aquele que contém elementos normativos ou subjetivos de modo que dependem da interpretação de quem os conhece para que adquiram um sentido e tenham aplicação ex art 134 expor ou abandonar recémnascido para ocultar desonra própria O tipo exige que se faça um juízo valorativo acerca do termo desonra que não é meramente descritivo mas normativo além de conter o elemento especial referente à vontade do agente que é para ocultar desonra própria Normalmente os tipos culposos são abertos embora exista exceção o art 180 3º CP constitui tipo fechado É importante destacar que o tipo aberto deve conter um núcleo fundamental compreensível em matéria de proibição devendo o juiz apenas complementar o seu entendimento O tipo não pode ser tão aberto que a sua aplicação ou não dependa da arbitrariedade do juiz Se assim ocorrer ferese a legalidade cf Bustos Ramírez Obras completas v I p 580 b tipo objetivo e tipo subjetivo o primeiro é a parte do tipo penal referente unicamente aos elementos objetivos aqueles que não dizem respeito à vontade do agente ex art 155 subtrair coisa alheia móvel Como diz Carnelutti não há necessidade de se definir a circunstância objetiva São todas as circunstâncias que não são subjetivas não há necessidade de dar mais que esta noção negativa Lecciones de derecho penal El delito p 177 o segundo é a parte do tipo ligada à vontade do sujeito podendo ela estar implícita como ocorre com o dolo na ótica finalista bem como explícita quando houver expressa menção no tipo penal a respeito de finalidade ex no caso do furto podese dizer que o tipo subjetivo é o dolo e também a específica finalidade para si ou para outrem c tipo básico e tipo derivado o primeiro é a composição fundamental do crime sem a qual não se poderia falar na infração penal tal como intitulada pelo Código Penal É a conduta nuclear com seus indispensáveis complementos Em regra encontrase prevista no caput dos artigos ex art 163 destruir inutilizar ou deteriorar coisa alheia Faltando os verbos e qualquer dos complementos coisa ou alheia não há crime de dano o segundo é composto pelas circunstâncias especiais que envolvem a prática do delito trazendo consequências na esfera da aplicação da pena ex art 163 parágrafo único se o crime é cometido I com violência à pessoa ou grave ameaça II com emprego de substância inflamável ou explosiva se o fato não constitui crime mais grave III contra o patrimônio da União de Estado do Distrito Federal de Município ou de autarquia fundação pública empresa pública sociedade de economia mista ou empresa concessionária de serviços públicos IV por motivo egoístico ou com prejuízo considerável para a vítima Assim para a existência do delito de dano basta a configuração do tipo básico previsto no caput mas se as circunstâncias especiais previstas no parágrafo único componentes do tipo derivado se realizarem a pena é aumentada d tipo simples e tipo misto o primeiro é composto de uma única conduta punível em regra há um só verbo no tipo ex art 184 violar direito autoral o segundo é constituído de mais de uma conduta punível como regra há mais de um verbo no tipo dividindose em tipo misto alternativo quando a prática de uma ou várias das condutas previstas no tipo levam à punição por um só delito art 271 corromper ou poluir água potável Tanto faz que o agente corrompa adultere ou polua suje a água potável ou faça as duas condutas pois haverá um só delito A outra forma do tipo misto é o cumulativo quando a prática de mais de uma conduta prevista no tipo indica a realização de mais de um crime punidos em concurso material ex art 208 escarnecer de alguém publicamente por motivo de crença ou função religiosa impedir ou perturbar cerimônia ou prática de culto religioso vilipendiar publicamente ato ou objeto de culto religioso Nesse caso se o agente escarnecer de alguém impedir cerimônia religiosa e vilipendiar objeto de culto religioso deve responder por três delitos e tipototal de injusto teoria dos elementos negativos do tipo é o tipo que congrega na sua descrição embora implicitamente as causas de justificação Assim falar em tipicidade seria considerar ao mesmo tempo a antijuridicidade como se o tipo penal fosse construído da seguinte forma furto seria subtrair coisa alheia móvel para si ou para outrem desde que não fosse em estado de necessidade Por isso quem subtrai algo sob o manto do estado de necessidade praticaria fato atípico Há vários problemas apontados por Juarez Tavares para a adoção do tipototal de injusto 1º alterase a estrutura sistemática do delito no seu aspecto dogmático fato típico antijurídico e culpável tornando confusa a sua metodologia afinal foram anos de esforço para separar os componentes do crime de maneira analítica Inexiste vantagem prática na reunião do típico ao antijurídico 2º não devem as causas de justificação ser consideradas exceções à regra mas sim como limitações de seu conteúdo diante de um fato concreto O tipo portanto como categoria abstrata é um limitador do arbítrio e uma segurança para o cidadão A antijuridicidade retira sua validade do caso concreto O tipo penal incriminador do homicídio existe para proteger a vida humana bem jurídico maior Logo somente no caso concreto é que se admite haver um homicídio porque foi cometido em legítima defesa A excludente de ilicitude realizase no campo concreto e jamais no contexto abstrato do tipo penal 3º a junção do tipo à antijuridicidade traz dificuldades para o enquadramento sistemático das excludentes de ilicitude previstas em outros ramos do direito logo extrapenais A sua incorporação ao tipo resultaria duvidosa ainda que sob o enfoque de seu elemento negativo Teoria do injusto penal p 166167 f tipo indiciário tratase da posição de quem sustenta ser a tipicidade um indício de antijuridicidade Preenchido o tipo penal incriminador estáse constituindo uma presunção de que o fato é ilícito penal dependente pois da verificação concreta da existência ou não de causas de justificação excludentes de ilicitude Nessa ótica preceitua Muñoz Conde que a tipicidade de um comportamento não implica no entanto a antijuridicidade do mesmo mas sim um indício de que o comportamento pode ser antijurídico função indiciária do tipo Derecho penal Parte general p 283 Criticando essa nomenclatura professa Juarez Tavares que em vez de perquirir se existe uma causa que exclua a antijuridicidade porque o tipo de injusto já a indicia o que constituiria uma presunção juris tantum de ilicitude devese partir de que só se autoriza a intervenção se não existir em favor do sujeito uma causa que autorize sua conduta Neste caso o tipo não constitui indício de antijuridicidade mas apenas uma etapa metodológica de perquirição acerca de todos os requisitos para que a intervenção do Estado possa efetivarse Teoria do injusto penal p 163 g tipo formal e tipo material o primeiro é o tipo legal de crime ou seja a descrição feita pelo legislador ao construir os tipos incriminadores inseridos na Parte Especial do Código Penal ex art 129 ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem o segundo é o tipo legal adequado à lesividade que possa causar a bens jurídicos protegidos bem como socialmente reprovável Ex no caso das lesões corporais somente se materializa a tipicidade material caso haja o preenchimento dos elementos do art 129 associados à efetiva lesão do bem jurídico tutelado de maneira reprovável Por isso o furo na orelha de uma menina para a colocação de um brinco pode ser formalmente uma lesão à integridade corporal mas materialmente tratase de fato atípico pois adequado socialmente Entendese não ter havido lesão mas apenas a promoção de um fator de embelezamento estético fruto da tradição O delito do art 129 tem por finalidade punir aquele que fugindo aos parâmetros éticos e socialmente adequados fere a integridade do corpo humano Nesse contexto para apurar a tipicidade material valese a doutrina dos princípios da adequação social e da insignificância que configuram as causas implícitas de exclusão da tipicidade como veremos no tópico próprio Segundo nos parece inserese nesse contexto a análise do tipo conglobante que é a visão do tipo legal associado às demais normas que compõem o sistema Assim algo pode preencher o tipo legal mas avaliandose a conduta conglobantemente isto é em conjunto com as demais regras do ordenamento jurídico verificase que o bem jurídico protegido não foi afetado Na lição de Zaffaroni e Pierangeli a tipicidade conglobante consiste na averiguação da proibição através da indagação do alcance proibitivo da norma não considerada isoladamente e sim conglobada na ordem normativa A tipicidade conglobante é um corretivo da tipicidade legal posto que pode excluir do âmbito do típico aquelas condutas que apenas aparentemente estão proibidas E dizem ainda que além dos casos de justificação tipos permissivos a atipicidade conglobante surge em função de mandatos ou fomentos normativos ou de indiferença por insignificância da lei penal Manual de direito penal brasileiro p 461463 h tipo congruente e tipo incongruente o primeiro é o tipo penal que espelha a coincidência entre a face objetiva e o lado subjetivo ex no caso do homicídio quando o agente extermina a vida da vítima preenche o tipo objetivo matar alguém ao mesmo tempo em que perfaz plenamente o tipo subjetivo vontade de matar alguém o segundo é o tipo penal que permite a inadequação do lado objetivo nele previsto com o que subjetivamente almeja o agente embora se considere consumado o delito Ex na extorsão mediante sequestro crime patrimonial o tipo objetivo prevê o sequestro de pessoa com o fim de obter vantagem como condição ou preço do resgate demonstrando que a finalidade do agente é patrimonial Entretanto ainda que somente o sequestro se realize basta haver o intuito de obter resgate e está consumado o crime Há incongruência entre o desejado pelo agente e o efetivamente alcançado i tipo normal e tipo anormal o primeiro é o tipo tal como originalmente idealizado por Beling composto apenas de elementos descritivos que não exigiriam valoração por parte do intérprete para a exata compreensão da figura típica ex matar alguém o segundo é o tipo penal no qual se inseriram elementos normativos ou subjetivos tornandoo passível de interpretação e valoração para que possa ser convenientemente aplicado ao caso concreto ex assédio sexual quando se insere o fim de obter vantagem ou favorecimento sexual j tipo de tendência interna subjetiva transcendente tratase do tipo penal que possui elemento subjetivo específico implícito não se contentando com o dolo ex é o que ocorre nos crimes contra a honra k tipo remetido cuidase de um tipo penal incriminador de construção externa complexa fazendo remissão a outros tipos penal penais para que possa ser aplicado A referência pode darse tanto no preceito primário quanto no preceito sancionador Um exemplo das duas situações pode ser encontrado no art 304 do 3 Código Penal Fazer uso de qualquer dos papéis falsificados ou alterados a que se referem os arts 297 a 302 Pena a cominada à falsificação ou à alteração CONCEITO DE CONDUTA PENALMENTE RELEVANTE Etimologicamente a palavra conduta é latina e significa conduzida ou guiada quer dizer que todas as manifestações compreendidas no termo de conduta são ações conduzidas ou guiadas por algo que está fora das mesmas pela mente Dessa maneira o estudo da conduta considerada assim assenta sobre um dualismo ou uma dicotomia corpomente sobre a tradição do mais puro idealismo no qual a mente tem existência própria e é o ponto de origem de todas as manifestações corporais segundo essa perspectiva o corpo é somente um instrumento ou um veículo do qual se vale a mente alma para se manifestar Bleger Psicologia da conduta p 23 No prisma jurídico o conceito de conduta adquire diferentes pontos de vista Na visão finalista que adotamos porque se constitui a mais adequada ao Estado Democrático de Direito conduta é a ação ou omissão voluntária e consciente implicando um comando de movimentação ou inércia do corpo humano voltado a uma finalidade tomando o conceito de conduta como gênero do qual são espécies a ação e a omissão ver ainda Zaffaroni e Pierangeli Manual de direito penal Parte geral p 413 Pierangeli Escritos jurídicopenais p 441 Welzel Derecho penal alemán p 238 este último dizendo que ação e omissão são duas subclasses independentes dentro da conduta susceptível de ser regida pela vontade final Há finalistas no entanto que não admitem a possibilidade de se elaborar um conceito genérico de conduta envolvendo ação e omissão preferindo visualizar a ação separada da omissão Parecenos no entanto que embora a omissão tenha regramento particularizado e uma existência diferenciada da ação não é inviável considerála para efeito de estudo da conduta humana como a ação negativa pois tanto a ação propriamente dita positiva quanto a omissão negativa são frutos finalísticos da atuação do ser humano Sobre a inclusão de ação e omissão no contexto da conduta diz Assis Toledo que essa questão puramente terminológica parecenos irrelevante no caso Não tem evidentemente o condão de solucionar problemas que se realmente existentes seriam de natureza insuperável por uma simples troca de expressão linguística e além disso não oferece utilidade prática para o direito penal em cujo domínio a ação e a omissão apresentam um aspecto comum verdadeiramente relevante ambas são em certas circunstâncias domináveis pela vontade e por isso podem ser dirigidas finalisticamente isto é podem ser orientadas para a consecução de determinados objetivos Por essa razão empregamos indiferentemente como sinônimos os termos ação comportamento e conduta Princípios básicos de direito penal p 9192 Na ótica causalista conduta é a ação ou omissão voluntária e consciente que determina movimentos corpóreos Notese que para essa visão não se inclui a finalidade na sua conceituação pois é objeto de estudo no contexto da culpabilidade em que se situa o elemento subjetivo do crime dolo e culpa Assim é a lição de Noronha A ação positiva é sempre constituída pelo movimento do corpo quer por meio dos membros locomotores quer por meio de músculos como se dá com a palavra ou o olhar Quanto à ação negativa ou omissão entra no conceito de ação genus de que é espécie É também um comportamento ou conduta e consequentemente manifestação externa que embora não se concretize na materialidade de um movimento corpóreo antes é abstenção desse movimento por nós é percebida como realidade como sucedido ou realizado Direito penal v 1 p 98 N a teoria social conduta é o comportamento voluntário e consciente socialmente relevante Tem por finalidade servir de ponte entre o causalismo e o finalismo pois em verdade prega que o mais importante para a consideração da conduta como penalmente relevante é o seu significado ou relevo social Tendo em vista que se trata de conceito vago e abstrato o que vem a ser socialmente importante sofreu inúmeras críticas sem encontrar muitos adeptos no Brasil Para a teoria funcional conduta é a ação ou omissão voluntária e consciente capaz de evidenciar uma autêntica manifestação da personalidade ou seja explicitar a esfera anímicoespiritual do ser humano Roxin Derecho penal Parte general t I p 265 Ou ainda é a ação voluntária e consciente capaz de evitar um resultado desde que lhe seja juridicamente exigível que assim faça Jakobs em citações de Luiz Regis Prado Curso de direito penal brasileiro v 1 p 255 Roxin Funcionalismo e imputação objetiva no direito penal p 125 Trad Luís Greco Embora funcionalistas as duas teorias a primeira teoria personalista da ação a segunda teoria da evitabilidade individual segundo Luiz Regis Prado ob cit p 253254 baseiamse em critérios normativos Pretendem afastar as teorias causal e finalística de conduta porque entendem que ambas se norteiam por critérios não jurídicos logo inadequados Aliás mencionam que as duas partem dos mesmos pressupostos e a única diferença substancial é que o finalismo acrescenta ao conceito de conduta a finalidade do agente ao movimentarse regido pela vontade e pela consciência Quanto à teoria social da conduta entendem estar ela ínsita ao conceito proposto que é no entender dos funcionalistas mais amplo O funcionalismo intitulase corrente pósfinalista portanto um aperfeiçoamento do finalismo Como ensina Jakobs a discussão que se está produzindo atualmente sob o nome de imputação objetiva acerca da relevância jurídica de atos causais é a prolongação ou melhor dizendo a precisão da controvérsia relativa ao conceito de ação Se Welzel tivesse integrado sua teoria da adequação social na teoria da ação teria superado meio século de evolução Fundamentos de direito penal p 59 Qual seria a vantagem de se adotar uma teoria funcionalista Explica Luís Greco que há uma finalidade políticocriminal pois através da valoração de que se trata de uma não ação excluise independentemente da aparência exterior e das consequências causais do existir humano aquilo que já de antemão não se submete às categorias do proibido e do permitido ob cit p 233 Em nossa visão como exposto linhas acima o finalismo ainda é a mais correta definição de conduta pois não envolve política criminal que tende a ser volúvel como são os governos A ideia de se ter um conceito jurídico de conduta e não ontológico é pueril Tudo se faz no mundo jurídico por meio de conceitos e a ótica finalista faz parte disso logo é também um conceito jurídico embora baseado em juízos de realidade Ao criar um conceito denominado jurídico tanto Roxin quanto Jakobs caíram no vazio A conduta é manifestação da personalidade diz Roxin A conduta é ação capaz de evitar um resultado diz Jakobs Escrevamse páginas e páginas mas jamais se conseguirá definir de maneira segura e inteligível o que vem a ser manifestação da personalidade para fins penais E muito menos o que se pode evitar e o que não se consegue evitar sem um puro juízo de valor conforme a política criminal do momento que pode servir para oprimir pessoas e transformar o Direito Penal em um instrumento de força descomunal sem balizas realísticas O funcionalismo pode denominarse como quiser inclusive como pósfinalismo mas isso não significa avanço Tratase de um pósfinalismo rumo ao incerto bastando mencionar que nem mesmo os funcionalistas se entendem Para a caracterização da conduta sob qualquer dos prismas acima expostos é indispensável a existência do binômio vontade e consciência Vontade é o querer ativo apto a levar o ser humano a praticar um ato livremente Podese definir como a relação do Eu consciente e fisicamente livre com o mundo exterior manejando processos causais isto é incidindo em algo ou alterando os processos causais ou ainda deixando que estes sigam seu curso ou que não se iniciem cf Gimbernat Ordeig Estudios sobre el delito de omisión p 14 Jung define vontade como a energia que está à disposição da consciência ou do ego O desenvolvimento da vontade está associado com valores culturais apreendidos padrões morais e correlatos A vontade tem poder apenas sobre o pensamento e a ação conscientes e não pode afetar diretamente processos instintivos ou outros processos inconscientes embora tenha um poder indireto substancial entre eles E William James diz que vontade é o processo que mantém uma escolha entre alternativas o tempo suficiente para permitir que a ação ocorra Querer não é ato em si mesmo O querer orienta a consciência de maneira que a ação desejada possa revelarse por si própria Fradiman e Frager Teorias da personalidade p 60 e 159160 Vontade em suma é o querer ativo do ser humano apto a desencadear movimentos corpóreos tendentes à realização dos seus propósitos Portanto não há voluntariedade nos seguintes atos a movimentos obtidos por coação física irresistível ou força maior irresistível ex A é empurrado violentamente por B caindo em cima de C que se lesiona Não se pode dizer que A praticou uma ação pois lhe faltou vontade A sofre a influência de violenta corrente de vento caindo em cima de B ferindoo Igualmente inexiste ação Nas palavras de Mir Puig é indiscutível que a impossibilidade do autor de atuar de outro modo por razões físicas vis absoluta não exclui a culpabilidade em sentido estrito senão a própria ação Estado pena y delito p 163 traduzi b movimentos reflexos que são as reações motoras secretórias ou fisiológicas produzidas pela excitação de órgãos do corpo humano ex tosse espirro etc No contexto dos movimentos reflexos é preciso distinguir tais movimentos das ações semiautomáticas pois estas são penalmente relevantes uma vez que resultam de um processo de formação da vontade originalmente existente que se concentrou no subconsciente Embora não seja dirigida pela consciência atual de quem a desenvolve é passível de dominação Exemplo de movimento reflexo em contraposição a uma conduta semiautomática se o motorista de um veículo é picado por uma vespa perto do olho durante a condução e em face de um instintivo movimento de defesa move bruscamente o volante causando um acidente não existe conduta penalmente relevante pois o movimento é reflexo provocado pela dor originária da picada Tratase de atitude involuntária Mas se uma vespa ingressa no interior do veículo e começa a voltear a cabeça do motorista perturbandoo e fazendo com que num gesto brusco visando a atingir a vespa colocandoa para fora do carro vire o volante causando um acidente temos uma ação semiautomática Tratase de conduta penalmente relevante pois passível de dominação cf Maurach e Zipf Derecho penal Parte general v 1 p 247 Por outro lado devese destacar a existência de alguns tiques motores ou vocais advindos de transtornos neurológicos tais como a síndrome de Tourette que geram movimentos ou emissões de sons incluindo xingamentos involuntários Nesses casos encaixase a ação como movimento reflexo e não como simples gesto mecânico ou habitual c movimentos resultantes da hipnose que é um estado mental semelhante ao sono provocado artificialmente por alguém levando o hipnotizado a agir como se fosse um autômato obedecendo ordens e comandos É um sonambulismo provocado Tratase de matéria controversa aceitar que a hipnose seja causa suficiente para eliminar a vontade e a consciência de alguém Entretanto há vários estudos nesse sentido Freud esclarece que a hipnose quando tem seu mais pleno êxito nada mais é do que o sono comum coisa tão conhecida de todos nós embora sob muitos aspectos sem dúvida ainda não a compreendamos e por outro lado quando menos completamente desenvolvida a hipnose corresponde às diferentes fases do processo do adormecer É verdade que no sono perdemos nosso equilíbrio psíquico e a atividade de nosso cérebro durante o sono é uma atividade desordenada que em muitos aspectos lembra a loucura esta analogia contudo também não impede que despertemos do sono com renovada força mental Quando a pessoa está sob hipnose é possível exercer pela sugestão os mais amplos efeitos sobre quase todas as funções do sistema nervoso e entre elas sobre aquelas atividades cuja dependência com relação aos processos que ocorrem no cérebro é geralmente estimada como bastante reduzida Outros fatos inquestionáveis são a dependência da atividade mental da pessoa hipnotizada em relação à do hipnotizador e a produção daquilo que se conhece como efeitos póshipnóticos na pessoa hipnotizada isto é a determinação de atos psíquicos que só são executados muito tempo depois de cessada a hipnose Artigos sobre hipnotismo e sugestão A psicoterapia da histeria p 2629 Consciência a outra parte do binômio é a possibilidade que o ser humano possui de separar o mundo que o cerca dos próprios atos realizando um julgamento moral das suas atitudes Significa ter noção clara da diferença existente entre realidade e ficção Para Flavio Fortes DAndrea o consciente é uma parte relativamente pequena e inconstante da vida mental de uma pessoa Corresponde a tudo aquilo de que o indivíduo está ciente em determinado instante e cujo conteúdo provém de duas fontes principais o conjunto dos estímulos atuais percebidos pelo aparelho sensorial e as lembranças de experiências passadas evocadas naquele instante Por outro lado o inconsciente é a área da vida psíquica onde se encontram os impulsos primitivos que influenciam o comportamento e dos quais não se tem consciência e um grupo de ideias carregadas emocionalmente que uma vez foram conscientes mas em vista de seus aspectos intoleráveis foram expulsas da consciência para um plano mais profundo de onde não poderão vir à tona voluntariamente Desenvolvimento da personalidade p 17 Anotese ainda o preceituado por Susan Cloninger para quem o consciente referese às experiências que a pessoa percebe incluindo lembranças e ações intencionais A consciência funciona de modo realista de acordo com as regras do tempo e do espaço enquanto o inconsciente é o depósito de lixo daquilo que a consciência joga fora É emocionalmente perturbador e menos civilizado do que a consciência Teorias da personalidade p 40 Não há consciência nos estados de a sonambulismo doença de quem age ou fala durante o sono tornando seus sentidos obtusos Tratase de um sono patológico quando o enfermo nem percebe estar dormindo embora mantenha a sua atividade locomotora b narcolepsia outra doença que provoca acessos repentinos de sono transportando o enfermo a um estado de irrealidade permitindolhe no entanto continuar a ter movimentos e relações com o meio ambiente Notese que sem ter disso noção uma pessoa pode padecer de sonambulismo ou narcolepsia Se em face desses estados surgidos naturalmente sem qualquer provocação sua prejudicar terceiros não se pode considerar que houve conduta pois ausente a consciência Como exemplo de ação voluntária porém inconsciente lastreada no sonambulismo em York na GrãBretanha um rapaz de 22 anos foi absolvido da acusação de estupro contra uma jovem em razão disso O caso ocorreu em março Depois de sair com uma amiga de 22 anos James Bilton convidou a jovem para ir para sua casa oferecendo a ela o quarto enquanto dormia na sala Dias depois a moça reclamou à polícia ter sido acordada quando Bilton a estuprava Bilton que é sonâmbulo desde os 13 anos garantiu ao juiz que não se lembrava de nada do que aconteceu naquela noite A Justiça convocou então um especialista em problemas do sono O médico atestou que Bilton é sonâmbulo motivo pelo qual pode não se recordar ao acordar das coisas que faz quando está dormindo O réu foi então absolvido Jornal da Tarde Caderno A p 12 21122005 Logicamente informado o sujeito de seu estado sonambúlico com resultados danosos a terceiros lembremos que há sonâmbulos inofensivos sem que tome providências para se tratar poderá responder criminalmente pela lesão eventualmente causada aplicandose a teoria da actio libera in causa ação livre na origem que será mais bem estudada ao tratarmos da embriaguez no contexto das excludentes de culpabilidade Apenas para antecipar se o agente sabia que adormecia repentinamente e com isso gerava perigo com suas atitudes uma vez que não se tratou porque não quis deve responder pelos seus atos No exemplo supracitado se Bilton tinha conhecimento de algum ato anterior seu decorrente do sonambulismo que tivesse gerado algum dano a outra pessoa deveria responder pelo estupro cometido Porém se aquela foi a primeira vez em que atuou com violência sem disso ter consciência a decisão absolutória era realmente o caminho indicado No mais há outras situações de perda da consciência ou mesmo da vontade que são tratadas em outro cenário porque decorrentes de intoxicação química ou doenças mentais O primeiro caso tem solução equivalente à embriaguez o segundo integra o contexto da inimputabilidade que sujeita o autor da lesão a uma medida de segurança Trataremos de ambas no capítulo da culpabilidade PONTO RELEVANTE PARA DEBATE A conduta penalmente irrelevante decorrente da falta de consciência derivada de ações em curtocircuito e de gestos habituais As ações em curtocircuito são as reações primitivas do ser humano nas quais existe um estímulo externo não registrando totalmente a presença de uma personalidade desenvolvida surgindo à superfície de improviso ações momentâneas e impulsivas ou mecanismos anímicos profundos bem como reações explosivas Exemplos reações explosivas que se seguem ao encarceramento estados de embriaguez patológica estados crepusculares afetivos etc tradução livre de Kretschmer Medizinische Psychologie in Edmundo Mezger Tratado de derecho penal t I p 216 Ainda sobre o tema confirase a lição de Roque de Brito Alves As reações de curtocircuito são muito violentas pois respondem a um forte estímulo externo inesperado uma ofensa à honra a visão ou descoberta de infidelidade conjugal uma resistência imprevista a um assalto ou a uma relação sexual etc e existindo simultaneamente uma situação afetiva intensa do agente Combinamse ou relacionamse intimamente assim um fator ou estímulo externo muito forte e um excepcional estado afetivo que produzem a reação extrema inesperada violenta do agente Constituem típicos exemplos tais reações ou sintomas de ruptura do equilíbrio psíquico da personalidade Ciúme e crime p 33 As denominadas ações em curtocircuito permitem a liberação do inconsciente que contém a força propulsora por trás de todos os comportamentos e é o depósito de forças que não conseguimos ver ou controlar É a moradia dos instintos aqueles desejos que regem o nosso comportamento Schultz Schultz Teorias de personalidade p 49 Discutese na doutrina se tais reações podem ser consideradas condutas para fins penais ao que se responde majoritariamente sim pois existe um querer prévio que participa da genética do movimento corporal Esse querer prévio pode ser controlado pela atenção do agente Tratase de uma espécie de actio libera in causa ação livre na origem Ver a teoria da actio libera in causa no contexto da culpabilidade mais especificamente quando se trata da embriaguez preordenada Quanto aos gestos habituais ou mecânicos são os movimentos repetidos do ser humano que terminam por estar alheios à sua vontade pois automaticamente realizados Nessa hipótese igualmente existe um querer prévio sendo possível ao agente controlar pela atenção a instalação do gesto habitual Constituem condutas no âmbito penal para a maioria da doutrina Façase a ressalva dos tiques motores e vocais advindos de transtornos neurológicos que são considerados movimentos reflexos ver o item b supra 4 5 CONCEITO DE RESULTADO Há dois critérios para analisar o resultado a naturalístico é a modificação sensível do mundo exterior O evento está situado no mundo físico de modo que somente podese falar em resultado quando existe alguma modificação passível de captação pelos sentidos Exemplo a morte de uma pessoa é um resultado naturalisticamente comprovável b jurídico ou normativo é a modificação gerada no mundo jurídico seja na forma de dano efetivo ou na de dano potencial ferindo interesse protegido pela norma penal Sob esse ponto de vista toda conduta que fere um interesse juridicamente protegido causa um resultado Exemplo a invasão de um domicílio embora possa nada causar sob o ponto de vista naturalístico certamente provoca um resultado jurídico que é ferir o direito à inviolabilidade de domicílio do dono da casa Embora o critério jurídico seja o adotado pelo legislador basta analisar o disposto na Exposição de Motivos do Código Penal a Reforma Penal de 1984 fez referência expressa à manutenção do critério estabelecido pelo Código de 1940 prevalece na doutrina pátria o conceito naturalístico de resultado Justamente por isso fazse diferença entre crimes de atividade formais e de mera conduta e de resultado materiais E nesse aspecto é a melhor opção inclusive pelo fato de ser didaticamente superior na análise do momento consumativo a divisão entre delitos de atividade e crimes materiais Reservamos pois o termo resultado para configurar um evento naturalístico e não simplesmente a ofensa a uma norma abstrata O resultado em direito penal realizase na esfera do ser e não do dever ser Em verdade a relação de causalidade somente tem real importância no cenário dos crimes materiais isto é aqueles que necessariamente relacionam a conduta a um resultado concreto previsto no tipo Não ocorrendo o resultado não há consumação do crime Os delitos de atividade formais ou de mera conduta que se configuram na mera realização da conduta pouco importando se há ou não resultado naturalístico praticamente não se valem da teoria do nexo causal CONCEITO DE NEXO CAUSAL 51 É o vínculo estabelecido entre a conduta do agente e o resultado por ele gerado com relevância suficiente para formar o fato típico Portanto a relação de causalidade tem reflexos diretos na tipicidade Causalidade significa sucessão no tempo Literalmente significa que o tempo se segue que um tempo se segue a um outro Por conseguinte Kant diz por exemplo tempos diversos não são ao mesmo tempo mas são um depois do outro O tempo flui constantemente Sua constância é o fluir Heidegger A essência da liberdade humana introdução à filosofia p 180 Por outro lado causa é toda ação ou omissão que é indispensável para a configuração do resultado concreto por menor que seja o seu grau de contribuição Não há qualquer diferença entre causa condição aquilo que permite à causa produzir o seu efeito e ocasião circunstância acidental que favorece a produção da causa para fins de aplicação da relação de causalidade Para apurar se alguma circunstância fática é causa do crime devese utilizar o critério do juízo hipotético de eliminação ou seja abstraise determinado fato do contexto e se ainda assim o resultado se produzisse não seria ele causa do resultado Ex o fornecimento do revólver utilizado pelo agente para desfechar os tiros que levaram a vítima à morte é causa do crime pois a sua abstração faria desaparecer a arma do delito e consequentemente os tiros Teorias que cuidam do nexo de causalidade equivalência dos antecedentes causalidade adequada e imputação objetiva Há fundamentalmente duas posições doutrinárias predominantes no Brasil acerca do nexo causal com reflexos na jurisprudência a teoria da equivalência das condições teoria da equivalência dos antecedentes ou teoria da condição simples ou generalizadora qualquer das condições que compõem a totalidade dos antecedentes é causa do resultado pois a sua inocorrência impediria a produção do evento Nas palavras de Jiménez de Asúa existe relação causal quando não se pode supor suprimido o ato de vontade humana sem que deixe de se produzir o resultado concreto Lecciones de derecho penal p 144 tradução nossa É a teoria adotada pelo Código Penal conditio sine qua non que sustenta que a causa da causa também é causa do que foi causado causa causae est causa causati Utilizando o exemplo anterior o fornecimento da arma do crime mesmo em atividade lícita de comércio é causa do resultado morte porque sem a arma não teria havido os tiros fatais b teoria da causalidade adequada teoria das condições qualificadas um determinado evento somente será produto da ação humana quando esta tiver sido apta e idônea a gerar o resultado No exemplo supra o fornecimento da arma desde que em atividade lícita de comércio jamais seria considerado causa do crime pois não se trata de ação idônea à produção desse tipo de resultado vale dizer armas não são vendidas em lojas para causar crimes de homicídio O corte do nexo causal em ambas as teorias é feito de maneira diversa embora se chegue ao mesmo resultado ou seja não haverá punição ao vendedor que sem tomar parte ativa e consciente na atividade criminosa entregou a arma ao comprador Ambas sofrem críticas Na primeira adotada pelo Código a venda é considerada causa do delito mas o vendedor não é punido uma vez que não agiu com dolo ou culpa Realizou a venda sem ter noção da finalidade do uso da arma Sofre a crítica de ser uma teoria cega geradora de uma regressão ao infinito colocando no nexo causal condutas que dentro da lógica são despropositadas como a venda lícita de uma arma poderseia considerar causa do crime de homicídio até mesmo o momento de fabricação da arma e assim por diante Na segunda teoria como já exposto a ação do vendedor não é razoável nem idônea para produzir o resultado morte até mesmo porque foi lícito o negócio Sofre no entanto a crítica de aproximar em demasia causalidade e culpabilidade colocando o juiz numa posição especial de análise do nexo causal o que foi e o que não foi idôneo Há ainda uma terceira teoria hoje dominante na Alemanha e bastante difundida na Espanha que é a da imputação objetiva parcela da teoria funcionalista do delito pretendendo sanar os problemas existentes com as duas anteriores Ela tem por finalidade imputar ao agente a prática de um resultado delituoso apenas quando o seu comportamento tiver criado realmente um risco não tolerado nem permitido ao bem jurídico Por isso a venda da arma independentemente de qualquer outra análise não pode ser considerada causa do resultado uma vez que o vendedor não agiu de modo a produzir um risco não permitido e intolerável ao bem jurídico já que a venda da arma foi feita de modo lícito e o comerciante não tem a obrigação de checar o uso das mercadorias vendidas por quem quer que seja A imputação objetiva é uma teoria originária dos trabalhos de Larenz 1927 e posteriormente Honig 1930 que permaneceu adormecida por vários anos na Alemanha até obter seu grande impulso a partir da década de 1970 pelas mãos de Claus Roxin um dos seus principais teóricos na atualidade tendo por função como expõe Chaves Camargo a limitação da responsabilidade penal Imputação objetiva e Direito Penal brasileiro p 70 Assim segundo o autor a atribuição de um resultado a uma pessoa não é determinado pela relação de causalidade mas é necessário um outro nexo de modo que esteja presente a realização de um risco proibido pela norma A adoção da teoria da imputação objetiva segundo seus defensores transcende o contexto do nexo causal impondose como uma alternativa ao finalismo fazendo parte do contexto daqueles que aderiram ao funcionalismo corrente intitulada de pósfinalista cujas premissas básicas seriam a necessidade de legitimação do Direito Penal com novos conceitos de suas categorias com o fim de justificar a intervenção do Estado na sociedade moderna bem como a busca de transformações radicais nos institutos jurídicopenais quer quanto ao conteúdo dogmático quer quanto às classes e tipos de sanções a serem aplicadas em face das constantes mudanças sociais Chaves Camargo ob cit p 42 Possui a imputação objetiva embora em linha diversa da de Roxin outro ardoroso defensor nos dias de hoje que é Günther Jakobs É inequívoco no entanto que seu maior campo de atuação é na análise do nexo causal gerador da tipicidade como se pode notar pelas críticas tecidas às teorias da equivalência dos antecedentes ou das condições e da causalidade adequada bem como pelos exemplos dados e debatidos pelos adeptos dessa linha de pensamento A imputação objetiva em síntese exige para que alguém seja penalmente responsabilizado por conduta que desenvolveu a criação ou incremento de um perigo juridicamente intolerável e não permitido ao bem jurídico protegido bem como a concretização desse perigo em resultado típico Exemplificando o sujeito que dirigindo em alta velocidade em zona habitada perde o controle do carro sobe na calçada e atropela um pedestre caminhando calmamente em local permitido deve responder por homicídio Gerou um perigo intolerável e não permitido ao correr pela rua em área da cidade habitada sem que a vítima tivesse atuado de qualquer forma para isso nem tampouco tenha ocorrido qualquer outro fator interferindo na situação de perigo gerada Notase pois que a imputação objetiva valese da teoria da equivalência dos antecedentes conditio sine qua non que é naturalística para estabelecer o vínculo entre conduta e resultado sobre o qual aplicará seus conceitos O veículo chocouse contra a vítima provocandolhe ferimentos que foram causa determinante de sua morte Até esse ponto utilizase o liame causal previsto no art 13 do Código Penal considerase causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido mas a partir daí e antes de ingressar no contexto do elemento subjetivo se houve dolo ou culpa sob o prisma finalista ou se houve ilicitude e culpabilidade sob a ótica causalista a imputação objetiva analisa se a conduta do agente gerou para a vítima um risco de lesão intolerável e não permitido sem ter havido qualquer curso causal hipotético a determinar o resultado de qualquer forma nem ter o ofendido contribuído com sua atitude irresponsável ou dando seu consentimento para a geração do resultado Feito isso imputase a morte ao motorista Somente em seguida verificarseá o elemento subjetivo Portanto interpõese na verificação da tipicidade entre o nexo causal naturalístico e o elemento subjetivo São exemplos trazidos pelos defensores da imputação objetiva que excluiriam a relação de causalidade 1º o funcionário de uma loja de armas ao efetuar uma venda não gera um risco juridicamente intolerável ou não permitido mesmo porque o estabelecimento comercial é legalizado e a entrega de armas de fogo a particulares é regulamentada por lei Assim se alguém valerse da arma adquirida para matar outra pessoa independentemente do que se passou no íntimo do vendedor se sabia ou não que a arma seria para isso usada não responde este funcionário por homicídio Afinal sua atitude vender a arma era juridicamente tolerada e admissível Não se pode considerála causa do evento 2º se o inimigo do condenado acompanhando os momentos precedentes à sua execução pelo carrasco saca um revólver e dispara contra o sentenciado matandoo não deve ter sua conduta considerada causa do resultado pois este se daria de qualquer modo Teria havido um curso causal hipotético impeditivo Damásio Imputação objetiva p 31 3º se o vendedor de bebidas fornece refrigerante a alguém podendo prever que o líquido será utilizado para matar por envenenamento a família do comprador não deve responder pois existe como corolário da imputação objetiva a proibição de regresso A conduta imprudente de alguém interferindo no curso causal doloso de outra pessoa deve ser considerada irrelevante para efeito de determinar o nexo de causalidade Chaves Camargo Imputação objetiva e direito penal brasileiro p 151 Idêntico exemplo é citado por Jakobs apenas servindose de um padeiro que vende uma bengala de pão a ser utilizada para envenenamento de alguém La imputación objetiva en derecho penal p 107 4º se alguém resolve acompanhar o motorista prestes a disputar um racha sabendo dos riscos que a atividade envolve colocase em posição de perigo voluntariamente Caso haja um acidente morrendo o acompanhante do motorista não deve este responder por homicídio uma vez que a vítima assumiu o risco por sua própria conta Chaves Camargo ob cit p 160 5º um estudante de biologia ganha um dinheiro extra trabalhando como garçom e quando é encarregado de servir uma salada exótica descobre nela uma fruta que sabe por seus estudos ser venenosa mas ainda assim serve o prato e o cliente morre Não deve sua conduta ser considerada causa do resultado pois seus conhecimentos especiais de biologia não diziam respeito à atividade exercida como garçom de modo que seu comportamento não excedeu aos níveis do risco permitido No máximo responderia por omissão de socorro Jakobs ob cit p 137 6º se um empresário dono de uma fábrica permite a entrega de pincéis com pelo de cabra chinesa a seus funcionários sem a devida desinfecção como mandam os regulamentos e pessoas morrem não se poderia considerar sua conduta penalmente relevante desde que posteriormente constatese que o desinfetante indicado para utilização nos pincéis era mesmo inócuo contra o bacilo Para a imputação objetiva sob o prisma de que o resultado se daria de qualquer modo inexistiria responsabilidade para o empresário no contexto da culpa E tivesse ele agido com dolo deveria ser punido somente por tentativa de homicídio É o que sustentam Roxin La imputación objetiva en el derecho penal p 113 e Chaves Camargo ob cit p 79 Para Damásio no entanto haveria punição pois já havia risco diante da periculosidade do material aumentada sua intensidade pela conduta omissiva do industrial ob cit p 79 7º se o sobrinho envia o tio ao bosque em dia de tempestade na esperança de que um raio o atinja matandoo e dando margem a que lhe possa herdar os bens sua conduta não seria considerada causa do resultado conforme a imputação objetiva pois o que realizou induzir alguém a ir ao bosque é lícito e tolerável inexistindo norma proibitiva nesse sentido O que houve na floresta com a queda do raio não lhe pode ser objetivamente imputado Comentemos os exemplos não sob a ótica da imputação objetiva mas sob o prisma da teoria adotada pelo Código Penal que é a da equivalência dos antecedentes 1º quanto ao funcionário da loja de arma que efetuou a venda terá sua atitude considerada como causa do evento pois sem ela o resultado não teria ocorrido Mas é preciso considerar que sua conduta não foi dolosa ou culposa pois realizou seu mister tal como mandam os regulamentos e leis vigentes para a venda e entrega de armas a terceiros embora se possa sustentar ter sido atitude imoral ou antiética Ainda que pudesse no íntimo imaginar que a arma seria usada para matar outras pessoas os desejos humanos não são objeto de punição pelo Direito Penal mas somente a vontade fruto do querer ativo capaz de gerar o resultado Por outro lado se não alertou as autoridades a respeito de eventual tendência homicida do cliente devese ressaltar que sua omissão é irrelevante penalmente pois ele não é o garante da segurança pública não incidindo em qualquer das hipóteses do art 13 2º do Código Penal 2º quanto ao inimigo da vítima condenada que se antecipa ao carrasco está sem dúvida gerando o resultado Sua conduta é causa da morte do sentenciado e deve ele responder penalmente pelo que fez Notese que o resultado ocorreu da forma como se deu graças à sua atitude que desautorizado pelo Estado executou o condenado Poderia ter havido em tese já que em exemplos tudo é permitido uma contraordem à última hora concedendo graça ao sentenciado de modo que o carrasco não o teria executado Houve nexo causal e dolo caracterizandose o homicídio Por outro lado invocar que o resultado poderia ocorrer de qualquer modo seria uma autorização em branco para que pessoas agissem em lugar do Estado abstendose de seguir as leis e chamando a si a capacidade de interferência no curso causal dos acontecimentos Salientese que quanto a esse exemplo nem os adeptos da teoria da imputação objetiva chegam à mesma solução Para Damásio não deve ser considerada causa a conduta do sujeito que se antecipou ao carrasco mas para Roxin em citação de Chaves Camargo deve responder pois o contrário levaria à situação insustentável de descontrole em relação à competência para agir ob cit p 78 3º quanto ao vendedor de bebidas lembremos que ele não é garante da vida alheia logo sua omissão em comunicar a autoridade da eventual intenção homicida não lhe pode ser debitada De outra parte o simples fornecimento sem qualquer aderência à conduta criminosa de envenenamento afasta a incidência de dolo ou culpa ainda que se possa pela teoria da equivalência dos antecedentes considerar causa do evento Lembrança importante ser causa não significa haver punição 4º quanto ao racha deve ser considerada causa da morte da vítima a conduta do motorista que sabendo dos riscos envolvidos na prática de competição automobilística na via pública carrega consigo ainda que com o consentimento da pessoa um acompanhante Atualmente têm os tribunais considerado que age com dolo eventual o participante desse tipo de competição não autorizada diante dos imensos riscos existentes estando a evidenciar seu desprezo pela vida humana configurador da assunção da produção do resultado E nesse contexto o consentimento é irrelevante Aliás admitir que a conduta do motorista é penalmente irrelevante porque a vítima colocouse em posição de risco seria o mesmo que sustentar a possibilidade de alguém dispor da própria vida o que não se tolera E mesmo que assim fosse somente para argumentar não se trata de um problema de nexo causal pois este estaria configurado além do elemento subjetivo estar presente Logo haveria tipicidade Se o consentimento da vítima fosse admissível nesse contexto afastaria a ilicitude 5º o fato do garçom ter servido a refeição contendo a fruta envenenada permite a conclusão de existir uma ação configuradora do resultado Resta analisar o dolo ou a culpa nessa atuação Logo deve ser punido por homicídio doloso ou culposo conforme o caso Não vemos como eximilo de responsabilidade pois terminou dando causa ao envenenamento da vítima Inexiste sentido em afirmar que ele não atuava como biólogo mas como garçom pois o fato real é que sabia estar servindo veneno à vítima levandoa à morte 6º quanto ao empresário é certo que deu causa à intoxicação havida permitindo a entrega dos pincéis sem a devida desinfecção Se o fez com dolo deve responder por homicídio doloso ainda que se constate que o desinfetante eleito para ser utilizado antes do uso pelos funcionários era inócuo Se o resultado se daria de qualquer modo como é afirmado no exemplo dado pela teoria da imputação objetiva tal situação não serve para afastar a provocação do resultado pelo empresário e o que é mais grave agindo com dolo Aliás se assim agiu desejando ou assumindo o risco da morte de seus empregados certamente não estaria preocupado em utilizar o tal desinfetante nem tampouco se ele seria eficaz No campo da culpa se o empresário deixou de usar o referido desinfetante por mera negligência é natural que sua conduta causou o resultado e o dever de cuidado objetivo foi violado havendo previsibilidade quanto ao resultado fatal pois os pelos de cabra eram tóxicos O fato de o desinfetante ser inócuo constatação feita posteriormente não serve para afastar o nexo causal e o elemento subjetivo afinal o dono da fábrica aumentou sem dúvida o risco de dano aos empregados Notese ademais que a utilização do desinfetante como determinava o regulamento poderia ter demonstrado a tempo que ele era inútil salvando vidas e impedindo maiores danos 7º quanto à ida do tio ao bosque é preciso considerar que a simples conduta de enviar alguém a qualquer lugar desejando que morra vitimada por um raio não passa de um querer passivo inapto à configuração do dolo O sobrinho não tem domínio do fato pois não controla a natureza nem os raios que partem do céu durante uma tempestade Ainda que pela teoria da equivalência dos antecedentes possa ser considerada sua atitude causa ou condição do evento inexistiu elemento subjetivo que o ligasse ao resultado o dolo exige a possibilidade de gerar o resultado pois não é mero desejo Nem de culpa se pode tratar pois não infringiu o dever de cuidado objetivo Utilizando a teoria da causalidade adequada neste caso podese dizer que a conduta do sobrinho não era idônea a gerar o resultado pois não tinha controle algum sobre a ação da natureza geradora do raio Do exposto cremos que a teoria da imputação objetiva pode ser uma alternativa à teoria da equivalência dos antecedentes embora se valha desta para ser aplicada ou à teoria da causalidade adequada embora seja desnecessária e em muitos casos inadequada Convém mencionar a crítica formulada por Paulo Queiroz citando Enrique Gimbernat Ordeig segundo o qual relativamente aos crimes culposos se o agente se mantém dentro do risco permitido não há imputação objetiva simplesmente porque não existe em tal caso culpa já que o autor atuando dentro do risco socialmente tolerado não infringe assim o dever objetivo de cuidado de sorte que não é necessário para tanto apelar à imputação objetiva No tocante aos delitos dolosos em muitos casos o que a imputação objetiva oferece é um método de afastamento da punição daqueles que realmente já não seriam punidos por qualquer outra teoria porque os exemplos oferecidos dizem respeito a cogitações maldosas sem que o agente possa influenciar no resultado efetivamente E diz O legislador não pode proibir meros pensamentos nem intenções se estes não se exteriorizam num comportamento com mínima aparência delitiva porque se tal resultasse proibido tipificado então não se estaria castigando fatos que são absolutamente corretos senão unicamente pensamentos que não se traduziram numa manifestação exterior que ofereça aparência alguma de desvalor Finaliza Paulo Queiroz ainda mencionando Gimbernat que a teoria da imputação objetiva é uma teoria que não se sabe exatamente o que é nem qual é o seu funcionamento A teoria da imputação objetiva Boletim do IBCCRIM n 103 jun 2001 p 6 Ademais em face da enorme divergência entre os autores que a sustentam o que se viu pelos exemplos mencionados alguns sugerindo a punição e outros evitandoa termina por levar à conclusão de que realmente ainda é uma teoria em estudos e em desenvolvimento como reconhecem seus próprios defensores André Luís Callegari A imputação objetiva no direito penal p 435 e 452 Por ora parecenos mais eficiente e menos sujeita a erros a teoria da equivalência dos antecedentes adotada expressamente pelo direito penal brasileiro mantendose para sua aplicação a ótica finalista Convém mencionar por fim a lição de Cezar Roberto Bitencourt Sintetizando seus reflexos devem ser muito mais modestos do que o furor de perplexidade que está causando no continente latinoamericano Porque a única certeza até agora apresentada pela teoria da imputação objetiva é a incerteza dos seus enunciados a imprecisão dos seus conceitos e a insegurança dos resultados a que pode levar Aliás o próprio Claus Roxin maior expoente da teoria em exame afirma que o conceito de risco permitido é utilizado em múltiplos contextos mas sobre o seu significado e posição sistemática reina a mais absoluta falta de clareza Propõese na verdade a discutir critérios objetivos limitadores dessa causalidade sendo desnecessário consequentemente projetarse critérios positivos mostrandose suficientes somente critérios negativos de atribuição A relação de causalidade não é suficiente nos crimes de ação nem sempre é necessária nos crimes de omissão e é absolutamente irrelevante nos crimes de mera atividade portanto a teoria da imputação objetiva tem um espaço e importância reduzidos Erro de tipo e erro de proibição p 2021 PONTO RELEVANTE PARA DEBATE Crítica e defesa à teoria da equivalência dos antecedentes por meio de um exemplo Engish propôs o seguinte exemplo o carrasco A vai executar o assassino X às 6 da manhã B pai da vítima que assiste no pátio do cárcere os preparativos da execução deixandose levar pela vingança pelas próprias mãos a poucos segundos para as 6 lançase contra o carrasco afastao e aperta o mesmo botão que aciona a guilhotina que às 6 em ponto cai sobre X decapitandoo Se suprimirmos o comportamento de B que colocou em funcionamento a guilhotina o resultado morte de X não desaparece já que nesse caso o carrasco que teria atuado falecendo o condenado à mesma hora e nas mesmas circunstâncias De acordo com a fórmula da conditio sine qua non haveria de ser negada a condicionalidade da ação de B para a morte de X mas como o carrasco tampouco a causou já que ele não teve oportunidade de atuar encontraríamos uma morte real a de X que não poderia ser imputada a nenhum comportamento embora evidentemente alguém teve que guilhotinar o morto Disso segue que para determinar se um comportamento é condição de um resultado não se há que formular hipoteticamente a pergunta do que poderia ter ocorrido sem determinada conduta senão averiguar o que realmente aconteceu e se uma conduta influenciou científiconaturalmente no resultado concreto Gimbernat Ordeig Estudios sobre el delito de omisión p 5051 tradução livre Não nos parece acertada a conclusão exposta no referido exemplo No mundo fenomênico os fatos acontecem de determinada maneira porque não ocorreram de forma diversa Não se trata de frase sem sentido mas de pura realidade Em primeiro lugar o Direito existe para regular as relações sociais dentro de certos parâmetros o Direito Penal tem seu lugar para impedir que as pessoas lesadas por ilícitos praticados por outras considerados particularmente graves façam justiça pelas próprias mãos Portanto não cabe ao pai da vítima executar o réu Essa atividade compete ao Estado no país que adota a pena de morte Somente por isso anteciparse ao carrasco apertando o botão deu causa à morte de X da forma como ocorreu Em segundo lugar poderia haver a interrupção da execução segundos antes pela concessão de graça por parte do Governador ou do Presidente ou a quem couber essa clemência Se B aperta o botão antes do carrasco não haveria tempo de ocorrer esse perdão e X teria morrido exclusivamente por força da conduta do pai da vítima Em terceiro é preciso evitar exemplos absolutamente fantásticos como se B tivesse acesso ao botão de execução dois segundos antes do carrasco Se é necessário construir uma ilustração praticamente absurda para criticar uma teoria isto significa com nitidez ser ela acertada Resolve com precisão 999 de todas as situações jurídicas no plano real Se ainda se mencionar um restante de 001 caise no argumento ao qual nos referimos em primeira linha a ninguém é dado substituir o Estado para fazer justiça Assim sendo podese abstrair a conduta de B e a morte de X não aconteceria como ocorreu Simples assim como é a teoria da equivalência dos antecedentes Afirmar que se trata de uma teoria cega promotora do regresso ao infinito naturalística não representa nada no plano prático O Estado na figura da autoridade policial para conduzir uma investigação jamais vai ao infinito para buscar causadores do resultado Tampouco o órgão acusatório age desse modo pois é simplesmente desnecessário No exemplo já citado dar o tiro vender a arma fabricar o revólver a investigação de um homicídio trabalha com hipóteses críveis a autoridade policial no inquérito firma o nexo causal no âmbito dos disparos da arma e concausas porventura existentes Pode estender a investigação ao vendedor da arma se observar a sua participação no delito Porém por uma singela questão de bom senso não atinge o proprietário da fábrica regular de armas de fogo Em suma a teoria adotada pelo Código Penal tem sido seguramente aplicada há décadas 52 521 Causas independentes e relativamente independentes As causas independentes aquelas que surgem e por si mesmas são aptas a produzir o resultado cortam naturalmente o nexo causal Ex um raio que atinja a vítima matandoa pouco antes de ela ser alvejada a tiros pelo agente é suficiente para cortar o nexo de causalidade é a chamada causalidade antecipadora Por outro lado existem causas relativamente independentes que surgem de alguma forma ligadas às causas geradas pelo agente por isso são relativamente independentes mas possuindo força suficiente para gerar o resultado por si mesmas Exemplo tradicional da doutrina se por conta de um tiro a vítima vai ao hospital e lá estando internada termina morrendo queimada num incêndio que toma conta do nosocômio é preciso considerar que o fogo foi uma causa relativamente independente que produziu o resultado morte É causa do evento porque não fosse o tiro dado o ofendido não estaria no hospital embora o incêndio tivesse sido algo imprevisível Daí por que o legislador resolveu criar uma válvula de escape ao agente a fim de não responder por algo imponderável Concausas e seus efeitos Concausas são as causas concomitantes que se unem para gerar o resultado É comum na relação de causalidade detectarmos a confluência de uma causa principal associada a uma causa preexistente para que haja força para gerar o resultado O mesmo se dá na associação da causa principal com outras consideradas concomitantes presentes e supervenientes futuras Dentro da esfera de previsibilidade natural do ser humano médio não se corta o nexo causal se houver a junção da causa principal com a preexistente nem da principal com a concomitante abrindose exceção dependente de prova no tocante à superveniente Exemplos a A atira em B com a finalidade de matálo gerando ferimento que não seria fatal não fosse o fato de existir causa preexistente doença grave por exemplo Dessa forma associandose a lesão leve à doença grave e consequente debilidade física da vítima esta morre O que levou ao resultado foi a confluência de causas Responde o agente por homicídio consumado pois é inequívoco que deu causa ao evento Se não tivesse gerado a lesão o ofendido estaria vivo Nem se diga que seria responsabilidade objetiva uma vez que é perfeitamente previsível que pessoas tenham doenças não aparentes motivo pelo qual uma lesão proposital pode desencadear um resultado fatal b A atira em B para matar provocando lesão leve mas que o faz perder o equilíbrio caindo na via pública quando é atropelado Há confluência de causas tiro atropelamento Responde o agente por homicídio consumado pois também é previsível que sua ação poderia desencadear a queda na via pública levando a vítima a ser colhida por algum veículo c A atira em B para matar gerando lesão leve que conduz a vítima ao hospital Nesse local tratandose contrai infecção hospitalar e falece Responde o agente por homicídio consumado As concausas tiro infecção hospitalar levaram à produção do evento e dentro da esfera de previsibilidade do autor Vejase no entanto o seguinte exemplo A atira em B para matar causando lesão leve e fazendo com que a vítima ingresse no hospital para tratamento Nesse local porque há um desabamento morre soterrada O agente responde somente por tentativa de homicídio A hipótese é a única exceção aberta pelo art 13 1º do Código Penal uma vez que se trata de causa superveniente relativamente independente que por si só gerou o resultado Nessa situação entende o legislador que há imprevisibilidade motivo pelo qual o nexo causal pode ser cortado ESQUEMAS TEORIA DA EQUIVALÊNCIA DAS CONDIÇÕES OU DOS ANTECEDENTES ART 13 CAPUT CP TEORIA DA CAUSALIDADE ADEQUADA OU DAS CONDIÇÕES QUALIFICADAS CONCAUSAS SÃO AS CAUSAS QUE SE UNEM PARA GERAR O RESULTADO CAUSA SUPERVENIENTE QUE CORTA O NEXO CAUSAL ART 13 1º CP 53 Relação de causalidade nos crimes omissivos próprios e omissivos impróprios São delitos omissivos próprios aqueles cuja conduta envolve um não fazer típico que pode ou não dar causa a um resultado naturalístico Na lição de João Bernardino Gonzaga o sujeito se abstém de praticar um movimento tendente a obter determinado efeito útil ou deixa de impedir a atuação de forças modificadoras da realidade possibilitando o surgimento do mal Crimes comissivos por omissão p 250 Exemplo deixar de prestar assistência quando possível fazêlo sem risco pessoal à criança abandonada ou extraviada configura o delito de omissão de socorro art 135 CP porque o não fazer é previsto no tipo penal como modelo de comportamento proibido Conforme Gimbernat Ordeig a omissão é uma espécie do gênero não fazer espécie que vem caracterizada porque dentre todos os possíveis comportamentos passivos selecionamse normativamente somente aqueles que merecem um juízo axiológico negativo a omissão é um não fazer que se deveria fazer ou em outras palavras a diferença específica da omissão diante do gênero não fazer ao qual 531 pertence consiste em um não fazer desvalorado Estudios sobre el delito de omisión p 2 tradução livre São crimes omissivos impróprios os que envolvem um não fazer que implica na falta do dever legal de agir contribuindo pois para causar o resultado Não têm tipos específicos gerando uma tipicidade por extensão Para que alguém responda por um delito omissivo impróprio é preciso que tenha o dever de agir imposto por lei deixando de atuar dolosa ou culposamente auxiliando na produção do resultado Exemplo um policial acompanha a prática de um roubo deixando de interferir na atividade criminosa propositadamente porque a vítima é seu inimigo Responderá por roubo na modalidade comissiva por omissão Natureza jurídica da omissão própria Há duas posições a existência normativa a omissão não tem existência no plano naturalístico ou seja existe apenas no mundo do deverser sendo uma abstração Afirmam alguns que do nada nada surge por isso a existência da omissão é normativa Somente se pune o agente que nada fez porque a lei assim determina b existência física a omissão é um trecho do mundo real embora não tenha a mesma existência física da ação Tratase de um fenômeno perceptível aos sentidos humanos Contrapondose à afirmação que do nada nada surge explica Baumann A meu juízo o sofisma da não existência da causalidade da conduta omissiva se baseia sobretudo na circunstância de que à omissão falta evidência Na ação positiva podese sempre observar algo e na omissão não se vê quase sempre nada Se a omissão tornarse evidente perde rapidamente terreno a tese segundo a qual ex nihilo nihil fit E continua dizendo que se alguém deixa descer ladeira abaixo um carrinho de bebê até um obstáculo formado por A caso este cansado de ser o obstáculo quando o carrinho se aproxima deixao passar caindo no precipício não há dúvida quanto à causalidade da conduta de A e a morte do bebê O mesmo aconteceria se A tivesse freado o carrinho com o corpo e depois tivesse saído do lugar Derecho penal Conceptos fundamentales y sistema p 142 532 533 Na realidade cremos que o Código Penal adotou uma teoria eclética quanto à omissão dando relevo à existência física no caput do art 13 tal como diz a Exposição de Motivos Pôsse portanto em relevo a ação e a omissão como as duas formas básicas do comportamento humano embora concedendo especial enfoque à existência normativa no 2º do mesmo artigo Há na omissão no ensinamento de Miguel Reale Júnior um dado naturalístico sujeito a um enfoque normativo Parte Geral do Código Penal Nova interpretação p 43 Significado da expressão penalmente relevante A omissão que não é típica vale dizer quando o não fazer deixa de constar expressamente num tipo penal somente se torna relevante para o direito penal caso o agente tenha o dever de agir Do contrário não se lhe pode exigir qualquer conduta Ex qualquer do povo que acompanhe a ocorrência de uma agressão pode agir para impedir o resultado mas não é obrigado Daí por que mesmo que aja assumido o risco da vítima ferirse gravemente não pode ser punido pois não tinha o dever jurídico de impedir o resultado A situação é diferente se a pessoa que acompanha a agressão não agindo de propósito era o guardacostas da vítima contratado para protegêla Responderá como partícipe da lesão Lembremos no entanto que o art 13 2º estabelece que a omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado grifamos Significa que o agente fisicamente impossibilitado de atuar não responde pelo delito ainda que tivesse o dever de agir Assim se o vigilante presencia um furto mas não tem tempo de impedir o resultado porque sofre um desmaio não será responsabilizado pelo evento Dever de agir O art 13 2º a b e c do Código Penal enumera as situações em que há o dever de agir por parte do omitente isto é quando alguém se torna garante de outra pessoa motivo pelo qual deve fazer o possível para evitar que esta sofra algum dano sob pena de responder pelo evento à custa de sua omissão 5331 5332 5333 Dever de agir imposto por lei A legislação impõe a várias pessoas o dever de cuidar proteger e vigiar outras tal como o faz com os pais em relação aos filhos com os tutores em relação aos tutelados com os curadores em relação aos curatelados e até mesmo com o administrador de um presídio em relação aos presos Assim se um detento está gravemente enfermo e o administrador da cadeia dolosa ou culposamente deixa de lhe conferir tratamento adequado pode responder por homicídio Convém mencionar a explicação de Luiz Luisi Neste dispositivo o nosso legislador se referiu não apenas a lei mas especificou os deveres de cuidado proteção e de vigilância e adotando essa redação não se limitou a chamada teoria formal mas acolheu a teoria das fontes Tratase de deveres que são impostos pela ordem jurídica lato sensu Não são apenas obrigações decorrentes de lei em sentido estrito mas de qualquer disposição que tenha eficácia de forma a poder constituir um vínculo jurídico É o caso dos decretos dos regulamentos das portarias e mesmo das sentenças judiciais e provimentos judiciários em geral e até de ordem legítima de autoridade hierarquicamente superior Podem tais deveres outrossim derivar de norma penal como de norma extrapenal tanto de direito público como de direito privado Os princípios constitucionais penais p 108 Dever de agir de quem assumiu a responsabilidade de evitar o resultado É o dever decorrente de negócios jurídicos ou de relações concretas da vida No primeiro caso o vigia contratado para tomar conta das casas de um determinado condomínio não pode ficar inerte ao acompanhar a ocorrência de um furto Se agir dolosamente responderá pelo crime contra o patrimônio tal como os agentes da subtração No segundo se alguém assume por promessa a posição de garante ou garantidor da segurança alheia fica obrigado a interferir caso essa segurança fique comprometida No tradicional exemplo da doutrina do exímio nadador que convida o amigo para uma travessia prometendolhe ajuda em caso de emergência fica obrigado a intervir se o inexperiente nadador começar a se afogar Dever de agir por ter gerado o risco É o dever surgido de ação precedente do agente que deu causa ao aparecimento do risco Exemplo alguém joga outro na piscina por ocasião de um trote acadêmico sabendo que a vítima não sabe nadar Fica obrigado a intervir impedindo o resultado trágico sob pena de responder por homicídio PONTOS RELEVANTES PARA DEBATE Deixar o agressor morrer depois de se defender constitui crime A depois de rechaçar uma ação ilícita lesionando seu agressor B permite que ele morra sangrando responde por um delito de omissão imprópria homicídio ou somente por omissão de socorro Ao se defender de uma agressão injusta A praticou um ato lícito desde que valendose dos meios necessários moderadamente A partir disso surge o dever de solidariedade imposto pelo art 135 do CP omissão de socorro para salvar vidas Portanto deve responder por omissão de socorro Não cabe inserir A na figura do homicídio doloso ou culposo com base no art 13 2º c do Código Penal com seu comportamento anterior criou o risco da ocorrência do resultado pois quem se defende não está gerando um risco inaceitável objeto do art 13 2º c CP ao contrário produz um risco perfeitamente lícito pois se encontra na defesa de seu direito A doutrina alemã se divide nessa questão Pela omissão imprópria homicídio KaufmannHassemer Welp Herzberg BaumannWeber Sonnen MaurachGössel Pela omissão própria omissão de socorro Rudolphi Pfleiderer Schünemann Stratenwerth Schmidhäuser OttoBrammsen Roxin Bockelmann Gallas Freund Wessels Stree Köhler Gimbernat Ordeig Estudios sobre el delito de omisión p 273 Pais e filhos maiores de 18 anos como garantidores da segurança recíproca Entre os pais e os filhos maiores de idade existe uma relação de garantia ou não É certo que o pai deve zelar pelo filho pequeno cuidando protegendo e vigiando nos termos do art 13 2º a do Código Penal A partir do momento em que o filho completa 18 anos não mais subsiste o poder familiar Nenhuma ascendência legal tem o pai no tocante ao filho Por isso não vemos como poderia o pai continuar garante da segurança do filho que pode fazer o que bem entende Por outro lado também não se torna o filho o garante da segurança do pai O preceituado pelo art 229 da Constituição Federal os pais têm o dever de assistir criar e educar os filhos menores e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice carência ou enfermidade é uma norma de apoio e assistência a realizarse no âmbito civil pagamento de pensão por exemplo Não traz nenhum comando pertinente à função de garante pois não se fala em cuidar proteger ou vigiar Entretanto como adverte Gimbernat Ordeig diferentes respostas são encontradas na doutrina e na jurisprudência abrangendo avós e netos irmãos tios e sobrinhos etc Outra dúvida se houver uma posição de garante o dever de evitar o resultado se limitaria aos bens jurídicos mais relevantes como vida liberdade e integridade física ou também outros como a propriedade Estudios sobre el delito de omisión p 277 Como não acolhemos a posição de garante nessas hipóteses é irrelevante o bem jurídico a ser protegido A posição de garante como fruto de outros relacionamentos de afetividade Além da família natural existem outros relacionamentos propensos a gerar a ligação afetiva entre pessoas tais como casamento união estável cônjuges separados de fato amigos íntimos etc Decorrente de tais vínculos afetivos emerge a posição de garante Não nos parece exista o dever de impedir o resultado nos moldes preconizados pelo art 13 2º do Código Penal tendo em vista que companheiros ou cônjuges entre outros não têm o dever jurídico de cuidar proteger ou vigiar o outro Companheiros e cônjuges têm o dever de assistência mútua mas não são crianças que dependam de cuidados proteção ou vigilância Quanto a outros relacionamentos como amizades íntimas nem mesmo o dever de assistência mútua existe Envenenamento e navalhada como causas da morte Se A coloca veneno em um alimento de X e B lhe crava a navalha a autópsia somente pode determinar que a morte de X se deveu com 99 de probabilidades à ingestão do veneno mas não pode descartar a possibilidade de 1 de que a morte tenha decorrido do apunhalamento a solução é aplicar tanto a A quanto a B um delito contra a vida em grau de tentativa não se pode condenar A por um tipo que requer ter matado alguém quando existe uma mínima possibilidade que não tenha sido A quem matou Gimbernat Ordeig Estudios sobre el delito de omisión p 285 Não podemos discordar da conclusão do autor desde que A e B não estejam juntos com unidade de propósitos para matar X Se estiverem conseguiram o almejado pouco importando por qual meio Respondem por homicídio consumado Caso eles não estejam atuando juntos cada qual responde por tentativa de homicídio No entanto esse laudo pericial se apresentado desse modo 99 e 6 1 seria uma raridade talvez possa existir em um país desenvolvido No Brasil o laudo nesse caso diria certamente quando muito bem feito que a navalhada e a ingestão do veneno levaram à morte da vítima Logo ambos terminariam respondendo por homicídio consumado em autoria colateral CONCEITO DE TIPICIDADE E EXCLUDENTES É a adequação do fato ao tipo penal ou em outras palavras é o fenômeno representado pela confluência dos tipos concreto fato do mundo real e abstrato fato do mundo normativo Há ainda a denominada tipicidade por extensão que é a aplicação conjunta do tipo penal incriminador previsto na Parte Especial do Código Penal com uma norma de extensão prevista na Parte Geral tendo por finalidade construir a tipicidade de determinado delito É o que se dá com a tentativa Não há na Parte Especial como regra a descrição de crime tentado Para a construção da tipicidade da tentativa é imprescindível a união entre o tipo incriminador com a norma prevista no art 14 II do Código Penal Assim a tentativa de roubo tem a seguinte tipicidade art 157 caput combinando com art 14 II do Código Penal Quanto às excludentes de tipicidade dividemse em legais expressamente previstas em lei e supralegais implicitamente previstas em lei Como exemplos de excludentes legais podemos citar a crime impossível art 17 b intervenção médicocirúrgica e impedimento de suicídio art 146 3º c retratação no crime de falso testemunho art 342 2º d anulação do primeiro casamento no crime de bigamia art 235 2º Registremos que as excludentes de tipicidade legalmente previstas não estão agrupadas em um único artigo e por vezes acabam aparentando ser causa de extinção da punibilidade Exemplo desta última é a retratação do agente no crime de falso testemunho A lei menciona ser causa extintiva da punibilidade art 107 VI CP mas na essência é causa de extinção da tipicidade pois diz o art 342 2º que o fato deixa de ser punível e não o agente Ora se é o fato a ser excluído logo não 61 mais se fala em tipicidade Por outro lado existem as excludentes supralegais que afastam a tipicidade embora não estejam expressamente previstas no Código Penal como ocorre com a adequação social e a insignificância Confirase nesse prisma Paralelamente à descriminalização legislativa assume papel significativo o reconhecimento dos princípios da adequação social e da insignificância formas judiciais de descriminalização fática A adequação social exclui desde logo a conduta em exame do âmbito de incidência do tipo situandose entre os comportamentos normalmente permitidos isto é materialmente atípicos O princípio da insignificância por seu turno equivale à desconsideração típica pela não materialização de um prejuízo efetivo pela existência de danos de pouquíssima importância Sérgio Salomão Shecaira e Alceu Corrêa Junior Teoria da pena p 155 Adequação social Com relação à adequação social podese sustentar que uma conduta aceita e aprovada consensualmente pela sociedade ainda que não seja causa de justificação pode ser considerada não lesiva ao bem jurídico tutelado É o caso da colocação do brinco algo tradicionalmente aceito como meta de embelezamento embora se possa cuidar de lesão à integridade física Parecenos que a adequação social é sem dúvida motivo para exclusão da tipicidade justamente porque a conduta consensualmente aceita pela sociedade não se ajusta ao modelo legal incriminador tendo em vista que este possui como finalidade precípua proibir condutas que firam bens jurídicos tutelados Ora se determinada conduta é acolhida como socialmente adequada deixa de ser considerada lesiva a qualquer bem jurídico tornandose um indiferente penal A evolução do pensamento e dos costumes no entanto é o fator decisivo para a verificação dessa excludente de tipicidade Atualmente não mais se considera lesão corporal a utilização de tatuagem por exemplo Houve tempo entretanto que referida prática chocava a sociedade Confirase na lição de Moniz de Aragão O uso de tatuagem cicatrizes ideográficas como define Lacassagne coradas pela introdução 62 de partículas corantes nas malhas do tecido subepidérmico tão frequente entre os criminosos está também ligado a essa insensibilidade física a essa percepção menor das sensações dolorosas é uma consequência talvez uma prova mesmo da analgesia e disvulnerabilidade dos delinquentes Em 142 criminosos examinados por mim informa Lombroso cinco traziam tatuagens na verga um desenhara aí uma cabeça de mulher disposta de modo que a boca era formada pela extremidade do meato urinário sobre o dorso da verga estavam figuras as armas do Rei outro aí pintou as iniciais de sua amante outro um ramalhete de flores Estes fatos provam uma falta absoluta de pudor e mais ainda uma estranha insensibilidade porque não há região mais sensível à dor E conforme o mestre italiano é principalmente atávico o impulso que leva os malfeitores a esse hábito singular tão generalizado entre os selvagens As três escolas penais clássica antropológica e crítica Estudo comparativo p 145 Vale mencionar ainda para ilustrar como se expressa a adequação social o seguinte exemplo extraído da Espanha A violência culturalmente aceita adota diversas formas de manifestarse fora das quais esta mesma violência não é tolerada Um claro exemplo disso encontramos nas lutas com touros na Espanha é um fato culturalmente aceito a tortura e morte de um touro em uma arena no entanto não é culturalmente aceita a violência dirigida contra o mesmo animal fora deste contexto suponhamos atiradores disparando no animal em campo aberto Margarita Beceiro Caneiro Las dimensiones de la violencia hacia uma tipología de la conducta antisocial La mente criminal p 55 traduzi Em suma a adequação social ainda é útil instrumento do arsenal hermenêutico a ser utilizado para a superação do positivismo o qual de qualquer forma isoladamente não raro mostrase como fator gerador de injustiça Renato de Mello Jorge Silveira Fundamentos da adequação social em direito penal p 404 Insignificância Com relação à insignificância crime de bagatela sustentase que o direito penal diante de seu caráter subsidiário funcionando como ultima ratio no sistema punitivo não se deve ocupar de bagatelas Há várias decisões de tribunais pátrios absolvendo réus por considerar que ínfimos prejuízos a bens jurídicos não devem ser objeto de tutela penal como ocorre nos casos de importação de mercadoria proibida contrabando tendo por objeto material coisas de insignificante valor trazidas por sacoleiros do Paraguai Outro exemplo é o furto de coisas insignificantes tal como o de uma azeitona exposta à venda em uma mercearia Ressaltese que no campo dos tóxicos há polêmica quanto à adoção da tese da insignificância ora a jurisprudência a aceita ora rejeitaa Há três regras que devem ser seguidas para a aplicação do princípio da insignificância 1ª consideração do valor do bem jurídico em termos concretos É preciso certificarse do efetivo valor do bem em questão sob o ponto de vista do agressor da vítima e da sociedade Há determinadas coisas cujo valor é ínfimo sob qualquer perspectiva ex um clipe subtraído de uma folha de papel não representa ofensa patrimonial relevante em universo algum Outros bens têm relevo para a vítima mas não para o agressor ex uma peça de louça do banheiro de um barraco pode ser significativa para o ofendido embora desprezível para o agressor Neste caso não se aplica o princípio da insignificância Há bens de relativo valor para agressor e vítima mas muito acima da média do poder aquisitivo da sociedade ex um anel de brilhantes pode ser de pouca monta para pessoas muito ricas mas é coisa de imenso valor para a maioria da sociedade Não se deve considerar a insignificância Registrese no STJ o advento da Súmula 589 É inaplicável o princípio da insignificância nos crimes ou contravenções penais praticados contra a mulher no âmbito das relações domésticas 2ª consideração da lesão ao bem jurídico em visão global A avaliação do bem necessita ser realizada em visão panorâmica e não concentrada afinal não pode haver excessiva quantidade de um produto unitariamente considerado insignificante pois o total da subtração é capaz de atingir valor elevado ex subtrair de um supermercado várias mercadorias em diversas ocasiões pode figurar um crime de bagatela numa ótica individualizada da conduta porém visualizandose o total dos bens atingese valor relevante Além disso devese considerar a pessoa do autor pois o princípio da insignificância não pode representar um incentivo ao crime nem tampouco constituir uma autêntica imunidade ao criminoso habitual O réu reincidente com vários antecedentes mormente se forem considerados específicos não pode receber o benefício da atipicidade por bagatela Seria contraproducente e dissociado do fundamento da pena que é a ressocialização do agente A reiteração delituosa especialmente dolosa não pode contar com o beneplácito estatal Em contrário afirma Paulo Queiroz que por traduzir um problema de tipicidade e não de individualização judicial da pena o princípio da insignificância deve ser reconhecido independentemente da existência de maus antecedentes reincidência ou continuidade delitiva Curso de direito penal v 1 p 88 Sob uma análise restrita da tipicidade adotandose um ângulo exclusivamente técnico poderseia concordar com tal assertiva Entretanto o princípio da insignificância não encontra previsão legal mas é uma criação doutrinária assimilada pela jurisprudência Desse modo nada impede que sejam construídos requisitos especiais para se adotar em relação ao reconhecimento dessa forma de exclusão da tipicidade O reincidente que tornou a furtar por exemplo ainda que tenha subtraído algo que pelo valor possa espelhar insignificância deve ter a sua conduta mais severamente apurada Se ele subtrai um alfinete de alguém podese acolher a tese da bagatela mas se furta um rádio de pilha mesmo que possa simbolizar algo insignificante não merece ter a sua conduta desconsiderada para efeitos de tipificação O mesmo se dá com quem subtrai várias pequenas coisas de valor individual ínfimo mas que devido à continuidade delitiva evidencia dano patrimonial considerável Notese que no cenário do crime continuado o delinquente habitual não merece o benefício embora se possa dizer que foram preenchidos os requisitos do art 71 do Código Penal No contexto da insignificância dáse idêntica interpretação 3ª consideração particular aos bens jurídicos imateriais de expressivo valor social Há diversos bens penalmente tutelados envolvendo o interesse geral da sociedade de modo que não contêm um valor específico e determinado O meio ambiente por exemplo não possui valor traduzido em moeda ou em riqueza material O mesmo se diga da moralidade administrativa ou do respeito aos mortos dentre outros Portanto ao analisar o crime tornase essencial enquadrar o bem jurídico sob o prisma social merecido Não se quer com isso sustentar a inviabilidade total de aplicação da insignificância para delitos cujo bem jurídico é de interesse da sociedade O ponto de relevo é dar o devido enfoque a tais infrações penais tendo cuidado para aplicar o princípio ora examinado Ilustrando um policial que receba R 1000 de propina para não cumprir seu dever permite a configuração do crime de corrupção passiva embora se possa dizer que o valor dado ao agente estatal é ínfimo Nesse caso pouco importa se a corrupção se deu por dez reais ou dez mil reais Afinal o cerne da infração penal é a moralidade administrativa De outra sorte fisgar um único peixe em lago repleto deles embora proibido permite a figuração da bagatela ainda que se trate de delito ambiental Maiores detalhes são expostos em nosso Princípios constitucionais penais e processuais penais PONTO RELEVANTE PARA DEBATE Bagatela imprópria Em nosso entendimento inexiste no ordenamento jurídicopenal brasileiro e com essa designação em outras legislações estrangeiras Seria o mesmo que afirmar a existência de um princípio impróprio vale dizer um princípio da insignificância impróprio uma grave imperfeição jurídica Há quem sustente ser a bagatela imprópria uma alternativa ao julgador que não podendo reconhecer a autêntica insignificância do delito que exclui a tipicidade terminaria por absolver sem fixar pena Em verdade querse aplicar uma espécie de perdão judicial Entretanto para que o fato típico antijurídico e culpável deixe de ser apenado torna se imperiosa a participação do legislador Perdão não se concede a bel prazer do magistrado pois as suas hipóteses estão claramente tuteladas em lei Buscar associar a tal bagatela imprópria com ensinamentos estrangeiros com a devida vênia também é um equívoco pois o que muitos autores externos destacam é a viabilidade de não se aplicar a pena tendo em vista a ausência de culpabilidade incluindo no conceito desta um prisma de política criminal Em suma por qualquer ângulo esse instituto em nosso entendimento não galga acerto Por derradeiro a aplicação esparsa dessa terminologia em julgados igualmente isolados não o tornam legítimo Afinal se o julgador colocar no papel qualquer ilegalidade favorecendo o acusado não havendo recurso do MP termina por consolidarse daí dizer que é correto vai uma longa distância SÍNTESE Tipicidade é a adequação do fato ao tipo Tipo é o modelo legal de conduta podendo ser incriminador prevê conduta proibida permissivo prevê conduta autorizada e devido prevê conduta obrigatória art 13 2º CP Conduta é a ação ou omissão voluntária e consciente que movimenta o corpo humano com uma finalidade finalismo é a ação ou omissão voluntária e consciente que movimenta o corpo humano causalismo Resultado é a lesão ao bem ou interesse protegido pela norma realizandose no campo do deverser teoria do resultado jurídico é a lesão ao bem ou interesse protegido pela norma provocando alguma alteração no mundo naturalístico teoria do resultado naturalístico Nexo causal é o liame entre a conduta e o resultado que faz nascer o fato típico Equivalência dos antecedentes é a teoria de relação de causalidade adotada pelo Código Penal determinando que é causa do resultado toda ação ou omissão sem a qual o evento não se produziria Adequação social é excludente supralegal de tipicidade consistente em considerar penalmente irrelevante uma conduta aceita e aprovada socialmente logo não apta a gerar lesão ao bem jurídico tutelado Insignificância é excludente supralegal de tipicidade demonstrando que lesões ínfimas ao bem jurídico tutelado não são suficientes para rompendo o caráter subsidiário do Direito Penal tipificar a conduta 1 Capítulo XIV Elementos Subjetivos do Crime Dolo e Culpa CONCEITO DE DOLO Depende da teoria adotada a é a vontade consciente de praticar a conduta típica visão finalista é o denominado dolo natural b é a vontade consciente de praticar a conduta típica acompanhada da consciência de que se realiza um ato ilícito visão causalista é o denominado dolo normativo Entre estas duas teorias encontrase a mais expressiva diferença conceitual para o dolo Preferimos o conceito finalista de dolo ou seja é a vontade consciente de realizar a conduta típica Estamos convencidos de que todas as questões referentes à consciência ou à noção da ilicitude devem ficar circunscritas à esfera da 2 culpabilidade Quando o agente atua basta que objetive o preenchimento do tipo penal incriminador pouco importando se ele sabe ou não que realiza algo proibido Portanto aquele que mata alguém age com dolo independentemente de acreditar estar agindo corretamente como o faria o carrasco nos países que possuem pena de morte Lembremos que há pessoas com falsa percepção da realidade onde estão inseridas podendo agir com vontade de praticar o tipo penal mas convencidas de que fizeram algo certo não significando pois que agiram sem dolo Agir dolosamente vale dizer com vontade de concretizar a conduta típica é atribuível a qualquer ser humano pois se trata de uma apreciação do conteúdo do tipo penal no círculo dos pensamentos da pessoa individual e no ambiente do agente marchando na mesma direção e sentido que a valoração legal cf Bustos Ramírez Obras completas v I p 827 Noutros termos o tipo do art 121 caput do Código Penal prevê matar alguém No plano concreto o agente A quer eliminar a vida de B age pois com dolo na exata medida em que seus pensamentos coincidem com perfeição à descrição típica formulada em lei DISTINÇÃO ENTRE DOLO GENÉRICO E DOLO ESPECÍFICO A doutrina tradicional costuma fazer diferença entre o dolo genérico que seria a vontade de praticar a conduta típica sem qualquer finalidade especial e o dolo específico que seria a mesma vontade embora adicionada de uma especial finalidade Dessa forma nos crimes contra a honra não bastaria ao agente divulgar fato ofensivo à reputação de alguém para se configurar a difamação sendo indispensável que agisse com dolo específico ou seja a especial intenção de difamar de conspurcar a reputação da vítima Outra parcela da doutrina costuma atualmente utilizar apenas o termo dolo para designar o dolo genérico e elemento subjetivo do tipo específico para definir o dolo específico Alguns autores ainda apreciam a denominação elemento subjetivo do injusto ou elemento subjetivo do ilícito para compor o universo das específicas finalidades que possui o agente para atuar Entendemos ser desnecessária essas últimas duas 3 4 41 denominações bastando considerar a existência do dolo e de suas finalidades específicas que constituem o elemento subjetivo específico podendo ser explícito ou implícito O elemento subjetivo do tipo específico é explícito quando se pode constatar a sua presença no tipo penal subtrair coisa alheia móvel para si ou para outrem como no furto É implícito quando embora no tipo não seja visível de pronto é o caso dos crimes contra a honra servindo o exemplo supramencionado da difamação não há no tipo a especial vontade de prejudicar a reputação o que se exige na prática CARACTERÍSTICAS DO DOLO São as seguintes a abrangência o dolo deve envolver todos os elementos objetivos do tipo b atualidade o dolo deve estar presente no momento da ação não existindo dolo subsequente nem dolo antecedente c possibilidade de influenciar o resultado é indispensável que a vontade do agente seja capaz de produzir o evento típico Na lição de Welzel a vontade impotente não é um dolo relevante de um ponto de vista jurídico penal Derecho penal alemán p 221222 E ainda A vontade de realização do tipo objetivo pressupõe a possibilidade de influir no curso causal pois tudo o que estiver fora da possibilidade de influência concreta do agente pode ser desejado ou esperado mas não significa querer realizálo Somente pode ser objeto da norma jurídica algo que o agente possa realizar ou omitir Cezar Roberto Bitencourt Erro de tipo e de proibição p 27 CONCEITO DE DOLO DIRETO É a vontade do agente dirigida especificamente à produção do resultado típico abrangendo os meios utilizados para tanto Exemplo o agente quer subtrair bens da vítima valendose de grave ameaça Dirigindose ao ofendido apontalhe um revólver anuncia o assalto e carrega consigo os bens encontrados em seu poder A vontade se encaixa com perfeição ao resultado É também denominado dolo de primeiro grau Dolo direto de primeiro grau e dolo direto de segundo grau 5 O dolo direto de primeiro grau é a intenção do agente voltada a determinado resultado efetivamente perseguido abrangendo os meios empregados para tanto ex o atirador almejando a morte da vítima desferelhe certeiro e fatal tiro o dolo direto de segundo grau também denominado de dolo de consequências necessárias dolo necessário ou dolo mediato é a intenção do agente voltada a determinado resultado efetivamente desejado embora na utilização dos meios para alcançálo termine por incluir efeitos colaterais praticamente certos O agente não persegue os efeitos colaterais mas tem por certa a sua ocorrência caso se concretize o resultado almejado O exemplo é do matador que pretendendo atingir determinada pessoa situada em lugar público planta uma bomba que ao detonar certamente matará outras pessoas ao redor Ainda que não queira atingir essas outras vítimas tem por certo o resultado caso a bomba estoure como planejado Diferenciase do dolo eventual porque neste caso o agente não persegue o resultado típico atingido e a sua vontade portanto está configurada mais debilmente Não quer o autor determinado objetivo mas somente assume o risco que ocorra Roxin Derecho penal Parte general t I p 415416 e 423424 Para a doutrina italiana o dolo dividese em dolo intencional que é o dolo direto de 1º grau dolo direto que é o dolo direto de 2º grau e finalmente dolo eventual ou indireto exatamente como nós o denominamos cf Paolo Veneziani Motivi e colpevolezza p 122 CONCEITO DE DOLO INDIRETO OU EVENTUAL É a vontade do agente dirigida a um resultado determinado porém vislumbrando a possibilidade de ocorrência de um segundo resultado não desejado mas admitido unido ao primeiro Por isso a lei utiliza o termo assumir o risco de produzilo Nesse caso de situação mais complexa o agente não quer o segundo resultado diretamente embora sinta que ele pode se materializar juntamente com aquilo que pretende o que lhe é indiferente Exemplo A está desferindo tiros contra um muro no quintal da sua residência resultado pretendido dar disparos contra o muro vislumbrando no entanto a possibilidade de os tiros vararem o obstáculo atingindo terceiros que passam por detrás Ainda assim desprezando o segundo resultado ferimento ou morte de alguém continua a sua conduta Caso atinja mortalmente um passante responderá por homicídio doloso dolo eventual É o denominado dolo de segundo grau Sobre o dolo eventual ensina José de Faria Costa que o não querer aqui avançado nada tem de afirmação positiva da vontade pretendendo antes expressar a atitude psíquica da passividade com que o agente encara o resultado Certo é também cumpre dizêlo que o agente sempre poderia dizer não Sucede que não o faz porque a vontade de praticar a ação principal como que arrasta no seu halo a sujeição à passividade psíquica no que toca ao resultado possível O que vale por afirmar o agente quer a ação principal e como que é conivente diríamos por omissão com as ações acessórias tão só eventualmente representadas Tentativa e dolo eventual p 46 Extraise o dolo eventual na grande maioria dos casos da situação fática desenhada e não da mente do agente como seria de se supor Nesse sentido conferir o preciso relato do Ministro Felix Fischer O dolo eventual não é na verdade extraído da mente do autor mas sim das circunstâncias Por exemplo dizerse que o fogo não mata porquanto existem pessoas com cicatrizes de queimaduras data venia não é argumento válido nem no judicium causae Todos desde cedo independentemente do grau de instrução sabem que brincar com fogo é muito perigoso O fogo pode matar Além do mais se fogo não mata então o que dizer do tipo previsto no art 121 2º III fogo do Código Penal Desnecessário responder STJ REsp 192049DF 5ª T 09021999 mv DJU 01031999 Embora proferido na década de 90 continua a ser um marco na avaliação judicial do dolo eventual PONTO RELEVANTE PARA DEBATE A presença do dolo eventual nos graves crimes de trânsito Tem sido posição adotada atualmente na jurisprudência pátria considerar a atuação do agente em determinados delitos cometidos no trânsito não mais como culpa consciente consultar o item 9 infra e sim como dolo eventual As inúmeras campanhas realizadas demonstrando o perigo da direção perigosa e manifestamente ousada são suficientes para esclarecer os motoristas da vedação legal de certas condutas tais como o racha a direção em alta velocidade sob embriaguez entre outras Se apesar disso continua o condutor do veículo a agir dessa forma nitidamente arriscada estará demonstrando seu desapego à incolumidade alheia podendo responder por delito doloso Exemplo extraído da jurisprudência A conduta social desajustada daquele que agindo com intensa reprovabilidade éticojurídica participa com o seu veículo automotor de inaceitável disputa automobilística realizada em plena via pública nesta desenvolvendo velocidade exagerada além de ensejar a possibilidade de reconhecimento de dolo eventual inerente a esse comportamento do agente ainda justifica a especial exasperação da pena motivada pela necessidade de o Estado responder grave e energicamente à atitude de quem em assim agindo comete os delitos de homicídio doloso e de lesões corporais STF HC 718001RS 1ª T rel Celso de Mello DJ 20061995 RT 733478 embora antigo foi um marco à época para definir o dolo eventual nos crimes de trânsito É tênue a linha divisória entre a culpa consciente e o dolo eventual Em ambos o agente prevê a ocorrência do resultado mas somente no dolo o agente admite a possibilidade do evento acontecer Na culpa consciente ele acredita sinceramente que conseguirá evitar o resultado ainda que o tenha previsto Muitos ainda acreditam que no contexto do trânsito prevalece a culpa consciente pois o agente não acredita que irá causar um mal tão grave A solução realmente não é fácil dependendo em nosso ponto de vista do caso concreto e das circunstâncias que envolvem o crime É inviável buscar solver o problema com a prova 6 7 concreta do que se passou na mente do agente algo utópico na maior parte dos delitos ocorridos no trânsito EXIGIBILIDADE DO DOLO DIRETO E DO DOLO EVENTUAL A lei não faz distinção entre o dolo direto e o eventual para fins de tipificação e de aplicação da pena Por isso o juiz poderá fixar a mesma pena para quem agiu com dolo direto e para quem atuou com dolo eventual Em regra já que os tipos penais que nada falam a respeito do elemento subjetivo do delito são dolosos ex matar alguém art 121 CP onde nada se diz acerca do dolo podese aplicar tanto o direto quanto o indireto Excepcionalmente quando a lei exigir unicamente o dolo direto tal circunstância vem claramente definida no tipo penal como se pode observar ilustrando no tipo da denunciação caluniosa crime de que o sabe inocente do art 339 do Código Penal OUTRAS CLASSIFICAÇÕES DO DOLO Cremos que a única e efetiva diferença concentrase no dolo direto e eventual As demais não apresentam efetiva utilidade Mencionase no entanto ainda a seguinte divisão a dolo alternativo que significa querer o agente indiferentemente um resultado ou outro Não se trata como alerta Maurach de uma forma independente de dolo mas sim de uma aplicação das regras pertinentes à congruência dos tipos objetivos e subjetivos Derecho penal Parte general p 385 Cita como exemplo o caso do ladrão que encontra uma carteira envolta num pano na praia Não sabe se foi deixada ali por um banhista que foi à água ou se alguém a esqueceu ali e foi para casa Levaa de todo modo Somente a análise do caso concreto irá determinar se houve furto art 155 CP ou apropriação de coisa achada art 169 II CP b dolo cumulativo que significa desejar o agente alcançar dois resultados em sequência Pretende surrar a vítima lesão corporal para depois matála homicídio A questão não pode ser equacionada como se houvesse outra espécie de dolo além do direto e do eventual mas sim sob o ponto de vista de existir uma progressão criminosa O agente deve responder por tantos delitos quanto seja a sua intenção atingir c dolo geral também chamado de erro sucessivo ou aberratio causae Trata se em verdade de uma hipótese de engano quanto ao meio de execução do delito mas que termina por determinar o resultado visado É um erro sobre a causalidade mas jamais quanto aos elementos do tipo nem tampouco quanto à ilicitude do que se pratica Típico exemplo é o do agente que pretendendo matar o inimigo esganao Imaginandoo morto o que não ocorreu de fato estando a vítima apenas desmaiada atira o corpo ao rio tendo por fim eliminar a evidência do crime ocultando o cadáver Nessa ocasião a morte se produz por afogamento Deve responder por homicídio consumado tendo em vista a perfeita congruência entre o que fez e o que pretendia fazer pouco importando seu equívoco quanto ao método que lhe permitiu atingir o resultado Tratase de um acontecimento unitário como defende a maioria da doutrina No prisma Jiménez Martínez Elementos de derecho penal mexicano p 580 Muñoz Conde Derecho penal parte especial p 38 Ensina Baumann que é impossível exigir um conhecimento exato do curso causal Segundo a doutrina dominante e a jurisprudência basta que o autor tenha uma ideia aproximada do curso do episódio e que o resultado que se tenha representado não difira consideravelmente quanto ao valor do resultado que se tenha produzido Divergências irrelevantes entre o curso causal representado e o que tenha sido produzido não afetam o dolo do autor Derecho penal Conceptos fundamentales y sistema introducción a la sistemática sobre la base de casos p 244 Noronha por sua vez assinala não ser preciso que o dolo persista ou perdure durante todo o fato basta que a ação desencadeante do processo causal seja dolosa Questões sobre a tentativa p 245 E lembra Paulo José da Costa Júnior com pertinência que pouco importa que o agente que pretendia a obtenção de determinado evento tenha conseguido alcançálo com uma mudança do nexo causal Se no campo objetivo a aberratio causae é de todo indiferente ao direito penal não o será fatalmente no terreno subjetivo em que poderá apresentar certa relevância sobretudo na motivação 8 da conduta O crime aberrante p 7879 No mesmo prisma Juarez Cirino dos Santos Direito penal parte geral p 162 Outros no entanto preferem solução diversa Maurach admite a possibilidade de punição por homicídio consumado desde que o agente na dúvida em relação à morte da vítima atiraa ao rio assumindo o risco de matála na segunda conduta dolo eventual Mas se acreditava ter sido idônea a sua primeira conduta o lançamento de seu corpo ao rio já não pode ser considerado doloso devendo resolverse no contexto da culpa Assim responderia ele por tentativa de homicídio seguida de homicídio culposo Derecho penal Parte general v 1 p 411 Assim também Frederico Marques na doutrina nacional Tratado de direito penal v II p 335 CONCEITO DE CULPA É o comportamento voluntário desatencioso voltado a um determinado objetivo lícito ou ilícito embora produza resultado ilícito não desejado mas previsível que podia ter sido evitado Por que se pune a culpa Responde Carrara os atos imprudentes também diminuem no bom cidadão o sentimento da sua segurança e dão um mau exemplo àquele que é inclinado a ser imprudente Os atos culposos que se ligam a um vício da vontade são moralmente imputáveis porque é um fato voluntário o conservar inativas as faculdades intelectuais O negligente se bem que não tenha querido a lesão do direito quis pelo menos o ato no qual deveria reconhecer a possibilidade ou a probabilidade dessa lesão apud Raul Machado A culpa no direito penal p 186 O dolo é a regra a culpa exceção Para se punir alguém por delito culposo é indispensável que a culpa venha expressamente delineada no tipo penal Tratase de um dos elementos subjetivos do crime embora se possa definir a natureza jurídica da culpa como sendo um elemento psicológiconormativo Psicológico porque é elemento subjetivo do delito implicando na ligação do resultado lesivo ao querer interno do agente através da previsibilidade Normativo porque é formulado um juízo de valor acerca da relação estabelecida entre o querer do agente e o resultado produzido verificando o magistrado se houve uma norma a cumprir que deixou de ser seguida Notese o conceito de culpa extraído do Código Penal Militar bem mais 9 10 completo do que o previsto no Código Penal comum Dizse o crime II culposo quando o agente deixando de empregar a cautela atenção ou diligência ordinária ou especial a que estava obrigado em face das circunstâncias não prevê o resultado que podia prever ou prevendoo supõe levianamente que não se realizaria ou que poderia evitálo art 33 DISTINÇÃO ENTRE CULPA INCONSCIENTE E CULPA CONSCIENTE A primeira modalidade é a culpa por excelência ou seja a culpa sem previsão do resultado O agente não tem previsão ato de prever do resultado mas mera previsibilidade possibilidade de prever A segunda é a chamada culpa com previsão ocorrendo quando o agente prevê que sua conduta pode levar a um certo resultado lesivo embora acredite firmemente que tal evento não se realizará confiando na sua atuação vontade para impedir o resultado ELEMENTOS DA CULPA São os seguintes a concentração na análise da conduta voluntária do agente isto é o mais importante na culpa é a análise do comportamento e não do resultado b ausência do dever de cuidado objetivo significando que o agente deixou de seguir as regras básicas e gerais de atenção e cautela exigíveis de todos que vivem em sociedade Essas regras gerais de cuidado derivam da proibição de ações de risco que vão além daquilo que a comunidade juridicamente organizada está disposta a tolerar cf Marco Antonio Terragni El delito culposo p 29 c resultado danoso involuntário ou seja é imprescindível que o evento lesivo jamais tenha sido desejado ou acolhido pelo agente d previsibilidade que é a possibilidade de prever o resultado lesivo inerente a qualquer ser humano normal Ausente a previsibilidade afastada estará a culpa pois não se exige da pessoa uma atenção extraordinária e fora do razoável O melhor critério para verificar a previsibilidade é o critério objetivosubjetivo ou seja verificase no caso concreto se a média da sociedade teria condições de prever o 11 resultado através da diligência e da perspicácia comuns passandose em seguida à análise do grau de visão do agente do delito vale dizer verificase a capacidade pessoal que o autor tinha para evitar o resultado É o que sustenta Magalhães Noronha Do crime culposo p 9192 Vale mencionar ainda a lição de Marco Antonio Terragni sobre previsibilidade Em primeiro lugar lembrar que essa palavra expressa a possibilidade de prever não se refere à previsão concreta Em segundo a previsibilidade se relaciona àquilo que um homem ideal em igualdade de condições poderia prever Esse conceito homem ideal não se refere ao ser comum como o modelo das qualidades de que está dotado o cidadão médio O homem modelo é aquele que deveria estar realizando a mesma atividade do sujeito cuja conduta se julga O contrário implicaria desconhecer que alguém por mais atento diligente ou cauteloso que fosse não poderia realizar atividades para as quais não está especialmente treinado como pilotar uma aeronave por exemplo El delito culposo p 24 e ausência de previsão culpa inconsciente ou seja não é possível que o agente tenha previsto o evento lesivo ou previsão do resultado esperando sinceramente que ele não aconteça culpa consciente quando o agente vislumbra o evento lesivo mas crê poder evitar que ocorra f tipicidade vale dizer o crime culposo precisa estar expressamente previsto no tipo penal Ex não existe menção no art 155 do Código Penal à culpa de forma que não há furto culposo g nexo causal significando que somente a ligação através da previsibilidade entre a conduta do agente e o resultado danoso pode constituir o nexo de causalidade no crime culposo já que o agente não deseja a produção do evento lesivo SITUAÇÕES PECULIARES NO CAMPO DA CULPA Há certas ocorrências que merecem análise particularizada a não existe culpa presumida visto que a culpa há de ser sempre demonstrada e provada pela acusação Falavase no passado na presunção de culpa quando o agente descumpria regra regulamentar e dava margem à ocorrência de um resultado danoso Exemplo aquele que dirigia sem habilitação envolvendose num acidente seria o culpado pois estaria infringindo norma regulamentar não autorizadora da direção sem autorização legal b graus de culpa não existem no contexto do direito penal pouco importando se a culpa é levíssima leve ou grave Desde que seja suficiente para caracterizar a imprudência a negligência ou a imperícia do agente há punição Os graus só interessam para a individualização da pena e para excluir do campo da culpa os casos em que a imprudência ou negligência sejam insignificantes e não possam ser considerados requisitos para a concretização do tipo penal cf Marco Antonio Terragni El delito culposo p 33 O ideal é examinar a hipótese de imputabilidade culposa de acordo com um critério individual e objetivo isto é de acordo com a personalidade do culpado Raul Machado A culpa no direito penal p 210 c compensação de culpas igualmente não se admite no direito penal pois infrações penais não são débitos que se compensem sob pena de retornarmos ao regime do talião Assim se um motorista atropela um pedestre ambos agindo sem cautela e ferindose responderão o condutor do veículo e o pedestre se ambos atuaram com imprudência Na lição de Raul Machado não há lugar a compensação quando o evento resulta de ação culposa da parte do autor do fato e daquele que se pretenda ofendido A responsabilidade em que um incorra não se compensa com a responsabilidade do outro visto que uma e outra não podem de direito e de justiça ir além das consequências do próprio ato e o ofendido com a sua parte de responsabilidade não elide a responsabilidade que caiba ao outro A real coeficiência de ação do ofendido em relação ao resultado único limita apenas a responsabilidade do ofensor que seria completa se este tivesse sido o único a agir mas que se torna parcial atenta a coeficiência que pelo outro é prestada ao evento A culpa no direito penal p 213214 Noutros termos havendo culpa do agente e da vítima deve o magistrado levar em consideração tal fator para a aplicação da pena no caso ambos gozam de elemento de brandura na fixação da penabase inspirado pelo comportamento da vítima Os dois são vítimas e agressores ao mesmo tempo Por isso ao aplicar a penabase o julgador deve levar em conta para ambos o elemento positivo de ter a vítima colaborado para o evento criminoso 12 d concorrência de culpas é possível pois é o que se chama de coautoria sem ligação psicológica ou autoria colateral em crime culposo Ex vários motoristas causam um acidente todos podem responder igualmente pelo evento já que todos embora sem vinculação psicológica entre si atuaram com imprudência e culpa imprópria que é a denominada culpa com previsão ou seja ocorre quando o agente deseja atingir determinado resultado embora o faça porque está envolvido pelo erro falsa percepção da realidade inescusável não há justificativa para a conduta pois com maior prudência teria sido evitada Nessa situação o que se dá concretamente é uma atuação com vontade de atingir o resultado dolo embora esse desejo somente tenha ocorrido ao agente porque se viu envolvido em falsa percepção da realidade Na verdade antes da ação isto é durante a elaboração do processo psicológico o agente valora mal uma situação ou os meios a utilizar incorrendo em erro culposamente pela falta de cautela nessa avaliação já no momento subsequente na ação propriamente dita age dolosamente finalisticamente objetivando o resultado produzido embora calcado em erro culposo Cezar Roberto Bitencourt Erro de tipo e de proibição p 45 Em suma tratase de uma conduta dolosa cuja origem é a própria imprudência do agente Exemplo imaginandose atacado por um desconhecido o sujeito atira para matar visando protegerse Após o fato constatase não ter havido agressão injusta Houve dolo no entanto pois o tiro foi dado com intenção de matar ou ferir ainda que para garantir a defesa pessoal Entretanto a lei penal prevê que neste caso se o erro for escusável estará configurada a legítima defesa putativa art 20 1º não havendo punição Mas caso o erro seja inescusável deve haver punição a título de culpa Cuidase exatamente da culpa imprópria isto é a culpa com previsão do resultado Pensamos que mesmo havendo culpa imprópria não se acolhe a possibilidade de tentativa uma vez que a lei penal dá a essa situação o tratamento de culpa e esta não admite em qualquer hipótese tentativa ESPÉCIES DE CULPA Divide o art 18 II do Código Penal a culpa em imprudência negligência ou 121 imperícia Imprudência é a forma ativa de culpa significando um comportamento sem cautela realizado com precipitação ou com insensatez Ex a pessoa que dirige em alta velocidade dentro da cidade onde há passantes por todos os lados Negligência é a forma passiva de culpa ou seja assumir uma atitude passiva inerte material e psiquicamente por descuido ou desatenção justamente quando o dever de cuidado objetivo determina de modo contrário Ex deixar uma arma de fogo ao alcance de uma criança ou não frear o carro ao estacionar em uma ladeira No cenário da negligência podem ser incluídos os seguintes aspectos a inobservância de regulamento de ordem e de disciplina a frouxidão a indolência a omissão a desídia a distração o esquecimento e o sono cf Raul Machado valendose da lição de Esmeraldino Bandeira A culpa no direito penal p 264 Imperícia é a imprudência no campo técnico pressupondo uma arte um ofício ou uma profissão Consiste na incapacidade inaptidão insuficiência ou falta de conhecimento necessário para o exercício de determinado mister Tratase como diz Frederico Marques da imprudência qualificada Ex o médico deixa de tomar as cautelas devidas de assepsia e anestesia em uma sala de cirurgia demonstrando sua nítida inaptidão para o exercício profissional situação que provoca a morte do paciente Existe uma tradição jurídica de milênios que identifica culpa com falta de sabedoria prática experiência ou habilidade em determinada arte ou profissão Por isso nas palavras de Marco Antonio Terragni a imperícia é a atuação inexperta ou inidônea em uma tarefa que demanda uma especial destreza Uma exigência maior se formula a quem se dedica a um trabalho que carrega risco e que por isso deve ser desenvolvido com especial habilidade Na realidade está em jogo uma questão de confiança aquela gerada nas pessoas de que o profissional ou quem se supõe seja idôneo para determinada atividade detenha todos os conhecimentos necessários para o desempenho que a sua atuação requer El delito culposo p 72 Distinção entre imperícia e erro profissional A deficiência profissional que acarreta um dano a alguém nem sempre pode ser 13 caracterizada como imperícia Enquanto esta é um erro grosseiro que a média dos profissionais de determinada área não cometeria em circunstâncias normais o erro profissional faz parte da precariedade dos conhecimentos humanos pois nem todos possuem o mesmo talento a mesma cultura e idêntica habilidade Quando houver erro resolvese na esfera civil DIFERENÇA ENTRE CULPA CONSCIENTE E DOLO EVENTUAL Tratase de distinção teoricamente plausível embora na prática seja muito complexa e difícil Em ambas as situações o agente tem a previsão do resultado que sua conduta pode causar embora na culpa consciente não o admita como possível e no dolo eventual admita a possibilidade de se concretizar sendolhe indiferente Em tópico anterior demonstramos através do atual encaminhamento da jurisprudência pátria no contexto dos crimes de trânsito como é tênue a linha divisória entre um e outro Se anos atrás um racha com vítimas fatais terminava sendo punido como delito culposo culpa consciente hoje não se deixa de considerar o desprezo pela vida por parte do condutor do veículo punindose como crime doloso dolo eventual Ensina Juarez Tavares que enquanto no dolo eventual o agente refletiu e está consciente acerca da possibilidade de causar o resultado típico embora não o deseje diretamente na culpa consciente o agente está igualmente ciente da possibilidade de provocar o resultado típico embora não se coloque de acordo com sua realização esperando poder evitálo bem como confiando na sua atuação para isso A distinção assim deve processarse no plano volitivo e não apenas no plano intelectivo do agente Teoria do injusto penal p 283284 Ressaltemos que essa diferença encontrase muito mais na análise das circunstâncias do caso concreto dando a impressão a quem aplica a lei penal de estar diante de uma ou de outra forma do elemento subjetivo do crime do que na mente do agente Essa é a realidade dos processos criminais que cuidam do tema pois esperar que se consiga prova daquilo que ocorreu na cabeça do autor da infração penal assumiu o risco ou esperava sinceramente que não acontecesse exatamente no momento em que esta se deu é praticamente impossível Em razão dessa complexa e praticamente inviável apuração do real contexto mental do agente do crime se dolo eventual ou culpa consciente passamos a propor a eliminação da figura da culpa consciente transferindose para o campo do dolo eventual todas as condutas de risco quando o autor assume a potencialidade lesiva do seu comportamento com ou sem sinceridade no tocante ao resultado final Caberia ao juiz no caso concreto aplicar a justa pena Ao agente que se aproximar do sincero repúdio ao resultado danoso não desejado mas assumido pelo risco uma pena menor ao autor que se distanciar do repúdio ao resultado danoso não desejado mas atingido em face do risco assumido uma pena maior Essa mudança deve advir de lei pois do contrário a simples eliminação da figura da culpa consciente a bem da verdade criação doutrinária seria prejudicial ao réu Enquanto não se der continuase o drama para descobrir nas condutas de risco o que figura culpa consciente e o que representa dolo eventual Maiores esclarecimentos podem ser encontrados em nosso Princípios constitucionais penais e processuais penais SÍNTESE Dolo natural finalista é a vontade consciente de praticar a conduta típica independentemente da consciência do ilícito Dolo normativo causalista é a vontade consciente de realizar a conduta típica com consciência da ilicitude Dolo direto significa querer a ocorrência do resultado típico sem tergiversação na vontade Dolo eventual significa querer um determinado resultado vislumbrando a possibilidade de atingir um outro que não deseja mas lhe é possível prever assumindo o risco de produzilo Culpa é o comportamento descuidado infringindo o dever de cuidado objetivo que provoca um resultado danoso involuntário mas previsível que deveria ter sido evitado Culpa inconsciente significa que o agente tem a previsibilidade possibilidade de prever do resultado mas na prática não o previu ausência de previsão Culpa consciente significa que o agente tem não somente a previsibilidade do resultado mas a efetiva previsão ato de prever do resultado esperando sinceramente que não aconteça ESQUEMAS DOLO DIRETO DE 1º GRAU DOLO DIRETO DE 2º GRAU DOLO EVENTUAL CULPA CONSCIENTE CULPA INCONSCIENTE NOTAS IMPORTANTES 1 No dolo direto a vontade do agente em busca do resultado criminoso é retilínea Exse quer matar a vítima age para que isso ocorra 2 No dolo eventual a vontade do agente busca um determinado resultado mas visualiza a possibilidade de atingir um segundo resultado que não quer mas assume o risco de produzir 3 Na culpa consciente a vontade do agente busca um determinado resultado mas visualiza a possibilidade de atingir outro que não deseja esperando sinceramente ser possível evitar 4 Na culpa inconsciente o agente quer atingir determinado resultado e não visualiza um outro que não quer mas lhe é previsível Difere da culpa consciente pois não vê o mal que pode causar Deveria visualizar se agisse com mais cautela embora não o faça no caso concreto Logo não assume o risco de atingir o resultado danoso nem tem esperança de não o atingir pois simplesmente não o enxerga 1 Capítulo XV Crimes Qualificados pelo Resultado CONCEITO São os delitos que possuem um fatobase definido e sancionado como crime embora tenham ainda um evento que os qualifica aumentandolhes a pena em razão da sua gravidade objetiva bem como existindo entre eles um nexo de ordem física e subjetiva Quando de um roubo fatobase ocorre o resultado morte da vítima em face da violência empregada evento qualificador estáse diante de um crime qualificado pelo resultado cuja pena é bem maior que a prevista para o delitobase A pena para o roubo é de 4 a 10 anos de reclusão enquanto para o latrocínio varia de 2 20 a 30 anos DISTINÇÃO ENTRE CRIME QUALIFICADO PELO RESULTADO E DELITO PRETERDOLOSO Há quem diferencie tais infrações penais o que resulta fundamentalmente da tradição da doutrina italiana Confirase a lição de Cezar Roberto Bitencourt Tem se utilizado a nosso juízo equivocadamente as expressões crime preterdoloso e crime qualificado pelo resultado como sinônimas No entanto segundo a melhor corrente especialmente na Itália no crime qualificado pelo resultado ao contrário d o preterdoloso o resultado ulterior mais grave derivado involuntariamente da conduta criminosa lesa um bem jurídico que por sua natureza não contém o bem jurídico precedentemente lesado Assim enquanto a lesão corporal seguida de morte art 129 3º seria preterintencional o aborto seguido de morte da gestante arts 125 e 126 combinados com o 127 in fine seria crime qualificado pelo resultado Erro de tipo e de proibição p 47 Na realidade o crime qualificado pelo resultado é o gênero no qual há a espécie preterdolosa Esta última é particularmente caracterizada por admitir somente dolo na conduta antecedente fatobase e culpa na conduta consequente produtora do evento qualificador além de exigir que o interesse jurídico protegido seja o mesmo tanto na conduta antecedente como na consequente ou pelo menos do mesmo gênero Tal situação pode ocorrer com exatidão na lesão corporal seguida de morte mas não no roubo seguido de morte por exemplo Os crimes qualificados pelo resultado nos quais está incluído o delito preterdoloso podem ser caracterizados por uma infração penal que se desenvolve em duas fases havendo as seguintes modalidades conforme o caso concreto a dolo na antecedente e dolo na subsequente ex latrocínio b dolo na antecedente e culpa na consequente ex lesão corporal seguida de morte c culpa na antecedente e culpa na consequente ex incêndio culposo com resultado lesão grave ou morte Não se admite por impropriedade lógica a modalidade que traria culpa na conduta antecedente e dolo na consequente Tornase impossível agir sem desejar o resultado quanto ao fatobase e almejar o resultado qualificador É um autêntico 3 4 contrassenso A propósito convém mencionar a lição de Esther de Figueiredo Ferraz Em todos os casos em que o delitobase é culposo crimes culposos contra a incolumidade pública agravados por exemplo pela ocorrência de lesão corporal ou morte o resultado qualificativo pode integrar no máximo um crime culposo pois a existência do dolo em relação a esse resultado se chocaria com a culpa que informa o minus delictum Os delitos qualificados pelo resultado no regime do Código Penal de 1940 p 87 Não se acolhe ainda a possibilidade de existência de dolo de perigo na conduta antecedente e dolo de dano em relação ao resultado qualificador São incompatíveis por lógica Se o agente quer apenas expor a perigo a incolumidade alheia não pode pretender que o resultado mais grave aconteça como fruto do seu desejo seja na modalidade de dolo direto seja na de dolo eventual EXIGÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO NO RESULTADO QUALIFICADOR Discutiase antes da Reforma Penal de 1984 havendo duas posições doutrinárias se era possível imputar ao agente do fatobase a ocorrência do resultado qualificador mesmo que ele não tivesse a menor previsibilidade do que poderia ocorrer ou seja responderia o autor do fatobase pelo resultado mais grave a título de responsabilização objetiva Para cessar o dissídio deixando bem clara a intenção da lei inseriuse o art 19 no Código Penal determinando que o resultado qualificador somente seja fonte de punição para o agente que o houver causado ao menos culposamente vale dizer quanto ao resultado mais grave é fundamental que o agente tenha atuado com dolo ou culpa CLASSIFICAÇÃO DOS CRIMES QUALIFICADOS PELO RESULTADO Podemos dividir as figuras típicas previstas na Parte Especial da seguinte maneira 1º crimes agravados pelo resultado cometidos com dolo na conduta antecedente e dolo na subsequente ou dolo na antecedente e culpa na subsequente indiferentemente a roubo com resultado lesão grave ou morte art 157 3º b extorsão com resultado lesão grave ou morte art 158 2º e 3º c extorsão mediante sequestro com resultado lesão grave ou morte art 159 2º e 3º d lesão corporal grave art 129 1º I III IV e lesão corporal gravíssima art 129 2º I II III e IV f entrega de filho a pessoa inidônea levandoo ao exterior art 245 1º g violação do sigilo funcional com dano para a Administração Pública art 325 2º Tratase de posição majoritária tanto na doutrina quanto na jurisprudência 2º crimes agravados pelo resultado praticados com culpa na conduta antecedente e culpa na subsequente a crimes culposos de perigo comum resultando lesão corporal grave ou morte art 258 cc arts 250 2º 251 3º 252 parágrafo único 256 parágrafo único b crimes culposos contra a segurança dos meios de comunicação e transportes qualificados por resultados mais graves art 263 cc arts 260 2º 261 3º 262 2º c crimes culposos contra a saúde pública agravados pelos eventos lesão corporal e morte art 267 2º art 285 cc art 258 e arts 270 2º 271 parágrafo único 272 2º 273 2º 278 parágrafo único 280 parágrafo único 3º crimes agravados pelo resultado na hipótese de serem cometidos com dolo de perigo na conduta antecedente e culpa na subsequente a crimes de periclitação da vida e da saúde com resultado lesão grave ou morte arts 133 1º e 2º 134 1º e 2º 135 parágrafo único 136 1º e 2º b crimes de perigo comum dolosos com resultado lesão grave ou morte art 258 cc arts 250 a 257 c crimes dolosos contra a saúde pública exceto o art 267 com resultado lesão grave e morte art 285 cc arts 268 a 284 d rixa com resultado lesão grave ou morte art 137 parágrafo único e crimes contra a segurança dos transportes e meios de comunicação dolosos com resultado lesão corporal e morte art 258 cc arts 260 a 262 conforme dispõe o art 263 f arremesso de projétil com resultado lesão e morte art 264 parágrafo único g epidemia dolosa com resultado morte art 267 1º Quando houver dolo de perigo no antecedente somente é possível culpa no consequente pois dolo de dano neste último caso seria totalmente incompatível com o de perigo 4º crimes qualificados pelo resultado que são polêmicos a jurisprudência exige dolo no antecedente e culpa no consequente pois se houvesse dolo seguido de dolo estaríamos diante de dois delitos A doutrina majoritária segue o mesmo caminho justificando que seria injusta a pena a ser aplicada caso houvesse delito qualificado pelo resultado no caso de dolo no antecedente e dolo no consequente No exemplo do estupro seguido de morte havendo dolo e culpa estarseia aplicando a pena do art 213 2º ou seja 12 anos no mínimo Mas estando presente dolo no antecedente e dolo direto ou eventual no evento subsequente entendiam a doutrina e a jurisprudência dominantes ser injustificada porque reduzida a pena de 12 anos de forma que a aplicação correta seria o concurso de dois delitos estupro seguido de homicídio qualificado com pena mínima de 18 anos Com a modificação introduzida pela Lei 120152009 introduzindo a figura qualificada pelo resultado no mesmo artigo do tipo básico de estupro cremos deva haver alteração nesse entendimento A doutrina minoritária sustenta que não há nada na lei que sinalize para a exigência de haver somente dolo no antecedente e culpa no consequente nesses delitos podendo ser aceita a posição dolo no antecedente e também dolo no subsequente Confirase por todos a precisa lição de Esther de Figueiredo Ferraz Dos crimes qualificados pelo resultado com as seguintes justificativas a não há em nenhum desses artigos uma proibição para o resultado mais grave ser punido a título de dolo O legislador não excluiu o dolo expressamente como fez com o art 129 3º b não há incompatibilidade entre o intuito de praticar o antecedente estupro por exemplo e o intuito mesmo que indireto de praticar o consequente morte por exemplo c a culpa deve ser sempre expressamente prevista Se fosse somente punível a título de culpa teria o legislador redigido o tipo na forma do art 129 3º do Código Penal São os seguintes delitos classificados como polêmicos isto é na essência são qualificados pelo resultado aceitando qualquer forma dolo seguido de dolo ou dolo seguido de culpa mas que majoritariamente somente são acolhidos na forma dolosa seguida da culpa a aborto com resultado lesão grave e morte art 127 b lesão com perigo de vida art 129 1º II c lesão seguida de aborto art 129 2º V d estupro com resultado lesão grave e morte art 213 1º 1ª parte e 2º 5º crime qualificado pelo resultado que somente pode ser cometido com dolo na conduta antecedente e culpa na consequente forma autenticamente preterdolosa lesão corporal seguida de morte art 129 3º Tratase da única hipótese pacífica na doutrina e na jurisprudência em que é possível haver somente dolo no antecedente e culpa no consequente afinal o legislador deixou isso expresso Se resulta morte e as circunstâncias evidenciam que o agente não quis o resultado nem assumiu o risco de produzilo destaque nosso 6º delito qualificado pelo resultado cuja prática exige dolo na conduta antecedente e dolo na consequente furto de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior art 155 5º SÍNTESE Crime qualificado pelo resultado é o delito que possui um fatobase definido e sancionado como crime mas que também acarreta outro resultado inicialmente não desejado que agrava o primeiro proporcionando a aplicação de pena mais severa Crime preterdoloso é uma espécie de delito qualificado pelo resultado que possui um fatobase a ser praticado com dolo bem como um evento posterior que o qualifica devendo ser cometido com culpa exclusivamente 1 Capítulo XVI Ilicitude Antijuridicidade CONCEITO DE ILICITUDE ANTIJURIDICIDADE É a contrariedade de uma conduta com o direito causando efetiva lesão a um bem jurídico protegido Tratase de um prisma que leva em consideração o aspecto formal da antijuridicidade contrariedade da conduta com o Direito bem como o seu lado material causando lesão a um bem jurídico tutelado Nas palavras de Zaffaroni e Pierangeli a antijuridicidade é una material porque invariavelmente implica a afirmação de que um bem jurídico foi afetado formal porque seu fundamento não pode ser encontrado fora da ordem jurídica Manual de direito penal brasileiro Parte geral p 573 2 3 No mesmo prisma encontrase a lição de Muñoz Conde mencionando como exemplos a falsificação da assinatura de uma personalidade famosa por puro passatempo ou a confecção de um título de crédito com finalidade didática Tais situações não constituem materialmente uma ação ilícita pois não colocam em risco o bem jurídico protegido Derecho penal Parte generale p 337 Pensamos que nessa hipótese não se pode utilizar a teoria da atipicidade material tendo em vista que a conduta não é socialmente adequada aceita por consenso pela sociedade Mas reconhecese a licitude das condutas exemplificadas por ausência de lesão ao bem jurídico EXCLUDENTES DE ILICITUDE Se presente uma das causas relacionadas no art 23 do Código Penal estáse afastando um dos elementos do crime que é a contrariedade da conduta ao direito Ensina Maggiore que o conceito de justificação não é particular e exclusivo do direito penal pertencendo ao direito em geral tanto público como privado pois é faculdade do ordenamento jurídico decidir se uma relação determinada é contrária ao direito ou está de acordo com ele A excludente de antijuridicidade torna lícito o que é ilícito Derecho penal v 1 p 387388 É possível que fatores ligados à ilicitude sejam lançados dentro do tipo penal como ocorre por exemplo no caso do crime de invasão de domicílio Entrar ou permanecer clandestina ou astuciosamente ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito em casa alheia ou em suas dependências art 150 CP grifo nosso Assim ocorrendo quando alguém entra em casa alheia com consentimento do dono está praticando fato atípico tendo em vista que a concordância do morador elimina um dos elementos do tipo penal ainda que se esteja tratando de tópico relativo à ilicitude Do contrário quando a excludente está fora do tipo a conduta pode ser considerada típica mas não será antijurídica tal como acontece com o agente que mata em legítima defesa CLASSIFICAÇÃO DAS EXCLUDENTES DE ILICITUDE As excludentes de ilicitude podem ser divididas da seguinte forma a as previstas na Parte Geral do Código Penal e válidas portanto para todas as condutas típicas estabelecidas na Parte Especial ou em leis penais especiais a1 estado de necessidade arts 23 I e 24 a2 legítima defesa arts 23 II e 25 a3 estrito cumprimento do dever legal art 23 III a4 exercício regular de direito art 23 III b as previstas na Parte Especial do Código Penal e válidas apenas para alguns delitos Exemplo aborto necessário art 128 I CP c as previstas em legislação extrapenal É interessante destacar que essas excludentes podem constituir modalidades específicas de estado de necessidade legítima defesa cumprimento de dever ou exercício de direito mas que se voltam a situações peculiares descritas em leis não penais Se não existissem seria possível que o crime se concretizasse pois a excludente penal não seria cabível ao caso Exemplo disso é a legítima defesa prevista no Código Civil art 1210 1º In verbis O possuidor turbado ou esbulhado poderá manterse ou restituirse por sua própria força contanto que o faça logo os atos de defesa ou de desforço não podem ir além do indispensável à manutenção ou restituição da posse grifos nossos O Código Penal prevê a hipótese de utilização da legítima defesa apenas em caso de agressão atual presente ou iminente futuro próximo mas jamais em situação de agressão que já cessou Entretanto o Código Civil é mais flexível e admite a busca da restituição mediante o emprego de força do que já foi tomado embora com moderação Falase no Código Civil em desforço cujo significado é vingança ou desforra Logo a lei civil autoriza que o possuidor embora já tenha perdido por esbulho o que é seu retome o bem usando a força Essa amplitude não existe no contexto penal Aquele que for agredido ainda que logo após não pode vingarse Aquele que foi furtado por exemplo não pode invadir a casa do autor da subtração e de lá retirar à força o que lhe pertence seria exercício arbitrário das próprias razões d consentimento do ofendido que é excludente supralegal não prevista expressamente em lei consistente no desinteresse da vítima em fazer valer a proteção legal ao bem jurídico que lhe pertence 4 ELEMENTO SUBJETIVO NAS EXCLUDENTES Discutese se o agente ao invocar qualquer das excludentes de ilicitude precisa atuar consciente de que está se defendendo ou se valendo de um direito ou de um dever Seria a excludente de natureza meramente objetiva ou exigiria também o aspecto subjetivo É possível que alguém sem saber que está em estado de necessidade por exemplo está em vias de ser atacado por um animal descontrolado invada um domicílio Responde pela invasão por não ter ingressado na casa alheia com conhecimento de que fugia de um perigo ou deve ser reconhecido o estado de necessidade que era real em seu favor Outro exemplo seria possível aplicar a legítima defesa a quem pretendendo matar o inimigo mas sem saber que este também deseja a sua morte encontrao desferindo um tiro fatal estando a vítima igualmente à procura do agente do disparo Estava ele na iminência de ser agredido mas disso não tinha ciência Há duas teorias para solucionar a questão objetiva e subjetiva Sustentando a teoria objetiva confirase a lição de Magalhães Noronha É causa objetiva de excludente da antijuridicidade Objetiva porque se reduz à apreciação do fato qualquer que seja o estado subjetivo do agente qualquer que seja sua convicção Ainda que pense estar praticando um crime se a situação de fato for de legítima defesa esta não desaparecerá O que está no psiquismo do agente não pode mudar o que se encontra na realidade do acontecido A convicção errônea de praticar um delito não impede fatal e necessariamente a tutela de fato de um direito Direito penal v 1 p 196 Especificamente no contexto da legítima defesa sustenta Noronha Situase no terreno físico ou material do fato prescindindo de elementos subjetivos O que conta é o fim objetivo da ação e não o fim subjetivo do autor Ilustrando alega que se vg um criminoso se dirige à noite para sua casa divisando entre arbustos um vulto que julga ser um policial que o veio prender e para escapar à prisão atira contra ele abatendoo mas verificase a seguir que se tratava de um assaltante que naquele momento de revólver em punho ia atacálo age em legítima defesa porque de legítima defesa era a situação O que se passa na mente da pessoa não pode ter o dom de alterar o que se acha na realidade do fato externo Direito penal v 1 p 201 No mesmo prisma Fernando de Almeida Pedroso Direito penal Parte geral p 364 Seguindo a linha objetiva Hungria destaca que o critério subjetivo somente poderia ser utilizado na avaliação do excesso logo quando este já se concretizou Não seria o caso de analisar a vontade de se defender ou a vontade de agir sob o manto de qualquer excludente de ilicitude no momento em que a ação se dá Aliás se a conduta for objetivamente considerada razoável e proporcional perderia o sentido apreciar o ânimo do agente Registrese O preconizado critério subjetivo em matéria de legítima defesa só é compreensível para o efeito do relativismo com que ocorrendo efetivamente uma agressão ou perigo de agressão se deve apreciar o erro de cálculo do agente no tocante à gravidade da real agressão ou do real perigo e consequente excessus no modus da reação Somente para se saber se o excessus defensionis é doloso culposo ou isento de qualquer culpabilidade é que se pode e deve indagar da subjetividade da ação Legítima defesa putativa p 141 Pensamos que adotada a posição finalista em relação ao crime não há como deixar de apoiar também neste ponto a teoria subjetiva Afinal se a finalidade do agente era invadir casa alheia no exemplo supracitado sem saber que corria perigo não é merecedor da excludente certamente não idealizada para privilegiar a máfé e o ato injusto Em idêntico foco não sabendo que seria atacado não pode invocar a excludente da legítima defesa quando em verdade queria matar o seu oponente Nesse sentido Bustos Ramírez e Valenzuela Bejas ensinam que o que interessa ao ordenamento jurídico é que exista a motivação de preservar um bem jurídico que seja considerado valioso e cuja preservação seja analisada no caso concreto Derecho penal latinoamericano comparado p 228 O primeiro ainda acrescenta que a ação de defesa será normalmente dolosa dirigida a lesionar um bem jurídico alheio e não um mero processo causal razão pela qual há de ter um necessário aspecto subjetivo Obras completas v I p 881 Melhor teria agido o legislador se tivesse feito constar expressamente na lei penal como o fez o Código Penal italiano a consciência da necessidade de se valer da excludente arts 52 53 e 54 Aliás a importância do ânimo de se defender ou de 5 realizar a defesa de terceiros é tão intensa que algumas legislações expressamente exigem em situações peculiares como a defesa de pessoas estranhas que o agente defensor não atue impulsionado pelo desejo de vingança ressentimento ou outro motivo ilegítimo nessa linha está o art 10 6º do Código Penal chileno E complementa Del Rio Como temos mencionado o legislador quis deixar aberto o caminho ao indivíduo que movido por sentimentos generosos de humanidade e justiça acode em defesa de um semelhante em perigo mas ao mesmo tempo quis evitar que este defensor possa aproveitar a ocasião que se lhe apresenta para causar um mal ao agressor movido por vingança ressentimento ou outro motivo ilegítimo Derecho penal Parte general t II p 171 Cremos exagerada tal disciplina o que não ocorre na nossa lei Se o agente efetivamente defender terceira pessoa ainda que esteja aproveitando a ocasião para vingarse de inimigo que é o agressor configura se a legítima defesa pois deve prevalecer o intuito de defesa Logicamente sabendo se da relação de inimizade entre defensor e agressor releva observar com maior cautela os elementos referentes à necessariedade dos meios empregados e à moderação Se houver excesso naturalmente deve o defensor ser punido Não é preciso qualquer sentido ético à conduta defensiva bastando o ânimo de se defender ou defender terceira pessoa Assim também a lição de Maurach Derecho penal Parte generale v 1 p 449 Lembremos ainda que a consciência de agir valendose da excludente é importante mas não se deve confundir a consciência de se defender com consciência de se utilizar um direito Na legítima defesa por exemplo um louco tem condições de se defender por ser instinto natural como uma criança já o tem desde cedo mas nem por isso tem plena lucidez para compreender que exercita um direito O mínimo que se espera é que tenha noção de estar sendo agredido CONCEITO DE ESTADO DE NECESSIDADE É o sacrifício de um interesse juridicamente protegido para salvar de perigo atual e inevitável o direito do próprio agente ou de terceiro desde que outra conduta nas circunstâncias concretas não fosse razoavelmente exigível 51 Espécies de estado de necessidade Quanto à origem do perigo a estado de necessidade defensivo ocorre quando o agente pratica o ato necessário contra a coisa ou animal do qual promana o perigo para o bem jurídico Ex A atacado por um cão bravo vêse obrigado a matar o animal b estado de necessidade agressivo ocorre quando o agente se volta contra pessoa ou coisa diversa daquela da qual provém o perigo para o bem jurídico Ex para prestar socorro a alguém o agente toma o veículo alheio sem autorização do proprietário Não se inclui no estado defensivo a pessoa pois quando o perigo emana de ser humano e contra este se volta o agente estarseá diante de uma hipótese de legítima defesa Uma ilustração real um gato ficou preso do lado de fora da janela do apartamento dos seus donos exatamente entre a tela de proteção e o vidro no 15º andar de um prédio no bairro de Higienópolis em São Paulo possivelmente por esquecimento Um vizinho detectou e acionou o zelador que alertou o subsíndico Num primeiro momento este nada quis fazer pois os proprietários viajavam e somente poderiam ingressar no apartamento se houvesse invasão de domicílio arrombando a porta o que seria crime em tese Com a pressão da imprensa e de uma ONG de proteção a felinos terminouse concordando com a invasão salvandose o gato Dois interesses entraram em confronto inviolabilidade de domicílio e a proteção aos animais Elegeuse o mais importante naquele caso concreto porém agredindose a inviolabilidade domiciliar Folha de S Paulo Cotidiano 02012008 p 4 Quanto ao bem sacrificado a estado de necessidade justificante tratase do sacrifício de um bem de menor valor para salvar outro de maior valor ou o sacrifício de bem de igual valor ao preservado Ex o agente mata um animal agressivo que pertence a terceiro para salvar alguém sujeito ao seu ataque patrimônio x integridade física Há quem sustente como o fazem Bustos Ramírez Obras completas v I p 911 Jiménez Martínez Elementos de derecho penal mexicano p 611 e Cezar Roberto Bittencourt Teoria geral do delito p 133 que o sacrifício de bem de igual valor não é amparado pelo direito ficando para o contexto do estado de necessidade exculpante com o que não podemos concordar Se um ser humano mata outro para salvarse de um incêndio buscando fugir por uma passagem que somente uma pessoa consegue atravessar é natural que estejamos diante de um estado de necessidade justificante pois o direito jamais poderá optar entre a vida de um ou de outro Assim é perfeitamente razoável conforme preceitua o art 24 do Código Penal exigirse o sacrifício ocorrido E no prisma que defendemos confirase a lição de Aníbal Bruno Direito penal t I p 397 Exemplo de um típico estado de necessidade encontrase na literatura pátria pelas mãos de Álvares de Azevedo em sua obra Noite na Taverna Isso tudo senhores para dizervos uma coisa muito simples um fato velho e batido uma prática do mar uma lei do naufrágio a antropofagia Dois dias depois de acabados os alimentos restavam três pessoas eu o comandante e ela Eram três figuras macilentas como o cadáver cujos olhares fundos e sombrios se injetavam de sangue como a loucura O uso do mar não quero dizer a voz da natureza física o brado do egoísmo do homem manda a morte de um para a vida de todos Tiramos a sorte o comandante teve por lei morrer Então o instinto de vida se lhe despertou ainda Por um dia mais de existência mais um dia de fome e sede de leito úmido e varrido pelos ventos frios do norte mais umas horas mortas de blasfêmia e de agonia de esperança e desespero de orações e descrença de febre e de ânsia o homem ajoelhouse chorou gemeu a meus pés Olhai dizia o miserável esperemos até amanhã Deus terá compaixão de nós Por vossa mãe pelas entranhas de vossa mãe Por Deus se ele existe Deixaime ainda viver Eu rime porque tinha fome Então o homem ergueuse A fúria se levantou nele com a última agonia Cambaleava e um suor frio lhe corria no peito descarnado Apertoume nos seus braços amarelentos e lutamos ambos corpo a corpo peito a peito pé por pé por um dia de miséria A luz amarelada erguia sua face desbotada como uma meretriz cansada de uma noite de devassidão o céu escuro parecia zombar desses dois moribundos que lutavam por uma hora de agonia O valente do combate desfalecia caiu puslhe o pé na garganta sufoqueio e expirou Não cubrais o rosto com as mãos faríeis o mesmo Aquele cadáver foi nosso alimento dois dias grifamos 52 521 b estado de necessidade exculpante ocorre quando o agente sacrifica bem de valor maior para salvar outro de menor valor não lhe sendo possível exigir nas circunstâncias outro comportamento Tratase pois da aplicação da teoria da inexigibilidade de conduta diversa razão pela qual uma vez reconhecida não se exclui a ilicitude e sim a culpabilidade Ex um arqueólogo que há anos buscava uma relíquia valiosa para salvála de um naufrágio deixa perecer um dos passageiros do navio É natural que o sacrifício de uma vida humana não pode ser considerado razoável para preservarse um objeto por mais valioso que seja Entretanto no caso concreto seria demais esperar do cientista outra conduta a não ser a que ele teve pois a decisão que tomou foi fruto de uma situação de desespero quando não há tranquilidade suficiente para sopesar os bens que estão em disputa Não poderá ser absolvido por excludente de ilicitude visto que o direito estaria reconhecendo a supremacia do objeto sobre a vida humana mas poderá não sofrer punição em razão do afastamento da culpabilidade juízo de reprovação social Requisitos do estado de necessidade Existência de perigo atual Atual é o que está acontecendo portanto uma situação presente Na ótica de Hungria é o perigo concreto imediato reconhecido objetivamente não se podendo usar a excludente quando se trata de perigo incerto remoto ou passado Comentários ao Código Penal v I t II p 273 Igualmente Aníbal Bruno Direito penal t I p 395 Não se inclui propositadamente na lei o perigo iminente visto ser uma situação futura nem sempre fácil de ser verificada Um perigo que está por acontecer é algo imponderável não autorizando o uso da excludente Ex vislumbrando o princípio de um naufrágio e consequentemente um perigo iminente não pode o passageiro do navio agredir ou ferir outra pessoa a pretexto de estar em estado de necessidade Por outro lado quando se fala de perigo atual estáse tratando de um dano iminente daí por que se autoriza a utilização do estado de necessidade Aliás como leciona Enrico Contieri o perigo em sentido próprio é sempre 522 efetivo o perigo de um perigo ou perigo futuro não é perigo O estado de necessidade p 55 Em sentido contrário Fernando de Almeida Pedroso sustenta que envergando natureza permissiva o preceito legal que abriga o estado de necessidade iniludível é que seu literalismo não há de ser levado à risca mesmo porque aqui caberia a analogia in bonam partem junto ao dispositivo que consagra a legítima defesa Direito penal Parte geral p 395 De nossa parte não se trata de consagrar o literalismo da lei mas aventar a impossibilidade fática para acolher o perigo iminente como causa autorizadora de reação agressiva por parte de qualquer um como acima relatamos Involuntariedade na geração do perigo É certo que a pessoa que deu origem ao perigo não pode invocar a excludente para sua própria proteção pois seria injusto e despropositado Tratandose de bens juridicamente protegidos e lícitos que entram em conflito por conta de um perigo tornase indispensável que a situação de risco advenha do infortúnio Não fosse assim exemplificando aquele que causasse um incêndio poderia sacrificar a vida alheia para escapar valendose da excludente sem qualquer análise da origem do perigo concretizado PONTO RELEVANTE PARA DEBATE A valoração da vontade no contexto da produção do perigo Há três posições a o perigo não pode ser gerado nem dolosa nem culposamente É o ensinamento de Hungria Cumpre que a situação de perigo seja alheia à vontade do agente isto é que este não a tenha provocado intencionalmente ou por grosseira inadvertência ou leviandade Comentários ao Código Penal v I t II p 273 No mesmo prisma Bustos Ramírez Obras completas v I p 917 No mesmo prisma está a posição de Enrico Contieri explicando o motivo pelo qual a lei não se valeu do termo dolo preferindo inserir a palavra vontade em relação à geração do perigo Poderia perguntarse porque razão emprega a lei o termo voluntariamente e não o de dolosamente É assim porque não sendo o perigo da situação de necessidade o evento de uma infração seria impróprio empregar um termo reservado para os delitos O uso do termo dolosamente provocaria além disso confusões permitindo pensar que se referia a toda a situação de necessidade e portanto também à inevitabilidade do fato necessitado cujo evento constitui o evento de um determinado tipo de infração O estado de necessidade p 8384 b o perigo não pode ser produzido dolosamente mas se admite a forma culposa Para considerável parcela da doutrina quando o art 24 menciona que o perigo não pode ser gerado pela vontade do agente do fato necessário quem se vale do estado de necessidade faz referência ao dolo mas nunca à culpa É o pensamento de Bento de Faria Código Penal brasileiro comentado v 2 p 195 Aníbal Bruno Direito penal t I p 397 Juarez Cirino dos Santos Direito penal Parte geral p 250 Na doutrina estrangeira Jiménez Martínez Elementos de derecho penal mexicano p 617 Jiménez de Asúa Lecciones de derecho penal p 206 c o perigo por vezes pode ser gerado culposamente Este é o posicionamento de Magalhães Noronha que entendemos acertado Diz Noronha A nós nos parece que também o perigo culposo impede ou obsta o estado de necessidade A ordem jurídica não pode homologar o sacrifício de um direito favorecendo ou beneficiando quem já atuou contra ela praticando um ilícito que até pode ser crime ou contravenção Reconhecemos entretanto que na prática é difícil aceitar solução unitária para todos os casos Será justo punir quem por imprudência pôs sua vida em perigo e não pôde salvarse senão lesando a propriedade alheia Direito penal v 1 p 191 Embora com ressalvas colocase no mesmo sentido Assis Toledo argumentando ser possível provocar um perigo culposo e não caber a invocação do estado de necessidade Princípios básicos de direito penal p 186 Como regra o perigo não pode ser nem doloso nem culposo A lei fala em perigo não provocado por vontade do agente não nos parecendo tenha aí somente o significado de dolo ou seja causar um perigo intencionalmente O sujeito que provoca um incêndio culposo criou um perigo que jamais poderá deixar de ser considerado fruto da sua vontade o contrário seria admitir que nos delitos culposos não há voluntariedade na conduta Por isso preferimos nos colocar contra a possibilidade de o agente do perigo originário da culpa poder invocar a excludente embora façamos a mesma ressalva de Magalhães Noronha O caso concreto poderá ditar a solução mais justa e adequada Assim tomando o exemplo do incêndio culposo se o sujeito que causou o incêndio tiver que fugir do local não poderá tirar a vida de pessoa inocente que perigo nenhum causou para salvarse ainda arguindo em seu benefício o estado de necessidade Por outro lado se na mesma situação para fugir do lugar houver que agredir fisicamente uma pessoa inocente causandolhe lesão leve mas para salvar sua própria vida certamente poderá alegar estado de necessidade Parecenos que é essencial ponderar os bens em conflito no primeiro caso estão em conflito bens de igual valor merecendo perecer o bem jurídico da pessoa que deu origem por sua vontade à situação de perigo na segunda situação estão em conflito bens de diferentes valores merecendo perecer o de menor valor ainda que seja o da pessoa inocente que não provocou o perigo Reconhecemos entretanto que grande parte da doutrina tem preferido a corrente que afasta a aplicação do estado de necessidade somente quando o perigo foi causado dolosamente pelo agente 523 524 525 526 Inevitabilidade do perigo e inevitabilidade da lesão Característica fundamental do estado de necessidade é que o perigo seja inevitável bem como seja imprescindível para escapar da situação perigosa a lesão a bem jurídico de outrem Podendo afastarse do perigo ou podendo evitar a lesão deve o autor do fato necessário fazêlo No campo do estado de necessidade impõe se a fuga sendo ela possível Por isso o estado de necessidade tem o caráter subsidiário Exemplo alguém se vê atacado por um cachorro feroz embora possa fechando um portão esquivarse da investida não pode matar o cão a pretexto de estar em estado de necessidade O perigo era evitável assim como a lesão causada Concordamos com o alerta feito por Aníbal Bruno no sentido de que o agente do fato necessário deve atuar de modo a causar o menor estrago possível Assim entre o dano à propriedade e a lesão a alguém o correto é a primeira opção entre a lesão a várias pessoas e a uma só melhor esta última Direito penal t I p 395 Proteção a direito próprio ou de terceiro Não pode alegar estado de necessidade quem visa à proteção de bem ou interesse juridicamente desprotegido Assim exemplificando impossível invocar a excludente quem pretenda a pretexto de preservar carregamento de substância entorpecente de porte não autorizado sacrificar direito alheio Proporcionalidade do sacrifício do bem ameaçado Tratase da condição que constitui o estado de necessidade justificante já abordado Somente se admite a invocação da excludente interpretandose a expressão cujo sacrifício nas circunstâncias não era razoável exigirse quando para salvar bem de maior ou igual valor ao do sacrificado No mais podese aplicar a hipótese do estado de necessidade exculpante Dever legal de enfrentar o perigo O dever legal é o resultante de lei considerada esta em seu sentido lato 53 6 Entretanto devese ampliar o sentido da expressão para abranger também o dever jurídico aquele que advém de outras relações previstas no ordenamento jurídico como o contrato de trabalho ou mesmo a promessa feita pelo garantidor de uma situação qualquer Identicamente Bento de Faria Código Penal brasileiro comentado v 2 p 197 No prisma da ampliação do significado podese citar o disposto na Exposição de Motivos da Parte Geral de 1940 não alterada pela atual item 23 A abnegação em face do perigo só é exigível quando corresponde a um especial dever jurídico Por isso tem o dever de enfrentar o perigo tanto o policial dever advindo de lei quanto o segurança particular contratado para a proteção do seu empregador dever jurídico advindo do contrato de trabalho Nas duas situações não se exige da pessoa encarregada de enfrentar o perigo qualquer ato de heroísmo ou abdicação de direitos fundamentais de forma que o bombeiro não está obrigado a se matar em um incêndio para salvar terceiros nem o policial a enfrentar perigo irracional somente pelo disposto no art 24 1º A finalidade do dispositivo é evitar que pessoas obrigadas a vivenciar situações de perigo ao menor sinal de risco se furtem ao seu compromisso Em contrário posicionase Hungria ressalvando que somente o dever advindo de lei é capaz de impedir o estado de necessidade Comentários ao Código Penal v I t II p 279280 Causa de diminuição de pena Preceitua o art 24 2º do Código Penal que embora seja razoável exigirse o sacrifício do direito ameaçado a pena poderá ser reduzida de um a dois terços Essa causa somente é compatível com a situação do estado de necessidade exculpante quando não reconhecido como excludente de culpabilidade Eventualmente salvando um bem de menor valor e sacrificando um de maior valor quando não se configura a hipótese de inexigibilidade de conduta diversa permitese ao juiz considerar a situação como menos culpável reduzindo a pena CONCEITO E FUNDAMENTO DA LEGÍTIMA DEFESA É a defesa necessária empreendida contra agressão injusta atual ou iminente contra direito próprio ou de terceiro usando para tanto moderadamente os meios necessários Ou ainda na ótica de Jiménez de Asúa é a repulsa da agressão ilegítima atual ou iminente por parte do agredido ou em favor de terceira pessoa contra o agressor sem ultrapassar a necessidade da defesa e dentro da racional proporção dos meios empregados para impedila ou repelila Lecciones de derecho penal p 190 tradução nossa Tratase do mais tradicional exemplo de justificação para a prática de fatos típicos Por isso sempre foi acolhida ao longo dos tempos em inúmeros ordenamentos jurídicos desde o direito romano passando pelo direito canônico até chegar à legislação moderna Valendose da legítima defesa o indivíduo consegue repelir agressões indevidas a direito seu ou de outrem substituindo a atuação da sociedade ou do Estado que não pode estar em todos os lugares ao mesmo tempo através dos seus agentes A ordem jurídica precisa ser mantida cabendo ao particular assegurála de modo eficiente e dinâmico Ilustrando mencionemos um trecho da oração de Cícero Há sem dúvida Juízes esta lei não escrita mas congênita que não aprendemos ouvimos ou lemos mas participamos bebemos e tomamos da mesma natureza na qual não fomos ensinados mas formados nem instruídos mas criados que se a nossa vida cair em algumas ciladas e em insultos e armas de inimigos e ladrões todo o modo de a salvar nos seja lícito Porque as leis guardam silêncio entre as armas nem mandam que as esperem quando aquele que as quiser esperar primeiro há de pagar a pena injusta do que satisfazerse da merecida cf Célio de Melo Almada Legítima defesa p 34 grifos do original Como leciona Jescheck a legítima defesa tem dois ângulos distintos mas que trabalham conjuntamente a no prisma jurídicoindividual é o direito que todo homem possui de defender seus bens juridicamente tutelados Deve ser exercida no contexto individual não sendo cabível invocála para a defesa de interesses coletivos como a ordem pública ou o ordenamento jurídico b no prisma jurídico social é justamente o preceito de que o ordenamento jurídico não deve ceder ao injusto daí porque a legítima defesa manifestase somente quando for essencialmente necessária devendo cessar no momento em que desaparecer o interesse de afirmação do direito ou ainda em caso de manifesta desproporção entre os bens em conflito É desse contexto que se extrai o princípio de que a legítima defesa merece ser exercida 61 611 da forma menos lesiva possível Tratado de derecho penal Parte general p 459 461 Elementos da legítima defesa São cinco a relativos à agressão a1 injustiça a2 atualidade ou iminência a3 contra direito próprio ou de terceiro b relativos à repulsa b1 utilização de meios necessários b2 moderação Quanto ao elemento subjetivo conforme já expusemos em tópico anterior entendemos que deva existir também a vontade de se defender Injustiça da agressão Agressão significa a conduta humana que põe em perigo ou lesa um interesse juridicamente protegido seja a pessoa ou seus direitos Frederico Marques Tratado de direito penal v 2 p 149 Fernando de Almeida Pedroso Direito penal Parte geral p 348 Bustos Ramírez Obras completas v I p 888 Eis por que não se admite legítima defesa contra animal ou coisa que não são capazes de agredir alguém inexiste ação como ato voluntário e consciente mas apenas de atacar no sentido de investir contra Na mesma ótica Jiménez Martínez Elementos de derecho penal mexicano p 597598 Jiménez de Asúa Lecciones de derecho penal p 194 Animais que atacam e coisas que colocam pessoas em risco podem ser danificados ou eliminados mas estaremos diante do estado de necessidade defensivo Nesse prisma a lição de Bustos Ramírez e Valenzuela Bejas O perigo deve provir de uma conduta humana também compreendido o inimputável pois do contrário surge o estado de necessidade Isso porque somente se pode falar do justo e do injusto em relação ao homem Derecho penal latinoamericano comparado p 213 Em sentido contrário porém minoritário o ensinamento de Mezger O ataque deve partir de um ser dotado de vida Os objetos inanimados ainda quando deles possa emanar um perigo não podem atacar Por outro lado podem realizar uma agressão os animais vivos Tratado de derecho penal t I p 454 612 Ressaltemos ainda que animais podem atacar servindo de instrumentos de uma pessoa para ferir outra de modo que nesse caso a sua eliminação não constituirá estado de necessidade mas legítima defesa contra o ser humano tendo em vista que eles serviram apenas de arma para a agressão A injustiça da agressão deve ser entendida como ilicitude ou seja contrária ao direito Valerse da legítima defesa estaria a demandar a existência de uma agressão ilícita não necessitando que se constitua em infração penal Nesse prisma Aníbal Bruno Direito penal t I p 376 Assis Toledo Princípios básicos de direito penal p 195 Marcello Jardim Linhares Legítima defesa p 300301 Fernando de Almeida Pedroso Direito penal Parte geral p 349 Juarez Cirino dos Santos Direito penal Parte geral p 237 Bustos Ramírez Obras completas v I p 891 Jiménez Martínez Elementos de derecho penal mexicano p 602 Para Miguel Reale Júnior no entanto a agressão não precisa ser considerada antijurídica bastando que seja injusta sob o prisma do agredido e não do agressor Antijuridicidade concreta p 82 Cremos melhor a primeira posição pois permitir a ampliação da excludente de ilicitude admitindose que a injustiça da agressão se resolve na esfera individual do agredido é criar um flanco inadequado para o cometimento de atos abusivos e criminosos especialmente no campo dos delitos contra a vida Certamente que uma agressão pode realizarse nas duas modalidades da conduta positiva ação negativa omissão Como bem exemplifica Mezger o carcereiro que tem a obrigação de libertar um recluso uma vez que sua pena findou pode gerar uma agressão através da sua omissão ilícita Tratado de derecho penal t I p 453 Atualidade ou iminência da agressão Atual é o que está acontecendo presente enquanto iminência é o que está em vias de acontecer futuro imediato Diferentemente do estado de necessidade na legítima defesa admitemse as duas formas de agressão atual ou iminente Tal postura legislativa está correta uma vez que a agressão iminente é um perigo atual portanto passível de proteção pela defesa necessária do art 25 Não é possível haver legítima defesa contra agressão futura tornandose forma imponderável de defesa ou passada que configura autêntica vingança nem tampouco contra meras provocações pois justificaria o retorno ao tempo do famigerado duelo Em idêntico prisma Bento de Faria Código Penal brasileiro comentado v 2 p 204 Cabe destacar que o estado de atualidade da agressão necessita ser interpretado com a indispensável flexibilidade pois é possível que uma atitude hostil cesse momentaneamente mas o ofendido pressinta que vai ter prosseguimento em seguida Continua ele legitimado a agir sob o manto da atualidade da agressão É o que ocorre por exemplo com o atirador que errando os disparos deixa a vítima momentaneamente em busca de projéteis para recarregar a arma e novamente atacar Pode o ofendido investir contra ele ainda que o colha pelas costas desde que fique demonstrada a intenção do agressor de prosseguir no ataque Igualmente não se descaracteriza a atualidade ou iminência de uma agressão simplesmente pelo fato de existir inimizade capital entre agressor e ofendido Lembra Marcello Jardim Linhares que ambos pelas regras da prudência devem evitarse mas se houver um encontro casual é possível a utilização da legítima defesa se um deles iniciar agressão injusta Legítima defesa p 323324 Quanto à agressão futura que se tenha por certa e inevitável o caminho não deve ser invocar a legítima defesa que não abre mão da atualidade ou iminência mas eventualmente a inexigibilidade de conduta diversa No contexto da iminência devese levar em conta a situação de perigo gerada no espírito de quem se defende Seria demais exigir que alguém visualizando agressão pendente tenha que aguardar algum ato de hostilidade manifesto pois essa espera lhe poderia ser fatal Exemplo o avanço do inimigo na direção do outro carregando revólver na cintura proferindo ameaças de morte autoriza a reação Aguardar que o agressor saque da arma e dê o primeiro disparo é contar com a sorte já que o único tiro dado pode ser certeiro e mortal Como regra é inadmissível a legítima defesa contra atos preparatórios de um delito pois não se poderia falar em atualidade ou iminência embora em casos excepcionais seja possível Nas palavras de Magalhães Noronha a agressão há de 613 ser atual ou iminente porém não se exclui a justificativa contra os atos preparatórios sempre que estes denunciarem a iminência de agressão o subtrair a pessoa a arma que um indivíduo comprou para matar um terceiro não constitui furto agindo ela em legítima defesa de terceiro Direito penal v 1 p 198 Assim também a posição de Marcello Jardim Linhares Legítima defesa p 320 Está excluída a possibilidade de existência da legítima defesa presumida anteriormente admitida no direito romano como bem coloca Jorge Alberto Romeiro A noite autorizava ainda para os romanos a presunção de legítima defesa em favor daquele que matasse a um ladrão quando surpreendido furtando pelo justo receio do seu ataque A noite no direito e no processo penal p 183 No dizer de Jiménez de Asúa seria uma legítima defesa fictícia logo indevida Lecciones de derecho penal p 197 Entretanto há ordenamentos jurídicos como ocorre no México ainda acolhendo essa forma de legítima defesa Presumese em legítima defesa salvo prova em contrário quem causa dano a alguém que por qualquer meio invadiu sem autorização o domicílio do agente de sua família de seus dependentes ou de outra pessoa com relação a qual exista a obrigação de defesa bem como o lugar onde estão seus bens ou ainda em local particular revelador de elevada probabilidade de ocorrência de agressão cf Jiménez Martínez Elementos de derecho penal mexicano p 606 Agressão contra direito próprio ou de terceiros Tal como no estado de necessidade somente pode invocar a legítima defesa quem estiver defendendo bem ou interesse juridicamente protegido Não há possibilidade de defesa contra agressão a bem sem proteção jurídica exemplo não pode invocar a excludente quem está defendendo contra subtração alheia a substância entorpecente não autorizada que mantém em seu poder Permitir que o agente defenda terceiros que nem mesmo conhece é uma das hipóteses em que o direito admite e incentiva a solidariedade Admitese a defesa como está expresso em lei de direito próprio ou de terceiro podendo o terceiro ser pessoa física ou jurídica inclusive porque esta última não tem condições de agir sozinha Merecem destaque ainda as especiais situações do feto e do cadáver que não são titulares de direitos pois não são considerados pessoa isto é não possuem personalidade atributo que permite ao homem ser titular de direitos arts 2º e 6º CC Porém como bem ressalta Manzini tanto num quanto noutro caso é admissível a legítima defesa tendo em vista a proteção que o Estado lhes confere criando tipos penais específicos para essa finalidade aborto e destruição de cadáver No caso do nascituro o próprio art 2º do Código Civil menciona que a lei põe a salvo alguns de seus direitos desde a concepção voltandose o direito penal então para a proteção da vida uterina No outro levase em consideração o respeito aos mortos De qualquer forma são interesses da sociedade Quando são protegidos por alguém em última análise dáse cumprimento fiel ao disposto no art 25 pois são direitos reconhecidos pelo Estado Por isso tratase de hipótese plausível Manzini Trattato di diritto penale italiano v 2 p 387388 Para a configuração da hipótese de legítima defesa de terceiro tornase necessário que este dê o seu consentimento para que seja protegido de um ataque Cremos que depende do interesse em jogo Tratandose de bem indisponível como a vida é natural que o consentimento seja desnecessário Assim também a posição de Marcello Jardim Linhares citando o seguinte exemplo A amásia rudemente espancada pelo amante que pressentindo a iminente reação de um circunstante a este se oponha para que não seja ofendida a pessoa amada preferindo suportar os castigos físicos a vêla vitimada por uma intervenção inamistosa de terceiro Legítima defesa p 279 Não se deve nessa situação depender do consentimento da agredida para socorrêla tendo em vista que está sendo severamente espancada o que refoge ao seu âmbito de aceitação por tratarse de bem indisponível Mas caso se trate de algo disponível como o patrimônio ou mesmo a integridade física quando se tratar de lesões leves parecenos importante conseguir o consentimento da vítima caso seja possível Notese o exemplo ilustrativo narrado por Zipf para justificar a busca do consentimento cliente de hotel agride a camareira quando esta lhe entrega uma conta Resolve em seguida violentála O dono do lugar vendo a cena dá um tiro de advertência e sem resultado abre fogo contra o homem atingindo a vítima Essa lesão não está acobertada no seu entender pela legítima defesa pois não houve o consentimento da ofendida Ela não concordou que sua vida corresse risco para escapar da agressão sexual Dessa forma o consentimento da vítima ao menos presumido o que será deduzido diante da gravidade da agressão deve ser buscado pelo agente da legítima defesa Derecho penal Parte general v 1 p 460 É fundamental mencionar a possibilidade de haver uma legítima defesa putativa isto é sem saber que a pessoa ofendida se opõe a qualquer tentativa de reação contra o agressor ainda que se cuide de bem disponível alguém poderá agir em legítima defesa de terceiro na credulidade de se tratar de conduta lícita e desejável PONTO RELEVANTE PARA DEBATE A legítima defesa da honra no contexto do flagrante adultério Tormentosa questão é saber se a honra pode ser defendida validamente pela excludente da legítima defesa bem como e principalmente se existe legítima defesa da honra no adultério Basileu Garcia defende não ser possível falar em legítima defesa da honra porque se trata de bem imaterial não susceptível de perecimento Uma vez ofendida a pessoa pode conseguir reparação nas esferas penal e civil não sendo necessário valerse da legítima defesa Essa posição tornouse minoritária pois a própria Constituição garante o direito à honra e o Código Penal art 25 não faz distinção entre os direitos passíveis de proteção através do instituto da legítima defesa A maioria da doutrina atualmente sustenta a possibilidade de reação contra agressão à honra na esteira da lição de Mezger É indiferente a índole do interesse juridicamente protegido contra o qual o ataque se dirige pode ser o corpo ou a vida a liberdade a honra a honestidade a inviolabilidade de domicílio a situação jurídica familiar o patrimônio a posse etc Todo bem jurídico é susceptível de ser defendido legitimamente Tratado de derecho penal t I p 454 com o que concordamos plenamente Em igual sentido Bento de Faria Código Penal brasileiro comentado v 2 p 200 Aliás alguns textos legais a fim de evitar qualquer dúvida nesse campo mencionam explicitamente a possibilidade de defesa da honra É o caso do Código Penal mexicano art 15 III Pavon Vasconcelos Manual de derecho penal mexicano Parte general p 287 Continua no entanto discutível a sua utilização no contexto do adultério Neste caso o grande dilema é descortinar qual é a honra atingida do cônjuge inocente ou do adúltero Sustentando a impossibilidade argumentam Frederico Marques e Magalhães Noronha que a honra é individual e não pode ser partilhada entre os cônjuges cada qual possuindo a sua Além disso a honra de quem foi infiel é que foi atingida pois foi a parte que infringiu os deveres do casamento Em terceiro plano devese considerar que não haveria mais atualidade na agressão uma vez que já consumada com o simples início da relação adúltera Finalmente se o cônjuge inocente age para salvar sua honradez em verdade provoca com a violência empregada um público conhecimento do acontecido Na mesma ótica Fernando de Almeida Pedroso Direito penal Parte geral p 374384 Por outro lado é preciso verificar que a sociedade atual não coloca a questão da forma como idealmente deveria fazer Vêse o cônjuge inocente e enganado como o maculado o frouxo aquele que teve a sua reputação manchada mormente se nada faz no exato momento em que constata o flagrante adultério Admissível pois em nosso entender que possa agir para preservar os laços familiares ou mesmo a sua honra objetiva usando entretanto violência moderada Exemplo pode expulsar o amante da esposa de casa mesmo que para isso deva empregar força física Não deve responder por lesões corporais O que certamente não se deve tolerar jamais é a prática do homicídio contra o cônjuge adúltero como forma de reparar a honra ofendida pois há evidente desproporcionalidade entre a injusta agressão e a reação Encontrase importante passagem em acórdão citado por Marcello Jardim Linhares apregoando ser inadmissível que se possa lavar a alvura da honra maculada tingindoa no sangue de uma vida que nem por mal vivida é vida que nos pertença Não se pode tolerar que o homicídio por adultério passe a ser contra a tradição civilizadora do país contra toda a doçura de nossos foros jurídicos o único delito punido com pena de morte E morte infligida não pelo Estado através das garantias e consectários do processo judicial mas morte imposta pelo ofendido sem forma nem figura de juízo num pretório de paixão em que falam apenas as vozes cegas da cólera e da vingança Legítima defesa p 222223 Entretanto convém mencionar a posição pessoal de Jardim Linhares taxativa no sentido de se acolher a legítima defesa da honra no contexto do adultério inclusive se necessário com a prática de homicídio contra o cônjuge traidor Não nos parece censurável concederse a legítima defesa ao marido que surpreendendo a esposa em flagrante adultério dentro do lar conjugal fere ou mata os amantes ou qualquer deles Justifica sua linha de pensamento alegando que há profunda influência do ambiente e da herança na formação da alma das raças humanas motivo pelo qual seria preciso considerar a essência da concepção do brasileiro médio acerca da honra conjugal como valor absoluto ressaltando que não se legisla somente para o intelectual ou para o homem que vive em uma metrópole mais tolerante quanto aos costumes mas também para o espírito conservador do homem médio Destaca a pressão do meio contra o cônjuge traído narrando que este tornase ridículo aos olhos da sociedade que o cerca se nenhuma providência tomar ao depararse com adultério flagrante O homem de caráter para o brasileiro não pode ser o tipo conjuntivo manso e resignado falho de emotividade amorfo ou apático da classificação de Heymans ante o mundo circundante que acaso aceite compassivamente a cena de um flagrante adultério dentro de seu próprio lar Não é esse o tipo médio do brasileiro O caráter que prevalece dentro de nossa comunidade compatível com a dignidade da pessoa humana é o que resguarda com a pronta reação o plano de valores espirituais e morais que esse universalismo criou E termina sustentando que à mulher traída idêntico direito assistiria ob cit p 232249 Ousamos discordar dessa posição uma vez que o Direito também tem inegavelmente a missão de educar a sociedade incentivando por meio da edição de normas pensamentos e posturas mais nobres e outra não é a explicação para combatermos a tortura as penas degradantes e cruéis e caminhos menos elevados para a dignificação da vida em sociedade Dessa forma ainda que o brasileiro médio possua a concepção de que a honra se lava com sangue e tal postura é exercitada não somente no contexto do flagrante adultério tornase indispensável que o legislador sensível à importância do valor da vida jamais deixe de se voltar ao direito ideal e não somente ao pensamento coletivo real por vezes envolto de banalidade agressividade egoísmo e mesquinharias de toda ordem Não se descura em aspecto relevante para a honra objetiva do cônjuge traído da possibilidade de haver uma reação momentânea quando se depara com uma ofensa à sua reputação mormente no delicado contexto do adultério Toda a energia e paixão geradas em seu espírito não podem motivar com o beneplácito da lei um julgamento sumário feito em regime puramente emocional sem qualquer chance de defesa ceifando a vida do cônjuge traidor e mesmo do amante Por vezes é possível encontrar uma razão mais do que plausível para ter 614 ocorrido a traição uma mulher maltratada pelo marido sistematicamente que encontra amparo emocional e psicológico em seu amante uma mulher farta das traições do próprio marido que resolve levar vida sexual desgarrada dos deveres impostos pelo casamento um marido massacrado por exigências injustas e frequentes da esposa tirana entre tantos outros aspectos o que convida à meditação sobre o caráter da legítima defesa da honra Desnecessária certamente a solução fatal impondo pena de morte a quem comete o deslize Repitase que o mais condizente nessa situação é aceitar uma reação moderada expulsando de casa o ofensor destruindo algum bem do traidor ou mesmo do amante enfim demonstrando seu inconformismo mas sempre com o controle que se espera do ser humano preparado a viver em sociedade A honra sexual não pode tornarse o grande apanágio a justificar a inversão de valores e a submissão da vida à reputação mesmo porque inúmeros mecanismos existem para reparar a situação Atualmente temse até mesmo admitido a indenização por dano moral a quem se julga traído pelo cônjuge A evolução do pensamento humano é esperada e deve ser fomentada pelo direito sem jamais se esquecer o legislador da realidade O homicídio caso aceito pelo direito como solução legítima para reparar a honra ferida é o atestado nítido de involução de regressão aos costumes mais bárbaros passo indesejável quando se pretende construir cada vez mais uma sociedade amparada pelo respeito aos valores e direitos fundamentais do ser humano Utilização dos meios necessários para a reação Meios necessários são os eficazes e suficientes para repelir a agressão ao direito causando o menor dano possível ao atacante Não se exige no contexto da legítima defesa tal como se faz no estado de necessidade a fuga do agredido já que a agressão é injusta Pode ele enfrentar a investida usando para isso os meios que possuir ao seu alcance sejam eles quais forem Na ótica de Roxin a necessidade da defesa não está vinculada à proporcionalidade entre o dano causado e o impedido Assim pois quem somente pode escapar de uma surra apunhalando o agressor exerce a defesa necessária e está justificado pela legítima defesa ainda que a lesão do bem jurídico causado pelo homicídio seja muito mais grave do que a que teria sido produzida pela surra Derecho penal parte general p 632 A exigência de fuga como lembra Bettiol degrada a personalidade moral mas isso não significa que de propósito o sujeito procure passar próximo do local onde está o agressor que já o ameaçou para gerar uma situação de legítima defesa Diritto penale Parte generale p 260 Em igual linha Manzini Carrara Ranieri Sabatini Santoro Vannini Welzel Antolisei Maggiore Venditti citações de Jardim Linhares que com a tese concorda Legítima defesa p 353 É curial no entanto mencionar a correta ressalva feita por Bento de Faria no sentido de que em casos excepcionais a fuga se impõe sem acarretar vergonha mas ao contrário elevando os sentimentos de quem a pratica Assim o filho que embora possa reagir prefere fugir a agressão injusta de seu pai para não matálo ou molestá lo Código Penal brasileiro comentado v 2 p 205 É o que se chama de commodus discessus ou seja o cômodo afastamento do local evitandose a situação de perigo ou agressão em nome da prudência sem qualquer ofensa à imagem do ofendido Não há cálculo preciso no uso dos meios necessários sendo indiscutivelmente fora de propósito pretender construir uma relação perfeita entre ataque e defesa Como lembra Marcello Jardim Linhares a escolha dos meios deve obedecer aos reclamos da situação concreta de perigo não se podendo exigir uma proporção mecânica entre os bens em conflito nem tampouco a paridade absoluta de armas Utilizamse as armas da razão ob cit p 343344 O agressor pode estar por exemplo desarmado e mesmo assim a defesa ser realizada com emprego de arma de fogo se esta for o único meio que o agredido tem ao seu alcance O direito não deve ceder ao injusto seja a que pretexto for 615 Nesse sentido em situação peculiar absolvemos sumariamente quando atuávamos no Tribunal do Júri de São Paulo uma vendedora ambulante que matou a tiros um assaltante de 22 anos No acórdão confirmando a decisão encontramos E ao que tudo indica o revólver utilizado na reação empreendida pela valente mulher de 45 anos de idade contra um forte rapaz com a metade de sua idade pertencia ao último que no dizer da ré chegou a acionálo duas vezes o auto de apreensão fls 13 refere a existência de duas cápsulas picotadas mas não deflagradas Numa disputa corporal violenta como a que envolveu as personagens principais do delito é difícil senão impossível reconhecerse excesso doloso na reação empreendida no caso por parte de uma mulher idosa em presumível desvantagem física com o experimentado assaltante que a acometera ou uma de suas clientes a recorrida era dona de uma barraca de ambulante TJSP RSE 17579939SP 4ª C rel Augusto Marin j 12071995 v u O acórdão é antigo mas ilustra a mantença da decisão que proferimos na Vara do Júri Confirase ainda a lição de Bento de Faria O homem que é subitamente agredido não pode na perturbação e na impetuosidade da sua defesa proceder a operação de medir e apreciar a sangue frio e com exatidão se há algum outro recurso para o qual possa apelar que não o de infligir um mal ao seu agressor se há algum meio menos violento a empregar na defesa se o mal que inflige excede ou não o que seria necessário à mesma defesa É preciso considerar os fatos como eles ordinariamente se apresentam e reconhecer as fraquezas inerentes à natureza humana não se exigindo dela o que ela não pode dar reconhecer mesmo as exigências sociais que podem justificar o emprego de certos meios de defesa suposto não seja absoluta a necessidade desse emprego ob cit p 207 Moderação da reação É a razoável proporção entre a defesa empreendida e o ataque sofrido que merece ser apreciada no caso concreto de modo relativo consistindo na medida dos meios necessários Se o meio fundamentarse por exemplo no emprego de arma de fogo a moderação basearseá no número de tiros necessários para deter a agressão Não se trata de conceito rígido admitindose ampla possibilidade de aceitação uma vez que a reação de uma pessoa normal não se mede por critérios matemáticos ou científicos Como ponderar o número de golpes de faca que serão suficientes para deter um atacante encorpado e violento Daí por que a liberdade de apreciação é grande restando ao magistrado valerse de todo o bom senso possível a fim de não cometer injustiça Rejeitando o excesso de facadas em uma briga de presos portanto acatando a moderação já tivemos a oportunidade de absolver sumariamente um detento que matou o outro com inúmeros golpes Nesse contexto não se pode exigir ponderação extremada uma vez que ambos agressor e agredido estão inseridos no violento sistema penitenciário onde se sabe que as questões terminam resolvidas pelo critério da vida ou morte Confirmando a decisão o Tribunal de Justiça pronunciouse do seguinte modo Eventual excesso veio corretamente afastado pela r decisão recorrida sob a assertiva de que o caso presente retrata uma briga dentro de uma prisão onde as coisas naturalmente são violentas e rudes sendo difícil argumentar que o réu ameaçado pelo ofendido um perigoso marginal e homicida quando em luta corporal com ele tivesse noção do número de golpes que estava dando na vítima Flagrante então a legítima defesa na ação do réu e tal como reconhecido pela r decisão recorrida a absolvição sumária era a solução que se impunha TJSP 5ª C RSE 18584831SP rel Christiano Kuntz v u j 18071995 No mesmo sentido o acórdão é mantido para ilustrar a confirmação da decisão que proferimos Aliás quanto às brigas ocorridas entre presos narra Percival de Souza Cada acerto de contas é um duelo sem interferência uma briga que geralmente só termina com a morte de um São cenas rápidas geralmente assistidas por privilegiados espectadores que tudo fazem para que nenhum funcionário veja o que está acontecendo e interfira para impedir o desfecho Correr fugir da luta tentar escapar da morte se torna impossível Mais do que isso se torna imperdoável se um dos envolvidos na briga sair correndo não faltará quem lhe passe o pé para derrubálo ao chão A briga quando começa tem de chegar ao fim com um deles morto ou perfurado a estilete A prisão p 1819 A escolha do meio defensivo e o seu uso importarão na eleição daquilo que constitua a menor carga ofensiva possível pois a legítima defesa foi criada para 616 6161 legalizar a defesa de um direito e não para a punição do agressor cf Jardim Linhares Legítima defesa p 368 Proporcionalidade na legítima defesa A lei não a exige art 25 CP mas a doutrina e a jurisprudência brasileiras posicionamse no sentido de ser necessária a proporcionalidade critério adotado no estado de necessidade também na legítima defesa Por tal razão se o agente defender bem de menor valor fazendo perecer bem de valor muito superior deve responder por excesso É o caso de se defender a propriedade à custa da vida Aquele que mata o ladrão que sem emprego de grave ameaça ou violência levava seus pertences fatalmente não poderá alegar legítima defesa pois terá havido excesso doloso ou culposo conforme o caso Essa visão está correta particularmente tendose em consideração a primazia do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana Os valores tutelados pelo Direito são hierarquizados Tanto assim que o homicídio tutela da vida possui penais variáveis de 6 a 30 anos de reclusão enquanto o furto tutela do patrimônio alcança patamares inferiores de 1 a 8 anos Logo não cabe defender o patrimônio em ofensa à vida No mesmo prisma Bustos Ramírez Obras completas v I p 896 Ofendículos Questão importante diz respeito aos ofendículos ou ofendículas Proveniente o termo da palavra offendiculum que quer dizer obstáculo impedimento significa o aparelho engenho ou animal utilizado para a proteção de bens e interesses São autênticos obstáculos ou impedimentos posicionados para atuar no momento da agressão alheia PONTO RELEVANTE PARA DEBATE A natureza jurídica dos ofendículos Há duas posições a exercício regular de direito sob a ótica de que os obstáculos instalados na propriedade constituem o uso legítimo de um direito Enfocase com isso o momento de instalação do ofendículo e não de seu funcionamento que é sempre futuro Aliás como alerta Marcello Jardim Linhares quando a armadilha entra em ação não mais está funcionando o homem motivo pelo qual não se pode admitir esteja ocorrendo uma situação de legítima defesa mas sim de exercício de direito E mesmo quando atinja um inocente como uma criança que se fira em pontas de lança de um muro atua o exercício de direito pois não se pode considerar uma reação contra quem não está agredindo Estrito cumprimento de dever legal Exercício regular de direito p 256257 Assim Bento de Faria Código Penal brasileiro comentado v 2 p 217 Aníbal Bruno Direito penal t 2 p 9 Mirabete Manual de direito penal v I p 187 Jair Leonardo Lopes Curso de direito penal Parte geral p 142 Paulo José da Costa Jr Direito penal Curso completo p 105 Bustos Ramírez Obras completas v I p 927 b legítima defesa preordenada voltandose os olhos para o instante de funcionamento do obstáculo que ocorre quando o infrator busca lesionar algum interesse ou bem jurídico protegido Posicionamonos nesse sentido como o fazem Hungria Comentários ao Código Penal v I t II p 293 Noronha Direito penal Parte geral p 197 Assis Toledo Princípios básicos de direito penal p 206 Frederico Marques Tratado de direito penal v II p 151 Flávio Augusto Monteiro de Barros Direito penal Parte geral p 307 Fernando de Almeida Pedroso Direito Penal Parte geral p 372 Jiménez de Asúa Lecciones de derecho penal p 193 O aparelho ou animal é colocado em uma determinada propriedade para funcionar no momento em que esse local é invadido contra a vontade do morador portanto serve como defesa necessária contra injusta agressão A primeira posição envolve o momento de instalação montagem ou inserção do ofendículo na propriedade afirmando ser direito do seu detentor Sem dúvida colocar cercas pontas de lança cães agressivos e até um fosso com crocodilos é direito do proprietário se tais barreiras restarem inertes Elas seriam pouco mais que um elemento decorativo Entretanto no exato instante em que uma delas atinge um ser humano ferindoo já se está distante do exercício regular de direito pois este ficou no passado Quando a situação danosa emerge no presente segundo nos parece o que está acontecendo diz respeito a uma reação preordenada ou programada contra agressão injusta a direito próprio Eis uma típica legítima defesa É certo que o ofendículo por constituir situação de legítima defesa ou exercício regular de direito precisa respeitar os mesmos elementos referentes à moderação Qualquer excesso fará com que o instalador do ofendículo responda pelo resultado típico causado por dolo ou culpa conforme o caso concreto Uma fórmula interessante para detectar a licitude do uso de ofendículos é proposta por Ranieri que menciona o seguinte se forem colocados de modo visível é evidente a sua legitimidade como meio defensivo sem qualquer restrição de intensidade porque o agressor conhecendo o perigo ao qual se expõe afrontao deliberadamente Entretanto se for colocado de modo oculto somente terá legitimidade como meio de defesa se for necessário e moderado conforme o caso concreto Manuale di diritto penale Parte generale v 1 p 145 Embora creiamos ter validade essa regra para auxiliar o juiz a decidir acerca da maior ou menor reprovação que a conduta do defensor possa merecer em caso de exagero quando o obstáculo atuar de modo intenso ceifando a vida do agressor do patrimônio por exemplo tornamos ao problema da proporcionalidade exigida majoritariamente pela jurisprudência de nossas Cortes Tratase afinal de bem indisponível vida pouco valendo o fato de o ofendículo estar à vista ou não Por outro lado quando atingir um inocente ex criança que se fere em cacos de vidro colocados em cima do muro porque foi buscar uma pipa presa em uma árvore podese invocar a legítima defesa putativa desde que não haja também nessa hipótese flagrante exagero nos meios empregados para a defesa Nessa ótica confira se a lição de Nélson Hungria Suponhase entretanto que ocorra uma aberratio in persona isto é que ao invés do ladrão venha a ser vítima do insidioso aparelho uma pessoa inocente A nosso ver a hipótese deve ser tratada como de legítima defesa putativa uma vez que se comprove que o proprietário ou ocupante da casa estava persuadido de que a armadilha somente poderia colher o ladrão noturno se foram tomadas as precauções devidas para que a armadilha não fosse fiel à sua finalidade o evento lesivo não pode ser imputado a título de dolo nem a título de culpa caso contrário configurarseá um crime culposo Legítima defesa putativa p 130132 Heinz Zipf no entanto questiona o seu funcionamento contra inocentes afirmando que nessa situação o instalador do ofendículo deve responder pelo evento causado Alega ser duvidosa a justificação desses meios porque eles não permitem uma individualização em seu funcionamento um disparador automático opera não somente contra o ladrão de galinhas senão também contra o hóspede que tenha confundido a porta de entrada Se a instalação funciona como meio defensivo o autor estará justificado Do contrário não cabe legítima defesa Derecho penal Parte generale v 1 p 458 Essa postura é exagerada uma vez que fosse assim os ofendículos estariam inviabilizados por completo pois nunca se poderá garantir o seu funcionamento exclusivo contra agressores reais Aliás se o direito acolhe a putatividade para garantir a absolvição daquele que justificadamente vendose agredido embora seja fruto do erro termina ferindo inocente é natural que o mesmo se dê no contexto do ofendículo Há basicamente dois tipos de obstáculos coisas e animais Quanto aos aparelhos e engenhos como cercas eletrificadas pontas de lança arame farpado etc o controle do proprietário e a regulagem em relação ao funcionamento é maior e mais eficiente Se alguém se ferir em um portão que no alto possui pontas de lanças porque pretendia invadir a propriedade ainda que morra configura nítida situação de legítima defesa preordenada necessária e moderada A vítima percebendo o perigo da ultrapassagem do obstáculo aventurouse acreditando poder evitar a lesão A cerca eletrificada para repelir o invasor é ofendículo razoável e moderado se por azar na queda após o choque o agressor terminar lesionandose mais gravemente não se pode debitar do proprietário a título de excesso esse episódio É fruto do caso fortuito Por outro lado a cerca eletrificada para provocar choque fatal deve ser considerada ofendículo imoderado Confirase caso real Ontem dois pequenos moradores da Zona Norte acabaram se ferindo em lanças de portão enquanto brincavam durante a tarde nesse período de recesso escolar Um perfurou o tórax ao cair de um rombo nas telhas da garagem de seu prédio às 16 h no Jardim Peri e outro perfurou a mão a proteção às 17 h em Parada de Taipas A bola colorida ainda continuava presa no telhado quando B H J R 9 anos entrava no Centro Cirúrgico do Hospital das Clínicas HC Zona Oeste para retirar a ponta da lança da grade que entrou em seu peito direito bem na hora em que o menino escorregou para salvar a pelota isolada no jogo de futebol disputado no quintal Para o vizinho que ajudou no salvamento o acidente era previsível Eles sempre ficam pulando para lá e para cá nessas cercas E o pior é que para segurança mesmo essas lanças não adiantam nada disse R S 29 anos Jornal da Tarde Caderno A p 4 14122006 Quanto aos animais especialmente os cães de guarda o proprietário tem menor controle sobre suas reações pois são seres vivos que atuam por instinto de preservação do território e do dono Não há regulagem visto não serem aparelhos Portanto se um invasor for atacado por cães e terminar morrendo em virtude das lesões sofridas tratase de caso fortuito não configurador de excesso É lícito têlos em qualquer residência ou lugar de comércio desde que em área não acessível ao público que legitimamente frequenta o lugar No mais aquele que durante a noite por exemplo invade propriedade alheia murada para qualquer atividade pode ser atacado por cães que protegem por instinto seu espaço e morrer configurandose ainda assim a legítima defesa Notese que se fosse o proprietário a dar um tiro em um mendigo invasor poderíamos falar em excesso porém cães não têm discernimento para separar entre o invasor mendigo e o invasor assaltante atacando os igualmente O proprietário do animal por certo não pode treinálo para ataques fulminantes 62 621 622 pois isto seria o mesmo que preparar uma cerca para matar eletrocutado o invasor No entanto o treinamento de defesa ou mesmo a ausência de adestramento deixa o cão trabalhar com seus instintos que dependendo do acontecimento pode levar a um resultado fatal Tal situação tornase particularmente viável quando há mais de um cão de guarda seja de que raça for pois nasce aí o instinto de matilha representado pelo ataque conjunto dos cães um incentivando o outro a dar cabo da presa Por isso não pode o proprietário ser responsabilizado por um ofendículo que lida com o instinto de animal Por outro lado se alguém preferir utilizar animais diferenciados para a proteção de sua propriedade como cobras venenosas ou felinos selvagens leões tigres etc teremos a possibilidade de levantar a imoderação do ofendículo uma vez que a possibilidade de controle tornase ainda menor Mas o ideal é sempre analisar a situação concreta sem fórmulas preestabelecidas Outras questões polêmicas envolvendo a legítima defesa Legítima defesa contra legítima defesa legítima defesa recíproca ou contra qualquer outra excludente de ilicitude Não existe tal possibilidade pois a agressão não pode ser injusta ao mesmo tempo para duas partes distintas e opostas Entretanto pode haver legítima defesa real contra legítima defesa putativa ou contra outra excludente putativa uma vez que a primeira é reação contra agressão verdadeiramente injusta e a segunda é uma reação a uma agressão imaginária embora na mente da pessoa que se defende ela exista No primeiro caso excluise a antijuridicidade no segundo afastase a culpabilidade No mesmo prisma Jiménez de Asúa Lecciones de derecho penal p 195 Convém destacar ainda que há possibilidade de absolvição de ambos os contendores caso aleguem ter agido em legítima defesa por não se apurar durante a colheita da prova de quem partiu a primeira agressão considerada injusta Absolve se não pelo reconhecimento da legítima defesa recíproca mas por insuficiência de provas Legítima defesa contra pessoa jurídica 623 624 É possível pois a pessoa jurídica materializa sua vontade através de seres humanos constituindo pois abertura razoável para haver injusta agressão Se um funcionário vê no mural da empresa em que trabalha dependurado um aviso contendo flagrantes impropérios contra sua pessoa poderá destruir o vidro que o separa do referido aviso para eliminálo em defesa de sua honra Nesse prisma De Marsico Diritto penale Parte generale p 105 Célio de Melo Almada Legítima defesa p 6667 Legítima defesa contra agressão de inimputáveis É cabível pois a lei exige apenas a existência de agressão injusta e as pessoas inimputáveis podem agir voluntária e ilicitamente embora não sejam culpáveis Hungria diz ser hipótese de estado de necessidade equiparando o inimputável ao ser irracional embora não se deva chegar a esse extremo Mas para reagir contra agressão de inimputável exigese cautela redobrada justamente porque a pessoa que ataca não tem consciência da ilicitude do seu ato Vale mencionar a lição de Heinz Zipf no sentido de que diante da agressão de crianças enfermos mentais ébrios pessoas em estado de erro indivíduos tomados por violenta emoção enfim que não controlam racionalmente seus atos cabe invocar a legítima defesa pois não deixam de se constituir em atitudes ilícitas agressões injustas mas não cabe o exercício de uma defesa ofensiva Esses tipos de agressão devem ser contornados na medida do possível iludindose o agressor ao invés de ferilo Derecho penal Parte general v 1 p 453 Em igual sentido Bustos Ramírez Obras completas v I p 895 A solução da controvérsia porém quer nos parecer depende do exame do caso concreto A está no interior de sua casa que é invadida por B cujo estado de alienação mental aquele desconhece B avança contra A de arma em punho ameaçandoo de agressão A revida a agressão iminente e fere ou mata B As condições objetivas do fato levam a admitir a excludente da legítima defesa cf Célio de Melo Almada Legítima defesa p 66 Legítima defesa sucessiva É situação perfeitamente possível Tratase da hipótese em que alguém se 625 626 defende do excesso de legítima defesa Assim se um ladrão é surpreendido furtando cabe por parte do proprietário segurálo à força até que a polícia chegue constrangimento admitido pela legítima defesa embora não possa propositadamente lesar sua integridade física Caso isso ocorra autoriza o ladrão a se defender é a legítima defesa contra o excesso praticado Legítima defesa contra multidão É admissível pois o que se exige é uma agressão injusta proveniente de seres humanos pouco interessando sejam eles individualizados ou não Reforcese a ideia com a dissertação de Marcello Jardim Linhares Não deixará de ser legítima a defesa exercitada contra a multidão conquanto em seu todo orgânico reúna elementos nos quais se possa reconhecer culpa e inocência isto é pessoas ativas ao lado de outras inertes não seria a culpa dos componentes do grupo que daria origem à legítima defesa mas a ofensa injusta considerada do ponto de vista do atacado Na multidão há uma unidade de ação e fim no meio da infinita variedade de seus movimentos com uma só alma Legítima defesa p 166 Em sentido contrário visualizando nessa hipótese estado de necessidade porque a multidão não tem personalidade jurídica provocando somente um perigo mas não uma agressão a lição de De Marsico ob cit p 105 Legítima defesa contra provocação É inadmissível pois a provocação insulto ofensa ou desafio não é suficiente para gerar o requisito legal que é a agressão Nessa ótica a preleção de Eusebio Gómez dizendo ser imperioso distinguir a agressão da simples provocação questão difícil de resolver já que não serve para gerar o estado de perigo necessário para considerarse legítima a defesa Tratado de derecho penal t I p 562 Fazemos no entanto uma ressalva quando a provocação for insistente tornase verdadeira agressão justificando pois a reação sempre respeitado o requisito da moderação Observese ainda que não se elimina a possibilidade de alguém agir em legítima defesa embora tenha provocado outra pessoa Da mesma forma que se 627 628 sustenta ser inadmissível agir em legítima defesa contra provocação devese acolher a ideia de que quando alguém reagir contra a provocação está na verdade agredindo injustamente Exemplificando se A provocar B e este em represália buscar agredi lo é natural que A possa agir em legítima defesa Legítima defesa nas relações familiares Pode configurarse situação intolerável mormente quando se levar em consideração a possibilidade de haver exercício regular de direito por parte dos pais com relação aos filhos menores Logo a ninguém é dado o direito de intervir contra o pai que por exemplo castigue moderadamente seu filho com o propósito de educá lo Porém havendo excesso certamente poderá haver a utilização da legítima defesa seja do filho contra o pai seja de terceiro em favor do primeiro Por outro lado qualquer agressão do marido contra a esposa ou desta contra aquele não será considerada exercício regular de direito embora no passado já se tenha admitido a hipótese de o marido corrigir a mulher exatamente como faz com os filhos menores baseado no seu poder como chefe da sociedade conjugal razão pela qual admitese a legítima defesa própria ou de terceiro Aliás como não admitimos a possibilidade de o marido exigir da mulher a conjunção carnal mediante o uso de violência ou grave ameaça conforme veremos no contexto das questões polêmicas do exercício regular de direito consideramos perfeitamente lícita a utilização pela mulher assediada com rudeza pelo esposo da legítima defesa Os que sustentam embora hoje minoritários o uso da excludente do exercício regular do direito pelo marido que estupra a esposa logicamente não podem aquiescer com a utilização da legítima defesa pois não se pode contrapor reação a uma agressão justa Legítima defesa por omissão Embora possa constituir hipótese rara parecenos viável a sua ocorrência Imaginese que o carcereiro único de um estabelecimento penal tenha sido ameaçado de morte por determinado preso perigoso dizendo este que ao primeiro momento possível irá matálo Antes de qualquer providência como a transferência do detento 629 para outro presídio ou da remoção do próprio carcereiro ameaçado chega o alvará de soltura É possível que esse agente penitenciário não o cumpra de imediato para evitar agressão iminente e injusta contra sua vida tendo em vista a concretude da ameaça realizada Em tese estaria praticando o delito de cárcere privado mas assim age para garantir antes a sua remoção do local deixando ao seu sucessor a tarefa de cumprir o mencionado alvará Em decorrência disso o potencial agressor ficaria por exemplo preso um dia a mais Em situação normal constituiria o referido delito de cárcere privado como mencionamos Naquela circunstância específica entretanto representou a defesa do carcereiro contra agressão iminente É possível que se diga poder o condenado depois de solto sair ao encalço do agente penitenciário buscando efetivar a ameaça realizada Não importa Ainda assim o carcereiro não está obrigado a ele mesmo vítima em potencial abrir a cela para ser morto de imediato Que outro o faça enquanto o ameaçado registra a ocorrência toma providências legais busca proteção enfim procura outros mecanismos para evitar o mal que o ronda Notese não se está sustentando dever o condenado cuja pena chegou ao fim ficar preso indefinidamente somente porque resolveu matar certo carcereiro Argumentase apenas com a hipótese de não ser obrigado o próprio ameaçado a cumprir a ordem de soltura colocando sua vida em risco de imediato Sua inércia em não soltar o algoz até que se julgue protegido é medida de legítima defesa Aliás o carcereiro também pode cometer uma agressão injusta como referido no item 611 supra deixando de soltar o preso ao chegar o alvará de soltura caso não tenha justificado motivo para tanto Legítima defesa praticada por inimputáveis É possível pois a consciência que se exige não é da ilicitude da agressão mas apenas da existência da agressão em si No caso do ébrio ensina Célio de Melo Almada comentando acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo que afastou a legítima defesa praticada por pessoa embriagada o seguinte a embriaguez só oblitera a consciência no estado mais evoluído Afirmarse pois que esse estado impede que o agredido tenha consciência da defesa do seu direito como fez o aresto citado não nos parece muito exato Acresce que no exercício da descriminante como 6210 já assinalamos antes fala alto o instinto de conservação embora não seja este a justificação jurídica do instituto Assim um ébrio que receba de inopino uma agressão a que deu causa sentindo a injustiça dessa agressão porque ainda não em estado de comoção cerebral pode revidála e acredito que ninguém dirá que não o tenha feito em legítima defesa cf Célio de Melo Almada Legítima defesa p 66 Em posição contrária sustentando ser estado de necessidade a defesa exercida contra agressão de inimputável encontrase Enrico Contieri quando a causa do perigo da lesão de um direito subjetivo alheio é uma pessoa que não tem capacidade para cometer um ilícito jurídico e é o caso das pessoas que por efeito de uma causa natural não têm capacidade de direito penal a ofensa ameaçada não é injusta e em consequência não existe a situação de legítima defesa mas desde que estejam presentes todos os requisitos da situação de necessidade existe esta O estado de necessidade p 116 Legítima defesa da comunidade É inadmissível que alguém pretenda revestirse da aura de defensor da sociedade podese inclusive gerar a indevida posição de justiceiro ou vigilante Lembra Roxin que para a ordem social pacífica haveria mais prejuízo que benefício se cada cidadão pudesse defender violentamente a comunidade ainda que não houvesse ninguém em particular que necessite de proteção Poderia haver lutas de guardiães da ordem Derecho penal parte general p 625 Isso não significa a inviabilidade de qualquer cidadão agir em legítima defesa de um bem jurídico específico embora de interesse da sociedade como o meio ambiente Se alguém visualiza outrem a cortar árvores de preservação garantida pode intervir impedindo que continue até a chegada das autoridades Por outro lado não se autoriza a defesa do meio ambiente em situações de questionável concretude vg a atitude de um ambientalista danificando um ônibus porque entende que dele emanam gases poluentes As diferenças entre os dois exemplos citados em relação ao meio ambiente são a sua especificidade e o grau de certeza da agressão injusta atual ou iminente contra 6211 7 direito identificável no primeiro caso corte de árvore protegida no segundo por seu turno inexiste certeza de dano irrecuperável e muito menos concretude quanto ao direito tutelado na emissão de fumaça do escapamento de um transporte coletivo Legítima defesa de animais A proteção conferida pelo ordenamento jurídico aos animais advém de duas fontes a lei ambiental tutelando animais da fauna brasileira em particular os ameaçados de extinção b lei de contravenções penais protegendo qualquer animal contra maustratos Há quem sustente não sendo objeto de estudo neste tópico que a lei ambiental hoje tutela todos os animais mesmo os domésticos De qualquer maneira havendo maltrato evidente contra animal o bem jurídico tornase visível e específico autorizando a legítima defesa Notese que o titular do bem é a sociedade pois o animal encontrase sob o manto protetor da comunidade Ele mesmo não é sujeito de direitos Dito isso seja pela honestidade pública ou ética social como bem jurídico protegido no cenário da gratuita agressão a animais que padecem crueldade seja pelo meio ambiente visando ao não extermínio de exemplares da fauna cabe legítima defesa Roxin aponta a compaixão humana em face do animal martirizado Derecho penal parte general p 625 CONCEITO DE ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL Tratase da ação praticada em cumprimento de um dever imposto por lei penal ou extrapenal mesmo que cause lesão a bem jurídico de terceiro Podese vislumbrar em diversos pontos do ordenamento pátrio a existência de deveres atribuídos a certos agentes que em tese podem configurar fatos típicos Para realizar uma prisão por exemplo o art 292 do Código de Processo Penal prevê que se houver ainda que por parte de terceiros resistência à prisão em flagrante ou à determinada por autoridade competente o executor e as pessoas que o auxiliarem poderão usar dos meios necessários para defenderse ou para vencer a resistência O mesmo se diga da previsão feita no art 245 2º e 3º do mencionado Código tratando da busca legal e autorizando o emprego de força para cumprir o mandado judicial 71 Para se considerar dever legal é preciso que advenha de lei ou seja preceito de caráter geral originário de poder público competente embora no sentido lato leis ordinárias regulamentos decretos etc Situações de cumprimento de dever legal Constituem casos típicos de estrito cumprimento de dever legal as seguintes hipóteses a a execução de pena de morte feita pelo carrasco quando o sistema jurídico admitir no caso do Brasil dáse em época de guerra diante de pelotão de fuzilamento b a morte do inimigo no campo de batalha produzida pelo soldado em tempo de guerra c a prisão em flagrante delito executada pelos agentes policiais d a prisão militar de insubmisso ou desertor e a violação de domicílio pela polícia ou servidor do Judiciário para cumprir mandado judicial de busca e apreensão ou mesmo quando for necessário para prestar socorro a alguém ou impedir a prática de crime f a realização de busca pessoal nas hipóteses autorizadas pelo Código de Processo Penal g o arrombamento e a entrada forçada em residência para efetuar a prisão de alguém durante o dia com mandado judicial h a apreensão de coisas e pessoas na forma da lei processual penal i o ingresso em casa alheia por agentes sanitários para finalidades de saúde pública j a apreensão de documento em poder do defensor do réu quando formar a materialidade de um crime de acordo com a lei processual penal k o ingresso em casa alheia por agentes municipais para efeito de lançamento de imposto l a comunicação da ocorrência de crime por funcionário público à autoridade quando dele tenha ciência no exercício das suas funções m a denúncia à autoridade feita por médicos no exercício profissional da ocorrência de um crime n a denúncia feita por médicos à autoridade sanitária por ocasião do exercício profissional tomando conhecimento de doença de notificação obrigatória o a violência necessária utilizada pela polícia ou outro agente público para prender alguém em flagrante ou em virtude de mandado judicial quando houver resistência ou fuga Marcello Jardim Linhares Estrito cumprimento de dever legal Exercício regular de direito p 120121 Algumas dessas situações e outras que também constituem cumprimento de 8 81 dever legal podem ser deslocadas para o campo da tipicidade Por exemplo o médico tem o dever de comunicar doença de notificação obrigatória à autoridade sanitária sob pena de não o fazendo configurar o crime previsto no art 269 do Código Penal Logo se fizer a comunicação tratase de fato atípico não se necessitando utilizar a excludente de ilicitude do estrito cumprimento do dever legal Em suma quando a abstenção do cumprimento do dever configurar fato típico o seu exercício constitui o oposto fato atípico No entanto quando o cumprimento do dever permitir a formação do fato típico lesão corporal durante a execução de uma prisão valemonos da excludente de ilicitude referente ao estrito cumprimento do dever legal CONCEITO DE EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO É o desempenho de uma atividade ou a prática de uma conduta autorizada por lei que torna lícito um fato típico Se alguém exercita um direito previsto e autorizado de algum modo pelo ordenamento jurídico não pode ser punido como se praticasse um delito O que é lícito em qualquer ramo do direito há de ser também no direito penal Exemplo a Constituição Federal considera o domicílio asilo inviolável do indivíduo sendo vedado o ingresso nele sem consentimento do morador salvo em caso de flagrante delito ou desastre bem como para prestar socorro art 5º XI CF Portanto se um fugitivo da justiça escondese na casa de um amigo a polícia somente pode penetrar nesse local durante o dia constituindo exercício regular de direito impedir a entrada dos policiais durante a noite mesmo que possuam um mandado Acrescentese ainda que a expressão direito deve ser interpretada de modo amplo e não estrito afinal cuidase de excludente de ilicitude e não de norma incriminadora Logo compreende todos os direitos subjetivos pertencentes a toda categoria ou ramo do ordenamento jurídico direta ou indiretamente reconhecido como afinal são os costumes Marcello Jardim Linhares Estrito cumprimento de dever legal Exercício regular de direito p 111 Situações de exercício regular de direito Constituem casos típicos de exercício de direito as seguintes hipóteses a o aborto quando a gravidez resulte de estupro havendo o consentimento da gestante b a correção disciplinar dos pais aos filhos menores quando moderada c a ofensa irrogada na discussão da causa pela parte ou seu procurador d a crítica literária artística ou científica e a apreciação ou informação do funcionário público no exercício da sua função f o tratamento médico e a intervenção cirúrgica quando admitidas em lei g o tratamento médico e a intervenção cirúrgica mesmo sem o consentimento do paciente quando ocorrer iminente risco de vida nesta hipótese diante dos termos do art 146 3º I do Código Penal é mais acertado considerar excludente de tipicidade h a coação para impedir suicídio nesta hipótese diante dos termos do art 146 3º II do Código Penal é mais acertado considerar excludente de tipicidade i a violação de correspondência dos pais com relação aos filhos menores e nos demais casos autorizados pela lei processual penal j a divulgação de segredo ainda que prejudicial feita com justa causa k a subtração de coisa comum fungível l a conservação de coisa alheia perdida pelo prazo de 15 dias m o adultério de pessoa separada judicialmente n a prática de jogo de azar em casa de família o a publicação dos debates travados nas Assembleias p a crítica às leis ou a demonstração de sua inconveniência desde que não haja incitação à sua desobediência nem instiguem a violência q o uso dos ofendículos para quem os considera exercício regular de direito r o direito de greve sem violência s a separação dos contendores em caso de rixa t o porte legal de arma de fogo neste caso melhor tratar como fato atípico pois a autorização legal consta do tipo u a venda de rifas paras fins filantrópicos sem fim comercial como assentado no costume e na jurisprudência v a doação de órgãos tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante sem fins comerciais w a livre manifestação do pensamento ainda que desagrade a alguns x a esterilização nos termos da lei y a prestação de auxílio a agente de crime feita por ascendente descendente cônjuge ou irmão z os casos previstos na lei civil como o penhor legal a retenção de bagagens o corte de árvores limítrofes entre outros Marcello Jardim Linhares Estrito cumprimento de dever legal Exercício regular de direito p 122125 Outra situação particular de exercício regular de direito é a utilização de 82 821 cadáver para fins de exploração científicodidática nas faculdades de medicina conforme previsão feita na Lei 850192 É certo que se considera bem jurídico penalmente tutelado o respeito à memória dos mortos punindose a destruição ou o vilipêndio ao cadáver arts 211 e 212 CP embora haja no caso mencionado autorização legal para excepcionar a regra Dispõe o art 2º da Lei 850192 que o cadáver não reclamado junto às autoridades públicas no prazo de trinta dias poderá ser destinado às escolas de medicina para fins de ensino e de pesquisa de caráter científico Cabe tal destinação com relação ao cadáver sem qualquer documentação ou quando identificado sobre o qual inexistem informações relativas a endereços de parentes ou responsáveis legais art 3º Não se autoriza o uso do cadáver caso haja indício de que a morte seja resultado de ação criminosa Situações polêmicas no contexto do exercício regular de direito O estupro da esposa praticado pelo marido É hipótese sustentada por alguns como sendo exercício regular de direito decorrente do débito conjugal e do dever de fidelidade que envolvem o casamento Nessa ótica conferir A mulher não pode se opor ao legítimo direito do marido à conjunção carnal desde que não ofenda ao pudor nem exceda os limites normais do ato Decorre daí o direito do marido de constrangêla mediante o uso de moderada violência Marcello Jardim Linhares Legítima defesa p 308 Não é mais tempo para se aceitar tal entendimento tendo em vista que os direitos dos cônjuges na relação matrimonial são iguais art 226 5º CF e a mulher dificilmente atingiria o mesmo objetivo agindo com violência contra seu marido inclusive porque não existe precedente cultural para essa atitude De outra parte devese resolver na esfera civil qualquer desavença conjugal jamais se servindo de métodos coercitivos para qualquer finalidade até porque seria ofensivo à dignidade da pessoa humana utilizar violência ou grave ameaça para atingir um ato que deveria ser sempre inspirado pelos mais nobres sentimentos e não pela rudeza e imposição 822 823 E mais a agressão sexual do marido contra a mulher é considerada hoje violência doméstica sujeita às consequências ao menos processuais da Lei 113402006 Lei Maria da Penha O trote acadêmico ou militar É reconhecidamente pela força da tradição imposta pelo costume o exercício de um direito não se devendo olvidar no entanto que o grande dilema nesse contexto concerne ao exagero Devese coibir o trote violento que constitui um autêntico abuso afastandose da previsão legal que fala em exercício regular de direito No mais brincadeiras ofensas morais e constrangimentos leves podem figurar como pertinentes ao contexto desta excludente Além disso a cada ano os trotes vão diminuindo como sinal dos tempos e resultado de políticas acadêmicas de contenção Chegará a época em que o trote deixará de ser tradição e não mais comportará a alegação desta excludente Os castigos dos pais e dos professores Quanto aos primeiros continuam sendo exercício regular de direito pois condizentes com o poder familiar desde que presente o animus corrigendi que é o elemento subjetivo específico para justificar a utilização da excludente Porém entrou em vigor a Lei 130102014 denominada Lei da Palmada vedando qualquer espécie de castigo físico a crianças ou adolescentes Portanto o denominado exercício regular de direito diminuiu consideravelmente o seu alcance Em nossa obra Estatuto da Criança e do Adolescente comentado tratando do novel art 18A abordamos o abuso da referida Lei da Palmada chegando a coibir o direito natural de relacionamento entre pais e filhos Por isso o meiotermo há de ser aplicado Os pais continuam responsáveis pela educação de seus filhos menores podendo castigálos No entanto o cenário de tais castigos estreitouse sem ter sido eliminado Quanto aos mestres há muito mudou o conceito educacional no País de modo 824 que não há mais permissivo legal para que exista qualquer tipo de correção física ou moral violenta contra alunos admitindose no máximo advertências suspensões ou expulsões dentro das regras próprias do estabelecimento de ensino Por incrível que possa parecer nos tempos atuais o professor necessita em vários lugares de maior proteção do que os próprios alunos Os casos de agressões a ocupantes de cargos no magistério elevaramse diminuindo consideravelmente qualquer atitude mais ríspida do professor em relação ao aluno Sinal dos novos tempos Serão bons ou maus tempos Só o próprio tempo dirá As correções disciplinares a filhos alheios como regra somente são admitidas se forem meras admoestações e exortações mas não castigos físicos ou injuriosos e desde que seja necessário para corrigir excessos prejudiciais a terceiros Quase se poderia dizer tratarse de legítima defesa pois quem sofre com a conduta de um menor rebelde e estranho encontrase no campo defensivo de si e de sua família Mas tratandose de criança o ânimo de quem corrige ladeia o exercício regular de direito desde que o faça com simples advertências No cenário de adolescentes havendo nítida perturbação quem sendo estranho refuta tais atitudes não se encontra no âmbito do exercício regular de direito mas da legítima defesa Por outro lado quando se trata de membros de uma mesma família a solução pode ser diversa Caso vivam sob o mesmo teto sob o cuidado de tios por exemplo os menores podem ser castigados pois se cuida de reação natural de quem educa em lugar dos pais E quanto aos irmãos os mais velhos somente podem aplicar correções disciplinares aos menores especialmente as que importem em privações caso tenham assumido a condução da família em lugar dos pais Do contrário não lhes é reconhecido o exercício regular de direito Há ainda os abrigos para crianças e adolescentes carentes cujos dirigentes detêm a guarda desses menores e precisam darlhes educação ao menos até que sejam adotados Possuem o mesmo direito dos pais ao invocar o exercício regular de direito vedados agora os castigos físicos como agressões de toda ordem As lesões praticadas no esporte 9 Tratase em regra de exercício regular de direito quando respeitadas as regras do esporte praticado Exemplo disso é a luta de boxe cujo objetivo é justamente nocautear o adversário Fugindo das normas esportivas deve o agente responder pelo abuso excesso doloso ou culposo ou valerse de outra modalidade de excludente tal como o consentimento do ofendido ou mesmo levandose em consideração a teoria da adequação social Neste último caso especificamente no contexto dos esportes não violentos ex futebol temse entendido que a sociedade não considera as eventuais agressões ocorridas em campo como criminosas devendo ser apuradas e se for o caso punidas na órbita da justiça desportiva Essa seria a postura socialmente adequada logo o fato não seria penalmente típico Por outro lado considerandose o consentimento do ofendido podese deduzir que em um jogo violento de parte a parte os jogadores acabam abrindo mão da proteção inerente à sua integridade física não podendo reclamar depois de eventuais lesões sofridas Em suma a violência empregada na prática de esportes em geral não possui um tratamento unificado e pacífico devendose analisar cada caso para decidir qual rumo tomar É evidente que atitudes exageradas podem e devem merecer punição pois não teria sentido um jogador de futebol por exemplo provocar lesão tão grave de maneira dolosa que leve outro à morte sem que haja qualquer tipo de punição CONSENTIMENTO DO OFENDIDO Tratase de uma causa supralegal e limitada de exclusão da antijuridicidade permitindo que o titular de um bem ou interesse protegido considerado disponível concorde livremente com a sua perda Não se trata de matéria de aceitação pacífica tanto na doutrina quanto na jurisprudência Entretanto podese observar que a maioria tem perfilhado o entendimento de que se trata de excludente de ilicitude aceitável embora não prevista expressamente em lei O Direito Penal está mais que atrasado nessa questão Citávamos como exemplo de consentimento do ofendido a luta denominada à época de valetudo Hoje é conhecida como MMA ou Artes Marciais Mistas regularizada com campeonato e oficializada Os praticantes do MMA estão no exercício regular do direito mesmo que quebrem a perna do adversário O direito extrapenal andou mais rápido como sempre e regularizou tudo Tratase de uma pobreza intelectual imensa ser contra o consentimento do ofendido em vários cenários por exemplo a ortotanásia praticada todos os dias em todos os hospitais do Brasil mas camufladamente É o direito penal da hipocrisia Acolhendo a tese escreve Frederico Marques que quando surge o consenso em relação a determinados bens deixa de subsistir a situação de fato em relação à qual deve entrar em vigor a norma penal o que acontece naqueles casos em que o interesse do Estado não seja tal que prescinda da vontade do particular É que em ocorrendo tais situações o interesse público do Estado não pode exigir mais do que isto que os bens individuais não sejam atingidos contra a vontade dos respectivos sujeitos O interesse estatal se identifica com a conservação de bens individuais enquanto esta corresponda à vontade do titular consequentemente esses bens não podem ser tidos como lesados quando o respectivo sujeito manifestou sua vontade em sentido favorável à lesão Tratado de direito penal v 2 p 189 E ratificando esse entendimento Salgado Martins leciona que as causas ilidentes da antijuridicidade não podem limitarse às estritas prescrições da lei positiva mas devem ser examinadas dentro de quadro mais amplo isto é à luz de critérios sociológicos éticos políticos em suma critérios que se situam antes do Direito ou de certo modo fora do âmbito estrito do Direito positivo Direito penal Introdução e parte geral p 179 Há vários penalistas que embora acolhendo o consentimento do ofendido como causa de exclusão da ilicitude ressalvam que tal somente pode ocorrer quando os bens forem considerados disponíveis enumerandoos Nessa ótica diz Fragoso que o consentimento jamais terá efeito quando se tratar de bem jurídico indisponível ou seja aquele bem em cuja conservação haja interesse coletivo A honra a liberdade a inviolabilidade dos segredos o patrimônio são bens disponíveis A vida e a administração pública por exemplo são bens irrenunciáveis ou indisponíveis A nosso ver a integridade corporal também é bem jurídico disponível mas não é esse o entendimento que prevalece em nossa doutrina Lições de direito penal p 193 No mesmo prisma Paulo José da Costa Jr Direito penal Curso completo p 109 Cremos igualmente poder darse o consentimento somente quando se tratar de bens disponíveis embora prefiramos não elaborar uma relação daqueles que são disponíveis e dos que são indisponíveis pois somente a evolução dos costumes e dos valores na sociedade poderá melhor acertar e indicar qual bem ou interesse ingressa na esfera de disponibilidade do lesado Atualmente somente para exemplificar vem sendo discutida a possibilidade legal de se autorizar a ortotanásia consentimento do paciente terminal em antecipar sua morte quando está desenganado pela medicina Antes mesmo de se aprovar lei nesse sentido seria cabível punir o provocador da morte do paciente que opta por esse caminho em vez de sofrer desmedidamente por tempo indeterminado Notase pois que somente o caso concreto poderia determinar a melhor solução para o caso sem que se fixe de antemão ser a vida sempre bem indisponível Pela importância da decisão vinculada ao tema ora exposto convém mencionar a edição da Resolução 1805 de 9 de novembro de 2006 do Conselho Federal de Medicina na fase terminal de enfermidades graves e incuráveis é permitido ao médico limitar ou suspender procedimentos e tratamentos que prolonguem a vida do doente garantindolhe os cuidados necessários para aliviar os sintomas que levam ao sofrimento na perspectiva de uma assistência integral respeitada a vontade do paciente ou de seu representante legal DOU 28112006 Seção I p 169 É certo que uma mera resolução do Conselho Federal de Medicina não tem o condão de modificar a lei penal autorizando pois a ortotanásia Mas evidencia certamente uma mudança nítida de mentalidade Consagrase no meio médico não ser o bem jurídico vida indisponível em qualquer situação Acompanharão os juristas o mesmo entendimento Pensamos que nessas situações em grande parte camuflada a decisão da família e mesmo do enfermo nem mesmo chegará o caso ao conhecimento do Poder Judiciário Porém se porventura atingir o registro da ocorrência por intermédio de algum familiar inconformado com o caminho tomado haverá de ser debatida a questão do consentimento do ofendido como excludente supralegal de exclusão da ilicitude Seria um alento corajoso que afastaria o lado hipócrita representando pelo não pode mas eu faço Em ampla abordagem do consentimento do ofendido Aníbal Bruno não deixa de mencionar a importância dos costumes na avaliação da ilicitude do fato Como regra diz o autor a integridade física e a saúde são bens jurídicos indisponíveis mas em determinadas situações o consentimento do ofendido pode ter poder descriminante desde que a lesão não ponha em perigo a vida ou não afronte a capacidade do indivíduo como valor social Direito penal Parte geral t 2 p 22 Consultese ainda a monografia de José Henrique Pierangeli O consentimento do ofendido na teoria do delito Em sentido contrário posicionase a minoria da doutrina entre os quais desta camse Soler Derecho penal argentino t I p 303307 e Nélson Hungria professando que só se pode falar do ponto de vista penal em bem ou interesse jurídico renunciável ou disponível a exclusivo arbítrio do seu titular nos estritos casos em que a própria lei penal explícita ou implicitamente o reconheça Não há investigar alhures as hipóteses de livre disponibilidade de direitos bens interesses penalmente tutelados É este o ponto intransponível para os que seduzidos pelas chamadas questões elegantes de interpretação do jus positum em matéria penal defendem o critério aceito pelo ilustre projetista Comentários ao Código Penal v I t II p 269 Nesse contexto Hungria está criticando o projeto redigido por Alcântara Machado que havia previsto expressamente o consentimento do ofendido como excludente de ilicitude Os exemplos dados pelo autor do referido projeto justificadores da excludente foram da lesão havida na prática desportiva e do crime de dano E para tanto Nélson Hungria diz que a lesão no esporte não passa de exercício regular de direito pois regulado pela própria lei do Estado além do que se houver morte ou lesão grave o fato somente poderia deixar de ser punido pela ausência de culpabilidade No tocante ao delito de dano menciona que o consentimento está ínsito ao tipo penal visto ser crime patrimonial logo se houvesse consentimento seria conduta atípica Quanto a este não há dúvida de que podemos resolver no campo da tipicidade Mas no outro caso pensamos que Hungria olvidou a possibilidade de haver esporte violento não autorizado pelo Estado do qual tomassem parte pessoas adultas que consentissem nas lesões recíprocas Imaginese que tivessem ocorrido apenas lesões leves Teria havido conduta criminosa Notese que não está ínsito ao tipo da lesão corporal o dissentimento da vítima pois a tradição no direito penal é considerar indisponível a integridade física Aliás até o advento da Lei 909995 o delito de lesões leves era de ação pública incondicionada Atualmente apesar de ser de ação pública condicionada à representação da vítima podese continuar a debater o tema Afinal havendo consentimento do ofendido segundo entendemos não há crime logo nem mesmo cabe falar em direito à representação Não se trata pois de uma mera questão elegante de interpretação do direito posto como afirmado mas sim de uma evolução da análise da esfera de proteção obrigatória dada pelo direito penal colocando inúmeros bens e interesses em patamares intocáveis indisponíveis não mais condizentes com a realidade No exemplo dos esportes violentos não regulamentados pelo Estado o que exclui o denominado valetudo transformado em MMA é possível que a parte lesada consinta nos danos sofridos sem que isso se transforme em drama criminal somente sanável pela intervenção do Direito Penal Embora possamos falar em fato típico certamente o consentimento afasta a ilicitude dentro da esfera razoável de disponibilidade do ofendido É preciso salientar por derradeiro que o consentimento do ofendido vem ingressando no ordenamento jurídico como fator excludente de responsabilidade penal já há algum tempo Exemplo disso é a edição da Lei 943497 que dispõe sobre a possibilidade de pessoa viva doar órgãos tecidos e outras substâncias desde que não haja o fito de comercialização Tratase de autêntico consentimento para a realização de uma lesão grave ou gravíssima embora admitida expressamente em lei PONTO RELEVANTE PARA DEBATE O aspecto temporal do consentimento do ofendido quando afeta a tipicidade e quando afasta a ilicitude Não há dúvida de que em certos casos o consentimento do ofendido influencia no juízo de tipicidade fugindo ao âmbito da antijuridicidade Quando a discordância do sujeito passivo estiver presente expressa ou implicitamente como elemento do tipo penal devese afastar a tipicidade se houver o consentimento para a realização da conduta A doutrina costuma indicar que nos delitos patrimoniais de invasão de domicílio ou violação de correspondência ou segredo além dos delitos contra a liberdade sexual e contra a liberdade individual havendo o consentimento do ofendido é caso de atipicidade No mais como no caso dos crimes contra a integridade física e contra a honra a título de ilustração não se pode dizer que o consentimento do ofendido esteja ínsito no tipo penal motivo pelo qual prevalece a tese da exclusão da antijuridicidade A análise a respeito de ser o consentimento do ofendido causa de exclusão da tipicidade ou da ilicitude pode apresentar no entanto alguns aspectos complexos dependendo em nosso sentir da conformação do tipo penal É certo que no caso dos delitos patrimoniais sem violência ou grave ameaça à pessoa tornase possível haver o consentimento do ofendido como causa excludente da própria tipicidade Afinal como regra existe a livre disponibilidade dos bens materiais que podem ser objeto de transação e também de mera doação Se alguém permite que outrem subtraia coisa móvel sua está em verdade doando incondicionalmente o que não possibilita a constituição do furto Por outro lado ingressando na tipicidade a violência ou a grave ameaça como ocorre por exemplo com o roubo já não se extrai a mesma conclusão É possível supor o caso de alguém que assaltado termine concordando com a perda do objeto por compreender que o agente está passando por alguma privação de índole econômica e embora não tenha pretendido doar o bem resolve aquiescer à subtração que se deu de início com grave ameaça Nessa situação típica sem dúvida é a conduta mas seria igualmente ilícita O consentimento do ofendido como se sabe somente pode tocar bens disponíveis quando não afronte os bons costumes e a ética social Não se tem por disponível a subtração de coisa móvel ao envolver violência ou grave ameaça uma vez que constitui interesse geral a punição do assaltante Logo causa repulsa à sociedade que o agente de roubo fique livre porque houve o consentimento do ofendido sabendose por certo que movido pelo interesse patrimonial pelo lucro fácil pode voltar a ferir terceiros caso não haja pronta intervenção e ação do Estado Do exposto podemos concluir que nos tipos penais em que se constate a presença da violência ou grave ameaça não é de acolher de pronto a tese da atipicidade quando houver consentimento da vítima É preciso checar até que ponto existe disponibilidade para validar a concordância esboçada No estupro em outro exemplo costumase dizer que havendo concordância existe atipicidade Não nos parece que assim seja de pronto Caso a mulher tenha conjunção carnal ou pratique outro ato libidinoso com um homem fruto do consenso de ambos é natural que haja atipicidade Entretanto se ela for submetida à violência e por qualquer desvio de personalidade ou de conduta terminar aquiescendo à prática sexual tornase difícil sustentar não ter havido estupro ao menos como fato típico Resta saber se o seu consentimento foi válido para considerando o bem jurídico disponível integridade física afastar a ilicitude E conforme o caso tratandose de lesão leve poderseia concluir que sim No contexto dos crimes contra a liberdade individual há aqueles que possuem tipos constituídos dos elementos violência ou grave ameaça arts 146 constrangimento ilegal 147 ameaça 149 reduzir alguém à condição análoga a de escravo e aquele que nada menciona a respeito desses elementos art 148 sequestro ou cárcere privado na figura do caput Assim caso haja concordância do ofendido em se deixar prender em algum lugar desde que não fira a ética ou os bons costumes o fato é atípico Quando houver violência ou grave ameaça não se pode admitir que o consentimento conduza à atipicidade até porque como regra é conduta que interessa à sociedade punir como vimos no exemplo do roubo Mas por exceção pode ocorrer de ser suficiente o consentimento do ofendido para extrair da conduta o caráter de ilícita desde que se conclua ter sido a lesão mínima ou passível de absorção pelos costumes vigentes à época dos fatos O que dizer no delito de sequestro ou cárcere privado da vítima que se apaixone pelo agente do delito síndrome de Estocolmo Pode aquiescer com sua prisão inicialmente não desejada mas durante o transcurso do delito que é permanente por ter novo sentimento envolvido Embora típico o fato tornase lícito pela concordância da pessoa ofendida No caso dos delitos contra a honra pensamos que havendo o consentimento é caso de se falar em exclusão da ilicitude pois a tipicidade se formará sem a participação da vítima Afinal para ofender alguém ou atacar sua reputação não há necessidade alguma de contar com seu consentimento tratandose de conduta unilateral do agente Porém a concordância pode conferir licitude à conduta tendo em vista conforme a situação ser disponível o interesse em jogo que é a imagem do ofendido perante a sociedade ou sua autoestima Em suma quando o delito pressupuser o dissenso da vítima para que se aperfeiçoe inexistindo violência ou grave ameaça que fazem presumir a discordância surgindo o consentimento do ofendido devese concluir tratarse de hipótese de atipicidade Mas em caso de violência ou grave ameaça bem como em tipos penais que não pressuponham a concordância do ofendido se esta existir devese analisar a questão sob 91 o ponto de vista da exclusão da ilicitude quando possível Cumpre destacar ainda que havendo adequação social ou insignificância tratase sempre de caso de atipicidade ainda que haja violência ou grave ameaça Em exemplos já explorados anteriormente se alguém permite que lhe seja feita uma tatuagem podese dizer que a lesão praticada é atípica uma vez que a conduta é socialmente adequada Afinal o consenso da sociedade quanto a determinado resultado afasta a possibilidade de preenchimento da tipicidade material No entanto se alguém mantém relação sexual sadomasoquista havendo lesão corporal difícil sustentar adequação social ou insignificância até porque a lesão pode ser grave Devese resolver então na esfera da ilicitude analisando se é possível considerar a disponibilidade do bem jurídico protegido no caso concreto E se por um lado podese afirmar não haver adequação social por outro podese dizer que há preparo da sociedade para permitir que cada um individualmente disponha do seu corpo como bem lhe aprouver respeitados os limites que os costumes da época imponham Uma conduta é socialmente adequada quando há consenso na sociedade em relação à sua prática Uma conduta pode ser praticada contra determinado bem jurídico quando este for considerado disponível pelo ofendido embora a conduta em si possa ser socialmente reprovável Outro exemplo aquele que pratica esporte violento não regulamentado pelo Estado e sofre lesões Não nos parece deva ser resolvida a questão pela atipicidade pois a conduta não é socialmente aprovada mas é possível afastar a ilicitude pois disponível o bem lesado A linha entre tipicidade e ilicitude quando há o consentimento do ofendido é de fato tênue merecendo ser descortinada sempre no caso concreto Requisitos da excludente do consentimento do ofendido Para que se possa reconhecer presente a excludente absolvendo o réu por ausência de ilicitude da conduta é indispensável que determinados requisitos estejam presentes a a concordância do ofendido pessoa física ou jurídica deve ser obtida livre de qualquer tipo de vício coação fraude ou artifício b o consentimento deve ser emitido de maneira explícita ou implícita desde que seja possível reconhecêlo Não se admite o consentimento presumido Se alguém por exemplo concorda com uma determinada agressão física uma vez não quer isto significar que aquiesça sempre Logo a presunção não tem lugar nesse contexto c deve existir capacidade para consentir Não havendo a excludente em nosso sistema jurídico naturalmente não há uma idade legal para que o consentimento seja dado Parecenos razoável partir da idade penal ou seja 18 anos para estabelecer um limite Afinal aquele que tem capacidade para responder por seus atos na esfera criminal sem dúvida pode dispor validamente de bens ou interesses seus Por outro lado deve haver flexibilidade na análise da capacidade de consentimento pois um menor com 17 anos por exemplo certamente tem condições de discernir sobre a perda de algum bem d o bem ou interesse precisa ser considerado disponível Verificase a disponibilidade do bem ou interesse quando a sua manutenção interessa sobremaneira ao particular mas não é preponderante à sociedade E quando a conduta não ferir os bons costumes e a ética social Logicamente que tal análise somente se faz com maior precisão no caso concreto analisandose os costumes e valores sociais do momento o que está sujeito à evolução Registrese o conteúdo do art 13 do Código Civil Salvo por exigência médica é defeso o ato de disposição do próprio corpo quando importar diminuição permanente da integridade física ou contrariar os bons costumes Parágrafo único O ato previsto neste artigo será admitido para fins de transplante na forma estabelecida em lei especial grifamos e o consentimento deve ser dado antes ou durante a prática da conduta do agente Não se deve admitir que o consentimento seja dado após a realização do ato 10 101 pois o crime já se consumou não devendo ter a vítima controle sobre isso Aceitar o consentimento após a prática da infração penal equivale ao acolhimento do perdão que difere substancialmente da concordância na perda do bem ou do interesse f o consentimento é revogável a qualquer tempo Embora aceita a prática da conduta inicialmente pode o titular do bem jurídico afetado voltar atrás a qualquer momento desde que o ato não se tenha encerrado g deve haver conhecimento do agente acerca do consentimento do ofendido É fundamental que o autor da conduta saiba que a vítima aquiesceu na perda do bem ou interesse como se dá aliás nas demais excludentes de ilicitude OS EXCESSOS NO CONTEXTO DAS EXCLUDENTES Em cada excludente de ilicitude é possível haver excesso Se tal situação ocorrer devese verificar qual o tipo de excesso ocorrido se punível ou não a No estado de necessidade concentrase o excesso no agir de outro modo para evitar o resultado Se o agente afasta a ocorrência do resultado valendose de meios dispensáveis que acabem produzindo dano em bem jurídico alheio terá agido com excesso b Na legítima defesa o excesso está firmado na falta do emprego dos meios necessários para evitar a agressão ou no uso imoderado desses meios c No estrito cumprimento do dever legal o excesso está focalizado no dever legal Quando a lei impõe um modo para o agente atuar deve ele seguir exatamente os parâmetros fixados fugindo a eles responde pelo excesso d No exercício regular de direito o excesso está no exercício abusivo de direito isto é exercitar um direito embora de modo irregular e prejudicando direito alheio e No consentimento do ofendido o excesso está presente na ultrapassagem das fronteiras estabelecidas pelo titular do bem ou interesse que consente na sua perda desde que dentro de certas condições Modalidades de excessos De acordo com o art 23 parágrafo único do Código Penal haveria apenas duas espécies de excesso o doloso e o culposo Entretanto a doutrina acrescenta mais duas o exculpante e o acidental Analisemos os excessos expressamente previstos em lei a excesso doloso ocorre quando o agente consciente e propositadamente causa ao agressor ao se defender maior lesão do que seria necessário para repelir o ataque Atua muitas vezes movido pelo ódio pela vingança pelo rancor pela perversidade pela cólera entre outros motivos semelhantes O excesso doloso uma vez reconhecido elimina a possibilidade de se reconhecer a excludente de ilicitude fazendo com que o autor da defesa exagerada responda pelo resultado típico que provocou no agressor Pode por vezes funcionar como circunstância que leve à diminuição da pena ou mesmo a uma atenuante violenta emoção após injusta provocação da vítima b excesso culposo é o exagero decorrente da falta do dever de cuidado objetivo ao repelir a agressão Tratase do erro de cálculo empregando maior violência do que era necessário para garantir a defesa Se presente o excesso o agente responde pelo resultado típico provocado a título de culpa No contexto do excesso culposo podem ser aplicadas ainda as mesmas regras atinentes aos erros de tipo e de proibição neste último caso como já mencionado quando o agente se equivoca quanto aos limites da excludente Os excessos implicitamente previstos no ordenamento são c excesso exculpante tratase de uma causa supralegal de exclusão da culpabilidade Essa modalidade é decorrente de medo surpresa ou perturbação de ânimo fundamentados na inexigibilidade de conduta diversa Ilustrando o agente ao se defender de um ataque inesperado e violento apavorase e dispara seu revólver mais vezes do que seria necessário para repelir o ataque matando o agressor Pode constituirse uma hipótese de flagrante imprudência embora justificada pela situação especial por que passava Registrese a lição de Welzel na mesma esteira mencionando que os estados de cansaço e excitação sem culpabilidade dificultam a observância do cuidado objetivo por um agente inteligente não se lhe reprovando a inobservância do dever de cuidado objetivo em virtude de medo consternação susto fadiga e outros estados semelhantes ainda que atue imprudentemente Derecho penal alemán p 216 Convém mencionar também que no direito espanhol o medo chega a se constituir causa de exclusão da culpabilidade conforme a situação art 20 6º CP espanhol Narra Enrique Esbec Rodríguez que o medo é um autêntico sobressalto do espírito produzido por um temor fundado de um mal efetivo grave e iminente que obscurece a inteligência e domina a vontade determinando alguém a realizar um ato que sem essa perturbação psíquica deveria ser considerado criminoso Para a apreciação dessa excludente é imprescindível que o medo seja o móvel único da ação Psicología forense y tratamiento jurídico legal de la discapacidad p 124 No âmbito da legislação mexicana acolhese o medo grave como elemento indicador a inexigibilidade de conduta diversa desde que se observem os seguintes requisitos a existência de um medo considerado grave b influência de intensa emoção no agente c contemporaneidade entre a emoção e o resultado d alteração das faculdades intelectivas do agente Jiménez Martínez Elementos de derecho penal mexicano p 707 Embora no direito brasileiro não se possa considerar o medo como excludente de culpabilidade é certo que ele pode dar margem a reações inesperadas por aquele que o sente valendo levar esse estado de espírito em conta na análise da legítima defesa e do estado de necessidade em especial quando se discute ter havido excesso Finalmente devese considerar que a hipótese do excesso exculpante vem prevista no Código Penal Militar art 45 parágrafo único Não é punível o excesso quando resulta de escusável surpresa ou perturbação de ânimo em face da situação inexistindo razão para deixar de considerálo também no direito penal comum d excesso acidental é o exagero que decorre do caso fortuito embora não em intensidade suficiente para cortar o nexo causal Por vezes o agente se excede na defesa mas o exagero é meramente acidental Não se pode dizer ter havido moderação na defesa pois o dano provocado no agressor foi além do estritamente necessário para repelir o ataque embora o exagero possa ser atribuído ao fortuito Exemplo disparos de arma de fogo são dados contra o autor de uma agressão que cai sobre um gramado sobrevivendo Os mesmos disparos podem ser desferidos e o agressor cair sobre o asfalto batendo a cabeça na guia situação que associada aos tiros sofridos resulta na sua morte Teria havido moderação É possível que considerando o resultado havido no primeiro caso o juiz ou o Conselho de Sentença considere ter sido razoável a reação embora no segundo por conta da morte chegue se à conclusão de ter havido um excesso Seria esse excesso meramente acidental pois o caso fortuito estava presente não podendo o agente responder por dolo ou culpa Tratase de um excesso penalmente irrelevante Alberto Silva Franco e Adriano Marrey Teoria e prática do júri p 489 SÍNTESE Excludente de ilicitude tratase de uma causa de justificação da conduta típica tornandoa lícita Estado de necessidade cuidase da prática de fato necessário para salvar de perigo atual e involuntariamente gerado um bem ou interesse juridicamente protegido ainda que para isso tenha que sacrificar outro bem ou interesse igualmente protegido desde que o perigo seja inevitável e outra conduta não seja razoavelmente exigível Legítima defesa é a defesa necessária contra agressão injusta atual ou iminente contra direito próprio ou de terceiro devendo ser promovida com moderação valendose dos meios necessários Estrito cumprimento do dever legal é o desempenho de obrigação imposta em lei ainda que termine por ferir bem jurídico de terceiro afastandose a ilicitude do fato típico gerado Exercício regular de direito é o desempenho de atividade permitida por lei penal ou extrapenal passível de ferir bem ou interesse jurídico de terceiro mas que afasta a ilicitude do fato típico produzido Consentimento do ofendido é a aquiescência livre de qualquer vício do titular de um bem ou interesse juridicamente tutelado em perdêlo desde que seja considerado disponível tornando lícito um fato típico Excesso nas excludentes quando o agente se vale de uma das causas de justificação pode eventualmente excederse Se o fizer deverá responder pelo excesso doloso ou culposo como regra Porém pode ser absolvido uma vez que o excesso seja considerado exculpante ou acidental causas supralegais de exclusão da culpabilidade baseadas na inexigibilidade de conduta diversa ESQUEMA DIFERENÇAS ENTRE O ESTADO DE NECESSIDADE E A LEGÍTIMA DEFESA Estado de Necessidade Legítima Defesa 1 Há um conflito entre titulares de bens ou interesses juridicamente protegidos 1 Há um conflito entre o titular de um bem ou interesse juridicamente protegido e um agressor agindo ilicitamente 2Aatuaçãodoagentedofatonecessáriopodevoltarse contra pessoas animais e coisas 2 A atuação do titular do bem ou interesse ameaçado somente se pode voltar contra pessoas 3 O bem ou interesse juridicamente tutelado está exposto a um perigo atual 3 O bem ou interesse juridicamente tutelado está exposto a uma agressão atual ou iminente 4 O agente do fato necessário pode voltarse contra terceira parte totalmente inocente 4 O titular do bem ou interesse ameaçado somente está autorizado a se voltar contra o agressor 5 Pode haver ação contra agressão justa estado de necessidade recíproco 5 Deve haver somente ação contra agressão injusta ilícita 6 Deve haver proporcionalidade entre o bem ou interesse sacrificado e o bem ou interesse salvo pela ação do agente do fato necessário 6 É discutível a necessidade da proporcionalidade entre o bem ou interesse sacrificado pertencente ao agressor e o bem ou interesse salvo pertencente ao agredido 7 Há como regra ação 7 Há como regra reação 8 O agente do fato necessário se possível deve fugir da situação de perigo para salvar o bem ou interesse juridicamente tutelado subsidiariedade do estado de necessidade 8 O agredido não está obrigado a fugir podendo enfrentar o agressor que atua ilicitamente 1 Capítulo XVII Culpabilidade CONCEITO DE CULPABILIDADE Tratase de um juízo de reprovação social incidente sobre o fato e seu autor devendo o agente ser imputável atuar com consciência potencial de ilicitude bem como ter a possibilidade e a exigibilidade de atuar de outro modo seguindo as regras impostas pelo Direito teoria normativa pura proveniente do finalismo Como explica Assis Toledo se indagarmos aos inúmeros seguidores da corrente finalista o que é a culpabilidade e onde pode ela ser encontrada receberemos esta resposta 1ª culpabilidade é sem dúvida um juízo valorativo um juízo de censura que se faz ao autor de um fato criminoso 2ª esse juízo só pode estar na cabeça de quem julga mas tem por objeto o agente do crime e sua ação criminosa Princípios básicos de direito penal p 229230 A culpabilidade é um juízo de valoração concreto razão pela qual surge a importância de se ter o fato típico e antijurídico indicando qual é o foco de realidade a ser objeto desse juízo de reprovação social cf Bustos Ramírez Obras completas v I p 1100 O conceito de culpabilidade apresentou significativa evolução podendose mencionar as seguintes principais teorias 1ª psicológica causalista culpabilidade é importante elemento do crime na medida em que representa o seu enfoque subjetivo isto é dolo e culpa Para esta corrente ao praticar o fato típico e antijurídico aspectos objetivos do crime somente se completaria a noção de infração penal se estivesse presente o dolo ou a culpa que vinculariam subjetivamente o agente ao fato por ele praticado aspecto subjetivo do crime Em suma culpabilidade é dolo ou culpa A imputabilidade penal é pressuposto de culpabilidade portanto somente se analisa se alguém age com dolo ou culpa caso se constate ser essa pessoa imputável mentalmente sã e maior de 18 anos A teoria psicológica apresenta falhas variadas embora a principal em nosso entendimento seja a inviabilidade de se demonstrar a inexigibilidade de conduta diversa uma vez que não se faz nenhum juízo de valor sobre a conduta típica e antijurídica Assim aquele que é imputável e atua com dolo por exemplo ainda que esteja sob coação moral irresistível poderia ser considerado culpável o que se afigura ilógico 2ª normativa ou psicológiconormativa causalista dando ênfase ao conteúdo normativo da culpabilidade e não simplesmente ao aspecto psicológico dolo e culpa acrescentouse o juízo de reprovação social ou de censura que se deve fazer em relação ao autor de fato típico e antijurídico quando considerado imputável a imputabilidade passa a ser elemento da culpabilidade e não mero pressuposto bem como se tiver agido com dolo que contém a consciência da ilicitude ou culpa além de dever haver prova da exigibilidade e da possibilidade de atuação conforme as regras do Direito A teoria continua ideal para quem siga os passos do causalismo por todos cf Aníbal Bruno Direito penal t 2 p 31 No entanto deslocandose o enfoque para a corrente finalista ver o capítulo XIII item 3 devese migrar para a teoria que segue 3ª normativa pura finalista a conduta sob a ótica do finalismo é uma movimentação corpórea voluntária e consciente com uma finalidade Logo ao agir o ser humano possui uma finalidade que é analisada desde logo sob o prisma doloso ou culposo Portanto para tipificar uma conduta conhecendose de antemão a finalidade da ação ou da omissão já se ingressa na análise do dolo ou da culpa que se situam pois na tipicidade e não na culpabilidade Nessa ótica culpabilidade é um juízo de reprovação social incidente sobre o fato típico e antijurídico e seu autor agente esse que precisa ser imputável ter agido com consciência potencial da ilicitude esta não mais está inserida no dolo ver o capítulo XIV item 1 e com exigibilidade e possibilidade de um comportamento conforme o Direito Há quem sustente em prisma finalista a incidência do juízo de reprovação social somente sobre o autor e não igualmente sobre o fato devendo o agente ser imputável ter consciência potencial da ilicitude e por não ter agido de acordo com o Direito quando lhe era possível e exigível tal conduta por todos cf Cezar Roberto Bitencourt Tratado de direito penal v 1 p 304 Preferimos crer que a censura recai não somente sobre o autor do fato típico e antijurídico mas igualmente sobre o fato A reprovação é inerente ao que foi feito e a quem fez Este por sua vez deverá ser censurado somente se for imputável tiver atuado com consciência potencial da ilicitude e com exigibilidade e possibilidade de atuação conforme as regras impostas pelo Direito Em outras palavras há roubos fatos mais reprováveis que outros bem como autores agentes mais censuráveis que outros Sob outro prisma para a prática do mesmo roubo idêntica reprovabilidade como fato podese censurar diversamente os coautores autores do fato na medida da sua culpabilidade art 29 caput parte final CP Aliás a posição que sustentamos quanto ao conceito de culpabilidade no cenário da teoria do crime incidindo a reprovação sobre o fato e seu autor fortalece quando tornamos ao tema culpabilidade na teoria da pena a restrição da gradação da censura para efeito de aplicação de maior ou menor punição à culpabilidade de fato e não simplesmente à culpabilidade de autor cf Assis Toledo Princípios básicos de direito penal p 235 Verificar o leitor o quadro próprio no capítulo XXV item 41 ponto relevante para debate culpabilidade do fato e culpabilidade do autor 4ª funcionalista embora sem consenso autores denominados pósfinalistas passaram a sustentar um conceito de culpabilidade que se vinculasse às finalidades preventivogerais da pena bem como à política criminal do Estado Por isso não poderia fundamentarse exclusivamente numa concepção naturalística e improvável do livrearbítrio poder atuar ou não conforme as regras impostas pelo Direito Nas palavras de Günther Jakobs a culpabilidade representa uma falta de fidelidade do agente com relação ao Direito Derecho penal Parte general p 566567 Essa falta de motivação para seguir as normas jurídicas é um conceito determinado normativamente e por tal fundamento realizase o juízo de culpabilidade Portanto analisar se há ou não déficit motivacional por parte do agente para seguir as normas jurídicas é tarefa que independe de prova da exigibilidade ou inexigibilidade de poder agir conforme o Direito Deduzse a infidelidade ao Direito sem análise individualizada do agente mas sob o prisma social considerandose os fins da pena Exemplo um doente mental inimputável portanto não tem condições de se motivar a agir conforme o Direito pois encontra limitação física Logo não é culpável pois incapaz de contestar a validez da norma Esse afastamento da atuação do livrearbí trio do ser humano voltandose à mera verificação sob critérios contestáveis de ter sido o agente fiel ou infiel às regras jurídicas de estar motivado ou imotivado dentro de uma estrutura socialmente voltada às finalidades preventivas gerais da pena torna se incontrolável Da mesma forma que a infidelidade ao Direito pode ser vista com complacência garantindose até por medida de política criminal a não aplicação da pena pode também servir a uma análise rigorosa buscando a aplicação de sanções penais desmedidas que possam servir de exemplo à sociedade A culpabilidade não mais seria analisada sob o prisma individual deixaria de servir de fundamento real para a pena e nem mais poderia ser útil ao limite da pena pois tudo não passaria de critérios ligados à política criminal Outros autores como Roxin criticando a posição de Jakobs mas sem refutála por completo também não aceitam a concentração da análise da culpabilidade no livrearbítrio humano poder ou não agir conforme as regras do Direito pois seria requisito não sujeito à demonstração empírica Logo a capacidade humana de culpabilidade em sua visão deve ser uma verificação científicoempírica valendo se de critérios fornecidos pela psicologia e pela psiquiatria medindose o autocontrole do agente através de dados técnicos e menos abstratos Sustenta que sua posição prescinde da disputa filosófica e das ciências naturais acerca do livre arbítrio Derecho penal Parte general p 808 Permanece fiel ao conceito funcional de culpabilidade como resultado da política criminal do Estado e de uma justificação social para a fixação da pena Portanto separase do funcionalismo de Jakobs na medida em que defende a culpabilidade como fundamento e limite para a aplicação da pena a fim de coibir abusos do Estado que não pode valerse do indivíduo ao destinarlhe uma sanção penal como mero instrumento de reafirmação dos valores do Direito Penal ob cit p 813814 Díez Ripollés em crítica à culpabilidade funcional diz ser ela lastreada em critérios normativos como o da motivação normal sendo preciso considerar que a substituição da análise psicológicoindividual por processos de imputação também gera déficits empobrecendo o conteúdo da culpabilidade em discutíveis pressupostos seja porque não se tem os instrumentos técnicos precisos para conhecer os efeitos preventivogerais das normas seja porque o conceito de motivabilidade leva afinal ao mesmo dilema que a capacidade de atuar de outro modo seja a capacidade de autodeterminação média que não somente é difícil de precisar senão que nos passa uma informação irrelevante numa perspectiva individualizadora La polémica entre las diversas perspectivas p 205 E continua o autor afirmando que opta em definitivo por um enfoque fundamentalmente psicológiconormativo na formulação e constatação dos elementos subjetivos da teoria do delito Entre as razões para tanto temse a sua correspondência com a edificação do Direito Penal e da sociedade democrática em seu conjunto em torno da pessoa em sua individualidade e com sua responsabilidade algo reconhecido constitucionalmente as referências à psique individual são fundamentais desprezálas seria uma violação à dignidade da pessoa humana b a natureza garantista do Direito Penal nos mostra que com todos os seus defeitos dificilmente se pode encontrar um ponto de referência mais sólido e crível quanto ao conteúdo dos elementos subjetivos do que a sua realidade psicológicoindividual Conseguese frear o arbítrio judicial Devese rechaçar energicamente a ideia de que os princípios garantistas do Direito Penal material e especialmente do processual suponham um argumento em favor de bases normativistas c a sua legitimação se dá por meio das convicções gerais da sociedade ob cit p 268269 Permanecemos fiéis à teoria normativa pura que não nos parece defeituosa ao contrário é a única que congrega fatores de valoração com a concreta situação do ser humano e de sua capacidade inegável de agir de acordo com seu livrearbítrio Não concordamos com as posições que criticam essa utilização Por todos Jakobs diz que colocar o livrearbítrio como pressuposto geral da culpabilidade já que ele não comporta prova no caso concreto fomenta um conceito carecedor de dimensão social A culpabilidade não teria um efeito social mas somente seria a desvalorização do indivíduo ob cit p 584586 Não nos parece seja assim A possibilidade e a exigibilidade de alguém agir conforme as regras impostas pelo ordenamento jurídico em nosso entendimento são perfeitamente comprováveis Como Schünemann afirma o livrearbítrio é uma parte da reconstrução social da realidade vale dizer é real citação de Roxin ob cit p 809 grifamos O julgador tem condições de analisar pelas provas dos autos se o agente tinha condições de atuar conforme o Direito E com certeza não fará juízo de censura se verificar dentro dos critérios de razoabilidade que o autor do injusto optou por interesses e valores mais importantes no caso concreto que não poderiam ser desprezados Adotamos firmemente a ideia de que o ser humano age por livrearbítrio independentemente do campo penal Em todos os sentidos e cenários cada indivíduo faz ou deixa de fazer algo em função do seu livre querer O crime é fruto do livre arbítrio ou do determinismo Certamente em primeiro plano do livrearbítrio do sujeito Nem riqueza nem pobreza determinam o criminoso Se há fatores sociais ou mesmo da natureza a impulsionar alguém a agir de maneira estranha ou peculiar determinismo não se pode negar que tais elementos devem ser levados em consideração na aplicação da pena Porém ninguém comete crime por determinismo A mata B porque foi forçado pelo destino Se assim não é prevalece o livre arbítrio absolutamente fácil de ser evidenciado pelas provas colhidas nos autos Podese ter dúvida se o elemento subjetivo do delito é dolo ou culpa mas não quanto à livre vontade de praticálo Aliás se esta for coibida estáse diante da coação física irresistível que elimina a conduta penalmente relevante pois a torna involuntária O livrearbítrio ao contrário do que muitos pensam não é algo religioso produtor do bom sujeito ou do pecador É simplesmente o querer humano na sua essência em qualquer cenário Exemplificando se o gerente de um banco tem a família sequestrada sob ameaça de morte ordenandolhe o sequestrador que vá ao estabelecimento onde trabalha e de lá retire o dinheiro do cofre pertencente ao banqueiro O que poderá fazer Coagido irresistivelmente cede e subtrai o dinheiro do patrão para entregar a terceiro Seu livrearbítrio poderia têlo conduzido a outro caminho Sem dúvida Poderia terse negado a agir assim mesmo que sua família corresse o risco de morrer Seria no entanto razoável e justo Que sociedade teria condições de censurar o pai que salva a vida dos seus filhos embora tenha optado pelo caminho do juridicamente injusto furto Em suma é natural supor que o gerente tivesse dois caminhos aceitar ou não a ordem recebida optando pelo respeito às regras jurídicas que coíbem a subtração de coisa alheia ou pelo desrespeito das mesmas justamente por estar em situação de inexigibilidade de conduta diversa O livrearbítrio pode levar o agente a subtrair coisa pertencente a terceiro porém em situação excepcional A análise dessa anormalidade pode ser feita por qualquer magistrado de modo que não há necessidade de se recorrer a critérios normativos ou funcionais nem ao menos à política criminal Independe de análise do denominado déficit motivacional pois é patente que o livrearbítrio encaminhouse daquela maneira por ausência de outras alternativas razoáveis e justas A culpabilidade pois deve ser um juízo de censura voltado ao fato cometido por imputável que tem consciência potencial da ilicitude e dentro do seu livrearbítrio critério da realidade perfeitamente verificável opte pelo caminho do injusto sem qualquer razão plausível a tanto Notese pois que culpabilidade é fundamento e limite da pena integrativa do 11 conceito de crime e não mero pressuposto da pena como se estivesse fora da conceituação Pressuposto é fato ou circunstância considerado antecedente necessário de outro mas não obrigatoriamente elemento integrante Considerar a culpabilidade como pressuposto da pena é retirar o seu caráter de fundamento da pena pois fundamento é base razão sobre a qual se ergue uma concepção ou seja é verdadeiro motivo de existência de algo Logo culpabilidade se presente fornece a razão de aplicação da pena e o crime nada mais é do que o fato típico e antijurídico merecedor de punição tendo em vista que o tipo incriminador é formado e isto é inegável pela descrição de uma conduta seguida de uma pena ex matar alguém pena reclusão de seis a vinte anos constituindo o homicídio Portanto tornase incabível em nosso ver desmembrar a pena da conduta acreditando que uma subsista sem a outra no universo dos tipos penais incriminadores ou seja no contexto do crime Um fato típico e antijurídico ausente a culpabilidade não é uma infração penal podendo constituirse um ilícito de outra natureza Sem a reprovação da conduta deixa de nascer o crime Pensar de modo diverso é esvaziar o conceito de delito e dilacerar a teoria do crime construída por séculos pela doutrina a duras penas Culpabilidade formal e culpabilidade material A culpabilidade formal é a censurabilidade merecida pelo autor do fato típico e antijurídico dentro dos critérios que a norteiam isto é se houver imputabilidade consciência potencial da ilicitude e exigibilidade de atuação conforme o Direito Formalmente a culpabilidade é a fonte inspiradora do legislador para construir o tipo penal na parte sancionadora Surgindo um tipo penal incriminador inédito quais serão os limites mínimo e máximo de punição De acordo com o grau abstrato de censura estabelece a lei por exemplo reclusão de 1 a 5 anos Porém a culpabilidade material é a censura realizada concretamente visualizandose o fato típico e antijurídico e conhecendose o seu autor imputável com consciência potencial do ilícito e que valendose do seu livrearbítrio optou pelo injusto sem estar fundado em qualquer causa de exclusão da culpabilidade por fatores de inexigibilidade de conduta diversa Serve então a culpabilidade material a fundamentar a pena auxiliando o 12 juiz na etapa seguinte que é atingir o seu limite concreto Conceito de coculpabilidade Tratase da reprovação conjunta que deve ser exercida sobre o Estado tanto quanto se faz com relação ao autor de uma infração penal quando se verifica não ter sido proporcionada a todos igualdade de oportunidades na vida significando pois que alguns tendem ao crime por falta de opção Esclarecem Zaffaroni e Pierangeli que há sujeitos que têm um menor âmbito de autodeterminação condicionado desta maneira por causas sociais Não será possível atribuir estas causas sociais ao sujeito e sobrecarregálo com elas no momento da reprovação de culpabilidade Assim deveria haver a aplicação da atenuante inominada do art 66 Manual de direito penal brasileiro Parte geral p 613 Não nos parece correta essa visão Ainda que se possa concluir que o Estado deixa de prestar a devida assistência à sociedade não é por isso que nasce qualquer justificativa ou amparo para o cometimento de delitos implicando em fator de atenuação da pena Aliás fosse assim existiriam muitos outros coculpáveis na rota do criminoso como os pais que não cuidaram bem do filho ou o colega na escola que humilhou o companheiro de sala tudo a fundamentar a aplicação da atenuante do art 66 do Código Penal vulgarizandoa Embora os exemplos narrados possam ser considerados como fatores de impulso ao agente para a prática de uma infração penal qualquer na realidade em última análise prevalece a sua própria vontade não se podendo contemplar tais circunstâncias como suficientemente relevantes para aplicar a atenuante Há de existir uma causa efetivamente importante de grande valor pessoal e específica do agente e não comum a inúmeras outras pessoas não delinquentes como seria a situação de pobreza ou o descaso imposto pelo Estado para implicar na redução da pena Ressaltese que os próprios autores que defendem a sua aplicação admitem não possuir essa circunstância sustentação expressa no texto legal do Código Penal ob cit p 839 Aliás sobre a inadequação da denominada coculpabilidade para atenuar a pena 2 a b c a b c d e a b c d diz Von Hirsch que se os índices do delito são altos será mais difícil tornar a pobreza uma atenuante que diminua o castigo para um grande número de infratores Recorrer a fatores sociais pode produzir justamente o resultado oposto o ingresso em considerações de risco que ainda piorem a situação dos acusados pobres Não seria fácil nem mesmo em teoria determinar quando a pobreza é suficientemente grave e está suficientemente relacionada com a conduta concreta para constituir uma atenuante Censurar y castigar p 154 e 165 EXCLUDENTES DE CULPABILIDADE As excludentes de culpabilidade podem ser divididas para seu estudo em dois grupos as que dizem respeito ao agente e as que concernem ao fato Em seguida podemos subdividilas em legais e supralegais I Quanto ao agente do fato existência de doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado art 26 caput CP existência de embriaguez decorrente de vício art 26 caput CP menoridade art 27 CP II Quanto ao fato II1 Legais coação moral irresistível art 22 CP obediência hierárquica art 22 CP embriaguez decorrente de caso fortuito ou força maior art 28 1º CP erro de proibição escusável art 21 CP descriminantes putativas II2 Supralegais inexigibilidade de conduta diversa estado de necessidade exculpante excesso exculpante excesso acidental 21 211 Excludentes concernentes ao agente do fato Imputabilidade penal É o conjunto das condições pessoais envolvendo inteligência e vontade que permite ao agente ter entendimento do caráter ilícito do fato comportandose de acordo com esse conhecimento O binômio necessário para a formação das condições pessoais do imputável consiste em sanidade mental e maturidade Se o agente não possui aptidão para entender a diferença entre o certo e o errado não poderá pautarse por tal compreensão e terminará vez ou outra praticando um fato típico e antijurídico sem que possa por isso ser censurado isto é sem que possa sofrer juízo de culpabilidade O inimputável doente mental ou imaturo que é o menor não comete crime mas pode ser sancionado penalmente aplicandoselhe medida de segurança que se baseia no juízo de periculosidade diverso portanto da culpabilidade O autor de um fato típico e antijurídico sem compreensão do que fazia não merece ser considerado criminoso adjetivação reservada a quem compreendendo o ilícito opta por tal caminho sofrendo censura embora possa ser submetido a medida especial cuja finalidade é terapêutica fundamentalmente A antiga Parte Geral do Código Penal antes da reforma de 1984 classificava o Título III como Da responsabilidade o que de fato merecia ser alterado Enquanto imputabilidade é a capacidade de ser culpável e culpabilidade é juízo de reprovação social que pode ser realizado ao imputável responsabilidade é decorrência da culpabilidade ou seja tratase da relação entre o autor e o Estado que merece ser punido por ter cometido um delito Os conceitos não se confundem embora possam ser interligados O que está preceituado no Título III do Código Penal arts 26 a 28 é matéria de imputabilidade e não de responsabilidade observandose ademais que a opção legislativa concentrouse em fixar as causas de exclusão da imputabilidade penal mas não o seu conceito exatamente nos moldes de outros Códigos como ocorre na Espanha Enrique Esbec Rodríguez Psicología forense y tratamiento jurídico legal de la discapacidad p 114 Como já afirmado as condições pessoais do agente para a compreensão do que faz demandam dois elementos 1º higidez biopsíquica saúde mental capacidade de apreciar a criminalidade do fato 2º maturidade desenvolvimento físicomental que permite ao ser humano estabelecer relações sociais bem adaptadas ter capacidade para realizarse distante da figura dos pais conseguir estruturar as próprias ideias e possuir segurança emotiva além de equilíbrio no campo sexual No Brasil em lugar de se permitir a verificação da maturidade caso a caso optouse pelo critério cronológico isto é ter mais de 18 anos Por outro lado os critérios para averiguar a inimputabilidade quanto à higidez mental são os seguintes a biológico levase em conta exclusivamente a saúde mental do agente isto é se o agente é ou não doente mental ou possui ou não um desenvolvimento mental incompleto ou retardado A adoção restrita desse critério faz com que o juiz fique absolutamente dependente do laudo pericial b psicológico levase em consideração unicamente a capacidade que o agente possui para apreciar o caráter ilícito do fato ou de comportarse de acordo com esse entendimento Acolhido esse critério de maneira exclusiva tornase o juiz a figura de destaque nesse contexto podendo apreciar a imputabilidade penal com imenso arbítrio c biopsicológico levamse em conta os dois critérios anteriores unidos ou seja verificase se o agente é mentalmente são e se possui capacidade de entender a ilicitude do fato ou de determinarse de acordo com esse entendimento É o princípio adotado pelo Código Penal como se pode vislumbrar no art 26 Constitui também o sistema de outras legislações como a espanhola ressaltando Enrique Esbec Rodríguez que o perito se pronuncia sobre as bases antropológicas e o juiz sobre a imputação subjetiva Logo não é suficiente que haja algum tipo de enfermidade mental mas que exista prova de que esse transtorno afetou realmente a capacidade de compreensão do ilícito ou de determinação segundo esse conhecimento à época do fato Psicología forense y tratamiento jurídico legal de la discapacidad p 118 212 119 Doença mental e desenvolvimento mental incompleto ou retardado Doença mental é um quadro de alterações psíquicas qualitativas como a esquizofrenia as doenças afetivas antes chamadas de psicose maníacodepressiva ou acessos alternados de excitação e depressão psíquica e outras psicoses cf Wagner F Gattaz Violência e doença mental fato ou ficção Nas palavras de Guido Arturo Palomba por doença mental compreendemse todas as demências de negação mentis mente ausência de mente cujos quadros mentais manifestamse por rebaixamento global das esferas psíquicas Compreendemse também todas as psicoses psicose epilética psicose maníacodepressiva psicose puerperal esquizofrenia psicose senil psicose por traumatismo de crânio etc mais o alcoolismo crônico e a toxicomania grave Essas duas últimas entidades mórbidas embora possam engendrar quadros psicóticos não são originalmente psicoses mas nem por isso deixam de ser verdadeiras doenças mentais uma vez que solapam do indivíduo o entendimento e o livrearbítrio que digase de caminho são arquitraves da responsabilidade penal Tratado de psiquiatria forense p 153 O conceito deve ser analisado em sentido lato abrangendo as doenças de origem patológica e de origem toxicológica São exemplos de doenças mentais que podem gerar inimputabilidade penal epilepsia acessos convulsivos ou fenômenos puramente cerebrais com diminuição da consciência quando o enfermo realiza ações criminosas automáticas a diminuição da consciência chamase estado crepuscular histeria desagregação da consciência com impedimento ao desenvolvimento de concepções próprias terminando por falsear a verdade mentindo caluniando e agindo por impulso neurastenia fadiga de caráter psíquico com manifesta irritabilidade e alteração de humor psicose maníacodepressiva vida desregrada mudando humor e caráter alternativamente tornandose capaz de ações cruéis com detrimento patente das emoções melancolia doença dos sentimentos que faz o enfermo olvidar a própria personalidade os negócios a família e as amizades paranoia doença de manifestações multiformes normalmente composta por um delírio de perseguição sendo primordialmente intelectual pode matar acreditando estar em legítima defesa alcoolismo doença que termina por rebaixar a personalidade com frequentes ilusões e delírios de perseguição esquizofrenia perda do senso de realidade havendo nítida apatia com constante isolamento perde se o elemento afetivo existindo introspecção não diferencia realidade e fantasia demência estado de enfraquecimento mental impossível de remediar que desagrega a personalidade psicose carcerária a mudança de ambiente faz surgir uma espécie de psicose senilidade modalidade de psicose surgida na velhice com progressivo empobrecimento intelectual ideias delirantes e alucinações O desenvolvimento mental incompleto ou retardado consiste numa limitada capacidade de compreensão do ilícito ou da falta de condições de se autodeterminar conforme o precário entendimento tendo em vista ainda não ter o agente atingido a sua maturidade intelectual e física seja por conta da idade seja porque apresenta alguma característica particular como o silvícola não civilizado ou o surdomudo sem capacidade de comunicação Segundo Palomba o desenvolvimento mental retardado foi criado para explicar os casos que não são distúrbios qualitativos do psiquismo como ocorre nas doenças mentais mas distúrbios quantitativos basicamente os de inteligência Neste grupo ficam as oligofrenias oleigos pequeno phrem mente ou retardos mentais nos três graus 1 Debilidade mental débil fraco 2 Imbecilidade in negação bacillum bastão falta o bastão da inteligência e 3 Idiotia idios a on próprio indivíduo que só tem vida própria não tem vida política Sob o nome desenvolvimento mental incompleto entendese o menor de idade o silvícola não aculturado e o surdomudo de nascença O menor de idade ainda não tem totalmente desenvolvido o cérebro consequentemente também o psiquismo O silvícola não aculturado carece de identidade social como ao doente mental falta a identidade pessoal Não sendo o selvagem idêntico ao civilizado até que se adapte e adquira essa identidade social que lhe falta será não um louco ou um retardado mas um incompleto ob cit p 154 Devese dar particular enfoque às denominadas doenças da vontade e personalidades antissociais que não são consideradas doenças mentais razão pela qual não excluem a culpabilidade por não afetar a inteligência e a vontade As doenças da vontade são apenas personalidades instáveis que se expõem de maneira particularizada desviandose do padrão médio considerado normal Ex o desejo de aparecer os defeitos éticosexuais a resistência à dor os intrometidos entre outros No mesmo contexto estão as chamadas personalidades antissociais mais graves que são as predisponentes para atos contra a sociedade tais como indiferença pelos sentimentos alheios desrespeito por normas sociais incapacidade de manter relacionamentos embora não haja dificuldades em estabelecêlos baixo limiar para descarga de agressão e violência incapacidade de experimentar culpa e aprender com a experiência particularmente punição propensão marcante para culpar os outros ou para oferecer racionalizações plausíveis para o comportamento que levou ao conflito com a sociedade cf Wagner G Gattaz Violência e doença mental fato ou ficção Não é fácil detectálas com segurança e diferençálas das doenças ou perturbações da saúde mental Como bem diz Roberto Lyra a especificação psicológica ou psiquiátrica detémse nas fronteiras Loucura anormalidade normalidade Em relação a quê Notas caracterológicas por exemplo não são sintomas mórbidos Neuroses simples colorações psicofísicas da conduta não afetam os processos mentais Criminologia p 86 Na mesma ótica ensina Mario Fedeli o seguinte Podese dizer que em todos os homens encontramos traços de mecanismos neuróticos ainda que de maneira menos vistosa e menos persistente ao passo que uma perfeita compensação e equilíbrio entre o Eu racional e as forças inconscientes é um fenômeno muito raro e dificilmente realizável Essas palavras do psiquiatra inglês Storr fixam um conceito fundamental que a obtenção da perfeita e completa integração psíquica é muito rara no homem e que consequentemente os limites entre o normal e o patológico são indefinidos e incertos em psicologia Temperamento caráter personalidade Ponto de vista médico e psicológico p 253 Na ótica de Guido Palomba tratase de autêntica condutopatia conduta phátos moléstia com vogal de ligação conduta o patia pertinente aos que apresentam distúrbios de conduta ou distúrbios de comportamento Os condutopatas são indivíduos que ficam na zona fronteiriça entre a normalidade mental e a doença mental O condutopata é um indivíduo que apresenta comprometimento da afetividade insensibilidade indiferença inadequada resposta emocional egoísmo comprometimento da conação intenção mal dirigida e da volição movimento voluntário sem crítica A sua capacidade de autocrítica e de julgamento de valores éticomorais está sempre anormalmente estruturada pois se estivesse boa haveria inibição da intenção não dando origem ao movimento voluntário em direção ao ato E como dito o restante do psiquismo não se apresenta comprometido ou se há comprometimentos por uso de drogas bebidas intoxicação etc não são esses os responsáveis pelo transtorno do comportamento podem isto sim ser coadjuvantes Tratado da psiquiatria forense p 515516 Por isso é preciso muita cautela tanto do perito quanto do juiz para averiguar as situações consideradas limítrofes que não chegam a constituir normalidade já que se trata de personalidade antissocial mas também não caracterizam a anormalidade a que faz referência o art 26 Pessoas que se valem durante muito tempo de substâncias entorpecentes de toda ordem ou são naturalmente agressivas podem desenvolver processos explosivos que as conduzem ao crime ainda que violento e perverso sem que isso implique na constatação de doença mental ou mesmo perturbação da saúde mental Devem responder pelo que fizeram sofrendo o juízo pertinente à culpabilidade sem qualquer benefício e por vezes até com a pena agravada pela presença de alguma circunstância legal Tendo em vista que a lei penal adotou o critério misto biopsicológico é indispensável haver laudo médico para comprovar a doença mental ou mesmo o desenvolvimento mental incompleto ou retardado é a parte biológica situação não passível de verificação direta pelo juiz Entretanto existe ainda o lado psicológico que é a capacidade de se conduzir de acordo com tal entendimento compreendendo o caráter ilícito do fato Essa parte pode ser de análise do juiz conforme as provas colhidas ao longo da instrução É certo que se diz que o magistrado não fica vinculado ao laudo pericial valendose inclusive do art 182 do Código de Processo Penal embora seja imprescindível mencionar que a rejeição da avaliação técnica no cenário da inimputabilidade não pode conduzir à substituição do perito pelo juiz Portanto caso o magistrado não creia na conclusão pericial deve determinar a realização de outro exame mas não simplesmente substituirse ao experto pretendendo avaliar a doença mental como se médico fosse A parte cabível ao magistrado é a psicológica e não a biológica PONTO RELEVANTE PARA DEBATE A verificação de inimputabilidade penal e o princípio processual da prevalência do interesse do réu in dubio pro reo A questão é complexa e não comporta resposta única Primeiramente relembremos que o princípio processual invocado determina que havendo dúvida razoável deve o juiz decidir em favor do réu afinal seu estado natural é o de inocência Prevalece em situação duvidosa o interesse do acusado Pois bem por outro lado acabamos de expor o grau de dificuldade existente para apurar a inimputabilidade em especial quando proveniente de doença mental e sua capacidade de influenciar no discernimento do agente no momento da prática da conduta Imaginemos que no caso concreto os peritos que avaliaram o réu não conseguem chegar a uma conclusão unânime se imputável ou inimputável deixando o magistrado em dúvida Qual o caminho a seguir Valendose da prevalência do interesse do réu deve o juiz considerálo imputável aplicandolhe pena ou inimputável submetendoo a medida de segurança Podemos destacar ao menos três posições a o julgador estaria atrelado ao que foi alegado pelo réu em sua defesa ou seja se sustentou ser inimputável requerendo inclusive a realização do exame de insanidade mental essa deve ser a solução adotada se porventura alegou imputabilidade em caso de dúvida o juiz assim deve considerá lo b a presunção natural é a de que as pessoas são capazes razão pela qual o estado de inimputabilidade é anormal Assim sendo em caso de dúvida devese considerar o réu imputável com a consequente aplicação de pena c o estado de inimputabilidade e suas consequências têm origem normativa razão pela qual somente na situação concreta caberá ao juiz decidir se é melhor para o réu considerálo imputável ou inimputável cf Carlota Pizarro de Almeida Modelos de inimputabilidade da teoria à prática p 5660 A primeira posição não nos parece adequada pois o que está em jogo é a liberdade do acusado e o que é mais grave se o Estado deve punilo aplicando a pena ou submetendoo a tratamento curativo firmando a medida de segurança Portanto não se trata de direito disponível e de livre escolha da defesa A segunda posição parecenos simples demais É verdade que todos nascemos presumidamente sãos sendo esse o nosso estado natural Entretanto decidir em função somente dessa presunção pode acarretar grave erro judiciário impondo pena e remetendo ao cárcere uma pessoa que não tinha condições de entender o ilícito comportandose de acordo com esse entendimento Em suma mais adequada é a terceira posição O juiz em caso de dúvida quanto à insanidade do réu deve verificar no caso concreto conforme o tipo de doença mental afirmado por um ou mais peritos bem como levando em consideração o fato criminoso cometido qual caminho é o melhor a ser trilhado em função da prevalência do interesse do acusado Deve ainda o julgador lembrarse do disposto no art 183 da Lei 721084 Lei de Execução Penal permitindo a conversão da pena em medida de segurança Uma pessoa mentalmente saudável colocada entre doentes mentais tende a sofrer muito mais e até enlouquecer um indivíduo insano colocado dentre os que sejam mentalmente sãos em face de seu limitado grau de compreensão inclusive quanto à sua situação padece menos além do que é juridicamente possível a qualquer tempo transformar sua pena em medida de segurança 2121 Conceito de perturbação da saúde mental Não deixa de ser também uma forma de doença mental embora não retirando do agente completamente a sua inteligência ou a sua vontade Perturbao mas não elimina a sua possibilidade de compreensão motivo pelo qual o parágrafo único do art 26 do Código Penal tornou a repetir o desenvolvimento mental incompleto ou retardado bem como fez referência a não ser o agente inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou mesmo de determinarse de acordo com tal entendimento São os denominados fronteiriços ou limítrofes Na comparação feita por Guido Palomba é necessário estabelecer os limites onde termina a noite e onde começa o dia onde não é mais doença mental e é normalidade mental Sucede que entre a noite e o dia há a aurora que não é nem dia nem noite mas é aurora que começa com o sol a dezoito graus abaixo da linha do horizonte cuja luminosidade já se pode notar na parte da Terra que estava em sombras Em psiquiatria forense também termina a alienação mental quando se observam os raios da razão iluminarem o livrearbítrio e termina essa aurora quando razão de livrearbítrio se fazem totalmente presentes que é a normalidade mental Tratado da psiquiatria forense p 155 São caracterizadas as perturbações por várias espécies de neuroses como síndrome de pânico condutopatia encefalopatia menor alcoolismo moderado toxicomania moderada reações a estresse etc Nesse caso não há eliminação completa da imputabilidade logo pode o agente sofrer o juízo de reprovação social inerente à culpabilidade embora o juiz seja levado a atenuar a censura feita reduzindo a pena de 13 a 23 Além disso caso a perturbação da saúde mental como dissemos uma forma de doença mental seja intensa o suficiente de modo a justificar um especial tratamento curativo o magistrado ainda pode substituir a pena privativa de liberdade por medida de segurança internação ou tratamento ambulatorial conforme preceitua o art 98 do Código Penal 213 214 Embriaguez decorrente de vício Vale estabelecer a diferença entre embriaguez mera intoxicação do organismo pelo álcool e alcoolismo embriaguez crônica que é caracterizada por um abaixamento da personalidade psicoética tornando o enfermo lento nas suas percepções ou levandoo a percepções ruins a ponto de ter frequentes ilusões fixando mal as recordações e cansandose ao evocálas ao mesmo tempo em que a associação das ideias segue por caminhos ilógicos cf Altavilla Psicologia judiciária v 1 p 284 levando em conta ser o alcoolismo considerado doença mental logo aplicase o disposto no art 26 caput do Código Penal ou seja o agente deve ser absolvido aplicandoselhe medida de segurança Menoridade Tratase da adoção nesse contexto do critério puramente biológico isto é a lei penal criou uma presunção absoluta de que o menor de 18 anos em face do desenvolvimento mental incompleto não tem condições de compreender o caráter ilícito do que faz ou capacidade de determinarse de acordo com esse entendimento Apesar de se observar que na prática menores com 16 ou 17 anos por exemplo têm plenas condições de compreender o caráter ilícito do que praticam tendo em vista que o desenvolvimento mental acompanha como é natural a evolução dos tempos tornando a pessoa mais precocemente preparada para a compreensão integral dos fatos da vida o Brasil ainda mantém a fronteira fixada nos 18 anos Aliás pela primeira vez inseriuse na Constituição Federal matéria nitidamente pertinente à legislação ordinária como se vê no art 228 São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos sujeitos às normas da legislação especial A única via para contornar essa situação permitindo que a maioridade penal seja reduzida seria através de emenda constitucional algo perfeitamente possível tendo em vista que por clara opção do constituinte a responsabilidade penal foi inserida no capítulo da família da criança do adolescente e do idoso e não no contexto dos direitos e garantias individuais Capítulo I art 5º CF Não podemos concordar com a tese de que há direitos e garantias humanas fundamentais soltos em outros trechos da Carta por isso também cláusulas pétreas inseridas na impossibilidade de emenda prevista no art 60 4º IV CF pois sabe se que há direitos e garantias de conteúdo material e direitos e garantias de conteúdo formal O simples fato de ser introduzida no texto da Constituição Federal como direito e garantia fundamental é suficiente para transformála formalmente como tal embora possa não ser assim considerada materialmente É o caso da proibição de identificação criminal para o civilmente identificado ou mesmo para o julgamento pelo tribunal do júri que são garantias fundamentais apenas porque foram colocados dentro do art 5º embora não façam parte de direitos internacionalmente reconhecidos como fundamentais como diz Pontes de Miranda os supraestatais aqueles que procedem do direito das gentes o direito humano no mais alto grau cf Guilherme de Souza Nucci Júri Princípios constitucionais p 22 Por isso a maioridade penal além de não ser direito fundamental em sentido material não há notícia de reconhecimento global nesse prisma também não o é no sentido formal Assim não há qualquer impedimento para emenda constitucional suprimindo ou modificando o art 228 da Constituição Não se pretende com tal modificação combater a criminalidade como muitos pensam De fato não é a redução da maioridade penal que poderá solucionar o problema do incremento da prática delitiva no País embora fosse recomendável a redução somente para adaptar a lei penal à realidade O menor de 18 anos já não é o mesmo do início do século não merecendo continuar sendo tratado como uma pessoa que não tem noção do caráter ilícito do que faz ou deixa de fazer sem poder conduzir se de acordo com esse entendimento Entretanto estamos no Brasil repleto de contradições e desrespeitos a direitos humanos fundamentais Reduzir a maioridade penal pode respeitar a realidade os jovens compreendem o caráter ilícito do que fazem mas não se coaduna com a política criminal para a área Os presídios brasileiros estão superlotados e não se vê luz no horizonte visto que presos não dão votos a políticos O investimento em novas vagas é e será pífio Desse modo inserir os menores com 16 e 17 anos nesse antro de iniquidades somente produzirá um malefício imenso Refletindo em torno dos desmandos dos Poderes da República no tocante aos direitos humanos fundamentais posicionamonos contra a redução da idade penal por razões de política criminal Parecenos desastroso ampliar o caos no sistema carcerário brasileiro inserindo sem a menor cautela mais duas faixas de idade Nem se diga que haverá presídios juvenis Até hoje nem mesmo Casa do Albergado existe O Estado leiase Poder Executivo não proporcionará absolutamente nada aos jovens de 16 e 17 anos que porventura passarem a responder por crimes PONTO RELEVANTE PARA DEBATE O marco temporal do início da maioridade penal aos 18 anos Há três correntes a a partir do primeiro instante do dia do aniversário É a lei civil que determina a idade das pessoas Impossível caber interpretação diversa na legislação penal e processual uma vez não ter cabimento que alguém tenha 18 anos pela lei civil e ainda não os tenha pela lei penal ou militar ou eleitoral Logo considerase penalmente responsável o agente que pratica a infração no preciso dia em que comemora seu 18º aniversário TACRIM HC 2869664SP 13ª C rel Juiz San Juan França 13021996 b a partir da exata hora em que nasceu o agente do dia do seu aniversário c a partir do último instante do dia do aniversário cf José Antonio Paganella Boschi Das penas e seus critérios de aplicação p 264 Esta questão dispõe de pouco material jurisprudencial pois rara a sua ocorrência A primeira é predominante e em nosso entendimento é a correta Civilmente a idade é atingida no dia do aniversário à primeira hora Logo no campo penal devese adotar idêntica solução 22 221 Excludentes concernentes ao fato Coação moral irresistível Tanto esta quanto a obediência hierárquica são causas de exclusão da culpabilidade que se situam no contexto da inexigibilidade de conduta diversa Afinal o direito não pode exigir das pessoas comportamentos anormais ou heroicos pretendendo que a lei penal seja aplicada cegamente sem uma análise minuciosa da situação concreta na qual se vê envolvido o agente de um injusto fato típico e antijurídico Assim havendo coação moral insuportável não é exigível que o coato resista bravamente como se fosse um autômato cumpridor da lei O mesmo se diga da obediência hierárquica pois havendo uma ordem do superior para o subordinado dificilmente se pode exigir deste último que questione o autor da determinação A lei não definiu nem apresentou os elementos componentes das duas excludentes restando à doutrina e à jurisprudência a tarefa de fazêlo A coação irresistível referida no art 22 do Código Penal é a coação moral uma vez que a coação física afeta diretamente a voluntariedade do ato eliminando quando irresistível a própria conduta Tratase de uma grave ameaça feita pelo coator ao coato exigindo deste último que cometa uma agressão contra terceira pessoa sob pena de sofrer um mal injusto e irreparável São seus elementos a existência de uma ameaça de um dano grave injusto e atual extraordinariamente difícil de ser suportado pelo coato b inevitabilidade do perigo na situação concreta do coato c ameaça voltada diretamente contra a pessoa do coato ou contra pessoas queridas a ele ligadas Se não se tratar de pessoas intimamente ligadas ao coato mas estranhos que sofram a grave ameaça caso a pessoa atue para proteger quem não conhece podese falar em inexigibilidade de conduta diversa conforme os valores que estiverem em disputa d existência de pelo menos três partes envolvidas como regra o coator o coato e a vítima e irresistibilidade da ameaça avaliada segundo o critério do homem médio e do próprio coato concretamente Portanto é fundamental buscar para a configuração dessa excludente uma intimidação forte o suficiente para vencer a resistência do homem normal fazendoo temer a ocorrência de um mal tão grave que lhe seria extraordinariamente difícil suportar obrigandoo a praticar o crime idealizado pelo coator Por isso costumase exigir a existência de três partes envolvidas o coator que faz a ameaça o coato que pratica a conduta injusta a vítima que sofre o dano Exemplo que lamentavelmente temse tornado comum atualmente um gerente de banco tem sua família sequestrada sob ameaça de morte para obrigálo acompanhando um dos integrantes de uma associação criminosa a abrir o cofre do estabelecimento bancário e entregar o dinheiro aos ladrões Apesar de o gerente ter praticado um fato típico art 155 CP e ilícito não há excludente de antijuridicidade em seu favor não pode ser punido pois inexigível de sua parte conduta diversa Eliminase pois a culpabilidade PONTO RELEVANTE PARA DEBATE A viabilidade da coação moral irresistível com apenas duas partes envolvidas Embora predomine o entendimento de que é necessária a presença de três partes coator coato e vítima há precedentes aceitando a existência de apenas duas coator e também vítima e coato Nesse caso o coator seria a própria vítima A grave e injusta ameaça exercida pelo coator contra a pessoa do coato seria tão intensa e difícil de suportar que ele se voltaria contra o próprio coator matandoo por exemplo Notese que a intenção do coator não seria obrigar o coato a realizar 222 qualquer ato contra terceiro mas seria infligir um mal futuro qualquer que atingiria o próprio coato Este no entanto não estaria em legítima defesa por ausência de agressão atual ou iminente mas encontrarseia em situação desesperadora causada pelo coator contra quem terminaria agindo para livrarse da situação de agonia Exemplo do STF O quesito que propõe a vítima como agente da coação moral irresistível não delira da lógica jurídica nem apresenta coação absurda em tese HC 629822 rel Francisco Rezek RT 605380 O acórdão é antigo mas não se apurou nenhum outro caso recente Por outro lado precedentes do Superior Tribunal de Justiça mostram que eventualmente a coação pode não vir diretamente do coator mas sim da própria sociedade com seus costumes e padrões rígidos Tecnicamente não há dúvida a coação pressupõe coator e coato Entretanto o Tribunal do Júri é soberano Vários precedentes indicam como coator a sociedade que através da sua cultura exigiria reação violenta do coagido no caso o réu Exemplificativamente nos crimes passionais onde em determinadas regiões a própria sociedade exige que o traído sentimentalmente deve praticar determinados atos sob pena de receber qualificativos desairosos no ambiente em que mora STJ REsp 53290GO 6ª T rel José Cândido vu 31081992 decisão citada embora antiga por se tratar de caso raro Obediência hierárquica É a ordem de duvidosa legalidade dada pelo superior hierárquico ao seu subordinado para que cometa uma agressão a terceiro sob pena de responder pela inobservância da determinação São seus elementos a existência de uma ordem não manifestamente ilegal ou seja de duvidosa legalidade essa excludente não deixa de ser um misto de inexigibilidade de outra conduta com erro de proibição b ordem emanada de autoridade competente excepcionalmente quando o agente cumpre ordem de autoridade incompetente porém equivocado pode configurar uma forma de erro de proibição escusável c existência como regra de três partes envolvidas superior subordinado e vítima d relação de subordinação hierárquica entre o mandante e o executor em direito público Não há possibilidade de se sustentar a excludente na esfera do direito privado tendo em vista que somente a hierarquia no setor público pode trazer graves consequências para o subordinado que desrespeita seu superior no campo militar até a prisão disciplinar pode ser utilizada pelo superior quando não configurar crime CPM art 163 Recusar obedecer a ordem do superior sobre assunto ou matéria de serviço ou relativamente a dever imposto em lei regulamento ou instrução Pena detenção de um a dois anos se o fato não constitui crime mais grave e estrito cumprimento da ordem Neste último caso cremos que tratandose de ordem de duvidosa legalidade é preciso para valerse da excludente que o subordinado fixe os exatos limites da determinação que lhe foi passada O exagero descaracteriza a excludente pois se vislumbra ter sido exigível do agente outra conduta tanto que extrapolou o contexto daquilo que lhe foi determinado por sua própria conta e risco Registrese nesse sentido o disposto no Código Penal Militar Se a ordem do superior tem por objeto a prática de ato manifestamente criminoso ou há excesso nos atos ou na forma da execução é punível também o inferior art 38 2º grifo nosso Tanto o coator quanto o superior podem responder pelo resultado lesivo produzido pelo coato ou pelo subordinado e também em concurso formal pela coação exercida contra o coato Constitui crime de tortura I constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça causandolhe sofrimento físico ou mental b para provocar ação ou omissão de natureza criminosa art 1º Lei 945597 que define os crimes de tortura ou pelo abuso cometido contra o subordinado arts 167 a 176 do Código Penal Militar 223 2231 Embriaguez decorrente de caso fortuito ou força maior Embriaguez é uma intoxicação aguda provocada no organismo pelo álcool ou por substância de efeitos análogos Na lição de Di Tullio a respeito de embriaguez A consciência está fortemente obnubilada produzemse estados crepusculares com fenômenos de desorientação perturbações humorais profundas desordens psicossensoriais sob a forma de fenômenos ilusórios e alucinatórios alterações da forma e especialmente do conteúdo ideativo até ao delírio apud Enrico Altavilla Psicologia judiciária v 1 p 283 Podese constatar esse estado de três maneiras diferentes a exame clínico que é o contato direto com o paciente analisandose o hálito o equilíbrio físico o controle neurológico as percepções sensoriais o modo de falar a cadência da voz entre outros b exame de laboratório que é a dosagem etílica quantidade de álcool no sangue c prova testemunhal que pode atestar as modificações de comportamento do agente Naturalmente o critério mais adequado e seguro é a união dos três embora se existir apenas um deles já possa ser suficiente no caso concreto para demonstrar a embriaguez Embriaguez voluntária ou culposa Voluntária é a embriaguez desejada livremente pelo agente e culposa aquela que ocorre por conta da imprudência do bebedor Preceitua o Código Penal que nesses casos não se pode excluir a imputabilidade do agente vale dizer não se pode afastar a sua culpabilidade É preciso destacar que o sujeito embriagado completamente no exato momento da ação ou da omissão está com sua consciência fortemente obnubilada retirandolhe a possibilidade de ter agido com dolo ou culpa Portanto ainda que se diga o contrário buscando sustentar teorias opostas à realidade tratase de uma nítida presunção de dolo e culpa estabelecida pelo legislador isto é a adoção da responsabilidade penal objetiva já que não havia outra forma de contornar o problema Correta é a análise de Paulo José da Costa Júnior Não se pode estender o princípio falando da actio libera in causa à embriaguez voluntária em que o agente ingere a bebida alcoólica somente para ficar bêbado ou à embriaguez culposa em que se embriaga por imprudência ou negligência Em nenhuma dessas hipóteses porém pretendia o agente praticar ulteriormente o crime O legislador penal ao considerar imputável aquele que em realidade não o era fez uso de uma ficção jurídica Ou melhor adotou nesse ponto a responsabilidade objetiva que se antagoniza com o nullum crimen sine culpa apresentado como ideia central do novo estatuto É forçoso convir no capítulo da embriaguez excetuada aquela preordenada o Código fez reviver a velha fórmula medieval do versari in re illicita Entendemos que com base em medidas de política criminal pudesse ser adotada a solução perfilhada pelo Código Seria entretanto mister que o legislador afirmasse corajosamente em alto e bom som que foi compelido a aceitar a responsabilidade objetiva nesse ponto para evitar as escusas absolutórias que passariam os criminosos a buscar com o uso abusivo do álcool e substâncias similares Comentários ao Código Penal p 126 Destacando a responsabilidade penal objetiva que ainda impregna o contexto da embriaguez voluntária conferir a lição de René Ariel Dotti Desprezando as lições mais adequadas cientificamente o Código não empresta nenhum relevo à embriaguez voluntária ou culposa tratandoas como se fossem iguais à preordenada Se é verdade que em relação a esta o Código prevê uma agravação art 56 II c o autor cuida do CP anterior a 1984 também é certo que considera todas num mesmo plano para negar a isenção de pena O anteprojeto Hungria e os modelos em que se inspirava resolviam muito melhor o assunto O art 31 e 1º e 2º estabeleciam A embriaguez pelo álcool ou substância de efeitos análogos ainda quando completa não exclui a responsabilidade salvo quando fortuita ou involuntária 1º Se a embriaguez foi intencionalmente procurada para a prática do crime o agente é punível a título de dolo 2º Se embora não preordenada a embriaguez é voluntária e completa e o agente previu e podia prever que em tal estado poderia vir a cometer crime a pena é aplicável a título de culpa se a este título é punível o fato Também o Código Penal de 1969 revelouse indiferente ao problema da embriaguez voluntária e culposa não lhes dando qualquer tratamento diversificado e ignorandoas como causas de isenção ou substituição de pena O incesto p 181182 2232 A teoria da actio libera in causa Com base no princípio de que a causa da causa também é causa do que foi causado levase em consideração que no momento de se embriagar o agente pode ter agido dolosa ou culposamente projetandose esse elemento subjetivo para o instante da conduta criminosa Portanto quando o indivíduo resolvendo encorajarse para cometer um delito qualquer ingere substância entorpecente para colocarse propositadamente em situação de inimputabilidade deve responder pelo que fez dolosamente afinal o elemento subjetivo estava presente no ato de ingerir a bebida ou a droga Por outro lado quando o agente sabendo que irá dirigir um veículo por exemplo bebe antes de fazêlo precipita a sua imprudência para o momento em que atropelar e matar um passante Responderá por homicídio culposo pois o elemento subjetivo do crime projetase do momento de ingestão da bebida para o instante do delito Desenvolve a Exposição de Motivos da Parte Geral do Código Penal de 1940 a seguinte concepção Ao resolver o problema da embriaguez pelo álcool ou substância de efeitos análogos do ponto de vista da responsabilidade penal o projeto aceitou em toda a sua plenitude a teoria da actio libera in causa ad libertatem relata que modernamente não se limita ao estado de inconsciência preordenado mas se estende a todos os casos em que o agente se deixou arrastar ao estado de inconsciência nessa parte não alterada pela atual Exposição de Motivos Com a devida vênia nem todos os casos em que o agente deixouse arrastar ao estado de inconsciência podem configurar uma hipótese de dolo ou culpa a ser arremessada para o momento da conduta delituosa Há pessoas que bebem por beber sem a menor previsibilidade de que cometeriam crimes no estado de embriaguez completa de forma que não é cabível a aplicação da teoria da actio libera in causa nesses casos Confirase a lição de Walter Vieira do Nascimento Suponhase porém que o mesmo motorista com a sua jornada de trabalho já encerrada depois de recolher normalmente o veículo à garagem saia a se divertir com amigos Horas após inteiramente bêbado recebe aviso inédito para fazer um serviço extra Em estado sóbrio jamais poderia supor fosse chamado para aquela tarefa Era praxe rigorosa da empresa onde trabalhava não utilizar os empregados fora do expediente normal Mas ele dirigese à garagem e ali ao pôr o carro em movimento atropela o vigia Evidentemente não se situa nos domínios da actio libera in causa A embriaguez e outras questões penais doutrina legislação jurisprudência p 23 Nessa hipótese cuidase de responsabilidade penal objetiva por ausência de outra opção para punir o agente De outra parte se suprimirmos a responsabilidade penal dos agentes que embriagados totalmente matam roubam ou estupram alguém estaremos alargando indevidamente a impunidade privilegiando o injusto diante do justo No prisma de que a teoria da actio libera in causa ação livre na sua origem somente é cabível nos delitos preordenados cuidandose do dolo ou com flagrante imprudência no momento de beber estão os magistérios de Frederico Marques Magalhães Noronha Jair Leonardo Lopes Paulo José da Costa Júnior Jürgen Baumann Munhoz Neto entre outros com os quais concordamos plenamente Complementando convém destacar a posição de Narcelio de Queiroz cuidando da actio libera in causa São os casos em que alguém no estado de não imputabilidade é causador por ação ou omissão de algum resultado punível tendo se colocado naquele estado ou propositadamente com a intenção de produzir o evento lesivo ou sem essa intenção mas tendo previsto a possibilidade do resultado ou ainda quando a podia ou devia prever Teoria da actio libera in causa p 40 Historicamente o direito canônico foi o primeiro ordenamento a fixar que era inimputável o agente embriagado considerando no entanto que a embriaguez era altamente censurável Posteriormente os práticos italianos fixaram as raízes da teoria da actio libera in causa ao preceituarem que o agente que cometeu o crime em estado de embriaguez deveria ser punido pelo fato antecedente ao crime pois durante o delito não tinha consciência do que fazia Exceção era feita quando a embriaguez era deliberada para a prática do crime Na Idade Média passouse a punir tanto o crime cometido quanto a embriaguez No Código Criminal do Império de 1830 art 18 9º e no Código Penal de 1890 art 42 10 tratavase de uma atenuante Nessa ocasião ainda não se tinha uma clara noção a respeito da actio libera in 2233 causa não se absolvendo o réu que estava ao tempo do crime totalmente embriagado A partir de 1890 em face do disposto no art 27 4º do Código Penal da República Os que se acharem em estado de completa privação de sentidos e de inteligência no ato de cometer o crime não são considerados criminosos começou se a equiparar a embriaguez completa à privação dos sentidos provocando então decisões absolutórias Assim ainda que válida a teoria no campo dos crimes preordenados implicando até no reconhecimento de uma agravante art 61 II l CP não se pode ampliála para abranger outras situações de embriaguez O problema é igualmente sentido em outras legislações No direito penal alemão pretendendo contornar o aspecto de quem bebe voluntariamente mas sem a intenção de cometer crimes nem assumindo o risco de fazêlo criouse figura típica específica Quem se coloque em um estado de embriaguez premeditada ou negligentemente por meio de bebidas alcoólicas ou de outras substâncias estimulantes será punido com pena privativa de liberdade de até cinco anos ou com multa quando cometa neste estado um fato ilícito e por esta causa não possa ser punido porque como consequência da embriaguez seja inimputável art 323a CP alemão A pena não poderá ser superior àquela que seria imposta pelo fato cometido no estado de embriaguez art 323a II CP alemão Caso fortuito ou força maior É fortuita a embriaguez decorrente do acaso ou meramente acidental quando o agente não tinha a menor ideia de que estava ingerindo substância entorpecente porque foi ludibriado por terceiro por exemplo ou quando mistura o álcool com remédios que provocam reações indesejadas potencializando o efeito da droga sem estar devidamente alertado para isso Exemplo típico dado por Antolisei é o do operário de destilaria que se embriaga inalando os vapores do álcool presentes na área de trabalho Embriaguez decorrente de força maior é a que se origina de eventos não controláveis pelo agente tal como a pessoa que submetida a um trote acadêmico 2234 224 225 violento é amarrada e obrigada a ingerir à força substância entorpecente Ambas no fundo são hipóteses fortuitas ou acidentais Essa causa dá margem a uma excludente de culpabilidade se por conta dessa ingestão forçada ou fortuita o agente acaba praticando um injusto É preciso no entanto que esteja totalmente incapacitado de entender o caráter ilícito do fato ou de determinarse de acordo com esse entendimento por conta da embriaguez completa Embriaguez incompleta fortuita Nesse dispositivo não consta a exigência de ser a embriaguez completa poden dose portanto admitir a embriaguez incompleta que no entanto há de ser fortuita ou resultante de força maior bem como suficiente para gerar ao tempo da conduta entendimento dificultado do caráter ilícito do fato ou determinação do comportamento de acordo com esse entendimento Tendo em vista que nessa situação o agente é imputável pois tem conhecimento parcial do ilícito praticado portanto culpável há possibilidade de ser condenado embora com redução da pena tendo em vista que a reprovação social é menor Erro de proibição escusável e descriminantes putativas Essas situações serão objeto de análise ambas no capítulo do erro de tipo e de proibição Lembremos que quanto às descriminantes putativas concluiremos que todas as suas hipóteses devem ser inseridas no contexto do erro de proibição embora parte da doutrina destaque o erro quanto aos pressupostos fáticos da excludente de ilicitude como erro de tipo art 20 1º CP Inexigibilidade de conduta diversa Há intensa polêmica na doutrina e na jurisprudência a respeito da aceitação da inexigibilidade de outra conduta como tese autônoma desvinculada das excludentes da coação moral irresistível e da obediência hierárquica Cremos ser perfeitamente admissível o seu reconhecimento no sistema penal pátrio O legislador não definiu culpabilidade tarefa que restou à doutrina reconhecendose praticamente à unanimidade que a exigibilidade e possibilidade de conduta conforme o Direito é um dos seus elementos Ora nada impede que de dentro da culpabilidade se retire essa tese para em caráter excepcional servir para excluir a culpabilidade de agentes que tenham praticado determinados injustos É verdade que a inexigibilidade de conduta diversa faz parte da coação moral irresistível e da obediência hierárquica embora se possa destacála para atuar isoladamente Narra Odin Americano os casos concretos que primeiramente deram origem à tese no início do século na Alemanha Primeiro caso ocorrido Leinenfanger cavalo indócil que não obedece às rédeas O proprietário de um cavalo indócil ordenou ao cocheiro que o montasse e saísse a serviço O cocheiro prevendo a possibilidade de um acidente se o animal disparasse quis resistir à ordem O dono o ameaçou de dispensa caso não cumprisse o mandado O cocheiro então obedeceu e uma vez na rua o animal tomoulhe as rédeas e causou lesões em um transeunte O Tribunal alemão absolveu o cocheiro sob o fundamento de que se houve previsibilidade do evento não seria justo todavia exigirse outro proceder do agente Sua recusa em sair com o animal importaria a perda do emprego logo a prática da ação perigosa não foi culposa mercê da inexigibilidade de outro comportamento Outro caso também na Alemanha Klaperstorch cegonha que traz os bebês ocorrido num distrito mineiro alemão A empresa exploradora de uma mina acordou com os seus empregados que no dia do parto da esposa de um operário este ficaria dispensado do serviço sem prejuízo de seus salários Os operários solicitaram da parteira encarregada dos partos que no caso de nascimento verificado em domingo declarasse no Registro Civil que o parto se verificara em dia de serviço ameaçando a de não procurar seu mister se não os atendesse Temerosa de ficar sem trabalho a parteira acabou em situação difícil por atender à exigência e tornouse autora de uma série de declarações falsas no Registro de Nascimento Foi absolvida por inexigibilidade de conduta diversa Da culpabilidade normativa p 348349 Podese admitir portanto que em certas situações extremadas quando não for possível aplicar outras excludentes de culpabilidade a inexigibilidade de conduta diversa seja utilizada para evitar a punição injustificada do agente Convém 226 3 31 mencionar pela importância que o tema exige o ensinamento de Assis Toledo A inexigibilidade de outra conduta é pois a primeira e mais importante causa de exclusão da culpabilidade E constitui verdadeiro princípio de direito penal Quando aflora em preceitos legislados é uma causa legal de exclusão Se não deve ser reputada causa supralegal erigindose em princípio fundamental que está intimamente ligado com o problema da responsabilidade pessoal e que portanto dispensa a existência de normas expressas a respeito Princípios básicos de direito penal p 328 E também a precisa lição de Baumann Se se admite que as causas de exclusão da culpabilidade reguladas na lei se baseiem no critério da inexigibilidade nada impede que por via da analogia jurídica se postule a inexigibilidade como causa geral de exclusão da culpabilidade Derecho penal Conceptos fundamentales y sistema p 7071 Em igual prisma defende Marco Antonio Nahum que no Brasil reconhecida taxativamente a lacuna do sistema jurídico quanto às hipóteses de inexigibilidade há que se admitila como causa supralegal e excludente de culpabilidade sob pena de não se poder reconhecer um pleno direito penal da culpa Inexigibilidade de conduta diversa p 98 Estado de necessidade exculpante e excessos exculpante e acidental Essas hipóteses já foram analisadas a primeira no capítulo do estado de necessidade a segunda no capítulo referente à legítima defesa EMOÇÃO E PAIXÃO Preceitua o art 28 I do Código Penal que não excluem a imputabilidade penal a emoção e a paixão o que é posição acertada uma vez que em ambas as situações não s e está diante de doença mental nem mesmo de perturbação apta a retirar a capacidade de entendimento do agente ou de autodeterminação Emoção É um estado de ânimo ou de consciência caracterizado por uma viva excitação do sentimento É uma forte e transitória perturbação da afetividade a que estão ligadas certas variações somáticas ou modificações particulares das funções da vida orgânica pulsar precípite do coração alterações térmicas aumento da irrigação cerebral aceleração do ritmo respiratório alterações vasomotoras intensa palidez ou intenso rubor tremores fenômenos musculares alteração das secreções suor lágrimas etc Nélson Hungria Comentários ao Código Penal v 1 p 367 Freud diz que as emoções são as vias para o alívio da tensão e a apreciação do prazer Elas também podem servir ao ego ajudandoo a evitar a tomada de consciência de certas lembranças e situações É preciso considerar que não somos basicamente animais racionais mas somos dirigidos por forças emocionais poderosas cuja gênese é inconsciente Segundo Perls emoções são a expressão de nossa excitação básica as vias e os modos de expressar nossas escolhas assim como de satisfazer nossas necessidades Elas provocam os denominados furos de nossa personalidade cf Fradiman e Frager Teorias da personalidade p 25 Para Kahan e Nussbaum há duas formas básicas de entender o papel das emoções no comportamento humano a mecanicista que tende a ver as emoções como forças impulsos ou apetites que não contêm pensamentos nem respondem fundamentalmente à razão senão que mais a perturba ou dificulta É uma visão cética acerca da possibilidade de reconhecer qualquer responsabilidade no tocante às emoções b avaliativa sustentando que as emoções encarnam e expressam valorações acerca de determinados objetos tais valorações são acessíveis a uma avaliação crítica e que as pessoas podem configurar as suas próprias emoções por meio da educação moral por exemplo Assim as emoções não somente não estão discordes da razão como supõe a visão mecanicista senão que implicam necessariamente um pensamento acerca do objeto ao qual se referem Peñaranda Ramos Estudios sobre el delito de asesinato p 5051 A emoção pode apresentar tanto um estado construtivo fazendo com que o comportamento se torne mais eficiente como um lado destrutivo pode ainda fortalecer como enfraquecer o ser humano D O Hebb citação de Antonio Gomes Penna Introdução à motivação e emoção p 83 E as emoções vivenciadas pelo ser humano podem ser causas de alteração do ânimo das relações de afetividade e até mesmo das condições psíquicas proporcionando por vezes reações violentas 32 determinadoras de infrações penais São exemplos de emoções a alegria a tristeza a aversão a ansiedade o prazer erótico entre outras Não servem para anular a imputabilidade sem produzir qualquer efeito na culpabilidade O agente que emocionado comete um delito responde normalmente pelo seu ato No máximo quando essa emoção for violenta e provocada por conduta injusta da vítima pode receber algum benefício privilégio ou atenuante Embora a lei não estabeleça distinção existem dois tipos de emoções a astênicas são as emoções resultantes daquele que sofre de debilidade orgânica gerando situações de medo desespero pavor b estênicas são as emoções decorrentes da pessoa que é vigorosa forte e ativa provocando situações de cólera irritação destempero ira Há situações fronteiriças ou seja de um estado surge outro Paixão Originária da emoção a paixão é uma excitação sentimental levada ao extremo de maior duração causando maiores alterações nervosas ou psíquicas cf Antonio Gomes Penna Introdução à motivação e emoção p 113 Como dizia Kant lembrado por Hungria é o charco que cava o próprio leito infiltrandose paulatinamente no solo Ainda que possa interferir no raciocínio e na vontade do agente é passível de controle razão pela qual não elide a culpabilidade São exemplos ódio amor vingança ambição inveja ciúme entre outros Vale observar existirem paixões consideradas sociais pois ostentam valores harmônicos aos acolhidos em sociedade como positivos assim como há paixões reputadas antissociais visto apresentarem valores negativos aos olhos da sociedade São exemplos das paixões sociais as decorrentes do amor da honra do ideal político ou religioso são ilustrações das paixões antissociais as originárias do ódio da vingança da cobiça da inveja cf Enrico Ferri Lomicida nella psicologia e nella psicopatologia criminale p 427 O cometimento do crime muitas vezes o homicídio impulsionado pela paixão não livra o agente da punição pois não lhe afasta a imputabilidade Entretanto é preciso considerar no momento de aplicação da pena qual espécie de paixão moveu o autor se social ou antissocial para graduar a pena Como manifestação da personalidade do agente podese avaliar o caráter da paixão quando positiva serve de elemento para abrandar a pena quando negativa serve de fator para elevar a sanção SÍNTESE Excludentes de culpabilidade são causas que dirimem a reprovação social no tocante àquele que pratica um fato típico e antijurídico impedindo pois a consideração de que houve crime merecendo o autor punição Não há juízo de censura em relação ao agente que atua protegido por excludente de culpabilidade Inimputabilidade é a impossibilidade do agente do fato típico e antijurídico de compreensão do caráter ilícito do fato ou de se comportar de acordo com esse entendimento uma vez que não há sanidade mental ou maturidade Doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado é o conjunto de alterações psíquicas qualitativas que retiram do indivíduo a inteligência ou a vontade impossibilitandoo de atuar conforme as regras do Direito Embriaguez decorrente de vício é considerada doença mental nos termos supraexpostos Menoridade cuidase de imaturidade do agente presumida pela lei aplicável aos menores de 18 anos retirandolhe a capacidade de compreensão do ilícito ou de comportamento de acordo com esse entendimento Erro de proibição escusável cuidase da hipótese do agente que atua sem consciência potencial da ilicitude razão pela qual não deve sofrer juízo de censura caso pratique um fato típico e antijurídico Descriminantes putativas tratase de excludente de ilicitude imaginária que retira do agente a capacidade de atuar conforme o direito tendo em vista a ausência de consciência potencial de ilicitude Coação moral irresistível cuidase de situação de inexigibilidade de conduta diversa tendo em vista que o agente atua sem condições de resistir à coação e em face disso de cumprir as regras impostas pelo Direito não merecendo censura Obediência hierárquica cuidase de situação de inexigibilidade de conduta diversa tendo em vista que o agente atua sem condições de resistir à ordem dada e em face disso de cumprir as regras impostas pelo Direito não merecendo censura Embriaguez completa decorrente de caso fortuito ou força maior é a intoxicação do organismo em função do álcool sem que o agente perceba a hipótese de se embriagar ou quando não tenha como reagir à ingestão da droga retirandolhe a capacidade de entendimento do caráter ilícito do fato ou da determinação de acordo com tal compreensão Não haverá juízo de reprovação social afastandose a culpabilidade Inexigibilidade de conduta diversa significa que o agente dentro da razoabilidade não pôde agir de modo diverso seguindo as regras impostas pelo Direito motivo pelo qual não pode sofrer juízo de censura Estado de necessidade exculpante é uma situação particular de inexigibilidade de conduta diversa quando o agente opta salvar bem de menor valor deixando perecer outro de maior valor porque não lhe era razoável exigir que tivesse outra atitude Excesso exculpante decorrente de medo perturbação de ânimo ou surpresa no ataque o agente termina exagerando na reação porque outra conduta não lhe era razoavelmente exigível no caso concreto Excesso acidental decorre do fortuito que não merece juízo de censura Portanto o agente termina exagerando minimamente na reação na proteção de bem jurídico no exercício de um direito ou no cumprimento de um dever 1 2 21 Capítulo XVIII Crime Consumado e Tentativa CRIME CONSUMADO É o tipo penal integralmente realizado ou seja quando o tipo concreto se enquadra no tipo abstrato art 14 I CP Exemplo quando A subtrai um veículo pertencente a B com o ânimo de assenhoreamento produz um crime consumado pois sua conduta e o resultado materializado encaixamse com perfeição no modelo legal de conduta proibida descrito no art 155 do Código Penal TENTATIVA Conceito de crime tentado É a realização incompleta da conduta típica que não é punida como crime autônomo art 14 II CP Como diz Aníbal Bruno é a tipicidade não concluída O 22 Código Penal não faz previsão para cada delito da figura da tentativa embora a grande maioria comporte a figura tentada Preferiuse usar uma fórmula de extensão ou seja para caracterizar a tentativa de homicídio não se encontra previsão expressa no art 121 da Parte Especial Nesse caso aplicase a figura do crime consumado em associação com o disposto no art 14 II da Parte Geral Portanto o crime tentado de homicídio é a união do matar alguém com o início de execução que não se consumou por circunstâncias alheias à vontade do agente Podese ler quem pretendendo eliminar a vida de alguém e dando início à execução não conseguiu atingir o resultado morte praticou uma tentativa de homicídio Denominase tentativa branca ou incruenta a que se desenvolve no contexto dos crimes contra a pessoa não havendo derramamento de sangue portanto sem a ocorrência de lesões na vítima Natureza jurídica da tentativa Tratase de uma ampliação da tipicidade proibida em razão de uma fórmula geral ampliatória dos tipos dolosos para abranger a parte da conduta imediatamente anterior à consumação Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli Da tentativa p 27 De fato tendo em vista que o legislador não criou tipos tentados mas permite a aplicação da tentativa à grande maioria dos delitos é preciso utilizar o tipo do crime consumado unindoo como já explicado em tópico anterior à previsão legal da tentativa art 14 II CP conseguindose atingir e punir a parte do iter criminis anterior à consumação Há outras opiniões doutrinárias acerca do tema Dentre elas destacamse as seguintes a delito imperfeito ou frustrado Não é como crime autônomo que se pune a tentativa mas como forma frustrada de determinado crime punível sob esse caráter Aníbal Bruno Direito penal t 2 p 244 Em igual prisma Jiménez de Asúa Princípios de derecho penal La ley y el delito p 474475 embora não deixe de fazer referência expressa que também significa uma causa de extensão da pena p 473474 Hungria mencionando que a tentativa corresponde objetivamente a um fragmento da conduta típica do crime faltandolhe apenas o evento condicionante ou característico da consumação Comentários ao Código Penal v I t II p 78 Frederico Marques Tratado de direito penal v II p 369 b regra de extensão da pena Tanto a tentativa como a participação constituem fórmulas de ampliação ou extensão de pena de um delito especificado na lei razão pela qual é impossível conciliar entre si duas figuras extensivas sem relacionálas com o tipo legal A tentativa é uma espécie de delito que não chega a consumarse e que se articula com uma fórmula de extensão de pena situada na parte geral mas que está vazia enquanto não se conecte com o delito concreto que o agente queira consumar Se uma das normas é a principal a definição do tipo na lei e a outra é a secundária a que nos oferece o conceito de tentativa não vemos como dessa conjunção nascer um novo título autônomo de delito Roberto Reynoso DAvila Teoría general del delito p 304 c delito autônomo com estrutura completa objetiva e subjetivamente A estrutura do delito tentado é completa situandose seu relacionamento com o delito consumado apenas na convergência dos conjuntos de meios tutelares que se empregam em dois momentos diversos sobre o mesmo bem O grau de ataque ao bem jurídico delito consumado efetiva lesão delito tentado risco de lesão justifica a construção típica da forma tentada guardandose o bem jurídico e preservandose o valor que a ele adere do risco de negação A proporcionalidade punitiva por isso deve ser respeitada não se podendo para a simples ameaça do dano determinar pena igual àquela da efetiva lesão ao bem Nenhuma outra razão se não o bem jurídico objetivamente considerado e a modalidade do ataque contra ele dirigido justifica a redução da margem punitiva David Teixeira de Azevedo Dosimetria da pena p 100 d tipo acessório do principal a tentativa constitui uma redução ou atenuação do tipo principal e que por si só não tem vida própria entendendose deva o acessório seguir o principal A tentativa é uma figura estudada em função da figura típica principal portanto um acessório do tipo penal principal cf Jiménez Martínez 23 Elementos de derecho penal mexicano p 735 Teorias fundamentadoras da punição da tentativa São basicamente quatro a subjetiva voluntarística ou monista leva em consideração para justificar a punição da tentativa fundamentalmente a vontade criminosa desde que nítida podendo ela estar presente e identificada tanto na preparação quanto na execução Levase em conta apenas o desvalor da ação não importando para a punição o desvalor do resultado Nesse caso iniciase a possibilidade de punir a partir do momento em que o agente ingressa na fase da preparação Como o objetivo é punir aquele que manifesta vontade contrária ao Direito nem sempre deve o juiz atenuar a pena b objetiva realística ou dualista o objetivo da punição da tentativa voltase ao perigo efetivo que o bem jurídico corre o que somente se configura quando os atos executórios de caráter unívoco têm início com idoneidade para atingilo É a teoria adotada pelo art 14 II do Código Penal brasileiro Levase em consideração tanto o desvalor da ação quanto o desvalor do resultado A redução da pena tornase então obrigatória uma vez que somente se poderia aplicar a pena igual à que seria cabível ao delito consumado se o bem jurídico se perdesse por completo o que não ocorre na figura da tentativa c subjetivoobjetiva teoria da impressão o fundamento da punição é representado pela junção da avaliação da vontade criminosa com um princípio de risco ao bem jurídico protegido Nas palavras de Roxin a tentativa é punível quando e na medida em que é apropriada para produzir na generalidade das pessoas uma impressão juridicamente abaladora ela põe então em perigo a paz jurídica e necessita por isso de uma sanção correspondente a esta medida Resolução do fato e começo da execução na tentativa Problemas fundamentais de direito penal p 296 Como se leva em consideração a vontade criminosa e o abalo que a sua manifestação pode causar à sociedade é faculdade do juiz reduzir a pena d teoria sintomática preconizada pela Escola Positiva entende que o 24 25 fundamento de punição da tentativa concentrase na análise da periculosidade do agente Poderseia punir os atos preparatórios não se necessitando reduzir a pena de caráter eminentemente preventivo Dolo e culpa na tentativa Não há tentativa de crime culposo pois o agente não persegue resultado algum No contexto da culpa o resultado típico atingido deve ser sempre involuntário há divergência no tocante à culpa imprópria cujo comentário se encontra no capítulo da culpa tornando inviável falarmos em tentativa de atingir resultado não desejado Quanto ao dolo no crime tentado é exatamente o mesmo do delito consumado Afinal o que o agente almeja é atingir a consumação em ambas as hipóteses consistindo a diferença no fato de que na tentativa foi impedido por causas exteriores à sua vontade Portanto não existe dolo de tentativa O crime tentado é subjetivamente perfeito e apenas objetivamente defeituoso Na lição de Roxin está presente o dolo quando os motivos que pressionam ao cometimento do delito alcançaram preponderância sobre as representações inibitórias embora possam ainda subsistir umas últimas dúvidas Quem somente considera a possibilidade de cometer o crime ou quem indeciso hesita não está ainda resolvido Para quem no entanto chegar ao estágio da execução com uma dominante vontade de cometer o crime as dúvidas porventura ainda existentes não impedem a aceitação de uma resolução do fato e de uma tentativa sendo todavia de valorar sempre como reserva de desistência Problemas fundamentais de direito penal p 301 Por isso inexiste diferença no campo do dolo entre crime tentado e consumado já que a resolução é exatamente a mesma Conceito e divisão do iter criminis Tratase do percurso para a realização do crime que vai da cogitação à consumação Dividese em duas fases interna e externa que se subdividem a fase interna que ocorre na mente do agente percorrendo como regra as seguintes etapas a1 a2 a3 b1 b2 cogitação é o momento de ideação do delito ou seja quando o agente tem a ideia de praticar o crime deliberação tratase do momento em que o agente pondera os prós e os contras da atividade criminosa idealizada resolução cuida do instante em que o agente decide efetivamente praticar o delito Tendo em vista que a fase interna não é exteriorizada logicamente não é punida pois cogitationis poenam nemo patitur ninguém pode ser punido por seus pensamentos conforme já proclamava Ulpiano Digesto lib XLVIII título 19 lei 18 b fase externa que ocorre no momento em que o agente exterioriza por meio de atos seu objetivo criminoso subdividindose em manifestação é o momento em que o agente proclama a quem queira e possa ouvir a sua resolução Embora não possa ser punida esta fase como tentativa do crime almejado é possível tornarse figura típica autônoma como acontece com a concretização do delito de ameaça preparação é a fase de exteriorização da ideia do crime através de atos que começam a materializar a perseguição ao alvo idealizado configurando uma verdadeira ponte entre a fase interna e a execução O agente ainda não ingressou nos atos executórios daí por que não é punida a preparação no direito brasileiro Exemplo de Hungria em relação aos atos preparatórios não puníveis Tício tendo recebido uma bofetada de Caio corre a um armeiro adquire um revólver carregao com seis balas e volta ato seguido à procura do seu adversário que entretanto por cautela ou casualmente já não se acha no local da contenda Tício porém não desistindo de encontrar Caio vai postarse dissimulado atrás de uma moita junto ao caminho onde ele habitualmente passa rumo de casa e ali espera em vão pelo seu inimigo que desconfiado tomou direção diversa Não se pode conceber uma série de atos mais inequivocamente reveladores da intenção de matar embora todos eles sejam meramente preparatórios b3 b4 Comentários ao Código Penal v I t II p 79 Excepcionalmente diante da relevância da conduta o legislador pode criar um tipo especial prevendo punição para a preparação de certos delitos embora nesses casos exista autonomia do crime consumado Exemplo possuir substância ou engenho explosivo gás tóxico ou asfixiante ou material destinado à sua fabricação art 253 CP não deixa de ser a preparação para os crimes de explosão art 251 CP ou de uso de gás tóxico art 252 CP razão pela qual somente tornase conduta punível pela existência de tipicidade incriminadora autônoma execução é a fase de realização da conduta designada pelo núcleo da figura típica constituída como regra de atos idôneos e unívocos para chegar ao resultado mas também daqueles que representarem atos imediatamente anteriores a estes desde que se tenha certeza do plano concreto do autor Exemplo comprar um revólver para matar a vítima é apenas a preparação do crime de homicídio embora dar tiros na direção do ofendido signifique atos idôneos para chegar ao núcleo da figura típica matar consumação é o momento de conclusão do delito reunindo todos os elementos do tipo penal O exaurimento do crime significa a produção de resultado lesivo ao bem jurídico após o delito já estar consumado ou seja é o esgotamento da atividade criminosa implicando em outros prejuízos além dos atingidos pela consumação É o que ocorre no contexto dos crimes formais quando atingem o resultado previsto no tipo mas não obrigatório para a consumação Exemplo disso o recebimento do resgate exaurimento na extorsão mediante sequestro que se consuma após a realização da privação da liberdade da vítima Segundo Zaffaroni e Pierangeli denominase também consumação material Da tentativa p 26 PONTO RELEVANTE PARA DEBATE Os critérios para a verificação da passagem da preparação para a execução do crime Não se trata de tema fácil e uniforme Há basicamente duas teorias acerca do assunto a subjetiva não existe tal passagem pois o importante é a vontade criminosa que está presente de maneira nítida tanto na preparação quanto na execução do crime Ambas trazem punição ao agente b objetiva o início da execução é invariavelmente constituído de atos que principiem a concretização do tipo penal Tratase da teoria adotada pelo Código Penal e sustentada pela doutrina pátria Há pois maior segurança para o agente que não será punido simplesmente pelo seu querer salvo quando exteriorizado por atos que sejam próprios e adequados a provocar o evento típico causando um perigo real ao bem jurídico protegido pela norma penal Ainda assim dentro da teoria objetiva a doutrina se divide em várias correntes embora haja o predomínio das seguintes a teoria objetivoformal preconizando que ato executório é aquele que constitui uma parte real do fato incriminado pela lei Von Liszt Birkmeyer ou segundo Beling atos executórios são os que fazem parte do núcleo do tipo constituído pelo verbo cf Hungria Comentários ao Código Penal v I t II p 8384 Ainda no contexto da teoria objetivo formal podese destacar a teoria da hostilidade ao bem jurídico sustentando ser ato executório aquele que ataca o bem jurídico retirandoo do estado de paz É a teoria adotada por Mayer e seguida por Hungria Comentários ao Código Penal v I t II p 84 É a teoria que sustenta serem atos executórios apenas os idôneos e unívocos para atingir o resultado típico Em seu apoio além de Hungria estão Frederico Marques Tratado de direito penal v II p 373374 e Paulo José da Costa Comentários ao Código Penal 7 ed p 50 b teoria objetivomaterial afirmando que atos executórios não são apenas os que realizam o núcleo do tipo ou atacam o bem jurídico mas também aqueles imediatamente anteriores ao início da ação típica valendose o juiz do critério do terceiro observador para ter certeza da punição cf exposição de Zaffaroni e Pierangeli Da tentativa p 56 É a teoria adotada pelo Código Penal português art 222 São atos de execução a os que preencherem um elemento constitutivo de um tipo de crime b os que forem idôneos a produzir o resultado típico ou c os que segundo a experiência comum e salvo circunstâncias imprevisíveis forem de natureza a fazer esperar que se lhes sigam atos das espécies indicadas nas alíneas anteriores grifo nosso c teoria objetivoindividual defendendo que os atos executórios não são apenas os que dão início à ação típica atacando o bem jurídico mas também os praticados imediatamente antes desde que se tenha prova do plano concreto do autor Zaffaroni e Pierangeli ob cit p 56 Logo a diferença entre esta última teoria e a objetivomaterial é que não se necessita do terceiro observador ao contrário devese buscar prova do plano concreto do agente sem avaliação exterior A primeira teoria objetivoformal abrangendo a da hostilidade ao bem jurídico predominava no Brasil por ser em tese mais segura na averiguação da tentativa Entretanto as duas últimas vêm crescendo na prática dos tribunais especialmente porque com o aumento da criminalidade têm melhor servido à análise dos casos concretos garantindo punição a quem está em vias de atacar o bem jurídico sendo desnecessário aguardar que tal se realize desde que se tenha prova efetiva disso Exemplo sob a ótica das teorias se alguém saca seu revólver faz pontaria pretendendo apertar o gatilho para matar outrem somente seria ato executório o momento em que o primeiro tiro fosse disparado sob o critério das teorias objetivoformal e da hostilidade ao bem jurídico tendo em vista que unicamente o disparo poderia atacar o bem jurídico vida retirandoo do seu estado de paz ainda que errasse o alvo Para as duas últimas teorias objetivomaterial e objetivoindividual poderia ser o agente detido no momento em que apontasse a arma com nítida intenção de matar antes de apertar o gatilho pois seria o momento imediatamente anterior ao disparo que poderia ser fatal consumando o delito Não se trata de punir a mera intenção do agente pois esta estaria consubstanciada em atos claros e evidentes de seu propósito consistindo o instante de apontar a arma um autêntico momento executório colocando em risco o bem jurídico vida Parecenos a teoria objetivoindividual a mais acertada Ademais a teoria objetivoformal é extremamente restritiva pretendendo punir somente atos idôneos e unívocos para atingir o resultado desprezando os imediatamente anteriores igualmente perigosos ao bem jurídico o que de certo modo significa aguardar em demasia o percurso criminoso do agente De todo o exposto no entanto devese ressaltar que qualquer teoria à luz do caso concreto pode ganhar contornos diferenciados pois tudo depende das provas produzidas nos autos do inquérito antes do oferecimento da denúncia ou queixa voltandose à formação da convicção do órgão acusatório ou do processo antes da sentença tendo por fim a formação da convicção do julgador Por isso encontrar precisamente a passagem da preparação para a execução não é tarefa fácil somente sendo passível de solução à vista da situação real Confira se caso real C H S de 24 anos foi o protagonista de um inusitado caso policial Às 23 horas de anteontem ele foi içado pelo guincho do Corpo de Bombeiros do interior da chaminé de uma padaria em Bauru Interior de São Paulo Os policiais foram chamados pelos vizinhos que ouviram gritos vindos do alto da padaria Quando chegaram encontraram o homem preso pelo tórax Depois de retirado pelos bombeiros S foi 26 levado ao prontosocorro onde tratou as escoriações O homem revelou que frequentava a padaria e decidiu furtála entrando pela chaminé mas calculou mal O delegado M G indiciou S por tentativa de furto Jornal da Tarde Caderno A p 7 22112006 grifos nossos À luz da teoria objetivoformal o ato não passaria de uma preparação malsucedida Porém levandose em conta a teoria objetivo individual o ato imediatamente anterior à subtração ingressar no estabelecimento comercial associado ao plano concreto do autor afirmou querer furtar bens do local permitiu a sua prisão por tentativa de furto Não se considerou para análise a teoria sintomática há muito superada pelos sistemas legislativos tanto do Brasil quanto de outros países Tentativa e dolo eventual É perfeitamente admissível a coexistência da tentativa com o dolo eventual embora seja de difícil comprovação no caso concreto É a precisa lição de Nélson Hungria Se o agente aquiesce no advento do resultado específico do crime previsto como possível é claro que este entra na órbita de sua volição logo se por circunstâncias fortuitas tal resultado não ocorre é inegável que o agente deve responder por tentativa E arremata quanto à dificuldade probatória A dificuldade de prova não pode influir na conceituação da tentativa Comentários ao Código Penal v I t II p 90 Idênticos são os posicionamentos de Frederico Marques Tratado de direito penal v II p 384 e Flávio Augusto Monteiro de Barros Direito penal Parte geral p 238 Leciona nesse sentido Welzel Na tentativa o tipo objetivo não está completo Ao contrário o tipo subjetivo deve darse integralmente e por certo do mesmo modo como tem que aparecer no delito consumado Se por isso para a consumação é suficiente o dolo eventual então também é suficiente para a tentativa Derecho penal alemán p 224 Em contrário colhase o magistério de Maia Gonçalves comentando que não há tentativa no contexto do dolo eventual porque o art 22 do Código Penal português expressamente se refere à prática de atos de execução de um crime que decidiu cometer logo não pode o agente ter assumido o risco Código Penal anotado p 131 Admite no entanto que o STJ português aceite a tentativa em caso de dolo eventual pois nessa forma de dolo também existe representação e vontade embora enfraquecidas ou degradadas Em monografia sobre o tema José de Faria Costa enumera três pontos fundamentais para rejeitar a possibilidade de haver tentativa no contexto do dolo eventual a na tentativa pressupõese uma irrecusável e inequívoca decisão de querer praticar um crime Tentativa e dolo eventual p 89 razão pela qual não se pode conceber que o agente assuma o risco de atingir o resultado como forma de compor o tipo penal tentado b nos casos de existência de elemento subjetivo específico como ocorre no furto é exigida uma vontade específica de ter para si a coisa subtraída e não há como praticar uma tentativa de furto com dolo eventual Diz o autor O agente não pode ter uma intenção de uso e simultaneamente uma intenção de apropriação São realidades que mesmo só ao nível psicológico se excluem mutuamente e que também penalmente não admitem acasalamento O que pode suceder é o agente para além do seu querer intencional de apropriação duvidar quanto à propriedade do objeto de que se quer apoderar considerando nessa perspectiva ser eventualmente possível o objeto ser seu mas mesmo que assim não seja conformarseá com a produção do resultado Resumindo o agente nunca pode duvidar no ato intencional pode isso sim é permitir que a dúvida se instale no seu espírito relativamente ao conteúdo de um elemento normativo mas como nos parece de singular clareza tal dúvida não pode bulir minimamente com o ato intencionado ob cit p 9192 c o terceiro ponto de vista defende que a prática de atos idôneos para atingir o resultado fator de destaque para o ingresso na fase executória do crime não é possível de ser atingido no campo do dolo eventual O certo é que se o agente representa o resultado unicamente de modo eventual é manifesto que pelo menos para o infrator os atos que levariam ao fim desejado não podem ser tidos como idôneos Pois por mais plasticidade que se atribua ao conceito de idoneidade este não se compadece com a dúvida que a representação como possível acarreta Contudo argumentarseá estamos no domínio da pura objetividade não tendo por conseguinte aqui cabimento o apelo a qualquer elemento do dolo mesmo que da zona da pura cognoscibilidade ob cit p 103 Menciona ainda que a impossibilidade de convivência entre tentativa e dolo eventual é a posição hoje predominante na doutrina italiana Por todos cita Mantovani Quem visando outros fins aceita todavia o risco de vir a verificarse um delito não representa e não quer os atos como diretos à produção do mesmo delito O que quer dizer que só há delito tentado se o sujeito age com dolo intencional e que não é possível punir a tentativa com dolo eventual sem violar a proibição in malam partem ob cit p 104 Para fortalecer sua tese fornece o seguinte exemplo A quer incendiar uma casa mas representa como possível a morte de uma pessoa que aí vive conformandose todavia com esse resultado Perante esta situação e pressuposto que a pessoa não morreu os autores que advogam a compatibilidade entre o dolo eventual e a tentativa punem o agente da infração por crime de incêndio em concurso com tentativa de homicídio Mas será isto razoável Ou melhor será isto dogmaticamente correto Respondendo o autor diz que caso o incêndio provocado fosse idôneo realmente para provocar o resultado morte ainda assim o agente não poderia ser punido por tentativa de homicídio porque a sua conformação é com o resultado não se podendo daí concluir como também já vimos que aquela postura da consciência jurídiconormativa permite extrair que a conformação se estenda também à tentativa Se B saiu ileso não obstante a situação de real perigo a que esteve sujeito perante este quadro subjetivo não há tentativa de homicídio ob cit p 108109 Em oposição a tais argumentos podemos enumerar os seguintes a sustentar que a decisão para o cometimento do crime é o único móvel da tentativa incompatível pois com o dolo eventual tendo em vista representar este elemento subjetivo apenas a assunção de um risco não nos parece correto Segundo a lei penal brasileira configurase a tentativa quando o agente deu início à execução de um crime que não se consumou por circunstâncias alheias à sua vontade motivo pelo qual ele pode ingressar no estágio de execução movido pela assunção do risco e não necessariamente por uma vontade clara e direta de atingir o resultado A partir do momento em que se encontra em plena fase executória a interrupção por ação de terceiros leva à configuração da tentativa b para a realização completa do tipo em nível subjetivo exigese que o dolo envolva todos os elementos objetivos É possível então valendose do exemplo supramencionado do furto supor que o agente queira apoderarse para si de determinado bem coisa móvel mas tenha dúvida quanto ao elemento normativo do tipo alheia O dolo eventual incidiria justamente nessa forma assumir o risco de levar coisa alheia ao invés de coisa própria Se for surpreendido nessa atividade admitindose que exista prova suficiente desse seu querer do risco de levar coisa alheia em lugar da sua e pertencendo o objeto subtraído realmente a terceiro nada impediria a configuração de tentativa de furto Afinal o bem jurídico correu o risco de se perder do mesmo modo que aconteceria se o agente tivesse agido com dolo direto c não se trata de analogia in malam partem nem tampouco de incompatibilidade do querer do agente com o conhecimento da sua própria vontade em face da idoneidade dos meios utilizados Buscase em verdade transformar a mente humana em algo mais hermético do que efetivamente é Há em nosso entender zonas cinzentas do querer totalmente compatíveis com a previsão legal do dolo eventual Em outras palavras é perfeitamente viável a atuação do agente que buscando determinado resultado admite como possível a ocorrência de outro que embora não desejado diretamente é assimilado acolhido sufragado ainda que camufladamente O sujeito que desfere por exemplo vários tiros em uma delegacia de polícia para aterrorizar a vizinhança e os policiais buscando fragmentar o poder estatal não quer de forma direta matar este ou aquele agente policial aliás pode nem saber se há algum no plantão mas sem dúvida assume o risco de fazêlo A representação do resultado morte passalhe na mente ainda que como resultado secundário admitido no íntimo ou mesmo ignorado quando não deveria sêlo o que permite a configuração de uma tentativa de homicídio caso o bem jurídico vida tenha efetivamente corrido risco 27 Ingressou na esfera executória os tiros configuram atos idôneos para matar estando esta indubitavelmente no âmbito do seu conhecimento o que é mais do que suficiente para a concretização de uma tentativa desde que haja a interrupção da trajetória por intervenção exterior à sua vontade E frisese não interessa para a configuração da tentativa que a vontade seja direta bastando que exista e haja previsão legal para a punição de um crime por dolo eventual A solução almejada para o exemplo do incêndio fornecido por José de Faria Costa não é convincente Deve o agente responder por crime de incêndio houve dolo direto para causar perigo comum e por tentativa de homicídio houve a assunção do risco de matar alguém que parecia estar dentro da casa Assim se realmente o incêndio era meio idôneo para matar e havia de fato pessoa na casa o agente pode ser punido também por tentativa de homicídio frisandose que resposta em sentido contrário parece sinalizar para a existência de dolo de tentativa querer tentar matar o que a doutrina francamente já afastou O autor do crime de incêndio queria certamente este resultado como sua meta principal conformandose no entanto que alguém morresse em razão disso Eis aqui o dolo eventual e saindo B ileso por circunstâncias alheias ao querer do agente é natural seja o incendiário punido pela tentativa de homicídio que concretizou Na prática temos encontrado situações em que é possível aplicar a tentativa nesse contexto Imaginese a situação daquele que ingressa em um bar saca o revólver e começa a efetuar disparos a esmo atingindo garrafas e móveis enquanto pessoas se jogam ao chão apavoradas Advertido de que os disparos podem atingir alguém o autor manifestase expressamente no sentido de que pouco lhe interessa o resultado e que não vai cessar sua ação Se for detido por terceiros antes mesmo de atingir alguém com um tiro pode ser processado por tentativa de homicídio pois nítido foi seu desprezo pela vida caracterizando o dolo eventual Tentativa e crime de ímpeto O delito de ímpeto é caracterizado pelo acesso de fúria ou paixão fazendo com que o agente sem grande reflexão resolva agredir outrem Argumentase que o 28 momento de cólera poderia retirar qualquer possibilidade de nítida identificação do iter criminis isto é poderia o agente com sua atitude em momento instantâneo atingir o resultado sem possibilidade de fracionamento dos atos executórios O ímpeto de seu gesto inviabilizaria a tentativa até porque ficaria impossível discernir quanto ao seu elemento subjetivo Tudo não passa no entanto como já se demonstrou no tópico anterior cuidando do dolo eventual de uma questão de prova É bem possível que o sujeito sacando seu revólver em um momento de fúria dispare contra alguém com vontade de matar errando o alvo e sendo imediatamente contido por terceiros Teremos uma tentativa de homicídio ocorrida em crime de ímpeto Alerta Hungria que não se deve levar para a doutrina do dolo e da tentativa o que apenas representa a solução de uma dificuldade prática no terreno da prova A tentativa tanto pode existir nos crimes de ímpeto quanto nos crimes refletidos É tudo uma questão de prova posto que a indagação do animus não pode deixar de ser feita ab externo diante das circunstâncias objetivas Comentários ao Código Penal v I t II p 89 Na realidade pode haver dificuldade em certas situações para se detectar por exemplo quando se trata de lesão corporal consumada ou tentativa de homicídio justamente porque o agente atuou inopinadamente sem qualquer reflexão Desejaria ele ferir ou matar Essa dúvida no entanto não pode extirpar no campo teórico a viabilidade de existência da tentativa no caso de crime de ímpeto Se persistir a incerteza é melhor punir o agente por lesão corporal consumada em lugar da tentativa de homicídio o que não significa que esta jamais possa existir São também as posições de Frederico Marques Tratado de direito penal v II p 385 e Flávio Augusto Monteiro de Barros Direito penal Parte geral p 238 Crimes que não admitem a tentativa São os seguintes a delitos culposos pois o resultado é sempre involuntário Há quem admita no caso de culpa imprópria como já abordamos no capítulo relativo ao dolo e à culpa Hungria menciona o seguinte exemplo Supondo que o vigilante noturno é um ladrão que me invade o quintal de casa tomo de um revólver e sem maior indagação inconsideravelmente faço repetidos disparos contra o policial que entretanto escapa ileso ou fica apenas ferido É inquestionavelmente em face do Código que se apresenta uma tentativa de homicídio culposo Comentários ao Código Penal v I t II p 86 Concordando com a tese estão Frederico Marques Tratado de direito penal v II p 376 e 383 e Magalhães Noronha Direito penal v 1 p 129 Pensamos no entanto que tal solução não é a ideal Se no contexto do erro prefere a lei a configuração do tipo culposo e neste não há resultado desejado tornase incompatível a figura da tentativa devendo haver punição apenas pelo resultado efetivamente atingido No exemplo de Hungria o agente que ferir por erro inescusável o policial deve responder por lesão corporal culposa b crimes preterdolosos havendo dolo na conduta antecedente e culpa na consequente possuindo o mesmo bem jurídico protegido nas duas fases pois há necessidade do resultado mais grave para a constituição do tipo Notese como seria ilógico falar em tentativa no delito autenticamente preterdoloso como ocorre com a lesão corporal seguida de morte Como pode o agente tentar lesionar mas conseguir matar Se o homicídio contém a lesão tornase inviável a tentativa de lesão com resultado morte c crimes unissubsistentes pois são constituídos de ato único ex ameaça verbal não admitindo iter criminis Ou o agente profere a ameaça consumandose o delito ou não o faz de maneira completa deixando de intimidar a vítima e é um fato penalmente irrelevante d crimes omissivos próprios pois o não fazer descrito no tipo também não admite fracionamento ou o agente deixa de fazer a conduta devida configurando o tipo ou faz constituindo conduta atípica não havendo meiotermo punível e delitos habituais próprios que são os que se configuram somente quando determinada conduta é reiterada com habitualidade pelo agente Não pode admitir a figura tentada uma vez que os atos isolados são penalmente irrelevantes Como defendemos Noronha Direito penal v 1 p 128 Frederico Marques Tratado de direito penal v II p 377 Jiménez Martínez Elementos de derecho penal mexicano p 734 Em sentido contrário admitindo a tentativa Mario Petrone Reato abituale p 67 f contravenções penais pois a Lei das Contravenções Penais diz ser não punível a tentativa art 4º Cuidase de política criminal do Estado uma vez que as contravenções são consideradas delitos menores deixando de ser relevante para o direito penal a singela tentativa g delitos condicionados pois submetidos para a sua concretização à superveniência de uma condição Exemplo o crime de induzimento instigação ou auxílio ao suicídio art 122 CP somente se configura se houver lesão grave ou morte da vítima conforme previsto no preceito sancionador de modo que não há possibilidade de haver tentativa h crimes de atentado delitos de empreendimento cuja tentativa é punida com pena autônoma ou igual à do crime consumado vide o exemplo do art 352 do Código Penal Evadirse ou tentar evadirse Logo fugir ou tentar fugir empregando violência contra a pessoa é crime consumado Impossível pois falarse em tentativa de tentar fugir pois estaríamos cuidando de mera preparação ou cogitação i crimes permanentes na forma omissiva pois não há iter criminis possível de diferenciar a preparação da execução Exemplo quando um carcereiro recebe um alvará de soltura e decide não dar cumprimento deixando preso o beneficiado comete o delito de cárcere privado na modalidade omissiva sem possibilidade de fracionamento Na realidade envolvendo uma omissão excluise naturalmente a tentativa pois unissubsistente o ato ou faz o que lhe é exigido ou deixa de fazer consumando o delito j crimes que punem somente os atos preparatórios de outros quando o tipo penal é constituído de atos formadores da fase preparatória de outro delito é natural que não admita tentativa pois seria ilógico punir a tentativa de dar início à preparação de outro delito Como já exposto os atos preparatórios normalmente não são punidos a menos que estejam expressamente previstos como tipos autônomos E quando isso ocorre é a exceção idealizada pelo legislador que por sua vez não admite tentativa ou seja deixase fora do contexto penal a exceção da exceção Exemplos arts 253 fabrico fornecimento aquisição posse ou transporte de explosivos ou gás tóxico ou asfixiante e 277 substância destinada à falsificação No sentido que defendemos conferir a lição de Roberto Reynoso DAvila Quando a lei excepcionalmente erige em tipos delitivos condutas humanas que ontologicamente não são outra coisa que verdadeiros atos preparatórios ou de tentativa é conceitualmente impossível ampliar a base típica desses delitos pois todos os atos anteriores aos que se refere dita base carecem de natureza executiva Teoría general del delito p 306 Permitimonos acrescentar outros argumentos Quando atos preparatórios de um determinado crime são tipificados à parte como exceção à regra do art 14 II do CP não deve ele admitir tentativa Como exemplo já referido mencionemos o art 253 fabrico fornecimento aquisição posse ou transporte de explosivos ou gás tóxico ou asfixiante que é preparação do crime previsto no art 251 explosão Registrese no entanto que ambos estão no mesmo capítulo voltados à proteção do mesmo bem jurídico que é a incolumidade pública Por isso a tentativa de prática do delito preparatório excepcionalmente tipificado como o art 253 não pode comportar tentativa que seria uma ampliação indevida quase beirando a cogitação esta sim sempre impunível Por sua vez há atos preparatórios de crimes que possuem tipicidade própria totalmente independente do delito para o qual possam tender constituindo pois crime completo Estes admitem tentativa Ex o crime de porte ilegal de arma ainda que seja preparação para outro delito homicídio roubo etc pode comportar tentativa embora no exemplo ofertado de difícil configuração Em contrário admitindo tentativa para os delitos que punem atos preparatórios Zaffaroni e Pierangeli Da tentativa p 1516 k crimes cujo tipo penal é formado por condutas extremamente abrangentes impossibilitando na prática a existência de atos executórios dissociados da consumação Exemplo disso é o crime de loteamento clandestino ou desautorizado Dar início de qualquer modo ou efetuar loteamento ou desmembramento do solo para fins urbanos sem autorização do órgão público competente art 50 I Lei 676679 grifo nosso Nessa linha está o trabalho de Paulo Amador Thomas Alves 29 da Cunha Bueno Crimes na lei do parcelamento do solo urbano p 92 Mencionese ainda a lição de David Teixeira de Azevedo ao cuidar do delito de loteamento clandestino Retroage o legislador a tutela jurídica para momento anterior ao da realização mesma do loteamento de modo a incriminar nesta hipótese o ato de início de execução como se crime consumado fora O legislador equipara neste tipo penal os atos executórios primeiros de dar início à modalidade consumada de efetuar loteamento É suficiente por isso dar início a loteamento ou seja praticar atos direcionados à realização do loteamento atos que por sua natureza e qualidade se insiram como execução preliminar do loteamento Esses atos assim encaminhados como início de execução de um loteamento hão de ser unívocos reveladores da intencionalidade e materialmente mesmo capazes de corporificar ações hábeis à feitura do loteamento O crime de loteamento clandestino Atualidades no direito e processo penal p 17 Critério para a diminuição da pena na tentativa O juiz deve levar em consideração apenas e tão somente o iter criminis percorrido ou seja tanto maior será a diminuição que varia de um a dois terços art 14 parágrafo único CP quanto mais distante ficar o agente da consumação bem como tanto menor será a diminuição quanto mais se aproximar o agente da consumação do delito Não se leva em conta qualquer circunstância objetiva ou subjetiva tais como crueldade no cometimento do delito ou péssimos antecedentes do agente Tratase de uma causa de diminuição obrigatória tendo em vista que se leva em conta o perigo que o bem jurídico sofreu sempre diferente na tentativa se confrontado com o crime consumado Criticando a punição mais branda da tentativa confirase a lição de Moniz de Aragão E essa doutrina absurda e imoral repugnante aos sentimentos naturais de justiça e senso moral do comum dos homens honestos está consignada nos dispositivos legais do nosso código criminal modelado como é pelo espírito da escola clássica Relativamente à punibilidade já dissemos o mesmo critério se observa o crime consumado é punido com mais rigor do que a tentativa não obstante em ambos os casos a intenção delituosa ser a mesma igualmente perversa As três 210 211 escolas penais clássica antropológica e crítica Estudo comparativo p 134 Há no entanto exceção à regra da diminuição obrigatória da pena prevista no ordenamento pátrio Punese a tentativa com a pena correspondente ao crime diminuída de um a dois terços podendo o juiz no caso de excepcional gravidade aplicar a pena do crime consumado art 30 parágrafo único do Código Penal Militar com grifo nosso Distinção entre tentativa perfeita e tentativa imperfeita Perfeita acabada frustrada ou crime falho é a hipótese que se configura quando o agente faz tudo o que pode para chegar à consumação do crime mas não sobrevém o resultado típico pois é interrompido por obstáculo exterior à sua vontade Exemplo o agente desfere inúmeros tiros certeiros na vítima e acreditando que morreu afastase do local Ocorre que socorrido por terceiros o ofendido salva se Tratase de tentativa que merece menor diminuição da pena Imperfeita inacabada é a situação gerada quando o agente não conseguindo praticar tudo o que almejava para alcançar a consumação é interrompido de maneira inequívoca e indesejada por causas estranhas à sua vontade Exemplo pretendendo dar fim à vida da vítima a tiros começa a descarregar sua arma quando antes de findar os atos executórios pois crente que o ofendido ainda está vivo é barrado pela ação de terceiros Pode merecer diminuição maior da sua pena pois a fase executória do iter criminis nesse caso apenas começou Diferença entre crime falho e tentativa falha O primeiro é a denominada tentativa perfeita conforme já expusemos enquanto o segundo é a tentativa que se constitui com base em impedimento íntimo do agente que acredita não poder prosseguir na execução embora pudesse Notese que nesta hipótese inexiste interferência de elemento externo nascendo o bloqueio para a continuação do percurso criminoso na mente do próprio agente Não se trata de desistência voluntária pois esta demanda a cessação dos atos executórios por vontade livre do autor Exemplo o agente aponta arma para a vítima e terceiro o 3 31 311 convence de que o revólver está descarregado Ele abaixa a arma convicto de que falhou o seu plano Tratase de tentativa e não de desistência voluntária O agente não vê outra alternativa a não ser baixar a arma Roxin Problemas fundamentais de direito penal p 339 DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA E ARREPENDIMENTO EFICAZ Conceito de desistência voluntária Tratase da desistência no prosseguimento dos atos executórios do crime feita de modo voluntário respondendo o agente somente pelo que já praticou O abandono é voluntário quando ocorre independentemente de impedimentos obrigatórios é voluntário quando o autor diz a si mesmo não quero mas posso não voluntário quando diz a si mesmo não posso mas quero Frank citado por Welzel Derecho penal alemán p 235 Desistência momentânea É hipótese consistente para determinar a desistência voluntária pois houve voluntariedade na conduta embora possa não haver espontaneidade veremos a distinção em tópico a seguir Se o agente desiste de prosseguir na execução do delito porque achou que o momento era inconveniente pretendendo continuar em outra época deve ser beneficiado pela excludente É o pensamento majoritário Na lição de Hungria Mesmo no caso em que o agente desiste da atividade executiva com o desígnio de repetila em outra ocasião desistência da consumação sem abandono total do propósito criminoso há desistência voluntária Comentários ao Código Penal v I t II p 98 Há diferença no entanto entre adiamento da execução e pausa na execução isto é quando o agente suspende a execução aguardando momento mais propício para concluir o delito com nítida proximidade de nexo temporal Ex o ladrão que havia iniciado o arrombamento de uma janela para a atividade e espera a passagem do vigia noturno pela rua a fim de dar prosseguimento no intento de praticar o furto Se for surpreendido durante a pausa haverá tentativa de furto 312 Em contrário não aceitando a hipótese de desistência momentânea ressaltese da posição de Costa e Silva Não existe desistência quando o agente suspende a execução com o pensamento de continuála depois em ocasião propícia Assim também quando deixa apenas de repetir o ato A desfecha em B com o intuito de matá lo um tiro de seu revólver A bala não fere o alvo perdese no espaço Dispondo ainda de mais projéteis em sua arma deixa A de deflagrálos Segundo algumas opiniões há na hipótese uma desistência que torna a tentativa impunível Temos como mais jurídica a solução contrária O tiro que falhou represente uma tentativa perfeita ou acabada A inação consistente na abstenção de novos tiros não corresponde à exigência legal de voluntário impedimento do resultado Nem de lege ferenda as aludidas opiniões se justificam Elas criam uma situação de favor para o indivíduo que cautelosamente carrega todo o cilindro de seu revólver O que dispõe só de uma bala incorre em tentativa punível O que dispõe de várias não É palpável o absurdo Código Penal p 9293 O problema da execução retomada Cuidase da hipótese de pretender o autor realizar o crime através de um determinado método considerado infalível que no entanto não dá certo Ele poderia prosseguir de maneira diversa retomando a execução mas renuncia à continuidade Para parte da doutrina cuidase da denominada tentativa falha devendo haver punição Estaria inserido o agente na denominada teoria do ato isolado ou seja cada ato parcial que antes da execução o agente considerava suficiente para atingir o resultado serve para fundamentar uma tentativa acabada e falha caso não venha a atingir o seu fim Mas para outros com os quais concordamos tratase de desistência voluntária Roxin nessa ótica diz que posicionamento contrário além de caminhar em sentido oposto ao da lei não convence sob o ponto de vista da política criminal de premiar aquele que de uma forma ou de outra desde que fruto da sua vontade cesse os atos executórios antes da consumação Problemas de direito penal p 356357 Afinal completa ele não se pode aceitar uma teoria cuja consequência seria no caso de 32 tentativa de homicídio tornar a morte da vítima mais vantajosa do que poupála pois há a possibilidade de ficar impune caso o crime se consume ob cit p 359 E criticando aqueles que sustentam a punibilidade da conduta do agente no caso da execução retomada conferir o magistério de Zaffaroni e Pierangeli Se durante a execução o autor se cientificar de que a força é insuficiente e decidir pelo emprego de uma força maior do que aquela que em princípio pensava usar nada fará mais do que seguir em frente com a mesma tentativa Nenhuma importância terá o fato de o agente decidir matar com um único golpe e comprovando não ser ele suficiente para produzir a morte desferirlhe mais cinco com os quais consegue o seu objetivo porquanto não haverá em tal hipótese um concurso de tentativa de homicídio com homicídio consumado Sendo assim não vemos por que razão se há de considerar que a tentativa está fracassada quando o agente pode lograr o seu objetivo mediante uma variação não significativa do plano original modificando a forma de execução do delito Da tentativa p 9394 Conceito de arrependimento eficaz Tratase da desistência que ocorre entre o término dos atos executórios e a consumação O agente nesse caso já fez tudo o que podia para atingir o resultado mas resolve interferir para evitar a sua concretização Exemplo o autor ministra veneno a B os atos executórios estão concluídos se nada fizer para impedir o resultado a vítima morrerá Por isso o autor deve agir aplicando o antídoto para fazer cessar os efeitos do que ele mesmo causou Exige a norma do art 15 do Código Penal que o arrependimento do agente seja realmente eficaz ou seja capaz de impedir o resultado Não se aplica o benefício previsto neste artigo caso o autor dos atos executórios embora arrependido não consiga evitar que o resultado se produza por qualquer causa Exemplificando se o agente dá veneno pretendendo matar a vítima mas antes que esta morra arrepende se e resolve ministrar o antídoto se o ofendido não se salvar seja porque o antídoto falhou ou mesmo porque a vítima não quis ingerilo responderá por homicídio consumado Confirase a lição de Magalhães Noronha A responsabilidade perdura a nosso 33 ver mesmo que outra causa concorra Ainda na hipótese em questão se apresentado o antídoto a vítima recusarse a tomálo por acharse desgostosa da vida e querer consumar seus dias não há isenção de pena ao agente pois seu arrependimento não teve eficácia A recusa da vítima não rompe o nexo causal entre a ministração do tóxico e a morte por mais miraculosa fosse essa vontade não teria o condão de fazer aparecer veneno nas vísceras do sujeito passivo Por outro lado é patente ser essa vontade uma concausa não ter o observado o regime médicohigiênico reclamado por seu estado Direito penal v 1 p 131 Natureza jurídica Há pelo menos três correntes debatendo o tema a causa de exclusão da tipicidade Frederico Marques Heleno Fragoso Basileu Garcia o tipo penal da tentativa é formado com a utilização do art 14 II do Código Penal que prevê o início da execução e a não consumação por circunstâncias alheias à vontade do agente Daí por que se a desistência for voluntária não há que se falar em causa alheia à vontade afastandose a tipicidade da conduta O agente segundo a regra do art 15 responde somente pelo que já praticou Exemplo se estava tentando matar A e desiste já tendo alvejado a vítima responderá unicamente pelas lesões corporais causadas Nas palavras de Frederico Marques Não tem sentido dizer que a tentativa já foi perpetrada e por isso não pode haver efeito ex tunc do arrependimento ou da desistência Os atos de execução quando o delito não se consuma de per si são atividade atípica Não fosse a norma de extensão sobre o conatus e todo o processo executivo em tais casos seria irrelevante para o Direito Penal Ora se do próprio conteúdo dessa norma que possibilita a adequação típica indireta tirase a ilação de que a tentativa só existirá se a consumação não ocorrer por motivos alheios à vontade do agente é mais que evidente que não há adequação típica quando a não consumação decorre de ato voluntário do autor dos atos executivos do delito Tratado de direito penal v II p 387 b causa de exclusão da culpabilidade Roxin Welzel tendo em vista que o 34 agente desistiu de prosseguir no crime idealizado não deve mais sofrer juízo de reprovação social resultando no afastamento da sua culpabilidade quanto ao delito principal porém respondendo pelo que já concretizou c causa pessoal de exclusão da punibilidade Zaffaroni Pierangeli Roberto Reynoso DAvila Aníbal Bruno Paulo José da Costa Júnior Magalhães Noronha Hungria afastase no caso a punibilidade do agente mas não a tipicidade ou a culpabilidade Se o agente exemplificando estava atirando contra A para matálo cada tiro que desferia e errava por si só configurava uma tentativa de homicídio de modo que ao cessar os atos executórios afasta a possibilidade de ser punido embora não se possa apagar uma tipicidade já existente Tratase de um prêmio pela desistência do agente Não se pode suprimir retroativamente a tipicidade Explicam Zaffaroni e Pierangeli A principal objeção que se pode formular contra o argumento daqueles que pretendem ver na desistência uma atipicidade seja objetiva seja subjetiva encontrase na impossibilidade de ter a desistência a virtualidade e tornar atípica uma conduta que antes era típica Se o começo de execução é objetiva e subjetivamente típico não se compreende como um ato posterior possa eliminar o que já se apresentou como proibido situação que muito se assemelha à do consentimento subsequente Da tentativa p 87 Esta última corrente é em nosso entender a mais adequada Aliás a opção pela excludente pessoal de punibilidade produz reflexos concretos como ocorre no contexto do concurso de pessoas Imaginese a hipótese de um homicídio encomendado O mandante efetua o pagamento embora no momento da execução o agenteexecutor desista voluntariamente de prosseguir Assim não responderia este por tentativa de homicídio mas somente pelo que já praticou enquanto o mandante que não desistiu de prosseguir seria punido por tentativa de homicídio Em idêntica visão Welzel Derecho penal alemán p 235 Distinção entre voluntariedade e espontaneidade No contexto do direito penal há diferença entre voluntário e espontâneo Agir voluntariamente significa atuar livremente sem qualquer coação Agir 35 4 41 espontaneamente quer dizer uma vontade sincera fruto do mais íntimo desejo do agente Exemplo se A trabalha como médico mas seu sonho é ser engenheiro embora todo dia siga sua rotina indo ao consultório e ao hospital voluntariamente não o faz com espontaneidade Porém se algum dia abandona a medicina estuda engenharia e passa a trabalhar nessa profissão sua rotina passará a ser exercida de maneira voluntária e espontânea No caso da desistência e do arrependimento eficaz exigese apenas voluntariedade mas não espontaneidade Se o agente deixar de prosseguir na trajetória criminosa porque se arrependeu do que vinha fazendo terá agido de modo voluntário e espontâneo embora não seja necessário este último requisito para configurar a excludente Diferença entre desistência ou arrependimento e tentativa Nas duas primeiras hipóteses o agente voluntariamente não mais deseja chegar ao resultado cessando a sua atividade executória desistência voluntária ou agindo para impedir a consumação arrependimento eficaz enquanto na terceira hipótese o agente quer atingir o resultado embora seja impedido por fatores estranhos à sua vontade Denominase tentativa qualificada a situação que envolve os fatos puníveis já consumados quando há a desistência de prosseguir na execução do crime ou ocorre arrependimento eficaz cf Roberto Reynoso DAvila Teoría general del delito p 313 Welzel Derecho penal alemán p 235 Exemplo pretendendo matar o ofendido o agente lhe desfere dois tiros um dos quais acerta o alvo gerando lesão leve Desiste de prosseguir e responde por lesão corporal É a tentativa qualificada na terminologia de parcela da doutrina ARREPENDIMENTO POSTERIOR Conceito Tratase da reparação do dano causado ou da restituição da coisa subtraída nos delitos cometidos sem violência ou grave ameaça desde que por ato voluntário do 42 43 agente até o recebimento da denúncia ou da queixa art 16 CP Chamase arrependimento posterior para diferençálo do eficaz Quer dizer que ocorre posteriormente à consumação do delito Natureza jurídica É causa pessoal de redução da pena que pode variar de um a dois terços Aliás sua inserção no contexto da teoria do crime foi indevida merecendo situarse no capítulo pertinente à aplicação da pena Requisitos para a aplicação São os seguintes a ocorrência de crimes sem violência ou grave ameaça à pessoa Entretanto a violência há de ser dolosa pois é admissível a aplicação da causa de redução de pena caso o delito produzindo efeitos patrimoniais tenha sido praticado com violência culposa Assim é a hipótese de haver lesões culposas passíveis de reparação completa Ensina Dante Busana O arrependimento posterior art 16 CP alcança também os crimes não patrimoniais em que a devolução da coisa ou o ressarcimento do dano seja possível ainda que culposos e contra a pessoa Neste último caso a violência que atinge o sujeito passivo não é querida pelo agente o que impede afirmar tenha sido o delito cometido isto é praticado realizado perpetrado com violência pois esta aparece no resultado e não na conduta cf Waléria Garcelan Loma Garcia Arrependimento posterior p 105 No caso de violência presumida já que os casos retratados em lei demonstram ser a violência fruto da inibição da vontade da vítima não há possibilidade de aplicação da redução de pena prevista pelo arrependimento posterior Aliás acrescentese que o universo dos crimes onde se fala em violência presumida é composto por delitos dolosos cuja violência contra a pessoa ainda que na forma ficta termina ocorrendo como decorrência natural da vontade do agente diferentemente da violência culposa que é involuntária bem como são eles crimes não patrimoniais e sem efeitos patrimoniais vide o campo dos delitos contra a liberdade sexual logo incabível qualquer reparação do dano Ressaltemos ainda que a violência presumida é uma forma de violência própria isto é presumese que a vítima não podendo consentir validamente foi fisicamente forçada A denominada violência imprópria forma de redução da capacidade de resistência da vítima por meios indiretos como ministrando droga para sedar quem se pretende roubar também não autoriza a aplicação do benefício do arrependimento posterior Na essência adjetivar a violência como imprópria em nosso entendimento não é correto Quando alguém reduz a capacidade de resistência da vítima por meios físicos indiretos encaixase justamente na hipótese prevista no art 217A 1º parte final do CP por qualquer outra causa não pode oferecer resistência É violência contra a pessoa do mesmo modo que a física exercida de maneira direta Tanto é verdade o que se sustenta que a utilização da denominada violência imprópria provoca o surgimento do roubo e não do furto em caso de subtração por tal meio Logo é crime violento b reparação do dano ou restituição da coisa Deve ser feita de modo integral Sendo parcial não se pode aplicar o benefício ao agente Entretanto é preciso ressaltar que a verificação da completude do reparo ou da restituição deve ficar a cargo da vítima salvo em casos excepcionais Exemplificando se o agente furta o veículo do ofendido devolvendoo sem as calotas é possível que a vítima se dê por satisfeita podendose considerar concretizado o arrependimento posterior Entretanto se o agente devolvesse somente os pneus do veículo ainda que a vítima concordasse seria uma forma de burlar o texto legal não o aceitando o juiz Adotando posicionamento diverso Paulo José da Costa Jr diz que é possível que a reparação do dano não seja integral correspondendo então a uma menor diminuição da pena do que ocorreria se fosse completa Comentários ao Código Penal 7 ed p 61 Assim também é o magistério de Waléria Garcelan Loma Garcia sustentando que a reparação não precisa ser completa para haver a incidência do art 16 pois se assim fosse também não poderia incidir a atenuante do art 65 tendo em vista que os fundamentos são os mesmos Arrependimento posterior p 89 Não nos parece que deva haver esse padrão de comparação entre a causa de diminuição de pena do art 16 e a atenuante do art 65 até porque esta última menciona não somente a reparação do dano mas também a possibilidade do agente evitarlhe ou minorarlhe as consequências o que permitiria então falar em reparação parcial do dano c necessidade de existência de efeito patrimonial A causa de diminuição de pena prevista no art 16 do Código Penal exige para sua aplicação que o crime seja patrimonial ou possua efeitos patrimoniais Afinal somente desse modo seria sustentável falar em reparação do dano ou restituição da coisa Em uma hipótese de homicídio por exemplo não teria o menor cabimento aplicar o arrependimento posterior uma vez que não há nada que possa ser restituído ou reparado No furto ao contrário caso o agente devolva a coisa subtraída ou pague à vítima indenização correspondente ao seu valor tornase viável a diminuição da pena Não descartamos por certo outras hipóteses que não sejam crimes patrimoniais como ocorreria com o peculato doloso Em caso de restituição da coisa ou reparação total do dano parece nos viável a aplicação da redução da pena Em sentido contrário ensina Waléria Garcelan Loma Garcia Acatando a orientação de que o dispositivo aplicase a qualquer espécie de crime ausente a violência e a grave ameaça contra a pessoa não podem ser afastados aqueles delitos que ensejam unicamente um dano não patrimonial e um dano moral Assim o crime de sedução os crimes contra a honra contra a inviolabilidade de correspondência contra a inviolabilidade dos segredos contra a propriedade imaterial contra o sentimento religioso e contra o respeito aos mortos etc Certo que em alguns desses crimes coexistem danos patrimoniais não patrimoniais e morais Tratase de um benefício legal e ao intérprete não compete restringir o sentido ou alcance do dispositivo em prejuízo do agente resultando assim somente enfrentar e dirimir as questões da aferição do dano e a forma de sua reparação Arrependimento posterior p 85 Permitimonos discordar dessa posição destacando que em alguns dos exemplos citados tornase até mesmo impossível não somente mensurar o dano violação de sepultura ou perturbação de cerimônia religiosa entre outros mas sobretudo identificar a vítima isto é a pessoa destinatária da indenização PONTO RELEVANTE PARA DEBATE A reparação do dano moral no contexto do arrependimento posterior Não cremos que seja sustentável a aplicação da redução da pena caso o agente busque reparar apenas o dano moral provocado pelo crime Em primeiro lugar o dano moral é de mensuração totalmente imprecisa nem mesmo havendo lei expressa para dispor sobre seu montante Em segundo plano destaquemos o fato de que há lesões que não podem comportar qualquer tipo de reparação pelo menos que contem com benefícios penais como ocorre com o homicídio A vida humana não tem preço para que possa comportar reparação Embora familiares do morto possam requerer na esfera cível indenização por danos morais tal situação não deve servir de parâmetro para a aplicação da diminuição da pena Em terceiro lugar justamente porque a mensuração do dano moral é complexa e controversa pode levar muito tempo até que haja uma decisão judicial definitiva sobre o tema E antes disso certamente o processo criminal já deverá ter iniciado sob pena de prescrição afastando a possibilidade de aplicação da causa de redução da pena Permitir que o agente pague à vítima ou aos seus familiares em caso de dano moral qualquer quantia seria ainda pior pois não se estaria verificando concretamente se houve reparação total do dano O juiz não pode aceitar qualquer tipo de pagamento pois se o fizesse estaria maltratando a norma penal Em contrário aceitando o ressarcimento do dano moral para o fim de aplicar a diminuição da pena Waléria Garcelan Loma Garcia Arrependimento posterior p 81 Pode ocorrer a hipótese de o ofendido recusarse a receber a coisa subtraída ou a correspondente reparação do dano por variadas razões dentre as quais destaquese o desejo de prejudicar o agente Nesse caso parecenos sensata a possibilidade de utilização da ação de consignação em pagamento para desonerálo Assim que o juiz autorizar o depósito podese juntar prova no inquérito antes do recebimento da denúncia ou queixa como exige o art 16 e estará configurada a possibilidade de haver redução da pena em virtude do advento do arrependimento posterior Em certos casos não é preciso ingressar com a consignação pois tratandose de devolução da coisa furtada por exemplo podese entregála diretamente à autoridade policial que mandará lavrar o auto de apreensão para posterior restituição à vítima d voluntariedade na reparação ou restituição Nesse caso como já se viu há necessidade de uma reparação ou restituição feita livremente pelo agente mas não significando que de fato está arrependido pelo que fez ou seja não se exige espontaneidade Em idêntica posição separando o ato voluntário do espontâneo encontrase a lição de Waléria Garcia ao definir este último Revestese da qualidade de arrependimento é um ato que nasce unicamente da vontade do agente autodeterminação sem qualquer interferência externa na ideia inicial Arrependimento posterior p 93 Justamente para evidenciar o requisito da voluntariedade é que se exige seja a devolução ou reparação feita pessoalmente pelo agente Se for por interposta pessoa é preciso uma razão comprovada pois pode não representar uma restituição voluntária Imaginese a mãe do autor do furto que por sua conta resolva sem que o filho saiba devolver a coisa subtraída É natural não ter havido no caso ato voluntário do agente Entretanto se o filho estiver hospitalizado por alguma razão poderá valerse de terceiro para proceder à reparação do dano ou restituição da coisa e limite temporal para a reparação ou restituição que segue até o recebimento da denúncia ou queixa Desde o momento da consumação do crime nasce para o agente a oportunidade de reparar o prejuízo de forma integral mas não 44 45 pode ultrapassar o ajuizamento da ação penal que se consolida com o recebimento da denúncia ou queixa logo não confundir com o início da ação penal que se dá com o oferecimento da peça acusatória Lembremos que a reparação do dano ou a restituição da coisa após o recebimento da denúncia ou queixa acarretará somente a aplicação da atenuante prevista no art 65 III b do Código Penal Critérios para a diminuição da pena Devemse levar em consideração dois fatores a espontaneidade do agente b celeridade na devolução Quanto mais sincera e rápida for a restituição ou reparação maior será a diminuição operada Análise crítica da Súmula 554 do STF Estabelece essa Súmula que o pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos após o recebimento da denúncia não obsta ao prosseguimento da ação penal A consequência extraída é que o pagamento do cheque sem fundo antes do recebimento da denúncia tem força para obstruir a ação penal Há uma combinação com a Súmula 246 do mesmo Tribunal Comprovado não ter havido fraude não se configura o crime de emissão de cheque sem fundos Entretanto com o advento da Reforma Penal de 1984 introduzindose o arrependimento posterior passou grande parte da doutrina a sustentar que já não tinha aplicação a Súmula 554 embora os tribunais não tenham acolhido tal proposição sob o argumento de não se tratar de causa de arrependimento posterior mas sim de falta de justa causa para a ação penal por inexistência do ânimo de fraude Nesse sentido O ressarcimento do prejuízo antes do oferecimento da denúncia extingue a punibilidade em crimes de estelionato na modalidade de emissão de cheques sem suficiente provisão de fundos CP art 171 2º VI Aplicação das Súmulas 246 e 554STF STJ HC 8929SP 5ª T j 05081999 rel Min Edson Vidigal vu DJ 13091999 p 78 mantido para ilustração Em nosso entendimento correta está a posição que sustenta ser caso de arrependimento posterior o pagamento de cheque sem fundos dado com ânimo de 46 5 51 fraudar antes do recebimento da denúncia ou da queixa Embora os Tribunais Superiores venham aplicando as Súmulas 554 e 246 observase que esta última é inútil pois é certo que para todas as hipóteses de estelionato é indispensável haver o elemento subjetivo do tipo específico que é a vontade de fraudar motivo pelo qual a Súmula apenas declara o óbvio Por outro lado quanto à Súmula 554 notase que ela é aplicada indistintamente ou seja para qualquer situação de pagamento de cheque dado sem provisão de fundos ainda que tenha havido a intenção de fraude Tal postura está equivocada pois o crime de estelionato já se encontra aperfeiçoado e no máximo deverseia aplicar a causa de redução da pena mas não impedir que o órgão acusatório proponha a ação penal que é pública incondicionada Correta a análise e a conclusão de Waléria Garcia nesse sentido Com as Súmulas 246 e 554 ou sem elas haverá crime de estelionato se houver fraude e não haverá crime quando ausente a fraude Isto é de lei Referidas súmulas invocadas e aplicadas de forma distorcida estão trazendo o descrédito ao Poder Judiciário representando a deturpação da ideia originária do Direito Sumular uma séria ameaça ao Direito Arrependimento posterior p 143 Incomunicabilidade da causa de diminuição da pena no concurso de pessoas Tratandose de causa pessoal de diminuição da pena parecenos que a devolução da coisa ou a reparação do dano precisa ser voluntariamente praticada por todos os coautores e partícipes para que obtenham o favor legal Assim o arrependimento de um não serve para beneficiar automaticamente os demais Há posição em sentido contrário sustentando que se trata de causa de diminuição de pena de caráter objetivo logo reparado o dano por um coautor estão os demais beneficiados CRIME IMPOSSÍVEL Conceito e natureza jurídica Também conhecido por tentativa inidônea impossível inútil inadequada ou quase crime é a tentativa não punível porque o agente se vale de meios absolutamente ineficazes ou voltase contra objetos absolutamente impróprios 52 tornando impossível a consumação do crime art 17 CP Tratase de uma autêntica carência de tipo nas palavras de Aníbal Bruno Sobre o tipo no direito penal p 56 Exemplos atirar para matar contra um cadáver objeto absolutamente impróprio ou atirar para matar com uma arma descarregada meio absolutamente ineficaz Cuidase de autêntica causa excludente da tipicidade Fundamento da não punição do crime impossível Adotase no Brasil a teoria objetiva vale dizer levase em conta para punir a tentativa o risco objetivo que o bem jurídico corre No caso da tentativa inidônea crime impossível o bem jurídico não sofreu risco algum seja porque o meio é totalmente ineficaz seja porque o objeto é inteiramente impróprio Daí por que não há punição Acrescenta Marcelo Semer expondo as várias teorias acerca do crime impossível ter o Código Penal adotado a teoria objetiva temperada ou moderada A diferença básica entre a objetiva pura e a objetiva temperada está na exigência de meio ou objeto absolutamente ineficaz ou impróprio temperada e meio ou objeto relativamente ineficaz ou impróprio pura Isto significa ilustrativamente que um sujeito ao tentar envenenar alguém usando substância letal mas em dose insuficiente meio relativamente ineficaz pela teoria adotada no Brasil deve responder por tentativa de homicídio Somente não responderia se utilizasse substância totalmente inofensiva para a vítima no caso concreto meio absolutamente ineficaz Conclui o autor que para a teoria objetiva temperada em resumo crime impossível é a tentativa realizada com meios absolutamente inidôneos ou dirigidos a um objetivo inidôneo Em ambas as situações está ausente o perigo real que deve acompanhar em todo caso como consequência tanto o crime consumado como o tentado A tentativa pois não seria punível eis que ausente seu caráter objetivo A contrario sensu a tentativa está caracterizada afastado portanto o delito impossível quando os meios forem relativamente inidôneos Crime impossível e a proteção aos bens jurídicos p 3638 53 54 Diferença entre a tentativa inidônea o erro de tipo e o crime putativo Na primeira hipótese o agente agindo com dolo acredita que poderá atingir o resultado almejado apesar de não poder ex busca envenenar a vítima mas coloca substância inofensiva na sua bebida Na segunda o agente não atua com dolo pois não prevê e não quer o resultado embora possa atingilo ex pensando apenas em agradar e ser útil a cozinheira acrescenta na refeição da patroa uma substância que lhe causa grave alergia matandoa Na terceira o agente pretende cometer um delito mas não consegue seu intento porque a conduta eleita não constitui fato típico ex o agente deixa de pagar dívida instrumentalizada por meio de nota promissória crendo ser infração penal quando na realidade não é Esta hipótese também é denominada de delito de alucinação cf Juarez Cirino dos Santos Direito penal parte geral p 400 Análise dos elementos do crime impossível O art 17 do Código Penal exige que o agente utilize meio absolutamente ineficaz ou aja contra objeto absolutamente impróprio Portanto o ideal é que a avaliação seja feita após a ocorrência do fato ex post factum e não antes ex ante factum Em tese uma arma descarregada não é meio idôneo para matar porém se a vítima for cardíaca poderá morrer pelo susto dos pretensos disparos feitos contra sua pessoa Nesse caso não houve crime impossível pois o agente atingiu o resultado desejado Por outro lado devese avaliar a impropriedade total do objeto também no caso concreto Nesse contexto é preciso cautela quando se tratar de impropriedade relativa Exemplo se o agente pretendendo matar a vítima ingressa no quarto onde julga que se encontra desferindo vários tiros contra o leito vazio mas o ofendido se acha no quarto ao lado conseguindo fugir não se trata de crime impossível mas de tentativa de homicídio O objeto almejado existia e podia ter sido atingido Outra ilustração perfazendo o crime impossível cuidase do agente que ingressando em loja de venda de celulares toma o aparelho em suas mãos e sai correndo do local entretanto o referido celular está preso por um cabo de aço ao 55 mostrador o sujeito então é detido por segurança do estabelecimento A viabilidade de consumação do furto é zero pois jamais ele conseguiria retirar o aparelho ligado a cabo de aço da loja Configurase o delito impossível Adverte Marcelo Semer que a aferição da idoneidade ex ante é a tônica da teoria objetiva moderada Indica a análise de que o meio empregado era antes de iniciada a execução do delito e sem levar em consideração as circunstâncias em que os fatos se desenvolveram apto ou inapto para provocar a consumação do crime Tratase pois de uma verificação in abstrato da idoneidade dos meios consoante propugna a doutrina ora estudada a tentativa só se exclui se o meio era essencialmente ineficaz Temse propugnado no entanto que a verificação da idoneidade ou inidoneidade dos meios empregados pelo agente deve levar em conta as circunstâncias em que os fatos transcorreram fazendose assim uma aferição ex post E conclui mais adiante com pertinência Devese privilegiar a aferição ex post desde que se pretenda a incorporação na aferição da idoneidade dos meios ou do objeto das circunstâncias que concretamente atuaram no desenrolar dos fatos o que aliás é mais consentâneo com a própria noção de tipicidade Bem ainda analisarse a idoneidade dos meios ou objeto de acordo com o plano concreto do agente vale dizer em relação ao propósito a que se lançara na empreitada delituosa Crime impossível e a proteção aos bens jurídicos p 8789 Flagrante provocado flagrante esperado e crime impossível Flagrante provocado ou preparado é o denominado crime de ensaio ou seja quando um terceiro provoca o agente à prática do delito ao mesmo tempo em que age para impedir o resultado Havendo eficácia na atuação do agente provocador não responde pela tentativa quem a praticou É o disposto na Súmula 145 do STF Não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação Embora a súmula faça referência somente à polícia é natural que seja aplicável em outros casos Portanto se um policial se disfarça de vítima expondo objetos de valor para provocar um furto ou um roubo cercado por outros agentes disfarçados havendo ação da parte de alguém preso imediatamente sem nada conseguir levar evidenciase a hipótese do crime impossível Outra ilustração um delegado apresenta livro de sua propriedade para comerciante pedindolhe que extraia fotocópia do exemplar inteiro buscando caracterizar o crime de violação de direito autoral art 184 CP dandolhe voz de prisão logo após o término do serviço Constitui igualmente crime impossível Quanto ao tráfico de entorpecentes passandose o policial por usuário e pretendendo comprar droga faz com que o traficante se exponha Recebe este voz de prisão em flagrante não pela tentativa de venda mas pelo já consumado delito de ter consigo substância entorpecente delito permanente No flagrante esperado inexiste agente provocador embora chegue à polícia a notícia de que um crime será praticado em determinado lugar colocandose de guarda É possível que consiga prender os autores em flagrante no momento de sua prática Como regra não se trata de crime impossível tendo em vista que o delito pode consumarse uma vez que os agentes policiais não armaram o crime mas simplesmente aguardaram a sua realização que poderia acontecer de modo totalmente diverso do esperado Não descartamos no entanto que o flagrante esperado se torne delito impossível caso a atividade policial seja de tal monta no caso concreto que torne absolutamente inviável a consumação da infração penal PONTO RELEVANTE PARA DEBATE O furto sob vigilância como crime impossível ou tentativa punível Tratase de hipótese extremamente polêmica suscitando correntes que apoiam a ocorrência de crime impossível enquanto outras a rejeitam Pensamos no entanto que há duas possibilidades nesse caso Ilustrando a o agente se encontra em um supermercado vigiado em todos os corredores por câmeras bem como por seguranças que o acompanham o tempo todo sem perdêlo de vista assim que retira da prateleira e esconde na sacola que carrega um produto qualquer Não é razoável defender a hipótese de que ao chegar à saída do estabelecimento seja detido em flagrante por tentativa de furto Qual seria a viabilidade de consumação se foi acompanhado o tempo todo por funcionários do supermercado Nenhuma Logo é crime impossível b o agente ainda que visualizado por alguma câmera retirando algo da prateleira e escondendo consigo não é acompanhado o tempo todo propiciando que os seguranças o percam de vista Encontrado momentos depois já fora do estabelecimento é possível cuidar de tentativa de furto pois no caso concreto há viabilidade para a consumação do furto Em suma nessa hipótese não há fórmula predeterminada para resolver a questão merecendo acurada análise o caso concreto Mesmo assim o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 567 sistema de vigilância realizado por monitoramento eletrônico ou por existência de segurança no interior de estabelecimento comercial por si só não torna impossível a configuração do crime de furto Notese que o seu advento não resolve nada pois aponta o que é evidente um sistema de vigilância por si só não garante o crime impossível Verdade Mas por outro lado um determinado sistema de vigilância pode concretamente afastar a viabilidade de consumação logo delito impossível SÍNTESE Crime consumado significa que todos os elementos da definição legal estão presentes Crime tentado significa que embora preenchido o elemento subjetivo não se encontram presentes todos os elementos objetivos do tipo Desistência voluntária é a desistência do agente de prosseguir nos atos executórios do crime antes de atingir a consumação merecendo ser punido apenas pelos atos já praticados Arrependimento eficaz é a desistência ocorrida após o término dos atos executórios obrigando o agente a desfazer o que já concretizou de modo a impedir a ocorrência do resultado Arrependimento posterior é causa de diminuição de pena variando de um a dois terços destinada ao agente que após a consumação em crimes não violentos ou com grave ameaça patrimoniais ou de efeitos patrimoniais repara completamente o dano ou restitui integralmente a coisa antes do recebimento da denúncia ou queixa por ato voluntário Crime impossível é a tentativa não punível tendo em vista que o agente valese de instrumento absolutamente ineficaz ou se volta contra objeto absolutamente impróprio tornando inviável a consumação ESQUEMAS TENTATIVA E CONSUMAÇÃO DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA E ARREPENDIMENTO EFICAZ Desistência Voluntária art 15 Iniciados os atos executórios pode ocorrer 1 Capítulo XIX Erro de Tipo e Erro de Proibição CONCEITOS DE ERRO E IGNORÂNCIA O erro é a falsa representação da realidade ou o falso conhecimento de um objetivo tratase de um estado positivo a ignorância é a falta de representação da realidade ou o desconhecimento total do objeto tratase de um estado negativo Erra o agente que pensa estar vendo parado na esquina seu amigo quando na realidade é um estranho que ali se encontra ignorância por seu turno é o estado do agente que não tem a menor ideia de quem está parado na esquina No terreno jurídico prevalece a unidade dos dois conceitos teoria unitária Portanto tanto faz errar quanto ignorar pois a consequência poderá ser a configuração do erro de tipo ou de proibição 2 3 4 CONCEITO DE ERRO DE TIPO É o erro que incide sobre elementos objetivos do tipo penal abrangendo qualificadoras causas de aumento e agravantes O engano a respeito de um dos elementos que compõem o modelo legal de conduta proibida sempre exclui o dolo podendo levar à punição por crime culposo art 20 caput CP Exemplo tradicional da doutrina o caçador imagina que atrás de uma moita existe um animal feroz contra o qual atira atingindo no entanto outro caçador que ali estava à espreita da caça matandoo Pretendia o atirador matar um animal e não um ser humano Ocorreu erro sobre o elemento alguém do tipo penal do homicídio matar alguém art 121 CP Vimos anteriormente que o dolo deve ser abrangente envolver todos os elementos objetivos do tipo o que não ocorreu no caso mencionado pois a vontade de praticar a conduta típica inexistiu por completo querer matar um animal é bem diferente de matar um ser humano Assim está excluído o dolo Pode subsistir a forma culposa como veremos a seguir POSSIBILIDADE DE PUNIÇÃO POR CRIME CULPOSO Tendo sido excluído o dolo é preciso verificar se o erro havido não derivou da desatenção ou descuido indevido do agente Se todos têm o dever de cuidado objetivo até mesmo para cometer erros é imprescindível analisar se não houve infração a tal dever Caso o agente tenha agido com descuido patente merece ser punido pelo resultado danoso involuntário a título de culpa No exemplo citado se o caçador com maior atenção e prudência pudesse ter evitado o disparo isso significa ter infringido o dever de cuidado objetivo o que pode resultar na punição por crime culposo lesão ou homicídio conforme o caso ERRO ESCUSÁVEL E ERRO INESCUSÁVEL Do exposto podemos concluir que se denomina erro escusável ou inevitável aquele que afastando o dolo possibilita ainda a exclusão da culpa tendo em vista que qualquer pessoa ainda que prudente nos seus atos teria provocado o resultado 5 6 Por outro lado erro inescusável ou evitável é aquele que viabiliza o afastamento do dolo mas permite a punição por crime culposo se houver a figura típica uma vez que o agente não se comportou com a prudência que lhe é exigida ERRO ESSENCIAL E ERRO ACIDENTAL Essencial é o erro que incide sobre os elementos constitutivos do tipo vale dizer apto a gerar o afastamento do dolo por falta de abrangência Por outro lado o erro é acidental quando incide sobre qualidades dos elementos constitutivos do tipo mas que não tem o condão de afastar o dolo pois o bem jurídico protegido continua em exposição Exemplo se alguém pretende danificar coisa sua e termina atingindo coisa alheia excluise o dolo porém pretendendo danificar o aparelho de TV de alguém atinge o aparelho de som cuidase de erro acidental uma vez que de toda forma destruiu coisa alheia configurandose o delito de dano ERRO QUANTO À PESSOA Dispõe o art 20 3º do Código Penal que o erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena Não se consideram neste caso as condições ou qualidades da vítima senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime Cuidase de uma hipótese de erro acidental isto é o agente pretende matar seu inimigo A e vendo uma pessoa parecida de costas termina atingindo seu próprio irmão Deve ser punido sem dúvida por homicídio O fato de ter acertado pessoa diversa não elimina o dolo vontade de matar alguém mas deve responder segundo o disposto em lei como se tivesse atingido a vítima desejada Dessa forma no exemplo supra não responderá por fratricídio homicídio de irmão mas como se tivesse matado o inimigo podendo ser motivo fútil ou torpe O contrário é viável igualmente Se quisesse matar seu irmão e por erro quanto à pessoa terminasse atingindo pessoa estranha responderia por fratricídio homicídio com pena agravada 7 8 9 ERRO DETERMINADO POR TERCEIRO É uma hipótese de autoria mediata Determina o art 20 2º do Código Penal que responde pelo erro o terceiro que o provocou Ilustrando se A pretendendo matar B durante uma caçada instiga C a atirar contra uma moita dizendolhe que ali se encontra o animal visado mas sabendo que lá está na realidade B havendo o homicídio deverá por ele responder A e não C Este foi o autor imediato mas que não passou de instrumento de A autor mediato para atingir seu objetivo CONCEITO DE ERRO DE PROIBIÇÃO É o erro incidente sobre a ilicitude do fato O agente atua sem consciência de ilicitude servindo pois de excludente de culpabilidade O erro de proibição até a Reforma Penal de 1984 era considerado apenas uma atenuante na antiga redação do art 48 III São circunstâncias que sempre atenuam a pena III a ignorância ou a errada compreensão da lei penal quando escusáveis Agiu bem o legislador ao incluir no rol das excludentes de culpabilidade o erro quanto à ilicitude do fato uma vez que é possível o agente desejar praticar uma conduta típica sem ter noção de que é proibida Ex um soldado perdido de seu pelotão sem saber que a paz foi celebrada mata um inimigo acreditando ainda estar em guerra Tratase de um erro quanto à ilicitude do fato uma vez que durante o período de guerra é lícito eliminar o inimigo DIFERENÇA ENTRE DESCONHECIMENTO DA LEI E ERRO QUANTO À ILICITUDE O desconhecimento da lei isto é da norma escrita não pode servir de desculpa para a prática de crimes pois seria impossível dentro das regras estabelecidas pelo direito codificado impor limites à sociedade que não possui nem deve possuir necessariamente formação jurídica Aliás esse é o conteúdo da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro Ninguém se escusa de cumprir a lei alegando que não a conhece art 3º Portanto conhecer a norma escrita é uma presunção legal absoluta embora o conteúdo da lei que é o ilícito possa ser objeto de questionamento 10 A pessoa que por falta de informação devidamente justificada não teve acesso ao conteúdo da norma poderá alegar erro de proibição Frisese que o conteúdo da lei é adquirido através da vivência em sociedade e não pela leitura de códigos ou do Diário Oficial Atualmente no entanto tendo em vista a imensa complexidade do sistema jurídico brasileiro o desconhecimento da lei pode ser invocado pelo réu como atenuante art 65 II CP Mencionese ainda a lição de Cezar Roberto Bitencourt A ignorantia legis é matéria de aplicação da lei que por ficção jurídica se presume conhecida por todos enquanto o erro de proibição é matéria de culpabilidade num aspecto inteiramente diverso Não se trata de derrogar ou não os efeitos da lei em função de alguém conhecêla ou desconhecêla A incidência é exatamente esta a relação que existe entre a lei em abstrato e o conhecimento que alguém possa ter de que seu comportamento esteja contrariando a norma legal E é exatamente nessa relação de um lado a norma em abstrato plenamente eficaz e válida para todos e de outro lado o comportamento em concreto e individualizado que se estabelecerá ou não a consciência da ilicitude que é matéria de culpabilidade e nada tem que ver com os princípios que informam a estabilidade do ordenamento jurídico Erro de tipo e de proibição p 8485 ERRO DE PROIBIÇÃO ESCUSÁVEL E INESCUSÁVEL Quando o erro sobre a ilicitude do fato é impossível de ser evitado valendose o ser humano da sua diligência ordinária tratase de uma hipótese de exclusão da culpabilidade Ex um jornal de grande circulação na esteira de grande debate anterior acerca do assunto por engano divulga que o novo Código Penal foi aprovado e entrou em vigor trazendo como causa excludente da ilicitude a eutanásia Um leitor possuindo parente desenganado em leito hospitalar apressa sua morte crendo agir sob o manto protetor de uma causa de justificação inexistente Tratase de um erro escusável inevitável pois não lhe foi possível a tempo constatar a inverdade da informação recebida Por outro lado o erro sobre a ilicitude do fato que não se justifica pois se 11 12 tivesse havido um mínimo de empenho em se informar o agente poderia ter tido conhecimento da realidade denominase erro de proibição inescusável evitável Ex abstendose do seu dever de se manter informado o agente deixa de tomar conhecimento de uma lei divulgada na imprensa que transforma em crime determinada conduta Praticando o ilícito não poderá ver reconhecida a excludente de culpabilidade embora lhe sirva ela como causa de redução da pena variando de um sexto a um terço A fundamental diferença entre ambos é a seguinte o erro de proibição é considerado escusável se o agente à época da realização da conduta não tinha consciência atual nem potencial da ilicitude o erro de proibição é considerado inescusável se o agente quando realiza a conduta não tinha consciência atual mas lhe era possível saber que se tratava de algo ilícito art 21 parágrafo único CP Ilustrando pela primeira vez alguém viaja ao exterior e volta com mercadoria proibida na bagagem ao ser detido por contrabando art 334A CP pode alegar não saber que a introdução daquela mercadoria era ilegal faltavalhe consciência atual da ilicitude mas não terá condições de justificar que lhe era impossível saber disso consciência potencial da ilicitude uma vez que qualquer posto do aeroporto saberia dizer Logo se a busca pela informação é viável não há que se falar em erro de proibição escusável DIFERENÇA ENTRE CRIME PUTATIVO E ERRO DE PROIBIÇÃO São hipóteses inversas pois no crime putativo o agente crê estar cometendo um delito age com consciência do ilícito mas não é crime no erro de proibição o agente acredita que nada faz de ilícito quando na realidade tratase de um delito CONCEITO DE DESCRIMINANTES PUTATIVAS Descriminantes são excludentes de ilicitude putativo significa imaginário suposto aquilo que aparenta ser verdadeiro Portanto as descriminantes putativas são as excludentes de ilicitude que aparentam estar presentes em uma determinada situação quando na realidade não estão Situação exemplificativa o agente pensa estar agindo em legítima defesa defendendose de um assalto por exemplo quando 13 em verdade empreendeu desforço contra um mendigo que aproximandose de inopino da janela de seu veículo pretendia apenas lhe pedir esmola DIVISÃO DAS DESCRIMINANTES PUTATIVAS Podem ser de três espécies a erro quanto aos pressupostos fáticos de uma causa de exclusão de ilicitude Neste caso o agente como visto no exemplo supra pensa estar em situação de se defender porque o assédio do mendigo lhe representa um ataque na verdade inexistente Ora sabendose que a excludente de ilicitude legítima defesa é composta de requisitos dentre eles a agressão injusta o erro do agente recaiu justamente sobre esse elemento Pensou estar diante de um ataque injusto situação de fato em realidade inexistente Se fosse consistente a agressão estaria configurada a legítima defesa como não é há o erro quanto à ilicitude Evidentemente não é de confundirse a legítima defesa putativa com o chamado pretexto de legítima defesa em que o indivíduo age na plena consciência de que com a sua conduta violenta não se acha em estado de legítima defesa E ainda mesmo que o agente proceda na dúvida sobre a identidade entre a sua ação e a ação autorizada in abstrato pela lei já não há falarse em legítima defesa putativa apresentase também em tal caso um crime doloso pois que como diz De Marsico chi arrischia vuole cf Hungria Legítima defesa putativa p 114 A ressalva exposta por Nélson Hungria vale igualmente para as demais hipóteses de excludentes de ilicitude estado de necessidade exercício regular de direito estrito cumprimento do dever legal e consentimento do ofendido Em nenhum caso se pode admitir o pretexto de excludente b erro quanto à existência de uma causa excludente de ilicitude Pode o agente equivocarse quanto à existência de uma excludente de ilicitude Renovemos o exemplo alguém crendo estar aprovado um novo Código Penal no Brasil prevendo e autorizando a eutanásia apressa a morte de um parente desenganado Agiu em falsa realidade pois a excludente não existe no ordenamento jurídico por enquanto c erro quanto aos limites de uma excludente de antijuridicidade É possível que o agente conhecedor de uma excludente legítima defesa por exemplo creia 14 poder defender a sua honra matando aquele que a conspurca Tratase de um flagrante excesso portanto um erro nos limites impostos pela excludente NATUREZA JURÍDICA DAS DESCRIMINANTES PUTATIVAS Quanto às duas últimas situações erro quanto à existência ou quanto aos limites da excludente é pacífica a doutrina admitindo tratarse de uma hipótese de erro de proibição Entretanto em relação à primeira situação erro quanto aos pressupostos fáticos da excludente não chega a doutrina a um consenso havendo nítida divisão entre os defensores da teoria limitada da culpabilidade que considera o caso um típico erro de tipo permissivo permitindo a exclusão do dolo tal como se faz com o autêntico erro de tipo e os que adotam a teoria extremada da culpabilidade que considera o caso um erro de proibição logo sem exclusão do dolo Cremos que na visão atual do Código Penal deuse ao erro quanto aos pressupostos fáticos que compõem a excludente de ilicitude um tratamento de erro de tipo embora seja na essência um erro de proibição Inserida a hipótese no 1º do art 20 erro de tipo bem como se delineando claramente que havendo erro derivado de culpa punese o agente por delito culposo é fatal concluir que se cuidou dessa situação tal como se faz no caput do artigo com o erro de tipo Assim naquele exemplo da legítima defesa o motorista que crendo defenderse de um assaltante usa de força contra o mendigo está agindo em erro de tipo Fica excluído o dolo mas pode ser punido pelo que causar de maneira inescusável a título de culpa Explica Juarez Cirino dos Santos a equiparação do erro de tipo permissivo ao erro de tipo como característica da teoria limitada da culpabilidade se baseia no argumento de que o autor quer agir conforme a norma jurídica e nessa medida a representação do autor coincide com a representação do legislador ou com o direito objetivo existente mas erra sobre a verdade do fato a representação errônea da existência de situação justificante exclui o dolo como decisão fundada no conhecimento das circunstâncias do tipo legal mas no desconhecimento da inexistência da situação justificante cuja errônea admissão significa que o autor não sabe o que faz ao contrário das outras espécies de erro de proibição em que o autor sabe o que faz mas erra sobre a juridicidade do fato Direito penal parte geral p 309 A despeito de reconhecermos a posição legal continuamos adotando a teoria extremada da culpabilidade ou seja vemos nessa hipótese um autêntico erro de proibição que foi tratado como erro de tipo O motorista que se engana e agride o mendigo certamente o faz com dolo exatamente o mesmo dolo que há quando alguém se defende de um marginal pretendendo lesionálo ou até mesmo matálo Assim também o magistério de Bustos Ramírez Obras completas v I p 900 O seu engano recai sobre a proibição ele não estava autorizado a agir contra o mendigo porque este não pretendia assaltálo mas ao contrário pedirlhe uma ajuda Logo dolo houve embora possa ter sido afetada a sua consciência de ilicitude E se erro houve o correto seria punilo por delito doloso com a pena reduzida Há ordenamentos jurídicos que optam expressamente pela teoria extremada da culpabilidade como ocorre no México Jiménez Martínez Elementos de derecho penal mexicano p 690 A desigualdade evidente de tratamento entre as três modalidades de descriminantes putativas em nosso entender não deveria existir e todas elas mereceriam o mesmo acolhimento no contexto do erro de proibição Adotar a teoria limitada da culpabilidade onde se sustenta a exclusão do dolo pode trazer consequências indesejáveis enumeradas por Cezar Roberto Bitencourt a um fato praticado com erro invencível afasta o injusto típico não podendo ser considerado como um fato antijurídico Nessas circunstâncias a vítima do erro terá que suportálo como se se tratasse de um fato lícito sendo inadmissível a legítima defesa b não seria punível a participação de alguém que mesmo sabendo que o autor principal incorre em erro sobre os pressupostos fáticos de uma causa de justificação contribui de alguma forma na sua execução A punibilidade do partícipe é afastada pelo princípio da acessoriedade limitada da participação que exige que a ação principal seja típica afastada pela eliminação do dolo e antijurídica c a tentativa não seria punível nesses casos pois sua configuração exige a presença do dolo Mesmo que o erro fosse vencível o fato ficaria impune pois os crimes culposos não admitem tentativa Erro de tipo e de proibição p 93 SÍNTESE Erro de tipo é a falsa percepção ou a ignorância quanto a elemento constitutivo objetivo do tipo penal incriminador Erro de tipo escusável afasta o dolo e a culpa porque qualquer pessoa prudente nele teria incidido Erro de tipo inescusável afasta o dolo mas permite a punição por crime culposo se houver a figura típica uma vez que não agiu a pessoa com a natural prudência exigida por lei Erro de proibição é a falsa percepção quanto à ilicitude do fato leia se diz respeito ao conteúdo da norma que se aprende no dia a dia tomando conhecimento do que é certo e do que é errado Desconhecimento da lei é a ignorância da norma escrita algo que não se pode alegar pois publicada a lei no Diário Oficial presumese o seu conhecimento por todos Erro de proibição escusável exclui a culpabilidade pois o agente atua sem consciência atual ou potencial da ilicitude Não se pode censurar a conduta daquele que embora pratique um fato típico e antijurídico não tem a menor noção de realizar algo proibido Erro de proibição inescusável é crime embora com culpabilidade atenuada permitindose a redução da pena de um sexto a um terço O autor age sem consciência atual da ilicitude mas em condições de obtêla consciência potencial Descriminantes putativas são excludentes de ilicitude imaginárias permitindo a exclusão da culpabilidade como se faz com o erro de proibição Aquele que imaginandose resguardado por uma excludente qualquer pratica um fato típico se houver equívoco de sua parte pode ser absolvido por erro de proibição Há no entanto um tratamento legal art 20 1º CP de erro de tipo quando a descriminante putativa disser respeito aos pressupostos fáticos da excludente ESQUEMAS ERRO DE TIPO ERRO DE TIPO x DELITO CONSUMADO SEM ERRO ART 20 1 Fato típico do delito consumado sem erro ERRO DE PROIBIÇÃO x DELITO CONSUMADO SEM ERRO ART 21 Fato típico do delito consumado sem erro Tício mata Caio Art 121 Matar alguém O dolo do agente abrange todos os elementos objetivos do tipo e há consciência potencial da ilicitude 1 2 Capítulo XX Concurso de Pessoas CONCEITO DE CONCURSO DE PESSOAS Tratase da cooperação desenvolvida por mais de uma pessoa para o cometimento de uma infração penal Chamase ainda em sentido lato coautoria participação concurso de delinquentes concurso de agentes cumplicidade TEORIAS DO CONCURSO DE PESSOAS Há primordialmente três teorias que cuidam do assunto a teoria unitária monista ou monística havendo pluralidade de agentes com diversidade de condutas mas provocandose apenas um resultado há somente um delito Nesse caso portanto todos os que tomam parte na infração penal cometem idêntico crime É a teoria adotada como regra pelo Código Penal Exposição de 3 Motivos item 25 b teoria pluralista cumplicidade do delito distinto ou autonomia da cumplicidade havendo pluralidade de agentes com diversidade de condutas ainda que provocando somente um resultado cada agente responde por um delito Tratase do chamado delito de concurso vários delitos ligados por uma relação de causalidade Como exceção o Código Penal adota essa teoria ao disciplinar o aborto art 124 Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque e art 126 Provocar aborto com o consentimento da gestante fazendo com que a gestante que permita a prática do aborto em si mesma responda como incursa no art 124 do Código Penal enquanto o agente provocador do aborto em lugar de ser coautor dessa infração responda como incurso no art 126 do mesmo Código O mesmo se aplica no contexto da corrupção ativa e passiva arts 333 e 317 CP e da bigamia art 235 caput e 1º CP c teoria dualista havendo pluralidade de agentes com diversidade de condutas causando um só resultado devemse separar os coautores que praticam um delito e os partícipes que cometem outro DISTINÇÃO ENTRE AUTORIA E PARTICIPAÇÃO O Código Penal de 1940 equiparou os vários agentes do crime não fazendo distinção entre o autor coautor é a nomenclatura quando há mais de um autor e o partícipe podendo o juiz aplicar igualmente a pena para todos é a denominada teoria subjetiva ou seja conceito extensivo de autor Coube à doutrina fazer a separação entre autoria e participação além do que a Reforma Penal de 1984 terminou por reconhecer que essa distinção é correta acolhendoa Exposição de Motivos item 25 Sem completo retorno à experiência passada curvase contudo o Projeto aos críticos dessa teoria ao optar na parte final do art 29 e em seus dois parágrafos por regras precisas que distinguem a autoria da participação Distinção aliás reclamada com eloquência pela doutrina em face de decisões reconhecidamente injustas Prevaleceu pois o conceito restrito de autor embora dentro dessa teoria que é objetiva existam dois posicionamentos a teoria formal autor é quem realiza a figura típica e partícipe é aquele que comete ações fora do tipo ficando praticamente impune não fosse a regra de extensão que o torna responsável Atualmente é a concepção majoritariamente adotada Aníbal Bruno Salgado Martins Frederico Marques Mirabete René Ariel Dotti Beatriz Vargas Ramos Fragoso citados por Nilo Batista Concurso de agentes p 61 Exemplo quem aponta o revólver exercendo a grave ameaça e quem subtrai os bens da vítima são coautores de roubo enquanto o motorista do carro que aguarda para dar fuga aos agentes é o partícipe os dois primeiros praticaram o tipo do art 157 o último apenas auxiliou b teoria normativa autor é quem realiza a figura típica mas também quem tem o controle da ação típica dos demais dividindose entre autor executor e autor mediato O partícipe é aquele que contribui para o delito alheio sem realizar a figura típica tampouco comandar a ação Há ainda a teoria conhecida como domínio do fato permitindo delinear com maior clareza a situação da autoria mediata e da autoria imediata que constituem situações excepcionais Debatese ainda se no âmbito do crime organizado o chefe da organização não teria o pleno comando da conduta dos demais a ponto de gerar uma espécie de autoria mediata enquanto o executor cuja vontade é controlada pela liderança rigorosa desse tipo de organismo delituoso seria um simples autor imediato Eis o novel conteúdo da teoria do domínio do fato introduzido por Claus Roxin Há também como já mencionamos a teoria subjetiva ou subjetivocausal fruto do Código Penal de 1940 que não faz diferença entre coautor e partícipe pois todos os que contribuem para gerar o resultado típico são igualmente coautores Não deve mais ser utilizada Segundo nos parece mais adequada é a teoria objetivoformal no contexto do concurso de pessoas apenas para diferenciar o autor do partícipe Dessa forma o autor é aquele que pratica de algum modo a figura típica enquanto ao partícipe fica reservada a posição de auxílio material ou suporte moral onde se inclui o 31 induzimento a instigação ou o auxílio para a concretização do crime Conseguese com isso uma nítida visão entre dois agentes distintos na realização do tipo penal o que ingressa no modelo legal de conduta proibida e o que apoia de fora a sua materialização proporcionando uma melhor análise da culpabilidade É certo que o juiz pode aplicar penas iguais ao coautor e ao partícipe bem como pode infligir pena mais severa ao partícipe desde que seja recomendável Exemplo disso é o partícipe que atua como mentor do delito organizando a atividade dos executores merece maior sanção penal na medida da sua culpabilidade como estipula o art 29 do Código Penal A teoria do domínio do fato analisada no próximo item somente tem sentido para diferenciar categorias específicas de autoria como a mediata e a imediata Teoria normativa e teoria do domínio do fato Introduzida por Welzel na concepção finalista aponta como autor não somente quem executa diretamente a conduta típica mas também quem possui o controle final do fato Bitencourt Tratado de direito penal v 1 p 386 Prado Curso de direito penal v 1 p 396 Estefam Direito penal v 1 p 309 Diante disso permitese distinguir no âmbito da autoria o autor mediato e o autor imediato Tratase da teoria normativa no concurso de pessoas A autoria mediata se dá quando o agente utiliza como instrumento para o cometimento do crime uma pessoa não culpável ou que tenha atuado sem dolo ou culpa São situações que admitem a autoria mediata a valerse de inimputável doente mental criança ou embriagado Exemplo interessante de autoria mediata é de Aníbal Bruno fazendo referência ao agente que em situação de imputabilidade delibera cometer um crime fazendo de si mesmo um instrumento para tal fim praticandoo no estado de embriaguez segundo o comando anterior Das penas p 110 b coação moral irresistível c obediência hierárquica d erro de tipo escusável provocado por terceiro e erro de proibição escusável provocado por terceiro Exemplo o agente utiliza um doente mental ludibriandoo para matar um desafeto Portanto quem se vale do enfermo mental é o autor mediato tem o comando do resultado final da conduta do seu instrumento o doente mental e a pessoa 32 enferma atuando por comando de outrem é o autor imediato pois realiza diretamente o ato executório A autoria mediata pode darse no caso de crimes comuns ou próprios Entre estes há ainda os denominados crimes de mão própria que devem ser executados pessoalmente pelo autor Há quem negue a viabilidade da autoria mediata nessa hipótese Conforme o caso cremos admissível Ilustrando F coage coação moral irresistível M a mentir em juízo como testemunha Ora a qualidade de testemunha é exclusivamente de M e está presente para configurar o falso testemunho prejudicando a administração da Justiça Entretanto quem deve responder pelo crime é F coator M não é culpável coação moral irresistível tendo servido de instrumento para F alcançar seu objetivo Além disso F responde pelo crime de tortura art 1º I b da Lei 945597 A atuação de F está longe de representar simples participação pois ele age como coator Sob outro aspecto Roxin acrescenta a viabilidade de se considerar a autoria mediata no cenário da organização criminosa pois o líder possui o comando nítido da conduta típica Desse modo o chamado homem de trás tem poder quase absoluto sobre o executor que está sempre disponível e pode ser facilmente substituído La teoría del delito en la discusión actual p 532533 Essa é a parte peculiar do domínio do fato Nas palavras de Luis Greco a mais notória consequência da construção de Roxin contudo é a figura de autoria mediata por meio de aparatos organizados de poder O que é e o que não é a teoria do domínio do fato sobre a distinção entre autor e partícipe no direito penal p 81 E prossegue aquele que servindose de uma organização verticalmente estruturada e apartada dissociada da ordem jurídica emite uma ordem cujo cumprimento é entregue a executores fungíveis que funcionam como meras engrenagens de uma estrutura automática não se limita a instigar mas é verdadeiro autor mediato dos fatos realizados Isso significa que pessoas em posições de comando em governos totalitários ou em organizações criminosas ou terroristas são autores mediatos ob cit p 7172 Executor de reserva 4 É o colaborador destacado para certificarse do sucesso na concretização do crime porém sem que consiga realizar ato executório efetivamente importante para a consumação Discutese se ele seria coautor ou partícipe Pensamos que esta última opção é a mais adequada uma vez que sua colaboração termina no campo moral incentivo instigação apoio sem que tenha conseguido pelas circunstâncias ingressar no tipo penal Em contrário consultese Nilo Batista Suponhase que A munido de revólver e B munido de faca previamente resolvidos ataquem C ao deparar com ele numa estrada ainda a uns trinta metros A dispara um tiro letal que atinge C na cabeça de tal modo que quando B lhe desfecha facadas está na verdade esfaqueando um defunto Os partidários de um critério formalobjetivo teriam que deslocar a conduta de B para a área de participação porque não realizou ele qualquer ato típico do art 121 CP e recorreriam a fórmulas como força moral cooperativa acoroçoar e encorajar pela certeza de sua solidariedade etc Aquele que comparece ao local da realização na qualidade de executor de reserva é coautor sua desistência interferiria no Se tanto quanto sua assistência determina o Como do fato Concurso de agentes p 109 Parecenos inadequada a ideia de que o executor de reserva é coautor mormente no exemplo supracitado A eventual desistência de um partícipe pode não alterar em absolutamente nada o curso causal Afinal o executor principal é quem desfecha os tiros Eventualmente se o chamado executor de reserva vai até a vítima para conferir se está morta percebendo que se encontra viva desferindolhe facadas matandoo tornase coautor Nesse caso contudo desfazse a noção do executor de reserva idealizada somente para explicar a situação de quem verifica o resultado sem tomar parte ativa na execução CRITÉRIOS QUANTO À PUNIÇÃO DO PARTÍCIPE Para que seja o partícipe punido impera no Brasil a teoria da acessoriedade limitada ou seja é preciso apurar que o autor praticou um fato típico e antijurídico pelo menos Se faltar tipicidade ou ilicitude não há cabimento em punir o partícipe Outras teorias existem acessoriedade extrema que exige para a punição do 5 partícipe tenha o autor praticado um fato típico antijurídico e culpável bem como a acessoriedade mínima exigindo que o autor tenha praticado apenas um fato típico Essas duas não são satisfatórias A primeira demanda o preenchimento dos três elementos do crime para a punição do partícipe algo inconcebível Imaginese ter o executor do homicídio a idade de 17 anos logo inimputável se o mandante tiver mais de 18 sendo imputável por essa teoria ele não responderia tendo em vista que não haveria culpabilidade no tocante ao executor A outra é superficial pois somente o fato típico é insuficiente Ilustrese com o policial que seguindo as ordens de seu chefe vai prender o procurado Caso haja resistência com agressão ao policial e este em legítima defesa vejase obrigado a matar o fugitivo termina praticando um fato típico homicídio mas lícito legítima defesa O seu chefe mandante da ação poderia responder como partícipe embora para o executor o ato seja considerado correto Eis os motivos pelos quais a teoria da acessoriedade limitada é a ideal Se houver um injusto penal fato típico e ilícito o partícipe pode responder CONCURSO DE AGENTES E CRIME PLURISSUBJETIVO O crime plurissubjetivo é aquele que para configurarse exige a presença de duas ou mais pessoas ex associação criminosa rixa bigamia associação para o tráfico etc enquanto o unissubjetivo é aquele que pode ser praticado por uma só pessoa ex homicídio roubo estupro etc O plurissubjetivo justamente porque exige mais de uma pessoa para sua configuração não demanda a aplicação da norma de extensão do art 29 quem concorre para o crime incide nas suas penas pois a presença de dois ou mais autores é garantida pelo tipo penal Exemplificando as três ou mais pessoas que compõem uma associação criminosa são autores do delito previsto no art 288 do Código Penal Por outro lado quando o crime é unissubjetivo mas na prática é cometido por dois ou mais agentes utilizase a regra do art 29 para tipificar todas as condutas pois certamente cada um agiu de um modo compondo a figura típica total Em um roubo como já se mencionou é possível que um autor aponte o revólver exercendo a grave ameaça enquanto outro proceda à subtração Ambos praticaram o tipo penal do art 6 61 157 em concurso de pessoas necessitandose empregar a regra do art 29 Não se confunde o crime plurissubjetivo concurso necessário com o delito de participação necessária Neste caso há crimes que são cometidos por um só autor embora o tipo penal exija a participação necessária de outra pessoa que é o sujeito passivo e não é punido Como exemplos podemse mencionar a corrupção de menores o crime de usura o favorecimento à prostituição ou outra forma de exploração sexual o rufianismo entre outros AS MODIFICAÇÕES INTRODUZIDAS PELA REFORMA PENAL DE 1984 Punição do coautor ou partícipe na medida da sua culpabilidade Tratase de expressão cuja meta é diferençar o coautor do partícipe propiciando ao juiz que aplique a pena conforme o juízo de reprovação social que cada um merece em respeito ao princípio constitucional da individualização da pena É bem possível que um coautor mereça uma pena mais severa do que um partícipe pois agiu de modo direto contra a vítima embora se possa ter o contrário como já referido acima aplicandose ao partícipe pena superior justamente por conta da sua maior culpabilidade Nesse sentido há precedente do Supremo Tribunal Federal A norma inscrita no art 29 do Código Penal não constitui obstáculo jurídico à imposição de sanções penais de desigual intensidade aos sujeitos ativos da prática delituosa A possibilidade desse tratamento diferenciado encontra suporte no princípio constitucional da individualização das penas e ainda na cláusula final do próprio art 29 caput do Código Penal HC 70662RN 1ª T rel Celso de Mello 21061994 vu RTJ 1761129 embora antigo o acórdão é perfeitamente adaptável ao caso Temse verificado na prática no entanto um relativo desprezo por essa modificação legislativa terminando o juiz por equiparar quase sempre a conduta do coautor à do partícipe alegando que sem este aquele poderia não ter realizado o delito Portanto ambos mereceriam receber idêntica pena A generalização contém um erro lamentável pois o partícipe ainda que mereça punição jamais em algumas situações mereceria ser igualado ao autor direto Exemplo um assaltante que ao invadir uma residência atormenta a vítima através de atos violentos e muitas 62 ameaças quebrando utensílios e agindo com selvageria ímpar precisa ser mais gravemente apenado do que o partícipe que ficou fora da casa dentro do carro aguardando para dar fuga Com a devida vênia o equívoco está em nivelar as penas pelo mínimo legal Se ao partícipe for atribuída a pena de 5 anos e 4 meses mínimo para o roubo com emprego de arma e concurso de duas pessoas é de se esperar que ao agente direto mais perigoso seja atribuída pena mais severa e não a mesma sanção A equiparação é injustiça pois não se está levando em conta a medida da culpabilidade determinada pelo legislador conforme os atos que cada um tomou durante a prática da infração penal Participação de menor importância Reiterando a adoção da distinção entre coautor e partícipe pela Reforma Penal de 1984 que introduziu os 1º e 2º no art 29 destacase agora o preceituado especificamente no 1º do art 29 É possível como já afirmado que o partícipe mereça na medida da sua culpabilidade idêntica pena que o coautor ou até sanção mais rigorosa embora seja também viável admitir e reconhecer que há participações de somenos importância Essas receberam um tratamento especial do legislador pois foi criada uma causa de diminuição da pena Assim o partícipe que pouco tomou parte na prática criminosa colaborando minimamente deve receber a pena diminuída de um sexto a um terço o que significa a possibilidade de romper o mínimo legal da pena prevista em abstrato Ex imaginese o partícipe que embora tenha instigado outrem à prática do crime arrependase e procure agir para impedir o resultado ainda que não consiga Merece ser beneficiado pela diminuição da pena Tratase de outra modificação legislativa muito pouco utilizada na prática sob o pretexto de que toda participação é importante para a configuração do crime Mais uma vez estáse generalizando a aplicação da lei o que fere o disposto neste parágrafo Destaquese por fim que essa causa de diminuição referese à participação ação praticada e não à pessoa do agente que pode ser perigoso ou reincidente merecendo ainda assim a diminuição caso tenha auxiliado em baixo grau o cometimento do delito 63 7 Participação em crime menos grave cooperação dolosamente distinta Tratase de um benefício criado ao acusado pois como dizia Florian é possível haver desvios subjetivos entre os coautores ou partícipes O art 29 2º do Código Penal utiliza o termo concorrente se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave serlheá aplicada a pena deste o que permite supor ser possível aplicar o disposto neste parágrafo tanto a coautores como aos partícipes O agente que desejava praticar um determinado delito sem condição de prever a concretização de crime mais grave deve responder pelo que pretendeu fazer não se podendo a ele imputar outra conduta não desejada sob pena de se estar tratando de responsabilidade objetiva que a Reforma Penal de 1984 pretendeu combater Exemplo quando um sujeito colocase no quintal de uma casa vigiando o local para que outros invadam o lugar e subtraiam bens quer auxiliar o cometimento de crime de furto Se dentro do domicílio inadvertidamente surge o dono da casa que é morto pelos invasores não deve o vigilante que ficou fora da casa responder igualmente por latrocínio Tratase de uma cooperação dolosamente distinta um quis cometer o delito de furto crendo que o dono da casa estava viajando e portanto jamais haveria emprego de violência os outros que ingressaram no domicílio e mataram o proprietário evoluíram na ideia criminosa sozinhos passando do furto para o latrocínio A cada um deve ser aplicada a pena justa Outro aspecto que merece destaque é a previsibilidade do resultado mais grave art 29 2º segunda parte Justamente porque em certos casos é possível imaginar que algo mais sério ocorra o legislador inseriu a regra de que se este resultado mais grave acontecer a pena será aumentada da metade No exemplo dado anteriormente se o partícipe que ficou fora da casa tivesse a possibilidade de prever que algo mais grave poderia acontecer precisamente porque todos os que invadiram o lugar estavam armados ainda assim receberia a pena do furto que pretendia praticar aumentada da metade Tal dispositivo também vem sendo muito pouco aplicado na jurisprudência pátria REQUISITOS DO CONCURSO DE AGENTES 8 São os seguintes a existência de dois ou mais agentes b relação de causalidade material entre as condutas desenvolvidas e o resultado c vínculo de natureza psicológica ligando as condutas entre si Não há necessidade de ajuste prévio entre os coautores Ex uma empregada decidindo vingarse da patroa deixa propositadamente a porta aberta para que entre o ladrão Este percebendo que alguém permitiu a entrada valese da oportunidade e provoca o furto São colaboradores a empregada e o agente direto da subtração porque suas vontades se ligam pretendendo o mesmo resultado embora nem mesmo se conheçam Nessa hipótese pode ocorrer a denominada coautoria sucessiva Se o ladrão estiver retirando as coisas da casa cuja porta foi deixada aberta pela empregada pode contar com a colaboração de outro indivíduo que passando pelo local resolva aderir ao fato e também retirar as coisas da casa cf Nilo Batista Concurso de agentes p 116 d reconhecimento da prática da mesma infração para todos e existência de fato punível Se o crime não mais é punível por atipicidade reconhecida por exemplo para um dos coautores é lógico que abrange todos eles ALGUNS ASPECTOS DA AUTORIA MEDIATA Como já mencionado tratase de uma modalidade de autoria ocorrendo quando o agente se vale de pessoa não culpável ou que atua sem dolo ou culpa para executar o delito Vale ressaltar que nem todas as vezes que um menor de 18 anos toma parte no cometimento do injusto penal é ele instrumento do maior configurando a autoria mediata Podem ser coautores vale dizer ambos desejam e trabalham para atingir o mesmo resultado de modo que não é o menor mero joguete do maior Chamase a essa modalidade de colaboração tendo em vista que um agente é penalmente responsável e o outro não de concurso impropriamente dito pseudoconcurso ou concurso aparente 9 AUTORIA COLATERAL Ocorre tal modalidade de colaboração que não chega a se constituir em concurso de pessoas quando dois agentes desconhecendo a conduta um do outro agem convergindo para o mesmo resultado que no entanto ocorre por conta de um só dos comportamentos ou por conta dos dois comportamentos embora sem que haja a adesão de um ao outro Exemplo A e B matadores profissionais colocamse em um desfiladeiro cada qual de um lado sem que se vejam esperando a vítima C passar para eliminála Quando C aproximase os dois disparam matandoo Responderão por homicídio em autoria colateral Não podem ser considerados coautores já que um não tinha a menor ideia da ação do outro falta vínculo psicológico entre eles Se porventura um deles atinge C e o outro erra sendo possível detectar que o tiro fatal proveio da arma de A este responde por homicídio consumado enquanto B somente por tentativa Caso não se saiba de qual arma teve origem o tiro fatal ambos respondem por tentativa aplicase o princípio geral do in dubio pro reo Se A acertar C matandoo instantaneamente para depois B alvejálo igualmente haverá homicídio consumado para A e crime impossível para B Finalmente caso um deles atinja C matandoo instantaneamente e o outro em seguida acerta o cadáver não se sabendo quem deu o tiro fatal ambos serão absolvidos por crime impossível aplica se novamente o princípio do in dubio pro reo Chamase de autoria incerta a hipótese ocorrida no contexto da autoria colateral quando não se sabe qual dos autores conseguiu chegar ao resultado PONTO RELEVANTE PARA DEBATE A coautoria e a participação em crime culposo Admitese no contexto do delito culposo a coautoria mas não a participação Sendo o tipo do crime culposo aberto composto sempre de imprudência negligência ou imperícia segundo o disposto no art 18 II do Código Penal não é aceitável dizer que uma pessoa auxiliou instigou 10 ou induziu outrem a ser imprudente sem ter sido igualmente imprudente Portanto quem instiga outra pessoa a tomar uma atitude imprudente está inserido no mesmo tipo penal Exemplo A instiga B a desenvolver velocidade incompatível em seu veículo próximo a uma escola Caso haja um atropelamento respondem A e B como coautores de um crime culposo homicídio ou lesão corporal na forma prevista no Código de Trânsito Brasileiro Na ótica de Nilo Batista a participação é conduta essencialmente dolosa e deve dirigirse à interferência num delito também doloso Não é pensável uma participação culposa tal via nos conduziria inevitavelmente a hipóteses de autoria colateral Concurso de agentes p 158 Embora concordemos totalmente que a participação somente se dá em crime doloso somos levados a afirmar que havendo contribuição de alguém à conduta culposa de outrem configurase a coautoria e não uma mera autoria colateral Esta em nosso entendimento demanda a contribuição para o resultado sem noção de que se está atuando em auxílio de outra pessoa A autoria colateral no cenário da culpa para nós caracteriza a denominada culpa concorrente pois reservamos a expressão autoria colateral para o dolo CONIVÊNCIA A conivência por seu turno é a participação por omissão quando o agente não tem o dever de evitar o resultado nem tampouco aderiu à vontade criminosa do autor Não é punível pela lei brasileira É o chamado concurso absolutamente negativo Exemplo um funcionário de um banco fica sabendo que colega seu está desviando dinheiro não ocupando a função de vigia ou segurança nem trabalhando na mesma seção não está obrigado a denunciar o companheiro ou intervir na ação delituosa para fazêla cessar É o chamado concurso absolutamente negativo 11 COAUTORIA E PARTICIPAÇÃO EM CRIMES OMISSIVOS PRÓPRIOS E IMPRÓPRIOS Em nosso entendimento é perfeitamente admissível no campo do delito omissivo próprio Duas pessoas podem por exemplo caminhando pela rua depararse com outra ferida em busca de ajuda Associadas uma conhecendo a conduta da outra e até havendo incentivo recíproco resolvem ir embora São coautoras de omissão de socorro art 135 CP Pode darse ainda no mesmo exemplo que uma pessoa instigue por telefone distante do local outra pessoa a não socorrer alguém ferido Ingressa na figura da omissão de socorro pela participação Em contrário há posição doutrinária defendendo a inviabilidade da coautoria mas sustentando autoria colateral Confirase em Nilo Batista A exemplo da linha argumentativa perfilhada no exame dos crimes culposos o dever de atuar a que está adstrito o autor do delito omissivo é infracionável Por outro lado como diz Bacigalupo a falta de ação priva de sentido o pressuposto fundamental da coautoria que é a divisão do trabalho Quando dois médicos omitem ainda que de comum acordo denunciar moléstia de notificação compulsória de que tiveram ciência art 269 CP temos dois autores diretos individualmente consideráveis A inexistência do acordo que de resto não possui qualquer relevância típica deslocaria para uma autoria colateral sem alteração substancial na hipótese No famoso exemplo de Kaufmann dos cinquenta nadadores que assistem passivamente ao afogamento do menino temos cinquenta autores diretos da omissão de socorro A solução não se altera se se transferem os casos para a omissão imprópria pai e mãe que deixam o pequeno filho morrer à míngua de alimentação são autores diretos do homicídio a omissão de um não completa a omissão do outro o dever de assistência não é violado em 50 por cada qual Concurso de agentes p 8687 Ora o dever de atuar ínsito aos tipos penais omissivos próprios pode envolver mais de uma pessoa o que é indiferente Portanto não se trata de analisar se esse dever é fracionável ou não O importante é verificar se os agentes associados vinculados psicologicamente ao mesmo resultado a este prestaram sua contribuição ingressando no tipo penal e perfazendo o necessário à configuração da coautoria No mesmo sentido que defendemos encontrase a posição de Cezar Roberto Bitencourt Tratado de direito penal v 1 p 398 No tocante aos crimes omissivos impróprios comissivos por omissão aqueles cuja omissão do garante é relevante penal conforme o art 13 2º do CP há possibilidade de o omitente ser autor do delito porque se omitiu dolosamente ex vendo a ocorrência de um furto o policial não intervém de propósito respondendo pelo crime como autor Nesse sentido consideramos o omitente um verdadeiro autor e não partícipe pois não se vincula subjetivamente ao ladrão A participação no crime omissivo impróprio soanos viável visto ser possível que alguém incentive o policial a não agir na execução do furto para se vingar do proprietário da coisa O policial é o autor o instigador partícipe PONTO RELEVANTE PARA DEBATE A participação posterior à consumação do crime Tratase em nosso entendimento de hipótese impossível Uma vez que o crime se consuma já não se pode falar em participação De fato somente pode o sujeito tomar parte daquilo que está em andamento e não findo O indivíduo que esconde em sua casa um criminoso fugitivo logo após a consumação do crime responde pelo delito de favorecimento pessoal art 348 CP Entretanto se ele prometeu antes da consumação do crime esconder o autor tornase partícipe pois incentivou a sua prática Há quem admita a ocorrência da denominada coautoria sucessiva para um crime já consumado mas ainda não exaurido Na realidade invocando a doutrina de Rogério Greco que se fundamenta em Nilo Batista haveria dois tipos de coautoria sucessiva a aquela que ocorreria durante a execução do crime mas antes da sua consumação exemplo dado por Greco suponhamos que A perceba que seu irmão B está agredindo C Querendo auxiliálo A se une a B para que juntos espanquem C Como o crime de lesões corporais já estava em andamento o ingresso de A no fato é tido como caso de coautoria sucessiva Curso de direito penal Parte geral p 436 b aquela que se daria quando consumada a infração ingressaria o coautor antes do exaurimento exemplo de Nilo Batista pode ocorrer a coautoria sucessiva não só até a simples consumação do delito e sim até o seu exaurimento que Maurach chama de punto final Dessa forma o agente que aderisse à empresa delituosa de extorsão art 158 CP por ocasião da obtenção da indevida vantagem econômica que está situada após a consumação configurando mero exaurimento seria coautor sucessivo Concurso de agentes p 117 Não nos parecem válidas ambas as situações A primeira delas ingresso de coautor quando os atos executórios já tiveram início mas ainda não houve consumação não passa de singela coautoria De sucessiva não nos parece tenha nada até por que não há utilidade prática nessa distinção Sucessivo é o que vem depois em seguida a algo Ora se o crime encontrase em pleno desenvolvimento executório ainda que alguém ingresse depois do seu início tornase coautor Sucessividade implica na ideia de finda a execução atingida a consumação alguém ingressar em seguida à prática da infração penal Notese o que acontece na chamada legítima defesa sucessiva que é a reação contra o excesso na defesa Aquele que pretendendo defenderse de um ladrão já o tendo dominado parte para a agressão autoriza o autor do furto agora sim sucessivamente a se defender do abuso do excesso Encerrouse a legítima defesa e começou uma agressão injustificada Por isso se fala em legítima defesa sucessiva que vem em seguida à primeira Em consequência enquanto o crime está em desenvolvimento cada um que nele ingressar tornase coautor ou partícipe e o juiz fixará a pena merecida na medida da sua culpabilidade como determina o art 29 caput A segunda hipótese exemplo de Nilo Batista pode ser caracterizada como coautoria sucessiva uma vez que o crime estaria consumado quando o coautor dele tomou parte Mas a despeito disso não nos parece válida essa modalidade de coautoria O exemplo dado da extorsão é de consumação complexa havendo três estágios o agente constrange a vítima na primeira etapa a vítima cede e faz o que ele quer na segunda o agente consegue a indevida vantagem econômica na terceira Assim caso apenas exista a primeira o crime está em execução o ingresso de qualquer pessoa faz com que seja inserida na categoria de coautora ou partícipe conforme o caso se a segunda fase se findar fazendo a vítima o que o agente determinou consumase a infração não há mais possibilidade a partir daí de ingresso de coautor ou partícipe mas apenas de pessoas que possam favorecer a atividade criminosa que é outra figura típica a terceira é somente o exaurimento qualquer atuação de terceiro indica igualmente favorecimento Raciocinemos com um exemplo A determina a B que retire seu carro da concessionária onde se encontra para uma revisão levandoo a determinado local sob pena de seu filho ser morto B cedendo à grave ameaça vai ao estabelecimento comercial retira o carro e leva ao local indicado A se apossa então do veículo Um terceiro somente ingressa como coautor até o momento em que B retira o carro da concessionária e leva ao local Se esse terceiro é enviado por A para pegar o carro no lugar onde está estacionado conduzindoo a outro local não se trata de coautoria sucessiva mas simplesmente de favorecimento O crime se consumou quando o ofendido cedeu ao mando do autor Depois disso em fase de exaurimento não há o menor sentido em se inserir a coautoria que é a colaboração de várias pessoas para o cometimento do crime É mais do que certo que o delito está cometido quando ocorre a consumação e não por ocasião do exaurimento Concorrer para o crime 12 13 como está estipulado no art 29 caput é colaborar auxiliar dar suporte à sua realização leiase consumação O que vem depois é o esgotamento da infração não mais pertinente ao concurso de pessoas havendo figuras típicas específicas para quem dá apoio ao criminoso arts 348 349 e 349A CP Continuamos a sustentar não haver participação ou coautoria após a consumação PARTICIPAÇÃO E CUMPLICIDADE Há quem estabeleça diferença entre ambos em três visões distintas a cúmplice é a pessoa que presta auxílio à atividade criminosa de outrem sem ter consciência disso Ex dar carona para o bandido não sabendo que este está fugindo b cúmplice é a pessoa que presta auxílio material ao agente partícipe material como se encontra na lição de Nilo Batista Concurso de agentes p 186 No mesmo sentido Juarez Cirino dos Santos Direito penal parte geral p 379 c cúmplice é o sujeito que dolosamente favorece a prática de uma infração dolosa mesmo sem o conhecimento do autor vale dizer dispensando um prévio ou concomitante acordo de vontades René Ariel Dotti O incesto p 156 Parecenos no entanto melhor equiparar o conceito de cúmplice a coautor ou partícipe indiferentemente Assim quem colabora para a prática do delito é cúmplice na modalidade de coautoria ou de participação INCOMUNICABILIDADE DE DETERMINADAS CIRCUNSTÂNCIAS São aquelas que não se transmitem aos coautores ou partícipes pois devem ser consideradas individualmente no contexto do concurso de agentes Preceitua o art 30 do Código Penal que não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal salvo quando elementares do crime Circunstância de caráter pessoal é a situação ou particularidade que envolve o agente sem constituir elemento inerente à sua pessoa Ex a confissão espontânea proferida por um coautor não faz parte da sua pessoa nem tampouco se transmite como atenuante que é aos demais concorrentes do delito Condição de caráter pessoal é o modo de ser ou a qualidade inerente à pessoa humana Ex menoridade ou reincidência O coautor menor de 21 anos não transmite essa condição que funciona como atenuante aos demais do mesmo modo que o partícipe reincidente não transfere essa condição que é agravante aos outros PONTO RELEVANTE PARA DEBATE A comunicação aos coautores e partícipes das circunstâncias e condições de caráter objetivo Diz o texto legal que as situações ou qualidades que envolvem o agente precisam ser pessoais nada mencionando quanto às objetivas também passíveis de existir Resta pois a dúvida comunicamse as circunstâncias objetivas aos coautores e partícipes Entende a doutrina predominante com a qual concordamos que afastada a aplicação da responsabilidade objetiva deve o coautor atuar ao menos com previsibilidade quanto à circunstância material que não causou diretamente Ex A manda B matar C entregandolhe inclusive um revólver para a tarefa B no entanto resolve cumprir o mandato criminoso empregando tortura e lentamente dá fim à vida da vítima Não responderá A por homicídio qualificado pela tortura caso não tenha noção de que B poderia assim agir Por todos a lição de Basileu Garcia O texto penal não esclareceu se a comunicabilidade dessas circunstâncias se dá em todos os casos Cumpre resolver a questão invocandose mais uma vez as normas da causalidade material e psíquica É preciso saber se a circunstância pode ser havida como materialmente causada pelo participante e se é abrangida pelo seu dolo mesmo eventual isto é se pelo menos o 131 participante assumiu o risco da produção daquela circunstância cooperando para ela Instituições de direito penal t I p 424 Exceção quanto à elementar do crime Elementar é um componente integrante do tipo penal incriminador Ex matar e alguém são elementares do delito de homicídio Estabelece o art 30 que as referidas elementares se comunicam aos coautores e partícipes Vale debater a respeito Há determinadas circunstâncias ou condições de caráter pessoal que são integrantes do tipo penal incriminador de modo que pela expressa disposição legal nessa hipótese transmitemse aos demais coautores e partícipes Ex se duas pessoas uma funcionária pública outra estranha à Administração praticam a conduta de subtrair bens de uma repartição pública cometem peculatofurto art 312 1º CP A condição pessoal ser funcionário público é elementar do delito de peculato motivo pelo qual se transmite ao coautor PONTO RELEVANTE PARA DEBATE O concurso de pessoas no infanticídio Tratase de autêntica polêmica relativa à coautoria e à participação no crime de infanticídio art 123 CP A mãe por estar em estado puerperal mata o próprio filho recémnascido após o parto recebendo pois pena bastante atenuada em relação à que está prevista no art 121 do Código Penal homicídio Por isso muitos autores capitaneados por Hungria chegaram a sustentar a incomunicabilidade dessa circunstância de caráter pessoal afinal o puerpério é perturbação físicomental exclusiva da mãe Não seria justo diziam que o coautor ou partícipe fosse favorecido uma vez que se estaria cuidando de circunstância personalíssima Nessa visão Bento de Faria Código Penal brasileiro comentado v IV p 39 Vicente Sabino Direito penal v I p 274 Aníbal Bruno Direito penal t 4 p 151152 Entretanto cumpre ressaltar que o próprio Nélson Hungria alterou seu entendimento na 5ª edição de sua obra Nas anteriores edições deste volume sustentamos o mesmo ponto de vista mas sem atentarmos no seguinte a incomunicabilidade das qualidades e circunstâncias pessoais seguindo o Código helvético art 26 é irrestrita ao passo que perante o Código pátrio também art 26 atual art 30 do CP é feita uma ressalva Salvo quando elementares do crime Inserese nesta ressalva o caso de que se trata Assim em face do nosso Código mesmo os terceiros que concorrem para o infanticídio respondem pelas penas a este cominadas e não pelas do homicídio Comentários ao Código Penal 5 ed v 5 p 266 O mesmo fez Heleno Fragoso citação de Fernando de Almeida Pedroso Direito penal p 559 Restam atualmente alguns autores ainda sustentando a possibilidade de punir por homicídio aquele que tomou parte no infanticídio praticado pela mãe ou mesmo quando executou o núcleo do tipo a pedido da mãe que não teve forças para fazêlo sozinha São diversos os argumentos nessa ótica mas em suma todos voltados a corrigir uma injustiça promovida pela própria lei penal que deveria ter criado uma exceção pluralística à teoria monística Não o fez Assim há quem pretenda a aplicação do art 29 2º dizendo que se o executor matar o recémnascido porém com o beneplácito da mãe esta teria querido participar de crime menos grave isto é aquele teria desejado cometer homicídio e a genitora infanticídio Olvidase nessa tese que a vontade de matar é exatamente a mesma e que o infanticídio é apenas uma forma privilegiada de homicídio Logo tanto o estranho quanto a mãe querem matar alguém O delito somente se torna unitariamente pela teoria adotada pelo Código Penal que não pode ser rompida por desejo de correção de injustiça considerado em face da circunstância de estar a mãe envolvida pelo estado puerperal após o nascimento de seu filho É nitidamente incabível o 2º do art 29 tendo em vista ser este a figura da cooperação dolosamente distinta Aliás não nos parece nem um pouco correta a ideia de que o dolo deve envolver o elemento estado puerperal pois se trata de situação de perturbação psíquica logo subjetiva tanto quanto é o dolo elemento subjetivo do crime Outras soluções tentam apontar para a utilização para a mãe do disposto no art 26 parágrafo único enquanto para o executor estranho à criança seria reservado o homicídio Ora tratase ainda que com eufemismo de quebra da unidade do delito Não houve homicídio com participação de pessoa perturbada no caso a mãe A circunstância especial de perturbação da saúde mental está prevista em um tipo penal especial que deve ser aplicado gostese ou não da solução entendase ou não ser ela injusta Logo se ocorreu um infanticídio por expressa aplicação da comunicabilidade prevista no art 30 outra não é a solução senão ambos punidos por infanticídio A doutrina firmou entendimento nesse sentido conferindose a partir de Paulo José da Costa Júnior Diante dos termos precisos do art 30 do CP entretanto é inadmissível outro entendimento A regra aí inserida é a de que as circunstâncias e as condições de caráter pessoal não se comunicam E a exceção constante da parte final do dispositivo determina que haverão elas de comunicarse desde que elementares do crime Ora in casu o estado puerperal embora configure uma condição personalíssima é elementar do crime Faz parte integrante do tipo como seu elemento essencial Logo comunicase ao coautor Aquele que emprestar sua cooperação à prática do infanticídio é infanticida e não homicida Direito penal Curso completo p 263264 E ainda a lição de Noronha Não há dúvida alguma de que o estado 14 puerperal é circunstância isto é estado condição particularidade etc pessoal e que sendo elementar do delito comunicase ex vi do art 30 aos copartícipes Só mediante texto expresso tal regra poderia ser derrogada Direito penal v 2 p 52 grifo nosso Acrescentese Mirabete Manual de direito penal v 2 p 73 Frederico Marques Tratado de direito penal v II p 176 com a ressalva que a participação do estranho deve ser acessória Delmanto Código Penal comentado p 247 Damásio Código Penal anotado p 389 Fernando de Almeida Pedroso Direito penal p 557559 Alberto Silva Franco Código Penal e sua interpretação jurisprudencial p 1650 Basileu Garcia Instituições de direito penal v I t I p 422 Esther de Figueiredo Ferraz A codelinquência no direito penal brasileiro p 41 Logo tanto faz se o estranho auxilia a mãe a matar o recémnascido após o parto em estado puerperal ou se ele mesmo a pedido da genitora executa o delito ambos respondem por infanticídio CASOS DE IMPUNIBILIDADE Disciplina o art 31 do Código Penal que o ajuste a determinação ou instigação e o auxílio salvo disposição expressa em contrário não são puníveis se o crime não chega pelo menos a ser tentado Pretende a lei atribuir o termo impunibilidade ao fato e não ao agente pois no caso apresentado tratase de causa de atipicidade Impuníveis são o ajuste a determinação a instigação e o auxílio logo condutas atípicas Vimos anteriormente que a tentativa somente se torna fato típico portanto passível de punição do seu autor se há o ingresso na fase executória Portanto é natural que condutas anteriores ainda que relevantes sejam atípicas meramente preparatórias caso não se dê início à execução do delito O disposto no art 31 diante do art 14 II do Código Penal é supérfluo Ademais se houver disposição expressa em contrário leiase existência de um tipo incriminador autônomo é evidente que o ajuste a determinação a instigação e o auxílio podem ser punidos Exemplo disso é a associação de três ou mais pessoas para o fim específico de cometer crimes art 288 CP que constitui o delito autônomo da associação criminosa Não fosse o estipulado no mencionado art 288 e o ajuste entre os integrantes de um bando não seria punível caso não tivesse começo a execução do delito arranjado As situações descritas no art 31 ajuste determinação instigação ou auxílio ao crime consolidam a teoria objetiva temperada adotada pelo Código Penal em relação à punição da tentativa utilizada no contexto do crime impossível Explica Marcelo Semer porque tanto o ajuste determinação ou instigação quanto o crime impossível revelam uma intenção delituosa manifestada sem que no entanto os atos executivos sejam iniciados ou iniciados de forma idônea a impunibilidade revela a opção do ordenamento pela objetividade O objeto da ação delituosa não correu qualquer perigo Na legislação anterior a adoção parcial da teoria sintomática previa tanto no crime impossível quanto nas hipóteses de ajuste e determinação a aplicação da medida de segurança demonstrada a periculosidade dos agentes Crime impossível e a proteção aos bens jurídicos p 7475 Lembremos por fim que ajuste é o acordo ou o pacto celebrado entre pessoas determinação é a decisão tomada para alguma finalidade instigação é a sugestão ou estímulo à realização de algo e auxílio é a ajuda ou a assistência dada a alguém SÍNTESE Concurso de pessoas é a colaboração de mais de uma pessoa para a prática de uma infração penal havendo vínculo psicológico entre elas Teoria monista ou monística adotada pelo Código Penal no art 29 quem de qualquer modo incide para o crime incide nas penas a este cominadas Portanto embora existam vários cúmplices e colaboradores há um só delito Autor é a pessoa que realiza o tipo penal em qualquer de seus aspectos Geralmente também chamado de executor Coautor é o autor que juntamente com outros realiza o tipo penal em qualquer de seus aspectos É o executor com parceiros igualmente executores Partícipe é a pessoa que auxiliando material ou moralmente à prática do tipo penal neste não ingressa O partícipe não ingressa em qualquer aspecto do tipo penal incriminador apenas fornece ajuda material ou moral para que se realize Autoria mediata tratase do agente indireto que se vale de pessoa não culpável ou que age sem dolo e sem culpa como instrumento para atingir a concretização do crime É a pessoa que possui o domínio completo do fato em face da situação de desvantagem do autor imediato Autor imediato é a pessoa que serve de instrumento ao autor mediato para realizar seu intento Não são coautores o autor mediato quem ordena e o autor imediato quem é ordenado pois não possuem vínculo psicológico válido em comum para concretizar o crime Muitas vezes o autor imediato chega a ser vítima do autor mediato respondendo este pelo delito Autoria colateral ocorre quando duas ou mais pessoas contribuem para a materialização do delito sem que uma saiba da colaboração da outra como se dá no assassinato por tocaia caso os atiradores disparem contra a vítima sem que um tenha conhecimento da ação do outro Autoria incerta quando na autoria colateral não se sabe quem foi o efetivo causador do resultado típico Dizse incerta por vezes alterando o quadro punitivo se na autoria colateral não se consegue definir exatamente quem fez o que para o resultado danoso 1 Capítulo XXI Teoria Geral da Pena CONCEITO DE PENA É a sanção imposta pelo Estado através da ação penal ao criminoso cuja finalidade é a retribuição ao delito perpetrado e a prevenção a novos crimes O caráter preventivo da pena desdobrase em dois aspectos geral e especial que se subdividem em outros dois Temos quatro enfoques a geral negativo significando o poder intimidativo que ela representa a toda a sociedade destinatária da norma penal b geral positivo demonstrando e reafirmando a existência e eficiência do Direito Penal c especial negativo significando a intimidação ao autor do delito para que não torne a agir do mesmo modo recolhendoo ao cárcere quando necessário e evitando a prática de outras infrações penais d especial positivo que consiste na proposta de ressocialização do condenado para que volte ao convívio social quando finalizada a pena ou quando por benefícios a liberdade seja antecipada Ninguém pode negar que a pena é um mal que se impõe como consequência de um delito A pena é sem dúvida um castigo Aqui não valem eufemismos e também a teoria preventiva deve começar a reconhecer o caráter de castigo da pena Entretanto uma coisa é o que seja a pena e outra distinta qual seja a sua função e o que legitima o seu exercício Noutro aspecto contrapõemse as concepções retributiva e preventiva Os retribucionistas creem que a pena serve à realização da Justiça e que se legitima suficientemente como exigência de pagar o mal com outro mal Os prevencionistas estimam noutro prisma que o castigo da pena se impõe para evitar a delinquência na medida do possível e que somente está justificado o castigo quando resulta necessário para combater o delito Retribuição e prevenção supõem pois duas formas distintas de legitimação da pena Rechaço a legitimação que oferece a retribuição Inclinome pela prevenção Mir Puig Estado pena y delito p 41 traduzi Nada é mais controverso no Direito Penal do que o conceito e as finalidades da pena Como expusemos acima acreditamos na finalidade multifacetada da pena sem que se possa excluir qualquer aspecto desde a retribuição até os diversos prismas da prevenção A concepção retributiva advém da própria natureza da pena que é um mal porém necessário Ela não significa em nosso ponto de vista a realização de justiça porque se combate o mal com o mal Se assim fosse consistiria numa versão moderna da pena de talião olho por olho dente por dente A retribuição é uma realidade advinda da imposição da pena reconhecidamente aflitiva mas esse mal não representa em si mesmo a realização de justiça Cuidase da forma civilizada de se aplicar a sanção penal a quem infringe a lei evitandose a vingança privada e assegurandose a prevalência do monopólio estatal de punição Por isso não cabe debater se aplicada a pena perfazse a justiça ou não até porque o conceito de justo é controverso A pena é uma necessidade social de sobrevivência cuja imposição simboliza a retribuição pela prática do crime objetivandose a prevenção de outras infrações seja pelo próprio condenado seja por outras pessoas 2 Conforme o atual sistema normativo brasileiro a pena não deixa de possuir todas as características expostas castigo intimidação ou reafirmação do Direito Penal recolhimento do agente infrator e ressocialização O art 59 do Código Penal menciona que o juiz deve fixar a pena de modo a ser necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime Além disso não é demais citar o disposto no art 121 5º do Código Penal salientando que é possível ao juiz aplicar o perdão judicial quando as consequências da infração atingirem o próprio agente de maneira tão grave que a sanção penal se torne desnecessária evidenciando o caráter punitivo que a pena possui Sob outro prisma asseverando o caráter reeducativo da pena a Lei de Execução Penal preceitua que a assistência ao preso e ao internado é dever do Estado objetivando prevenir o crime e orientar o retorno à convivência em sociedade art 10 com grifo nosso Ademais o art 22 da mesma Lei dispõe que assistência social tem por finalidade amparar o preso e o internado e preparálos para o retorno à liberdade grifo nosso Merece destaque também o disposto no art 5º 6 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos As penas privativas da liberdade devem ter por finalidade essencial a reforma e a readaptação social dos condenados Impossível então desconsiderar o tríplice aspecto da sanção penal TEORIAS EXTREMADAS DA PUNIÇÃO Há dois enfoques particularmente radicais na abordagem do fundamento e da finalidade da pena merecedores de análise abolicionismo penal e direito penal máximo O abolicionismo penal fruto dos estudos e dos artigos de Louk Hulsman Holanda Thomas Mathiesen e Nils Christie Noruega e Sebastian Scheerer Alemanha é um novo método de vida apresentando uma nova forma de pensar o Direito Penal questionando o significado das punições e das instituições bem como construindo outras formas de liberdade e justiça O movimento trata da descriminalização deixar de considerar infrações penais determinadas condutas e da despenalização eliminação da pena para a prática de certas condutas embora continuem a ser consideradas delituosas como soluções para o caos do sistema penitenciário hoje vivenciado na grande maioria dos países O método atual de punição eleito pelo Direito Penal que privilegia o encarceramento de delinquentes não estaria dando resultado e os índices de reincidência estariam extremamente elevados Por isso seria preciso buscar e testar novos experimentos no campo penal pois é sabido que a pena privativa de liberdade não tem resolvido o problema da criminalidade A sociedade no fundo segundo o pensamento abolicionista não tem sucumbido diante do crime como já se apregoou que aconteceria sabendose que há no contexto da Justiça Criminal uma imensa cifra negra ou seja existe uma diferença entre os crimes ocorridos e os delitos apurados e entre os crimes denunciados e os delitos processados A maioria dos crimes cometidos não seria nem mesmo levada ao Judiciário porque não descoberta a autoria ou porque não conhecida da autoridade policial a sua prática querendo isto dizer que a sociedade teria condições de absorver os delitos cometidos sem a sua desintegração Portanto a descriminalização e a despenalização de várias condutas hoje consideradas criminosas poderiam facilitar a reeducação de muitos delinquentes mediante outras formas de recuperação Para isso o abolicionismo recomenda em síntese a adoção dos seguintes princípios a abolicionismo acadêmico ou seja a mudança de conceitos e linguagem evitando a construção de resposta punitiva para situaçõesproblema b atendimento prioritário à vítima melhor seria destinar dinheiro ao ofendido do que construindo prisões c guerra contra a pobreza d legalização das drogas e fortalecimento da esfera pública alternativa com a liberação do poder absorvente dos meios de comunicação de massa restauração da autoestima e da confiança dos movimentos organizados de baixo para cima bem como a restauração do sentimento de responsabilidade dos intelectuais Não há dúvida de que por ora o abolicionismo penal é somente uma utopia embora traga à reflexão importantes conceitos valores e afirmativas demonstrando o fracasso do sistema penal atual em vários aspectos situação que necessita ser repensada e alterada Manifestase Luigi Ferrajoli sobre o tema O abolicionismo penal independentemente dos seus intentos liberatórios e humanitários configurase portanto como uma utopia regressiva que projeta sobre pressupostos ilusórios de uma sociedade boa ou de um Estado bom modelos concretamente desregulados ou autorreguláveis de vigilância eou punição em relação aos quais é exatamente o direito penal com o seu complexo difícil e precário sistema de garantias que constitui histórica e axiologicamente uma alternativa progressista Direito e razão p 275 A respeito da inconveniência dos princípios apregoados pelo abolicionismo penal escreveu Philip Shishkin para o Wall Street Journal O Estado de S Paulo 10062003 p B9 que em 1998 Vidar Sandli foi preso com mais de dois quilos de haxixe e condenado a três anos de prisão Mas como o País tem um problema crônico de falta de espaço na rede penitenciária e ele não havia cometido um crime violento Sandli foi avisado de que iria ter de esperar meses ou até anos para poder cumprir a sentença Aqui na Noruega isso é chamado de fila para a prisão O sistema é um reflexo da antiga tradição humanitária e abordagem branda da Noruega em relação ao encarceramento Nils Christie criminologista da Universidade de Oslo chama a fila de um sinal de civilidade de uma sociedade humana porque indica que a maioria dos criminosos são pessoas comuns capazes de esperar na fila como qualquer outra pessoa Mas hoje a Noruega convive com um aumento no índice de criminalidade e a fila está ficando fora de controle Nos últimos quatro anos o número de condenados esperando para cumprir sentenças quase triplicou para 2762 quase o mesmo que toda a população carcerária do país de 2900 presidiários Para acelerar a fila o País planeja construir o primeiro presídio desde 1997 e recentemente transformou um acampamento militar em uma prisão de 40 lugares Autoridades do setor carcerário esperam ganhar espaço para outros 450 presos até 2006 O Ministério da Justiça também espera que os legisladores possam liberar mais celas ao permitir que juízes sentenciem multas e serviços comunitários em vez de aprisionamento para crimes menores como porte de maconha Embora a maior parte dos criminosos na fila de espera na Noruega seja de condenados por crimes relativamente pequenos não violentos uma pequena minoria cometeu crimes mais sérios como violência doméstica e atentado ao pudor Os que cometem crimes mais graves como assassinato ou estupro são enviados diretamente para a prisão 3 Por outro lado o direito penal máximo é um modelo de direito penal caracterizado pela excessiva severidade pela incerteza e imprevisibilidade de suas condenações e penas voltado à garantia de que nenhum culpado fique impune ainda que à custa do sacrifício de algum inocente cf Luigi Ferrajoli Direito e razão p 8485 Esse sistema vem sendo adotado primordialmente pelos EstadosUnidos implicando no método vulgarmente denominado de tolerância zero Dessa forma qualquer tipo de infração penal deve ser punido severamente com o objetivo de servir de exemplo à sociedade e buscando evitar que o agente possa cometer atos mais graves Uma vadiagem por exemplo deve ser punida penalmente para que não se transforme em furto e futuramente em roubo ou até mesmo em latrocínio GARANTISMO PENAL Tratase de um modelo normativo de direito que obedece a estrita legalidade típico do Estado Democrático de Direito voltado a minimizar a violência e maximizar a liberdade impondo limites à função punitiva do Estado Busca representar o equilíbrio entre os modelos do abolicionismo e do direito penal máximo O modelo garantista de direito penal privilegia os seguintes axiomas a não há pena sem crime nulla poena sine crimine b não há crime sem lei nullum crimen sine lege c não há lei penal sem necessidade nulla lex poenalis sine necessitate d não há necessidade de lei penal sem lesão nulla necessitas sine injuria e não há lesão sem conduta nulla injuria sine actione f não há conduta sem dolo e sem culpa nulla actio sine culpa g não há culpa sem o devido processo legal nulla culpa sine judicio h não há processo sem acusação nullum judicium sine accusatione i não há acusação sem prova que a fundamente nulla accusatio sine probatione j não há prova sem ampla defesa nulla probatio sine defensione Ferrajoli Direito e razão p 7475 Convém ainda mencionar as soluções mais apropriadas de Hassemer e Muñoz na ótica do direito penal mínimo a promover uma busca de alternativas à prisão que principalmente afeta aos setores sociais mais baixos b realizar uma investigação que possa clarear o âmbito obscuro da criminalidade dos poderosos vinculada a reflexões políticas sobre a igualdade da criminalização em Direito Penal c estabelecer uma política de descriminalização da criminalidade menor ou de bagatela no âmbito da criminalidade clássica d efetuar investigações sobre a práxis do princípio da oficialidade na persecução dos delitos unidas à busca de funções substitutivas desejáveis políticocriminalmente Introducción a la criminología y al derecho penal p 62 Vale ressaltar no entanto que qualquer solução adotada na esfera legislativa passa necessariamente pelas mãos do Poder Executivo que precisa liberar verbas para a implementação de inúmeros programas de prevenção punição e recuperação de criminosos Não é possível que o Parlamento modifique sistematicamente leis fornecendo a impressão de que isso basta à solução no combate à criminalidade sem que o administrador libere as verbas necessárias ao seu implemento Notese como exemplo que até hoje várias cidades brasileiras tomese como exemplo a maior delas São Paulo não possuem a Casa do Albergado lugar destinado ao cumprimento da pena em regime aberto gerando certamente impunidade se houver o encaminhamento do condenado para o regime de prisãoalbergue domiciliar sem qualquer fiscalização eficaz De que adiantam então quaisquer mudanças se não houver vontade política de cumprir e fazer cumprir a lei Logo antes de se alterar descompassadamente a legislação melhor seria implementar a que já possuímos Antes mesmo da criação somente para parecer original de penas alternativas novas seria fundamental fazer valer as que já estão previstas em lei bem pouco aplicadas de fato mas não por culpa dos juízes brasileiros e sim por falta de estrutura para sua implementação prática O Poder Judiciário não detém recursos para concretizar o previsto na lei penal aliás nem mesmo é sua função motivo pelo qual tornase imprescindível que os estudiosos do Direito Penal antes de singelamente criticar o magistrado ou mesmo a lei pela crise de impunidade existente voltemse para a concretude da legislação vigente antes de cooptarem anteprojetos de mudança de leis penais participem da cobrança de instrumentos ainda não existentes da alçada do Poder Executivo PONTOS RELEVANTES PARA DEBATE Opção para o Brasil abolicionismo penal direito penal máximo ou garantismo penal Essa resposta geradora de intenso debate em nosso entender deve passar pelo equilíbrio O abolicionismo é uma utopia impossível de ser praticada nos dias de hoje pois a sociedade não tem preparo para desfazerse das normas e sanções penais que ainda representam forma eficiente de controle geral Por outro lado o direito penal máximo é fórmula difícil de ser implementada em países pobres como o Brasil pois iria lançar ao cárcere inúmeras pessoas que mendigam por exemplo não por deliberado propósito mas por falta de opção Ademais investir contra os mais fracos não constitui a feição do Estado Democrático de Direito Nem sempre do mendigo vem o crime Logo infrações leves não trazem como consequência necessária as graves O melhor segundo nos parece concentrase no meiotermo que é o direito penal mínimo O Estado deve intervir minimamente nos conflitos sociais mas quando o fizer deve agir com eficiência e sem gerar impunidade o que poderá restaurar a confiança geral no Direito Penal Porém não se deve olvidar que a globalização da economia acarretou igualmente a globalização do crime especialmente da organização criminosa que espalha seus tentáculos na estrutura do Estado corrompendo servidores públicos e disseminando a imoralidade administrativa Como bem diz Mir Puigos transportes rápidos como os aviões facilitam também a mobilidade dos delinquentes e das organizações criminosas de caráter internacional Isso está internacionalizando formas graves de delinquência e dificultando sua persecução Não faz falta recordar nesses momentos que os aviões se converteram inclusive em armas de destruição em massa acessíveis a terroristas suicidas como os que os conduziram contra as torres gêmeas de Nova York e contra o Pentágono Este foi o episódio desencadeante do drástico corte de garantias fundamentais do cidadão A luta contra o narcotráfico que evidentemente tem uma dimensão internacional também gerou um agravamento considerável das penas e ocupa uma parte fundamental da justiça penal de países Estado pena y delito p 10 Assim sendo embora se deva adotar como regra o intervencionismo mínimo do Estado em matéria penal no tocante ao crime organizado é preciso assegurar a existência de um sistema penal coeso e seguro com leis firmes para o combate às formas de criminalidade que ultrapassam o individualismo atingindo associações voltadas exclusivamente para a delinquência A conveniência ou inconveniência de se adotar o denominado direito penal do inimigo Vale em primeiro lugar definilo tratase de um modelo de direito penal cuja finalidade é detectar e separar dentre os cidadãos aqueles que devem ser considerados os inimigos terroristas autores de crimes sexuais violentos criminosos organizados dentre outros Estes não merecem do Estado as mesmas garantias humanas fundamentais pois como regra não respeitam os direitos individuais alheios Portanto estariam situados fora do sistema sem merecerem por exemplo as garantias do contraditório e da ampla defesa podendo ser flexibilizados inclusive os princípios da legalidade da anterioridade e da taxatividade São pessoas perigosas em guerra constante contra o Estado razão pela qual a eles caberia a aplicação de medidas de segurança e seus atos já seriam passíveis de punição quando atingissem o estágio da preparação Admitese ainda que contra eles sejam aplicadas sanções penais desproporcionais à gravidade do fato praticado cf Günther Jakobs Derecho penal del inimigo Em suma o mais importante é manter segregados pelo tempo que for necessário aqueles cujo propósito é desestabilizar o Estado e ferir de maneira inconsequente pessoas inocentes Na realidade à luz do sistema penal brasileiro essa postura seria manifestamente inconstitucional Parecenos que para evitar chegarmos um dia a esse estágio de comportamento estatal já em vigor nos EUA por exemplo em relação aos terroristas presos na base militar em Cuba é fundamental termos instrumentos eficientes de combate à criminalidade perigosa como a organizada certamente existente jamais perdendo de vista pois desnecessário e imprudente o amplo quadro dos direitos e garantias humanas fundamentais Para uma melhor análise do leitor convém enumerar os prós e os contras do tema enumera Jakobs ob cit os seguintes fatores em favor da adoção do direito penal do inimigo a o direito penal do cidadão é o direito de todos o direito penal do inimigo é daqueles que formam uma frente contra o Estado embora possa haver a qualquer tempo um acordo de paz p 33 b um indivíduo que se recusa a ingressar no estado de cidadania não pode participar dos benefícios do conceito de pessoa afinal quem ganha a guerra determina o que é norma quem perde há de se submeter a essa determinação p 4041 c para não privar o cidadão do Direito Penal vinculado à noção do Estado de Direito devese denominar de outra forma o conjunto de normas penais voltadas ao combate da criminalidade específica em autêntica guerra refreada p 42 d a vigência dos direitos humanos continua a ser sustentada embora o seu asseguramento dependa do destinatário o inimigo perigoso pede regras próprias p 55 e um direito penal do inimigo claramente delimitado é menos perigoso na ótica do Estado de Direito do que impregnar todo o Direito Penal com regras específicas e duras próprias do Direito Penal do Inimigo p 56 Cancio Meliá na mesma obra enumera os fatores contrários à adoção do direito penal do inimigo a falar em direito penal do cidadão é um pleonasmo enquanto direito penal do inimigo uma contradição nos termos p 61 b o direito penal do inimigo não passa da consagração do direito penal simbólico produção de tranquilidade mediante a edição de normas penais ainda que não efetivamente aplicadas e do punitivismo endurecimento das normas penais existentes à moda antiga p 6970 c no aspecto político vislumbrase que o discurso da lei e da ordem produz votos tendo sido adotado pela esquerda política o que era monopólio da direita política havendo pois um descontrole da política criminal do Estado com incremento das sanções penais p 7072 d a adoção do direito penal do inimigo lança o ordenamento jurídicopenal em uma visão prospectiva o ponto de referência passa a ser o que pode acontecer em lugar do tradicional método retrospectivo o ponto de referência é o fato cometido e as penas passam a ser desproporcionalmente elevadas p 82 f as garantias processuais são relativizadas ou mesmo suprimidas p 81 g adotarseia uma terceira velocidade para o direito penal atingindo a coexistência de penas privativas de liberdade com a flexibilização dos princípios de política criminal e das regras de imputação a primeira velocidade seria o ordenamento privilegiar as penas privativas de liberdade mas também as clássicas regras de imputação e princípios processuais a segunda velocidade seria a imposição de penas pecuniárias ou privativas de direitos em função da menor gravidade de certos delitos p 82 h o direito penal do inimigo seria um discurso do Estado para ameaçar seus inimigos e não para falar aos seus cidadãos p 86 i nos campos de atuação do direito penal do inimigo cartéis de drogas criminalidade de imigração criminalidade organizada terrorismo cuidase de combater inimigos no sentido pseudorreligioso e não no sentido propriamente militar seria a demonização do infrator p 88 j promoveria a consagração do direito penal do autor e não do direito penal do fato p 9394 e 100102 l cuidase de algo politicamente equivocado e inconstitucional além de não contribuir para a prevenção fática dos crimes p 8990 m os candidatos a inimigos do Estado não parecem colocar efetivamente em risco os parâmetros fundamentais da sociedade num futuro previsível p 99100 Justiça Retributiva x Justiça Restaurativa O Direito Penal sempre se pautou pelo critério da retribuição ao mal concreto do crime com o mal concreto da pena segundo as palavras de Hungria A evolução das ideias e o engajamento da ciência penal em outras trilhas mais ligadas aos direitos e garantias fundamentais vêm permitindo a construção de um sistema de normas penais e processuais penais preocupado não somente com a punição mas sobretudo com a proteção ao indivíduo em face de eventuais abusos do Estado O cenário das punições tem na essência a finalidade de pacificação social muito embora pareça em princípio uma contradição latente falarse ao mesmo tempo em punir e pacificar Mas é exatamente assim que ainda funciona o mecanismo humano de equilíbrio entre o bem e o mal Se por um lado o crime jamais deixará de existir no atual estágio da Humanidade em países ricos ou pobres por outro há formas humanizadas de garantir a eficiência do Estado para punir o infrator corrigindoo sem humilhação com a perspectiva de pacificação social O Estado chamou a si o monopólio punitivo medida representativa a bem da verdade de civilidade A partir disso não se pode permitir que alguns firam interesses de outros sem a devida reparação E mais no cenário penal é inviável que se tolere determinadas condutas lesivas ainda que a vítima permita ex tentativa de homicídio Há valores indisponíveis cuja preservação interessa a todos e não somente a um ou outro indivíduo ex meio ambiente Portanto se A destruir uma floresta nativa existente na propriedade de B não cabe ao Estado perguntar a este último se deve ou não punir o agente infrator O interesse é coletivo A punição estatal logo oficial realizada por meio do devido processo legal proporciona o necessário contexto de Estado Democrático de Direito evitandose a insatisfatória e cruel vingança privada A Justiça Retributiva sempre foi o horizonte do Direito Penal e do Processo Penal Desprezavase quase por completo a avaliação da vítima do delito Obrigavase quase sempre a promoção da ação penal por órgãos estatais buscando a punição do infrator Levavase às últimas consequências a consideração de bens indisponíveis a ponto de quase tudo significar ofensa a interesse coletivo Eliminavase na órbita penal a conciliação a transação e portanto a mediação Em suma voltavase a meta do Direito Penal a uma formal punição do criminoso como se outros valores inexistissem A denominada Justiça Restaurativa aos poucos instalase no sistema jurídicopenal brasileiro buscando a mudança do enfoque supramencionado Começase a relativizar os interesses transformando os de coletivos em individuais típicos logo disponíveis A partir disso ouvese mais a vítima Transformase o embate entre agressor e agredido num processo de conciliação possivelmente até de perdão recíproco Não se tem a punição do infrator como único objetivo do Estado A ação penal passa a ser igualmente flexibilizada vale dizer nem sempre obrigatoriamente proposta Restaurase o estado de paz entre pessoas que convivem embora tenha havido agressão de uma contra outra sem necessidade do instrumento penal coercitivo e unilateralmente adotado pelo Poder Público Em quadro bem elaborado Renato Sócrates Gomes Pinto compara a Justiça Retributiva com a Restaurativa Carta Forense n 51 agosto de 2007 p 45 Alguns pontos importantes merecem destaque São característicos da Justiça Retributiva a o crime é ato contra a sociedade representada pelo Estado b o interesse na punição é público c a responsabilidade do agente é individual d há o uso estritamente dogmático do Direito Penal e utilizase de procedimentos formais e rígidos f predomina a indisponibilidade da ação penal g a concentração do foco punitivo voltase ao infrator h há o predomínio de penas privativas de liberdade i existem penas cruéis e humilhantes j consagrase a pouca assistência à vítima l a comunicação do infrator é feita somente por meio do advogado São traços da Justiça Restaurativa a o crime é ato contra a comunidade contra a vítima e contra o próprio autor b o interesse em punir ou reparar é das pessoas envolvidas no caso c há responsabilidade social pelo ocorrido d predomina o uso alternativo e crítico do Direito Penal e existem procedimentos informais e flexíveis f predomina a disponibilidade da ação penal g há uma concentração de foco conciliador h existe o predomínio da reparação do dano causado ou da prestação de serviços comunitários i as penas são proporcionais e humanizadas j o foco de assistência é voltado à vítima l a comunicação do infrator pode ser feita diretamente ao Estado ou à vítima Não é preciso ressaltar ter sido a Lei 909995 Juizados Especiais Criminais um marco na concretização de um modelo de Justiça Restaurativa Pode não ter sido ainda o ideal mas foi o possível Outras leis advieram ex Lei 971498 que alterou e introduziu penas alternativas proporcionando o surgimento de mais normas sinalizadoras da denominada Justiça Restaurativa Dentre várias atitudes do Estado para afastarse da Justiça Retributiva aproximandose da Restaurativa ainda há muito por fazer e reparar pois lamentavelmente surgem nesse processo as medidas demagógicas ineptas e insossas servindo muito mais para desacreditar a Justiça Penal do que para fortalecer a restauração da paz social Lembremos que alguns pressupostos da Justiça Restaurativa possuem base no Abolicionismo Penal logo um alicerce frágil a inspirar cautela Parecenos que o estudioso do Direito Penal e Processual Penal precisa debruçarse sobre os caminhos a seguir nesse dicotômico ambiente de 4 retribuição e restauração No entanto deve fazêlo de maneira objetiva aberta comunicandose com a sociedade e acima de tudo propondo meios e instrumentos eficientes para se atingir resultados concretos positivos Por vezes notamos a atuação legislativa vacilante e ilógica atormentada pela mídia e pela opinião pública sem qualquer critério científico ou no mínimo razoável A Justiça Restaurativa pode ser um ideal válido para a Política Criminal brasileira nos campos penal e processual penal mas insistimos sem fantasias e utopias e abstendose o jurista bem como o legislador que o segue de importar mecanismos usados em países com realidades completamente diferentes da existente no Brasil Há crimes que merecem punição com foco voltado mais à retribuição do que à restauração ex homicídio extorsão mediante sequestro tráfico ilícito de drogas Outros sem dúvida já admitem a possibilidade de se pensar primordialmente em restauração ex crimes contra a propriedade sem violência crimes contra a honra crimes contra a liberdade individual Nenhuma solução em favor desta ou daquela Justiça retributiva ou restaurativa pode ser absoluta Se a retribuição como pilar exclusivo do Direito Penal e do Processo Penal não se manteve não será a migração completa para a restauração que proporcionará a tão almejada situação de equilíbrio COMINAÇÃO DAS PENAS Podem ser cominadas abstratamente da seguinte forma a isoladamente quando somente uma pena é prevista ao agente ex a privativa de liberdade no crime de homicídio art 121 CP b cumulativamente quando ao agente é possível aplicar mais de uma modalidade de pena ex a privativa de liberdade cumulada com multa no crime de furto art 155 CP c alternativamente quando há possibilidade da opção entre duas modalidades diferentes ex privativa de liberdade ou multa no 5 6 crime de ameaça art 147 CP PRINCÍPIOS DA PENA Relembrando são princípios regentes da pena os seguintes a princípio da personalidade ou da responsabilidade pessoal que significa ser a pena personalíssima não podendo passar da pessoa do delinquente art 5º XLV CF b princípio da legalidade que significa não poder a pena ser aplicada sem prévia cominação legal nulla poena sine praevia lege art 5º XXXIX CF c princípio da inderrogabilidade que significa ser a pena inderrogável uma vez constatada a prática da infração penal ou seja não pode deixar de ser aplicada consequência da legalidade d princípio da proporcionalidade que significa dever ser a pena proporcional ao crime guardando equilíbrio entre a infração praticada e a sanção imposta art 5º XLVI CF e princípio da individualização da pena demonstrando que para cada delinquente o Estadojuiz deve estabelecer a pena exata e merecida evitandose a penapadrão nos termos estabelecidos pela Constituição art 5º XLVI CF f princípio da humanidade querendo dizer que o Brasil vedou a aplicação de penas insensíveis e dolorosas art 5º XLVII CF devendose respeitar a integridade física e moral do condenado art 5º XLIX CF ESPÉCIES DE PENAS São as seguintes penas privativas de liberdade penas restritivas de direitos pena pecuniária As penas privativas de liberdade são reclusão detenção e prisão simples As duas primeiras constituem decorrência da prática de crimes e a terceira é aplicada às contravenções penais As penas restritivas de direitos são as seguintes prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas interdição temporária de direitos limitação de fim de semana prestação pecuniária e perda de bens e valores A pena pecuniária é a multa SÍNTESE Pena é a sanção do Estado valendose do devido processo legal cuja finalidade é a repressão ao crime perpetrado e a prevenção a novos delitos objetivando reeducar o delinquente retirálo do convívio social enquanto for necessário bem como reafirmar os valores protegidos pelo Direito Penal e intimidar a sociedade para que o crime seja evitado Abolicionismo penal é um movimento cuja finalidade é alterar a concepção atual do Direito Penal demonstrando que o caminho é a descriminalização e a despenalização máximas evitandose encarcerar pessoas a pretexto de castigálas ou promover a sua recuperação Direito penal máximo é um método de aplicação do Direito Penal cuja finalidade é punir a infração mínima a fim de não se tornar algo mais grave sem que haja maiores freios ou limites para a aplicação de penas Garantismo penal é um sistema equilibrado de aplicação da norma penal reservando o seu campo de atuação para as infrações penais mais graves abolindose tipos penais que contemplem crimes de menor potencial ofensivo mas sempre com o respeito ao devido processo legal e seus corolários Direito penal do inimigo é um modelo de direito penal cuja finalidade é detectar e separar dentre os cidadãos aqueles que devem ser considerados os inimigos terroristas autores de crimes sexuais violentos criminosos organizados dentre outros Estes não merecem do Estado as mesmas garantias humanas fundamentais pois como regra não respeitam os direitos individuais dos membros da sociedade civilizada As punições devem ser severas e se necessário desproporcionais à gravidade do delito O mais importante é segregar aqueles que estão em constante guerra contra o Estado Fato sujeito ao erro de proibição Tício mata Caio pensando atirar no soldado inimigo quando a guerra já havia acabado Art 121 Matar alguém A vontade de preencher os elementos objetivos do tipo existe mas não há consciência potencial do ilícito 1 Capítulo XXII Penas Privativas de Liberdade DIFERENÇAS ENTRE AS PENAS DE RECLUSÃO DETENÇÃO E PRISÃO SIMPLES Existem três espécies de penas privativas de liberdade reclusão detenção e prisão simples que na realidade poderiam ser unificadas sob a denominação de pena de prisão A pena de prisão simples é a destinada às contravenções penais significando que não pode ser cumprida em regime fechado comportando apenas os regimes semiaberto e aberto Além disso não se pode inserir o contraventor condenado no mesmo lugar onde se encontrem os criminosos Quanto às diferenças entre as penas de reclusão e detenção destinadas ao crime temos basicamente cinco a a reclusão é cumprida inicialmente nos regimes fechado semiaberto ou aberto a detenção somente pode ter início no regime semiaberto ou aberto art 33 caput CP b a reclusão pode acarretar como efeito da condenação a incapacidade para o exercício do pátrio poder atualmente denominado pelo Código Civil poder familiar tutela ou curatela nos crimes dolosos sujeitos a esse tipo de pena cometidos contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar filho filha ou outro descendente ou tutelado ou curatelado art 92 II CP c a reclusão propicia a internação nos casos de medida de segurança a detenção permite a aplicação do regime de tratamento ambulatorial art 97 CP d a reclusão é cumprida em primeiro lugar art 69 caput CP e a reclusão é prevista para crimes mais graves a detenção é reservada para os mais leves motivo pelo qual no instante de criação do tipo penal incriminador o legislador sinaliza à sociedade a gravidade do delito Há ainda algumas diferenças refletidas no processo penal tais como a proibição de fiança aos delitos apenados com reclusão cuja pena mínima cominada for superior a dois anos art 323 I CPP o que acaba gerando outros efeitos como o caso da intimação da sentença de pronúncia que deve ser pessoalmente feita ao réu quando se tratar de delitos contra a vida apenados com reclusão art 420 I CPP Em verdade como já mencionamos preconizase a extinção dessa diferença o que é bastante razoável tendo em vista que as diferenças supraapontadas são mínimas e na prática quase sempre irrelevantes Mesmo no cenário do processo penal outros critérios podem ser adotados para a concessão de fiança ou mesmo para as formas de se proceder à intimação da sentença dispensandose a diferença entre reclusão e detenção Nesse prisma encontrase a lição de Paulo José da Costa Júnior Inexistindo entre reclusão e detenção qualquer diferença ontológica mesmo porque a lei não ofereceu nenhum critério diferenciador parece não restar outra solução ao intérprete que assentar na insuficiência do critério quantitativo as bases da diversificação Comentários ao Código Penal p 146 Na realidade na ótica do legislador de 1940 foram criadas duas penas privativas de liberdade Para crimes mais graves a reclusão de no máximo 30 anos sujeitava o condenado a isolamento diurno por até três meses e depois trabalho em comum dentro da penitenciária ou fora dela em obras públicas A detenção de no máximo três anos foi concebida para crimes de menor impacto os detentos deveriam estar separados dos reclusos e poderiam escolher o próprio trabalho desde que de caráter educativo A ordem de 2 separação nunca foi obedecida pelas autoridades brasileiras e as diferenças práticas entre reclusão e detenção desapareceriam com o tempo permanecendo válidas apenas as de caráter processual Luís Francisco Carvalho Filho A prisão p 43 REGIME PROGRESSIVO DE CUMPRIMENTO DA PENA A individualização executória da pena é consequência natural da adoção do princípio constitucional da individualização da pena Esta se faz como já mencionado em três etapas a individualização legislativa fixação do mínimo e do máximo para a pena em abstrato no momento de criação da norma penal a individualização judicial momento de concretização da sanção penal na sentença e a individualização executória fase de aplicação efetiva da pena em estágios Por isso a progressão de regime forma de incentivo à proposta estatal de reeducação e ressocialização do sentenciado é decorrência natural da individualização executória Nos termos do art 112 da Lei de Execução Penal a pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso a ser determinada pelo juiz quando o preso tiver cumprido ao menos 16 um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário comprovado pelo diretor do estabelecimento respeitadas as normas que vedam a progressão 1º A decisão será sempre motivada e precedida de manifestação do Ministério Público e do defensor 2º Idêntico procedimento será adotado na concessão de livramento condicional indulto e comutação de penas respeitados os prazos previstos nas normas vigentes Instituídos pela Lei 137692018 o art 112 da LEP recebe dois outros parágrafos 3º No caso de mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência os requisitos para progressão de regime são cumulativamente I não ter cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa II não ter cometido o crime contra seu filho ou dependente III ter cumprido ao menos 18 um oitavo da pena no regime anterior IV ser primária e ter bom comportamento carcerário comprovado pelo diretor do estabelecimento V não ter integrado organização criminosa 4º O cometimento de novo crime doloso ou falta grave implicará a revogação do benefício previsto no 3º deste artigo Conferese particular proteção à condenada gestante ou mãe responsável por crianças até 11 anos completos ou pessoas deficientes Respeitados os requisitos constantes do referido 3º a sentenciada poderá gozar de regime mais favorável cumprindo apenas 18 da sua pena no regime anterior Em tese o número de mulheres condenadas é muito inferior ao de homens logo o reflexo da novel legislação será mínimo Resta esperar que no futuro as mulheres não assumam tarefas mais diretas no campo do tráfico de drogas por exemplo justamente para contar com o beneplácito de leis mais amenas No mais significa que a cada um sexto em regime mais rigoroso pode o condenado ser transferido para regime mais brando do fechado para o semiaberto por exemplo caso demonstre merecer o benefício Quanto aos crimes hediondos consultar o item 4 infra O mérito do condenado é um juízo de valor incidente sobre a sua conduta carcerária passada e futura diagnóstico e prognóstico dando conta de que cumpriu a contento sem o registro de faltas graves no seu prontuário a sua pena no regime mais rigoroso além de estar preparado a enfrentar regime mais brando demonstrando disciplina senso crítico sobre si mesmo perspectiva quanto ao seu futuro e ausência de periculosidade O mérito não deve jamais ser avaliado segundo o crime praticado e o montante da pena aplicada pois não é essa a finalidade da disposição legal Por seu crime o sentenciado já foi sancionado e cumpre pena não podendo carregar durante toda a execução o estigma de ter cometido grave infração penal O objetivo da pena fundamentalmente é reeducar a pessoa humana que cedo ou tarde voltará ao convívio social de modo que a progressão é indicada para essa recuperação dando ao preso perspectiva e esperança Deve o merecimento ser apurado no caso concreto contando em alguns casos com a avaliação da Comissão Técnica de Classificação composta pelo diretor do presídio dois chefes de serviço um psiquiatra um psicólogo e um assistente social conhecedora do processo de individualização da execução penal arts 5º a 9º LEP Após o advento da Lei 107922003 em vigor desde o dia 2 de dezembro de 2003 houve alterações substanciais na Lei de Execução Penal Lei 721084 O objetivo principal da reforma foi o aprimoramento da legislação para o combate ao crime organizado e à atuação de grupos e quadrilhas dentro dos presídios Houve a criação do Regime Disciplinar Diferenciado RDD que será objeto de análise posteriormente bem como se buscou diminuir a atuação da Comissão Técnica de Classificação no cenário da progressão de regime Antes da Lei 107922003 essa Comissão obrigatoriamente participava do processo de individualização da execução opinando nos pedidos de progressão do regime fechado para o semiaberto e deste para o aberto Cabia a ela inclusive propor as progressões e regressões de regime bem como as conversões Destarte dispunha o art 112 parágrafo único hoje substituído pelos 1º e 2º cuidando da progressão de regime A decisão será motivada e precedida de parecer da Comissão Técnica de Classificação e do exame criminológico quando necessário A nova redação estipula que a decisão de progressão será motivada precedida de manifestação do Ministério Público e da defesa 1º com igual procedimento para a concessão de livramento condicional indulto e comutação de penas 2º O art 6º da Lei de Execução Penal com novo texto indica que a mencionada Comissão Técnica de Classificação deve elaborar o programa individualizador da pena privativa de liberdade adequada ao condenado ou preso provisório não mais mencionando que deverá propor a progressão ou regressão Aliás a redação atual do art 112 caput passa a prever que a transferência em forma progressiva para regime menos rigoroso fechado para o semiaberto e deste para o aberto será determinada pelo juiz quando o preso atingir um sexto da sua pena no regime anterior e tiver bom comportamento carcerário comprovado pelo diretor do estabelecimento respeitadas as normas que vedam a progressão Esta parte final foi uma cautela do legislador para evitar qualquer interpretação tendente a acreditar que teria sido revogada a parte da Lei dos Crimes Hediondos que impedia a progressão afinal poderseia falar em novel lei penal benéfica passível de afastar a aplicação de anterior disposição prejudicial ao condenado Entretanto convém mencionar desde logo ter o Supremo Tribunal Federal em decisão de 23 de fevereiro de 2006 HC 82959SP Pleno mv rel Marco Aurélio considerado inconstitucional o art 2º 1º da Lei 807290 antiga redação autorizando pois a individualização executória da pena para qualquer delito passagem do regime fechado ao semiaberto e deste para o aberto A situação se regularizou efetivamente com o advento da Lei 114642007 que afastou a proibição de progressão de regimes para os casos de crimes hediondos e equiparados Atualmente pois basta o juiz fixar o regime inicial fechado mas não mais o regime integral fechado art 2º 1º Lei 807290 com a atual redação Notase que a preocupação do legislador em eliminar a obrigatoriedade de participação da Comissão Técnica de Classificação no processo de avaliação da possibilidade de progressão de regime igualmente no tocante ao livramento condicional indulto e comutação poderia merecer elogio num primeiro momento desde que se entendesse como medida desburocratizante Assim em lugar de em todo e qualquer caso dever o magistrado submeter um pedido de progressão de regime à avaliação prévia da Comissão Técnica de Classificação que na realidade não foi extinta pela nova Lei a partir de agora dentro do constitucional processo de individualização da pena somente em situações necessárias para a formação da convicção do julgador poderá ser determinada a colheita de elementos junto à Comissão ou mesmo à Direção do Presídio Outra não pode ser a interpretação uma vez que seria fazer letra morta da riqueza proporcionada pelo art 5º XLVI da Constituição Federal consagrador do princípio constitucional da individualização da pena e lei ordinária não poderia fazêlo É sabido que a individualização tem três etapas como referido linhas anteriores individualização legislativa individualização judiciária e individualização executória A primeira concernente ao Congresso Nacional no momento de elaborar o tipo penal incriminador deve concretizar uma faixa de pena na qual irá trabalhar o juiz ex para o crime de homicídio simples elegeuse a pena de reclusão de seis a vinte anos A segunda relativa à aplicação da pena na sentença condenatória é atinente ao magistrado respeitado o critério trifásico previsto no art 68 do Código Penal A terceira destinada à execução penal faz com que a pena amoldese ao longo do seu cumprimento às necessidades de ressocialização do preso conforme o seu merecimento Frisese pois que tal processo constitucionalmente idealizado não foi alterado O Código Penal não modificado continua a mencionar no art 33 2º que as penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva segundo o mérito do condenado Ora como o juiz apura o mérito De variadas maneiras por certo e uma delas era o parecer obrigatório da Comissão Técnica de Classificação Eliminada essa obrigatoriedade incluindose em seu lugar a indispensabilidade de atestado de boa conduta carcerária fornecido pela direção do presídio passase a exigir do juiz da execução penal maior liberalidade em relação ao preso comum isto é no tocante àquele que não cometeu crime violento violência física ou moral contra a pessoa de particular gravidade Um autor de furtos por exemplo pode progredir do regime fechado para o semiaberto bastando o atestado de boa conduta se não houver outros dados negativos a seu respeito Entretanto o condenado por vários assaltos em outro exemplo ainda que tenha bom comportamento pode despertar no magistrado a necessidade de realização do exame criminológico ou mesmo de ouvir a Comissão Técnica de Classificação para autorizar a progressão Observese que o art 8º caput da Lei de Execução Penal não foi alterado e preceitua que o condenado ao cumprimento de pena privativa de liberdade em regime fechado será submetido a exame criminológico para a obtenção dos elementos necessários a uma adequada classificação e com vistas à individualização da execução grifo nosso Ora ainda que se diga que esse exame será realizado no início do cumprimento da pena destinase ele a garantir a correta individualização executória da pena Não se pode concluir que a fase de execução da pena foi e está sendo satisfatória mormente considerandose que diretores de presídio não possuem conhecimento técnico especializado para a visualização global do comportamento do condenado se não for elaborado outro exame criminológico para fornecer um padrão de confronto ao juiz A doutrina há muito tempo vem sustentando que a penapadrão o regimepadrão e o cumprimentopadrão são desatinos implementados ora pelo legislador ora pelo magistrado motivo pelo qual não é momento de se cercear a atividade individualizadora do juiz mas ao contrário de privilegiála Se a obrigatoriedade de obtenção do parecer da Comissão Técnica de Classificação foi eliminada podemos reputar à tendência de evitar justamente a padronização isto é afastar a realização de laudos e pareceres idênticos para casos similares por excesso de serviço e falta de pessoal Agora reservandose o trabalho dessa Comissão e de outros profissionais do presídio como o psiquiatra para casos graves podese melhor tecer pareceres para enaltecer o merecimento do preso individualizando a execução de sua pena Sem dúvida podemse voltar os olhos para a supressão na parte final do art 112 caput da expressão e seu mérito indicar a progressão parecendo então que não há mais avaliação do merecimento para que a mudança de regime se concretize Assim não nos parece pois o sistema penal envolvendo a execução penal deve ser um todo harmônico cumprindo ressaltar que o Código Penal continua a mencionar a necessidade de se avaliar o mérito do condenado para a progressão Continua a haver previsão para a realização do exame classificatório no início da execução assim como o criminológico ainda existindo a Comissão Técnica de Classificação Por isso partindose do pressuposto de que a individualização da pena não se encerra com a prolação da sentença continuando durante a execução da pena que possui caráter jurisdicional logo dependente de atos motivados do juiz para que se desenvolva jamais se poderá considerar afastada a possibilidade de para formar o seu convencimento o magistrado exigir outros dados como por exemplo o exame criminológico para não ficar entregue a um simples atestado de boa conduta carcerária fornecido pela direção do presídio para todo e qualquer caso sabese lá de que forma e com qual critério O Poder Judiciário é autônomo do Executivo não sendo um atestado o suficiente para levar o magistrado a abrir mão de sua independência funcional avaliando concretamente o progresso e o merecimento de condenados submetidos à sua jurisdição Outro caminho seria coibir a individualização executória da pena o que ademais não seria o ideal Realizar um programa individualizador no começo do cumprimento da pena art 6º LEP e um exame criminológico art 8º LEP sem haver solução de continuidade quando for indispensável para obtenção do resultado concreto do programa fixado para o preso seria inútil Para que o juiz não se limite a requisitos puramente objetivos um sexto do cumprimento da pena atestado de boa conduta carcerária contra os quais não há insurgência viável privilegiando o aspecto subjetivo que a individualização judicial ou executória sempre exigiu deve seguir a sua convicção Determinará a elaboração de laudo criminológico quando sentir necessário fundamentando é certo sua decisão bem como pode cobrar da Comissão Técnica de Classificação um parecer específico quando lhe for conveniente Acrescentese que a redação do art 112 caput da Lei de Execução Penal menciona que o preso deve ostentar bom comportamento comprovado pelo diretor do estabelecimento Essa comprovação pode não se dar de modo suficiente em um singelo atestado de boa conduta instando o magistrado a demandar outros esclarecimentos como os dados possíveis de colhimento pelos demais profissionais em exercício no estabelecimento penal Essa tem sido a tendência majoritária da jurisprudência o juiz não está impedido de determinar a realização de exame criminológico e colher outros dados para autorizar ou negar a progressão de regime do preso Nesse sentido dispõe a Súmula 439 do Superior Tribunal de Justiça Admitese o exame criminológico pelas peculiaridades do caso desde que em decisão motivada O mesmo se diga no que se refere ao livramento condicional já que continua vigente o art 83 parágrafo único do Código Penal demandando exame criminológico quando o delito envolver violência ou grave ameaça à pessoa Sustentando igualmente a necessidade de se manter a realização do exame criminológico para a progressão de regime por atender ao princípio constitucional da individualização da pena afirmam Cláudio Th Leotta de Araújo e Marco Antônio de Menezes que por uma questão de justiça respeito à Democracia e com vistas à recuperação do sentenciado a execução da pena deve ser individualizada e a Constituição brasileira conquanto tenha sido promulgada depois da lei supracitada cobra essa individualização mercê de seu art 5º inciso XLVI Ou seja o legislador sabia tinha consciência de que para criminosos diferentes execuções de penas também diferentes e o elemento orientador dessa individualização é o exame criminológico já que não se dispõe de outro meio Além disso como dito acima o exame é a forma pela qual o magistrado tem como fundamentar sua decisão acerca da antecipação da liberdade do sentenciado e progressão regimental antes de cumprida a pena na íntegra Quanto à alegação de que o exame é mal elaborado tenhamse em mente dois fatos primeiro de que há um outro exame também previsto na legislação mas que não é feito o exame de personalidade o qual deveria ser aplicado quando da entrada do sentenciado no sistema prisional e serviria de esteio ao exame criminológico Mais uma vez impotente para realizar reformas profundas que demandam vontade política dinheiro e tempo o Estado lança mão de paliativos simplistas Em defesa do exame criminológico p 3 E também Em razão dessa interpretação pobre e literal da nova redação dada ao art 112 da LEP poderíamos concluir que além do tempo mínimo de cumprimento da pena bastaria tão somente a juntada de atestado de boa conduta carcerária para o apenado obter o benefício almejado Porém é evidente que em boa parte dos casos a mera análise do comportamento carcerário do preso não é suficiente para a verdadeira individualização da pena durante o processo de execução Assim sendo entendemos que mesmo sob a égide da Lei 107922003 o juiz da execução em busca da verdade real e em virtude de seu livre convencimento motivado pode afastar o teor do atestado de boa conduta carcerária e analisar os conteúdos do parecer da CTC e do laudo de exame criminológico para fundamentar o indeferimento da progressão de regime ou do livramento condicional Carlos Alberto da Silveira Isoldi Filho Exame criminológico parecer da CTC e a nova Lei 107922003 p 3 O espírito da lei penal está imantado nas palavras de Sérgio Marcos de Moraes Pitombo que não deixa de ressaltar sempre que possível ser a individualização da pena inclusive na fase executória um princípio constitucional O mérito apurase em resumo mediante a parecer da Comissão Técnica de Classificação b exame criminológico c comprovação de comportamento satisfatório ou não do condenado no andar da execução d bom ou não desempenho no trabalho que lhe foi atribuído e verificação de condições pessoais compatíveis ou não com o novo regime semiaberto ou aberto Conceito de mérito no andamento dos regimes prisionais p 153 Logo o parecer da Comissão e o exame criminológico quando necessários 3 4 devem continuar a ser feitos requisitados pelo Poder Judiciário e cumpridos pelo Poder Executivo Na prática em face da proposital desativação das Comissões Técnicas de Classificação pelo Poder Executivo para tal finalidade o magistrado termina por contar apenas com o exame criminológico Neste há de participar ao menos o psiquiatra mas também podem tomar parte o psicólogo e o assistente social CUMPRIMENTO DAS PENAS MAIS GRAVES EM PRIMEIRO LUGAR As penas mais graves devem ser cumpridas em primeiro lugar independentemente da ordem de chegada das guias de recolhimento peça inaugural da execução penal Portanto cumprese primeiramente a pena de reclusão e na sequência se houver a pena de detenção art 69 caput CP Por outro lado havendo penas impostas pela prática de crimes hediondos devem estas ser cumpridas em primeiro lugar até pelo fato de serem as que elevam o prazo para a progressão de regime bem como estipulam prazo maior para a obtenção do livramento condicional Passado o estágio do cumprimento da pena por delito hediondo ou pelo menos o período referente a 23 que já autoriza a concessão de livramento condicional iniciado o estágio das penas cuja progressão passa a ser admissível tornase possível ao condenado receber os benefícios relacionados à melhoria do regime PROGRESSÃO NOS CRIMES HEDIONDOS E NO DELITO DE TORTURA Não havia possibilidade de progressão no caso dos crimes hediondos tráfico ilícito de entorpecentes e terrorismo Lei 807290 posição que predominava na jurisprudência Pensamos entretanto que a Lei dos Crimes Hediondos ao vedar a progressão impondo regime fechado integral era inconstitucional não porque ofendia o princípio da humanidade mas porque lesava a individualização executória da pena Não deve haver penapadrão em hipótese alguma O crime de tortura no entanto constava na mesma relação impeditiva da progressão da Lei dos Crimes Hediondos e equiparados embora a Lei 945597 tenha retificado o disposto nessa lei permitindo a progressão ao estabelecer que o regime 5 inicial será o fechado Como já mencionamos o Supremo Tribunal Federal a partir de fevereiro de 2006 passou a considerar inconstitucional a vedação à progressão prevista no art 2º 1º da Lei dos Crimes Hediondos Sepultouse em definitivo tal proibição de progressão de regimes para crimes hediondos e assemelhados com o advento da Lei 114642007 que alterou o disposto na Lei 807290 E também eliminou a imposição obrigatória do regime fechado inicial veja item a seguir Os prazos para a obtenção da progressão entretanto são mais dilatados a após o cumprimento de 25 da pena se o apenado for primário b após o cumprimento de 35 da pena se o condenado for reincidente art 2º 2º da Lei 807290 com a redação dada pela Lei 114642007 A Lei 137692018 acrescentou o 2º ao art 2º da Lei dos Crimes Hediondos dispondo o seguinte A progressão de regime no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo darseá após o cumprimento de 25 dois quintos da pena se o apenado for primário e de 35 três quintos se reincidente observado o disposto nos 3º e 4º do art 112 da Lei nº 7210 de 11 de julho de 1984 Lei de Execução Penal Os mencionados 3º e 4º preveem o cumprimento de apenas 18 de pena no regime mais severo para a progressão de mulheres gestantes ou com crianças ou pessoas deficientes sob sua responsabilidade Remetemos o leitor ao item 2 supra CRITÉRIOS PARA A REGRESSÃO A REGIME MAIS RIGOROSO Há basicamente duas situações que desencadeiam essa transferência a adaptação do regime nos termos do art 111 da Lei de Execução Penal quando houver condenação por mais de um crime no mesmo processo ou em processos distintos a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas observada quando for o caso a detração ou a remição E mais Sobrevindo condenação no curso da execução somarseá a pena ao restante da que está sendo cumprida para determinação do regime parágrafo único Portanto se o sujeito foi condenado a uma pena de 6 anos em regime semiaberto por um processo e a 4 anos em regime aberto por outro é curial 6 que o juiz da execução penal estabeleça um regime único para o cumprimento de 10 anos de reclusão que aliás demanda o regime fechado Consultar ainda o disposto no art 118 II LEP sofrer condenação por crime anterior cuja pena somada ao restante da pena em execução torne incabível o regime art 111 b regressão por falta nos termos do inciso I do art 118 da mesma Lei o condenado pode ser regredido a regime mais rigoroso quando praticar fato definido como crime doloso ou falta grave No caso de cometimento de crime doloso é preciso num primeiro momento sustar os benefícios do regime em que se encontra se está no aberto será transferido cautelarmente para o fechado aguardandose a condenação com trânsito em julgado Caso seja absolvido restabelecese o regime sustado se for condenado regridese a regime mais severo IMPRESCINDIBILIDADE DO REGIME FECHADO Optou o legislador por criar uma presunção absoluta de incompatibilidade de cumprimento de pena superior a oito anos em regime mais brando impondose inicialmente o fechado art 33 2º a CP Nem sempre no entanto o condenado a pena superior a referido patamar é mais perigoso que outro apenado em montantes inferiores Outro ponto importante é que o condenado reincidente deve iniciar o cumprimento da pena sempre no regime fechado pouco importando o montante ver alíneas b e c do 2º do art 33 do Código Penal E tem sido posição majoritária na doutrina e na jurisprudência não poder o réu reincidente receber outro regime mormente quando apenado com reclusão que não seja o fechado Atualmente entretanto está em vigor a Súmula 269 do Superior Tribunal de Justiça É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais Essa posição harmonizase com o entendimento de que penas curtas quando cumpridas em regime fechado somente deterioram ainda mais o caráter e a personalidade do sentenciado produzindo mais efeitos negativos do que positivos 7 8 Por isso o entendimento do STJ permite que o magistrado no caso concreto emita juízo de valor acerca das condições pessoais do réu valendose das circunstâncias previstas no art 59 do Código Penal para inserilo a despeito da reincidência no regime semiaberto mais condizente com penas não superiores a quatro anos Por outro lado em 27 de junho de 2012 o Plenário do Supremo Tribunal Federal considerou inconstitucional a instituição do regime fechado inicial obrigatório para crimes hediondos e assemelhados HC 111840ES rel Dias Toffoli mv Passase a exigir do magistrado a fundamentação para a eleição do regime inicial de cumprimento de pena a todos os delitos sem exceção Aliás abrese margem para debater o critério da obrigatoriedade do regime fechado inicial para penas superiores a oito anos conforme exposto no primeiro parágrafo deste tópico Cremos possível que em nome da individualização da pena nos termos já aventados pelo Pretório Excelso possa o juiz sempre em qualquer caso optar pelo regime mais adequado ao condenado desde que apresente motivação idônea UTILIZAÇÃO DO ART 59 DO CÓDIGO PENAL PARA FIXAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA O emprego do disposto no art 59 é múltiplo valendo para vários momentos diferentes da individualização da pena Assim as circunstâncias previstas no art 59 culpabilidade antecedentes conduta social personalidade do agente motivos circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima são utilizadas desde o momento de escolha do montante da pena privativa de liberdade passando pela eleição do regime até culminar na possibilidade de substituição da privativa de liberdade pela restritiva de direitos ou multa e outros benefícios EXIGÊNCIA DA REPARAÇÃO DO DANO OU DEVOLUÇÃO DO PRODUTO DO ILÍCITO PARA A PROGRESSÃO DE REGIME Introduziu a Lei 10763 de 12 de novembro de 2003 mais um empecilho à progressão de regime demandando que o condenado por crime contra a administração pública ainda que possua merecimento seja obrigado a reparar previamente o dano causado ou devolver o produto do ilícito art 33 4º CP Tal reclamo é em nosso entender inconstitucional se interpretado de forma absoluta e além de tudo de pouca utilidade Primeiramente devese ressaltar que a pena tem a finalidade tríplice de configurar uma resposta ao crime perpetrado castigo ser uma prevenção a novas infrações seja na ótica positiva geral reafirmação dos valores e da eficiência do sistema penal seja na visão negativa geral servir de alerta à sociedade e valer como fator de reeducação e ressocialização prevenção positiva especial esta última aliás constante da Declaração Americana dos Direitos Humanos subscrita pelo Brasil e em pleno vigor Logo não há como função ou finalidade da pena a meta de reparação do dano à vítima seja ela quem for Portanto o condenado que esteja em regime fechado dando mostras de plena recuperação cumprido o período mínimo de um sexto sem o cometimento de falta grave nem tampouco possuindo laudos ou pareceres desfavoráveis dos componentes da Comissão Técnica de Classificação tem o direito inafastável de progredir A individualização preceito constitucional art 5º XLVI primeira parte desenvolvese em três fases como já abordado legislativa judiciária e executória razão pela qual o mais importante é verificar se o sentenciado mostra sinais de recuperação assim sendo quando viável sua ressocialização a passagem para regime mais brando é direito indiscutível É bem verdade que há exigência semelhante por exemplo no campo do livramento condicional tenha reparado salvo efetiva impossibilidade de fazêlo o dano causado pela infração art 83 IV CP grifamos mas não se deve olvidar que o livramento condicional não é regime de cumprimento de pena embora esteja inserido no universo das medidas de política criminal para permitir a redução do tempo de prisão propiciando a concessão antecipada da liberdade Por outro lado no caso mencionado pelo menos deixou claro o legislador a hipótese de não ser possível ao condenado efetuar a reparação do dano Ora tal previsão não se fez no parágrafo do art 33 o que demonstraria um desnível entre o sentenciado por crime contra a administração e os demais Um estelionatário por exemplo não tendo condições financeiras deixa de indenizar a vítima e consegue o livramento condicional No campo da progressão então nem mesmo precisa demonstrar que podia ou não reparar o dano Um condenado por corrupção no entanto haveria de reparar o prejuízo de qualquer modo do contrário não receberia benefício algum ao menos no contexto da progressão Tal medida é discriminatória e fere não somente a finalidade da pena prejudicando a individualização como também lesa o princípio geral da igualdade de todos perante a lei O que possui de especial o autor de crime contra a administração Seria ele mais perigoso à sociedade do que os demais O autor de um roubo recebe pena muito mais elevada e nem por isso precisa demonstrar ter reparado o dano para a progressão Logo segundo cremos a medida é inconstitucional e em grande parte inócua É inútil porque a grande maioria dos condenados por delitos contra a administração tem a possibilidade de receber sursis ou pena alternativa confirase o montante das penas mínimas dos crimes contra a administração pública e associese à malfadada política de aplicação da pena mínima pela magistratura nacional logo a eles é indiferente a progressão Digase mais é rara a hipótese de um condenado por crime contra a administração pública receber pena superior a quatro anos o que permitiria o regime aberto evidenciando a inutilidade da progressão Em suma não se podem discriminar vítimas quando esta for a administração exigese a prévia reparação do dano para a concessão de progressão de regime quando se tratar do particular tal demanda inexiste não se deve atentar contra a finalidade precípua da pena que é a reeducação e ressocialização algo que não tem relação necessariamente com a reparação do dano não se pode discriminar réus e condenados por sua capacidade econômica uma vez que muitos autores de crimes contra a administração podem não ter condições de arcar com a reparação e somente os mais ricos beneficiarseiam da progressão de regime não se pode aceitar que uma regra restritiva de direito seja criada para ter ínfima aplicação já que a grande maioria dos condenados por crimes contra a administração tem pena inferior a quatro anos logo goza de muitos outros benefícios e está distante da necessidade da progressão de regime Entretanto particularmente em face do julgamento do Mensalão o STF considerou constitucional esse dispositivo 9 REGIME FECHADO Quando inserido no regime fechado o condenado será submetido no início do cumprimento da pena a exame criminológico de classificação para a individualização da execução art 34 caput CP O condenado deve trabalhar durante o dia e ficar isolado durante o repouso noturno art 34 1º CP O trabalho deve ser realizado dentro do estabelecimento prisional conforme as aptidões do condenado art 34 2º CP Excepcionalmente permitese que o trabalho ocorra em serviços ou obras públicas fora do presídio art 34 3º CP Por outro lado também em caráter excepcional o trabalho pode desenvolverse para entidades privadas desde que conte com a concordância expressa do preso art 36 caput e 3º LEP A imposição do regime inicial fechado deve ser sempre fundamentada pelo juiz PONTOS RELEVANTES PARA DEBATE A aplicação do regime fechado à pena de detenção Há polêmica se é possível aplicar inicialmente o regime fechado a crimes apenados com detenção formandose duas correntes a é possível aplicar o regime fechado quando o réu for reincidente e outras circunstâncias do art 59 forem desfavoráveis O 2º letras b e c do art 33 do CP deve prevalecer sobre o caput b somente é possível aplicar o regime semiaberto mesmo que o réu seja reincidente O caput do art 33 prevalece sobre o 2º é a posição majoritária da doutrina e da jurisprudência Em nosso entendimento há uma contradição entre o caput e o 2º do art 33 que precisa ser resolvida em favor do réu Tratase do princípio da prevalência do interesse do acusado sempre que houver dúvida razoável na interpretação de duas normas conflitantes Aliás o próprio legislador confirmou tal tendência ao editar a Lei 945597 crimes de tortura prevendo o regime inicial fechado a todos os delitos apenados com reclusão exceto para o único crime apenado com detenção art 1º 2º omissão de quem tinha o dever de agir para impedir a tortura A viabilidade da progressão por salto O sistema progressivo de cumprimento de pena no Brasil prevê a possibilidade de transferência do preso do regime mais gravoso para um mais brando desde que preenchidos os requisitos objetivos cumprimento de mais de um sexto da pena para crimes não hediondos e subjetivos apuração do merecimento Assim iniciando o cumprimento da pena no regime fechado após um sexto havendo bom comportamento como regra podese deferir a progressão ao regime semiaberto que é o intermediário Novamente cumprido outro um sexto da pena com merecimento podese inserir o sentenciado no regime aberto o mais favorável Não se tem admitido a denominada progressão por salto ou seja a passagem direta do fechado ao aberto suprimindo o estágio no regime semiaberto Alegase que tal medida poderia afetar a meta de ressocialização do condenado que aos poucos vivenciando as regras de cada um dos três regimes pode atingir amadurecimento suficiente para seguir ao regime aberto Em tese sem dúvida a progressão por salto não é ideal Porém é preciso considerar as condições reais do cárcere no Brasil na atualidade Muitos presos no regime fechado após o cumprimento de mais de um sexto da pena obtêm o deferimento judicial de seus pedidos para a transferência ao semiaberto Ocorre que tal progressão se dá apenas no papel pois na realidade continuam recolhidos no regime fechado sob o pretexto de inexistência de vagas no semiaberto O Executivo fomenta um autêntico paradoxo pois não há relato aberto de autoridade policial que deixa de cumprir o mandado de prisão cautelar ou regime fechado afirmando não haver vagas Noutros termos quem é enviado ao cárcere para efeito de prisão preventiva ou para ingresso no regime fechado sempre encontra vaga muito embora possa ser inserido em presídio lotado insalubre e sem condições dignas de mantença No entanto quando se trata da passagem do fechado para o semiaberto controlase o número de vagas com o fim de não sobrecarregar o semiaberto Ora o nítido contrassenso aponta para a superlotação do fechado onde sempre se arruma vaga bem como para o controle de acesso ao semiaberto regime mais favorável ao sentenciado É preciso cessar essa política esdrúxula de controle carcerário Não mais pode ser admissível manter alguém preso no fechado em lugar insalubre sob o pretexto de inexistência de vagas em colônias penais O mínimo que se aguarda do Estado seria equiparar o número de vagas dos regimes fechado e semiaberto para que não ocorra o efeito do afunilamento quando haveria mais presos no fechado do que vagas no semiaberto Se assim não for possível ou enquanto tal medida não se der na prática é preciso considerar no interesse individual do condenado a possibilidade de ocorrer a progressão por salto determinandose a passagem do regime fechado ao aberto onde sempre há vaga Aliás no regime aberto as vagas não faltam porque o Executivo confirmando a sua desídia não mantém Casas do Albergado enviandose então o sentenciado para sua própria residência cumprindose a prisão albergue domiciliar Se o sistema penitenciário está irregular e repleto de falhas não se pode imputar ao réu ou condenado esse ônus É fundamental para a garantia da dignidade da pessoa humana que os direitos previstos em lei sejam fielmente observados pelo Estadojuiz Logo cumprindo a parcela necessária de sua pena no regime fechado e auferindo direito a seguir para o semiaberto devese aguardar período razoável para a transferência que entretanto não pode estenderse indefinidamente sob pena de gerar constrangimento ilegal Ultrapassado o mínimo razoável para que o Executivo providencie a vaga no semiaberto assim não ocorrendo deve o juiz promover a transferência do sentenciado ao regime aberto iniciandose o cumprimento de todas as condições do referido regime E mais é preciso cessar a ideia de inserir o condenado no regime aberto para aguardar vaga no regime semiaberto Ora essa postura é contraproducente e inverte totalmente a finalidade ressocializadora da pena Se o sentenciado ingressa no aberto por falta de vaga no semiaberto adaptase bem trabalha digna e honestamente mantendo contato com sua família inexiste razão plausível para enviálo ao semiaberto posteriormente sob a alegação de surgimento de vaga A real regressão imposta ao condenado somente terá efeito negativo na proposta estatal de reeducálo reinserindoo ao convívio social Quem está em perfeita harmonia com as regras do aberto não pode ser transferido compulsoriamente ao semiaberto por incompetência estatal de não ter anteriormente conseguido a vaga nesse regime quando era necessário Por isso tornase mais adequada a denominada progressão por salto que a progressão às inversas A passagem do fechado ao aberto é menos traumática do que a passagem do aberto ao semiaberto quando o sentenciado nenhuma falta cometeu de modo a justificar sua regressão Em suma o correto é a progressão do fechado ao semiaberto e deste ao aberto Na medida da impossibilidade de se obter vaga no semiaberto devese transferir o condenado ao aberto Essa inserção no regime aberto não pode ser condicionada ao surgimento de vaga no semiaberto mas sim à avaliação do comportamento do sentenciado no regime mais favorável Se o juiz da execução verificar a inadequação do reeducando no regime aberto pode regredilo ao semiaberto havendo vaga Do contrário devese manter o condenado no aberto até o final cumprimento de sua pena A progressão por salto se existente devese unicamente ao desleixo do Executivo em cuidar propriamente do sistema carcerário Os direitos e garantias individuais não podem sofrer lesão à custa da incompetência estatal Defendíamos a inviabilidade da progressão por salto nota 25 ao art 33 do nosso Código Penal comentado acreditando sinceramente que o Executivo pudesse contornar o problema da falta de vagas no semiaberto com o passar do tempo Entretanto passaramse 26 anos da edição da Lei de Execução Penal e da nova Parte Geral do Código Penal onde se prevê a progressão de regimes fechado semiaberto aberto Quase três décadas de inadimplência estatal seja no regime aberto com falta de Casa do Albergado seja no semiaberto por falta de vagas em colônias penais já nos autorizam a não mais acreditar nesse sistema dirigido pelo Poder Executivo Portanto é preciso adaptar a lei à realidade assegurandose o cumprimento de direitos individuais diante do constrangimento ilegal gerado pelo Estado E cabe ao Judiciário defender o justo dentro do cenário do possível Assim sendo modifico meu entendimento em face da triste realidade causada pelo caos carcerário encenado pelas autoridades competentes passando a admitir a progressão por salto quando absolutamente indispensável para compensar a falta de vagas no regime legalmente fixado para o sentenciado Transferido por ordem judicial do fechado ao semiaberto passado prazo mínimo razoável para a efetivação da mudança deve o magistrado tomar providências para deferir ao sentenciado o regime aberto com a ressalva de que somente voltará ao semiaberto se descumprir as condições vigentes para o regime mais favorável Vale destacar a edição da Súmula 491 do STJ É inadmissível a chamada progressão per saltum de regime prisional Como sustentamos essa deveria ser sempre a regra lastreado no sistema progressivo 91 conforme o mérito do condenado infelizmente por culpa do Executivo a inexistência de vagas suficientes em colônias penais provocou a indesejável progressão por salto na prática Reconhecendo o grave problema da falta de vagas no semiaberto o STF editou a Súmula Vinculante 56 que dispõe A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso devendose observar nessa hipótese os parâmetros fixados no RE 641320RS Lembremonos de que a gravidade do crime por si só não é motivo para estabelecer o regime fechado A eleição do regime inicial de cumprimento da pena obedece aos mesmos critérios do art 59 conforme determinação expressa do 3º do art 33 Registrese a edição da Súmula 718 do STF A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada Pena fixada no mínimo e regime prisional mais severo Quando o juiz fixa a pena no mínimo legal havendo possibilidade de estabelecer o regime semiaberto ou aberto poderia aplicar o fechado Há duas posições a esse respeito a quando a pena for fixada no mínimo legal porque todas as circunstâncias do art 59 do Código Penal são favoráveis não há razão para estabelecer regime mais severo b a fixação de pena no mínimo legal não leva necessariamente ao estabelecimento do regime mais brando pois os requisitos do art 59 devem ser analisados em duas fases primeiramente para a fixação do montante da pena e em segundo plano para a escolha do regime de cumprimento Pensamos ser muito difícil para o magistrado separar completamente os requisitos do art 59 em duas fases distintas conseguindo argumentos suficientes para dar pena mínima ao mesmo tempo em que extrai outros para estabelecer regime mais severo Afinal se o crime é grave não pela simples descrição típica mas pelos aspectos fáticos que envolve a pena não deveria situarse no mínimo atendendose ao disposto nos elementos circunstâncias e consequências do crime previstos no 92 art 59 Muitas vezes ocorre a predominância da indevida política da pena mínima isto é a praxe de muitos magistrados tendente a estabelecer sempre a pena mínima embora em seguida resolva fixar regime mais severo porque o crime abstratamente considerado é grave Com isso não concordamos Exemplificamos com o caso do roubo se for a mão armada a pena padrão é de 5 anos e 4 meses de reclusão Depois no momento de fixar o regime de cumprimento porque se trata de crime grave não porque foi cometido em peculiares circunstâncias fáticas mas pelo simples fato de ser um roubo delito que assola as grandes metrópoles estabelecese o regime fechado Ora nada justifica tal postura uma vez que o regime de cumprimento da pena deve obedecer fielmente os critérios do art 33 especialmente o disposto no 3º que remete ao art 59 Logo se o réu recebeu pena mínima porque todas as circunstâncias judiciais eram favoráveis o fato de ter cometido delito considerado abstratamente grave não é motivo para colocálo em regime mais severo Podese utilizar o regime inicial fechado para o crime de roubo quando o modo de praticálo foi excepcional tal como utilizar violência desnecessária contra a vítima já rendida demonstrando sadismo Entretanto nessa hipótese merece a pena ser estabelecida acima do mínimo legal Portanto embora não seja teoricamente impossível a fixação da pena no mínimo e regime mais severo cremos ser inviável padronizar o entendimento seja num sentido seja noutro Direito penal não é ciência exata e cada caso merece avaliação de per si fazendose justiça no caso concreto não em abstrato Em síntese recebendo pena no mínimo a regra é que o regime seja também o mais favorável Elevandose a pena acima do piso é lógico que o magistrado possa estabelecer regime mais rigoroso Em situações excepcionais poderseia admitir a pena no mínimo e regime mais severo O mais importante nesse cenário é a fundamentação da decisão seja no tocante à fixação do quantum da pena privativa de liberdade seja no que concerne à escolha do regime Consultese o disposto na Súmula 719 do STF A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea Local de cumprimento da pena no regime fechado 93 É a penitenciária alojado o condenado em cela individual contendo dormitório aparelho sanitário e lavatório com salubridade e área mínima de seis metros quadrados arts 87 e 88 LEP Segundo a lei não se cumpre pena em cadeia pública destinada a recolher unicamente os presos provisórios art 102 LEP Lamentavelmente por falta de vagas há muitos sentenciados cumprindo pena sem qualquer condição de salubridade e distante dos objetivos da individualização da execução nas cadeias e distritos Esse é o específico tópico referente à mencionada falência da pena de prisão o Executivo não cumpre a lei Se cumprir um dia poderemos saber se a pena privativa de liberdade é ou não o mais adequado sistema punitivo Regime Disciplinar Diferenciado Introduzido pela Lei 107922003 o regime disciplinar diferenciado é em síntese caracterizado pelo seguinte a duração máxima de 360 dias sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie até o limite de um sexto da pena aplicada b recolhimento em cela individual c visitas semanais de duas pessoas sem contar crianças com duração de duas horas d direito de saída da cela para banho de sol por duas horas diárias art 52 I a IV da Lei 721084 A esse regime serão encaminhados os presos que praticarem fato previsto como crime doloso notese bem fato previsto como crime e não crime pois se esta fosse a previsão deverseia aguardar o julgamento definitivo do Poder Judiciário em razão da presunção de inocência o que inviabilizaria a rapidez e a segurança que o regime exige considerado falta grave desde que ocasione a subversão da ordem ou disciplina interna sem prejuízo da sanção penal cabível O regime é válido para condenados ou presos provisórios Podem ser incluídos no mesmo regime os presos nacionais ou estrangeiros provisórios ou condenados que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade art 52 1º LEP bem como aqueles que provisórios ou condenados estiverem envolvidos ou participarem com fundadas suspeitas a qualquer título de organizações criminosas quadrilha ou bando atualmente associação criminosa art 52 2º LEP Enfim três são as hipóteses para a inclusão no RDD a quando o preso provisório ou condenado praticar fato previsto como crime doloso conturbando a ordem e a disciplina interna do presídio onde se encontre b quando o preso provisório ou condenado representar alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade c quando o preso provisório ou condenado estiver envolvido com organização criminosa quadrilha ou bando bastando fundada suspeita O regime disciplinar diferenciado somente poderá ser decretado pelo juiz da execução penal desde que proposto em requerimento pormenorizado pelo diretor do estabelecimento penal ou por outra autoridade administrativa por exemplo o Secretário da Administração Penitenciária ouvido previamente o membro do Ministério Público e a defesa art 54 e Embora o juiz tenha o prazo máximo de 15 dias para decidir a respeito a autoridade administrativa em caso de urgência pode isolar o preso preventivamente por até dez dias aguardando a decisão judicial art 60 LEP Os prazos no entanto deveriam coincidir ou seja se o juiz tem até 15 dias para deliberar sobre o regime disciplinar diferenciado o ideal seria que a autoridade administrativa tivesse igualmente 15 dias para isolar o preso quando fosse necessário Nada impede aliás recomenda no entanto que o juiz alertado de que o preso já foi isolado decida em dez dias evitandose alegação de constrangimento ilegal O tempo de isolamento provisório será computado no período total de regime disciplinar diferenciado como uma autêntica detração Observase a severidade inconteste do mencionado regime infelizmente criado para atender às necessidades prementes de combate ao crime organizado e aos líderes de facções que de dentro dos presídios brasileiros continuam a atuar na condução dos negócios criminosos fora do cárcere além de incitarem seus comparsas soltos à prática de atos delituosos graves de todos os tipos Por isso é preciso que o magistrado encarregado da execução penal tenha a sensibilidade que o cargo lhe exige para avaliar a real e efetiva necessidade de inclusão do preso especialmente do provisório cuja inocência pode ser constatada posteriormente no RDD PONTO RELEVANTE PARA DEBATE A constitucionalidade do regime disciplinar diferenciado Em face do princípio constitucional da humanidade sustentando ser inviável no Brasil a existência de penas cruéis debatese a admissibilidade do regime disciplinar diferenciado Diante das características do mencionado regime em especial do isolamento imposto ao preso durante 22 horas por dia situação que pode perdurar por até 360 dias há argumentos no sentido de ser essa prática uma pena cruel Pensamos entretanto que não se combate o crime organizado dentro ou fora dos presídios com o mesmo tratamento destinado ao delinquente comum Se todos os dispositivos do Código Penal e da Lei de Execução Penal fossem fielmente cumpridos há muitos anos pelo Poder Executivo encarregado de construir sustentar e administrar os estabelecimentos penais certamente o crime não estaria hoje organizado de modo que não haveria necessidade de regimes como o estabelecido pelo art 52 da Lei de Execução Penal A realidade distanciouse da lei dando margem à estruturação do crime em todos os níveis Mas pior organizouse a marginalidade dentro do cárcere o que é situação inconcebível mormente se pensarmos que o preso deve estar no regime fechado à noite isolado em sua cela bem como durante o dia trabalhando ou desenvolvendo atividades de lazer ou aprendizado Diante da realidade oposta ao ideal criouse o RDD Tanto quanto a pena privativa de liberdade é o denominado mal necessário mas não se trata de uma pena cruel Proclamar a inconstitucionalidade desse regime fechando os olhos aos imundos cárceres aos quais estão lançados muitos presos no Brasil é com a devida vênia uma imensa contradição Constitui situação muito pior ser inserido em uma cela coletiva repleta de condenados perigosos com 94 penas elevadas muitos deles misturados aos presos provisórios sem qualquer regramento e completamente insalubre do que ser colocado em cela individual longe da violência de qualquer espécie com mais higiene e asseio além de não se submeter a nenhum tipo de assédio de outros criminosos Há presídios brasileiros onde não existe o RDD mas presos matam outros rebeliões são uma atividade constante fugas ocorrem a todo o momento a violência sexual não é contida e condenados contraem doenças gravíssimas Pensamos ser essa situação mais séria e penosa que o regime disciplinar diferenciado Obviamente poderseia argumentar que um erro não justifica outro mas é fundamental lembrar que o erro essencial provém primordialmente do descaso de décadas com o sistema penitenciário gerando e possibilitando o crescimento do crime organizado dentro dos presídios Ora essa situação necessita de controle imediato sem falsa utopia Ademais não há direito absoluto como vimos defendendo em todos os nossos estudos razão pela qual a harmonia entre direitos e garantias é fundamental Se o preso deveria estar inserido em um regime fechado ajustado à lei o que não é regra mas exceção a sociedade também tem direito à segurança pública Por isso o RDD tornouse uma alternativa viável para conter o avanço da criminalidade descontrolada constituindo meio adequado para o momento vivido pela sociedade brasileira Em lugar de combater idealmente o regime disciplinar diferenciado pensamos ser mais ajustado defender por todas as formas possíveis o fiel cumprimento às leis penais e de execução penal buscando implementar na prática os regimes fechado semiaberto e aberto que em muitos lugares constituem meras ficções A jurisprudência tem admitido a constitucionalidade do regime disciplinar diferenciado Trabalho externo do condenado 10 Reiteramos que somente é admissível no regime fechado em serviços ou obras públicas realizados por órgãos da administração direta ou indireta em regra eventualmente pode ser feito em entidades privadas desde que sob vigilância Esse trabalho será remunerado e quando for realizado em entidades privadas depende do consentimento expresso do preso Para ser autorizada essa modalidade de trabalho tornase indispensável o cumprimento de pelo menos um sexto da pena arts 36 e 37 LEP É lamentável constatar que em determinadas Comarcas o juiz observando superlotado o presídio de regime fechado tem autorizado a saída para o trabalho externo de determinados presos sem escolta a fim de sanar os problemas internos Entendese o bom propósito do magistrado mas totalmente ilegal É o mesmo que transformar o regime fechado em semiaberto REGIME SEMIABERTO Deve ser cumprido em colônia penal agrícola ou industrial ou estabelecimento similar art 35 CP O condenado fica sujeito ao trabalho durante o dia podendo frequentar cursos profissionalizantes de instrução de segundo grau ou superior Ad mitese o trabalho externo desde que haja merecimento do condenado Não há mais isolamento noturno Lembremonos ainda de ser posição majoritária a inviabilidade de concessão do regime semiaberto a estrangeiro condenado no Brasil desde que sofra processo de expulsão devendo cumprir toda a sua pena no regime fechado para depois ser expulso Em nossa visão essa postura é equivocada O estrangeiro deve gozar de todos os benefícios que os brasileiros mormente em matéria penal Por isso não há sustentação legal válida para segurar o estrangeiro no regime fechado durante todo o cumprimento da sua pena Outro relevante aspecto do regime semiaberto guarda proporção com a crítica feita em tópico anterior Em várias colônias o Poder Executivo as deixa totalmente desprovidas de trabalho interno ou salas de estudo não gastando verba nesse lado importante da execução penal vários juízes têm autorizado os presos a sair para 101 102 11 trabalhar fora transformando a colônia penal numa autêntica Casa do Albergado regime aberto Eis a distorção total do sistema progressivo de cumprimento de penas cuja culpa é nitidamente do Executivo Saídas temporárias e trabalho externo Segundo a lei o trabalho externo é admissível em caráter excepcional As saídas temporárias sem fiscalização direta somente poderão ser feitas para frequência a curso supletivo profissionalizante ou de instrução do segundo grau ou superior na comarca do Juízo da Execução art 122 II LEP Podem ocorrer ainda saídas sem vigilância para visitas à família ou para participação em atividades concorrentes para o retorno ao convívio social A autorização depende entretanto de comportamento adequado do sentenciado cumprimento mínimo de um sexto da pena se primário ou de um quarto se reincidente e compatibilidade do benefício com os objetivos da pena art 123 LEP Vide ainda a Súmula 40 do Superior Tribunal de Justiça Para obtenção dos benefícios de saída temporária e trabalho externo considerase o tempo de cumprimento da pena no regime fechado Situação do índio Dispõe o art 56 parágrafo único da Lei 600173 o seguinte As penas de reclusão e de detenção serão cumpridas se possível em regime especial de semiliberdade no local de funcionamento do órgão federal de assistência aos índios mais próximo da habitação do condenado Portanto a regra geral para índios condenados por qualquer delito independentemente da pena deve ser o regime semiaberto Em situação anômala como um índio efetivamente perigoso com pena de reclusão elevada podese aplicar o regime fechado REGIME ABERTO Baseiase na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado art 36 CP O condenado deve recolherse durante o repouso noturno à Casa do Albergado 111 ou estabelecimento similar sem rigorismo de uma prisão desenvolvendo atividades laborativas externas durante o dia Nos dias de folga deve ficar recolhido A Casa do Albergado deve ser um prédio situado em centro urbano sem obstáculos físicos para evitar fuga com aposentos para os presos e local adequado para cursos e palestras arts 93 a 95 LEP Infelizmente tendo em vista a inexistência de Casas do Albergado em muitas Comarcas consolidouse a utilização do regime de prisão albergue domiciliar PAD originalmente destinada a condenados maiores de 70 anos condenados acometidos de doença grave sentenciadas com filho menor ou deficiente físico ou mental e condenada gestante art 117 LEP Nos itens anteriores evidenciamos a transformação de certos presídios de regime fechado na prática em colônias com a saída do preso para trabalho externo sem escolta mostramos a modificação estrutural de colônias penais que passam a funcionar como autênticas Casas do Albergado Finalmente esta última inexiste e os presos em regime aberto vão para as suas casas Podese dizer que nesse aspecto há falência da pena de prisão Sem dúvida Indagase no entanto quem tem provocado tal situação O Poder Executivo Infelizmente para a sociedade a balbúrdia instalada parece ser da responsabilidade do Judiciário Hipóteses de regressão do aberto a regime mais rigoroso Há quatro situações a prática de fato definido como crime doloso Nesse caso o melhor a fazer é sustar cautelarmente o regime aberto determinando a colocação do sentenciado em regime fechado ou semiaberto conforme o caso aguardando o término do processo instaurado Se for condenado consolidase a regressão sendo absolvido o regime será retomado respeitada a detração b frustração dos fins da execução Tratase da hipótese de prática de falta grave deixando de trabalhar ou até ausentandose da Casa do Albergado durante o repouso noturno c não pagamento da multa cumulativamente aplicada podendo fazêlo Se o 112 12 121 condenado encontrase no regime aberto trabalhando intimado a pagar a multa deixa de efetuar o recolhimento está obrigando o Estado a promover a execução forçada o que é incompatível com o senso de responsabilidade e disciplina exigido pelo regime Tendo em vista a posição hoje predominante de que a multa com o trânsito em julgado tornase dívida de valor executável na área cível não se tem aplicado esse elemento para a regressão de regime d condenação por crime anteriormente praticado mas que torne a soma das penas incompatível com o regime ex cumprindo três anos de reclusão em prisão albergue domiciliar o condenado recebe nova pena de seis anos Não poderá permanecer no regime aberto devendo ser transferido Inviabilidade de fixação de penas restritivas de direitos como condição do regime aberto Temse encontrado um expressivo número de decisões de juízes da execução penal estabelecendo como condição extra para o cumprimento do regime aberto determinadas penas restritivas de direitos como a prestação de serviços à comunidade Entretanto esse foco é ilegal pois inexiste autorização normativa para tanto Sob outro aspecto as penas alternativas foram criadas justamente para substituir a pena privativa de liberdade quando preenchidos os requisitos do art 44 do Código Penal Diante disso o estabelecimento cumulativo de regime aberto que é pena privativa de liberdade com a restritiva de direitos é ilegal Nesse prisma é o teor da Súmula 493 do STJ É inadmissível a fixação de pena substitutiva art 44 CP como condição especial ao regime aberto DIREITOS DO PRESO Direito à visita íntima Tratase de polêmica não resolvida infelizmente pela Lei de Execução Penal de modo que não se pode considerar um direito do preso exigível judicialmente Observase que atualmente é uma prática comum nos grandes presídios autorizada 122 123 pela direção como forma de acalmar a população carcerária evitar a violência sexual no seu interior e fomentar os laços familiares do preso com suas companheiras ou esposas Parecenos ao menos enquanto não houver lei expressa a respeito seja um costume introduzido no sistema carcerário e como tal não pode ser arbitrária e discricionariamente aplicado Concedese o benefício de modo genérico ou negase O que configuraria abuso por parte da direção do presídio é a seleção de alguns condenados em detrimento de outros para a obtenção da visita íntima Nesse caso excepcionalmente poderia haver a intervenção do juiz da execução penal a fim de corrigir eventuais distorções Por outro lado vale destacar que o Decreto Federal 60492007 estabelecendo regras para o funcionamento dos presídios federais considerou existente o direito à visita íntima delegando ao Ministério da Justiça a sua regulamentação Embora creiamos ter o Poder Executivo extrapolado a sua competência uma vez que a criação de um direito ao preso cabe ao Legislativo a realidade evidencia a assimilação pelo sistema carcerário em relação ao mencionado benefício Direito de cumprir a pena no local do seu domicílio Não existe esse direito pois vigora a regra de que a pessoa deve cumprir pena no lugar do cometimento do crime Além disso os Estados têm construído presídios no interior distantes da Capital motivo pelo qual a distribuição dos detentos é atribuição exclusiva dos órgãos da execução penal embora seja conveniente que o condenado fique perto de sua família o que facilita o processo de ressocialização Outro ponto a destacar é a construção de presídio federal situado preferencialmente em lugar afastado do local da condenação destinado a sentenciados perigosos que possam colocar em risco a segurança do presídio e a da sociedade Disposição constitucional de proteção ao preso Diz o art 5º XLIX da Constituição Federal que é assegurado aos presos o 124 respeito à integridade física e moral No mesmo enfoque estão os arts 40 e 41 da Lei de Execução Penal direitos do preso a alimentação suficiente e vestuário b atribuição de trabalho e sua remuneração c previdência social d constituição de pecúlio e proporcionalidade de tempo entre trabalho descanso e recreação f exercício de atividades profissionais intelectuais artísticas e desportivas compatíveis com sua pena g assistência material jurídica educacional social religiosa e à saúde h proteção contra qualquer tipo de sensacionalismo i entrevista direta com o advogado j visita de cônjuge companheira parentes e amigos em dias determinados k chamamento nominal l igualdade de tratamento salvo quanto às exigências da individualização da pena m avistarse com o diretor do presídio n possibilidade de representação e petição a qualquer autoridade o contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes p recebimento de atestado de pena a cumprir anualmente Direito do preso à execução provisória da pena Tem sido posição predominante tanto na doutrina quanto na jurisprudência poder o condenado a pena privativa de liberdade executála provisoriamente em especial quando pretende a progressão de regime pleiteando a passagem do fechado para o semiaberto A viabilidade somente estará presente quando a decisão condenatória impuser pena privativa de liberdade e o réu estiver preso devendo assim permanecer enquanto transcorre eventual recurso Não mais sustentamos deva inexistir recurso do Ministério Público para aumento da pena Em qualquer situação cabe a execução provisória da pena Se porventura o órgão acusatório tiver sucesso em seu apelo provocando a elevação da pena fazse o recálculo dos benefícios verificandose se é o caso de regressão do condenado a regime mais rigoroso A pretexto de se tratar de prisão provisória cautelarmente decretada durante a instrução não se pode obstar esse direito uma vez que existindo eventual triunfo da defesa por ocasião do julgamento de seu recurso o máximo que poderá ocorrer será a sua imediata liberação quando houver absolvição ou diminuição da pena Lembremos que o tempo de prisão provisória será computado como se pena cumprida fosse em virtude da detração art 42 CP o que fortalece ainda mais a possibilidade de se conceder ao sentenciado algum benefício caso tenha preenchido o requisito objetivo concernente ao tempo de prisão Aliás o art 2º parágrafo único da Lei de Execução Penal prevê a possibilidade de se aplicar ao preso provisório o disposto nesta Lei o que permite supor estar incluída a progressão Logicamente esta não será automática respeitandose os demais requisitos para a concessão como o merecimento Como argumento contrário à execução provisória da pena invocase o princípio constitucional da presunção de inocência Se o réu é inocente até que a decisão condenatória se torne definitiva não seria possível fazêlo cumprir antecipadamente a pena Ocorre que os direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição servem para proteção do indivíduo e não para prejudicá lo o que aconteceria caso fosse invocada a presunção de inocência como causa impeditiva da execução provisória Walter Swensson propõe solução alternativa somente o réu quando condenado e estando preso se for do seu interesse poderia pleitear a execução provisória da pena pedindo pois a desconsideração da presunção de inocência A competência do juízo da execução p 221 Não vemos necessidade nisso O correto é a extração da guia provisória de ofício enviandose ao juízo da execução penal pois o direito à liberdade é indisponível razão pela qual não cabe ao réu decidir se deseja ou não ser beneficiado por eventual progressão No Estado de São Paulo entrou em vigor há anos o Provimento 65399 do Conselho Superior da Magistratura estabelecendo que o juiz deve expedir guia de recolhimento provisória após a condenação determinando a remessa ao juiz das execuções penais responsável pela execução provisória Resolvese com a expedição da guia provisória outro obstáculo alegado por alguns de que não haveria pressuposto fundamental para o início da execução penal como dispõe o art 105 da LEP o juiz ordenará a expedição de guia de recolhimento para a execução Editouse também anos após Resolução do Conselho Nacional de Justiça 13 131 132 disciplinando a execução provisória da pena nos mesmos termos indicando como juiz competente o da execução penal Dessa forma prescindese da regulamentação estadual pois a Resolução do CNJ tem amplitude nacional Finalmente a viabilidade de existir execução provisória da pena está consolidada conforme se pode verificar pela edição da Súmula 716 do Supremo Tribunal Federal Admitese a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada antes do trânsito em julgado da sentença condenatória TRABALHO DO PRESO Distinção entre trabalho forçado e trabalho obrigatório Este último faz parte da laborterapia inerente à execução da pena do condenado que necessita de reeducação e nada melhor do que fazêlo por intermédio do trabalho por outro lado a Constituição Federal veda a pena de trabalhos forçados art 5º XLVII c o que significa não poder se exigir do preso o trabalho sob pena de castigos corporais e sem qualquer benefício ou remuneração Diz Luiz Vicente Cernicchiaro Extinta a escravatura não faz sentido o trabalho gratuito ainda que imposto pelo Estado mesmo na execução da sentença criminal A remuneração do trabalho está definitivamente assentada O Direito Penal virou também a página da história O Código Criminal do Império estatuía no art 46 A pena de prisão com trabalho obrigará os réus a ocuparemse diariamente no trabalho que lhes for designado dentro do recinto das prisões na conformidade das sentenças e dos regulamentos policiais das mesmas prisões A superação do trabalho gratuito caminha paralelamente à rejeição do confisco de bens Direito penal na Constituição p 133 Trabalho do preso e remição Remição é o resgate da pena pelo trabalho ou estudo permitindose o abatimento do montante da condenação periodicamente desde que se constate estar o preso em atividade laborativa ou estudantil 1321 O trabalho segundo a Lei de Execução Penal art 31 é obrigatório mas não forçado Deve trabalhar o condenado que almejar conseguir benefícios durante o cumprimento da pena tendo em vista poder a sua recusa configurar falta grave art 51 III cc art 39 V da Lei de Execução Penal 721084 e consequentemente o impedimento à progressão de regime e ao livramento condicional O trabalho forçado vedado constitucionalmente art 5º XLVII c teria o condão de impelir o sentenciado à atividade laborativa sob pena de sofrer outras e mais severas sanções Logo a remição ao contrário é um incentivo à laborterapia São requisitos para o reconhecimento da remição a três dias de trabalho por um dia de pena ou doze horas de estudo por dia de condenação b apresentar merecimento auferido pela inexistência de registro de faltas graves no seu prontuário c cumprir o mínimo de seis horas diárias máximo de oito de trabalho com descanso aos domingos e feriados É viável a concessão de horário especial de trabalho quando o preso for designado para serviços de conservação e manutenção do presídio art 33 parágrafo único da Lei de Execução Penal No caso de estudo há um período de quatro horas por dia d apresentar atestado de trabalho ou frequência a estudo fornecido pelo presídio com presunção de veracidade e exercício de trabalho ou estudo reconhecido pela direção do estabelecimento prisional O tempo remido deve ser computado como pena cumprida para todos os efeitos art 128 LEP Portanto cada vez que o juiz declarar o abatimento da pena devem se refazer todos os cálculos em relação aos benefícios penais Verifiquese ainda o conteúdo da Súmula 562 do STJ que dispõe É possível a remição de parte do tempo de execução da pena quando o condenado em regime fechado ou semiaberto desempenha atividade laborativa ainda que extramuros Perda dos dias remidos e falta grave Tratavase de jurisprudência amplamente majoritária no sentido de que o condenado ao praticar falta grave perdia os dias remidos iniciandose novo cômputo a partir da data da falta Era a aplicação da antiga redação do art 127 da Lei 1322 1323 de Execução Penal O condenado que for punido por falta grave perderá o direito ao tempo remido começando o novo período a partir da data da infração disciplinar Hoje com a edição da Lei 124332011 resolveuse a controvérsia fixandose a possibilidade de perda dos dias remidos mas não totalmente Condicionase a revogação até um terço Acertou a novel lei em estabelecer um teto para a perda com o fim de não castigar em excesso o condenado porém errou ao deixar de determinar um quantum exato para a referida perda Essa omissão pode levar o juiz a fixar a perda de somente um dia mínimo possível para qualquer pena privativa de liberdade o que seria incongruente e injusto Inexistência de oportunidade de trabalho e preso provisório Não cabe a remição quando o estabelecimento prisional não ofereça oportunidade de exercer atividade laborativa ou frequência a estudo pois a lei é clara exigindo o efetivo trabalho ou estudo para a redenção da pena Porém é fundamental repensar essa situação uma vez que a falta de trabalho ou estudo não depende do condenado mas constitui culpa do Estado Havia controvérsia em relação à aceitação do benefício da remição para presos provisórios A Lei 124332011 reparou a polêmica e estabeleceu com clareza tal viabilidade art 126 7º LEP Aliás andou bem pois o direito à execução provisória da pena praticamente equiparou o condenado definitivo ao preso cautelar Então mais adequado que o provisório possa trabalhar ou estudar do mesmo modo que o sentenciado Remição pelo estudo Não havia previsão legal embora fosse expressa recomendação da jurisprudência que se pudesse conceder a remição pelo estudo Em decisão proferida no dia 27 de junho de 2007 o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 341 com o seguinte enunciado A frequência a curso de ensino formal é causa de remição de parte do tempo de execução de pena sob regime fechado ou semiaberto A Lei 124332011 corrigiu tal omissão autorizando a remição pelo estudo à razão de 12 horas de frequência escolar atividade de ensino fundamental médio inclusive profissionalizante ou superior incluindose requalificação profissional divididas em pelo menos três dias Normalmente o direito à remição envolve os presos em regime fechado ou semiaberto pois em regime aberto ou livramento condicional há o dever de trabalho honesto Incluiuse o estudo no mesmo cenário aumentado o benefício admitindose a remição por estudo também em regime aberto ou livramento condicional art 126 6º LEP Cremos inadequada tal extensão quem está livre deve trabalhar e portanto se preferir igualmente estudar sem remição alguma A conclusão de ensino fundamental médio ou superior durante o cumprimento da pena permite o acréscimo de 13 no tempo a remir art 126 5º LEP PONTO RELEVANTE PARA DEBATE A remição pelo estudo e o aproveitamento escolar A Lei 124332011 introduziu a possibilidade de remição da pena por meio do estudo do sentenciado exigindo pelo menos 12 horas para cada dia de pena compensada Demandase para tanto o atestado de frequência escolar mas não se menciona quando o estudo se desenvolve no interior do estabelecimento prisional qualquer aproveitamento escolar Paradoxalmente quando o preso estudar fora do presídio deverá ser comprovada a frequência e também o aproveitamento escolar art 129 1º LEP Segundo nos parece em qualquer hipótese deve o juiz da execução penal exigir não somente o atestado de frequência às aulas mas igualmente o aproveitamento escolar do condenado Afinal quem trabalha em qualquer setor deve demonstrar rendimento sob pena de não ser considerado o seu labor não é possível passar o dia sentado na 14 lavandeira por exemplo em lugar de lavar a roupa Por isso de nada resolve o preso assistir aula sem nenhuma interação ou algum rendimento escolar Se comparecer à aula e não participar dos trabalhos deixar de realizar testes e provas para apuração do aproveitamento tal fato deve ser comunicado ao juiz e o atestado não deve ser validado para fim de remição Por tal motivo somos contrários à ideia por alguns lançada de que a mera leitura de livros qualquer obra seria equivalente ao estudo dando ensejo à remição É preciso ter cautela para a aceitação do instituto sob pena de vulgarizálo A remição faz parte da ressocialização do sentenciado e não deve servir de escusa para abater a pena sem nenhum rendimento nesse sentido SUPERVENIÊNCIA DE DOENÇA MENTAL É preciso distinguir a doença mental que acomete o sentenciado durante a execução da sua pena da enfermidade que possui o agente no momento da conduta delituosa A este último caso aplicase o disposto no art 26 do Código Penal vale dizer não se aplica pena mas medida de segurança ocorrendo a chamada absolvição imprópria O juiz apesar de absolver o réu impõelhe medida de segurança internação ou tratamento ambulatorial que será nos termos do art 97 1º do Código Penal indeterminada até que haja a cessação da periculosidade afinal cometeu um injusto no estado de insanidade A superveniência de doença mental ao condenado no entanto apesar de poder levar à conversão da pena em medida de segurança nos termos do disposto no art 41 do Código Penal em combinação com o art 183 da Lei de Execução Penal não pode ser por tempo indeterminado respeitandose o final da sua pena Afinal o sistema do duplo binário aplicação de pena e medida de segurança foi abolido em 1984 de 15 forma que se o réu foi condenado por ter sido considerado imputável à época do crime recebendo a reprimenda cabível por tempo determinado não pode ficar o resto dos seus dias submetido a uma medida de segurança penal Assim terminada a sua pena estando ele em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico deve ser colocado à disposição do juízo civil tal como acontece com qualquer pessoa acometida de uma enfermidade mental incurável Por derradeiro é preciso que se diga que se a doença mental for curável e passageira não há necessidade de conversão da pena em medida de segurança mas tão somente a transferência do preso para tratamento em hospital adequado por curto período Assim O internamento ou a sujeição ao ambulatório podem constituir providência temporária Uma vez cessada a causa determinante daquela medida o agente voltará a cumprir a pena computandose no seu tempo o período em que esteve internado Miguel Reale Júnior René Ariel Dotti Ricardo Antunes Andreucci e Sérgio Marcos de Moraes Pitombo Penas e medidas de segurança no novo Código p 119 E na mesma ótica conferir a lição de Aníbal Bruno tomada a pena como hoje é geralmente admitida sobretudo na sua fase executiva como um processo recuperador do delinquente para o seu ajustamento à vida social com este coincide o tratamento que visa à normalização do seu estado mental Esse tratamento não se divorcia da corrente de atividades que a execução da pena faz que se exerçam sobre o sentenciado Computar o tempo de tratamento como se fosse cumprimento da pena é uma exigência não só de piedade e de justiça mas de lógica do sistema Assim o sentenciado recolhido a hospital ou manicômio conta o tempo em que ali permanece como de execução da pena Das penas p 77 DETRAÇÃO É a contagem no tempo da pena privativa de liberdade e da medida de segurança do período em que ficou detido o condenado em prisão provisória no Brasil ou no exterior de prisão administrativa ou mesmo de internação em hospital de custódia e tratamento Ex se o sentenciado foi preso provisoriamente e ficou detido por um ano até a condenação transitar em julgado sendo apenado a seis anos de reclusão cumprirá somente mais cinco 151 152 Cômputo da prisão provisória na medida de segurança O desconto deve ser feito no prazo mínimo de internação ou tratamento ambulatorial 1 a 3 anos e não no tempo total de aplicação da medida de segurança Assim se o juiz fixa 2 anos de internação mínima mas o apenado já ficou preso por um ano preventivamente deve ser realizado o exame de cessação de periculosidade dentro de um ano e não em dois como originalmente determinado Expõe a doutrina que a regra da detração em relação à medida de segurança se justifica não para o fim de ser levantada a medida como é curial mas para o efeito de contar o tempo para a realização obrigatória do exame de averiguação de periculosidade ao termo do prazo mínimo Miguel Reale Júnior René Ariel Dotti Ricardo Antunes Andreucci e Sérgio Marcos de Moraes Pitombo Penas e medidas de segurança no novo Código p 123 Ligação entre a prisão provisória e a pena concreta para aplicar a detração Há basicamente duas correntes a deve haver ligação entre o fato criminoso a prisão provisória decretada e a pena aplicada b não precisa haver ligação entre o fato criminoso praticado a prisão provisória e a pena desde que haja absolvição extinção da punibilidade ou redução da pena em outro processo por crime anteriormente cometido mas prisão decretada depois Ex se o réu comete um roubo no dia 20 de março de 1990 e depois pratica um furto pelo qual tem a prisão preventiva decretada no dia 13 de maio de 1990 caso seja absolvido pelo furto e condenado pelo roubo poderá computar o tempo de prisão provisória na pena do crime pelo qual foi apenado O que não se pode aceitar de modo algum é a aplicação da detração quando o fato criminoso pelo qual houve condenação tenha sido praticado posteriormente ao delito que trouxe a prisão provisória e a absolvição Seria o indevido crédito em conta corrente Ex o sujeito pratica um roubo pelo qual é preso em flagrante mas é absolvido depois comete um furto pelo qual vem a ser condenado Se pudesse descontar o tempo do flagrante do roubo na pena do furto estaria criando um crédito contra o Estado para ser utilizado no futuro o que é ilógico 153 154 Detração e pena de multa Aplicase por analogia in bonam partem no desconto da pena de multa o tempo de prisão provisória Assim quem foi preso preventivamente para ao final ser condenado apenas à pena pecuniária não terá nada a cumprir É o que ocorre quando alguém é preso e denunciado por tráfico ilícito de drogas art 33 Lei 113432006 mas ao término da instrução o juiz desclassifica a infração para a forma do art 28 da mesma Lei para consumo próprio Inexiste pena privativa de liberdade para tal espécie de infração Logo para quem já ficou preso preventivamente um tempo considerável nada mais há a cumprir É a aplicação da detração imprópria em benefício do réu Detração e determinação do regime inicial da pena A aplicação da detração não deveria influenciar o juiz na fixação do regime inicial de cumprimento da pena Desse modo por exemplo se o agente ficasse preso por 2 anos preventivamente para depois ser condenado a 9 anos de reclusão o que exigiria a fixação do regime fechado inicial não haveria como o magistrado da condenação fazer o desconto referente à detração a fim de considerar que tivesse ele apenas mais 7 anos para cumprir impondolhe o regime semiaberto Porém atualmente confirmase a imensa lentidão do Judiciário para dar fim ao processo criminal acarretando ao preso cautelar diversos problemas e obstáculos tanto assim que se criou na jurisprudência o direito à execução provisória da pena Diante disso soanos justo computar o tempo de prisão provisória extenso e difícil para o acusado para o fim de cálculo do regime inicial de cumprimento da pena No exemplo supracitado poderia ele receber o regime semiaberto evitandose maiores transtornos para a execução da pena Essa posição doutrinária terminou consagrada pela Lei 127362012 que incluiu no art 387 do Código de Processo Penal o 2º nos seguintes termos o tempo de prisão provisória de prisão administrativa ou de internação no Brasil ou no estrangeiro será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade 155 156 Detração e suspensão condicional da pena O desconto deve operarse na pena privativa de liberdade fixada se vier a ser cumprida caso revogado o sursis mas não no tempo de suspensão Imaginese por exemplo que o réu seja condenado a dois anos de reclusão tendo ficado preso provisoriamente por seis meses Recebe o benefício da suspensão condicional da pena pelo prazo de dois anos Caso seja revisto o sursis ao invés de cumprir dois anos cumprirá somente um ano e seis meses Em nada poderá interferir a prisão provisória no período de prova afinal se a condenação fosse de apenas um ano e seis meses do mesmo modo caberia o sursis pelos mesmos dois anos Detração e penas alternativas previstas ao usuário de drogas Estabelece o art 28 da Lei 113432006 as seguintes penas para o usuário de entorpecentes a advertência sobre os efeitos das drogas b prestação de serviços à comunidade c medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo Há muitos casos em que o réu foi preso em flagrante indiciado e processado como incurso no art 33 tido por traficante mas ao final da instrução o juiz desclassifica a infração penal para a figura do art 28 Ficou detido por semanas ou meses e não há em nosso entendimento qualquer cabimento para que cumpra as penas alternativas previstas para o usuário Afinal já enfrentou o pior que é a segregação cautelar em regime fechado o que poderia servir de tempo detraído caso fosse condenado a pena privativa de liberdade Logo por analogia in bonam partem deve se aplicar a detração no mesmo prisma deixando de aplicar qualquer reprimenda em caso de desclassificação de tráfico para uso SÍNTESE Espécies de penas privativas de liberdade reclusão delitos mais graves detenção delitos menos graves e prisão simples contravenções penais Na essência no entanto são todas penas de prisão Regime fechado deve ser cumprido em estabelecimento prisional de segurança máxima sem possibilidade de saída temporária com trabalho obrigatório durante o dia e isolamento no repouso noturno Regime semiaberto deve ser cumprido em colônia penal agrícola ou industrial estabelecimento de segurança média com trabalho obrigatório durante o dia e alojamento coletivo durante a noite Pode haver saída temporária e eventualmente trabalho externo e frequência a cursos profissionalizantes Regime aberto deve ser cumprido em casas do albergado ou estabelecimentos similares sem qualquer obstáculo à fuga pois caracterizase pela autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado Este por sua vez deve recolherse à casa do albergado durante o repouso noturno e nos finais de semana quando não esteja trabalhando Regime de prisão albergue domiciliar é a forma de cumprimento do regime aberto idealizado para condenados especiais maiores de 70 anos mulheres grávidas ou com filhos pequenos pessoas enfermas com o objetivo de cumprirem a pena em seus domicílios Entretanto atualmente pela falta de casa do albergado em muitas comarcas tornouse o regime aberto aplicado no caso concreto independentemente dos requisitos estabelecidos na Lei de Execução Penal Progressão da pena é a concretização da individualização da pena pois o condenado tem a oportunidade de se transferir do regime mais rigoroso para o menos severo desde que cumpra um sexto da pena como regra no anterior e demonstre merecimento Remição é o resgate da pena pelo trabalho ou estudo abatendose do montante da condenação os dias trabalhados ou de frequência escolar na proporção de três dias de labor ou estudo por um dia de pena Detração é o desconto na pena privativa de liberdade e na medida de segurança do tempo de prisão provisória no Brasil ou no exterior 1 Capítulo XXIII Penas Restritivas de Direitos CONCEITO DE PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS São penas alternativas expressamente previstas em lei tendo por fim evitar o encarceramento de determinados criminosos autores de infrações penais consideradas mais leves promovendolhes a recuperação através de restrições a certos direitos É o que Nilo Batista define como um movimento denominado fuga da pena iniciado a partir dos anos 1970 quando se verificou com maior evidência o fracasso do tradicional sistema punitivo no Brasil Alternativas à prisão no Brasil p 76 Conceitualmente as penas restritivas de direitos gozam de ampla aceitação doutrinária e até jurisprudencial Na prática o que se vê é a literal pobreza de penas alternativas efetivas O Parlamento insiste em penas inexequíveis pífias 2 antiproducentes enfim criou um quadro nefasto de penas restritivas de direitos É preciso reformar com urgência esse contexto normativo pois a única pena alternativa com valor social é a prestação de serviços à comunidade NATUREZA JURÍDICA São sanções penais autônomas e substitutivas São substitutivas porque derivam da permuta que se faz após a aplicação na sentença condenatória da pena privativa de liberdade Não há no Código Penal tipos incriminadores prevendo no preceito secundário pena restritiva de direito Portanto quando o juiz aplicar pena privativa de liberdade pode substituíla por restritiva pelo mesmo prazo da primeira São autônomas porque subsistem por si mesmas após a substituição O juiz das execuções penais diretamente cuidará de fazer cumprir a restrição de direito e não mais a privativa de liberdade salvo necessidade de conversão por fatores incertos e futuros cf Miguel Reale Júnior René Ariel Dotti Ricardo Antunes Andreucci e Sérgio Marcos de Moraes Pitombo Penas e medidas de segurança no novo Código p 138 Apesar do mencionado caráter substitutivo da pena restritiva de direitos atualmente já se pode encontrar exemplos de penas restritivas com montantes próprios aplicáveis independentemente das penas privativas de liberdade O Código de Trânsito Brasileiro Lei 950397 no art 292 dispõe que a suspensão ou a proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor pode ser imposta isolada ou cumulativamente com outras penalidades Em outros dispositivos como acontece com o art 302 prevêse a possibilidade de aplicar pena privativa de liberdade cumulada com a restritiva de direito Praticar homicídio culposo na direção de veículo automotor Penas detenção de dois a quatro anos e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor A suspensão ou proibição de obtenção da permissão ou da habilitação por sua vez tem prazo diverso da pena privativa de liberdade variando de dois meses a cinco anos art 293 caput Lei 950397 Outra ilustração importante que chegou a parecer a alguns uma forma velada de descriminalização embora o fenômeno tenha sido a desencarcerização pode ser encontrada no art 28 da Lei 113432006 Dispõe o referido artigo que o delito de 3 porte de drogas para consumo pessoal submeterá o agente às penas de advertência prestação de serviços à comunidade eou medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo estas duas últimas contando com prazos variando entre um dia a dez meses conforme a situação Se não forem cumpridas as sanções poderão ser a admoestação verbal e a aplicação de multa Logo a pena restritiva de direitos aplicada não substitui nenhuma pena privativa de liberdade que deixou de existir para tal delito Sobre o tema e para mais detalhes consultar o nosso Leis penais e processuais penais comentadas ESPÉCIES DE PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS No Código Penal art 43 encontramos cinco modalidades a prestação pecuniária b perda de bens e valores c prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas d interdição temporária de direitos e limitação de fim de semana A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro feito à vítima e seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social de uma importância fixada pelo juiz não inferior a um salário mínimo nem superior a 360 salários mínimos Pode conforme o caso transformarse em prestação de outra natureza conforme veremos no item próprio A perda de bens e valores consiste na transferência em favor do Fundo Penitenciário Nacional de bens e valores adquiridos licitamente pelo condenado integrantes do seu patrimônio tendo como teto o montante do prejuízo causado ou o proveito obtido pelo agente ou terceiro com a prática do crime o que for maior A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas é a atribuição de tarefas gratuitas ao condenado junto a entidades assistenciais hospitais orfanatos e outros estabelecimentos similares em programas comunitários ou estatais Tratase e m nosso entender da melhor sanção penal substitutiva da pena privativa de liberdade pois obriga o autor de crime a reparar o dano causado através do seu trabalho reeducandose enquanto cumpre pena Nesse sentido notese a lição de Paul de Cant A ideia de fazer um delinquente executar um trabalho reparador em 4 benefício da comunidade tem sido frequentemente expressa nestes últimos anos O fato mais admirável é que parece que Beccaria já havia pensado em uma pena dessa natureza ao escrever no século XVIII que a pena mais oportuna será somente aquela espécie de servidão que seja justa quer dizer a servidão temporária que põe o trabalho e a pessoa do culpado a serviço da sociedade porque este estado de dependência total é a reparação do injusto despotismo exercido por ele em violação ao pacto social O trabalho em benefício da comunidade uma pena de substituição p 47 A interdição temporária de direitos é a mais autêntica pena restritiva de direitos pois tem por finalidade impedir o exercício de determinada função ou atividade por um período determinado como forma de punir o agente de crime relacionado à referida função ou atividade proibida frequentar determinados lugares ou inscrever se em concurso avaliação ou exame públicos A limitação de fim de semana consiste na obrigação do condenado de permanecer aos sábados e domingos por cinco horas diárias em Casa do Albergado ou lugar adequado a fim de participar de cursos e ouvir palestras bem como desenvolver atividades educativas REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS São três requisitos objetivos e um subjetivo decomposto em vários itens art 44 CP objetivos a aplicação de pena privativa de liberdade não superior a quatro anos quando se tratar de crime doloso b crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa c réu não reincidente em delito doloso subjetivo condições pessoais favoráveis d1 culpabilidade d2 antecedentes d3 conduta social d4 personalidade d5 motivos d6 circunstâncias Quanto à duração da pena aplicada a restrição a um montante de quatro anos somente se dá no tocante aos crimes dolosos Os culposos não possuem limite Não cabe ao juiz estabelecer exceção não criada pela lei de forma que estão excluídos todos os delitos violentos ou com grave ameaça ainda que comportem penas de pouca duração No caso da lesão corporal dolosa leve grave ou gravíssima pouco importando se de menor potencial ofensivo ou não para efeito de aplicação da substituição da pena não mais tem cabimento a restritiva de direitos O juiz em caso de condenação poderá conceder o sursis ou fixar o regime aberto para cumprimento Há posição contrária sustentando que nas hipóteses de infração de menor potencial ofensivo se cabe transação por certo seria aplicável a substituição por pena restritiva de direitos Pensamos de modo diverso Se o autor desse tipo de infração merecer a transação esta será aplicada Não sendo o caso é processado regularmente vedada a substituição por restrição de direitos restando outras medidas alternativas de política criminal Quanto à violência busca a doutrina fazer diferença entre violência real própria ou imprópria e presumida Sustentamos no entanto que a violência abrange as formas física e moral ainda que o legislador tenha preferido separálas quando as menciona nas normas penais falando sempre de uma e outra Deveria ter mencionado apenas a palavra violência Não sendo assim quando se lê grave ameaça entendese a modalidade de violência moral quando se lê violência vêse a física A violência presumida por outro lado é forma de violência física pois resulta da incapacidade de resistência da pessoa ofendida Quem não consegue resistir porque o agente se valeu de mecanismos indiretos para dobrar seu esforço drogando a vítima por exemplo está fisicamente retirando o que lhe pertence Por isso o que se denomina de violência imprópria não passa da violência presumida que é no caso do art 44 igualmente impeditiva da concessão de penas alternativas Em suma a violência é física com agressão direta ou indireta à integridade da vítima ou moral com grave ameaça mas sempre própria A denominada violência imprópria que seria dobrar a capacidade de resistência por outros meios não passa de uma forma de violência presumida Mas esta forma de violência porque impede o ofendido de resistir não deixa de ser forma de violência física embora por meios indiretos Quem insere droga na bebida da vítima que desmaia verga a sua capacidade de resistir agredindoa de maneira indireta A existência de qualquer delas impede a substituição por pena restritiva de direitos PONTOS RELEVANTES PARA DEBATE A substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos para os delitos hediondos e equiparados Como regra não cabe a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos por falta do requisito objetivo a pena é superior a 4 anos ou o delito é cometido com violência ou grave ameaça à pessoa A única exceção mais frequente ficava por conta do tráfico ilícito de entorpecentes cuja pena mínima era de 3 anos art 12 da revogada Lei 636876 e não seria cometido violentamente Se fosse levado em consideração somente este requisito nada impediria a substituição não se podendo nem se devendo confundir a aplicação de pena restritiva de direitos em lugar da privativa de liberdade com o regime de cumprimento de pena Porém a questão quase perdeu o interesse com a edição da nova Lei de Drogas Lei 113432006 A pena mínima para o tráfico propriamente dito art 33 foi elevada para 5 anos ultrapassando o limite fixado pelo art 44 I do Código Penal Porém ainda que se cuidasse de tentativa cuja pena ficasse abaixo dos quatro anos não caberia a aplicação de pena alternativa por expressa vedação estabelecida pelo art 44 caput parte final da mencionada Lei 113432006 Quanto à figura do tráfico ilícito de entorpecentes com causa de diminuição de pena também não havia a possibilidade para a substituição por pena alternativa nos termos do 4º do art 33 da Lei de Drogas nos delitos definidos no caput e no 1º deste artigo as penas poderão ser reduzidas de 16 um sexto a 23 dois terços vedada a conversão em penas restritivas de direitos desde que o agente seja primário de bons antecedentes não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa No entanto o Supremo Tribunal Federal em decisão tomada no Plenário decidiu ser cabível a substituição da pena privativa de liberdade não superior a quatro anos para qualquer modalidade de tráfico de drogas Entendeuse que a vedação constante do art 44 da Lei de Drogas lesava o princípio constitucional da individualização da pena Editouse Resolução do Senado retirando a eficácia dessa norma Há ainda outras formas privilegiadas de tráfico com penas menores criadas pela nova Lei que nem foram abrangidas pela proibição fixada pelo art 44 caput da Lei 113432006 São os casos do art 33 2º induzir instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga Pena detenção de 1 um a 3 três anos e multa de 100 cem a 300 trezentos diasmulta e 3º oferecer droga eventualmente e sem objetivo de lucro a pessoa de seu relacionamento para juntos a consumirem Pena detenção de 6 seis meses a 1 um ano e pagamento de 700 setecentos a 1500 mil e quinhentos diasmulta sem prejuízo das penas previstas no art 28 Poderíamos inclusive sustentar que tais figuras delituosas nem mesmo podem ser consideradas infrações penais equiparadas a crimes hediondos pois não contam com o tratamento rigoroso a estes imposto De toda forma não se deve olvidar não ser automática e obrigatória a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos às figuras típicas de tráfico ilícito de drogas Deve o juiz não sendo o caso de aplicar outro benefício qualquer ex transação ou suspensão condicional do processo conforme a situação ponderar os requisitos subjetivos previstos no art 44 III do Código Penal culpabilidade antecedentes conduta social personalidade etc As penas alternativas no cenário da violência doméstica Há muito tempo se discute no Brasil qual a sanção merecida pelo autor da violência no lar especialmente contra a mulher Por certo não é caso de se defender a aplicação de penas desproporcionais e necessariamente de prisão Entretanto é fundamental não banalizar a sanção como já se fez em particular no contexto dos Juizados Especiais Criminais determinando ao agressor que doasse cestas básicas a uma instituição de caridade vide o ponto para debate abaixo referido De toda forma o art 44 veda a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando houver violência ou grave ameaça à pessoa justamente o quadro apresentado pela violência doméstica Além disso a Lei 113402006 Lei Maria da Penha veda a aplicação da Lei 909995 a tais casos de agressão a mulheres Proíbe inclusive as penas meramente pecuniárias Diante disso é incompreensível que alguns juízes continuem substituindo as penas referentes a lesões corporais e ameaças decorrentes de violência no lar por penas alternativas Em especial devese criticar com veemência a substituição por penas totalmente inócuas como a limitação de fim de semana Esta pena deveria ser cumprida em Casa do Albergado que não existe na maioria das Comarcas Logo o sentenciado acaba sendo encaminhado para o chamado albergue domiciliar Ora a limitação de fim de semana seria a obrigação de permanecer em sua própria casa por cinco horas no sábado e cinco horas no domingo Eis uma pena que o condenado cumpre durante as suas horas de sono É típica fonte de impunidade O STF e o STJ têm firmado o entendimento de não caber pena alternativa para qualquer delito cometido no contexto da violência doméstica Isso não significa a condenação ao cárcere pois existe o benefício da suspensão condicional da pena sursis para evitar tal situação Sobre o assunto confirase no STJ Súmula 588 A prática de crime ou contravenção penal contra a mulher com violência ou grave ameaça no ambiente doméstico impossibilita a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos Parecenos justo estabelecer o sursis quando a pena não ultrapassar dois anos colocando o agressor em período de prova com as obrigações constantes do 1º ou do 2º do art 78 do Código Penal No tocante ao requisito ligado à reincidência restringiuse a aplicação da pena restritiva de direitos somente ao reincidente por crime doloso embora com exceção Há dois requisitos estabelecidos em lei para que o juiz opere a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ao condenado reincidente por crime doloso a ser socialmente recomendável o que é de análise extremamente subjetiva embora assim deva ser cabendo ao magistrado no caso concreto verificar se a hipótese de reincidência comporta a substituição tendo em conta a maior possibilidade de reeducação do condenado Não é socialmente recomendável encarcerar um sujeito que tenha duas penas leves a cumprir podendo ficar em liberdade prestando serviços à comunidade por exemplo b não ter havido reincidência específica ou seja não pode reiterar o mesmo crime idêntico tipo penal Os dois requisitos são cumulativos e não alternativos O cenário concernente aos requisitos de ordem subjetiva leva o juiz dentro do seu prudente critério a analisar novamente o conteúdo do art 59 do Código Penal Nessa avaliação o magistrado pode levar em conta a diferença existente entre um autor de furto de veículos vinculado a uma rede de desmanche de automóveis e um ladrão eventual que age sozinho como já mencionado anteriormente aplicando a substituição quando for o caso A concessão de pena alternativa para estrangeiro deve levar em conta se ele possui residência e visto de permanência no Brasil Caso seja estrangeiro de passagem pelo país poderia surgir a mesma polêmica que envolve o sursis Nesta hipótese como não tem vínculo com o Brasil podendo ser expulso a qualquer tempo não cumpriria pena alguma Ainda que tal situação seja real é preferível conceder a pena alternativa quando preenchidos os requisitos do art 44 ao estrangeiro de passagem pelo país pois se cuida de condenação a pena não elevada por crime menos gravoso constituindo medida exagerada determinar o seu encarceramento quando para o brasileiro em igual situação seria possível a concessão da pena 5 6 restritiva de direitos Se o estrangeiro beneficiado pela pena alternativa for expulso ou retirarse voluntariamente do Brasil tanto melhor Tratase de melhor política criminal permitir que o estrangeiro autor de crime considerado de menor importância parta do território nacional do que mantêlo encarcerado até que cumpra pena de curta duração Lembremonos de que após a edição da Lei 113402006 criando mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher vedouse nessas hipóteses a aplicação de penas de cesta básica ou outras de prestação pecuniária bem como a substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa art 17 Sob outro aspecto a Lei 128502013 introduziu a possibilidade de aplicar a qualquer delito pouco importando o montante da pena se doloso ou culposo a pena restritiva de direitos em lugar da privativa de liberdade quando houver delação premiada Desse modo no cenário do crime de organização criminosa o colaborador quando desvendar fatos relevantes pode receber como benefício a pena alternativa art 4º caput MOMENTOS PARA A CONVERSÃO O mais comum é a conversão na sentença condenatória seguindo os parâmetros do art 44 do Código Penal já analisados Entretanto ainda existe essa possibilidade durante a execução da pena respeitado o disposto no art 180 da Lei de Execução Penal a pena privativa de liberdade não superior a 2 anos b cumprimento da pena em regime aberto c ter cumprido pelo menos 14 da pena d antecedentes e personalidade do condenado indicarem ser conveniente a conversão EXIGÊNCIAS PARA A CONVERSÃO Preceitua o art 44 2º do Código Penal que a condenação a pena privativa de liberdade igual ou inferior a um ano pode ser substituída por uma restritiva de direitos ou multa se a condenação for superior a um ano a substituição será por duas penas restritivas de direitos ou uma restritiva e uma multa Essa norma não se aplica aos delitos contra o meio ambiente previstos na Lei 960598 podendose substituir penas superiores a um ano por apenas uma restritiva de direitos desde que respeitado o teto de quatro anos para crimes dolosos art 7º Esse dispositivo provocou um conflito aparente de normas pois teria entrado em confronto com o disposto no art 60 2º do CP que autoriza a substituição de pena privativa de liberdade por multa desde que o montante não supere seis meses Pensamos que há solução sem o predomínio de uma norma sobre a outra Há duas posições no entanto a os que entendem ter o art 44 2º por ser o mais recente lei posterior afasta a aplicação de lei anterior aplicação do critério da sucessividade revogado o disposto no art 60 2º razão pela qual a substituição é possível b aqueles que sustentam ser compatível a aplicação dos dois dispositivos reservandose à pena igual ou inferior a seis meses a possibilidade de substituição por multa aplicandose o art 60 2º ou por restritiva de direitos aplicandose o art 44 2º conforme o caso bem como à pena superior a seis meses e igual ou inferior a um ano somente uma pena restritiva de direitos Preferimos a última posição pois a possibilidade de harmonia é evidente penas menos elevadas seis meses ou inferiores podem ser convertidas em multa ou restritiva de direitos enquanto penas mais elevadas mais de seis meses até um ano podem ser substituídas por uma única pena restritiva já que para penalidades acima de um ano é indispensável fixar duas restritivas de direito ou uma restritiva acompanhada de uma multa Essa interpretação compondo as duas normas é a mais indicada também por outros fatores Devese salientar que o art 60 é especial em relação ao art 44 Este último cuida da aplicação de penas restritivas de direitos substancialmente somente tangenciando a questão relativa à multa Por outro lado o título do art 60 bem demonstra a sua inserção no capítulo relativo à aplicação da pena critérios especiais da pena de multa Ora se para a fixação da pena pecuniária deve o magistrado levar em consideração principalmente a situação econômica do réu e não 7 os demais requisitos comuns às penas privativas de liberdade é natural supor que o 2º do art 60 tratando da multa substitutiva deva ser considerado em igualdade de condições específico para essa possibilidade de substituição Ademais seria ilógico conceder por exemplo uma pena de multa para um furto simples cuja pena não ultrapasse um ano podendo o juiz aplicar igualmente apenas uma pena de multa para o furto privilegiado art 155 2º CP quando considerar de pequeno valor a coisa subtraída e primário o autor do crime Estarseia equiparando indevidamente situações francamente desiguais Portanto se a aplicação exclusiva da pena de multa foi reservada para a melhor das hipóteses de furto privilegiado tudo leva a crer que a pena pecuniária não é compatível com delitos de sanção superior a seis meses Parecenos a melhor exegese a ser extraída do confronto entre os arts 44 2º e 60 2º do Código Penal No sentido que defendemos checar a lição de Sérgio Salomão Shecaira e Alceu Corrêa Junior Teoria da pena p 231 Deve prevalecer portanto a interpretação no sentido da subsistência e da compatibilidade dos dois dispositivos legais ou seja o art 60 2º sendo aplicável para pena de até seis meses substituição por multa e o art 44 2º aplicável para pena superior a seis meses e igual ou inferior a um ano substituição por multa ou por restritiva de direitos RECONVERSÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS EM PRIVATIVA DE LIBERDADE Tratase de um incidente na execução penal Não cumprindo as condições impostas pelo juiz da condenação poderá o sentenciado perder o benefício que lhe foi concedido retornando à pena original ou seja voltando à privativa de liberdade O descumprimento das condições pode ocorrer nos seguintes casos a na prestação de serviços à comunidade e na limitação de fim de semana a1 quando o condenado não for encontrado por estar em lugar incerto e não sabido ou deixar de atender à intimação por edital a2 quando não comparecer sem justo motivo à entidade assistencial para prestar o serviço ou deixar de se recolher no fim de semana a3 quando o sentenciado recusarse sem motivo válido a prestar o serviço que lhe foi imposto ou a participar das atividades determinadas pelo juiz a4 quando praticar falta grave a5 quando for condenado por outro crime à pena privativa de liberdade cuja execução não suspensa tornar incompatível o cumprimento da restritiva de direitos art 181 LEP b na interdição temporária de direitos b1 quando o condenado exercer o direito interditado sem motivo justo b2 quando o sentenciado não for localizado para cumprir a restrição por estar em lugar incerto e não sabido ou desatender à intimação por edital b3 quando sofrer condenação por crime sujeito à pena privativa de liberdade incompatível com a restrição c na prestação pecuniária e na perda de bens ou valores caso deixe de efetuar o pagamento da prestação fixada ou deixe de entregar os bens ou valores declarados perdidos por sentença de maneira voluntária Ao editar a Lei 971498 criando essas duas penas no universo do Código Penal deveriam ter sido estabelecidas claramente as condições para o cumprimento para a execução e especialmente as consequências para o inadimplemento Não o fazendo é preciso aplicar a Lei de Execução Penal no que for cabível O Ministério Público tem legitimidade para executar as penas devendo ser o condenado intimado a efetuar o pagamento prestação pecuniária ou a entregar o bem ou valor perda de bens ou valores nos termos do art 164 e seguintes da referida Lei processo para a execução da pena de multa Se durante o processo executivo ficar demonstrado que o sentenciado está deliberadamente frustrando o cumprimento da pena restritiva de direitos é natural que se faça a reconversão para pena privativa de liberdade Quando no entanto perceberse que a prestação pecuniária não foi paga por absoluta impossibilidade financeira do condenado bem como deixar de ser entregue ao Estado o bem declarado perdido por ter perecido ou estar deteriorado ou por motivo de força maior é preciso aplicar por analogia o disposto no art 148 da Lei de Execução Penal Vale dizer o juiz da execução pode entendendo ser cabível aplicar outra pena restritiva de direitos Aliás no específico caso da prestação pecuniária o magistrado pode valerse do disposto no 2º do art 45 do Código Penal substituição por prestação de outra natureza Nesses casos fortuitos não se deve deixar de cumprir a pena nem 8 tampouco convertêla em privativa de liberdade buscandose pois suprir a lacuna deixada pelo legislador Em suma inicialmente cabe ao Ministério Público executar as penas de prestação pecuniária e perda de bens e valores na forma do art 164 e ss da LEP pena de multa frustrandose o pagamento por malícia do condenado deve haver reconversão para pena privativa de liberdade não ocorrendo o pagamento por impossibilidade financeira ou motivo de força maior o juiz deve aplicar outra pena restritiva de direitos Justamente por isso é que o juiz da condenação deve reservar tais penas prestação pecuniária e perda de bens e valores aos réus que efetivamente têm condições financeiras para suportálas sob pena de iludir a finalidade das novas penalidades Feita a reconversão conforme o caso o sentenciado cumprirá a pena privativa de liberdade pelo restante da restritiva de direitos Exemplo condenado a dois anos de prestação de serviços à comunidade cumpre somente um ano A outra metade será convertida em pena privativa de liberdade Dispôs ainda o art 44 4º do CP que havendo reconversão deverá ser respeitado o saldo mínimo de trinta dias de reclusão ou detenção Ex o condenado que deixar de cumprir sua pena faltando quinze dias para findála deverá cumprir o mínimo de trinta dias de pena privativa de liberdade Não teria mesmo cabimento operar a reconversão para obrigar o sentenciado a cumprir uma semana de reclusão que não daria nem mesmo para ser fiscalizada a contento caso fosse fixado o regime mais brando que é o aberto Quando houver nova condenação durante o gozo de pena restritiva de direitos a reconversão não é automática art 44 5º CP É imprescindível que haja impossibilidade de cumprimento cumulativo das penas restritiva de direitos privativa de liberdade Assim se a segunda pena apesar de privativa de liberdade for cumprida no regime aberto mormente na modalidade de prisão albergue domiciliar nada impede que o condenado execute concomitantemente a restritiva de direitos consistente em prestação de serviços à comunidade por exemplo PECULIARIDADES NO CUMPRIMENTO DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS 81 Prestação pecuniária A aplicação dessa pena independe de consenso ou aceitação da parte beneficiária pois seria ilógico e inaplicável o juiz por ocasião da sentença condenatória abrir prazo para a manifestação de quem quer que seja Portanto o caminho ideal é a fixação de um valor variável de 1 a 360 salários mínimos a ser pago à vítima ou seus dependentes A segunda opção não existindo parte ofendida definida é destinar o pagamento a entidade assistencial No mais a aplicação do disposto no art 45 2º do CP substituição por prestação de outra natureza somente pode ser feita na execução penal até porque depende de aceitação do beneficiário como veremos a seguir Devemos lembrar que a prestação pecuniária pode ter conotação de antecipação de indenização civil Quando for destinada à vítima do delito ou aos seus dependentes em futura ação de indenização civil o valor pago será devidamente descontado evitandose o enriquecimento sem causa por parte do ofendido Entretanto se o montante for destinado integralmente a entidade pública ou privada com destinação social a pena não tem qualquer conotação civil Outro fator que chama a atenção é a hipótese de ocorrer despenalização não aplicação de pena a uma conduta considerada criminosa quando se aplica a prestação pecuniária Se ela for destinada ao ofendido no mesmo patamar do dano que sofreu por causa do crime podendose descontar o valor pago no juízo penal em futura indenização civil é evidente que nenhuma pena efetivamente cumpriu o condenado Em verdade pagou ao ofendido o dano que causou o que seria devido de qualquer modo passível de ser conseguido em ação civil Por isso determinando o juiz penal que o pagamento em dinheiro seja realizado à vítima antecipando uma indenização civil estáse despenalizando a conduta de maneira indireta Exemplo determina o juiz que o réu pague à vítima a prestação pecuniária de dez salários mínimos Se o dano provocado tiver o mesmo montante o que é de se presumir pois se o magistrado fixar valor maior terá a vítima lucro com o crime algo no mínimo imoral podendose descontar tal quantia de eventual indenização civil não existiu pena alguma O advento da Lei 117192008 modificando o disposto nos arts 63 parágrafo único e 387 IV do Código de Processo Penal passou a permitir que o juiz na sentença condenatória fixe o valor mínimo para a reparação dos danos causados pela infração penal considerando os prejuízos sofridos pela vítima Ora essa alteração teve por fim acelerar a possibilidade de ser indenizado o ofendido em virtude da prática do delito evitandose a espera pela finalização da ação penal para depois ingressar com o pedido de reparação dos danos na esfera civil Assim sendo tornase ainda mais evidente não ter sentido a substituição da pena privativa de liberdade pela prestação pecuniária quando destinada à vítima ou aos seus dependentes Se havia a pretensão de garantir uma célere indenização estabelecida diretamente pelo juiz criminal com a reforma do processo penal tal medida pode ser tomada independentemente de se tratar de pena alternativa O correto portanto é evitar a prestação pecuniária destinada ao ofendido privilegiandose a utilização do proces socrime para debater a questão referente à indenização civil do dano provocado pelo crime Quanto à prestação de outra natureza art 45 2º CP pouco esclareceu o legislador o disposto nesse parágrafo criando uma brecha inadequada para a aplicação da lei penal Ao estabelecer que é possível substituir a pena de prestação pecuniária por prestação de outra natureza deu origem a uma pena indeterminada o que pode tornarse inconstitucional uma vez que abusiva e inadequada Desrespeitase o consagrado princípio da legalidade não há pena sem lei prévia lei que a comine art 5º XXXIX CF art 1º CP O juiz está autorizado a transformar a prestação em pecúnia em prestação de outra natureza ou seja não pecuniária podendo representar a entrega de um bem ou valor o que a confundirá com a perda de bem ou valor equivalente ao montante da prestação 1 a 360 salários mínimos conforme a fixação do magistrado Sob outro aspecto segundo informou a Exposição de Motivos da Lei 971498 pode consistir na entrega de cestas básicas ou no fornecimento de mão de obra Ora neste último enfoque é natural que ela precise da concordância do beneficiário pois é mais difícil encontrar entidades ou vítimas dispostas a receber serviços diretos por parte do condenado Há de existir cautela redobrada do juiz para impor tal prestação primeiro para não transformar uma prestação pecuniária em perda de bens ou valores segundo para não dar a ela um caráter de transação algo não admitido pois não se cuida de crime de menor potencial ofensivo o que poderia ocorrer caso fosse vulgarizada a prestação oferecida como por exemplo pintar uma cerca num final de semana ou a ser utilizada por ocasião da condenação quando se ouviria a vítima antecipadamente terceiro porque a prestação de outra natureza não pode ser algo abusivo como obrigar o condenado a passar semanas cuidando de crianças num orfanato o que fatalmente iria confundila com a prestação de serviços à comunidade Merece crítica o disposto nesse parágrafo devendo o juiz cuidar para que a eventual substituição tenha perfeita sintonia com a prestação pecuniária ou seja não podendo pagar 10 salários mínimos por exemplo o condenado poderá ser obrigado a fornecer seus serviços profissionais em tempo e quantidade equivalentes aos 10 salários Ilustrando se for mecânico ficaria obrigado a consertar veículos de um hospital público em quantidade equivalente ao que representaria o serviço por 10 salários mínimos A competência para alterar o pagamento de quantia fixada em salários mínimos para prestação de outra natureza é do juízo das execuções penais Não é admissível que o juiz da condenação para obter a aceitação do beneficiário tenha que ouvir antes de proferir sentença a vítima seus dependentes ou qualquer entidade pública ou privada Cabe ao juiz da execução penal uma vez não paga a prestação pecuniária fixada por absoluta impossibilidade financeira transformála em prestação de outra natureza Se o magistrado da condenação perceber que o réu não tem condições de arcar com esse tipo de pena por ser pobre deve optar por outra dentre as previstas no Código Penal pois não terá como fixar prestação de outra natureza sem ouvir antes o beneficiário Ouvindo estará transformando indevidamente sua sentença numa autêntica transação 82 PONTO RELEVANTE PARA DEBATE A banalização da pena de prestação pecuniária e a doação de cestas básicas Aproveitando a sugestão feita na Exposição de Motivos da Lei 971498 com referência à substituição da prestação pecuniária por doação de cestas básicas vários magistrados especialmente dos Juizados Especiais Criminais passaram a adotar essa pena como padrão com a concordância do Ministério Público Em inúmeras transações penais o agente do delito é obrigado a doar uma ou mais cesta básica a uma entidade assistencial A transação deve calcarse em penas existentes e não criadas pelo juízo A vulgarização dessa pena ofende a legalidade por não estar prevista em lei essa modalidade de sanção doação de cesta básica além de ter levado o legislador nos casos de violência doméstica e familiar a chegar ao despropósito de proibir uma penalidade inexistente Literalmente confirase o disposto no art 17 da Lei 113402006 É vedada a aplicação nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher de penas de cesta básica ou outras de prestação pecuniária bem como a substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa Fizemos a crítica a essa situação real os juízes têm aplicado a referida pena de cesta básica e também ao dispositivo legal que foi obrigado a vetar o que é na essência legalmente inexistente na nota 26 ao art 17 da Lei 113402006 em nosso Leis penais e processuais penais comentadas v 1 Perda de bens ou valores Bem é coisa material ou imaterial que tem valor econômico e pode servir de objeto a uma relação jurídica Nessa acepção aplicase melhor no plural Para que seja objeto de uma relação jurídica será preciso que apresente os seguintes caracteres a idoneidade para satisfazer um interesse econômico b gestão econômica autônoma c subordinação jurídica ao seu titular ou tudo aquilo que pode ser apropriado Maria Helena Diniz Dicionário jurídico v 1 p 390 Valor é o papel representativo de dinheiro como cheque letra de câmbio etc direito cambiário ou preço de uma coisa direito civil e comercial Maria Helena Diniz Dicionário jurídico v 1 p 694 Tratase de uma sanção penal de caráter confiscatório levando à apreensão definitiva por parte do Estado de bens ou valores de origem lícita do indivíduo Afirma a Exposição de Motivos da Lei 971498 entretanto não ter tal pena a conotação de confisco porque o crime é motivo mais do que justo para essa perda embora não se esteja discutindo a justiça ou injustiça da medida mas apenas o ato do Estado de apoderarse de bens ou valores do condenado ainda que por razão justificada Aliás a perda dos instrumentos e produtos do crime em favor do Estado art 91 II CP também é chamada de confisco e há justa causa para tanto A Constituição Federal expressamente previu tal modalidade de pena art 5º XLVI b de modo que se trata sim de um confisco legal É preciso esclarecer que os instrumentos utilizados para a prática do crime o produto do delito ou o valor auferido como proveito pela prática do fato criminoso já devem ser confiscados como efeito da condenação art 91 II CP não sendo cabível aplicar como pena restritiva de direitos a perda desses objetos ou valores A perda deve recair sobre patrimônio de origem lícita do sentenciado justamente para ter o caráter aflitivo de pena Por outro lado o limite para a imposição dessa penalidade a fim de não se tornar abusiva e autenticamente um confisco sem causa é o montante do prejuízo produzido ex no crime de dano o valor do bem destruído ou do provento obtido pelo agente ex no crime de furto o valor conseguido pelo criminoso inclusive com os lucros auferidos Levase em conta o maior valor 83 Prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas É pena restritiva de direitos embora com conotação de privativa de liberdade pois o condenado fica sujeito a recolherse em entidades públicas ou privadas durante determinadas horas da sua semana para atividades predeterminadas art 46 CP Explica Sérgio Salomão Shecaira As penas restritivas de direitos molestam o exercício do direito de liberdade sem contudo retirar o homem do convívio social Eis aí a diferença da pena prisional Prestação de serviços à comunidade p 45 Exigese o piso mínimo de seis meses para a aplicação da pena de prestação de serviços à comunidade provavelmente para incentivar o magistrado a aplicar outras modalidades de restrição de direitos como a prestação pecuniária ou a perda de bens e valores bem como para facilitar a fiscalização e o cumprimento Afinal é dificultosa a mobilização para cumprir apenas um ou dois meses de prestação de serviços escolhendo o local intimandose o condenado e obtendose resposta da entidade a tempo de se for o caso reconverter a pena em caso de desatendimento Devemse atribuir ao sentenciado tarefas conforme a sua aptidão pois não se pode admitir que a pena de prestação de serviços à comunidade por meio da reeducação pelo trabalho transformese em medida humilhante ou cruel Não há razão para se colocar um médico por exemplo lavando roupa num hospital se ele poderia ali estar oferecendo seus préstimos e dando consultas O legislador optou por um sistema de horatarefa devendo o condenado cumprir uma horatarefa por dia de condenação art 46 3º CP Por isso é preciso converter a pena em dias para se ter noção do número de horas que devem ser prestadas pelo sentenciado inclusive porque ele pode pretender antecipar o cumprimento Assim há maior flexibilidade na prestação dos serviços podendo ser fixado um cronograma de trabalho variável tudo para não prejudicar a jornada normal de labor do condenado Prestará pois sete horas por semana O condenado pode antecipar a finalização da sua pena desde que o montante ultrapasse um ano justamente porque foi aumentado para quatro anos o limite para a substituição art 46 4º CP Seria exagerado obrigar o condenado a permanecer por quatro anos prestando serviços a alguma entidade diária ou semanalmente sem 84 que pudesse antecipar o cumprimento Para não banalizar a antecipação entretanto prescreveu a lei que o término prematuro só possa atingir metade da pena fixada Ex se o condenado recebeu 2 anos de reclusão substituída por 2 anos de prestação de serviços à comunidade tem a oportunidade de antecipar um ano Portanto durante um ano deverá cumprir a pena podendo resgatar antecipadamente o outro ano Destaquese que a antecipação não pode ser obrigação estabelecida pelo juiz da condenação ou da execução pois a lei é clara ao mencionar que é facultativa Interdição temporária de direitos Proíbese o sentenciado de exercer cargo função ou atividade pública bem como mandato eletivo art 47 I CP que não deixa de ser um cargo público ou de exercer profissão atividade ou ofício dependentes de autorização ou regulamentação do poder público embora se encontrem na esfera privada art 47 II CP Não nos parece que essas interdições sejam úteis pois impedem o exercício honesto da profissão do condenado E se não souber desempenhar outra atividade Como se sustentará durante o cumprimento da pena Exemplo um médico profissional liberal proibido por um ano de exercer a profissão pode perder todos os pacientes e não mais se recuperar Pensamos deva ser evitada a sua aplicação pelo magistrado No mais se for fixada deve o crime guardar relação com o cargo ofício ou atividade do acusado A suspensão de autorização e habilitação para dirigir veículo desde que vinculada a crime de trânsito prevista no art 47 III do Código Penal foi derrogada Subsiste apenas a suspensão para dirigir que no entanto sempre foi restrita a veículos de até cinquenta cilindradas A habilitação é totalmente regulada pelo Código de Trânsito Brasileiro motivo pelo qual não mais se aplica o Código Penal A proibição de frequentar lugares art 47 IV CP sempre foi uma condição imposta no contexto de outras penas ou benefícios da execução penal ou de leis especiais como o livramento condicional art 132 2º c LEP o regime aberto art 115 da LEP como condição geral a suspensão condicional da pena art 78 85 2º a CP ou a suspensão condicional do processo art 89 1º II Lei 909995 Ainda assim é quase impossível a sua devida fiscalização Estabelecer tal proibição como pena restritiva de direitos autônoma e substitutiva da privativa de liberdade com a devida vênia foi um arroubo Imaginese substituir uma pena de furto qualificado de dois anos de reclusão pela proibição de frequentar bares e boates por igual prazo Se já existe descrédito na sua efetivação como condição de pena ou benefício não cremos deva o juiz aplicála como alternativa à privativa de liberdade Quiçá no futuro quando o sistema penitenciário e de execução penal possuir efetivos métodos de cumprimento e fiscalização de penas alternativas e benefícios legais A Lei 125502011 instituiu outra forma de interdição de direito proibição de inscreverse em concurso avaliação ou exames públicos art 47 V CP Notase ter ocorrido pelo advento da nova figura típica de fraudes em certames de interesse público art 311A CP Em nossa visão tal penalidade somente deve ser imposta em cumulação a outra pena restritiva de direitos quando destinada a candidato interessado em tais certames Do contrário será mais uma pena ineficaz em matéria de punição Limitação de fim de semana Nas comarcas onde não houver Casa do Albergado ou local específico para reter o condenado por cinco horas aos sábados e domingos ministrandolhe palestras ou cursos deve ser essa pena evitada para não gerar franca impunidade Não é de se admitir que nos moldes do regime aberto seja cumprida no domicílio prisão albergue domiciliar pois totalmente inexequível por falta de fiscalização e adequação às finalidades da pena Eis outra pena ineficaz por culpa exclusiva do Poder Executivo SÍNTESE Penas restritivas de direitos são penas alternativas às privativas de liberdade com a finalidade de evitar os males do encarceramento desde que sejam preenchidos os requisitos expressamente previstos em lei consistindo na restrição a determinados direitos como forma de punir e ressocializar o condenado Prestação pecuniária consiste no pagamento de um a trezentos e sessenta salários mínimos à vítima seus dependentes ou entidades assistenciais Eventualmente havendo concordância do beneficiário pode ser substituída por prestação de outra natureza Perda de bens e valores é a transferência ao Fundo Penitenciário Nacional de bens e valores lícitos do condenado como forma de puni lo evitandose o cárcere tendo por limite o prejuízo gerado pelo crime ou o lucro auferido Prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas é a atribuição de tarefas gratuitas ao condenado voltadas a entidades assistenciais em geral como forma de reeducálo e gerando obrigação de caráter aflitivo consistente na transformação da pena privativa de liberdade na proporção de uma horatarefa por dia de condenação Interdição temporária de direitos é a proibição de exercício de atividades públicas ou privadas durante determinado tempo bem como a suspensão da autorização para dirigir certos veículos a proibição de frequentar determinados lugares ou a proibição de se inscrever em concurso avaliação ou exame públicos Limitação de fim de semana consiste na obrigação de permanecer na casa do albergado ou estabelecimento similar durante cinco horas aos sábados e domingos participando de cursos e palestras educativas 1 Capítulo XXIV Pena Pecuniária CONCEITO E DESTINAÇÃO DA MULTA É uma sanção penal consistente no pagamento de uma determinada quantia em pecúnia previamente fixada em lei destinada ao Fundo Penitenciário No caso do Estado de São Paulo tratase do FUNPESP Fundo Penitenciário do Estado de São Paulo podendo haver iguais fundos em outras unidades da Federação Preceitua o art 2º V da Lei Complementar federal 7994 ao criar o Fundo Penitenciário Nacional que constituem recursos do FUNPEN as multas decorrentes de sentenças penais condenatórias com trânsito em julgado Entretanto não especifica a origem de tais multas isto é se decorrentes de crimes previstos no Código Penal ou em leis especiais O entendimento firmado pela CorregedoriaGeral da Justiça do Estado de São 2 Paulo bem como pela Secretaria da Justiça não questionado pela União foi no sentido de que a lei complementar federal mencionada não confere exclusividade ao Fundo Penitenciário Nacional para ser o único destinatário das multas criminais aplicadas Afinal a matéria vinculase ao direito penitenciário proporcionando a Constituição competência concorrente para legislar sobre o assunto tanto à União quanto aos Estados e Distrito Federal art 24 I Assim quando a lei federal dispuser especificamente sobre o destino da multa cabelhe decidir em última análise Porém quando nada mencionar a respeito possibilita ao Estado a destinação da pena pecuniária para fundo de sua administração como determina a Lei estadual 917195 FUNPESP Notese por outro lado que pode haver regra específica a ser respeitada Ilustrando o art 29 parágrafo único da Lei 113432006 estipula expressamente caber a multa ao Fundo Nacional Antidrogas FUNAD Em síntese pois o que se vislumbra é a possibilidade de a União e o Estado legislarem concorrentemente sobre direito penitenciário matéria que versa sobre a destinação do valor da multa de forma que a mera criação do Fundo Penitenciário Nacional não faz destinar todas as penas pecuniárias para os cofres da União sendo indispensável que haja expressa previsão legal para isso se dar como ocorre na Lei de Drogas O Estado de São Paulo criou o Fundo Penitenciário Estadual mencionando expressamente que as multas aplicadas em decorrência de crimes previstos no Código Penal lhe são destinadas CRITÉRIOS PARA A FIXAÇÃO DA PENA DE MULTA A individualização da pena pecuniária deve obedecer a um particular critério bifásico a firmase em primeiro lugar o número de diasmulta mínimo de 10 e máximo de 360 valendose do sistema trifásico previsto para as penas privativas de liberdade b estabelecese na sequência o valor do diamulta piso de 130 do salário mínimo e teto de 5 vezes esse salário conforme a situação econômica do réu Avaliando em maior profundidade a questão relativa à aplicação da pena pecuniária conforme o nosso Individualização da pena tópico 6313 observamos que nada impede ao contrário recomenda utilize o julgador o mesmo critério estabelecido pelo art 68 do Código Penal para a concretização do número de diasmulta Portanto deverá levar em consideração não somente as circunstâncias judiciais art 59 CP como também as agravantes e atenuantes além das causas de aumento e diminuição da pena Tal medida permite ao réu conhecer exatamente os passos que levaram o magistrado a chegar a determinado número de diasmulta Registramos entretanto não haver ainda uniformidade quanto a tal método Determinados julgados continuam entendendo ser suficiente para o estabelecimento do número de diasmulta apenas a avaliação dos requisitos do art 59 do Código Penal Pensamos em suma que a pena de multa no tocante ao número de diasmulta como regra deve acompanhar o montante de acréscimo ou diminuição usado para a privativa de liberdade Se apenas a sanção pecuniária for aplicável o juiz segue o critério trifásico do art 68 do CP para depois estabelecer o valor do diamulta Ilustrando um condenado que mereça pena privativa de liberdade acima do mínimo legal fará com que o julgador eleve igualmente o número de diasmulta Outro sentenciado cuja pena privativa de liberdade for fixada no mínimo legal merece a sanção pecuniária em idêntico patamar Não se pode esquecer o peculiar fator determinado pela lei para a fixação da pena de multa o magistrado deve atentar principalmente para a situação econômica do réu art 60 caput CP Verificandose que a sua situação financeira é consistente e elevada deverá ter o valor de cada diamulta estabelecido em valores superiores a um trigésimo do salário mínimo Se feito isso continuar insuficiente pode o juiz elevar o número de diasmulta O mais relevante é que a sanção pecuniária tenha repercussão considerável no patrimônio do condenado Não se compreende a razão pela qual haja atualmente tanto descuido para a fixação da pena de multa tratando o julgador por vezes com minúcia da pena privativa de liberdade e padronizando a multa em 10 diasmulta calculado cada dia no mínimo legal Aliás conforme a especial hipótese pode o julgador aumentar a multa até o triplo se considerar que em face da situação econômica do réu seja o seu valor ineficaz embora aplicado no máximo art 60 1º CP Podem existir exceções ao critério do diamulta desde que estabelecidas expressamente em lei Exemplo art 244 do Código Penal abandono material que fixa a pena em salário mínimo detenção de 1 a 4 anos e multa de uma a dez vezes o maior salário mínimo vigente no País Quanto às leis especiais podemse mencionar as disposições da Lei 824591 Lei de Locação de Imóveis Urbanos que prevê multa equivalente ao valor de até 12 meses de aluguel atualizado art 43 ou a Lei 866693 licitações que trata da multa como percentual da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente da licitação fraudulenta art 99 PONTO RELEVANTE PARA DEBATE O critério para a substituição da pena privativa de liberdade por multa A questão já foi abordada no item 6 do Capítulo XXIII ao qual remetemos o leitor porém cremos interessante tornar ao tema como ponto para debate ao estudar a pena pecuniária e sua eficiência como sanção penal substitutiva da pena privativa de liberdade Estabeleceu o art 60 2º do Código Penal ser viável a substituição da pena privativa de liberdade aplicada em montante não superior a seis meses por multa observados os critérios dos incisos II e III do art 44 do Código Penal primariedade culpabilidade antecedentes conduta social personalidade do condenado motivos circunstâncias do crime Entretanto o art 44 2º do mesmo Código estabeleceu o seguinte Na condenação igual ou inferior a 1 um ano a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos Surgiu então o debate na doutrina e na jurisprudência com duas posições 3 a o art 44 2º cuja redação advém da Lei 971498 por ser lei mais recente revogou o disposto no art 60 2º do Código Penal Logo para penas privativas de liberdade não superiores a um ano tornase cabível a substituição por uma multa b o art 60 2º do Código Penal cuidando especificamente da multa é norma especial afastando a aplicação de regra geral estabelecida pelo art 44 2º Por isso somente para condenações a até seis meses tornarseia possível a referida substituição Preferimos a segunda posição De fato a norma específica prevalece sobre a regra geral Teremos então o seguinte quadro de opções para o julgador a se a pena privativa de liberdade não ultrapassar seis meses pode o magistrado substituíla por uma multa ou por uma restritiva de direitos b se ultrapassar seis meses mas não um ano o juiz pode substituíla por uma restritiva de direitos mas não por multa Há jurisprudência nos dois sentidos sendo difícil dizer qual é a posição prevalente Lembremonos ainda de que após a edição da Lei 113402006 criando mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher vedouse nessas hipóteses a aplicação de penas de cesta básica ou outras de prestação pecuniária bem como a substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa art 17 grifamos O VALOR DO DIAMULTA EM SALÁRIO MÍNIMO Há quem sustente ser inconstitucional o estabelecimento de sanção penal valen dose do salário mínimo como base para o cálculo pois o art 7º IV da Constituição teria vedado a sua vinculação para qualquer fim Entretanto essa não é a posição majoritária nem acertada em nosso entender É nítida a finalidade do referido inciso IV do art 7º se o salário mínimo é nacionalmente unificado e deve atender às necessidades básicas de quem o recebe 4 além de dever ser reajustado com periodicidade para lhe preservar o poder aquisitivo é certo que a vedação para vinculálo a qualquer fim tem o objetivo de impedir a sua utilização como índice econômico Se operasse como indexador da economia cada vez que houvesse um aumento salarial os preços subiriam e de nada teria valido o aumento concedido Logicamente que sendo usado somente para efeito penal não há nenhuma possibilidade disso ocorrer de modo que está atendida a finalidade do constituinte O contexto da vedação deve ser corretamente analisado pois se está tratando dos direitos sociais e não dos individuais onde estaria inserido o direito penal Aliás como bem salienta Vicente Greco Filho se pensamos em diamulta queremos de certa forma vincular o valor da pena a um período salarial ou de trabalho do acusado de modo que a sanção corresponda não apenas a uma quantidade de dinheiro mas também a uma parcela do esforço pessoal do réu Tóxicos p 183 Por isso está correta a correlação do diamulta com o salário mínimo ressaltan dose que o Código de Trânsito Brasileiro lei publicada em 1997 tornou a revalidar expressamente a existência do art 49 1º do Código Penal art 297 ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA DA MULTA Há quem defenda ser inconstitucional a incidência de correção monetária sobre a pena de multa pois isso seria equivalente a estabelecer uma pena indeterminada o que feriria o princípio da legalidade O réu não saberia por ocasião da prolação da sentença o quantum a que estaria obrigado a pagar Além disso argumentase que por incidir correção monetária sobre o valor fixado em salário mínimo estaria havendo bis in idem uma vez que ele é variável e a correção também seria uma atualização de atualização Tais fundamentos com a devida vênia não convencem Em primeiro lugar é preciso destacar que a correção monetária não é pena mas uma simples atualização do valor da moeda Não se está aumentando a penalidade aplicada ao réu sem que ele saiba quanto exatamente vai pagar Ao contrário a sanção é fixada em diasmulta com base no salário mínimo da época do fato de modo que a atualização monetária 5 pode ser feita por qualquer pessoa não se constituindo em algo imponderável Por outro lado se o valor do salário mínimo é o vigente à época do fato é preciso destacar que não há atualização sobre atualização mas uma única a partir da data do fato em diante Não variam ao mesmo tempo o salário mínimo e a correção monetária Quanto ao termo inicial de incidência da correção monetária muito já debateram a doutrina e a jurisprudência acerca dessa questão havendo as seguintes posições quanto ao início da atualização monetária a a partir da data da sentença condenatória quando se concretiza a sanção penal b a partir do trânsito em julgado da sentença condenatória para o réu momento em que ela se torna imutável para quem deve pagar c a partir do trânsito em julgado para as partes instante em que o título se torna passível de execução d a partir da citação do réu para pagamento quando a multa se torna exigível e a partir dos 5 dias utilizando a Lei 683080 art 8º decorridos da citação quando há mora f a partir de 10 dias após o trânsito em julgado da sentença condenatória aplicação do art 50 CP g a partir da data do cometimento da infração penal A última é a majoritária e em nosso entendimento correta Esta última é a posição acertada porque o valor do diamulta como demonstra o 1º do art 49 do Código Penal estabelecido com base no salário mínimo leva em conta o salário vigente ao tempo do fato Logo é perfeitamente natural que se atualize a multa para que ela não decresça o seu montante ligado à desvalorização da moeda deixando de ter caráter aflitivo e tornandose até mesmo inexequível a partir da data do fato Nem se diga que está havendo retroatividade indevida pois a correção monetária não é pena mas simples atualização do valor da moeda PAGAMENTO DA MULTA Estipula o art 50 caput do Código Penal que ela deve ser paga dentro de dez dias a contar do trânsito em julgado da sentença condenatória e conforme as circunstâncias o juiz pode permitir que o condenado a satisfaça em parcelas mensais sem prejuízo do seu sustento 6 Se o condenado estiver preso trabalhar e tiver remuneração podese descontar uma quantia de 14 a 110 conforme o caso do que perceber art 168 I LEP A execução forçada no entanto só tem início quando ele estiver em liberdade mesmo que em gozo de livramento condicional ou outro benefício art 170 LEP MULTA COMO DÍVIDA DE VALOR A modificação no art 51 do Código Penal feita pela Lei 926896 passou a considerar a multa uma dívida de valor aplicandoselhe as normas relativas à cobrança da dívida ativa da Fazenda Pública A meta pretendida era evitar a conversão da multa em prisão o que anteriormente era possível Não se deve com isso imaginar que a pena de multa se transfigurou ao ponto de perder a sua identidade ou seja continua a ter por natureza jurídica ser uma sanção penal e não civil Tanto assim que havendo morte do agente não se pode estender de forma alguma a cobrança da multa aos seus herdeiros respeitandose o disposto na Constituição Federal de que nenhuma pena passará da pessoa do condenado art 5º XLV PONTOS RELEVANTES PARA DEBATE A competência judiciária para a execução da pena pecuniária Segundo nos parece deve ela ser executada pelo Ministério Público na Vara das Execuções Penais embora seguindo o rito procedimental da Lei 683080 naquilo que for aplicável Assim o executado deve ser citado pelo correio pessoalmente ou por edital para no prazo de 5 cinco dias pagar a dívida atualizada pela correção monetária O devedor então pode efetuar o depósito oferecer fiança bancária nomear bens à penhora ou indicar à penhora bens oferecidos por terceiros e devidamente aceitos Se não o fizer devem ser penhorados bens suficientes para garantir a execução Após realizarseá leilão público A matéria no entanto permanece controversa existindo quem sustente ser a multa como dívida de valor que é passível de execução pela Procuradoria da Fazenda na Vara das Execuções Fiscais O Superior Tribunal de Justiça fixou entendimento nesse sentido tornandose então posição predominante Em decisão recente o Supremo Tribunal Federal ADI 3150DF em julgamento ocorrido no Plenário por maioria de votos passou a entender que a multa é de natureza penal e precisa ser executada preferencialmente pelo Ministério Público No Estado de São Paulo a pena pecuniária vinha sendo executada pela Procuradoria Fiscal na Vara das Execuções Fiscais No entanto havia vários inconvenientes para tanto podendose destacar dentre os principais os seguintes a a multa penal deve ser cobrada com todo empenho possível ainda que de baixo valor para não gerar o sentimento de impunidade afinal tratase de condenação na esfera criminal muitas vezes substitutiva da pena privativa de liberdade b o excesso de execuções fiscais e os valores baixos das multas estabelecidas desestimulam os procuradores e demais agentes da Execução Fiscal a promover a efetiva cobrança c a certidão de dívida ativa não contém dados do processo criminal que a originou de modo que quando o executado morre não se sabe a quem remeter o feito para que seja julgada extinta a punibilidade Na prática temse arquivado a execução permanecendo em aberto a questão penal Esperase que o Ministério Público retome a função de ser o órgão legítimo a promover a execução para a cobrança da multa A extinção da punibilidade da pena de multa enviandose certidão de dívida ativa para a esfera cível Depois de terse tornado jurisprudência majoritária no sentido de que a competência para executar a pena de multa compete à Vara Cível surgiu outra questão a complicar o cenário Alguns julgados começaram a pedido do condenado a julgar extinta a sua punibilidade na órbita penal mesmo sem o pagamento da multa sob o pretexto de se enviar o caso à competência executória do juiz civil Noutros termos o juiz da execução penal ou o Tribunal declara extinta a punibilidade depois envia certidão da dívida para ser executada no cível Ora assim fazendo a pretensa dívida civil perdeu seu lastro consistente na punibilidade do acusado afinal a multa não veio do nada mas sim da prática de um crime Sempre que um delito é cometido nasce a pretensão punitiva do Estado Reconhecida a procedência da ação penal a pretensão punitiva se concretiza podendo darse na pena de multa A partir disso emerge a pretensão executória do Estado que se calca na punitiva Ao se extinguir a pretensão punitiva desfazse a executória Resta a seguinte indagação o que se pretende cobrar no cível De onde emerge a legitimidade do título executório pois o direito material foi eliminado Segundo cremos caso se julgue indevidamente extinta a punibilidade na esfera criminal o título executivo civil perde a sua força e não pode mais ser cobrado A visão segundo a qual a extinção da punibilidade no âmbito penal não tem nada a ver com o título executivo civil gerando pela inscrição da dívida é equivocada na mesma medida em que se possa defender que o tributo anistiado por lei ainda pode ser cobrado pois já foi inscrita a dívida Se o direito material fenece inexiste execução independente Esperase que essa posição do STF seja considerada superada pelo advento da decisão do STF considerando a multa de natureza criminal 7 passível de execução pelo Ministério Público ver tópico anterior CAUSAS INTERRUPTIVAS E SUSPENSIVAS DA PRESCRIÇÃO Suspendese a prescrição enquanto não for localizado o devedor ou não forem encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora art 40 da Lei 683080 In terrompese a prescrição pelo despacho do juiz que ordenar a citação do devedor pelo protesto judicial por qualquer ato judicial que coloque em mora o devedor por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial importando em reconhecimento do débito pelo devedor art 174 parágrafo único do Código Tributário Nacional O prazo prescricional continua regido pelo art 114 do Código Penal SÍNTESE Multa é a pena pecuniária consistente no pagamento de valor em dinheiro variável entre 10 e 360 diasmulta calculado cada dia de um trigésimo a cinco salários mínimos recolhendose em favor do Fundo Penitenciário Pode a multa ser aplicada juntamente com a pena privativa de liberdade ou substituindoa Critério para fixação levase em conta para estabelecer o número de diasmulta a culpabilidade em seguida para o valor do diamulta a condição econômica do réu Como fator especial devese levar em consideração principalmente a condição econômica desde que seja determinante para dar à multa o seu caráter efetivamente aflitivo Execução temse entendido majoritariamente que por ser dívida de valor deve ser executada como qualquer dívida fiscal pela Procuradoria da Fazenda na Vara das Execuções Fiscais 1 Capítulo XXV Aplicação da Pena CONCEITO É o método judicial de discricionariedade juridicamente vinculada visando à suficiência para prevenção e reprovação da infração penal O juiz dentro dos limites estabelecidos pelo legislador mínimo e máximo abstratamente fixados para a pena deve eleger o quantum ideal valendose do seu livre convencimento discricionariedade embora com fundamentada exposição do seu raciocínio juridicamente vinculada Tratase da fiel aplicação do princípio constitucional da individualização da pena evitandose a sua indevida padronização PONTO RELEVANTE PARA DEBATE As razões de implementação da política da pena mínima pelo Poder Judiciário Tem sido hábito de vários juízes brasileiros de qualquer grau de jurisdição optar quase sempre pela aplicação da pena mínima aos acusados em julgamento Desprezamse em verdade os riquíssimos elementos e critérios dados pela lei penal para escolher dentre o mínimo e o máximo cominados para cada infração penal a pena ideal e concreta para cada réu Não há explicação plausível para esse comportamento generalizado do Poder Judiciário elegendo a pena mínima como base para a aplicação das demais circunstâncias legais Afinal só o art 59 do Código Penal mencionando oito elementos distintos almeja a aplicação da pena em parâmetros diferenciados para os réus submetidos a julgamento Além disso há agravantes e atenuantes a considerar na sequência causas de aumento e diminuição A padronização da pena é injusta e contrária ao princípio constitucional da individualização de modo que é preciso alterar essa conduta ainda predominante Mais detalhes podem ser encontrados em nosso trabalho Individualização da pena Uma das razões é a jurisprudência criada equivocada no sentido de que sendo a pena fixada no mínimo legal não há necessidade de fundamentação Os julgados nesse teor não têm sentido pois a Constituição Federal é clara ao determinar a motivação a qualquer decisão judicial Não se busca inverter a política passando da pena mínima para a pena máxima Ao contrário objetivase a fixação da pena justa que não padronize comportamentos e não inutilize os vários elementos legais para a concretização da sanção 2 3 Cuidase de um dever do magistrado de qualquer instância fundamentar a aplicação da pena em todas as suas fases comentando todos os seus elementos circunstâncias judiciais agravantes e atenuantes causas de aumento e diminuição CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS Para a correta definição da expressão é fundamental relembrar que o crime é formado sem exceção pelos elementos componentes do tipo básico elementares faltando um só deles alterase a figura típica ou não haverá delito Exemplo o furto art 155 caput CP exige sempre a subtração de coisa alheia móvel para si ou para outrem Um desses elementos que falte elimina a ocorrência do crime Porém possível é que o furto ocorra em circunstâncias específicas ou seja de particular maneira O tipo derivado compõese portanto das circunstâncias do delito qualificadoras privilégios causas de aumento e diminuição Exemplo provandose que houve arrombamento para o agente atingir a coisa qualificase o furto Se afastarmos o arrombamento continua a existir furto embora na forma simples Outras circunstâncias existem a preencher o delito que não estão no tipo mas na Parte Geral do Código Penal como as agravantes e atenuantes De qualquer modo são também circunstâncias Faltando não alteram a existência do delito Elas influem somente na aplicação da pena Nesse cenário incluemse as circunstâncias judiciais do art 59 do Código Penal Na realidade elas são residuais a todas as outras isto é se não encontrarmos a circunstância como causa de aumentodiminuição ou como agravanteatenuante pode o juiz inserila como circunstância formadora da penabase no contexto do referido art 59 Em suma as circunstâncias judiciais são elementos que volteiam a realização do delito sem afetarlhe a existência mas que influem na fixação da pena materializandose conforme as pessoais convicções do magistrado PENABASE 31 É a primeira eleição do quantum da pena feito pelo magistrado fundado nas circunstâncias judiciais do art 59 do Código Penal Sobre a penabase ele lançará após as agravantes e atenuantes segunda fase e as causas de aumento e diminuição terceira fase conforme dispõe o art 68 caput do Código Penal Critérios para a fixação da penabase As circunstâncias judiciais são compostas por oito fatores divididos da seguinte forma a culpabilidade que representa o conjunto dos demais acrescida dos antecedentes da conduta social da personalidade dos motivos das circunstâncias das consequências do crime e do comportamento da vítima Logo se os sete elementos inseridos no quadro da culpabilidade forem favoráveis teremos menor censurabilidade se forem desfavoráveis encontraremos maior censurabilidade Mensurar a penabase de maneira particularizada a cada acusado de modo a individualizálo conforme o que fez e de acordo com seus atributos próprios é a meta fundamental do magistrado na sentença condenatória São necessários critérios para a eleição do quantum inicial penabase que deve variar entre o mínimo e o máximo cominados em abstrato pelo legislador constantes dos tipos penais incriminadores Tal mecanismo deve erguerse em bases sólidas e lógicas buscando harmonia ao sistema mas sem implicar em singelos cálculos matemáticos Não se trata de soma de pontos ou frações como se cada elemento fosse rígido e inflexível Propomos a adoção de um sistema de pesos redundando em pontos para o fim de nortear o juiz na escolha do montante da penabase É evidente poder o magistrado baseandose nos pesos dos elementos do art 59 do Código Penal pender para maior quantidade de pena ou seguir para a fixação próxima ao mínimo A ponderação judicial necessita voltarse às qualidades e defeitos do réu destacando o fato por ele praticado como alicerce para a consideração de seus atributos pessoais Consultar o quadro do subitem 41 culpabilidade do fato e culpabilidade do autor Analisandose a legislação penal como um todo coerente vêse em evidência a preocupação com alguns tópicos sempre presentes Um deles é a personalidade do agente É sem dúvida o mais relevante dos sete fatores a compor a culpabilidade como fundamento e limite da aplicação da penabase Afinal a individualização da pena tornase inequívoca levandose em conta a personalidade pois inexistem duas pessoas idênticas nesse atributo Como exemplos de inserção do elemento no Código Penal podemse destacar os seguintes artigos 44 III penas restritivas de direitos 59 penabase 67 circunstâncias preponderantes 71 parágrafo único crime continuado qualificado 77 II suspensão condicional da pena Na Lei de Execução Penal cuidando da relevante individualização executória da pena introduzse a personalidade nos arts 5º 9º e 180 III da LEP Conferindose o caráter preponderante para a fixação da pena a Lei de Drogas Lei 113432006 inseriua no art 42 A personalidade do agente serve de parâmetro para o confronto porventura existente entre agravantes e atenuantes Afinal as que estiverem ligadas ao fator personalidade devem preponderar sobre as que não se prenderem a tal ponto art 67 CP Outro elemento a merecer maior peso dentre os enumerados pelo art 59 são os antecedentes No Código Penal esse fator emerge nos arts 44 III penas restritivas de direitos 59 penabase 71 parágrafo único crime continuado qualificado 77 II suspensão condicional da pena e 83 I livramento condicional Vêse ainda a consideração dos antecedentes em enfoque particular quando se insere a reincidência no art 67 do Código Penal como elemento preponderante Afinal a reincidência não deixa de ser antecedente criminal Por outro lado a preocupação com os antecedentes do condenado está nítida na Lei de Execução Penal arts 5º 106 IV 114 II 180 III e 190 O terceiro componente de relevo merecedor de peso diferenciado são os motivos É inegável o seu valor em virtude do disposto pelo art 67 do Código Penal dandolhe prevalência quando presente no confronto entre agravantes e atenuantes Portanto aos fatores personalidade antecedentes e motivos atribuise o peso 2 Os demais elementos do art 59 do Código Penal são menos relevantes e encontramse divididos em dois grupos a componentes pessoais ligados ao agente ou à vítima b componentes fáticos vinculados ao crime Os pessoais são a conduta social do agente e o comportamento da vítima Os fáticos constituem os resíduos não aproveitados por outras circunstâncias agravantes ou atenuantes causas de aumento ou de diminuição qualificadoras ou privilégios conectados ao crime circunstâncias do delito e consequências da infração penal A esses quatro elementos atribuise o peso 1 Visualizada a distinção entre os fatores preponderantes e os componentes rasos tornase fundamental que o magistrado promova a verificação da existência de cada um deles avaliando as provas constantes dos autos para na sequência promover o confronto entre os elementos detectados Dessa comparação surgirá a culpabilidade maior ou menor censura ao crime e seu autor Em nível ideal e abstrato se os sete elementos forem favoráveis ou neutros a culpabilidade é mínima logo a penabase deve ser fixada no mínimo legal Se os sete elementos forem desfavoráveis a culpabilidade é máxima e por conseguinte a pena base deve ser estabelecida no máximo legal A projeção dos pesos atribuídos aos elementos do art 59 em escala de pontuação forneceria o seguinte personalidade 2 antecedentes 2 motivos 2 conduta social 1 circunstâncias do crime 1 consequências do crime 1 comportamento da vítima 1 O total dos pontos é 10 Logo ilustrando na fixação da penabase de um furto simples cuja variação da pena de reclusão é de 1 a 4 anos teríamos a 10 pontos negativos 4 anos de penabase 5 pontos negativos 2 anos e 6 meses de penabase 3 pontos negativos variação de 1 ano e 6 meses a 2 anos de penabase nenhum ponto negativo 1 ano de penabase Os pontos favoráveis ao acusado são considerados positivos ou neutros O ponto positivo tem o condão de confrontar com um negativo podendo anulálo ou suplantá lo O ponto neutro apenas deixa de contribuir para a formação da culpabilidade elevada Anotese que o ponto positivo é decorrência também da análise do conjunto probatório ausência de antecedentes criminais por exemplo enquanto o ponto neutro decorre da carência de provas não se consegue apurar exemplificando qual é a conduta social do agente antes da prática do crime Outra ilustração tomando por base o homicídio simples cuja variação da pena cominada é de reclusão de 6 a 20 anos O réu apresenta como elementos negativos lastreados nas provas constantes dos autos a personalidade os antecedentes e a consequência do crime formando 5 pontos Como elementos positivos demonstrase no feito ter sido deplorável o comportamento da vítima o que lhe representa um ponto Nada se apurou quanto aos motivos do crime nem em relação a outras circunstâncias logo são pontos neutros Na ponderação das parcelas do art 59 do Código Penal restou um saldo negativo ao acusado de 4 pontos Para fixar a pena base o juiz deve ter em consideração que a eventual presença de 10 pontos seria a culpabilidade máxima logo 20 anos Fosse zero o número de pontos negativos a pena seria de 6 anos Se o resultado fosse de 5 pontos negativos estarseia no patamar de 13 anos Logo para o saldo negativo de 4 pontos a penabase não pode ser inferior a 10 anos nem superior a 13 O magistrado deve utilizar seu bom senso sua prudência e sua avaliação crítica para aplicar a penabase leiase a pena justa no caso concreto Os elementos do art 59 do Código Penal permitem o confronto e a compensação mas tal mecanismo não se deve empreender matemática e mecanicamente Se a personalidade do réu for considerada negativa em tese seriam 2 pontos negativos para ponderar Porém se os motivos do crime forem reputados relevantes em tese seriam 2 pontos positivos Nesse paralelo a personalidade como fator negativo seria anulada pelos motivos como fator positivo Afinal ambos têm peso 2 Tal situação como se disse não é automática Uma personalidade repleta de fatores negativos pode representar ao magistrado um peso superior a 2 Desse modo ainda que os motivos sejam relevantes o juiz fundamentando termina por elevar a pena base deixando saliente o fator personalidade como alicerce para sua decisão A individualização da pena é um processo discricionário juridicamente vinculado aos motivos enumerados pelo julgador Como regra portanto um elemento com peso 2 negativo pode ser compensado por um elemento com peso 2 positivo Mas tudo depende do caso concreto e da suficiente motivação Noutro prisma a personalidade com peso 2 negativo pode ser compensada por dois outros elementos com peso 1 positivo Essa pode ser a regra embora somente a situação concreta espelhada nas provas dos autos permita ao magistrado avaliar se não comporta exceção Quando não houver prova suficiente nos autos apta a embasar a formação do convencimento do magistrado em relação à existência de qualquer dos sete elementos do art 59 do Código Penal naturalmente não deve ser considerado para a aplicação da pena logo seu peso é zero ou neutro O critério proposto reduz bastante a imensa margem para a cominação da pena de qualquer crime No exemplo dado em relação ao homicídio simples cuja faixa varia de 6 a 20 anos avaliandose os elementos do art 59 do Código Penal a discricionariedade judicial limitarseia a uma faixa equivalente a 3 anos 10 a 13 e não mais à anterior mais extensa Ressaltamos novamente não se tratar de individualização matemática da pena pois o juiz deve ter a sensibilidade para avaliar o grau de preponderância de determinado elemento do art 59 do Código Penal no caso concreto Por isso embora se possa sustentar ter a personalidade o peso 2 nada impede que em certa situação como já ilustrado inúmeras facetas negativas da personalidade do agente estejam devidamente evidenciadas no processo Assim sendo tornase lógico tenha esse componente maior peso implicando em aumento considerável da pena O importante é a motivação baseada em provas formando um conjunto sólido e evitandose a aplicação de pena padronizada sem lastro constitucional ESQUEMAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS ART 59 CP EXEMPLO DE PONDERAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS 4 41 ELEMENTOS DO ART 59 DO CÓDIGO PENAL Culpabilidade Tratase naturalmente da culpabilidade em sentido lato ou seja a reprovação social que o crime e o autor do fato merecem A culpabilidade em sentido estrito já foi analisada no Capítulo XVII para compor a existência do delito onde além da reprovação social analisouse a imputabilidade a potencial consciência de ilicitude e a exigibilidade e possibilidade de agir conforme o direito Entretanto volta o legislador a exigir do juiz a avaliação da censura que o crime merece o que aliás demonstra que esse juízo não incide somente sobre o autor mas também sobre o que ele cometeu justamente para norteálo na fixação da sanção penal merecida Frisando que culpabilidade incide tanto sobre o fato quanto sobre o seu autor estão as lições de Miguel Reale Júnior René Ariel Dotti Ricardo Antunes Andreucci e Sérgio Marcos de Moraes Pitombo Penas e medidas de segurança no novo Código p 175 Levar em consideração um mesmo fator em diferentes estágios não é incomum o próprio art 59 é utilizado tanto para a fixação da pena como para a análise de uma série de benefícios penais substituição por pena restritiva de direitos concessão de sursis concessão do regime aberto etc A culpabilidade acertadamente substituiu as antigas expressões intensidade do dolo e graus da culpa previstas antes da Reforma Penal de 1984 Para compor o fato típico na ótica finalista verifica o magistrado se houve dolo ou culpa pouco interessando se o dolo foi intenso ou não se a culpa foi grave ou não O elemento subjetivo portanto não deve servir para guiar o juiz na fixação da pena pois nesse contexto o importante é a reprovabilidade gerada pelo fato delituoso Ainda que se pondere o crime na visão causalista onde se insere o dolo e a culpa na culpabilidade e não no fato típico devemos deixar de considerar o elemento subjetivo como fator para a graduação da pena Lembremos que dolo e culpa representam vontades que se forem consideradas desajustadas em extremo dolo intenso ou culpa grave devem ser buscadas nas manifestações de personalidade do agente O que se pretende sustentar ser dolo intenso não passa de um fator ligado ao modo de ser e agir do autor da infração penal logo personalidade Nesse prisma Dolo é elemento anímico projeção de livre escolha do agente entre agir ou omitirse no cumprimento do dever jurídico Não tem intensidade Intensidade referese a graus do maior ao menor Nada tem com o dolo É relativa isso sim à culpabilidade entendida no sentido moderno da teoria geral do delito como reprovabilidade censurabilidade ao agente não ao fato Porque podendo agir de modo diverso não o fez Insistase não existe dolo intenso A culpabilidade sim é intensa média reduzida ou mensurada intermediariamente a essas referências STJ HC 9584RJ 6ª T rel Cernicchiaro 15061999 vu DJ 23081999 p 153 acórdão mencionado e mantido pela sua importância Podese sustentar como já mencionamos que a culpabilidade prevista no art 59 é o conjunto de todos os demais fatores unidos antecedentes conduta social personalidade do agente motivos do crime circunstâncias do delito consequências do crime comportamento da vítima culpabilidade maior ou menor conforme o caso PONTO RELEVANTE PARA DEBATE Culpabilidade do fato e culpabilidade do autor A culpabilidade é o elemento essencial moral e ético que serve de ligamento entre crime e pena justamente por estar presente nos dois cenários é imprescindível para a constatação do crime mas também para a aplicação da pena Em outros termos é o fundamento e o limite da pena Cometido o fato típico e antijurídico para verificarmos se há crime é imperioso constatar a existência de reprovabilidade do fato e de seu autor devendo este ser imputável agir com consciência potencial de ilicitude para os causalistas incluise também ter atuado com dolo ou culpa e com exigibilidade e possibilidade de um comportamento conforme o Direito Reconhecida a censurabilidade do injusto fato típico e antijurídico encontramos o crime logo impõese a condenação Passase a partir desse ponto ao contexto da aplicação da pena tornandose à análise da culpabilidade aliás expressamente mencionada no art 59 do Código Penal para encontrarse a justa medida da pena Entretanto agora está ela despida de outros elementos específicos significando apenas o grau de censura merecido pelo agente em face do que fez Nesse ponto em especial para que não se julgue o ser humano apenas pelo que ele é ou pela sua conduta de vida devemos voltar os olhos ao que fez Em nossa obra Individualização da pena deixamos claro que o Direito Penal do Estado Democrático de Direito necessita valerse primordialmente da culpabilidade do fato sem perder de vista a culpabilidade do autor como ponto secundário de apoio Em outras palavras o particular modo de agir e pensar do agente que desabrocha na análise da personalidade traduz uma forma de censura ao fato e ao seu autor Entretanto tal reprovação não pode transbordar as fronteiras do fato praticado Ninguém deve ser culpado ou ter sua pena elevada por conta de uma conduta de vida ou por eventuais características negativas de personalidade Porém se essa faceta negativa de sua personalidade o impulsionar ao crime sem dúvida o juiz deve considerála para mensurar a pena Exemplificando o sujeito agressivo que vive arrumando confusão e provocando pessoas que nada lhe fazem quando efetivamente lesionar a integridade corporal de outrem até mesmo matando alguém precisa receber maior pena pois a censurabilidade do que fez é mais grave Não fosse assim o termo personalidade utilizado no Código Penal e em leis especiais para a utilização em vários momentos perderia a razão de ser O mesmo sujeito agressivo no entanto caso cometa um estelionato não deve ter a sua personalidade nesse ponto levada em conta pois ser agressivo não se relaciona com o delito patrimonial não violento praticado Se o julgador assim fizer estará utilizando primordialmente a culpabilidade do autor olvidando a culpabilidade do fato No primeiro exemplo o agressivo que lesa ou mata se tiver sua pena aumentada levouse em consideração a culpabilidade do fato ou seja a lesão corporal ou o homicídio tornase mais grave possibilitando pena mais elevada porque não soube o autor controlar esse aspecto negativo de sua personalidade agressividade Evitandose a confusão de termos preferimos considerar que para a aplicação da pena o juiz deve levar em conta a culpabilidade do fato analisase o que foi praticado à luz da personalidade do agente Se algum lado negativo desta se aplicar ao crime sua pena será aumentada Do contrário não Logicamente podese usar algum aspecto positivo da personalidade do agente quando ligado ao fato praticado para reduzir sua pena ex por ser extremamente caridoso termina por furtar destinando todo o montante auferido a um orfanato que se encontra em sérias dificuldades financeiras Caso usássemos a culpabilidade do autor como meta principal pouco interessaria o que foi feito Qualquer aspecto negativo da personalidade serviria para o aumento da pena Essa posição é injusta pois ninguém é perfeito apresentando um modo de agir corretíssimo sem qualquer desvio de conduta Portanto se alguém comete um crime que não se relaciona a determinado aspecto negativo da sua personalidade não deve ser julgado pelo que é mas pelo que fez à luz do que é Todos somos imperfeitos Temos aspectos positivos e negativos de personalidade Quando o art 59 do Código Penal e vários outros dispositivos em relação a outros institutos faz incluir a análise da personalidade para a aplicação da pena quer demonstrar o seguinte o aspecto negativo que se torna incontrolável impulsionando o agente ao delito deve ser ponderado na fixação da pena Não quer significar que todos os defeitos de conduta devem ser levados em consideração Fosse assim e não existiria pena mínima pois como dissemos ninguém ou muito poucos é santo O tema está longe de atingir um consenso O que não se pode afirmar em hipótese alguma é ter o Código Penal assumido claramente qual o modo pelo qual se deve encarar a culpabilidade no momento de fixação da pena Afinal a personalidade do agente deve ser vista à vontade pelo juiz dissociada do fato praticado ou deve ser encarada no contexto do crime cometido exclusivamente A lei penal não responde a tal indagação Preferimos sustentar a segunda opção vale dizer a personalidade deve ser analisada sob o enfoque da infração penal materializada Consagrase um direito penal condizente com o Estado Democrático de Direito pois ninguém será julgado pelo que é repitase mas pelo que fez em virtude do que é Por derradeiro não se deve confundir a discussão envolvendo culpabilidade do fato e culpabilidade do autor com o princípio penal da culpabilidade que diz respeito a não poder existir crime sem ter o agente atuado com dolo ou culpa nullum crimen sine culpa ou seja busca evitar a consagração da responsabilidade penal objetiva ESQUEMAS CULPABILIDADE COMO ELEMENTO DO CRIME E FUNDAMENTO DA PENA ALÉM DE CONSTITUIR PARÂMETRO PARA O LIMITE DA PENA LIMITE DA PENA quanto maior a reprovação exercida pelo autor do fato mais elevada deve ser sua pena 42 Antecedentes Tratase de tudo o que existiu ou aconteceu no campo penal ao agente antes da prática do fato criminoso ou seja sua vida pregressa em matéria criminal Antes da Reforma de 1984 podiase dizer que os antecedentes do réu abrangiam todo o passado do réu desde as condenações porventura existentes até seu relacionamento na família ou no trabalho Atualmente no entanto destacandose a conduta social do cenário dos antecedentes terminou sendo esvaziado este último requisito merecendo circunscrever sua abrangência à folha de antecedentes É o teor da Súmula 444 do STJ É verdade que os autores da Reforma mencionam que os antecedentes não dizem respeito à folha penal e seu conceito é bem mais amplo devese entender a forma de vida em uma visão abrangente examinandose o seu meio de sustento a sua dedicação a tarefas honestas a assunção de responsabilidades familiares Miguel Reale Júnior René Ariel Dotti Ricardo Antunes Andreucci e Sérgio Marcos de Moraes Pitombo Penas e medidas de segurança no novo Código p 161 Entretanto ao tratar da conduta social os mesmos autores frisam que ela se refere ao comportamento do réu no seu trabalho no meio social cidade bairro associações a que pertence entre outros Ora não se pode concordar que os antecedentes envolvam mais do que a folha corrida pois falar em meio de sustento dedicação a tarefas honestas e responsabilidades familiares tem a ver com conduta social Há evidente contradição na abordagem de tais temas PONTO RELEVANTE PARA DEBATE O significado e a extensão da expressão maus antecedentes Outra questão tormentosa firmandose o entendimento de que antecedentes são os aspectos passados da vida criminosa do réu é a análise do que pode ser incluído nesse contexto Há duas posições predominantes a considerase tudo o que consta na folha de antecedentes do réu sem qualquer distinção Como diz Roberto Lyra os precedentes penais caracterizam a reincidência mas os processos arquivados ou concluídos com a absolvição sobretudo por falta de provas os registros policiais as infrações disciplinares e fiscais podem ser elementos de indiciação veemente Comentários ao Código Penal v 2 p 211 E igualmente opina Cernicchiaro O julgador porque fato não pode deixar de conhecer e considerar outros processos findos ou em curso como antecedentes partes da história do réu Urge integrar a conduta ao modus vivendi anterior Extrair a conclusão coerente com o modo de ser do acusado Evidentemente com a necessária fundamentação para que se conheça que não ponderou como precedente o que é só antecedente penal Direito penal na Constituição p 116 b antecedentes são apenas as condenações com trânsito em julgado que não são aptas a gerar reincidência Todo o mais em face do princípio da presunção de inocência não deve ser considerado Cremos acertada a segunda corrente para fim de fixação da pena pois não se deve levar em conta inquéritos arquivados processos com absolvição ou em andamento entre outros fatores transitórios ou concluídos positivamente para o réu como causa de majoração da reprimenda Se o acusado foi absolvido como pode gerar essa absolvição o aumento de sua pena num processo futuro É o teor da Súmula 444 do Superior Tribunal de JustiçaÉ vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a penabase Entretanto para efeito processual penal preferimos a primeira posição Afinal para decretar uma medida cautelar como a prisão preventiva que não é antecipação de pena é curial analisar se o réu é perigoso à sociedade de modo a permanecer detido durante o processo Exemplificando uma pessoa acusada de roubo que tenha outros processos em andamento pelo mesmo fato não deve ficar em liberdade colocando ainda mais em risco a ordem pública Vale registrar que o juiz pode levar em consideração os maus antecedentes e a reincidência desde que não tenham como base fática as mesmas condenações Nesse contexto salientese o disposto na Súmula 241 do Superior Tribunal de Justiça A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e simultaneamente como circunstância judicial Assim caso alguns processos signifiquem maus antecedentes outros podem levar ao reconhecimento da reincidência Por outro lado a prova ideal acerca dos antecedentes criminais incluindo a reincidência em nosso entendimento deve ser feita por certidão expedida pelo cartório na qual está registrado o processocrime do réu Nesse caso não há qualquer dúvida No entanto consultandose a folha de antecedentes do acusado podemse obter informes não precisos que ainda dependem de finalização como a certificação do trânsito em julgado Entretanto amenizando esse entendimento encontrase a Súmula 636 do STJ A folha de antecedentes criminais é documento suficiente a comprovar os maus antecedentes e a reincidência PONTO RELEVANTE PARA DEBATE A caducidade dos maus antecedentes Diversamente da reincidência os maus antecedentes não caducam segundo o texto legal O período depurador relativo à reincidência art 64 I CP de cinco anos justificase porque essa circunstância acarreta vários gravames ao acusadocondenado Eis o motivo pelo qual há um prazo para caducar Os antecedentes criminais para fins penais só têm o efeito de servir de circunstância judicial art 59 CP visando a mensurar a penabase Por outro lado comprovada a reincidência deve o juiz aplicar a agravante art 61 I CP que pode gerar uma elevação da pena na segunda fase da fixação da pena de um sexto ou mais Quanto aos antecedentes a sua aplicação depende do critério do julgador sendo de consideração facultativa Ademais os maus antecedentes devem ser avaliados pelo magistrado no caso concreto justamente para que apresentem alguma conexão com o crime cometido pelo agente Ilustrando se o réu apresenta um antecedente antigo de lesão corporal esse fato não merece ser considerado na fixação da pena caso seja condenado por estelionato Por outro lado mesmo passados alguns anos se o acusado foi anteriormente sentenciado por homicídio e torna a cometer um crime violento contra a pessoa devese leválo em consideração Essa é a nossa posição inclusive nos julgados do Tribunal de Justiça Depende do caso concreto Se o réu possui um único antecedente já 43 decorrendo mais de duas décadas cometendo agora outro delito a tendência é desprezar esse antecedente para não o prejudicar Porém aquele réu que ostenta vários antecedentes durante inúmeros anos não pode alegar que a cada cinco anos se olvide o seu passado insistentemente delituoso A maioria da jurisprudência desconsidera qualquer período depurador Porém há precedentes do Supremo Tribunal Federal acolhendo a caducidade dos maus antecedentes No entanto mesmo o Pretório Excelso possui decisões contraditórias a respeito Em julgamento no Plenário chegouse a afirmar o descabimento da caducidade dos antecedentes No STJ a posição majoritária sempre foi contrária à depuração dos antecedentes Conduta social É o papel do réu na comunidade inserido no contexto da família do trabalho da escola da vizinhança etc O magistrado precisa conhecer a pessoa que estará julgando a fim de saber se merece uma reprimenda maior ou menor daí porque a importância das perguntas que devem ser dirigidas ao acusado no interrogatório e às testemunhas durante a instrução Todo acusado possui um passado uma vida anterior à prática do delito merecendo ser analisada criteriosamente a sua conduta social pois é um dos principais fatores de individualização da pena Raramente poderseá evidenciar dois ou mais réus com idênticas condutas sociais ainda que sejam coautores da infração penal Portanto uma avaliação cuidadosa da vida pregressa da pessoa que se encontra em julgamento é fundamental Ilustrando um péssimo pai e marido violento em caso de condenação por lesões corporais graves no cenário doméstico merece pena superior à mínima Sob outro aspecto enaltecendo o lado positivo extraído o exemplo do caso concreto vêse do 44 depoimento de testemunha o seguinte E ré foi pessoalmente à comunidade procurou pela líder e eu me apresentei Juntas fazemos o trabalho social E entrou nos barracos conheceu pessoas comeu lá na comunidade e perguntou pela necessidade que nós tínhamos E construiu um galpão uma quadra com banheiros vestiário E aluga um salão onde são dados cursos para jovens e adultos E criou uma sede social que não existia São mais de 1000 pessoas na comunidade A favela tem 45 anos e nunca houve um trabalho assim Existe muita riqueza em volta da favela mas só E nos ajudou Para quem não tinha nada é muito importante A atuação dela mudou a comunidade pois a gente passa a acreditar nas pessoas que as pessoas podem ajudar cf Shecaira Cálculo penal e dever de fundamentação Estudos de direito penal p 23 Personalidade Tratase do conjunto de caracteres exclusivos de uma pessoa parte herdada parte adquirida Exemplos agressividade preguiça frieza emocional sensibilidade acentuada emotividade passionalidade bondade maldade A personalidade tem uma estrutura muito complexa Na verdade é um conjunto somatopsíquico ou psicossomático no qual se integra um componente morfológico estático que é a conformação física um componente dinâmicohumoral ou fisiológico que é o temperamento e o caráter que é a expressão psicológica do temperamento Na configuração da personalidade congregamse elementos hereditários e socioambientais o que vale dizer que as experiências da vida contribuem para a sua evolução Esta se faz em cinco fases bem caracterizadas infância juventude estado adulto maturidade e velhice Guilherme Oswaldo Arbenz Compêndio de medicina legal É imprescindível no entanto haver uma análise do meio e das condições onde o agente se formou e vive pois o bemnascido que tende ao crime deve ser mais severamente apenado do que o miserável que tenha praticado uma infração penal para garantir sua sobrevivência Por outro lado personalidade não é algo estático mas se encontra em constante mutação Estímulos e traumas de toda ordem agem sobre ela Não é demais supor que alguém após ter cumprido vários anos de pena privativa de liberdade em regime fechado tenha alterado sobremaneira sua personalidade O cuidado do magistrado nesse prisma é indispensável para realizar justiça Devese evitar o uso de expressões vagas sem qualquer significado prático ou sem base nas provas constantes dos autos tais como personalidade voltada ao crime e personalidade deturpada Em alguns casos espelha apenas os preconceitos inerentes ao julgador que o faz perder a imparcialidade cf Shecaira Cálculo penal e dever de fundamentação Estudos de direito penal p 29 PONTO RELEVANTE PARA DEBATE A avaliação da personalidade do acusado pelo julgador Há quem sustente não possa o juiz analisar corretamente a personalidade do réu porque não é técnico no assunto nem possui laudo psicológico que o informe Desse modo alegase a simples indiferença a esse elemento do art 59 do Código Penal não se levando em consideração para o estabelecimento da penabase Temos defendido há muito em particular na obra Individualização da pena ser perfeitamente compatível a avaliação da personalidade do réu pelo magistrado E há várias razões para isso a o elemento personalidade encontrase legalmente previsto não somente no art 59 deste Código mas em vários outros dispositivos da legislação brasileira demonstrando o interesse efetivo do legislador nesse quadro do ser humano b a análise feita pelo magistrado na sentença é vulgar no sentido de não se equiparar a um laudo feito por perito psicólogo A decisão judicial não representa um teste de personalidade para fins de tratamento O juiz avalia a personalidade do acusado exatamente como está autorizado a verificar o seu elemento subjetivo dolo ou culpa Não se alega que o magistrado é incapaz de checar a vontade ou o conhecimento do agente no tocante à conduta praticada desse modo é inócuo afirmar que a personalidade é algo intangível pelo julgador c dizer que a personalidade é um elemento eminentemente técnico significa desconhecer a realidade pois qualquer pessoa avalia outra quanto ao seu comportamento positivo ou negativo d outro erro das opiniões contrárias à avaliação da personalidade é afirmar que ela permitiria um aumento indevido da pena ora a personalidade também é utilizada para reduzir a penabase quando positiva Ilustrando a personalidade positiva é capaz de ser compensada com os maus antecedentes e isso é no mais absoluto interesse do réu Em suma não vemos como subsistir essa repulsa à análise da personalidade do agente por ocasião da sentença condenatória Nesse sentido confirase STF Não há nenhum vício a justificar o redimensionamento da penabase fixada pelas instâncias ordinárias uma vez que a circunstância judicial da personalidade foi avaliada segundo os parâmetros da razoabilidade em face da elevada perversidade sexual do recorrente Os registros criminais anteriores um inclusive com trânsito em julgado além de configuradores de maus antecedentes apontam para uma personalidade desrespeitadora dos valores jurídicocriminais RHC 116011DF 2ª T rel Teori Zavascki 06112013 vu STJ Verificandose que a personalidade do agente é agressiva com a prática de atos de violência doméstica por razões de somenos importância este elemento deve ser valorado na dosimetria da pena A fixação da pena base acima do mínimo legal se justifica quando embora haja apenas uma circunstância judicial negativa a mesma se revela de elevada intensidade sendo adequada a exasperação da penabase em 1 um ano acima do mínimo legal A personalidade prevista no art 59 do Código Penal como circunstância judicial não se confunde com o polêmico conceito de personalidade advindo da psicologia Seria ingenuidade supor que o legislador ciente de que as discussões mais profundas dessa área de conhecimento fogem à rotina dos magistrados preveria referida 45 circunstância objetivando em cada processo o exercício de algo como uma sessão psicanalítica para desvendar a personalidade do acusado Para os fins do direito o alcance semântico do termo é muito mais humilde e inexistindo declaração de inconstitucionalidade da norma ela deve ser aplicada a insensibilidade acentuada a maldade a desonestidade a perversidade são deduzidas a partir do modo de agir do agente isto é a partir do exame de fatos concretos devidamente noticiados nos autos capazes de extravasar a inerência ao tipo penal Em outros termos sua aferição somente é possível se existirem nos autos elementos suficientes e que efetivamente possam levar o julgador a uma conclusão segura sobre a questão HC 278514MS 5ª T rel Laurita Vaz 11022014 v u Aqueles que continuam contrários à aplicação do elemento personalidade para a aplicação da pena como bem sugerido pelo acórdão suprarreferido deveriam sustentar a sua inconstitucionalidade buscando convencer os órgãos legitimados a tanto a propor perante o STF a ação competente para extirpar esse ponto do art 59 e de várias outras normas O que é insustentável é o singelo desprezo por tal circunstância como se nada estivesse gravado em lei Motivos do crime São os precedentes que levam à ação criminosa O motivo cuja forma dinâmica é o móvel varia de indivíduo a indivíduo de caso a caso segundo o interesse ou o sentimento Tanto o dolo como a culpa se ligam à figura do crime em abstrato ao passo que o móvel muda incessantemente dentro de cada figura concreta de crime sem afetar a existência legal da infração Assim o homicídio pode ser praticado por motivos opostos como a perversidade e a piedade eutanásia porém a todo homicídio corresponde o mesmo dolo a consciência e a vontade de produzir morte Roberto Lyra Comentários ao Código Penal v 2 p 218 Todo crime tem um motivo que pode ser mais ou menos nobre mais ou menos repugnante Lembremos ainda que o motivo pode ser consciente vingança ou 46 47 inconsciente sadismo além do que pode figurar como causa ou razão de ser da conduta agir por paga para matar alguém ou como objetivo da conduta atuar por promessa de recompensa para matar alguém indiferentemente A avaliação disso faz com que o juiz exaspere ou diminua a penabase Ver quadro esquemático da página seguinte Circunstâncias do crime São os elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo embora envolvendo o delito Quando expressamente gravadas na lei as circunstâncias são chamadas de legais agravantes e atenuantes por exemplo Quando genericamente previstas devendo ser formadas pela análise e pelo discernimento do juiz são chamadas de judiciais Um crime pode ser praticado por exemplo em local ermo com premeditação para dificultar a sua descoberta e a apuração do culpado constituindo circunstância gravosa No entanto quando esses elementos acidentais não fizerem parte do contexto das circunstâncias legais causas de aumentodiminuição agravantesatenuantes devem ser consideradas residuais leiase são as hipóteses que volteiam o delito e nascem da concepção do magistrado Consequências do crime Constituem o mal causado pelo crime transcendendo o resultado típico É lógico que num homicídio por exemplo a consequência natural é a morte de alguém e em decorrência disso uma pessoa pode ficar viúva ou órfã Diferentemente o indivíduo que assassina a esposa na frente dos filhos menores causandolhes um trauma sem precedentes precisa ser mais severamente apenado pois tratase de uma consequência não natural do delito ESQUEMAS MOTIVOS DO CRIME PODEM SER CONSCIENTES OU 48 INCONSCIENTES MOTIVO ELEMENTO SUBJUNTIVO DO CRIME DOLOCULPA Comportamento da vítima É o modo de agir da vítima que pode levar ao crime Segundo Miguel Reale Júnior René Ariel Dotti Ricardo Andreucci e Sérgio Pitombo o comportamento da vítima constitui inovação com vistas a atender aos estudos de vitimologia pois algumas vezes o ofendido sem incorrer em injusta provocação nem por isso deixa de acirrar ânimos outras vezes estimula a prática do delito devendose atentar como ressalta a Exposição de Motivos para o comportamento da vítima nos crimes contra os costumes e em especial a exploração do lenocínio em que há por vezes uma interação e dependência da mulher para com aquele que a explora Penas e medidas de segurança no novo Código p 162163 São exemplos o exibicionista atrai crimes contra o patrimônio o mundano delitos sexuais o velhaco que gosta de viver levando vantagem atrai o estelionato o agressivo o homicídio e as lesões corporais e assim sucessivamente Não se quer dizer que o mundano por exemplo vítima de crime sexual não esteja protegido pela lei penal nem mesmo que o agente deva ser absolvido porém é óbvio que nesse caso a pena do autor da infração penal não deve ser especialmente agravada Diferentemente quando se tratar de pessoa recatada e tímida colhida em seu recanto doméstico por um agressor sexual é natural que a pena seja exasperada pois a vítima não deu de modo algum margem ao ataque sofrido Nos casos de crimes vagos aqueles que não possuem um sujeito passivo determinado figurando no polo passivo em geral a sociedade dificilmente se consegue avaliar o comportamento da vítima Afinal se inexiste pessoa ofendida diretamente tornase incompreensível levar em conta a atitude coletiva para contrapor à do réu Exemplo disso são as infrações penais contra o meio ambiente e contra a saúde pública Por outro lado há certos delitos cujo bem tutelado interessa ao Estado constituindo este o sujeito passivo ex crimes tributários Embora tais infrações penais não possam ser denominadas vagas visto existir o interesse direto de pessoa jurídica de direito público tornase complexa a avaliação do comportamento da vítima ensejando o crime Diz Sérgio Salomão Shecaira Chega a ser teratológico pensar em comportamento da vítima em crimes nos quais o sujeito passivo é o Estado Cálculo penal e dever de fundamentação Estudos de direito penal p 32 ESQUEMA COMPORTAMENTO DA VÍTIMA 5 FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA Tratase de importante processo de individualização da pena pois o regime faz parte da reprimenda merecida pelo acusado Dessa forma após ter fixado o montante da pena é indispensável que o magistrado estabeleça o regime cabível devendo fundamentar sempre a sua opção Pode o magistrado no entanto valerse dos mesmos fundamentos que usou para a fixação da pena acima do mínimo não sendo necessária a repetição a fim de justificar a imposição de regime mais severo Como regra a fixação de penabase acima do mínimo legal pode levar o julgador a estabelecer igualmente regime mais gravoso Entretanto tornase ilógico fixar a penabase no mínimo alegando que todos os requisitos do art 59 do Código Penal são favoráveis e ao mesmo tempo aplicar regime mais severo ex se cabia o aberto como opção mais brande fixase o semiaberto Aliás outro fator a merecer destaque ligase à fixação de regime mais gravoso calcado apenas na gravidade abstrata do crime Lembremos que quem cumpre a pena é uma pessoa determinada possuidora de elementos próprios de personalidade e vida pregressa pouco interessa 6 7 se o delito pode ser considerado grave ou não Exemplificando é inadequada a fixação da penabase de um roubo no mínimo legal e o estabelecimento do regime fechado ou semiaberto para o cumprimento da pena quando for cabível o regime aberto Assim dispõe a Súmula 440 do Superior Tribunal de Justiça Fixada a pena base no mínimo legal é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta com base apenas na gravidade abstrata do delito Para os crimes cuja pena for fixada em montante superior a oito anos impõese o regime fechado inicial obrigatoriamente art 33 2º a CP Entretanto se o juiz estabelecer o regime inicial semiaberto sem que haja apelação por parte do Ministério Público não pode o juiz da execução penal posteriormente modificar esse regime passando o condenado ao fechado a pretexto de se tratar de regime instituído por lei Estará operando uma autêntica reformatio in pejus que o Estado acusação deixou passar sem qualquer impugnação Outro ponto que se deve abordar é o pertinente à suspensão condicional da pena que não é regime de cumprimento de pena mas uma forma alternativa de cumprila Assim se resolver conceder o sursis fica o magistrado obrigado a estabelecer o regime pois o benefício pode não ser aceito pelo réu ele é condicionado ou pode ser revogado A fixação do regime sem fundamentação ou de qualquer fase da pena é causa de nulidade pois ofende a norma constitucional que estipula o dever do juiz de motivar qualquer decisão art 93 IX SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE Cuida o juiz nesse momento de verificar a possibilidade de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou multa Se conceder o sursis não estará fixando um regime de cumprimento de pena mas uma forma alternativa para cumprir a pena Portanto não se trata de substituição AGRAVANTES E ATENUANTES São circunstâncias legais genéricas previstas na Parte Geral do Código Penal 71 recomendando ao juiz que eleve a pena agravantes ou apliquea moderadamente atenuantes embora fique circunscrito aos limites mínimo e máximo previstos no tipo penal incriminador Agravantes O rol previsto no art 61 do Código Penal é restrito e não pode ser ampliado Por isso não há possibilidade de utilização de qualquer mecanismo inclusive analogia para aumentar as suas hipóteses de incidência A reincidência art 61 I CP é aplicável aos delitos dolosos e culposos indistintamente As demais circunstâncias art 61 II CP somente encontram cenário propício para aplicação quando se tratar de crimes dolosos É o entendimento predominante na doutrina e na jurisprudência por absoluta incompatibilidade com o delito culposo cujo resultado é sempre involuntário Como se poderia chamar de fútil o crime culposo se o agente não trabalhou diretamente pelo resultado Como se poderia dizer ter havido homicídio culposo cruel se o autor nada fez para tornálo mais sofrido à vítima Enfim estamos com a posição que sustenta haver incompatibilidade entre o rol do inciso II e o delito culposo Nessa ótica Sérgio Salomão Shecaira e Alceu Corrêa Junior Teoria da pena p 265 Ainda assim encontramos embora raramente aplicação desse inciso ao universo da culpa Citese como exemplo o STF Não obstante a corrente afirmação apodíctica em contrário além da reincidência outras circunstâncias agravantes podem incidir na hipótese de crime culposo assim as atinentes ao motivo quando referidas à valoração da conduta a qual também nos delitos culposos é voluntária independentemente da não voluntariedade do resultado admissibilidade no caso da afirmação do motivo torpe a obtenção do lucro fácil que segundo o acórdão condenatório teria induzido os agentes ao comportamento imprudente e negligente de que resultou o sinistro sobre o acidente do barco Bateau Mouche HC 05101993 1ª T rel Sepúlveda Pertence mv maioria no tocante à substituição da pena para restritiva de direitos e quanto ao regime mas não com relação à agravante RT 711 730407 Não se deve utilizar essa decisão como padrão pois o caso foi peculiar e único Motivo fútil É o motivo de mínima importância manifestamente desproporcional à gravidade do fato e à intensidade do motivo Ex matar alguém porque perdeu uma partida de sinuca ou praticar um furto simplesmente para adquirir uma roupa elegante O fundamento da maior punição da futilidade consiste no egoísmo intolerante na mesquinhez com que age o autor da infração penal Não se deve confundir motivo fútil com motivo injusto afinal o delito é sempre injusto De outro lado é bastante polêmica a possibilidade de equiparar a ausência de motivo ao motivo fútil Sustentam alguns que praticar o delito sem qualquer motivo evidencia futilidade com o que não podemos concordar O crime sempre tem uma motivação de modo que desconhecer a razão que levou o agente a cometêlo jamais deveria ser considerado motivo fútil É possível que o Estadoacusação não descubra qual foi o fator determinante da ação criminosa o que não significa ausência de motivo Uma pessoa somente é capaz de cometer um delito sem qualquer fundamento se não for normal merecendo nesse caso uma avaliação psicológica com possível inimputabilidade ou semiimputabilidade Por outro lado quem comete o delito pelo mero prazer de praticálo está agindo com sadismo o que não deixa de ser um motivo torpe Ressaltese que considerar a ausência de motivo como futilidade pode trazer sérios inconvenientes Imaginese o agente que tenha matado o estuprador de sua filha circunstância que a doutrina considera relevante valor moral embora tenha fugido sem deixar rastro Testemunhas presenciais do fato o reconhecem nas fases policial e judicial por fotografia ou porque já o conheciam de vista mas não sabem indicar a razão do delito Caso tenha sido denunciado por homicídio cometido por motivo fútil pela ausência de motivo estarseia cometendo uma flagrante injustiça Corretíssima nesse sentido a lição de Nélson Hungria Não há crime gratuito ou sem motivo e é 712 no motivo que reside a significação mesma do crime O motivo é o adjetivo do elemento moral do crime É através do porquê do crime principalmente que se pode rastrear a personalidade do criminoso e identificar a sua maior ou menor antissociabilidade Comentários ao Código Penal v 5 p 122123 Outra questão que merece destaque é o ciúme Não se trata para a maioria dos autores de motivo fútil pois esse sentimento doloroso de um amor inquieto egoísta e possessivo apesar de injusto não pode ser considerado ínfimo ou desprezível Desde os primórdios da humanidade o ciúme corrói o homem e por vezes chega a configurar uma causa de diminuição da pena ou uma atenuante quando em decorrência de violenta emoção provocada por ato injusto da vítima A embriaguez é em regra incompatível com a futilidade O sujeito embriagado não tem noção exata do que faz de forma que suas razões para o cometimento de uma infração penal não devem ser classificadas como fúteis Entretanto vigendo ainda no Brasil a responsabilidade objetiva no campo da ebriedade não é demais supor que os atos do embriagado possam ser considerados desproporcionais ao crime praticado e portanto fúteis Motivo torpe É o motivo repugnante abjeto vil que demonstra sinal de depravação do espírito do agente O fundamento da maior punição ao criminoso repousa na moral média no sentimento ético social comum Ex cometer um crime impulsionado pela ganância ou pela ambição desmedida Costumeiramente sustentase ser torpe a vingança o que não corresponde sempre à realidade Nem toda vingança pode ser tachada de torpe Notese o exemplo já mencionado do pai que por vingança mata o estuprador de sua filha ou mesmo do professor que agride por vingança o traficante que perturba as crianças de sua escola São motivos de relevante valor moral ou social mas nunca repugnantes Por outro lado é imperioso destacar a hipocrisia que ainda cerca a questão no contexto social A moral média espelhada em livros revistas contos novelas filmes etc nem sempre elege a vingança como motivo a causar asco à sociedade 713 714 Fosse assim não existiriam tantas histórias contendo a vingança como pano de fundo justamente praticada por aquele que foi agredido injustamente e resolve fazer justiça pelas próprias mãos Não se quer com isso dizer que a vingança seja motivo justo ou mesmo ideal de agir embora não se deva desconhecer que a torpeza é a motivação vil denotativa de repulsa social ao ato praticado daí por que nem sempre a sociedade irá considerar torpe uma vingança Sem falso moralismo é preciso que o juiz tenha muita cautela antes de acolher a agravante do motivo torpe fundada na vingança Do mesmo modo não se deve considerar o ciúme como motivo torpe pelas mesmas razões expostas no item anterior onde se defendeu não constituir motivo fútil Motivação torpe específica O agente que comete um delito para facilitar pratica o crime para tornar mais fácil concretizar outro ou assegurar pratica o delito para tornar garantida a concretização de outro a execução a ocultação comete a infração para que não se descubra crime antecedente a impunidade pratica o delito para esconder o autor de delito anterior ou a vantagem comete o delito para preservar a vantagem obtida por infração precedente de outro delito demonstra especial torpeza Quando eventualmente consiga o autor atingir dois resultados ex comete um homicídio para esconder um estelionato punese ambos utilizando a regra do concurso material Traição emboscada dissimulação ou outro recurso que dificulta ou torna impossível a defesa do ofendido Tratase da consagração da deslealdade da perfídia da hipocrisia no cometimento de um crime As referências feitas pelo legislador no art 61 II c do Código Penal são modos específicos de agir que merecem maior censura no momento de aplicação da pena A traição dividese em material ou objetiva que é a atitude de golpear alguém pelas costas e moral ou subjetiva significando ocultar a intenção criminosa ao enganar a vítima Logicamente a traição engloba a surpresa Como exemplo mencionamos um caso concreto que nos foi recentemente narrado o empregado despedido da empresa onde trabalhava retornou ao local do antigo serviço e pediu ao 715 chefe do seu setor a quem imputava o motivo de sua demissão para ler um determinado documento que carregava consigo A vítima não desejava fazêlo mas o agente insistiu bastante Quando tomou o referido papel para ler foi violentamente golpeada pelas costas Emboscada é o ato de esperar alguém passar para atacálo vulgarmente conhecida por tocaia ou cilada Não se confunde com a traição nem com a dissimulação pois o agente nem mesmo precisa ter contato direto com a vítima Dissimulação é o despistamento da vontade hostil escondendo a vontade ilícita o agente ganha maior proximidade da vítima Fingindo amizade para atacar leva vantagem e impede a defesa Enquanto a traição é uma atitude camuflada oculta e invisível para a vítima a dissimulação é conduta ostensiva aberta e visível para o ofendido embora com intenção totalmente diversa da exposta Quanto ao outro recurso o legislador utiliza a fórmula genérica consistente em outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido como forma de interpretação analógica É natural supor que todas as ações supradescritas são recursos que prejudicam ou impossibilitam a defesa embora neste caso haja possibilidade de amoldar qualquer outra situação não descrita expressamente na norma penal Tratase de uma fórmula casuística Há necessidade de ser uma situação análoga às que foram descritas anteriormente Exemplo disso é o de MacBeth que assassinou o rei Duncan enquanto o soberano dormia Aliás costuma também ser um dos formatos do crime da mulher contra o companheiro ou marido violento enquanto dorme ateialhe fogo Veneno fogo explosivo tortura ou outro meio insidioso ou cruel ou de que possa resultar perigo comum São meios de cometer o crime havendo três gêneros com quatro espécies Os três gêneros a meio insidioso que denota estratagema perfídia b crueldade significando a imposição à vítima de sofrimento além do necessário para alcançar o resultado típico pretendido c perigo comum situação que coloca em risco mais pessoas do que a visada pelo agente 716 717 As espécies a emprego de veneno podendo significar o uso de um meio insidioso ou camuflado para agir o que acontece especialmente no homicídio mas também pode espelhar crueldade quando a substância provocar morte lenta e dolorosa b o uso de fogo algo que tanto pode causar sofrimento exagerado à vítima como produzir perigo a outras pessoas c explosivo que na definição de Sarrau é qualquer corpo capaz de se transformar rapidamente em gás à temperatura elevada citação de Hungria Comentários ao Código Penal p 166 e assim ocorrendo apto a provocar a violenta deslocação e destruição de matérias ao seu redor tratandose evidentemente de perigo comum d tortura que é o suplício imposto a alguém constituindo evidente forma de crueldade Relações familiares Aumentase a punição no caso de crime cometido contra ascendente descendente irmão ou cônjuge tendo em vista a maior insensibilidade moral do agente que viola o dever de apoio mútuo existente entre parentes e pessoas ligadas pelo matrimônio Nesse caso tratase do parentesco natural ou civil Descartamse apenas as relações de afinidade como as figuras do pai ou da mãe de criação e outras correlatas Não se aceita também pelo princípio da legalidade estrita que vige em direito penal qualquer inclusão de concubinos ou companheiros Abuso de autoridade relações do lar e violência contra a mulher Nessa agravante punese com maior rigor a afronta aos princípios de apoio e assistência que deve haver nessas situações O abuso de autoridade mencionado é o abuso no campo do direito privado vale dizer nas relações de autoridade que se criam entre tutortutelado guardiãopupilo curadorcuratelado etc Quanto às relações domésticas são as ligações estabelecidas entre participantes de uma mesma vida familiar podendo haver laços de parentesco ou não Ex um primo que se integre à vida da família compartilha das relações domésticas Coabitação por sua vez significa apenas viver sob o mesmo teto mesmo que 718 por pouco tempo Ex moradores de uma pensão Finalmente hospitalidade é a vinculação existente entre as pessoas durante a estada provisória na casa de alguém Ex relação entre anfitrião e convidado durante uma festa Não sendo possível equiparar o casamento e a união estável para o fim de aplicar a agravante de crime cometido contra cônjuge é perfeitamente admissível inserir a companheira ou companheiro fruto da união estável na agravante referente a prevalecerse das relações domésticas A partir da edição da Lei 113402006 acrescentouse ao final da alínea f do inciso II do art 61 do Código Penal o seguinte ou com violência contra a mulher na forma da lei específica Portanto não é toda forma de violência contra qualquer mulher em qualquer lugar uma circunstância válida para a configuração desta agravante É fundamental que se dê no contexto descrito pela referida Lei 113402006 que cuida dos mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher Particularmente a violência contra a mulher deve inserirse nos termos do art 5º da Lei específica nas seguintes situações a no âmbito da unidade doméstica que compreende o espaço de convívio permanente de pessoas com ou sem vínculo familiar inclusive as esporadicamente agregadas b no âmbito da família que abrange a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados unidos por laços naturais por afinidade ou por vontade expressa c em qualquer relação íntima de afeto na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida independentemente de coabitação As relações pessoais independem da orientação sexual Sobre o tema e quanto às críticas merecidas à amplitude dada pelo mencionado art 5º consultar o nosso Leis penais e processuais penais comentadas v 1 notas 6 a 10 Abuso de poder e violações de dever O abuso de poder é justamente o abuso de uma função pública por isso muito fácil de ser confundido com o abuso de autoridade previsto na Lei 138692019 É preciso aliás cautela para não haver bis in idem Se o agente for punido com base na lei mencionada não se pode aplicar esta agravante Entretanto quando não for o caso de aplicar o abuso de autoridade é possível reconhecer o abuso de poder Ex quando uma autoridade constrange alguém mediante grave ameaça a celebrar contrato de trabalho responderá pelo crime descrito no art 198 combinado com o art 61 II g do Código Penal Melhor analisando o tema permitimonos reformular a definição anterior acerca de cargo Afinal estáse no contexto do abuso de poder mencionando o art 61 II g do Código Penal a violação de dever Ora o cargo somente pode ser o público criado por lei com denominação própria número certo e remunerado pelo Estado vinculando o servidor à Administração estatutariamente Não vemos hoje sentido em mencionar cargo em empresa particular inexiste contexto de poder e dever Por uma questão de coerência o que não implica em analogia mas em interpretação extensiva devese acrescer a função pública atribuição que o Estado impõe aos seus servidores para a realização de tarefas nos três Poderes sem ocupar cargo ou emprego em lugar do ofício Além disso merece inclusão também o emprego público posto criado por lei na estrutura hierárquica da Administração Pública com denominação e padrão de vencimentos próprios ocupado por servidor contratado pelo regime da CLT Como já mencionado onde se lê ofício devese ler função pública abrangendo o emprego público Não fosse assim conferindose ao termo ofício o seu sentido vulgar tratase de uma ocupação manual pressupondo habilidade Evidentemente para quem exerce um ofício ex pintor ou dona de casa não há nem poder nem dever ao menos expressos em lei Logo inexistiria parâmetro algum para o magistrado considerar que um pintor em ilustração praticou o crime violando seu dever Ministério por seu turno é o exercício de atividade religiosa profissão quer dizer uma atividade especializada pressupondo preparo E nesse contexto tornase indispensável seja uma religião reconhecida pelo Estado com um mínimo de tradição e com um código próprio de deveres com há no caso da Igreja Católica No tocante à 719 profissão devemos considerar apenas as que são reguladas pelo Estado logo possuem deveres fixados em lei ou em estatutos reconhecidos por lei ex advogados médicos engenheiros etc Criança maior de sessenta anos enfermo e mulher grávida Com relação à definição de criança para efeito de aplicação dessa agravante há discussão doutrinária e jurisprudencial Existem basicamente três correntes a a fase da criança vai até os sete anos completos considerada a primeira infância b segue até os onze anos completos doze anos incompletos buscando conciliar o Código Penal com o Estatuto da Criança e do Adolescente c vai até os treze anos completos quatorze anos incompletos para aqueles que veem nas referências feitas no Código Penal uma maior proteção a quem possui essa faixa etária ex art 121 4º in fine art 217A caput CP Entendemos no entanto correta a segunda posição que hoje já se pode considerar predominante pois não tem sentido considerar criança para efeito de aplicar a legislação especial Estatuto da Criança e do Adolescente o menor de até onze anos completos enquanto para o fim de agravamento da pena somente levarse em conta o indivíduo que tenha até sete anos completos No mesmo sentido Sérgio Salomão Shecaira e Alceu Corrêa Junior Teoria da pena p 267 Sérgio de Oliveira Médici Teoria dos tipos penais p 118 A terceira posição diz respeito em nosso entendimento com exclusividade à faixa de aplicabilidade do consentimento válido para a relação sexual art 217A caput CP ou a uma maior tutela de proteção também ao adolescente art 121 4º CP Portanto não tem por finalidade definir o que venha a ser criança Quanto ao idoso a agravante tem em vista assegurar punição mais severa ao autor de crime que demonstrou maior covardia e facilidade no cometimento da infração penal justamente pela menor capacidade de resistência das pessoas maiores de sessenta anos devendo naturalmente haver nexo lógico entre a conduta desenvolvida e o estado de fragilidade da vítima No tocante ao enfermo inicialmente podemos afirmar que é a pessoa que se encontra doente portadora de alguma moléstia ou perturbação da saúde embora se possa dizer ainda que é a pessoa anormal ou imperfeita Para fim de aplicação da agravante especialmente porque o direito penal não veda a aplicação da interpretação extensiva podemos utilizar o termo em sentido amplo até para fazer valer o bom senso Quem tem as resistências diminuídas em razão de algum mal é uma pessoa enferma contra a qual em determinadas circunstâncias podese praticar um delito mais facilmente Por isso justificase a agravação da pena Do mesmo modo que contra a criança o velho e a mulher grávida o agente do delito mostra sua pusilanimidade e ousadia contra a pessoa adoentada faz o mesmo É preciso no entanto checar no caso concreto qual é a moléstia ou a perturbação que acomete a vítima a fim de não haver injustiça O sujeito gripado pode ser considerado enfermo embora não o possa ser para finalidade de aplicar a agravante Assim quem cometer um roubo contra o indivíduo nesse estado não merece pena mais grave visto não ser enfermidade capaz de em regra diminuir sua capacidade de resistência Diferente do outro acometido de pneumonia preso ao leito contra quem se pratica um furto Estando impossibilitado de se defender a contento configurase a agravante Questão tormentosa é a do deficiente A lei não o incluiu expressamente como o fez a Lei 945597 Lei da Tortura dentre os protegidos por esta agravante Mas como diz Luiz Alberto David Araujo sobre o tema o conceito de deficiência reside na incapacidade do indivíduo para certas tarefas não na falta de qualquer capacidade física ou mental A análise isolada não poderá ser feita pelo contrário a deficiência deve ser sempre correlacionada a tarefa ou atividade As deficiências não se restringem apenas aos sentidos visual auditiva ou da fala nem aos membros locomoção ou movimentação ou ainda às faculdades mentais deficiência mental mas também alcançam situações decorrentes das mais variadas causas fenilcetonúria esclerose múltipla talassemia problemas renais crônicos dentre outros inclusive AIDS As pessoas portadoras de deficiência apresentam graus de dificuldade de integração com uma multiplicidade de situações que deve ser objeto de atenção rigorosa tanto do legislador infraconstitucional como do administrador e do juiz A proteção constitucional das pessoas portadoras de deficiência p 131 Portanto pode ser considerado enfermo o deficiente dependendo no entanto do 7110 7111 caso concreto O superdotado pessoa com coeficiente de inteligência acima do normal pode ser segundo Araújo um sujeito com dificuldade de integração social considerado pois um portador de deficiência visto necessitar de cuidado e tratamento especial Esse caso trata de um deficiente que para efeito penal não deve ser considerado um enfermo Por outro lado o acometido de insuficiência renal crônica e o aidético são considerados enfermos e ainda portadores de deficiência Assim é cabível conforme a situação concreta que se apresentar ao juiz aplicar a agravante da enfermidade também às vítimas portadoras de deficiência física ou mental Finalizando lembremos sempre que a enfermidade abrangida a deficiência deve ter relação com o crime praticado quem quebrou uma perna está enfermo e temporariamente deficiente mas não se pode aplicar a agravante se realizando um negócio for vítima de estelionato Em relação à mulher grávida deve ela ser vista no mesmo prisma da maior dificuldade em se defender Não é a simples existência da gravidez que torna o crime mais grave sendo indispensável existir uma relação entre o estado gravídico e o delito perpetrado Além disso não basta a gravidez de alguns dias sendo necessário um estágio mais avançado que torne a mulher presa fácil de agentes criminosos Abrese exceção a tal regra se a gestação mesmo que em estágio inicial for conhecida do agente e o crime tiver relação com a maior exposição física e emocional que a mulher sofre como quando é vítima do delito de tortura Ofendido sob proteção da autoridade Quem está sob proteção do Estado não deve ser atacado agredido ou perturbado O agente que comete o delito contra vítima em tal situação demonstra ousadia ímpar desafiando a autoridade estatal Por isso merece maior reprimenda É o caso do linchamento quando pessoas invadem uma delegacia para de lá retirar o preso matandoo Situação de desgraça particular ou calamidade pública Mais uma vez o legislador pretende punir quem demonstra particular desprezo 7112 7113 pela solidariedade e fraternidade num autêntico sadismo moral aproveitandose de situações calamitosas para cometer o delito Valese da fórmula genérica e depois dos exemplos específicos Constituem os gêneros da agravante a calamidade pública que é a tragédia envolvendo muitas pessoas b desgraça particular do ofendido que é a tragédia envolvendo uma pessoa ou um grupo determinado de pessoas Como espécies desses gêneros temos o incêndio o naufrágio e a inundação que podem ser ora calamidades públicas ora desgraças particulares de alguém Ex durante a inundação de um bairro o agente resolve ingressar nas casas para furtar enquanto os moradores buscam socorro calamidade pública Durante um incêndio em uma residência o agente se aproveita para cometer um furto desgraça particular Embriaguez preordenada Não bastasse ser punido o crime cometido no estado de ebriedade atingido pelo agente de forma voluntária há maior rigor na fixação da pena quando essa embriaguez foi alcançada de maneira preordenada planejada Existem pessoas que não teriam coragem de cometer um crime em estado normal de modo que para atingirem seu desiderato embriagamse e com isso chegam ao resultado almejado A finalidade da maior punição é abranger pessoas que em estado de sobriedade não teriam agido criminosamente bem como evitar que o agente se coloque de propósito em estado de inimputabilidade podendo dele valerse mais tarde para buscar uma exclusão de culpabilidade Agravantes em caso de crime cometido por mais de uma pessoa É preciso considerar que houve um equívoco legislativo na redação da rubrica do art 62 denominandose concurso de pessoas o que seria somente a aplicação de agravantes concernentes a delitos cometidos com o intercurso de mais de uma pessoa mas não necessariamente baseado no art 29 do Código Penal Por isso podese aplicar a agravante deste dispositivo legal ao caso da autoria mediata por coação moral irresistível embora não seja essa situação considerada um 71131 71132 71133 71134 7114 71141 autêntico concurso de pessoas Mentor ou dirigente da atividade criminosa Esta é a hipótese que abrange a pessoa que comanda organiza ou favorece a prática de um delito Naturalmente o cabeça de uma associação criminosa ou o mentor intelectual do fato é mais perigoso que o mero executor Este sozinho pode não ter condições ou coragem para o cometimento da infração penal daí por que se pune mais gravemente quem dá força à organização da atividade delituosa Coação ou indução ao crime Coagir é obrigar enquanto induzir é dar a ideia Tanto uma situação quanto outra tornam o coator ou indutor mais perigoso do que o mero executor No caso da coação é possível até que tratandose de coação moral irresistível somente responda o coator autoria mediata Entretanto se a coação for resistível o coator responde por esta agravante e o coato recebe uma atenuante art 65 III c CP Instigação ou determinação para o delito Instigar é fomentar ideia já existente enquanto determinar é dar a ordem para que o crime seja cometido A referida ordem pode ser de superior para subordinado configurando para o executor uma hipótese de exclusão da culpabilidade obediência hierárquica ou de atenuante art 65 III c CP podendo ainda ser dada a um inimputável o que configura outra vez a autoria mediata punindo mais gravemente o autor mediato Criminoso mercenário Tratase de uma hipótese de torpeza específica ou seja o agente que comete o crime ou dele toma parte pensando em receber algum tipo de recompensa Reincidência Conceito É o cometimento de uma infração penal após já ter sido o agente condenado definitivamente no Brasil ou no exterior por crime anterior art 63 CP Admitese ainda porque previsto expressamente na Lei das Contravenções Penais art 7º o cometimento de contravenção penal após já ter sido o autor anteriormente condenado com trânsito em julgado por contravenção penal Portanto admitese para efeito de reincidência o seguinte quadro a crime antes crime depois b crime antes contravenção penal depois c contravenção antes contravenção depois Não se admite contravenção antes crime depois por falta de previsão legal PONTO RELEVANTE PARA DEBATE A reincidência e o princípio constitucional da vedação da dupla punição pelo mesmo fato ne bis in idem Sabese por certo que ninguém deve ser punido duas vezes pelo mesmo fato Se A subtraiu bens de B tornase evidente não poder sofrer duas condenações por furto bastando uma Alguns entretanto sustentam que levar em consideração ilustrando um furto anteriormente cometido por A pelo qual já foi condenado e cumpriu pena com o fim de em processo por roubo posterior noutro cenário portanto ser condenado como reincidente seria uma maneira indireta de punir alguém duas vezes pelo mesmo fato O raciocínio seria o seguinte se A já pagou pelo delito de furto ao ser posteriormente condenado por roubo o julgador não poderia elevar a pena deste último delito com base no anterior crime de furto O referido aumento constituiria a punição dupla A ideia em nosso entendimento peca pela simplicidade O sistema de fixação de penas obedece a outro preceito constitucional merecedor de integração com os demais princípios penais que é a individualização da pena art 5º XLVI CF Não deve haver pena padronizada Cada ser humano precisa valer por 71142 si mesmo detentor de qualidades e defeitos tudo ponderado quando espalhado num cenário criminoso pelo juiz de modo particularizado Logo no exemplo acima A não está recebendo nova punição pelo seu anterior furto Ao contrário a pena do seu mais recente crime o roubo comporta gradação e o magistrado nada mais faz do que considerar o fato de A já tendo sido apenado pelo Estado tornar a delinquir desafiando a ordem pública e as leis vigentes Demonstra persistência e rebeldia inaceitáveis para quem pretenda viver em sociedade Destarte sofre uma punição mais severa dentro da faixa prevista para o roubo Não se aplica a pena deste último crime no máximo por exemplo lançandose acima disso outra punição qualquer pelo furto anterior Nada disso é operacionalizado Ademais se a reincidência fosse considerada inaplicável como agravante o que se diria de todas as circunstâncias judiciais do art 59 do Código Penal Se alguém pode sofrer penalidade mais grave simplesmente por apresentar personalidade perversa é mais que natural deva o reincidente experimentar sanção mais elevada Nessa ótica encontrase a jurisprudência majoritária O Supremo Tribunal Federal debatendo esta questão concluiu ser constitucional a aplicação da agravante da reincidência não se considerando bis in idem mas apenas parte da individualização da pena RE 453000RS rel Marco Aurélio 04042013 v u Espécies de reincidência São as seguintes a reincidência real quando o agente comete novo delito depois de já ter efetivamente cumprido pena por crime anterior b reincidência ficta quando o autor comete novo crime depois de ter sido condenado com trânsito em julgado mas ainda sem cumprir pena É nítida a distinção feita pela lei penal no sentido de que é primário quem não é reincidente este por sua vez é aquele que comete novo delito nos cinco anos depois da extinção da sua última pena Logo não há cabimento algum em criarse uma situação intermediária como o chamado tecnicamente primário legalmente inexistente Deixando de ser reincidente após os 5 anos previstos no inciso I do art 64 do Código Penal torna a ser primário embora possa ter maus antecedentes O cometimento de crime no dia em que transita em julgado a sentença condenatória por crime anterior não é capaz de gerar a reincidência pois a lei é expressa ao mencionar depois do trânsito em julgado No dia do trânsito portanto não se encaixa na hipótese legal A prova da reincidência se faz pela apresentação de certidão cartorária comprovando a condenação anterior Não se deve reconhecer a reincidência por meio da análise da folha de antecedentes que pode conter muitos erros pois não é expedida diretamente pelo juízo da condenação PONTO RELEVANTE PARA DEBATE A suficiência da pena de multa para caracterizar a reincidência criminal Pensamos que a pena pecuniária é capaz de gerar reincidência pois o art 63 não faz diferença alguma para esse efeito acerca do tipo de pena aplicada Portanto basta haver condenação pouco importando se a uma pena privativa de liberdade restritiva de direitos ou multa Há posição em contrário sustentando que a multa não gera reincidência por basicamente duas razões a o art 77 1º do Código Penal menciona que a pena de multa não impede a concessão do sursis de modo que não é suficiente para gerar a reincidência visto não ser cabível a suspensão condicional da pena ao reincidente art 77 I CP b a multa é pena de pouca monta aplicável a crimes mais leves não sendo suficiente portanto para gerar efeitos tão drásticos como os previstos para o caso 71143 de reincidência c a multa é considerada dívida de valor executada em juízo cível logo não poderia produzir nenhum efeito negativo na órbita penal Esses fundamentos não são capazes de afastar a reincidência tendo em vista que a exceção aberta no art 77 1º do Código Penal é apenas para propiciar a concessão de sursis a quem já foi condenado por crime anterior a uma pena de multa o que não significa ter afastado o reconhecimento da reincidência O mesmo se diga do outro argumento ainda que a pena aplicada seja branda é preciso considerar que houve condenação logo é o suficiente para o juiz levar em conta na próxima condenação que surgir No mesmo prisma defende Aníbal Bruno que a multa pode ter caráter pouco aflitivo mas impõe ao réu a qualidade de condenado e assim adverteo para a comissão de novo crime que lhe comunicaria a condição de reincidente com as graves consequências daí resultantes Das penas p 82 O último ponto também pode ser rechaçado A transferência da execução da pena de multa para o juízo cível embora defendamos o desacerto dessa posição ver o Capítulo XXIV item 6 deveuse apenas ao propósito de evitar a conversão da multa não paga em pena privativa de liberdade o que se fazia até o advento da Lei 926896 que alterou a redação do art 51 do Código Penal Logo a multa continua sendo pena capaz de gerar reincidência Efeitos da reincidência São os seguintes a existência de uma agravante que prepondera sobre outras circunstâncias legais art 67 CP b possibilidade de impedir a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou multa arts 44 II e 60 2º CP c quando por crime doloso impedimento à obtenção do sursis art 77 I CP d possibilidade de impedir o início da pena nos regimes semiaberto e aberto art 33 2º b e c CP salvo quando se tratar de detenção porque há polêmica a esse respeito e motivo para aumentar o prazo de obtenção do livramento condicional art 71144 83 II CP f impedimento ao livramento condicional nos casos de crimes hediondos tortura tráfico de entorpecentes tráfico de pessoas e terrorismo tratandose de reincidência específica art 83 V CP g aumento do prazo de prescrição da pretensão executória em um terço art 110 CP h causa de interrupção do curso da prescrição art 117 VI CP i possibilidade de revogação do sursis art 81 I CP do livramento condicional art 86 I CP e da reabilitação neste caso se não tiver sido aplicada a pena de multa conforme art 95 CP j aumento de um terço até a metade da pena de quem já foi condenado por violência contra a pessoa no caso de porte ilegal de arma art 19 1º LCP para quem sustenta a vigência desse dispositivo k integração ao tipo da contravenção penal de ter consigo material utilizado para furto por quem já foi condenado por furto ou roubo LCP art 25 Ter alguém em seu poder depois de condenado por crime de furto ou roubo ou enquanto sujeito à liberdade vigiada ou quando conhecido como vadio ou mendigo gazuas chaves falsas ou alteradas ou instrumentos empregados usualmente na prática de crime de furto desde que não prove destinação legítima Pena prisão simples de 2 dois meses a 1 um ano e multa o exemplo é mantido apenas a título de ilustração pois o referido artigo foi considerado não recepcionado pela CF de 1988 pelo STF no julgamento do RE 583523 Pleno rel Gilmar Mendes 03102013 v u l não permissão de concessão do furto privilegiado do estelionato privilegiado e das apropriações privilegiadas arts 155 2º 171 1º e 170 CP m possibilidade de causar a decretação da prisão preventiva art 313 III CPP n impedimento aos benefícios da Lei 909995 arts 76 2º I e 89 caput Quando houver indulto clemência do Estado a condenados em geral em relação ao primeiro delito nenhum efeito gera na concretização da reincidência se o agente cometer o segundo Mas havendo anistia esquecimento de fatos considerados delituosos ou abolitio criminis extinguir tipo penal incriminador quanto à primeira infração é natural que não exista reincidência se houver uma segunda Caducidade da condenação anterior Para efeito de gerar reincidência a condenação definitiva anteriormente aplicada cuja pena foi extinta ou cumprida tem o prazo de 5 anos para perder força 71145 art 64 I CP Portanto decorrido o quinquídio não é mais possível caso haja o cometimento de um novo delito surgir a reincidência Não se trata de decair a reincidência mas sim a condenação afinal quem é condenado apenas uma vez na vida não é reincidente mas sim primário Caso o agente esteja em gozo de suspensão condicional da pena ou de livramento condicional não tendo havido revogação o prazo dos benefícios será incluído no cômputo dos 5 anos para fazer caducar a condenação anterior Ex se o condenado cumpre sursis por 2 anos sem revogação ao término o juiz declara extinta a sua pena nos termos do art 82 do Código Penal e ele terá somente mais 3 anos para que essa condenação perca a força para gerar reincidência Quanto ao livramento se alguém condenado a 12 anos de reclusão vai cumprir livramento por 6 anos é natural que essa condenação ao término sem ter havido revogação e declarada extinta a pena nos termos do art 90 do Código Penal perca imediatamente a força para gerar reincidência Crimes militares próprios e impróprios São próprios os crimes militares previstos unicamente no Código Penal Militar portanto praticados com exclusividade por militares art 64 II CP O civil sozinho não os pode praticar pois não preencherá o tipo penal Exemplos omissão de legalidade militar Deixar o militar ou assemelhado de levar ao conhecimento do superior o motim ou revolta de cuja preparação teve notícia ou estando presente ao ato criminoso não usar de todos os meios ao seu alcance para impedilo Pena reclusão de três a cinco anos art 151 desrespeito Desrespeitar superior diante de outro militar Pena detenção de três meses a um ano se o fato não constitui crime mais grave Parágrafo único Se o fato é praticado contra o comandante da unidade a que pertence o agente oficialgeneral oficial de dia de serviço ou de quarto a pena é aumentada da metade art 160 oposição à ordem de sentinela Oporse às ordens da sentinela Pena detenção de seis meses a um ano se o fato não constitui crime mais grave art 164 deserção Ausentarse o militar sem licença da unidade em que serve ou do lugar em que deve permanecer por mais de oito dias Pena detenção de seis meses a dois anos se oficial a pena é agravada 71146 art 187 dormir em serviço Dormir o militar quando em serviço como oficial de quarto ou de ronda ou em situação equivalente ou não sendo oficial em serviço de sentinela vigia plantão às máquinas ao leme de ronda ou em qualquer serviço de natureza semelhante Pena detenção de três meses a um ano art 203 Por outro lado os crimes militares impróprios são capazes de gerar reincidência pois são delitos previstos igualmente no Código Penal Militar e no Código Penal comum Exemplos homicídio arts 205 CPM e 121 CP lesões corporais arts 209 CPM e 129 CP rixa arts 211 CPM e 137 CP estupro arts 232 CPM e 213 CP entre outros Se uma pessoa comete um crime militar próprio deserção e depois pratica um furto art 155 CP não é reincidente Mas se cometer um estupro art 232 CPM e depois cometer um roubo art 157 CP tornase reincidente Finalmente é de se ressaltar que gera reincidência o cometimento de um crime militar próprio e de outro delito militar próprio art 71 CPM pois o que a lei quer evitar é a mistura entre crime militar próprio e crime comum Crime político É o que ofende interesse político do Estado tais como integridade territorial soberania nacional regime representativo e democrático Federação Estado de Direito a pessoa dos chefes dos poderes da União independência além dos crimes eleitorais art 64 II CP Há basicamente três critérios para averiguar se o crime é político a objetivo que se liga à qualidade do bem jurídico ameaçado ou ofendido soberania do Estado integridade territorial etc b subjetivo levando em conta a natureza do motivo que impele à ação sempre de fundo político como a melhoria das condições de vida da Nação c misto significando a conjunção dos dois anteriores e representando a tendência atual pois é o que adotamos conforme art 2º da Lei 717083 Quando o fato estiver também previsto como crime no Código Penal no Código Penal Militar ou em leis especiais levarseão em conta para a aplicação desta Lei I a motivação e os objetivos do agente II a lesão real ou potencial aos bens jurídicos 72 mencionados no artigo anterior Exemplo de crime político Tentar submeter o território nacional ou parte dele ao domínio ou à soberania de outro país Pena reclusão de 4 a 20 anos art 9º Lei de Segurança Nacional Há ainda os denominados crimes políticos relativos que são crimes comuns determinados no todo ou em parte por motivos políticos Estes são capazes de gerar a reincidência Devese salientar ainda que a condenação por crime político anterior e o cometimento de outro crime igualmente político é capaz de gerar a reincidência art 4º I Lei 717083 pois o que lei penal quis evitar foi a confusão entre crime político e crime comum Atenuantes Embora o rol do art 65 do Código Penal seja taxativo é válido considerar a existência da atenuante inominada do art 66 que abre amplo leque de possibilidades de aplicação de minorantes o que veremos oportunamente Utilizando o raciocínio de que as atenuantes segundo preceito legal devem sempre servir para reduzir a pena art 65 CP alguns penalistas têm defendido que seria possível romper o mínimo legal quando se tratar de aplicar alguma atenuante a que faça jus o réu Imaginese que o condenado tenha recebido a penabase no mínimo quando passar para a segunda fase reconhecendo a existência de alguma atenuante o magistrado deveria reduzir de algum modo a pena mesmo que seja levado a fixála abaixo do mínimo Essa posição é minoritária Aliás parecenos mesmo incorreta pois as atenuantes não fazem parte do tipo penal de modo que não têm o condão de promover a redução da pena abaixo do mínimo legal Quando o legislador fixou em abstrato o mínimo e o máximo para o crime obrigou o juiz a movimentarse dentro desses parâmetros sem possibilidade de ultrapassálos salvo quando a própria lei estabelecer causas de aumento ou de diminuição Estas por sua vez fazem parte da estrutura típica do delito de modo que o juiz nada mais faz do que seguir orientação do próprio legislador Ex um homicídio tentado cuja pena tenha sido fixada no mínimo legal 6 anos pode ter uma redução de 13 a 23 porque a própria lei assim o dita art 14 parágrafo único CP tratandose de uma tipicidade por extensão Atualmente está em vigor a Súmula 231 do Superior Tribunal de 721 Justiça A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal Em idêntico prisma o Supremo Tribunal Federal decidiu ser inviável a fixação da pena abaixo do mínimo legal quando existirem apenas atenuantes RE 597270 Pleno rel Cezar Peluso vu 26032009 A decisão tomada permanece em vigor Menoridade relativa A menoridade relativa é atenuante aplicável aos indivíduos menores de 21 anos na data do fato Foi introduzida como atenuante no sistema penal a partir do Código Criminal do Império de 1830 fixandose desde então como preponderante no confronto com eventuais agravantes Atualmente continua sendo a principal das atenuantes por tradição entendendo se que o menor nessa idade ainda não se encontra totalmente amadurecido merecendo a benevolência do juiz no momento da fixação da pena Para a maioria da doutrina e da jurisprudência deve ela sobreporse a qualquer agravante inclusive a reincidência A prova da menoridade se faz por qualquer documento hábil como preceitua a Súmula 74 do Superior Tribunal de Justiça A entrada em vigor do Código Civil Lei 104062002 considerando plenamente capaz o maior de 18 anos para os atos da vida civil em nada altera a aplicação desta atenuante que deve continuar a ser considerada pelo magistrado na aplicação da pena Notese que o texto do Código Penal não faz referência a menor sem especificar qualquer idade quando então poderseia supor ser o civilmente incapaz Ao contrário a referência é nítida quanto à idade da pessoa que possui menos de 21 e obviamente mais de 18 O mesmo critério foi utilizado para a concessão da atenuante da senilidade quando o Código preferiu valerse da idade certa ao mencionar a pessoa maior de 70 anos na data da sentença É interessante registrar que atualmente com a edição do Estatuto do Idoso buscase conceder efetiva proteção ao maior de 60 anos o que não serve para alterar a atenuante do art 65 I segunda parte Outra interpretação afastando a aplicação da atenuante da menoridade relativa penal comprometeria irremediavelmente o princípio da 722 legalidade que deve ser estreitamente respeitado mormente quando atue em favor do réu Entretanto pensamos não mais ser possível considerar a atenuante da menoridade como preponderante Antes do advento do Código Civil o menor de 21 anos era relativamente incapaz o que não mais acontece Assim levamos em consideração a atenuante no campo penal mas não podemos certificála como a mais importante do rol do art 65 Senilidade Quanto ao maior de 70 anos tratase de pessoa que diante da idade cronologicamente avançada pode sofrer alterações somáticas repercutindo no seu estado psíquico de forma que o indivíduo deixa de ser mentalmente o que sempre foi podendo agir irracionalmente Nas palavras de Flavio Fortes DAndrea a velhice é o período que se inicia na década dos cinquenta anos após o indivíduo ter atingido e vivenciado aquele platô de realizações pessoais que chamamos maturidade Se a considerarmos como um conjunto de ocorrências que representam o declínio global das funções físicas intelectuais e emocionais ela tende a ocorrer após os setenta anos Em geral só uma pessoa de mais de setenta anos possui uma série de características que a podem definir globalmente como um velho Entre essas características podemos citar o aspecto apergaminhado da pele a atrofia muscular difusa a fragilidade óssea a canície o desgaste e a queda dos dentes a atrofia geral dos tecidos e órgãos as alterações da memória a limitação dos interesses intelectuais a equanimidade os sentimentos de saciedade dos impulsos etc Desenvolvimento da personalidade p 143 Da mesma forma que o menor de 21 anos comete o delito colhido pela imaturidade merecendo a atenuação da pena o ser humano acima de 70 anos pode fazêlo premido pelo abalo psíquico que a velhice pode trazer Ambos merecem maior condescendência do juiz ao aplicarlhes a sanção penal justamente para que tenham melhores condições de ressocialização Temse admitido que no tocante ao maior de 70 a atenuante seja aplicada 723 também na data do reexame feito pelo tribunal Não nos parece ser correta essa posição pois o legislador mencionou o fator idade na data da sentença vale dizer da decisão de 1º grau Se o magistrado não pôde aplicar a atenuante na ocasião da sentença porque o réu possuía por exemplo 69 anos é ilógico que no julgamento de eventual recurso o tribunal possa fazêlo afinal o juiz não se equivocou na fixação da pena Entretanto se o magistrado de 1º grau absolver o réu e o tribunal o condenar podese considerar o acórdão como sentença pois foi a primeira decisão condenatória havida nos autos Registrese que o Estatuto do Idoso ao considerar pessoa idosa a que possui mais de 60 anos não alterou este artigo tendo em vista que a atenuante é voltada ao criminoso que atingiu a senilidade presumida a partir dos 70 anos Aliás se houvesse intenção legislativa para isso bastaria incluir o art 65 na reforma trazida pela referida lei passando a ser concedida atenuante a quem tivesse mais de 60 anos na data da sentença Tal não se deu motivo pelo qual a atenuação da pena continua valendo exclusivamente ao maior de 70 anos Desconhecimento da lei Preceitua o art 21 do Código Penal que o desconhecimento da lei é inescusável embora seja possível afastar a culpabilidade do agente que erre sobre a ilicitude do fato A diferença entre desconhecer a lei e errar quanto ao conteúdo da norma já foi abordada quando tratamos do erro de proibição Num país de direito codificado como o Brasil repleto de leis sobre todas as matérias editadas e modificadas todos os dias é natural que o agente obtenha pelo menos uma atenuante ao cometer um delito desconhecendo a existência de alguma norma penal Reservase esta hipótese à prática de crimes de rara ocorrência cuja lei instituidora da figura típica data de época longínqua São exemplos de leis de difícil conhecimento a Lei 570071 dispondo sobre a forma e a apresentação dos símbolos nacionais preceitua que a execução do Hino Nacional deve ser feita conforme estipulado nesta lei será sempre executado em andamento metronômico de uma semínima igual a 120 em tonalidade de si bemol para a execução instrumental simples em canto sempre em uníssono nos casos 724 725 de simples execução instrumental ou vocal o Hino Nacional será tocado ou cantado integralmente sem repetição etc do contrário considerase contravenção sujeitando o infrator à pena de multa de uma a quatro vezes o maior valor de referência vigente no País elevada ao dobro nos casos de reincidência art 35 a Lei 600173 tratando do Estatuto do Índio estipula constituir crime contra os índios e a cultura indígena I escarnecer de cerimônia rito uso costume ou tradição culturais indígenas vilipendiálos ou perturbar de qualquer modo a sua prática Pena detenção de um a três meses II utilizar o índio ou comunidade indígena como objeto de propaganda turística ou de exibição para fins lucrativos Pena detenção de dois a seis meses III propiciar por qualquer meio a aquisição o uso e a disseminação de bebidas alcoólicas nos grupos tribais ou entre índios não integrados Pena detenção de seis meses a dois anos art 58 Relevante valor social ou moral Relevante valor é um valor importante para a vida em sociedade tal como o patriotismo a lealdade a fidelidade a inviolabilidade de intimidade e de domicílio entre outros Quando se tratar de relevante valor social levase em consideração interesse não exclusivamente individual mas de ordem geral Exemplos tradicionais quem aprisiona um bandido na zona rural por alguns dias até que a polícia seja avisada quem invade o domicílio do traidor da pátria para destruir objetos empregados na traição No caso do relevante valor moral o valor em questão leva em conta interesse de ordem pessoal Ex agressão ou morte contra amante do cônjuge apressar a morte de quem está desenganado quando não se constituir privilégio Arrependimento O arrependimento do agente ao executar o crime pode conduzilo ao arrependimento eficaz art 15 ao arrependimento posterior art 16 ou à atenuante do arrependimento Neste último caso consumado o delito não sendo cabível o arrependimento posterior pode o agente tentar por sua espontânea vontade amenizar 726 727 728 ou até mesmo evitar as consequências do crime Deve reparar o dano antes do julgamento ou agir para minorar os efeitos da infração penal logo depois de sua prática É indispensável haver sinceridade pois o legislador tratou de espontânea vontade e como já vimos no capítulo referente à desistência voluntária voluntariedade não se confunde com espontaneidade no contexto do direito penal Exemplo disso o agente repara o dano causado pelo furto antes do julgamento ou busca sustentar a família desamparada da pessoa que matou Coação resistível A coação dáse em três níveis Quando é física exclui a própria conduta ex arremessar alguém contra uma vitrine não constitui por parte do arremessado crime de dano pois não chegou a atuar voluntariamente quando moral pode ser irresistível configurando uma causa de exclusão da culpabilidade art 22 CP bem como resistível servindo como atenuante É possível que alguém sofra uma coação a que podia refutar mas não o tenha feito por alguma fraqueza ou infelicidade momentânea Ainda que não mereça uma absolvição deve ser punido com menor rigor Ex alguém furta um estabelecimento por receio de que o coator narre à sua esposa um caso extraconjugal Cumprimento de ordem superior A ordem superior dada no contexto das relações de direito público onde há hierarquia pode provocar também três consequências se for legal exclui a antijuridicidade do fato por estrito cumprimento do dever legal se for ilegal pode ser não manifestamente ilegal excluindo a culpabilidade obediência hierárquica art 22 CP ou ilegal Neste último caso permitese ao juiz aplicar ao agente uma atenuante pois é sabida a dificuldade do subordinado em evitar o cumprimento de uma ordem superior mesmo que ilícita Violenta emoção É sabido que a violenta emoção pode provocar o cometimento de crimes Quando se trata de homicídio ou lesão corporal pode servir de causa de diminuição 729 da pena art 121 1º e art 129 4º CP embora nesses casos exijase domínio de violenta emoção logo após injusta provocação da vítima Tratandose da atenuante o legislador foi mais complacente basta a influência de violenta emoção vale dizer um estágio mais ameno mais brando capaz de conduzir à perturbação do ânimo bem como não se exige seja cometido o delito logo em seguida à provocação cabendo um maior lapso de tempo entre a ação e a reação Confissão espontânea Confessar no âmbito do processo penal é admitir contra si por quem seja suspeito ou acusado de um crime tendo pleno discernimento voluntária expressa e pessoalmente diante da autoridade competente em ato solene e público reduzido a termo a prática de algum fato criminoso A confissão para valer como meio de prova precisa ser voluntária ou seja livremente praticada sem qualquer coação Entretanto em nosso entendimento para servir de atenuante deve ser ainda espontânea vale dizer sinceramente desejada de acordo com o íntimo do agente Essa era a posição dominante embora atualmente o STJ tenha atenuado o aspecto da espontaneidade fazendoo nos seguintes pontos a se o juiz levar em consideração a confissão feita pelo réu em juízo ou fora dele havendo ou não retratação na sentença condenatória há de se aplicar a atenuante b mesmo sendo qualificada a confissão quando o réu admite a autoria com o propósito de levantar excludente de ilicitude ou de culpabilidade vale para efeito da atenuação c a confissão parcial especialmente quando usada pelo julgador deve servir para aplicar a atenuante É o conteúdo da Súmula 545 do STJ Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador o réu fará jus à atenuante prevista no art 65 III d do Código Penal Mas o Superior Tribunal de Justiça em nosso entendimento com acerto amenizou a aceitação incondicional da confissão do acusado retornando à ideia de que a confissão qualificada feita para atrair algum benefício do acusado não podia prevalecer Vide o teor da Súmula 630 do STJ a incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio 7210 Em nossa visão a atenuante deveria coroar a vontade do réu de colaborar com Justiça sem subterfúgios ou tergiversações por isso a exigência do caráter espontâneo Essa ótica já foi adotada pelo STF vg admitirse a incidência da atenuante genérica da confissão CP art 65 III d com a consequência de redução da pena quando as próprias declarações do condenado não coincidiram com o propósito maior do instituto o de facilitar a atuação da justiça criminal representaria por certo verdadeiro contrassenso No caso o paciente assumiu a propriedade da substância entorpecente para fins de consumo próprio dissimulando o propósito da traficância reconhecido ulteriormente em sentença condenatória Ordem denegada HC 135345SC 2ª T rel Teori Zavascki vu Além disso por mais espontânea que tenha sido ela perde totalmente o valor como atenuante caso haja retratação mormente antes do julgamento Anteriormente à Reforma Penal de 1984 exigiase que a confissão para valer como atenuante fizesse referência a um crime de autoria ignorada ou atribuída a outra pessoa Atualmente no entanto basta a sinceridade do agente mesmo que ele já seja indiciado ou acusado pelo delito Permanecemos fiéis à diferença substancial entre a espontaneidade e a voluntariedade A confissão precisa ser fruto da vontade do agente voluntária na essência sob pena de se constituir prova ilícita mas para valer como atenuante necessita ser sincera demonstrativa do desejo de colaboração efetiva do autor do crime Influência de multidão em meio a tumulto Na precisa lição de Esther de Figueiredo Ferraz há um caso entretanto em que a pluralidade de agentes denuncia ao contrário menor periculosidade o da multidão criminosa a folla delinquente Sob o domínio da multidão em tumulto operase por assim dizer um fenômeno de desagregação da personalidade Os bons sentimentos humanos cedem lugar à maré invasora dos maus instintos das tendências perversas e antissociais Facilmente se processa e se transmite de indivíduo a indivíduo a sugestão criminosa A ideia do delito ganha terreno nessa praça de antemão 7211 conquistada E os piores crimes passam a ser cometidos por pessoas que individualmente seriam incapazes de causar o menor mal a seu semelhante Daí a pequena periculosidade do que age sob tal influência A codelinquência no direito penal brasileiro p 71 E na opinião de Aníbal Bruno Quando uma multidão se toma de um desses movimentos paroxísticos inflamada pelo ódio pela cólera pelo desespero formase por assim dizer uma alma nova que não é a simples soma das almas que a constituem mas sobretudo do que nelas existe de subterrâneo e primário e esse novo espírito é que entra a influir e orientar as decisões do grupo conduzindoo muitas vezes a manifestações de tão inaudita violência e crueldade que espantarão mais tarde aqueles mesmos que dele faziam parte citação de Esther de Figueiredo Ferraz ob cit p 82 É o sentimento de alma coletiva em que as reações de cada um passam a ser as da massa em tumulto Jair Leonardo Lopes Curso de direito penal p 220 Ex linchamentos agressões praticadas por torcidas organizadas em estádios de futebol brigas de rua entre outros Tratase de requisito essencial que o agente do crime não tenha provocado o tumulto no qual se viu envolvido bem como não se aplica àqueles que aproveitadores da situação de desordem conduzem a massa Atenuante inominada Tratase de circunstância legal extremamente aberta sem qualquer apego à forma permitindo ao juiz imenso arbítrio para analisála e aplicála Diz a lei constituirse atenuante qualquer circunstância relevante ocorrida antes ou depois do crime mesmo que não esteja expressamente prevista em lei Alguns a chamam de atenuante da clemência pois o magistrado pode especialmente o juiz leigo no Tribunal do Júri levar em consideração a indulgência para acolhêla Um réu que tenha sido violentado na infância e pratique quando adulto um crime sexual circunstância relevante anterior ao crime ou um delinquente que se converta à caridade circunstância relevante depois de ter praticado o delito podem servir de exemplos 73 731 Concurso de agravantes e atenuantes Preceitua o art 67 do Código Penal que no concurso de agravantes e atenuantes a pena deve aproximarse do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes considerandose como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime da personalidade do agente e da reincidência Portanto na segunda fase da fixação da pena o magistrado deve fazer preponderar a agravante da reincidência por exemplo sobre a atenuante da confissão espontânea Do mesmo modo fará sobrepor a atenuante do relevante valor moral à agravante de crime praticado contra enfermo Poderá no entanto compensar por serem ambas preponderantes a atenuante do relevante valor social com a agravante da reincidência Quanto à atenuante da menoridade conforme já exposto há entendimentos defendendo ser ela preponderante por tradição sobre toda e qualquer agravante Não nos parece seja correta essa posição Em que pese poderse considerála preponderante não nos parece cabível tornála uma atenuante superior a qualquer outra circunstância legal Assim a título de exemplo afigurasenos plausível compensar a menoridade com a reincidência em vez de sobrepor uma à outra Agravantes e atenuantes específicas Lembremonos de que há circunstâncias agravantes e atenuantes previstas em legislação penal especial merecedoras de aplicação conforme a situação concreta independentemente da sua omissão no Código Penal ESQUEMA CONFRONTO ENTRE AGRAVANTES E ATENUANTES ART 67 CP 8 81 Exemplos a quanto aos crimes ambientais há um rol de atenuantes art 14 Lei 960598 e de agravantes art 15 Lei 960598 que abriga situações não previstas no Código Penal como a comunicação prévia pelo agente do perigo iminente de degradação ambiental atenuante ou o cometimento do crime à noite agravante b na Lei 600173 encontrase o disposto no art 56 caput No caso de condenação de índio por infração penal a pena deverá ser atenuada e na sua aplicação o Juiz atenderá também ao grau de integração do silvícola CÁLCULO DA PENA Sistemas para a fixação da pena Há dois sistemas principais para a aplicação do quantum da pena a critério trifásico preconizado por Nélson Hungria b critério bifásico defendido por Roberto Lyra O Código Penal optou claramente pelo primeiro conforme se vê do art 68 caput A penabase será fixada atendendose ao critério do art 59 deste Código em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes por último as causas de diminuição e de aumento Para Hungria o juiz deve estabelecer a pena em três fases distintas a primeira leva em consideração a fixação da penabase tomando por apoio as circunstâncias judiciais do art 59 em seguida o magistrado deve aplicar as circunstâncias legais atenuantes e agravantes dos arts 61 a 66 para então apor as causas de diminuição e de aumento previstas nas Partes Geral e Especial Lyra por sua vez ensina que as circunstâncias atenuantes e agravantes merecem ser analisadas em conjunto com as circunstâncias do art 59 para a fixação da pena base Somente após aplicará o juiz as causas de diminuição e de aumento A fundamentação para tal posicionamento consiste na coincidência das circunstâncias judiciais com as legais não havendo razões sólidas para separálas E diz a esse respeito Frederico Marques Não nos parece que haja necessidade de separar as circunstâncias judiciais das circunstâncias legais no juízo que o magistrado formula ao apreciar os elementos apontados no artigo 59 Em primeiro lugar o exame em bloco das circunstâncias todas do crime é muito mais racional e também mais indicado para a individualização judiciária da pena Em segundo lugar como bem argumenta Basileu Garcia as circunstâncias legais não estabelecem cálculo a efetuar como sucede com as causas de aumento e diminuição de pena Há a realizar somente a escolha de uma pena entre limites extremos Não há modificação quantitativa precisa quando se reconhece a existência de uma agravante ou atenuante Supérfluo seria assim separálas das circunstâncias judiciais para efeito do cálculo da pena entre o máximo e o mínimo cominados Notese ao demais que o art 59 manda que o juiz tenha em consideração circunstâncias objetivas e subjetivas a gravidade do crime e a personalidade do delinquente para escolher e fixar a pena base Não é muito mais aconselhável que ele tenha uma visão completa e panorâmica desses elementos do que se basear em aspectos fragmentários que só se completarão depois num segundo exame O diagnóstico e prognóstico sobre a personalidade do delinquente não ficará muito mais perfeito se resultar do exame em conjunto das circunstâncias legais e judiciais de caráter subjetivo Tratado de direito penal v 3 A despeito disso como já ressaltado prevaleceu o critério proposto por Hungria aliás o mais detalhado para as partes conhecerem exatamente o que pensa o juiz no momento de aplicar a pena Havendo a separação em três fases distintas com a necessária fundamentação para cada uma delas tornase mais clara a fixação da sanção penal É imperioso destacar que cada fase exige fundamentação Tratase de direito do réu acompanhar todas as etapas da individualização da sua pena A falta de motivação pode acarretar a nulidade da sentença ou no mínimo a redução da reprimenda ao mínimo possível Na terceira fase da fixação da pena valese o magistrado das causas de aumento e diminuição Convém definilas são causas obrigatórias ou facultativas de aumento ou de diminuição da pena em quantidades fixadas pelo próprio legislador porém sem estabelecer um mínimo e um máximo para a pena Chamamse ainda qualificadoras em sentido amplo Exemplos de causas legais genéricas previstas na Parte Geral do Código Penal arts 14 II parágrafo único 16 21 parte final 24 2º 26 parágrafo único 28 2º 29 1º e 2º 69 70 e 71 Exemplos de causas legais específicas previstas na Parte Especial do Código Penal arts 121 1º e 4º 129 4º 7º e 10 155 1º 157 2º 158 1º 168 1º 171 1º 226 etc As causas de aumento e de diminuição por integrarem a estrutura típica do delito permitem a fixação da pena acima do máximo em abstrato previsto pelo legislador como também admitem o estabelecimento da pena abaixo do mínimo Podem ser previstas em quantidade fixa ex art 121 4º determinando o aumento de 13 ou em quantidade variável ex art 157 2º determinando um aumento de 13 até a metade Aproveitando o cenário do cálculo da pena é importante definir também as qualificadoras e os privilégios São circunstâncias legais que estão jungidas ao tipo penal incriminador aumentando ou diminuindo a pena obrigatoriamente dentro de um mínimo e um máximo previstos pelo legislador exemplos de qualificadoras homicídio qualificado do art 121 2º furto qualificado do art 155 4º quanto ao privilégio temos corrupção privilegiada do art 317 2º explosão privilegiada 82 do art 251 1º favorecimento pessoal privilegiado do art 348 1º dentre outros Por vezes a figura privilegiada do crime vem prevista em tipo autônomo como aconteceu no caso do homicídio O verdadeiro homicídio privilegiado é o infanticídio inserido no art 123 A diferença fundamental entre a causa de aumento e a qualificadora consiste na alteração feita pelo legislador dos valores mínimo e máximo no caso desta última Enquanto para a causa de aumento existe um aumento adicionado à pena prevista para o tipo básico ex o furto noturno prevê o aumento de 13 sobre a pena do furto simples de 1 a 4 anos no caso da qualificadora o legislador altera a faixa de fixação da pena ex o furto qualificado passa a ter penas de 2 a 8 anos Daí por que se pode afirmar que tecnicamente não há roubo qualificado mas com causa de aumento conforme art 157 2º CP Entretanto utilizase o termo roubo qualificado porque as causas de aumento como já mencionado são as qualificadoras em sentido amplo Existência de duas ou mais qualificadoras Quando um delito é qualificado há uma mudança de faixa na aplicação da pena ex um furto simples passa de 1 a 4 anos de reclusão para 2 a 8 anos quando qualificado Portanto há polêmica na doutrina e na jurisprudência a respeito do que fazer quando houver duas ou mais qualificadoras para o mesmo crime São três as posições principais a a segunda qualificadora em diante passa a valer como agravante se existir correspondência devendo ser lançada na 2ª fase de individualização b não é obrigatório qualquer tipo de aumento pois a função da qualificadora é apenas mudar a faixa de aplicação da pena o que já foi atingido pelo reconhecimento de uma delas c a segunda qualificadora em diante funciona como circunstância judicial ou seja deve ser lançada na 1ª fase de individualização para compor a penabase Preferimos utilizar a primeira corrente quando é possível existência da 83 84 agravante correspondente Quando não valemonos da terceira posição lançando a 2ª ou 3ª qualificadora no contexto da penabase O que não nos parece admissível é simplesmente desprezar a sua existência somente porque uma delas já foi reconhecida e utilizada Há uma quarta posição advinda basicamente de alguns julgados pretendendo valerse de analogia ainda que in malam partem para aproveitar as causas legais de aumento de um crime para outro quando as situações são completamente diversas no campo técnico Buscouse aplicar ao furto qualificado pelo concurso de duas ou mais pessoas art 155 4º IV CP a causa de aumento prevista no 2º II do art 157 se há o concurso de duas ou mais pessoas no roubo tal medida implicaria em utilizar o aumento de 13 até a metade no contexto do furto o que seria ilegal e inconstitucional As circunstâncias legais definidas como qualificadoras quando não utilizadas como tal devem ser inseridas no campo residual vale dizer no cenário das agravantes ou circunstâncias judiciais que não pertencem ao tipo penal incriminador É o que estabelece a Súmula 442 do Superior Tribunal de Justiça É inadmissível aplicar no furto qualificado pelo concurso de agentes a majorante do roubo Compensação entre circunstâncias judiciais e legais A compensação somente pode acontecer dentro da mesma fase Assim quando o juiz estiver ponderando as circunstâncias judiciais pode compensar os maus antecedentes com o motivo nobre para a prática do crime ou então a personalidade agressiva do réu com o mesmo comportamento agressivo da vítima Na segunda fase pode compensar a atenuante da confissão com a agravante de crime contra irmão ou a atenuante do crime cometido sob a influência de multidão em tumulto com a agravante de meio de que possa resultar perigo comum Para a terceira fase o sistema de compensação ganha relevo especial e será visto a seguir É vedada no entanto a compensação envolvendo fases diversas Exemplo não pode o juiz compensar os maus antecedentes circunstância judicial com a confissão espontânea circunstância legal que configura atenuante Concurso entre causas de aumento e de diminuição 85 Todas as causas de aumento e de diminuição previstas na Parte Geral do Código Penal devem ser aplicadas sem possibilidade de compensação As previstas na Parte Especial podem concorrer entre si admitindo compensação da seguinte forma tratandose de duas ou mais causas de aumento ou duas ou mais causas de diminuição o juiz pode aplicar a mais ampla delas ou todas Ex no crime de incêndio art 250 tendo sido praticado com o intuito de obter vantagem pecuniária em proveito próprio 1º I com aumento de 13 e tendo causado lesão grave para a vítima art 258 com aumento de metade o juiz pode aplicar as duas causas de aumento ou somente a mais grave Critério para aplicação dos aumentos e das diminuições Há fundamentalmente três posições a esse respeito 1ª todas as causas de aumento e de diminuição devem incidir sobre a pena base extraída na 2ª fase da fixação da pena Ex chegando à pena de 6 anos de reclusão pela prática de um roubo os limites do art 157 estão fixados entre 4 e 10 anos ao levar em conta o disposto nos arts 59 61 e 65 o juiz passará a considerar as eventuais causas de aumento Imaginandose existirem duas atuação de duas ou mais pessoas e continuidade delitiva os aumentos incidirão sobre os 6 anos Portanto 6 mais 2 13 do art 157 2º formam 8 anos Aumentandose mais 1 ano por haver continuidade delitiva 16 do art 71 a pena vai para 9 anos de reclusão O mesmo critério é usado para as causas de diminuição 2ª todas as causas incidem umas sobre as outras No mesmo exemplo dos 6 anos encontrados na 2ª fase o juiz passará a considerar as causas de aumento umas sobre as outras juros sobre juros Assim 6 anos mais 2 13 do art 157 2º vão para 8 anos sobre os 8 somase 16 totalizando 9 anos e 4 meses de reclusão O mesmo critério é usado para as causas de diminuição 3ª as causas de aumento incidem sobre a pena extraída da 2ª fase e as de diminuição incidem umas sobre as outras Este último critério é uma tentativa de conciliação Notase que o segundo critério faz com que em caso de aumento a pena fique maior justamente porque há a incidência de uma causa sobre outra Em compensação o primeiro critério quando for caso de diminuição poderá conduzir à pena zero Exemplo disso de um montante de 6 meses o juiz deve extrair duas causas de diminuição ambas de metade Ora aplicadas as duas sobre 6 meses o magistrado encontrará que 6 meses menos 3 meses é igual a 3 novamente subtraindo 3 chegará a zero Logo o réu será condenado e não terá pena a cumprir Pode até ficar o Estado devendo a ele No caso de duas diminuições de 23 6 anos menos 4 é igual a 2 novamente subtraindo 4 vai para menos 2 anos Tendo em vista o grave inconveniente da chamada pena zero o primeiro critério não pode ser adotado na íntegra O terceiro por sua vez não oferece um método seguro para aumentar fazse de um modo para diminuir utiliza o juiz outra forma Parecenos e é majoritário esse entendimento ser adequado o segundo as causas de aumento e de diminuição são aplicadas umas sobre as outras Evitase a inoportuna pena zero e criase um método uniforme para aumentar e diminuir a pena igualitariamente Aliás justamente porque o segundo critério é dominante não se admite que existam compensações entre causas de aumento e de diminuição Quando o juiz for aplicar um aumento de 13 e uma diminuição de 13 por exemplo não poderá compensálos anulandoos Eis o motivo se a pena extraída da 2ª fase for de 6 anos aplicandose um aumento de 13 alcançase a cifra de 8 anos Em seguida subtraindose 13 seguese para a pena de 5 anos e 4 meses Portanto é incabível compensar as duas SÍNTESE Aplicação da pena é o processo judicial discricionário mas juridicamente vinculado de fixação do quantum da pena dentro dos limites mínimo e máximo estabelecidos pelo legislador levandose em consideração todas as circunstâncias do crime promovendose a individualização da pena Circunstâncias judiciais são as circunstâncias previstas no art 59 do Código Penal funcionando como residuais nascidas no caso concreto da concepção do magistrado Circunstâncias legais são as circunstâncias descritas na lei penal podendo ser genéricas previstas na Parte Geral e aplicáveis a todos os crimes agravantes e atenuantes como específicas previstas na Parte Geral e Especial aplicáveis somente a alguns delitos causas de aumento e diminuição Qualificadoras e privilégios são circunstâncias legais que permitem a modificação dos valores mínimo e máximo da pena em abstrato previstos para o delito ESQUEMAS FIXAÇÃO DA PENA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA LEGISLATIVA ao elaborar o tipo penal incriminador é o legislador o primeiro a fixar os valores mínimo e máximo para a pena bem como os regimes e benefícios possíveis JUDICIAL é o processo de concretização da pena feito pelo juiz no momento da sentença condenatória EXECUTÓRIA é o processo de acompanhamento do cumprimento da pena do condenado conduzido pelo juiz da execução criminal podendo ser alterado o montante da pena o regime de cumprimento e os benefícios concedidos CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME CIRCUNSTÂNCIAS São todos os aspectos objetivos e subjetivos que envolvem o crime 1 Capítulo XXVI Concurso de Crimes CONCEITO E CRITÉRIO DE ANÁLISE O concurso de crimes significa a prática de várias infrações penais por um só agente ou por um grupo de autores atuando em conjunto Diversamente do concurso de pessoas onde um único delito é cometido embora por vários agentes no caso do concurso de crimes buscase estudar qual a pena justa para quem comete mais de um delito Há dois critérios para empreender essa análise a naturalístico o número de resultados típicos concretizados redundará no número de crimes cometidos devendo o agente cumprir todas as penas b normativo o número de resultados típicos materializados não é determinante para sabermos qual o número de infrações penais existentes e qual o montante da pena a ser aplicada devendo haver consulta ao texto 2 21 22 23 legal Esse é o critério utilizado pela legislação brasileira conforme os sistemas que verificaremos a seguir SISTEMAS DO CONCURSO DE CRIMES Sistema da acumulação material Significa que a materialização de mais de um resultado típico implica na punição por todos eles somandose as penas É o que se dá no concurso material art 69 CP Entretanto o sistema que impõe a acumulação soma de penas também está presente em outras hipóteses quando expressamente recomendada a sua utilização pela lei É o que ocorre nos casos dos tipos penais prevendo a aplicação de determinada pena além de outra advinda da violência praticada em conjunto Vide como exemplo o disposto no art 344 do Código Penal coação no curso do processo estipulando a pena de 1 a 4 anos de reclusão e multa além da pena correspondente à violência Portanto embora por meio de uma única ação o agente tenha cometido a coação deverá responder também pelo resultado gerado pela violência O juiz utiliza a regra do concurso material soma das penas ainda que tenha havido uma única ação Outro exemplo pode ser encontrado nos delitos previstos no art 161 alteração de limites usurpação de águas e esbulho possessório conforme prevê o 2º se o agente usa de violência incorre também na pena a esta cominada Sistema da exasperação da pena É o critério que permite quando o agente pratica mais de um crime a fixação de somente uma das penas mas acrescida de uma cotaparte que sirva para representar a punição por todos eles Tratase de um sistema benéfico ao acusado e adotado no Brasil nos arts 70 concurso formal e 71 crime continuado Sistema da absorção Leva em consideração que no caso de concurso de crimes possa haver a fixação da pena com base apenas na mais grave restando absorvidas as demais É o que 24 3 31 ocorre em Portugal no tocante ao crime continuado art 79 do Código Penal português o crime continuado é punível com a pena aplicável à conduta mais grave que integra a continuação Não adotamos esse sistema expressamente mas há casos em que a jurisprudência levando em conta o critério da consunção no conflito aparente de normas termina por determinar que o crime mais grave normalmente o crimefim absorve o menos grave o denominado crimemeio Evitase com isso a soma de penas Sistema da acumulação jurídica Levase em consideração não a soma das penas dos delitos cometidos como ocorre no concurso material nem tampouco acarreta a aplicação da pena do mais grave deles acrescida de uma cotaparte previamente estabelecida em lei como acontece no concurso formal e no crime continuado mas há uma média ponderada entre as várias penas previstas para os diversos crimes impedindo que haja um excesso punitivo por meio da fixação de um teto Assim o montante de pena que ultrapassar esse teto será automaticamente extinto É o sistema adotado na Espanha art 76 do Código Penal espanhol Exemplificando caso o agente esteja sujeito a penas diversas 5 4 4 3 2 que somam 18 anos notandose que a mais grave delas atinge 5 anos a pena não poderá ultrapassar 15 o triplo da mais grave julgandose extinto o montante que ultrapassar esse teto no caso 3 anos Não adotamos esse sistema no Brasil CONCURSO MATERIAL Conceito Quando o agente mediante mais de uma ação ou omissão pratica dois ou mais crimes deve ser punido pela soma das penas privativas de liberdade em que haja incorrido porque se adota o sistema da acumulação material nesse contexto O concurso material pode ser homogêneo prática de crimes idênticos ou heterogêneo 32 33 prática de crimes não idênticos Critérios para a aplicação da pena Tornase imprescindível que o juiz para proceder à soma das penas individualize cada uma antes Ex três tentativas de homicídio em concurso material O magistrado deve em primeiro lugar aplicar a pena para cada uma delas e no final efetuar a adição pois cada uma pode ter um iter criminis diferenciado conduzindo a diminuições em montantes diversos Por outro lado não cabe fiança ao réu se em concurso material as penas mínimas para os vários crimes que praticou somadas forem maiores do que 2 anos Súmula 81 do STJ Ao crime falimentar não se aplica o concurso material pois ele é considerado delito único todos os atos praticados pelo falido contribuíram para a decretação da falência salvo quando houver também crime comum Nesse caso pode tratarse de concurso formal Entretanto a prática de várias figuras típicas da Lei Falimentar faz com que o órgão acusatório seja obrigado a descrever todas elas na denúncia até porque se garante a melhor possibilidade de defesa do réu Na aplicação da pena é que o magistrado observará o princípio da unicidade Denominase concurso material moderado o existente no Código Penal uma vez que é limitado pelo disposto no art 75 que prevê o máximo de cumprimento da pena em 30 anos Portanto apesar da soma das penas poder ser superior a esse teto o condenado não irá cumprir mais do que três décadas preso Por isso o concurso material adotado é atenuado Possibilidade de cumulação de pena privativa de liberdade com restritiva de direitos O art 69 1º e 2º do CP estabelece a viabilidade de se cumular por ocasião da aplicação da pena quando o juiz reconhecer o concurso material uma pena privativa de liberdade com suspensão condicional da pena ou mesmo regime aberto prisão albergue domiciliar com uma restritiva de direitos É perfeitamente possível cumprir as condições de um sursis ao mesmo tempo em que o condenado efetua o 4 41 42 pagamento da prestação pecuniária Não é cabível por outro lado a fixação de uma pena em regime fechado ao mesmo tempo em que se estabelece outra na mesma sentença de prestação de serviços à comunidade Além disso podem magistrados de Varas diferentes fixarem duas penas de um ano de reclusão cada uma substituindose ambas por restritivas de direitos prestação de serviços à comunidade e perda de bens e valores Logicamente podem ser mantidas e serão cumpridas simultaneamente Quando for o caso podem as penas ser cumpridas sucessivamente desde que incompatível a forma simultânea Exemplo duas prestações de serviço à comunidade podem ocupar o condenado de maneira exagerada se fossem cumpridas ao mesmo tempo razão pela qual se realizam sucessivamente CONCURSO FORMAL Conceito Quando o agente mediante uma única ação ou omissão provoca dois ou mais resultados típicos deve ser punido pela pena mais grave ou por uma delas se idênticas aumentada de um sexto até a metade por meio do sistema da exasperação Dáse o concurso formal homogêneo quando os crimes forem idênticos e o heterogêneo quando os delitos forem não idênticos Concurso formal perfeito e imperfeito O art 70 dividese em duas partes Na primeira prevêse o concurso formal perfeito vale dizer o agente pratica duas ou mais infrações penais por meio de uma única conduta Exemplo o preso subtrai para si trabalhando na enfermaria morfina quando realiza a faxina é um concurso formal do art 155 do CP e art 33 da Lei de Drogas pois a droga tem valor e elevado para o estabelecimento além de ser vedado o seu uso e disseminação fora do ambiente médico Nesse caso o agente tem em mente uma só conduta pouco importando quantos delitos vai praticar por isso recebe a pena do mais grave com o aumento determinado pelo legislador Entretanto na segunda parte do art 70 está previsto o concurso formal imperfeito as penas devem ser aplicadas cumulativamente se a conduta única é dolosa e os delitos concorrentes resultam de desígnios autônomos A intenção do legislador nessa hipótese é retirar o benefício daquele que tendo por fim deliberado e direto atingir dois ou mais bens jurídicos cometer os crimes com uma só ação ou omissão Tradicional exemplo nos fornece Basileu Garcia se o agente enfileira várias pessoas e com um único tiro de arma potente consegue matálas ao mesmo tempo não merece o concurso formal pois agiu com desígnios autônomos Por isso são somadas as penas PONTO RELEVANTE PARA DEBATE A amplitude conceitual da expressão desígnios autônomos Nesse contexto é polêmica a conceituação do requisito desígnios autônomos previsto para a aplicação do concurso formal imperfeito Duas posições se formaram 1ª significa ter agido o agente com dolo direto no tocante aos vários crimes praticados com uma única ação Nesse sentido Entendeu o legislador que havendo desígnios autônomos ou seja vontade deliberadamente dirigida aos diversos fins não se justifica a diminuição da pena porque subsiste íntegra a culpabilidade pelos fatos diversos A expressão desígnio exclui o dolo eventual Heleno Fragoso Lições de direito penal 4 ed p 349 E mais Para a existência do concurso formal não é exigida em princípio a unidade de desígnio ou de intenção como no Código de 1890 art 66 3º podendo ser reconhecido até mesmo no caso de ação ou omissão culposa com pluralidade de eventos lesivos É suficiente a unidade de ação ou omissão Hungria Concurso de infrações penais p 17 Esclarece Nuria Castelló Nicás que havendo dolo direto voltado a lesões de diversos bens jurídicos devese concluir tanto do ponto de vista da antijuridicidade como do prisma da culpabilidade que estamos diante de vários fatos puníveis em concurso real Porém quando a vontade do sujeito envolve a conduta mas não o resultado que não é diretamente perseguido dolo eventual há o verdadeiro concurso formal El concurso de normas penales p 41 2ª quer dizer qualquer forma de dolo seja direto ou eventual Por isso quando o agente atua com dolo no que se refere aos delitos concorrentes deve ser punido com base no concurso formal imperfeito ou seja submetese à soma das penas Afinal ao cuidarse de dolo sempre há a inserção de vontade voltada ao resultado de forma direta ou na modalidade de assunção de risco o que serviria para configurar o desígnio autônomo Esclarecedora em nosso entender é a posição equilibrada de Basileu Garcia O juiz deve no caso concreto deliberar qual a melhor forma de concurso a aplicar A cozinheira que pretendendo assassinar todos os membros de uma família para a qual trabalha coloca veneno na refeição a ser servida está praticando vários delitos com uma só ação Merece pois ser punida pela unidade de resolução desígnios autônomos com que agiu recebendo a pena que seria cabível pela aplicação do concurso material art 70 2ª parte CP Entretanto diz o mestre paulista se alguém vai à sacada de um prédio chamado por populares e bradalhes Patifes estaria ofendendo a honra de um ou de todos Qual teria sido sua intenção Pelo plural utilizado podese crer estar ofendendo mais de uma pessoa Teria no entanto cabimento aplicarlhe o concurso material somandose as penas num total de 30 ou 40 injúrias Obviamente que não Não teve o agente vários desígnios almejando atingir várias pessoas determinadas mas apenas um grupo de pessoas de modo indefinido Sugere então finalizando o raciocínio dever o magistrado valendose da equidade decidir à luz do caso concreto tendo em vista a clara insuficiência de critérios legais sem fechar questão em torno de o dolo dever ser direto ou indireto Instituições de direito penal 43 44 t II p 576 Logicamente alterase totalmente o contexto se o agente colocar uma bomba num carro desejando matar um dos ocupantes mas tendo certeza de que pela potência do artefato os outros ocupantes dos veículos não sobreviverão É caso típico de ter agido com dolo direto no tocante à vítima visada e também quanto aos demais passageiros Merece ser punido pela regra do art 70 2ª parte do Código Penal Portanto em síntese no concurso formal podese sustentar a havendo dolo quanto ao crime desejado e culpa quanto aos outros resultados da mesma ação tratase de concurso formal perfeito b havendo dolo quanto ao delito desejado e dolo eventual no tocante aos outros resultados da mesma ação há concurso formal perfeito c havendo dolo quanto ao delito desejado e também em relação aos efeitos colaterais deve haver concurso formal imperfeito Lembramos que o dolo direto pode ser de 1º e de 2º graus o que é suficiente para configurar o concurso formal na modalidade imprópria ou imperfeita Concurso material favorável ou benéfico Determina o parágrafo único do art 70 ser imperiosa a aplicação do concurso material caso seja mais favorável do que o formal Ex se o réu está respondendo por homicídio doloso e lesões culposas em concurso formal valendose da regra do art 70 a pena mínima seria de 6 anos pelo homicídio simples acrescida de um sexto diante da exasperação prevista resultando em 7 anos de reclusão Se fosse aplicada a pena seguindo a regra do concurso material a pena ficaria em 6 anos de reclusão e 2 meses de detenção Portanto já que o concurso formal é um benefício ao réu deve ser aplicada a pena como se fosse concurso material Observe se que o concurso é formal embora a aplicação da pena siga a regra do concurso material É a opção do legislador pelo sistema do acúmulo material Concorrência de concursos Tratase de hipótese admissível O agente pratica dois crimes em concurso 5 51 formal e depois outros dois delitos também em concurso formal Entre esses dois concursos há um concurso material De outra parte pode haver dois concursos formais em continuidade delitiva um homicídio doloso e um culposo um homicídio doloso e outro culposo Nesse caso há divergência quanto à aplicação da pena a aplicamse os dois aumentos ou seja do concurso formal e do crime continuado b aplicase somente o aumento do delito continuado pois é o aspecto que predomina no contexto criminoso Esta é a melhor posição pois o delito continuado forma uma unidade inseparável CRIME CONTINUADO Conceito Quando o agente mediante mais de uma ação ou omissão pratica dois ou mais crimes da mesma espécie em condições de tempo lugar maneira de execução semelhantes criase uma suposição de que os subsequentes são uma continuação do primeiro formando o crime continuado É a forma mais polêmica de concurso de crimes proporcionando inúmeras divergências desde a natureza jurídica até a conceituação de cada um dos requisitos que o compõem Narram os penalistas que o crime continuado teve sua origem entre os anos de 1500 e 1600 em teoria elaborada pelos práticos italianos dos quais se ressaltam os trabalhos de Prospero Farinacio e Julio Claro Naquela época a lei era por demais severa impondo a aplicação da pena de morte quando houvesse a prática do terceiro furto pelo agente Potest pro tribus furtis quamvis minimis poena mortis imponi O tratamento era sem dúvida cruel mormente numa época de tanta fome e desolação na Europa Por isso escreveu Claro Dizse que o furto é único ainda que se cometam vários em um dia ou em uma noite em uma casa ou em várias Do mesmo modo se o ladrão confessou ter cometido vários furtos no mesmo lugar e em momentos distintos interpretandose tal confissão favoravelmente ao agente isto é que suas ações em momentos distintos continuadamente são um só furto e não vários Carlos Fontán Balestra Tratado de derecho penal t III p 60 E ainda Farinacio Tampouco existem vários furtos senão um só quando alguém roubar de um só lugar e em momentos diversos mas continuada e sucessivamente uma ou mais 52 coisas não se pode dizer várias vezes se os roubos não se derem em espécie e tempo distintos O mesmo se pode dizer daquele que em uma só noite e continuadamente comete diversos roubos em lugares distintos ainda que de diversos objetos a esse ladrão não se lhe pode enforcar como se lhe enforcaria se tivesse cometido três furtos em momentos distintos e não continuados Balestra ob cit p 61 Na Itália conforme lição de Pisapia a primeira disposição legislativa a respeito do crime continuado é encontrada na Toscana pela Lei de 30 de agosto de 1795 e pela Circular de 29 de fevereiro de 1821 Diziam essas normas que se reconhece o furto continuado mesmo em se tratando de furtos cometidos em tempo e lugar diversos com vítimas diferentes desde que compreendidos no prazo de 20 horas O melhor tratamento normativo para o instituto no entanto foi obtido no Código Toscano de 1853 onde se vê no art 80 o seguinte Várias violações da mesma norma penal cometidas num mesmo contexto de ações ou mesmo que em momentos diversos com atos executórios frutos da mesma resolução criminosa consideramse um só delito continuado mas a continuidade do delito acresce a pena dentro dos seus limites legais Reato continuato p 35 Natureza jurídica Há basicamente duas teorias a respeito da natureza jurídica do crime continuado 1ª tratase de uma ficção jurídica O delito continuado é uma pluralidade de crimes apenas porque a lei resolveu conferir ao concurso material um tratamento especial dando ênfase à unidade de desígnio Adotam essa teoria dentre outros Heleno Fragoso Manoel Pedro Pimentel Jair Leonardo Lopes Carrara e Manzini 2ª tratase de uma realidade O crime continuado existe porque a ação pode comporse de vários atos sem que isso tenha qualquer correspondência necessária com um ou mais resultados Assim vários atos podem dar causa a um único resultado e viceversa São partidários dessa corrente Balestra Delitala Alimena e Zaffaroni que diz Em nossa concepção a consideração do delito continuado como um fato ou conduta única provém do reconhecimento de uma desvaloração jurídica unitária de um conteúdo de comportamento humano final que 53 nada tem de ficção e menos de mera construção jurisprudencial beneficiadora senão que se baseia no dado ôntico do elemento final e no componente normativo que oferece a absurda consequência de sua consideração jurídica fracionada à luz da proibição Se se considerasse que o delito continuado é uma mera ficção sem base legal certa e fundada na equidade não se poderia contar a prescrição desde que cessa a última parte da conduta nem se poderia aplicar ao fato a lei mais gravosa que rege unicamente essa parte ob cit p 543544 O Código Penal adotou a teoria da ficção por ter feito opção pela teoria objetiva pura sem buscar analisar eventual unidade de desígnio do agente Teorias do crime continuado O principal dos requisitos a ser debatido é o referente à unidade de desígnio Seria imprescindível para o reconhecimento do crime continuado encontrar no agente unidade de propósito vale dizer uma proposta única para o cometimento das várias ações que o levaram a praticar vários resultados típicos Para solucionar tal questão há fundamentalmente três teorias 1ª subjetiva exige apenas unidade de desígnio para demonstrar a existência do delito continuado É a menos utilizada pela doutrina Por tal teoria o delito continuado somente existiria caso o agente conseguisse demonstrar que agiu com unidade de desígnio ou seja que desde o início de sua atividade criminosa tinha um único propósito Como isso é praticamente impossível de se fazer sem o auxílio dos elementos objetivos que compõem a continuidade delituosa não se acolhe tal posicionamento 2ª objetiva não exige a prova da unidade de desígnio mas única e tão somente a demonstração de requisitos objetivos tais como a prática de crimes da mesma espécie cometidos em semelhantes condições de lugar tempo modo de execução entre outras Sustentamna Feuerbach Mezger LisztSchmidt Von Hippel Jiménez de Asúa Antón Oneca Eduardo Corrêa Na doutrina nacional Fragoso Frederico Marques Hungria Delmanto Paulo José da Costa Jr Costa e Silva Gustavo Junqueira e Patrícia Vanzolini entre outros Sobre a desnecessidade de se exigir a prova da unidade de desígnio destaca Aníbal Bruno que o nosso Direito positivo vigente adota uma posição objetiva dispensando assim a participação de qualquer elemento subjetivo unitário na conceituação do crime continuado abrangedor dos vários fatos que se sucedem O autor ressalta no entanto a possibilidade excepcional de se usar a unidade de desígnio quando houver dificuldade de estabelecer o vínculo de continuidade entre os fatos Das penas p 168 3ª objetivosubjetiva exigese para a prova do crime continuado não somente a demonstração dos requisitos objetivos mas ainda a prova da unidade de desígnio Aliás facilitase a evidência desta última a partir dos dados objetivos Defendemna Welzel Sauer Weber Maurach Bettiol Antolisei Alimena Pisapia Manzini Florian Balestra SchönkeSchröder Impallomeni Camargo Hernández Ricardo Nuñez Zaffaroni Na doutrina nacional Roberto Lyra Basileu Garcia Noronha Silva Franco Damásio A corrente ideal sem dúvida deveria ser a terceira tendo em vista possibilitar uma autêntica diferença entre o singelo concurso material e o crime continuado afinal este último exigiria a unidade de desígnio Somente deveria ter direito ao reconhecimento desse benefício legal o agente criminoso que demonstrasse ao juiz o seu intuito único o seu propósito global vale dizer evidenciasse que desde o princípio ou pelo menos durante o iter criminis tinha o propósito de cometer um crime único embora por partes É o caso do balconista de uma loja que pretendendo subtrair R 100000 do seu patrão comete vários e contínuos pequenos furtos até atingir a almejada quantia Completamente diferente seria a situação daquele ladrão que comete furtos variados sem qualquer rumo ou planejamento nem tampouco objetivo único Entretanto apesar disso a lei penal adotou claramente a segunda posição ou seja a teoria objetiva pura Em virtude disso cremos que se deve seguir literalmente o disposto no art 71 do Código Penal pois não cabe ao juiz questionar os critérios do legislador nesse campo Ainda que a teoria objetivosubjetiva seja a melhor não se pode olvidar a escolha legal Diz a Exposição de Motivos do Código O critério da teoria puramente objetiva não revelou na prática maiores inconvenientes a despeito 54 das objeções formuladas pelos partidários da teoria objetivosubjetiva Na jurisprudência vinha predominando de forma quase pacífica o entendimento de que a unidade de desígnio é imprescindível para o reconhecimento do crime continuado Atualmente embora ainda prevaleça esse ponto de vista contrário à adoção da teoria objetiva pura pela lei tem sido ele amenizado continuamente Crimes da mesma espécie Há duas posições a esse respeito a são delitos da mesma espécie os que estiverem previstos no mesmo tipo penal Nesse prisma tanto faz sejam figuras simples ou qualificadas dolosas ou culposas tentadas ou consumadas Assim estão as posições de Hungria Frederico Marques com a ressalva de que não precisam estar no mesmo artigo ex furto e furto de coisa comum arts 155 e 156 CP Damásio Jair Leonardo Lopes embora admitam excepcionalmente casos não previstos no mesmo tipo penal É a posição predominante na jurisprudência b são crimes da mesma espécie os que protegem o mesmo bem jurídico embora previstos em tipos diferentes É a lição de Basileu Fragoso Delmanto Paulo José da Costa Jr Assim seriam delitos da mesma espécie o roubo e o furto pois ambos protegem o patrimônio Apesar de ser amplamente majoritária na jurisprudência a primeira com a qual concordamos Jair Leonardo Lopes traz um importante ponto para reflexão Imagine se um balconista que para fazer o lanche durante vários dias deixa de colocar diariamente na gaveta R 200 parte das vendas realizadas Depois disso durante vários outros dias aproveitandose da ausência do patrão tire da mesma gaveta R 200 para o mesmo fim A primeira ação que seria apropriarse está prevista no art 168 1º III do Código Penal enquanto a segunda está prevista no art 155 4º II do Código Penal É justo que lhe seja considerada a existência do crime continuado pois a aplicação do concurso material seria extremamente severa Curso de direito penal p 226 Assim embora o correto seja considerar crime da mesma espécie aquele que for previsto no mesmo tipo penal em caráter excepcional como o 55 56 57 exemplo dado acima nada impediria aceitar a continuidade delitiva entre furto e apropriação Como regra crimes da mesma espécie pertencem ao mesmo tipo penal Excepcionalmente podemse considerar os que estiverem tutelando idêntico bem jurídico desde que os tipos sejam próximos e compatíveis Condições de tempo Afirma Nélson Hungria com inteira razão ser necessária para a configuração do requisito temporal uma certa continuidade no tempo ou seja uma determinada periodicidade que imponha um certo ritmo entre as ações sucessivas Não há possibilidade de se fixar a esse respeito indicações precisas Apesar disso firma a jurisprudência majoritária o entendimento de que entre as infrações deve mediar no máximo um mês O juiz por seu turno não deve ficar limitado a esse posicionamento embora possa tomálo como parâmetro Imaginese o agente que cometa vários delitos com intervalos regulares de dois meses entre eles Merece o benefício do crime continuado mesmo havendo mais de um mês entre os delitos pois foi observado um ritmo preciso entre todos Condições de espaço No mesmo prisma defendese como critério básico a observância de um certo ritmo nas ações do agente vale dizer que ele cometa seus delitos em localidades próximas demonstrando uma certa periodicidade entre todas Ex o agente comete furtos sempre em torno do eixo da Grande São Paulo Dessa forma ora está em São Paulo ora em São Bernardo do Campo ora em Diadema mas sempre nessa região São Bernardo do Campo e Diadema compõem a Grande São Paulo Apregoa a jurisprudência majoritária ser o mais indicado como condição de espaço a constatação de cidades próximas ficando ao critério do magistrado definir o que venha a ser tal proximidade Formas de execução 58 Apesar de complexo definir o que são formas de execução semelhantes deve o juiz levar em conta fundamentalmente os métodos utilizados pelo agente para o cometimento de seus crimes que pode leválo a estabelecer um padrão Esse padrão seria a semelhança apontada pela lei Ex um indivíduo que sempre aplique o mesmo golpe do bilhete premiado na mesma região de São Paulo seria um típico exemplo de execução semelhante do crime de estelionato É lógico que muitas dúvidas vão surgir O agente que pratique um furto por arrombamento e depois seja obrigado a escalar a morada para concretizar a subtração merece a aplicação do crime continuado Apesar de serem aparentemente formas de execução diferenciadas cremos indicado aplicar a continuidade desde que o magistrado consiga perceber que ele ora age por escalada ora por arrombamento demonstrando até mesmo nesse ponto um certo padrão Bastante discutíveis são dois pontos a a variação de comparsas Entendem alguns que essa variação não deve impedir a aplicação do crime continuado o que nos parece ser o melhor posicionamento b a variação entre autoria e participação ou seja ora o sujeito age como autor ora como partícipe Cremos ser irrelevante tal alternância para o reconhecimento do delito continuado afinal adotamos a teoria monística de concurso de agentes todos que colaboram respondem apenas por uma infração penal Outras circunstâncias semelhantes É lógico que estamos tratando de circunstâncias objetivas semelhantes pois o critério de semelhança somente pode estar conectado aos primeiros requisitos enumerados pelo legislador todos objetivos No mais qualquer tipo de componente do delito que permita demonstrar a parecença entre eles é suficiente Ex obter o agente sempre do mesmo informante os dados necessários para praticar seus delitos PONTO RELEVANTE PARA DEBATE 59 O benefício do crime continuado para a delinquência habitual ou profissional Se analisarmos a aplicação do crime continuado ao criminoso habitual ou profissional que se sustenta à custa da prática de infrações penais dentro os estreitos requisitos objetivos do art 71 do Código Penal nada impediria a aplicação do benefício Afinal justamente por viver do crime o cometimento dos delitos deve darse amiúde nos mesmos moldes de execução e dentro de circunstâncias de tempo e lugar próximas Ocorre que não se aplica o crime continuado ao criminoso habitual ou profissional pois ele não merece o benefício Eis outro ponto a evidenciar a política criminal aplicada pelo Judiciário Notese que se fosse aplicável mais conveniente seria ao delinquente cometer vários crimes em sequência tornandose sua profissão do que fazêlo vez ou outra Não se pode pensar em diminuir o excesso punitivo de quem faz do delito um autêntico meio de ganhar a vida A jurisprudência tem sido severa nesse ponto não concedendo o crime continuado para casos de criminosos habituais ou profissionais Registremos por derradeiro que o crime continuado surgiu como forma de amenizar a punição daquele que sem dar conta disso comete vários delitos em sequência atingindo patamares muito elevados de penalidades caso fossem todas somadas Não foi a finalidade do agente amenizar a situação do delinquente por profissão consciente de que ganha a vida contrariando o ordenamento jurídico Critério de dosagem do aumento No crime continuado o único critério a ser levado em conta para dosar o aumento 16 a 23 no caput e até o triplo no parágrafo único do art 71 é o número de infrações praticadas É a correta lição de Fragoso Lições de direito penal p 352 510 511 Sobre o aumento Flávio Augusto Monteiro de Barros fornece uma tabela para 2 crimes aumentase a pena em um sexto para 3 delitos elevase em um quinto para 4 crimes aumentase em um quarto para 5 crimes elevase em um terço para 6 delitos aumentase na metade para 7 ou mais crimes elevase em dois terços Direito penal Parte geral p 447 Crime continuado e inimputabilidade Quando durante os vários delitos que constituem o crime continuado o agente tornarse inimputável ou ao contrário iniciar a cadeia de delitos inimputável e curar se depois surgem possíveis duas soluções a deve ser aplicada pena e medida de segurança pena para os delitos relativos ao estado de imputabilidade e medida de segurança para os que abrangerem os praticados no estado de inimputabilidade ex ao praticar quatro furtos o agente era imputável nos dois primeiros e inimputável nos dois últimos b pena ou medida de segurança se o último delito for praticado quando imputável aplicase a pena se o último for praticado quando inimputável aplicase medida de segurança Tendo em vista que o Código Penal adota a teoria objetiva pura nada impede se considere crime continuado portanto uma unidade quatro furtos cometidos em condições de lugar tempo e modo de execução semelhantes mesmo que dois deles sejam cometidos por agente imputável e os outros dois por inimputável Esta última portanto é a melhor solução Crimes praticados contra vítimas diferentes e bens personalíssimos Houve época em que a jurisprudência era praticamente pacífica ao estipular não ser cabível crime continuado para crimes violentos cometidos contra vítimas diferentes e ofendendo bens personalíssimos tais como vida ou integridade física Aplicavase a Súmula 605 do Supremo Tribunal Federal Não se admite continuidade delitiva nos crimes contra a vida hoje incompatível com o texto do Código Penal Atualmente os acórdãos seguem tendência em sentido contrário acolhendo o 512 513 delito continuado mesmo contra vítimas diferentes e bens personalíssimos Aliás outra não poderia ser a solução pois a Reforma Penal de 1984 acrescentou o parágrafo único no art 71 do Código Penal prevendo claramente essa possibilidade Ações concomitantes contemporâneas ou simultâneas Não podem ser havidas como continuidade delitiva pois a lei é bastante clara ao exigir que as ações precisam ser subsequentes Por isso quando houver ações simultâneas devese optar ou pelo delito único ou pelo concurso material mas jamais pelo crime continuado Ex alguém atira com uma das mãos em uma pessoa e coloca fogo em um prédio com a outra mão Tratase de concurso material Por outro lado caso atire com dois revólveres um em cada mão contra a mesma pessoa está praticando crime único Outro exemplo caracterizado pelo dolo direto de primeiro grau configurando ação simultânea é a conduta do matador que provoca a explosão de um avião eliminando ao mesmo tempo várias pessoas Deve ser punido pelo número de homicídios causados em concurso material Espécies de crime continuado Há duas espécies a crime continuado simples previsto no art 71 caput do Código Penal b crime continuado qualificado ou específico previsto no art 71 parágrafo único do Código Penal Entende parte da doutrina que o art 71 parágrafo único ao prever a possibilidade de o juiz triplicar a pena quando sentir necessidade desde que preenchidos os requisitos de terem sido delitos dolosos praticados com violência ou grave ameaça contra vítimas diferentes além da culpabilidade antecedentes conduta social personalidade do réu motivos e circunstâncias do crime o indicarem descaracterizou a continuidade delitiva O aumento por ser aplicado no triplo poderia levar o crime a pena semelhante àquela aplicada no caso de concurso material A crítica não é razoável porque o juiz jamais poderá ultrapassar o critério do art 69 concurso material sendo certo ainda que em crimes violentos atingindo bens 514 personalíssimos a pena precisa ser aplicada com maior rigor Houve entretanto um patente equívoco do legislador O agente que pratique vários roubos contra a mesma pessoa receberá o aumento do caput do art 71 16 a 23 e outro atuando contra vítimas diferentes embora cometendo o mesmo tipo de delito poderá receber uma pena triplicada Diferença entre crime continuado e delito habitual Neste último cada um dos episódios agrupados não é punível em si mesmo pois pertence a uma pluralidade de atos requeridos no tipo para configurar um fato punível No delito continuado cada uma das condutas agrupadas reúne por si mesma todas as características do fato punível Enquanto no crime habitual a pluralidade de atos é um elemento do tipo tal como o exercício ilegal da medicina que se realiza habitualmente na continuidade ao invés cada ato é punível e o conjunto constitui um delito por obra da dependência de todos eles Assim três furtos podem ser um só delito mas isso não quer dizer que cada furto não seja um delito Balestra Tratado de derecho penal t III p 63 PONTO RELEVANTE PARA DEBATE A obrigatoriedade ou não da soma das multas no concurso de crimes Preceitua o art 72 do Código que no concurso de crimes as penas de multa são aplicadas distinta e integralmente Há duas posições nesse contexto a em caso de concurso material concurso formal ou crime continuado o juiz deve aplicar todas as multas cabíveis somadas cf Fragoso ob cit p 353 Ex quatro furtos foram praticados em continuidade delitiva Pode o juiz estabelecer a pena de 1 ano aumentada da metade privativa de liberdade mas terá que somar quatro multas de pelo menos 10 diasmulta cada uma b ensina Paulo 6 José da Costa Júnior que o art 72 é inaplicável ao crime continuado pois nessa hipótese não há concurso de crimes mas crime único e desta forma em paralelismo com a pena privativa de liberdade a unificação deve atingir também a pena de multa Comentários ao Código Penal p 248 Segundo nos parece a razão está com Paulo José da Costa Júnior uma vez que valendose da teoria da ficção criou o legislador um verdadeiro crime único no caso do delito continuado Assim não há concurso de crimes mas um só delito em continuação motivo pelo qual a pena de multa também será única com o acréscimo legal CONCURSO DE INFRAÇÕES E EXECUÇÃO DA PENA Segundo o disposto no art 76 do Código Penal no concurso de infrações executarseá primeiramente a pena mais grave Dispõe a lei penal que o condenado deve cumprir suas penas não somente de forma progressiva mas a pena mais grave em primeiro lugar Isso significa que cumprida a pena de reclusão deverá passar à de detenção já que ambas não comportam o somatório pois são de espécies diferentes SÍNTESE Concurso de crimes é a prática de várias infrações penais por um único agente ou por um grupo de agentes avaliandose no caso concreto e de acordo com a lei qual será a pena mais justa a aplicar podendo implicar na soma de todas ou na fixação de apenas uma delas exasperada de uma cotaparte Concurso material significa a prática de várias condutas resultando em diversos resultados típicos provocando a soma das penas Concurso formal significa que por meio de uma única conduta o agente atinge dois ou mais resultados típicos devendo ser aplicada a pena do mais grave deles ou qualquer delas se idênticas aumentadas de um sexto até a metade Crime continuado é uma ficção jurídica em benefício do réu significando que a prática de várias condutas implicando em vários resultados típicos desde que concretizem crimes da mesma espécie em circunstâncias semelhantes de lugar tempo e modo de execução pode formar um só delito continuado aplicandose a pena do mais grave ou se idênticas qualquer delas com um aumento variável como regra de um sexto a dois terços ESQUEMAS CONCURSO MATERIAL CONCURSO DE CRIMES CONCURSO FORMAL IMPRÓPRIO CRIME CONTINUADO Ação Omissão Ação Omissão Resultados Resultado Delito único continuado Crimes da mesma espécie em condições de tempo lugar e maneira de execução similares bem como outros dados objetivos Aplicase uma só pena a mais grave ou qualquer delas se iguais aumentada de um sextou até dois terços CRIME CONTINUADO QUALIFICADO Ação Omissão Ação Omissão Resultados Resultado Unificação das penas arts 71 CP e 66 III a LEP Crime único continuado Mesmos requisitos do art 71 caput associado à violência ou grave ameaça à pessoa contra vítimas diferentes em circunstâncias subjetivas especiais Aplicase uma só pena a mais grave ou qualquer delas se iguais podendo ser aumentada até o triplo 1 Capítulo XXVII Erro na Execução e Resultado Diverso do Pretendido CONCEITO DE ERRO NA EXECUÇÃO ABERRATIO ICTUS É o desvio no ataque quanto à pessoaobjeto do crime cf Paulo José Costa Jr O crime aberrante p 26 Em lugar de atingir a pessoa visada o agente alcança pessoa diversa porque a agressão esquivouse do alvo original Não se altera no entanto a denominação do crime ex se o agente atira em A para matar atingindo fatalmente B termina por cometer homicídio consumado pois a alteração da vítima não abala a natureza do fato Vale ressaltar que o art 73 do Código Penal prevê hipótese de aproveitamento do dolo ou seja quando alguém tem por objetivo ferir certa pessoa mas por erro na 2 execução lesa outro ser humano o efeito é o mesmo A lei penal protege qualquer indivíduo não importando quem seja Dessa maneira se A quer matar B embora termine atingido C continua a haver homicídio E com razão responderá o agente como se tivesse eliminado a vítima desejada com todas as suas características pessoais MODALIDADES DE ERRO NA EXECUÇÃO São duas as modalidades de erro na execução a aberratio com resultado único chamada de unidade simples prevista na 1ª parte do art 73 b aberratio com resultado duplo chamada de unidade complexa prevista na 2ª parte do art 73 No primeiro caso unidade simples o agente em lugar de atingir a vítima desejada alcança terceiro não visado Aplicase a regra do art 20 3º do Código Penal ou seja levamse em consideração as qualidades da vítima almejada Assim se a pessoa atingida e morta for o pai do agente não responderá este por parricídio pois o sujeito visado lhe era estranho Por outro lado se a vítima virtual não alcançada for o pai do agente embora tenha este matado pessoa diversa há parricídio respondendo com a agravante prevista no art 61 II e do Código Penal Apesar de se aplicar o art 20 3º a aberratio ictus não se confunde com o erro quanto à pessoa Este caso diz respeito ao agente que erra quanto à identidade da vítima pensa estar vendo Caio quando na realidade tratase de Mélvio diante dessa confusão termina atingindo Mélvio O erro na execução por sua vez tem outra conotação o agente está vendo com certeza Caio e atira nele errando o tiro que atinge Mélvio Portanto apesar de a solução ser a mesma são duas hipóteses diversas No segundo caso unidade complexa o agente atinge não somente a vítima desejada mas também terceiro não visado Responde pela regra do art 70 concurso formal Lembrese de que neste caso vale o que já foi mencionado acerca do concurso formal ser perfeito ou imperfeito Há seis situações possíveis de erro na execução 3 a A atira em B para matar mas acerta e mata C homicídio doloso consumado como se fosse contra B b A atira em B para matar e termina atingindo fatalmente B e C homicídio doloso em concurso formal c A atira em B para matar e termina ferindo C tentativa de homicídio contra B como se a lesão de C fosse praticada na vítima desejada d A atira em B para matar e termina ferindo B e C tentativa de homicídio contra B em concurso formal e A atira em B para matar ferindoo mas termina matando C homicídio consumado contra B em concurso formal Defendíamos anteriormente a punição de A somente por um homicídio consumado contra B A lesão corporal ficaria absorvida Alteramos nosso entendimento inclusive para estar de acordo com a existência de responsabilidade penal objetiva no caso de aberratio ictus Se há dois resultados querendo ou não o agente atingir mais de um deve responder por ambos Assim a regra do art 73 fica bem aplicada quando o agente atinge quem não desejava 1ª parte respondendo como se tivesse atingido a vítima almejada bem como em concurso formal 2ª parte quando atinge também a pessoa que pretendia Nessa ótica conferir Paulo José da Costa Júnior Comentários ao Código Penal 7 ed p 254 Crime aberrante p 28 f A atira em B para matar fazendoo mas também fere C homicídio consumado contra B em concurso formal RESPONSABILIDADE PENAL OBJETIVA NA ABERRATIO ICTUS Diz a lei expressamente que o desvio no ataque pode ocorrer por acidente ou por erro bastando para responsabilizar o agente a existência de nexo causal Cuida se pois de outra hipótese de responsabilidade penal objetiva constante no Código Penal a outra se refere à embriaguez voluntária ou culposa art 28 II CP É certo que alguns penalistas sustentam não existir possibilidade de haver responsabilidade penal sem dolo e sem culpa de modo que o resultado não desejado pelo agente somente a ele pode ser debitado caso tenha agido no mínimo com culpa 4 Não é esta no entanto a previsão legal nem a aplicação que costumeiramente se encontra na jurisprudência Vejamos a análise de um exemplo ao desferir o tiro alguém esbarra no braço do agente causando o desvio no ataque citação de Damásio Código Penal anotado p 189 Imaginese que o tiro por conta disso atinja não só a vítima visada mas também outra pessoa que passava pelo local Haverá concurso formal sem que se possa falar em culpa no tocante ao segundo resultado Como poderia o agente prever o esbarrão em seu braço No sentido de ser apenas responsabilidade objetiva pelo segundo evento está o posicionamento da doutrina majoritária na Itália como ensina Delitala Scritti di diritto penale v 1 p 515 No Brasil Sob o ângulo da responsabilidade objetiva a diferença entre a hipótese contida na segunda parte do art 73 e aquela descrita pelo art 74 é bem menor E isto porque na sistemática do Código de 1984 para que o agente responda pela consequência não desejada basta a mera relação de causalidade material Paulo José da Costa Júnior O crime aberrante p 27 Ver ainda tratando especificamente da aberratio delicti as lições de Boscarelli Compendio di diritto penale Parte generale p 169 Santaniello e Maruotti Manuale di diritto penale Parte generale p 401 CONCEITO DE RESULTADO DIVERSO DO PRETENDIDO ABERRATIO CRIMINIS OU ABERRATIO DELICTI Tratase do desvio do crime não da vítima ou seja do objeto jurídico do delito O agente objetivando um determinado resultado termina atingindo resultado diverso do pretendido Ex Tício tendo por fim atingir Caio vendedor de uma loja atira uma pedra na sua direção Em lugar de alcançar a vítima termina despedaçando a vitrine do estabelecimento comercial Portanto em lugar de uma lesão corporal acaba praticando um dano O agente responde pelo resultado diverso do pretendido somente por culpa se for previsto como delito culposo art 74 1ª parte CP No exemplo supracitado Tício não responderia por crime de dano por inexistir a figura culposa Entretanto se tentando quebrar a vitrine da loja contra a qual atira uma pedra termina atingindo uma pessoa responderá o agente pela lesão culposa causada Quando o agente alcançar o resultado almejado e também resultado diverso do pretendido responderá pela regra do concurso formal art 74 2ª parte CP As situações possíveis de erro quanto ao resultado são cinco a A atira em B para matar e acerta no carro de C danificandoo tentativa branca de homicídio contra B não há dano culposo no Código Penal quanto a bens de pessoas físicas Lembremos que é possível haver dano culposo na Lei 960598 quando é atingido bem protegido por lei em face do patrimônio histórico por exemplo b A atira em B para matar conseguindo mas acerta também o carro de C homicídio consumado contra B não há dano culposo como já exposto com a ressalva dos bens protegidos c A atira no carro de C mas acerta também em B dano doloso lesão culposa em concurso formal d A atira no carro de C erra acertando em B tentativa de dano em concurso formal com lesão culposa É a melhor posição pois a tentativa também é um resultado jurídico tanto que é punível Há quem diga no entanto somente ser possível punir a lesão provocada em B uma vez que a coisa não foi efetivamente danificada era a postura que adotávamos Não mais nos parece correta pelo fato já mencionado de que a tentativa de cometimento de um delito é um resultado ponderável e A atira no carro de C e erra quase atingindo B tentativa de dano apenas SÍNTESE Erro na execução significa que o agente por variadas razões desvia se no ataque atingindo pessoa humana diversa da pretendida mas respondendo como se tivesse acertado a vítima virtual Erro quanto ao resultado significa que o agente deseja atingir determinada pessoa e por erro na execução acerta coisa ou animal ou pretende atingir coisa ou animal e termina acertando pessoa Nessas situações o resultado diverso do pretendido será punido por culpa Caso ambos os resultados sejam atingidos punese com base no concurso formal 1 Capítulo XXVIII Limite de Penas e Unificação FUNDAMENTO PARA O LIMITE DAS PENAS VISÃO CRÍTICA E SOLUÇÕES PARA A CONVERSÃO DA PENA EM MEDIDA DE SEGURANÇA DURANTE O CUMPRIMENTO Estabelece o art 5º XLVII da Constituição Federal que não haverá penas a de morte salvo em caso de guerra declarada nos termos do art 84 XIX b de caráter perpétuo c de trabalhos forçados d de banimento e cruéis Sob tal prisma há duas razões principais para a existência do art 75 caput do Código Penal O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 30 trinta anos 1ª tendo em vista que a Constituição proíbe explicitamente a pena de caráter perpétuo não haveria possibilidade lógica para a aceitação da soma infinita de penas pois conduziria o sentenciado a passar o resto da vida preso Imaginese a hipótese nem um pouco irreal do indivíduo que praticasse mais de trinta homicídios seria condenado infalivelmente a uma pena que ultrapassaria 300 anos se em concurso material Estaria nesse caso fadado a passar toda sua existência no cárcere não fosse a existência do limite das penas 2ª levando em consideração ter a Constituição adotado o princípio da humanidade não haveria sentido encarcerar alguém pelo resto da vida sem qualquer esperança de um dia poder ser colocado em liberdade Seria considerada uma medida desumana Assim explicam Reale Júnior Dotti Andreucci e Pitombo Uma vez que a Constituição Federal proíbe a prisão perpétua era corolário que no Código Penal se fixasse o prazo máximo do tempo de cumprimento Se o condenado não obtiver o livramento condicional e perfizer trinta anos de cumprimento de pena é de ser posto em liberdade Uma das condições para preservação da identidade moral do condenado com positivas repercussões na disciplina carcerária está na possibilidade de vislumbrar a liberdade Daí fixarse um limite no tempo de cumprimento mesmo porque o encarceramento por mais de quinze ou vinte anos destrói por completo o homem tornandoo inadequado à vida livre Penas e medidas de segurança no novo Código Com a devida vênia podemse contrariar tais razões Em que pese ser de fato desumano encarcerar alguém por mais de trinta anos não é menos verdade que o agente merecedor de penas elevadíssimas incapacitandoo a receber os benefícios da execução penal antes dos 30 anos destratou o ser humano não teve o menor cuidado em preservar os direitos e os valores da sociedade em que vive nem agiu com humanidade ao fazer tantas vítimas Não é uma questão de vingança mantêlo no cárcere por 30 anos ou mais mas um fator de segurança para a comunidade Os próprios autores supracitados reconhecem que o encarcerado por mais de quinze ou vinte anos seria um homem inadequado à vida livre Ora se assim é o sistema está sendo ilógico Por um lado considera o princípio da humanidade para soltar o delinquente persistente quando atingir 30 anos de cumprimento de pena mas por outro não considera o número de vítimas que ele tenha atingido nem mesmo se pessoa com perfil perigoso está capacitada à volta ao convívio social Melhor teria sido nesses casos extremos a adoção de uma medida qualquer permitindo que ele saísse do presídio ao atingir tal limite de 30 anos ou até antes mas sem extinguir a sua elevada pena ao contrário mereceria receber por exemplo um livramento condicional especial continuando em observação e podendo retornar ao cárcere caso demonstre sua inaptidão para a vida livre História real que se pode mencionar sem sucesso na recuperação frisese foi a soltura do famoso Bandido da Luz Vermelha em São Paulo que em 1997 atingiu 30 de uma pena de 326 anos e foi colocado em liberdade Inadaptado sem assistência do Estado e mesmo da família terminou assassinado embora também pudesse ter cometido antes disso um crime contra algum inocente Para evitar a soltura de tais delinquentes por vezes o Ministério Público tem alegado que o condenado tornouse insano durante a execução da pena merecendo pois a conversão da sua pena em medida de segurança Se isso fosse feito poderia permanecer detido indefinidamente até que a periculosidade cessasse Em que pese defendermos melhor solução para os casos de criminosos com penas muito elevadas não nos parece ser essa a solução tecnicamente correta pois o sistema do duplo binário aplicação de pena e medida de segurança foi abolido na Reforma Penal de 1984 de modo que qualquer tentativa de trazêlo de volta mesmo que de forma camuflada é indevida Poderia voltar sem dúvida para casos excepcionais mas respeitado o princípio da legalidade ou seja previsto em lei Se o réu foi considerado imputável na época dos seus delitos e por conta disso recebeu pena e não medida de segurança não tem cabimento operar a transformação somente para segurálo preso É verdade que o art 183 da Lei de Execução Penal Quando no curso da execução da pena privativa de liberdade sobrevier doença mental ou perturbação da saúde mental o juiz de ofício a requerimento do Ministério Público da Defensoria Pública ou da autoridade administrativa poderá determinar a substituição da pena por medida de segurança prevê tal possibilidade embora nesse caso deva a conversão para medida de segurança obedecer o restante da pena fixada ou no máximo o limite de 30 anos que é o teto para o cumprimento de qualquer pena no Brasil Depois disso é questão de saúde pública e deve ser resolvida civilmente E mais se a pena foi transformada em medida de segurança e algum tempo depois o condenado melhorou deve ser reconvertida à sanção original Exemplo alguém é condenado a 20 anos de reclusão por latrocínio Após 5 anos adoece mentalmente Transformada sua pena em medida de segurança é natural que se dois anos depois curarse deva retornar ao cárcere para findar o tempo restante ou seja 13 anos Essa hipótese nunca nos chegou ao conhecimento permanecendo por ora no campo abstrato A matéria no entanto é controversa Enquanto posições jurisprudenciais e doutrinárias assim entendem há opiniões em sentido contrário sustentando que a medida de segurança tornase indefinida ou seja uma vez feita a conversão somente quando cessar o estado de periculosidade pode o condenado ser liberado Mirabete Execução penal p 413 Ademais nem todo condenado a penas elevadas é acometido de doença mental justificando a referida conversão e ainda assim precisaria ser controlado ao sair da prisão porque perigoso não deixou de ser Outro caso de condenado que atingiu os 30 anos mas foi mantido preso no Estado de São Paulo é o do também conhecido Chico Picadinho interditado civilmente pela Justiça o Ministério Público ajuizou ação de interdição Proc 64898 que tramitou na 2ª Vara Cível de Taubaté com base no Decreto 2455934 hoje já substituído por lei mais recente contra o acusado alegando que não pode ser colocado em liberdade pois é detentor de personalidade psicopática de tipo complexo em face de sua loucura furiosa deve ser mantido em regime de internação fechada A solução encontrada nesse caso pelo menos foi tecnicamente correta embora o lugar onde ele esteja internado não poderia ser exatamente o mesmo onde passou os últimos 30 anos da sanção penal Se assim for de nada adiantou substituir a pena que foi extinta pela internação civil Mas tais resultados somente demonstram de forma mais contundente a incapacidade do sistema penal para lidar com perigosos delinquentes Insistimos que ainda que não fossem tais pessoas mantidas para sempre na prisão seria preciso adotar medidas alternativas de vigilância e acompanhamento e não simplesmente libertar quem estaria inapto para a vida livre Além disso outro argumento que se pode lançar diz respeito à prisão perpétua Desumana poderia ser considerada tal penalidade caso fosse aplicada como em alguns sistemas penais alienígenas pela prática de apenas um ou dois delitos Notese o exemplo do Código Penal do Alabama EUA que define o crime capital como sendo a infração penal sujeita à pena de morte ou à pena de prisão perpétua sem condicional art 13A5 39 No art 13A540 são definidos os crimes sujeitos à pena de prisão perpétua Exemplos homicídio praticado durante um sequestro ou durante um roubo bem como homicídio de menor de 14 anos Assim por um único delito pode o réu ser condenado à morte ou à prisão perpétua No Brasil inexiste tal forma de punição e esta nos parece ter sido a intenção do constituinte Para que alguém fique preso eternamente não houvesse o art 75 seria preciso a prática de inúmeros delitos gravíssimos de forma que as penas seriam mera consequência dessa persistência na senda do crime e não uma pena única de caráter perpétuo Ademais é inconteste existirem pessoas consideradas psicopatas completamente inadaptadas para a vida em sociedade podendo representar elevado risco quando em convívio sem a devida supervisão médica Dizem Morana Stone e AbdallaFilho Quanto à possibilidade de tratamento a maioria dos serial killers revelase psicopata Muitos enganam as pretensas vítimas e as seduzem para áreas onde elas não tenham recursos de resistência Quando presos eles enganam os funcionários penitenciários bem como profissionais de saúde mental fazendoos pensar após certo período de tempo que eles aprenderam a lição e que estariam prontos para serem reinseridos na sociedade Tais decisões conduzem a erros tão graves que custam a vida de novas vítimas A literatura está repleta de exemplos desse tipo Além do perigo de soltar esses homens na comunidade que já praticaram concretamente homicídio sádicos sexuais existe a necessidade do cuidado adicional no sentido de se considerar os sentimentos do público A soltura de homicidas com esse grau de risco de novo comportamento violento seria de difícil tolerância para a sociedade Uma vez que se chegou a uma conclusão de se tratar de um serial killer 2 e identificouse que ele é um inimigo irremediável para as pessoas a separação permanente da comunidade pela via da prisão parece ser a única alternativa prudente Os transtornos de personalidade sobretudo o tipo antissocial representam verdadeiros desafios para a psiquiatria forense Não tanto pela dificuldade em identificálos mas sim para auxiliar a Justiça sobre o lugar mais adequado desses pacientes e como tratálos Os pacientes que revelam comportamento psicopático e cometem homicídios seriados necessitam de atenção especial devido à elevada probabilidade de reincidência criminal sendo ainda necessário sensibilizar os órgãos governamentais a construir estabelecimentos apropriados para a custódia destes sujeitos Transtornos de personalidade psicopatia e serial killers Revista Brasileira de Psiquatria v 28 p 578579 grifamos Há vários casos no Brasil de réus considerados assassinos seriais julgados e condenados pela prática de inúmeros homicídios vide as situações envolvendo os justiceiros ou mercenários com condenações ultrapassando os 100 anos de reclusão O limite obrigatório de 30 anos para a sua soltura pode representar um risco inaceitável para a sociedade Deve o legislador buscar desde logo soluções alternativas e imediatas antes que vários condenados reconhecidamente perigosos deixem o cárcere façam novas vítimas e aí sim pressionados pela opinião pública e pelo bomsenso os parlamentares alterem as normas penais E se o fizerem de maneira urgente o que significa logo após o acontecimento de uma tragédia não haverá tempo suficiente para a curial reflexão que as modificações do Código Penal exigem UNIFICAÇÃO DAS PENAS EM 30 ANOS Unificar significa transformar várias coisas em uma Portanto unificar penas produz a consequência de converter inúmeras penas em uma única Tal medida se adota em duas situações a crime continuado procedendose a uma adequação típica quando o juiz da execução penal percebe que várias condenações espelham na realidade uma só infração em continuidade delitiva b o condenado tem direito à 3 unificação de sua pena em 30 anos como estipula o 1º do art 75 apenas e tão somente para efeito de cumprimento da pena aliás é esse o objeto fixado no caput O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 30 trinta anos grifamos Quanto aos benefícios progressão livramento condicional remição etc serão todos calculados sobre o total de sua condenação É a posição consagrada e predominante na jurisprudência pátria hoje pacífica no STF Súmula 715 A pena unificada para atender ao limite de trinta anos de cumprimento determinado pelo art 75 do Código Penal não é considerada para a concessão de outros benefícios como o livramento condicional ou regime mais favorável de execução MODO DE UNIFICAÇÃO Para que o limite de cumprimento de penas 30 anos não tornasse o sentenciado imune a qualquer outra condenação advinda durante a execução de sua pena o legislador estabeleceu que sobrevindo condenação por fato posterior ao início do cumprimento da pena farseá nova unificação desprezandose para esse fim o período de pena já cumprido art 75 2º CP Assim temos o seguinte a nova condenação por fato anterior ao início do cumprimento da pena deve ser lançada no montante total já unificado sem qualquer alteração b nova condenação por fato posterior ao início do cumprimento da pena deve ser lançada na pena unificada desprezandose o tempo já cumprido Se for o caso ultrapassar 30 anos farseá nova unificação Além disso lançase também no montante total para efeito de cálculo dos benefícios Exemplo da primeira situação réu condenado a 300 anos recebe nova pena de 20 anos por crime cometido anteriormente ao início do cumprimento da pena Lança se esse quantum no cômputo geral totalizando agora 320 anos sem fazer nova unificação Se o sentenciado entrou na cadeia no dia 10 de março de 1960 sairia da prisão no dia 9 de março de 1990 Com 300 ou 320 anos o tempo máximo de cumprimento da pena não se altera Exemplo da segunda situação réu condenado a 300 anos com pena unificada em 30 tendo cumprido 10 anos comete novo crime no interior do presídio Condenado a 25 anos esse quantum é lançado na pena unificada desprezandose o tempo já cumprido de 30 anos cumpriu 10 período que é desprezado portanto aos 20 anos faltantes para terminar a pena adicionamse os novos 25 totalizando agora 45 Deve se fazer nova unificação porque o montante 45 ultrapassou o limite de 30 anos Isso significa que tendo começado inicialmente a cumprir a pena em 10 de março de 1960 deveria sair em 9 de março de 1990 ocorre que em 1970 recebeu mais 25 anos que somados aos 20 restantes tornaramse 45 unificados novamente em 30 Sairia da cadeia agora somente no ano 2000 O sistema adotado pelo Código Penal é ineficaz caso o sentenciado cometa o crime logo após o início do cumprimento de sua pena Se a pena de 300 anos unificada em 30 início em março de 1960 e término em março de 1990 receber nova condenação de 20 anos por exemplo logo no início do cumprimento da pena por fato posterior ao início desse cumprimento será praticamente inútil Recebendo 20 anos em março de 1965 terminaria a pena em março de 1995 Logo por uma pena de 20 anos o condenado cumprirá efetivamente a mais somente 5 anos SÍNTESE Limite de penas nenhum condenado cumprirá mais que trinta anos de pena privativa de liberdade ainda que tenha sido condenado a um montante superior em razão das normas constitucionais que vedam a prisão de caráter perpétuo e a pena cruel Unificação das penas tratase de providência da competência do juiz da execução penal com a finalidade de transformar várias penas em uma única Tal se dá em caso de crime continuado ou para a aplicação do limite previsto no art 75 do CP Neste último caso a unificação tem efeito somente para o tempo de prisão mas não influi no cálculo dos benefícios da execução penal 1 Capítulo XXIX Suspensão Condicional da Pena CONCEITO E ASPECTOS HISTÓRICOS Tratase de um instituto de política criminal tendo por fim a suspensão da execução da pena privativa de liberdade evitando o recolhimento ao cárcere do condenado não reincidente cuja pena não é superior a dois anos ou quatro se septuagenário ou enfermo sob determinadas condições fixadas pelo juiz bem como dentro de um período de prova predefinido art 77 CP Historicamente como ensina Frederico Marques o sursis nasceu no Brasil através do Decreto 4577 de 5 de setembro de 1922 que autorizou o Poder Executivo a instituir o benefício Valendose dessa autorização legislativa submeteu João Luiz Alves à aprovação do Presidente da República o projeto de lei que se transformou no Decreto 16588 de 6 de setembro de 1924 o qual segundo seus próprios dizeres se 2 3 destinava a estabelecer a condenação condicional em matéria penal e isto porque adotando o sistema belga dentro das diretrizes gerais do continente europeu o citado decreto declarava no art 1º 2º que após o prazo da suspensão da condenação esta seria considerada inexistente Tratado de direito penal v 3 p 338 NATUREZA JURÍDICA É uma medida de política criminal benéfica ao réu para evitar a aplicação efetiva da pena privativa de liberdade consubstanciada numa outra forma de cumprimento de pena É incabível dizer que o sursis seja pena pois estas estão claramente enumeradas no art 32 do Código Penal e a suspensão é medida destinada justamente a evitar a aplicação de uma delas ou seja a privativa de liberdade Por outro lado não se deve sustentar ser apenas um benefício pois o sursis traz sempre condições obrigatórias consistentes em medidas restritivas da liberdade do réu Daí porque é mais indicado tratar o sursis como medida alternativa de cumprimento da pena privativa de liberdade não deixando de ser um benefício aliás a própria lei fala em benefício como se vê no art 77 II CP nem tampouco uma reprimenda REQUISITOS PARA A SUA CONCESSÃO Devemos dividilos em objetivos subjetivos e objetivosubjetivo a objetivos a1 aplicação de pena privativa de liberdade não superior a dois anos a2 condenado não reincidente em crime doloso A reincidência em crime culposo como se vê não impede a suspensão condicional da pena condenação por crime culposo seguida de condenação por crime culposo condenação por crime culposo seguida de condenação por crime doloso e condenação por crime doloso seguida de condenação por crime culposo Por outro lado ainda que considerado reincidente em crime doloso se a pena anterior for multa permitese a concessão do sursis art 77 1º CP Cuidase de exceção uma vez que a pena aplicada foi branda podendose deduzir que o crime foi igualmente de menor gravidade Nesse sentido está a Súmula 499 do STF Não obsta à concessão do sursis condenação anterior à pena de multa 4 b subjetivos b1 culpabilidade b2 antecedentes b3 conduta social b4 personalidade do agente b5 motivos b6 circunstâncias do crime Esses elementos foram analisados no contexto da aplicação da pena Cap XXV para o qual remetemos o leitor Desde logo lembramos que a verificação desses fatores se dá em estágios para a penabase para a substituição por penas restritivas de direitos para a fixação do regime de cumprimento da pena para a suspensão condicional da pena devendo o juiz cuidar para analisálos sob diferentes óticas Portanto a personalidade do réu pode indicar por exemplo a necessidade de aplicação de uma pena acima do mínimo o que não significa ser consequência natural a negação do sursis tudo a depender do caso concreto c objetivosubjetivo não ser indicada ou cabível a substituição por pena restritiva de direitos Esta modalidade de pena é considerada mais favorável ao réu tendo em vista que em lugar da pena privativa de liberdade surge outra espécie mais branda de punição motivo pelo qual o sursis somente será avaliado e concedido se não for possível concederlhe a referida substituição ESPÉCIES DE SURSIS O legislador criou dois tipos de suspensão condicional da pena a simples consistente na aplicação das condições de prestação de serviços à comunidade ou limitação de fim de semana art 78 1º CP b especial consistente na aplicação das outras condições previstas no art 78 2º proibição de frequentar determinados lugares proibição de ausentarse da comarca onde reside sem autorização do juiz comparecimento pessoal e obrigatório a juízo mensalmente para informar e justificar suas atividades O sursis simples é mais severo do que o especial de forma que somente se aplicará o primeiro se as condições pessoais do réu ou as circunstâncias do crime assim estejam a indicar É tranquilo o entendimento de que as condições dos 1º e 2º do art 78 não podem ser aplicadas cumulativamente Alguns autores mencionam a existência de um terceiro tipo de sursis o etário ou humanitário aplicável aos maiores de 70 anos e aos gravemente enfermos que tenham sido condenados a pena privativa de liberdade não superior a 4 anos art 77 2º CP Em verdade há somente dois tipos embora o chamado sursis etário ou humanitário seja apenas uma suspensão condicional da pena mais flexível As condições a que se submete são as mesmas Vale ressaltar que não há mais sursis incondicionado Nem mesmo na Lei de Contravenções Penais em melhor reflexão sobre o tema Se a lei especial apenas fixou um prazo menor para o período de prova do sursis um a três anos em momento algum mencionou ser o benefício incondicionado Por isso aplicamse todas as regras do instituto previstas na Parte Geral do Código Penal É o que atualmente defendemos nos comentários à Lei das Contravenções Penais ver a nota 22 ao art 11 do nosso livro Leis penais e processuais penais comentadas v 1 PONTO RELEVANTE PARA DEBATE A concessão do sursis como faculdade do juiz ou direito subjetivo do réu Há duas posições que se mostram aparentemente inconciliáveis a é faculdade pois a própria lei menciona que o juiz poderá suspender a execução da pena se preenchidos certos requisitos b é direito subjetivo do réu uma vez que preenchidos tais requisitos o juiz não tem opção senão conceder o benefício Essa questão segundo nos parece deve ser resolvida com bom senso Na análise dos requisitos subjetivos da suspensão condicional da pena é natural que o magistrado tenha liberdade para avaliar se cabe ou não o benefício Não pode ser obrigado por exemplo a considerar positiva a personalidade do réu ou mesmo bons os seus antecedentes Cuidase de uma avaliação subjetiva Por outro lado estando todos os requisitos preenchidos e dessa forma declarados na sentença condenatória é direito do réu obter o sursis Negálo sem fundamento equivale a constituir um 5 51 52 evidente abuso da discricionariedade judicial A suspensão condicional da pena não é mero incidente da execução da pena mas parte do processo de conhecimento devendo sempre ser motivada Assim conceda ou não o benefício ao réu deve o juiz fundamentar sua decisão art 93 IX CF PONTOS CONTROVERSOS Sursis e indulto A compatibilidade entre ambos mais uma vez comporta divergência doutrinária e jurisprudencial a não é compatível pois o indulto é destinado a condenados que cumprem pena em regime carcerário tanto que os decretos de indulto muitas vezes fazem referência a bom comportamento carcerário Quem está em liberdade não necessita do indulto fruto da política criminal do Estado de esvaziamento dos presídios b é compatível hoje tranquilamente majoritário pois o indulto é destinado a condenados em cumprimento de pena sendo o sursis uma forma alternativa de cumprimento da pena Nada impede pois que o beneficiário da suspensão condicional da pena seja beneficiado pelo decreto de indulto Se porventura o decreto trouxer a exigência de bom comportamento carcerário podese interpretar em benefício do sentenciado bom comportamento social A melhor posição é de fato a segunda Aliás cumpre ressaltar que os últimos decretos de indulto vêm explicitando ser cabível o indulto aos condenados em gozo de sursis Existência de processos em andamento Não impede a concessão do sursis o fato de o réu estar respondendo concomitantemente a mais de um processo Eventualmente para a corrente que sustenta serem maus antecedentes vários processos em andamento conforme já exposto em capítulo anterior pode não ser cabível a suspensão condicional da pena Nesse caso no entanto a vedação não se dá porque a lei proíba mas pelo entendimento particularizado do requisito antecedentes do art 77 II do Código 53 54 Penal O correto deve ser a concessão e posteriormente havendo outras condenações ser o benefício revogado em sede de execução penal Réu ausente A ausência do acusado é um direito seu decorrência natural de dois outros o direito ao silêncio e o direito de não produzir prova contra si mesmo Portanto se foi citado e resolveu não comparecer para interrogatório nem pretende acompanhar a instrução e colheita das provas pessoalmente só o fazendo pois obrigatório por meio do seu advogado não há motivo para impedir a concessão do sursis Pode significar um obstáculo ao recebimento do benefício depois da condenação efetivada desde que não compareça à audiência admonitória onde deverá dizer ao magistrado se aceita ou não as condições impostas para o gozo da suspensão condicional da pena Nessa hipótese o sursis perde o efeito Entretanto não pode o magistrado simplesmente porque o acusado não quis acompanhar a instrução negarlhe a suspensão condicional da pena Lembremos que o acusado tem o direito de acompanhar a produção de provas e não o dever Estrangeiros de passagem pelo Brasil Era bastante controversa a possibilidade de concessão da suspensão condicional da pena aos estrangeiros em visita ao País O principal argumento era a possibilidade de fuga do condenado estrangeiro para o seu país de origem Entretanto cremos estar superada essa visão restritiva da concessão de sursis ao estrangeiro Dizia o art 1º do Decretolei 486542 É proibida a concessão da suspensão condicional da pena imposta aos estrangeiros que se encontrem no território nacional em caráter temporário A Lei de Migração Lei 134452017 revogou tacitamente o disposto pelo referido Decreto Este é o conteúdo explícito do art 54 3º O processamento da expulsão em caso de crime comum não prejudicará a progressão de regime o cumprimento da pena a suspensão condicional do processo a comutação da pena ou a concessão de pena alternativa de indulto coletivo ou individual de anistia ou de quaisquer benefícios concedidos em igualdade de condições ao nacional 55 brasileiro Enfim o estrangeiro condenado possui os mesmos direitos que o brasileiro no tocante à aplicação das regras de direito penal e execução penal Além disso a Lei 134452017 previu a transferência de condenado para cumprir pena em outro país e também a transferência de execução penal Diante disso nada impede que o estrangeiro condenado no Brasil pleiteie cumprir a sua pena em seu país de origem incluído nesse cenário o sursis Mesmo antes do advento da Lei de Migração parecianos mais adequada a concessão de suspensão condicional da pena ao estrangeiro igualandoo em direitos ao brasileiro Afinal para deferir o sursis exigese que o réu seja primário tenha bons antecedentes além de culpabilidade conduta social e personalidade indicando ser o melhor caminho Logo autor de infração cuja gravidade é escassa Não tem cabimento encarcerálo somente por ser estrangeiro fundandose no temor de que poderá deixar o País Afinal se for embora do Brasil diante do crime de pequena gravidade que cometeu tanto melhor Por outro lado se ficar estabelecido o regime aberto para uma pena de até 4 anos ou mesmo segundo o disposto na Lei 971498 se for substituída a pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos estarseia do mesmo modo propiciando o não cumprimento da pena pois o estrangeiro poderia ser expulso e não cumpriria a sanção penal imposta Não sendo vedados por lei nem o regime aberto nem tampouco a substituição por pena restritiva de direitos incabível por uma questão de isonomia a proibição a o sursis Na Espanha somente para ilustrar adotase sistema semelhante ao que defendemos ou seja a política criminal com relação ao estrangeiro que comete crime no país é preferencialmente expulsálo do território espanhol em lugar de aprisioná lo Compatibilidade com a fixação do regime penitenciário Impõese ao juiz segundo o disposto no art 59 III do Código Penal fixar o regime de cumprimento da pena privativa de liberdade independentemente da concessão ou não do sursis Não é correto o argumento de alguns magistrados sustentando que uma vez concedida a suspensão condicional da pena não haveria mais necessidade de estabelecer o regime prisional pois o condenado está em gozo de regime de pena alternativo Em primeiro lugar o sursis não é regime de cumprimento só existem o fechado o semiaberto e o aberto mas forma alternativa de execução da pena obrigando o magistrado a seguir o que exige o legislador no referido art 59 Em segundo plano a suspensão condicional da pena é facultativa e por isso existe a audiência admonitória art 160 da Lei de Execução Penal Transitada em julgado a sentença condenatória o juiz a lerá ao condenado em audiência advertindoo das consequências de nova infração penal e do descumprimento das condições impostas Tratandose de benefício condicionado é possível que o sentenciado não aceite as condições impostas passando então a cumprir a pena no regime imposto pelo juiz Por outro lado há argumentos no sentido de que a fixação do regime inicial de cumprimento da pena é irrelevante pois uma vez concedido o sursis seria óbvia a concessão do regime aberto Daí por que mesmo que o magistrado omita o regime tendo em vista que as regras para o estabelecimento do aberto são praticamente as mesmas da suspensão condicional concedida esta aquele seria consequência natural Assim não pensamos Tal como posto atualmente o regime aberto é basicamente descumprido pois inexistindo Casa do Albergado impõese em substituição como já expusemos em tópico anterior o regime de prisão albergue domiciliar ou seja o sentenciado cumpre sua pena em casa sem qualquer vigilância Eis a razão de o juiz poder fixar o sursis com a obrigação de prestar serviços à comunidade por um ano tendo em mente o réu vadio sem desejo de trabalho lícito e autor de crime contra o patrimônio bem como alternativamente impor o regime semiaberto que permite a inserção em colônia penal agrícola Assim sujeitandose à prestação de serviços à comunidade e sob prova durante dois anos no mínimo poderá o condenado ficar em liberdade Não desejando permanecer nesse esquema o melhor regime poderá ser o semiaberto Em que pese na maioria dos casos ser razoável aplicar sursis e regime aberto tal situação não 56 deve constituir uma regra pois o direito penal não é mecânico e muito menos uma ciência exata Sursis e habeas corpus O habeas corpus não é meio idôneo em regra para discutir a concessão de suspensão condicional da pena nem para a análise das condições estipuladas pelo juiz É natural no entanto que em casos excepcionais a questão deva ser resolvida por meio do remédio constitucional porque mais eficaz e célere Um magistrado por exemplo que deixe de conceder sursis a um réu que evidentemente mereça o benefício impondolhe ao contrário regime fechado e negandolhe o direito de recorrer em liberdade pode dar margem ao tribunal para corrigir essa imperfeição via habeas corpus Ou então em outro exemplo o juiz que fixa condições aberrantes tais como permanecer amordaçado toda vez que sair à rua ou acorrentarse a algum membro da família para ser devidamente fiscalizado pode ter sua pena revista diretamente por meio de habeas corpus já que o descumprimento da condição imposta terá íntima ligação com a revogação do benefício e a imposição de medida detentiva afetando a liberdade de locomoção PONTO RELEVANTE PARA DEBATE A possibilidade do cabimento do sursis para crime hediondo Não há unanimidade na apreciação da possibilidade de concessão da suspensão condicional da pena ao autor de crime hediondo É bem verdade que na grande maioria dos casos de condenação por crime hediondo a pena é bem superior a dois anos de modo que a suspensão condicional da pena está fora do contexto Entretanto há possibilidade de haver condenação na forma tentada como por exemplo no caso do estupro Sendo a pena mínima estabelecida em 6 anos caso o juiz diminua o seu montante em 23 6 cairá para 2 comportando pois em tese o benefício Apesar de objetivamente ser possível a suspensão condicional há duas posições a esse respeito a cabe sursis pois a Lei 807290 não o vedou de modo algum não competindo ao juiz criar restrições onde o legislador não previu Nessa ótica conferir a Súmula 10 do Tribunal de Justiça de Minas Gerais A Lei 807290 não veda a concessão do sursis Houve decisão do Supremo Tribunal Federal nesse sentido ver o nosso Código Penal comentado nota 10 ao art 77 b não cabe sursis pois mesmo que a referida lei nada tenha falado a respeito tendo praticado um delito considerado hediondo que impõe regime fechado inicial para o cumprimento da pena seria irracional conceder o benefício A corrente majoritária é a primeira embora seja da nossa preferência adotar o meiotermo De fato tendo cometido um crime hediondo não é razoável tenha o réu direito a exigir sempre a concessão do sursis embora não se lhe possa negálo sistematicamente A gravidade do crime faz parte dos requisitos para a obtenção do benefício art 77 II CP de modo que conforme o caso o juiz pode deixar de conceder a suspensão condicional da pena para o condenado por delito hediondo Mais adequado portanto é analisar caso a caso com maior rigor concedendo sursis ao sentenciado que realmente merecer PERÍODO DE PROVA E ESCOLHA DAS CONDIÇÕES Deve variar o período de prova em três patamares a de 2 a 4 anos para penas que não ultrapassem 2 anos b de 4 a 6 anos para penas superiores a 2 anos que não ultrapassem 4 sursis etário ou para enfermo c de 1 a 3 anos para penas provenientes de contravenções penais A fixação do prazo feita acima do mínimo permitido deve ser devidamente justificada pelo magistrado sob pena de ser reduzida pelo tribunal Dessa forma se o juiz optar pelo período de prova superior a 2 anos deve motivar seu convencimento esclarecendo tratarse por exemplo de réu vadio foragido e com personalidade instável fatores não impeditivos da concessão do sursis mas que demonstram conforme o crime praticado a necessidade de permanecer maior tempo em observação Quanto à eleição das condições pelo julgador tem ele largo critério subjetivo para fazêlo Deve levar em consideração que as condições do art 78 1º são mais rigorosas que as previstas no mesmo artigo 2º conforme evidenciam os requisitos exigidos para a concessão destas últimas se as circunstâncias do art 59 deste Código lhe forem inteiramente favoráveis Além disso não se pode olvidar o disposto no art 79 do Código Penal autorizando o magistrado a estabelecer outras condições embora não previstas expressamente em lei desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do condenado Argumentam alguns ser inconstitucional fixar medidas restritivas de direitos como condições do sursis prestação de serviços à comunidade limitação de fim de semana proibição de frequentar lugares determinados porque isso seria uma dupla penalidade Se o réu já recebeu pena privativa de liberdade que foi suspensa não teria cabimento eleger como condição uma outra pena Teria na prática recebido duas penas pelo mesmo crime Caso descumprisse a condição limitação de fim de semana por exemplo depois de seis meses em gozo do sursis teria o benefício revogado e iria cumprir a pena privativa de liberdade configurando duas penas Em nosso ponto de vista a tese não parece ter consistência pelas seguintes razões a o sursis é facultativo vale dizer o condenado não é obrigado a aceitálo nem tampouco suas condições Fossem penas cumulativas e seriam obrigatórias porque penas são inderrogáveis e não se submetem à aceitação do réu Nesse caso pois elas funcionam como meras condições e podem ser rejeitadas b nada impede ao legislador fixar no tipo penal incriminador em abstrato penas privativas de liberdade cumuladas com outras restritivas de direitos ou multa Notemse os seguintes exemplos receptação art 180 prevendo pena privativa de liberdade e 7 71 multa homicídio culposo no trânsito art 302 Lei 950397 que prevê pena privativa de liberdade e restritiva de direitos consistente na suspensão ou proibição para dirigir Por que não se poderia estabelecer como condição do sursis uma restrição de direito Pela constitucionalidade tem sido a posição adotada tanto no Supremo Tribunal Federal quanto no Superior Tribunal de Justiça Quanto à duração do cumprimento das condições indica o 1º do art 78 que o condenado no primeiro ano do prazo deve prestar serviços à comunidade ou submeterse à limitação de fim de semana Portanto também quando forem aplicadas as condições do 2º do art 78 em lugar das primeiras devem elas ser cumpridas apenas pelo período de um ano O mesmo se diga quanto às condições peculiares previstas no art 79 Preceitua ainda o art 80 do Código Penal que a suspensão da pena não se aplica às restritivas de direitos o que é lógico Constituindo o sursis uma medida de política criminal para evitar a aplicação da pena privativa de liberdade consubstanciada numa outra forma de cumprimento de pena é natural que ele não tenha qualquer aplicação para as penas restritivas de direitos que já são formas alternativas para evitar o encarceramento nem para a sanção pecuniária que jamais resulta na possibilidade de prisão CAUSAS DE REVOGAÇÃO Revogação obrigatória Estabelece o art 81 do Código Penal as seguintes a condenação com trânsito em julgado por crime doloso A lei fala apenas em condenação por crime doloso o que em tese poderia ser também por multa Entretanto se esta penalidade não tem força de impedir a concessão do benefício certamente não terá força para revogálo b frustrar o condenado a execução da pena de multa embora seja solvente ou não efetuar a reparação do dano Há quem defenda a impossibilidade de se revogar o sursis pelo não pagamento da multa somente porque esta passou a ser considerada dívida de valor sujeita aos trâmites impostos pela Lei 683080 Não haveria mais 72 em tese viabilidade para a multa transformarse em prisão O argumento não é correto pois o legislador modificou somente o art 51 e não os demais que lidam indiretamente com a multa A suspensão condicional da pena não é sanção pecuniária de modo que frustrar o pagamento desta última sendo o condenado solvente continua a ser em nosso entendimento motivo para cassar o sursis Do mesmo modo se o sentenciado podendo arcar com o prejuízo causado pelo delito recusarse a fazêlo o sursis comporta revogação Notese neste último caso que se trata de típica dívida civil Em suma parecenos aplicável essa causa de revogação do sursis c descumprir as condições de prestação de serviços à comunidade ou limitação de fim de semana Como já comentado o sursis é forma alternativa de cumprimento da sanção privativa de liberdade aplicada razão pela qual deve ser sempre condicionado Se o condenado aceitou as condições fixadas não pode deixar de seguilas Porém quando o sentenciado não comparecer à audiência admonitória sem justo motivo seja ele intimado pessoalmente ou por edital em lugar de revogação a lei preceitua que o sursis fica sem efeito art 161 LEP Revogação facultativa Fixa o art 81 1º do Código Penal as seguintes a descumprimento de outra condição diversa da prestação de serviços à comunidade ou da limitação de fim de semana Se o beneficiário deixar de seguir as condições dos arts 78 2º e 79 a suspensão condicional da pena pode ser revogada ficando a decisão ao prudente critério do magistrado O ideal é antes de qualquer providência buscar incentivar o condenado a cumprir as condições tentando saber a razão pela qual vem descumprindo o pactuado b condenação irrecorrível por crime culposo ou contravenção a pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos Depende do prudente critério do juiz Se o beneficiário do sursis fora condenado por exemplo por lesão corporal grave e posteriormente pela contravenção de porte ilegal de arma carregava consigo um punhal por exemplo pode não apresentar mérito para continuar gozando da 8 suspensão Em qualquer situação de revogação exigese a prévia audiência do sentenciado em homenagem aos princípios da ampla defesa e do contraditório Tratandose de uma forma alternativa ao cárcere é importante ouvir antes de qualquer medida drástica as razões do condenado Afinal pode ocorrer uma justificativa razoável para não ter sido cumprido o disposto na suspensão condicional da pena PRORROGAÇÃO DO PERÍODO DE PROVA Se o condenado for processado deve haver recebimento de denúncia ou queixa por outro crime ou contravenção considerase automaticamente prorrogado o prazo da suspensão até o julgamento definitivo art 81 2º CP Se houver nova condenação o benefício será revogado Eventualmente quando for facultativa a revogação o juiz pode prorrogar o período de prova até o máximo se este já não for o fixado art 81 3º CP É hipótese viável o cumprimento de duplo sursis ou sursis simultâneo Ocorreria quando o condenado recebe o benefício em dois processos distintos de modo que as duas audiências admonitórias acontecem quase ao mesmo tempo Tendo em vista que a única hipótese obrigatória de revogação é a condenação irrecorrível por crime doloso durante o prazo da suspensão o que significa receber a condenação depois de realizada a audiência admonitória se o sentenciado for condenado duas vezes e as audiências realizaremse depois nada impede que cumpra simultaneamente duas suspensões desde que compatíveis as condições estabelecidas Há quem sustente no entanto que o gozo concomitante de sursis somente pode acontecer até que as duas condenações se tornem definitivas Assim acontecendo eles devem ser revogados Posicionamonos atualmente pela possibilidade de cumprimento simultâneo de dois sursis Estamos convencidos de que tal hipótese não se encaixa na lei penal como causa de revogação obrigatória ou facultativa sendo medida salutar de política criminal Se houver revogação o sentenciado vai cumprir integralmente a pena privativa de liberdade em regime fechado semiaberto ou aberto conforme o caso Devese 9 ressaltar que a prorrogação do período de prova quando o condenado está sendo processado por outro crime ou contravenção é automática mas não a revogação Embora a lei estipule ser causa obrigatória de revogação não se valeu do termo considerase como o fez com a prorrogação mas utilizou será revogada o que implica em decisão judicial Por outro lado no caso de condenação por crime doloso durante a suspensão condicional da pena não importa a data do fato mas sim a data da condenação definitiva o que não deixa de ser injusto para o réu Se ele por exemplo tivesse sido condenado no mesmo processo a duas penas de seis meses cada uma referindose a um delito diferente poderia receber o sursis Entretanto caso esteja no gozo do benefício por condenação a uma pena de 6 meses e receber outra também de 6 meses terá a suspensão revogada FINALIZAÇÃO DO SURSIS Cumpridas as condições e decorrido o período de prova sem ter havido revogação considerase extinta a punibilidade art 82 CP Lembremos que a decisão que considera extinta a pena privativa de liberdade uma vez expirado o prazo do sursis é declaratória Entretanto a finalização do benefício não escapa da polêmica pois é possível descobrir uma causa de revogação após o término do prazo Seria possível revogar o sursis Existem duas posições a aceitando a possibilidade de revogação mesmo depois de findo o prazo mormente quando ocorrerem hipóteses de revogação obrigatória b negando essa possibilidade pois a lei e não o juiz considera extinta a pena de modo que sem a revogação feita no prazo não há mais fundamento para fazêlo a destempo Cremos que deve haver conciliação O Código Penal considera prorrogado o período de prova automaticamente quando o condenado está respondendo por outro crime ou contravenção art 81 2º de modo que nessa hipótese havendo condenação é natural poder o juiz revogar o sursis porque não está findo o período de prova foi ele prorrogado Entretanto se outras hipóteses acontecerem frustração do pagamento da multa ou da reparação de dano descumprimento das condições sendo descobertas depois de expirado o prazo não pode o juiz revogar a suspensão condicional da pena o prazo não foi automaticamente prorrogado O art 82 nesse prisma é cristalino considerase extinta a pena se não tiver havido revogação dentro do prazo SÍNTESE Suspensão condicional da pena é medida de política criminal constituindo forma alternativa de cumprimento da pena privativa de liberdade que fica suspensa durante determinado período enquanto o condenado cumpre as condições estabelecidas pelo juiz em liberdade Espécies de sursis há o simples as condições são prestação de serviços à comunidade ou limitação de fim de semana e o especial as condições são proibição de frequentar determinados lugares proibição de ausentarse da Comarca sem autorização do juiz comparecimento mensal ao fórum para justificar as atividades Requisitos para a concessão fixação de pena privativa de liberdade não superior a dois anos quatro anos se o réu for maior de 70 anos ou enfermo não reincidente em crime doloso condições pessoais favoráveis ser inviável a substituição por pena restritiva de direitos Períodos de prova são três possibilidades a dois a quatro anos se a pena não for superior a dois b quatro a seis se a pena for superior a dois e limitada a quatro c um a três caso se trate de contravenção penal Revogação obrigatória se o réu for condenado irrecorrivelmente por crime doloso se frustrar o pagamento da multa embora podendo fazêlo ou deixar de reparar o dano à vítima se descumprir as condições do art 78 1º Revogação facultativa se o réu descumprir qualquer outra condição arts 78 2º 79 se for irrecorrivelmente condenado por crime culposo ou contravenção a pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos 1 Capítulo XXX Livramento Condicional CONCEITO DE LIVRAMENTO CONDICIONAL E ASPECTOS HISTÓRICOS Tratase de um instituto de política criminal destinado a permitir a redução do tempo de prisão com a concessão antecipada e provisória da liberdade ao condenado quando é cumprida pena privativa de liberdade mediante o preenchimento de determinados requisitos e a aceitação de certas condições Teve origem na França instituído pelo juiz Benneville com o nome de liberação preparatória 1846 Ensina Frederico Marques citando Roberto Lyra ser o livramento a última etapa do sistema penitenciário progressivo tendo sido idealizado na França e praticado sobretudo na Inglaterra propagandose por toda a Europa em especial na Alemanha e na Suíça No direito brasileiro iniciou sua 2 3 31 trajetória no Código Penal de 1890 arts 50 a 52 regulamentado pelos Decretos 16665 de 6 de novembro de 1924 e 4577 de 5 de setembro de 1922 Tratado de direito penal v 3 Convém citar parte da Exposição de Motivos do Código de 1940 ainda atual para a matéria O livramento condicional é restituído à sua verdadeira função Faz ele parte de um sistema penitenciário sistema progressivo que é incompatível com as penas de curta duração Não se trata de um benefício que se concede por simples espírito de generosidade mas de uma medida finalística entrosada num plano de política criminal O Decreto 24351 de 6 de junho de 1934 tornando possível a concessão do livramento condicional aos condenados por uma ou mais penas de mais de um ano cedeu a razões de equidade mas é força reconhecêlo desatendeu à verdadeira finalidade desse instituto É esta a última etapa de um gradativo processo de reforma do criminoso Pressupõe um indivíduo que se revelou desajustado à vida em sociedade de modo que a pena imposta além do seu caráter aflitivo ou retributivo deve ter o fim de corrigir de readaptar o condenado Como derradeiro período de execução da pena pelo sistema progressivo o livramento condicional é a antecipação de liberdade ao sentenciado a título precário a fim de que se possa averiguar como ele se vai portar em contato de novo com o meio social Esse período de experiência tem de ser relativamente longo sob pena de resultar ilusório NATUREZA JURÍDICA É medida penal restritiva mas não privativa da liberdade de locomoção que se constitui em benefício ao condenado e portanto faz parte de seu direito subjetivo integrando um estágio do cumprimento da pena Não se trata de um incidente da execução porque a própria Lei de Execução Penal não o considerou como tal vide Título VII Dos Incidentes de Execução Das conversões Do excesso ou desvio Da anistia e do indulto REQUISITOS PARA A SUA CONCESSÃO Objetivos São os seguintes art 83 CP a fixação de pena privativa de liberdade igual ou superior a dois anos b cumprimento de um terço se não for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes metade se reincidente em crime doloso dois terços se autor de crime hediondo tráfico de entorpecentes tortura tráfico de pessoas ou terrorismo desde que não seja reincidente específico O condenado primário em crime doloso e com bons antecedentes faz jus ao livramento condicional após cumprir 13 da pena Houve uma lacuna lamentável no tocante ao primário que possua maus antecedentes Não se pode incluílo com perfeita adequação nem no inciso I do art 83 nem no II que cuida do reincidente Surgiram então duas posições 1ª na falta de expressa previsão deve ser adotada a posição mais favorável ao condenado ou seja o primário com maus antecedentes pode receber o livramento quando completar 13 da pena São as posições de Miguel Reale Júnior e Alberto Silva Franco 2ª devese fazer a adequação por exclusão Não se encaixando no primeiro dispositivo que expressamente exige os bons antecedentes somente lhe resta o segundo Assim o primário com maus antecedentes deve cumprir metade da pena para pleitear o livramento condicional É a posição que adotamos pois o art 83 I exige duplo requisito e é expresso acerca da impossibilidade de concessão do livramento com 13 da pena a quem possua maus antecedentes Para os crimes hediondos homicídio em atividade típica de grupo de extermínio ou qualificado latrocínio extorsão com resultado morte extorsão mediante sequestro inclusive na forma qualificada estupro inclusive na forma qualificada estupro de vulnerável inclusive na forma qualificada epidemia com resultado morte genocídio posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito e falsificação corrupção adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais e equiparados prática de tortura tráfico de pessoas tráfico de entorpecentes e terrorismo previstos na Lei 807290 é necessário cumprir 23 da pena salvo se for reincidente específico que não terá direito ao livramento condicional Há três posições acerca da reincidência específica a quem torna a praticar qualquer dos crimes previstos na Lei dos Crimes Hediondos ex latrocínio tráfico 32 de entorpecentes b quem torna a praticar crime da mesma natureza ou seja que protege o mesmo bem jurídico ex extorsão mediante sequestro latrocínio c quem torna a praticar o mesmo tipo penal ex estupro estupro Neste caso já que a lei não definiu o que vem a ser reincidência específica cremos ser mais adequada a primeira posição pois todos os delitos da Lei 807290 receberam o mesmo tratamento de modo que a sua reiteração é igualmente perniciosa à sociedade Registrese ainda que o cometimento de falta grave pelo condenado não é apto a interromper o prazo para a concessão do livramento condicional nos termos da Súmula 441 do STJ A falta grave não interrompe o prazo para a obtenção de livramento condicional Entretanto pode o magistrado levar em consideração a falta grave no contexto dos requisitos subjetivos particularmente no cenário do comportamento satisfatório durante a execução da pena c ter reparado o dano causado pela infração salvo impossibilidade de fazêlo É preciso que o sentenciado tenha indenizado o prejuízo causado à vítima salvo a efetiva demonstração de que não pôde fazêlo em face de sua precária situação econômica Levase também em conta o desaparecimento da vítima ou seu desinteresse pelo ressarcimento dispensandose esse requisito Subjetivos a comportamento satisfatório durante a execução da pena A avaliação diz respeito à vida do sentenciado após a condenação Exigiase antes de Reforma Penal de 1984 que houvesse bom comportamento passouse depois a demandar apenas conduta satisfatória Portanto uma ou outra falta que viesse a ser cometida poderia ser relevada pelo juiz São faltas graves incitar ou participar de movimento para subverter a ordem ou a disciplina fugir possuir indevidamente instrumento capaz de ofender a integridade física de outrem provocar acidente de trabalho descumprir no regime aberto as condições impostas não observar os deveres previstos nos incisos II e V do art 39 da Lei de Execução Penal tiver em sua posse utilizar ou fornecer aparelho telefônico de rádio ou similar que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo ou seja obediência ao servidor e respeito a qualquer pessoa com quem deva relacionarse e execução do trabalho das tarefas e das ordens recebidas Atualmente após a edição da Lei 107922003 passase novamente a exigir bom comportamento carcerário pois o art 112 2º da Lei de Execução Penal Lei 721084 faz expressa referência ao caput ao mencionar idêntico procedimento será adotado em que está previsto o referido requisito b bom desempenho do trabalho que lhe for atribuído Salvo nos estabelecimentos penitenciários em que não houver possibilidade de o condenado trabalhar a ausência das atividades laborais é um impedimento à concessão do livramento Aliás este é um dos motivos para se requisitar o parecer da Comissão Técnica de Classificação pois somente os profissionais que lidam com o condenado no dia a dia podem atestar tal requisito c demonstrar aptidão para prover a própria subsistência mediante trabalho honesto Esse requisito vem contido no parecer da Comissão Técnica de Classificação ou no exame criminológico demonstrando por meio da análise da personalidade do condenado se ele está apto ou não a desempenhar fora do presídio uma atividade honesta Há sentenciados que vivem de ilusão não assumem em momento algum o crime que cometeram creem que são injustiçados pela sociedade e insistem em dizer que não têm qualquer projeto para o futuro Ora sob esse prisma psicológico é possível aferir a sua inaptidão para trabalho honesto É evidente que não se exige do preso a demonstração potencial de que terá um emprego ao sair da cadeia pois seria altamente improvável conseguir prova idônea disso d demonstrar por suas condições pessoais que não tornará a delinquir desde que tenha sido condenado por crime doloso cometido com violência ou grave ameaça à pessoa A Reforma Penal de 1984 aboliu o sistema do duplo binário que impunha ao condenado perigoso pena e medida de segurança de modo que ele somente seria liberado ao término de sua pena caso cessasse a sua periculosidade Entretanto no tocante ao livramento condicional mantevese a análise desse aspecto da personalidade do sentenciado Para que obtenha o benefício é preciso demonstrar estar cessada a sua periculosidade do contrário não poderá sair em liberdade condicional Tratase de uma prognose juízo de periculosidade que se projeta sobre o futuro para prever se restaram elementos criminógenos que façam prever futuras reincidências Altavilla Psicologia judiciária v 2 p 403 É a quase certeza de que voltando à sociedade não tornará a delinquir PONTO RELEVANTE PARA DEBATE A suficiência do atestado de boa conduta carcerária ou da manutenção da obrigatoriedade do exame criminológico e do parecer da Comissão Técnica de Classificação e do Conselho Penitenciário para conceder o livramento condicional após o advento da Lei 107922003 Em nosso entendimento continuam viáveis e exigíveis desde que presentes as circunstâncias descritas no parágrafo único do art 83 do CP O condenado por crime doloso cometido com violência ou grave ameaça à pessoa para auferir o benefício do livramento condicional deve ser submetido à avaliação psicológica demonstrando então condições pessoais que façam presumir que não tornará a delinquir É certo que houve a introdução do 2º ao art 112 da Lei de Execução Penal Lei 721084 nos seguintes termos Idêntico procedimento será adotado na concessão de livramento condicional indulto e comutação de penas respeitados os prazos previstos nas normas vigentes Ora o art 112 caput menciona que a progressão de regime se dará quando o condenado tiver cumprido ao menos um sexto da pena e ostentar bom comportamento carcerário comprovado pelo diretor do estabelecimento prisional Poderia num primeiro momento o disposto no mencionado 2º do art 112 dar a entender que bastaria para a concessão do livramento condicional o atestado de boa conduta carcerária embora seja 4 5 51 interpretação errônea Notese que a Lei 107922003 trazendo alteração ao art 112 não modificou o disposto no parágrafo único do art 83 que exige o exame criminológico para quem pretenda conseguir livramento condicional cuidandose de autor de crime doloso violento Por outro lado não alterou o disposto no art 131 da Lei de Execução Penal Lei 721084 prevendo ser a concessão do livramento submetida às condições do art 83 e parágrafo único com parecer prévio do Ministério Público e do Conselho Penitenciário Assim dispõe a Súmula 439 do Superior Tribunal de Justiça Admitese o exame criminológico pelas peculiaridades do caso desde que em decisão motivada Assim quanto à alteração legislativa devese entender que a Lei 107922003 trouxe apenas uma modificação ao art 83 falavase no inciso III que era necessário demonstrar comportamento satisfatório durante a execução da pena o que é demonstrado pelo atestado de conduta carcerária da direção do presídio passase agora a exigir bom comportamento carcerário voltandose à redação anterior à reforma de 1984 Logo tratase de lei penal prejudicial que somente pode ser aplicada aos crimes cometidos após o dia 2 de dezembro de 2003 data em que passou a vigorar a Lei 107922003 O condenado portanto que possuir comportamento satisfatório ou seja regular por crime cometido após essa data não mais pode obter livramento condicional Este benefício passa a ser utilizado pelos que possuírem bom comportamento DURAÇÃO DO LIVRAMENTO É o tempo restante da pena privativa de liberdade a ser cumprida Exemplo condenado a 12 anos de reclusão o sentenciado obtém livramento condicional ao atingir 5 anos de cumprimento da pena O tempo do benefício será de 7 anos PONTOS POLÊMICOS Livramento condicional e habeas corpus 52 53 O habeas corpus não é meio idôneo para discutir a concessão ou não do livramento condicional que necessita de uma série de procedimentos especiais incompatíveis com o regime célere do remédio constitucional Excepcionalmente pode o tribunal conceder livramento condicional por meio do habeas corpus caso o indeferimento do juiz seja manifestamente ilegal e todos os documentos necessários para verificar o seu cabimento estejam presentes nos autos Livramento condicional cautelar Tratase de uma hipótese surgida em razão do posicionamento de alguns magistrados interessados em obter uma forma intermediária para libertar o réu sem a necessidade de transferilo para o desacreditado regime aberto na modalidade de albergue domiciliar onde inexiste qualquer fiscalização eficaz e não desejando aguardar por longo período o parecer por vezes demorado do Conselho Penitenciário Assim concedese o livramento condicional cautelar colocando o sentenciado em liberdade aguardandose o referido parecer Se for positivo podese consolidar o benefício anteriormente deferido na forma antecipada por meio do poder geral de cautela do juiz sendo negativo podese revogar o benefício fazendo o liberado retornar ao regime de que saiu A despeito da boa vontade dos magistrados que concedem o livramento condicional cautelar parecenos impossível a sua aceitação não somente pela falta de expressa previsão legal ferindo o caráter jurisdicional da execução que obedece ao devido processo legal mas sobretudo porque a defesa discorda em grande parte dessa possibilidade Se o condenado deseja obter o regime aberto podendo fazêlo não cabe ao juiz vedar tal possibilidade criando uma solução mais gravosa Livramento condicional para estrangeiro É controversa a possibilidade de estrangeiro obter livramento condicional Posicionase majoritariamente a jurisprudência no sentido negativo A única forma de romper essa barreira será o estrangeiro provar ter visto permanente no Brasil 6 endereço fixo e demonstrar por certidão não ter sido expulso Alegase que sem vínculo com o País e se estiver sob a perspectiva de ser expulso por causa do crime cometido nada o obrigará a cumprir as condições do seu benefício Por isso o ideal é que cumpra sua pena em regime fechado para depois deixar o território nacional Nesse caso diferentemente da hipótese do sursis e das penas alternativas cuidase da prática de crime grave sujeito a regime carcerário mais severo fechado ou semiaberto pois do contrário não seria cabível falar em concessão de livramento condicional Dessa forma esse benefício tornase inviável Se for concedido esperase que estando em liberdade o condenado estrangeiro sem vínculo com o Brasil seja expulso Ora se tal ocorrer ele não cumprirá pena em seu país de origem pois sentenças estrangeiras não são executadas para tal finalidade o que resultará em desprestígio para o Poder Judiciário nacional Por outro lado cumprindo sua pena em regime carcerário finda a condenação deve ser expulso sem mais nada dever à Justiça brasileira Logicamente tornase fundamental excepcionar os casos de condenados provenientes do Canadá Argentina e Chile uma vez que tais países possuem tratado específico com o Brasil para a troca de presos razão pela qual a sentença condenatória brasileira pode ser reconhecida nesses lugares valendo então o cumprimento do livramento condicional no exterior PARECER DO CONSELHO PENITENCIÁRIO Segundo o art 131 da Lei de Execução Penal é indispensável o parecer do Conselho Penitenciário Entretanto o juiz não fica vinculado nem ao referido parecer nem à opinião do Ministério Público podendo decidir de acordo com seu livre convencimento O mais importante nesse contexto é a avaliação da Comissão Técnica de Classificação ou exame criminológico porque se trata da visualização real do comportamento do condenado durante a execução da pena O magistrado não acompanha o preso no seu cotidiano de modo que está impossibilitado de desmentir o parecer da mencionada Comissão a não ser que possua elementos concretos o que é bastante difícil 7 8 81 82 9 91 SOMA DAS PENAS PARA EFEITO DE LIVRAMENTO É possível que o condenado possua penas fracionadas nenhuma igual ou superior a dois anos de modo que lhe seria impossível obter o livramento condicional conforme disposição do art 83 caput Entretanto podese realizar a soma das penas o que é medida salutar de política criminal para que o sentenciado possa atingir a liberdade antes do término de sua pena art 84 CP CONDIÇÕES DO LIVRAMENTO CONDICIONAL Obrigatórias São as seguintes a obter ocupação lícita dentro de prazo razoável se for apto ao trabalho Nesse caso o juiz deve ter redobrado bom senso pois pessoas sem qualquer condenação têm encontrado dificuldades para arranjar um emprego quanto mais o sentenciado em liberdade condicional b comunicar ao juízo sua ocupação periodicamente c não mudar do território da comarca do Juízo da Execução sem prévia autorização art 132 1º LEP Facultativas São elas a não mudar de residência sem comunicação ao juiz e à autoridade incumbida da observação cautelar e de proteção b recolherse à habitação em horário fixado c não frequentar determinados lugares art 132 2º LEP REVOGAÇÃO DO LIVRAMENTO Causas obrigatórias São as seguintes art 86 CP a cometer crime durante a vigência do benefício O juiz pode ordenar a prisão do liberado suspendendo o livramento ouvidos o Ministério Público e o Conselho Penitenciário até final decisão Assim acontecendo não se decreta extinta a pena enquanto não passar em julgado a sentença que deu causa à suspensão art 89 CP O crime cometido antes da liberação e após a concessão do livramento não dá margem à suspensão e revogação do benefício A lei é clara ao determinar ser causa 92 93 94 de revogação do livramento condicional a prática de crime durante a vigência do benefício Portanto ainda que o condenado tenha cometido o delito após a concessão do benefício mas antes da efetiva liberação não pode ocasionar a revogação b cometer crime anterior ao benefício se a soma das penas tornar incompatível o livramento Ex o réu condenado a 10 anos tendo cumprido 4 anos obtém livramento condicional Posteriormente faltando ainda 6 anos é condenado a 15 por outro crime cometido antes do benefício Sua pena total é de 25 anos de modo que se torna incompatível receber livramento condicional tendo cumprido somente 4 anos ou seja menos de 15 da pena Causas facultativas São as seguintes art 87 CP a deixar de cumprir as condições fixadas O juiz pode revogar o benefício ou fazerlhe nova advertência reiterandolhe as condições estabelecidas ou até mesmo agravando tais condições art 140 parágrafo único da LEP b se houver condenação irrecorrível por crime ou contravenção a pena que não seja privativa de liberdade A lei não faz referência à prisão simples de modo que essa modalidade de pena não permite a revogação do benefício Nessa hipótese deve prevalecer o prudente critério do juiz pois uma condenação por contravenção penal cometida durante o prazo do livramento pode ser grave permitindo a revogação porte de arma branca por exemplo ou não perturbação do sossego abusando de instrumentos sonoros Prévia oportunidade de defesa Para a revogação em qualquer hipótese é sempre indispensável ouvir antes o liberado permitindolhe o direito de defesa Livramento insubsistente Não é caso de revogação mas de considerar o livramento insubsistente quando o condenado foge do presídio após a concessão do livramento condicional mas antes 10 11 da cerimônia obrigatória determinada pelo art 137 da Lei de Execução Penal EFEITOS DA REVOGAÇÃO São os seguintes a réu condenado por crime e não contravenção cometido anteriormente à concessão do livramento condicional cujo montante da pena não permita que continue em liberdade pode obter novo livramento e o período em que esteve no gozo do benefício é computado como cumprimento de pena art 728 do CPP Se a revogação for motivada por infração penal anterior à vigência do livramento computarseá no tempo da pena o período em que esteve solto o liberado sendo permitida para a concessão de novo livramento a soma do tempo das duas penas b réu condenado por crime e não contravenção cometido durante a vigência do livramento não pode obter novo livramento e o tempo em que ficou em liberdade é desprezado para fins de cumprimento de pena Em tese poderá obter livramento condicional na segunda condenação c réu perde o benefício do livramento porque descumpriu as condições impostas ou foi condenado por crime ou contravenção a pena de multa ou restritiva de direitos durante o prazo do livramento não pode mais obter livramento quanto a esta pena e não se computa o tempo em que esteve solto como cumprimento da pena EXTINÇÃO DA PENA E PRORROGAÇÃO AUTOMÁTICA Quando o condenado estiver respondendo a processo por crime cometido durante a vigência do benefício prorrogase automaticamente o período a fim de se constatar se não era o caso de revogação obrigatória art 86 I CP Por isso conforme o caso concreto é conveniente que o juiz suspenda o benefício Se for condenado definitivamente o livramento será revogado com as consequências fixadas no art 88 do Código Penal Entretanto se até o seu término não for revogado ou suspenso pelo juiz extinguese a pena privativa de liberdade art 90 CP A decisão tem natureza declaratória pois a própria lei estabelece que findo o livramento sem revogação considerase extinta a pena Conferir no entanto a Súmula 617 do STJ que dispõe A ausência de suspensão ou revogação do livramento condicional antes do término do período de prova enseja a extinção da punibilidade pelo integral cumprimento da pena SÍNTESE Livramento condicional é uma medida de política criminal devidamente prevista em lei proporcionando a antecipação da liberdade a quem esteja cumprindo pena privativa de liberdade desde que preencha os requisitos legais Requisitos o agente precisa ter sido condenado a uma pena igual ou superior a dois anos ter cumprido mais de um terço não reincidente em crime doloso metade reincidente em crime doloso ou dois terços autor de crimes hediondos e equiparados não sendo reincidente específico ter apresentado bom comportamento carcerário terse desenvolvido a contento no trabalho que lhe foi destinado demonstrar condições de prover à própria subsistência de maneira honesta ter reparado o dano causado pelo delito salvo impossibilidade de fazêlo demonstrar que não mais tornará a delinquir se tiver sido condenado por crime com violência ou grave ameaça à pessoa Revogação obrigatória se o condenado tornar a delinquir durante o período do benefício se sofrer condenação por crime anterior ao benefício mas que resulte em montante de pena incompatível com o livramento Revogação facultativa se o egresso pessoa em livramento condicional deixar de cumprir as condições fixadas pelo juiz se for condenado por crime ou contravenção a pena restritiva de direitos ou multa 1 Capítulo XXXI Efeitos da Condenação CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA DOS EFEITOS DA CONDENAÇÃO São os efeitos secundários ou acessórios da sentença Como ensina Frederico Marques ao lado dos efeitos que a condenação produz como ato jurídico consequências dela derivam como fato ou acontecimento jurídico A sentença condenatória de par com seus efeitos principais tem o que alguns denominam efeitos reflexos e acessórios ou efeitos indiretos que são consequência dos efeitos principais ou efeitos da sentença como fato jurídico O efeito principal da sentença condenatória é fixar a pena Outros efeitos podem daí advir São os secundários que não devem ser confundidos com as antigas penas acessórias extintas por ocasião da Reforma Penal de 1984 Entretanto é indiscutível que alguns dos chamados efeitos da condenação especialmente os do art 92 do Código Penal ganharam ares de penas acessórias camufladas Dessa opinião comunga Jair Leonardo Lopes Curso de direito penal p 249 As extintas penas acessórias definidas pela doutrina como sanção especial de natureza complementar expressiva de restrições impostas à capacidade jurídica do condenado Bento de Faria citado por Frederico Marques Tratado de direito penal v 3 eram as seguintes perda de função pública eletiva ou de nomeação interdições de direitos e publicação da sentença redação anterior do art 67 do Código Penal de 1940 Dentre as interdições de direitos estava a incapacidade para o exercício do pátrio poder tutela ou curatela Ora quem conferir a relação dos efeitos da condenação prevista no art 92 do Código Penal atual pode notar com clareza meridiana que lá estão as antigas penas acessórias agora com o nome de efeitos da condenação Dirseia que as penas acessórias diferem dos efeitos da condenação porque estes ao menos no caso do art 92 como se vai analisar são facultativos Ocorre que as penas acessórias segundo vários julgados do STF da época também não decorriam automaticamente da sentença condenatória merecendo ser impostas e fundamentadas pelos magistrados Outros poderiam dizer que a diferença se concentra no fato de as penas acessórias dependerem das principais e sua aplicação estar jungida à graduação que a sentença tenha dado à pena privativa de liberdade Assim também muitos dos efeitos da condenação vide no art 92 I a e b que trata do quantum da pena bem como o inciso II que menciona o tipo de pena privativa de liberdade necessário Na realidade as antigas penas acessórias apenas ganharam melhor denominação jurídica De fato os efeitos do art 92 são como dizem Reale Júnior Dotti Andreucci e Pitombo sanções jurídicas visando a consequências outras que não de caráter penal Não guardam cunho retributivo Estão presididos pela finalidade de prevenção na medida em que inviabilizam a manutenção de situações que propiciam a prática do fato delituoso assim o desestimulando Penas e medidas de segurança no novo Código p 259 Nesse prisma ao menos teoricamente é mais apropriado falar em efeitos da 2 3 31 condenação do que em penas acessórias além de se evitar sempre a impressão de estar o Estado conferindo ao condenado duas penalidades pelo mesmo fato a principal e a acessória num abrigo ilógico para o malfadado bis in idem Apesar da alteração da nomenclatura embora mantidas no sistema penal não faltam críticos para sua existência Explica Jair Leonardo Lopes que elas não educam nem corrigem porque não têm mobilidade na execução elas não estimulam porque humilham o condenado no seio da sua família incapacidade para o exercício do pátrio poder ou da autoridade marital no seio da sociedade suspensão dos direitos políticos no meio do grupo profissional incapacidade para a profissão ou atividade Elas acompanham o condenado silenciosamente como uma sombra negra que não o ajuda que não lhe desperta outro sentimento senão o da própria inferioridade Tese de concurso Da reabilitação no direito penal Curso de direito penal p 250 EFEITOS SECUNDÁRIOS PENAIS E EXTRAPENAIS DA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA A sentença condenatória produz efeitos secundários de duas ordens a penais impedir ou revogar o sursis impedir ou revogar o livramento condicional ou a reabilitação lançar o nome do réu no rol dos culpados propiciar a reincidência etc b extrapenais a atuação se dá fora do âmbito penal subdividindose em genéricos e específicos previstos nos arts 91 e 92 do Código Penal EFEITOS GENÉRICOS Tornar certa a obrigação de reparar o dano Tratase de efeito automático que não necessita ser expressamente pronunciado pelo juiz na sentença condenatória e destinase a formar título executivo judicial art 515 do CPC2015 para a propositura da ação civil ex delicto Vale mencionar o seguinte alerta de Frederico Marques Se a sentença penal reconhece que o fato típico não é ilícito em virtude da ocorrência de uma das 32 justificativas do art 23 do Código Penal ilicitude também não existe no Direito Civil e isto em face do próprio artigo do Código Civil que exclui a antijuridicidade do ato danoso quando há legítima defesa exercício regular de um direito e o estado de necessidade art 160 I II atual art 188 I e II do CC2002 Todavia apesar de no estado de necessidade o ato agressivo se considerar lícito eximido não se encontra seu autor de indenizar os prejuízos causados Vigora aí o princípio segundo expõe Alceu Cordeiro Fernandes de que embora lícito o ato isto é praticado de conformidade com o direito cria não obstante para o agente a obrigação de indenizar por isso que causa dano diminui o patrimônio de outrem A aplicação dos artigos 1519 e 1520 do Código Civil atuais arts 929 e 930 do CC2002 depois de absolvido criminalmente o acusado em virtude do estado de necessidade não significa violação do art 65 do Código de Processo Penal O juiz civil aceitou como não poderia deixar de acontecer o que reconheceu o juiz penal todavia mesmo em estado de necessidade mesmo praticando um ato lícito o causador do prejuízo deve reparálo porque assim o determina o Código Civil Tratado de direito penal v III p 377 Nesse caso a sentença penal faz nascer o título executório sem mais discussão sobre a culpa an debeatur restando a análise do valor da indenização quantum debeatur A sentença absolutória não serve de título executivo aplicandoselhe entretanto o disposto nos arts 64 e 66 do Código de Processo Penal Quando houver anistia clemência do Estado por meio do esquecimento dos fatos criminosos permanece o dever de indenização na esfera cível No caso de prescrição da pretensão executória mantém a sentença a sua força de título executório o mesmo não ocorrendo com a prescrição da pretensão punitiva Nesta situação deve a vítima discutir no cível a culpa do réu Perda em favor do Estado de bens e valores de origem ilícita É a hipótese do confisco também automática sem necessidade de ser declarada pelo juiz na sentença largamente utilizada na Antiguidade como pena total ou parcial Nessa época no entanto terminava atingindo inocentes como a família do réu que perdia bens licitamente adquiridos por força de uma condenação que não deveria passar da pessoa do criminoso Era medida desumana e injusta até que hoje não mais se admite o confisco atingindo terceiros não participantes do delito art 5º XLV CF Os efeitos da condenação não mais se relacionam com essa modalidade de pena odiosa porque só afetam instrumentos usados para a prática do delito ou o produto conseguido pela atividade criminosa nada possuindo de aberrante Os instrumentos que podem ser confiscados pelo Estado são os ilícitos vale dizer aqueles cujo porte uso detenção fabrico ou alienação é vedado Ex armas de uso exclusivo do Exército ou utilizadas sem o devido porte documentos falsos máquinas de fabrico de dinheiro etc Não cabe para instrumentos de uso e porte lícitos cadeira automóvel faca de cozinha etc Exemplo interessante é encontrado na jurisprudência autorizando a liberação do dinheiro na esfera penal apreendido em tentativa de evasão de divisas sujeito é preso em revista feita pela Polícia Federal buscando sair do Brasil com R 3000000 em moeda nacional rumo ao Paraguai por não se tratar de coisa ilícita Como exceção podese mencionar o confisco especial previsto na Lei de Drogas que recai sobre veículos embarcações aeronaves e quaisquer outros meios de transporte assim como os maquinismos utensílios instrumentos e objetos de qualquer natureza utilizados para a prática dos crimes definidos nesta Lei após a sua regular apreensão A Constituição Federal também menciona o confisco de glebas usadas para a cultura de plantas psicotrópicas sem pagamento de qualquer tipo de indenização art 243 Quanto ao produto do crime tratase daquilo que foi diretamente conquistado com a prática delituosa tal como o dinheiro subtraído do banco ou a coleção de armas retirada de um colecionador Além do produto é possível que o delinquente converta em outros bens ou valores o que auferiu por conta do crime dando margem ao confisco Nesse caso falase no proveito do crime Ex o apartamento adquirido com o dinheiro roubado do estabelecimento bancário O art 91 II CP não fala na possibilidade de confisco no caso de contravenção penal pois utiliza a palavra crime instrumentos do crime e produto do crime mas a jurisprudência majoritária prevê a possibilidade desse efeito da condenação ser usado no contexto das contravenções penais Onde está escrito crime leiase infração penal Tratase de fato da interpretação mais sintonizada com a finalidade da norma penal Lembremonos de que como regra o produto do crime é objeto de apreensão Assim ocorre quando a polícia verificando que o agente esconde em sua casa o dinheiro levado de um banco por exemplo consegue mandado de busca e apreensão invadindo o local para apropriarse do produto do crime Entretanto no tocante ao proveito do delito não cabe proceder à apreensão pois normalmente já foi convertido em bens diversos móveis ou imóveis que possuem aparência de coisas de origem lícita O delinquente que empregando o dinheiro subtraído do banco compra imóveis e carros por exemplo deve ter esses bens sequestrados Utilizase então a medida assecuratória prevista nos arts 125 e 132 do Código de Processo Penal E mais não se devem confundir a apreensão do produto do crime e o sequestro do proveito do delito com outras medidas assecuratórias que são a hipoteca legal para tornar indisponíveis bens imóveis e o arresto para impedir a disposição dos bens móveis Nessas hipóteses temse por fim tomar bens do patrimônio lícito do criminoso a fim de garantir a indenização à vítima ou ao Estado A Lei 126942012 inseriu o 1º ao art 91 nos seguintes termos poderá ser decretada a perda de bens ou valores equivalentes ao produto ou proveito do crime quando estes não forem encontrados ou quando se localizarem no exterior O objetivo é contornar a ocultação de bens e valores auferidos pelo crime seja no Brasil ou no exterior Por isso permitese a tomada de bens lícitos do agente do delito como forma de compensar o patrimônio ilícito desviado Acrescentou ainda o 2º na hipótese do 1º as medidas assecuratórias previstas na legislação processual poderão abranger bens ou valores equivalentes do investigado ou acusado para posterior decretação de perda Lembremonos ainda do conteúdo do art 8º da Lei 133442016 tráfico de pessoas o juiz de ofício a requerimento do Ministério Público ou mediante representação do delegado de polícia ouvido o Ministério Público havendo indícios 4 41 suficientes de infração penal poderá decretar medidas assecuratórias relacionadas a bens direitos ou valores pertencentes ao investigado ou acusado ou existentes em nome de interpostas pessoas que sejam instrumento produto ou proveito do crime de tráfico de pessoas procedendose na forma dos arts 125 a 144A do DecretoLei nº 3689 de 3 de outubro de 1941 Código de Processo Penal EFEITOS ESPECÍFICOS Perda de cargo função pública ou mandato eletivo Tratase de efeito não automático que precisa ser explicitado na sentença respeitados os seguintes pressupostos a nos crimes praticados com abuso de poder ou violação do dever para com a Administração Pública quando a pena aplicada for igual ou superior a 1 ano b nos demais casos quando a pena for superior a 4 anos Cargo público é o cargo criado por lei com denominação própria número certo e remunerado pelos cofres do Estado Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União vinculando o servidor à administração estatutariamente função pública é a atribuição que o Estado impõe aos seus servidores para realizarem serviços nos três Poderes sem ocupar cargo ou emprego Há dispositivo especial na Lei 771689 que dispõe sobre o racismo a respeito da perda do cargo para o servidor público que incidir nas penas dessa lei art 16 Constitui efeito da condenação a perda do cargo ou função pública para o servidor público e a suspensão do funcionamento do estabelecimento particular por prazo não superior a 3 meses Quanto ao mandato eletivo a Constituição Federal trata do assunto no art 15 É vedada a cassação de direitos políticos cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de III condenação criminal transitada em julgado enquanto durarem seus efeitos vide ainda o art 55 IV e VI da CF tratando da perda do mandato por condenação criminal Ressaltese no entanto que nesse caso condenação criminal cabe à Câmara dos Deputados ou ao Senado Federal tratandose de parlamentar federal por meio de voto secreto e por maioria absoluta mediante provocação da 42 Mesa ou de partido político garantida a ampla defesa decidir pela perda do mandato art 55 2º CF Vale ressaltar nesse contexto que emprego público é o posto criado por lei na estrutura hierárquica da Administração Pública com denominação e padrão de vencimentos próprios embora seja ocupado por servidor que possui vínculo contratual sob a regência da Consolidação das Leis do Trabalho ex escrevente judiciário contratado pelo regime da CLT antes do advento da Constituição de 1988 Segundo nos parece em interpretação extensiva e sistemática devese envolver o ocupante de emprego público no art 92 Afinal se a condenação criminal permite a perda do cargo e da função logicamente devese abranger o emprego público cuja diferença única existente com o cargo é que o ocupante deste é submetido a regime estatutário enquanto o ocupante de emprego público é submetido a regime contratual CLT A aposentadoria por outro lado que é o direito à inatividade remunerada não é abrangida pelo disposto no art 92 A condenação criminal portanto somente afeta o servidor ativo ocupante efetivo de cargo emprego função ou mandato eletivo Caso já tenha passado à inatividade não mais estando em exercício não pode ser afetado por condenação criminal ainda que esta advenha de fato cometido quando ainda estava ativo Se for cabível a medida de cassação da aposentadoria deve darse na órbita administrativa não sendo atribuição do juiz criminal Efeito específico da incapacidade para o poder familiar tutela ou curatela Tratase de efeito não automático e permanente que necessita ser declarado na sentença condenatória É aplicável aos condenados por crimes dolosos sujeitos à pena de reclusão cometidos contra outrem igualmente titular do mesmo poder contra filho filha ou outro descendente tutelado ou curatelado art 92 II CP Pouco interessa nesse caso qual o montante da pena aplicada importando somente se tratar de crime sujeito à pena de reclusão Embora seja de aplicação rara ou por esquecimento do magistrado ou porque este se convence de sua inutilidade no campo reeducativo e pedagógico lembremos que o efeito é permanente podendo fomentar o descrédito do pai ou da mãe no lar em relação aos filhos mesmo depois de cumprida a pena o fato é que a lei civil também prevê a hipótese de perda do poder familiar em caso de condenação Dispõe o art 1638 parágrafo único do Código Civil com a redação dada pela Lei 137152018 o seguinte perderá também por ato judicial o poder familiar aquele que I praticar contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar a homicídio feminicídio ou lesão corporal de natureza grave ou seguida de morte quando se tratar de crime doloso envolvendo violência doméstica e familiar ou menosprezo ou discriminação à condição de mulher b estupro ou outro crime contra a dignidade sexual sujeito à pena de reclusão II praticar contra filho filha ou outro descendente a homicídio feminicídio ou lesão corporal de natureza grave ou seguida de morte quando se tratar de crime doloso envolvendo violência doméstica e familiar ou menosprezo ou discriminação à condição de mulher b estupro estupro de vulnerável ou outro crime contra a dignidade sexual sujeito à pena de reclusão Sob outro aspecto constitui forma de suspensão do poder familiar a condenação por sentença irrecorrível em face de delito cuja pena ultrapasse dois anos de prisão art 1637 parágrafo único CC Nesta hipótese pouco importa se o crime é apenado com reclusão ou detenção falase somente em prisão ou mesmo se tem a infração penal como vítima o filho O fundamento é a prisão efetiva em regime incompatível com o exercício do poder familiar ex aquele que está em regime fechado não tem condições de cuidar do filho No entanto se o genitor for condenado a regime semiaberto ou aberto possuindo condições de criar os filhos a suspensão se torna desnecessária O pai ou a mãe quando condenado por crime sujeito a pena de reclusão cometido contra filho filha ou outro descendente deve perder o poder familiar no tocante a todos os descendentes e não somente quanto ao filho agredido O tutor ou curador deve perder a tutela ou curatela no âmbito de todos os tutelados ou curatelados e não apenas quanto à vítima do delito Entendíamos de maneira diversa e alteramos a nossa posição Parecianos injustificável que a perda do poder familiar se estendesse a todos os filhos quando apenas um fora agredido pelo genitor A 43 modificação de nosso entendimento devese a dois aspectos fundamentais a houve alteração do Código Civil art 1638 parágrafo único Nesse dispositivo o legislador sinalizou de maneira clara o objetivo de afastar o poder familiar do agressor do descendente e também quando lesionar o outro detentor do poder familiar o pai que vitimiza a mãe ou o contrário No cenário da violência doméstica portanto se o companheiro cometer feminicídio de sua companheira deve perder o poder familiar no tocante aos filhos Do mesmo modo se estuprar uma filha perderá o poder familiar no concernente a todos os demais descendentes Se a mãe matar um dos filhos não mais exercerá o poder familiar quanto aos outros b a vivência em inúmeros julgamentos nos fez perceber que o desafio constante para vencer a violência doméstica e familiar demanda posições seguras e determinadas quanto ao agressor Se o marido companheiro namorado noivo agride violentamente a sua esposa está demonstrando a sua incapacidade de lidar com a família logo de criar e educar seus filhos com o merecido zelo e mais que tudo dando o exemplo de serenidade e bom senso O ascendente ao estuprar um descendente vulnerável por exemplo emite o claríssimo sinal da sua incapacidade de exercer o poder familiar não somente em relação à vítima mas também no tocante aos demais filhos ou netos A tutela da dignidade humana sobretudo no cenário familiar levanos a acreditar na indispensabilidade de extensão da perda do poder familiar do agressor em relação a todos os seus descendentes Não há mais tempo para decisões judiciais estreitas nesse contexto Quem é capaz de agredir com violência ou grave ameaça os seus próprios familiares não têm condições de exercer o papel exigido pelo poder familiar tal como exposto na lei civil Diante disso não importa se a lesão é voltada a um dos filhos tutelados ou curatelados quem o fez evitandose males futuros deve perder totalmente o poder familiar a tutela ou a curatela de quem quer que seja Atualmente cabe ao Judiciário zelar pela defesa inconteste da família em particular a tutela da mulher como prevê a Lei Maria da Penha tomando as mais adequadas e amplas medidas contra os agressores Inabilitação para dirigir veículo advinda do art 92 III do CP 44 Tratase de efeito não automático que precisa ser declarado na sentença condenatória e somente pode ser utilizado quando o veículo for usado como meio para a prática de crime doloso A nova legislação de trânsito não alterou este efeito da condenação pois no caso presente o veículo é usado como instrumento de delito doloso nada tendo a ver com os crimes culposos de trânsito Como lembra Frederico Marques quem usa do automóvel intencionalmente para matar ou ferir alguém não está praticando um delito do automóvel mas servindose desse veículo para cometer um homicídio doloso ou crime de lesão corporal também dolosa Tratado de direito penal v 4 Convém mencionar ainda o caso verdadeiro narrado por Basileu Garcia de certo indivíduo que com ódio de um guarda que várias vezes o havia multado por excesso de velocidade vendoo certo dia em serviço na rua atropelouo Destaca o mestre paulista como o veículo pode ser não só um meio para a prática de crimes dolosos mas ainda de delitos qualificados pela insídia citação de Almeida Júnior e Costa Júnior Lições de medicina legal p 257 Efeito da condenação advindo de lei especial A Lei 138042019 introduziu o art 278A no Código de Trânsito Brasileiro estabelecendo que o condutor que se utilize de veículo para a prática do crime de receptação descaminho contrabando previstos nos arts 180 334 e 334A do DecretoLei nº 2848 de 7 de dezembro de 1940 Código Penal condenado por um desses crimes em decisão judicial transitada em julgado terá cassado seu documento de habilitação ou será proibido de obter a habilitação para dirigir veículo automotor pelo prazo de 5 cinco anos 1º O condutor condenado poderá requerer sua reabilitação submetendose a todos os exames necessários à habilitação na forma deste Código 2º No caso do condutor preso em flagrante na prática dos crimes de que trata o caput deste artigo poderá o juiz em qualquer fase da investigação ou da ação penal se houver necessidade para a garantia da ordem pública como medida cautelar de ofício ou a requerimento do Ministério Público ou ainda mediante representação da autoridade policial decretar em decisão motivada a suspensão da permissão ou da habilitação para dirigir veículo automotor ou a proibição de sua obtenção SÍNTESE Efeitos da condenação são todos os efeitos provocados por uma sentença penal condenatória dividindose em penais e extrapenais Efeitos penais há o principal que é a imposição de pena e o seu cumprimento bem como os secundários decorrências naturais do primeiro geração de reincidência e maus antecedentes lançamento do nome do réu no rol dos culpados revogação de benefícios como o sursis ou o livramento condicional etc Efeitos extrapenais provocam consequências fora do âmbito do Direito Penal e dividemse em genéricos que são automáticos formação de título executivo para ser cobrada reparação do dano na esfera cível confisco dos produtos e instrumentos ilícitos do crime e específicos que devem ser expressamente declarados na sentença perda do cargo função ou emprego público e mandato eletivo perda do poder familiar tutela ou curatela perda do direito de dirigir veículo 1 Capítulo XXXII Reabilitação CONCEITO É a declaração judicial de reinserção do sentenciado ao gozo de determinados direitos que foram atingidos pela condenação Ou como ensinam Reale Júnior Dotti Andreucci e Pitombo é uma medida de Política Criminal consistente na restauração da dignidade social e na reintegração no exercício de direitos interesses e deveres sacrificados pela condenação Penas e medidas de segurança no novo Código p 263 Antes da Reforma Penal de 1984 era causa extintiva da punibilidade art 108 VI CP de 1940 atualmente é instituto autônomo que tem por fim estimular a regeneração Tal como foi idealizado e de acordo com o seu alcance prático tratase em verdade de instituto de pouquíssima utilidade Suas metas principais são garantir o sigilo dos registros sobre o processo e a condenação do sentenciado bem como proporcionar a recuperação de direitos perdidos por conta dos efeitos da condenação art 93 CP Ocorre que no art 202 da Lei de Execução Penal consta que cumprida ou extinta a pena não constarão da folha corrida atestados ou certidões fornecidas por autoridade policial ou por auxiliares da Justiça qualquer notícia ou referência à condenação salvo para instruir processo pela prática de nova infração penal ou outros casos expressos em lei Portanto o sigilo já é assegurado pela referida norma logo após o cumprimento ou extinção da pena Por outro lado poderseia argumentar com a recuperação de direitos perdidos em virtude dos efeitos da condenação mas o próprio Código reduz a aplicação ao art 92 III inabilitação para dirigir veículo quando utilizado como meio para a prática d e crime doloso Os autores da Reforma Penal de 1984 buscam justificar a importância da reabilitação dizendo que vai além do preceituado no art 202 da LEP pois restabelece a dignidade ofendida pela mancha da condenação restaurando ao condenado o seu prestígio social Penas e medidas de segurança no novo Código p 268 Com a devida vênia nem o condenado tem interesse nessa declaração de reinserção social que quase nenhum efeito prático possui como também dificilmente o prestígio social é recuperado pelos próprios costumes da sociedade e diante da atitude neutra e por vezes hostil do Estado frente ao condenado Pode até ser que seja resgatado mas não será por intermédio da reabilitação e sim pela nova postura adotada pelo sentenciado após o cumprimento da sua pena Diz com razão Jair Leonardo Lopes Nenhum condenado quererá sujeitarse a chamar a atenção sobre a própria condenação depois de dois anos do seu cumprimento ou depois de extinta a punibilidade quando já vencidos os momentos mais críticos da vida do egresso da prisão que são exatamente aqueles dois primeiros anos de retorno à vida em sociedade durante os quais teria enfrentado as maiores dificuldades e talvez a própria rejeição social se dependesse da reabilitação e não lhe tivesse sido assegurado o sigilo da condenação por força do art 202 da LEP Se alguém se der ao luxo de pesquisar em qualquer comarca 2 tribunal ou mesmo nos repertórios de jurisprudência qual o número de pedidos de reabilitação julgados terá confirmação da total indiferença pela declaração judicial preconizada Curso de direito penal p 252 Assim não parece a Tourinho Filho que defende a utilidade do instituto chamando a atenção para o seguinte aspecto menciona que o art 202 da Lei de Execução Penal assegura o sigilo dos dados referentes a condenações anteriores de maneira mais branda do que o faz a reabilitação Para chegar a tal conclusão refere se à parte final do art 202 dizendo que o sigilo pode ser rompido para instruir processo pela prática de nova infração penal ou outros casos expressos em lei servindo pois não somente para processos criminais mas também para concursos públicos inscrição na OAB e fins eleitorais No caso de ser concedida a reabilitação argumenta somente o juiz poderia quebrar o sigilo instaurado como se vê do disposto no art 748 do Código de Processo Penal Código de Processo Penal comentado v 2 p 489490 Não nos parece tenha razão A Lei de Execução Penal é lei mais recente disciplinando exatamente o mesmo assunto razão pela qual nesse prisma revogou o disposto no Código de Processo Penal Portanto reabilitado ou não os dados constantes da folha de antecedentes do condenado serão exibidos sempre que houver requisição judicial ou para outros fins previstos em lei Demonstrese o nosso ponto de vista pela realidade Não há interesse algum por parte de condenados de requerer a sua reabilitação pois não veem vantagem alguma nisso até porque os concursos públicos e demais órgãos do Estado quando autorizados por lei continuam normalmente a requisitar certidões de inteiro teor a respeito dos antecedentes do sentenciado o que é perfeitamente viável COMPETÊNCIA PARA A CONCESSÃO DE REABILITAÇÃO É do juiz da condenação nos termos do art 743 do CPP nessa parte não revogado A Lei de Execução Penal nada tendo disposto a respeito do tema não transferiu ao juiz da execução a competência para tratar da reabilitação No mesmo sentido está a posição de Carlos Frederico Coelho Nogueira Efeitos da condenação reabilitação e medidas de segurança p 138 3 PRAZO E PROCEDIMENTO Pode ser pedida 2 anos após a extinção ou término da pena incluindo nesse período o prazo do sursis ou do livramento condicional se não houver revogação art 94 CP Ex o condenado a uma pena de um ano de reclusão recebe a suspensão condicional da pena pelo prazo de dois anos Findo o sursis sem revogação o juiz declara extinta a pena O sentenciado pode de imediato pedir a reabilitação pois decorreram os dois anos necessários Entretanto se não receber a suspensão condicional da pena e cumprir um ano de reclusão em regime aberto somente após dois anos da extinção da sua pena poderá pedir a reabilitação No primeiro caso levou 2 anos para poder requerer o benefício no segundo foi obrigado a aguardar 3 anos Lembremonos de que a extinção da pena pode darse não somente pelo seu cumprimento mas por qualquer outra forma prescrição indulto abolitio criminis etc Outra nota que merece destaque é a seguinte caso o sursis ou o livramento condicional tiverem prazos maiores que 2 anos é natural que o condenado tenha de esperar o final para requerer a reabilitação A reabilitação é tratada no Título IV Capítulo II arts 743 a 750 do Código de Processo Penal não estando revogados os dispositivos compatíveis com o Código Penal de 1984 até porque a Lei de Execução Penal não cuidou do tema Dessa forma mantémse o art 744 do CPP que exige para instruir o pedido de reabilitação os seguintes documentos a certidões de antecedentes do condenado das comarcas onde residiu durante os 2 anos posteriores à extinção da pena b atestados de autoridades policiais ou outros documentos que mostrem ter residido nas comarcas indicadas e mantido bom comportamento c atestados de bom comportamento fornecidos por pessoas a cujo serviço tenha estado O bom comportamento deve seguir durante todo o processo de reabilitação e não somente no período de 2 anos necessário para fazer o pedido d outros documentos que provem sua regeneração e prova de ter ressarcido o dano ou não poder fazêlo Quanto a este requisito há quem entenda que não encontrada a vítima deve a reparação do dano ser consignada em juízo o que não 4 5 6 é efetivamente o espírito da lei O critério de reparação do dano deve ser amplo e flexível ainda que possa abranger atualização monetária quando for o caso Quando o crime não causar prejuízo o que pode ocorrer em alguns casos vg alguns crimes de perigo não há que se exigir tal requisito do condenado Não mais tem aplicação o art 743 do CPP exigindo 4 a 8 anos após a execução da pena ou da medida de segurança detentiva para ingressar com o pleito de reabilitação INDEFERIMENTO DA REABILITAÇÃO E RECURSOS Se for indeferida a reabilitação não há mais o prazo de dois anos para renovar o pedido conforme previsto no art 749 do Código de Processo Penal nessa parte revogado pela Reforma Penal de 1984 Aliás da decisão denegatória da reabilitação cabe apelação Por outro lado quando o juiz a conceder segundo o disposto no art 746 do CPP cabe recurso de ofício Algumas vozes entendem revogada essa norma sem que haja no entanto qualquer motivo a tanto Outras modalidades de recurso de ofício subsistem normalmente no Código de Processo Penal de forma que inexiste razão para a revogação no caso da reabilitação Vale ressaltar que a prescrição da pretensão punitiva porque afasta o direito de punir do Estado não permite o pedido de reabilitação Entretanto a prescrição da pretensão executória que somente tem o condão de evitar a aplicação da sanção principal decorrente da decisão condenatória permite a reabilitação REABILITAÇÃO E REINCIDÊNCIA São institutos totalmente diferentes embora possuam conexões a a reabilitação não extingue a condenação anterior para efeito de reincidência de modo que o reabilitado cometendo novo crime pode tornarse reincidente b a reincidência pode servir para revogar a reabilitação art 95 CP REABILITAÇÃO EM PORÇÕES Ocorreria a reabilitação em porções caso o sentenciado fosse aos poucos se reabilitando após o cumprimento ou a extinção de cada uma de suas várias penas o que é inadmissível Deve primeiramente cumprir todas as penas e somente depois pedir a reabilitação SÍNTESE Reabilitação é a declaração judicial de reinserção social do criminoso que pode ser requerida ao juiz da condenação após o decurso de dois anos contados da extinção da punibilidade incluído nesse prazo o período do sursis e do livramento condicional não revogados Utilidade do instituto possui uma única que é a possibilidade de readquirir o direito de dirigir veículo caso tenha sido aplicado como efeito da condenação por ter cometido crime doloso valendose de automóvel a perda da habilitação 1 Capítulo XXXIII Medidas de Segurança CONCEITO Tratase de uma forma de sanção penal com caráter preventivo e curativo visando a evitar que o autor de um fato havido como infração penal inimputável ou semiimputável mostrando periculosidade torne a cometer outro injusto e receba tratamento adequado Em posição análoga ao conceito que fornecemos está o posicionamento de Pierangeli e Zaffaroni sustentando ser a medida de segurança uma espécie de sanção penal pois sempre que se tira a liberdade do homem por uma conduta por ele praticada na verdade o que existe é uma sanção penal Toda privação de liberdade por mais terapêutica que seja para quem a sofre não deixa de ter um conteúdo penoso Assim pouco importa o nome dado e sim o efeito gerado Da tentativa p 29 É a postura majoritária 2 Para Luiz Vicente Cernicchiaro e Assis Toledo no entanto em visão minoritária a medida de segurança é instituto de caráter puramente assistencial ou curativo não sendo nem mesmo necessário que se submeta ao princípio da legalidade e da anterioridade Princípios básicos de direito penal p 41 Seria medida pedagógica e terapêutica ainda que restrinja a liberdade SISTEMAS DE APLICAÇÃO DA PENA E DA MEDIDA DE SEGURANÇA Antes da Reforma Penal de 1984 prevalecia o sistema do duplo binário vale dizer o juiz podia aplicar pena mais medida de segurança Quando o réu praticava delito grave e violento sendo considerado perigoso recebia pena e medida de segurança Assim terminada a pena privativa de liberdade continuava detido até que houvesse o exame de cessação de periculosidade Na prática para a maioria dos sentenciados a prisão indefinida afiguravase profundamente injusta afinal na época do delito fora considerado imputável não havendo sentido para sofrer dupla penalidade A designação duplo binário advém da expressão italiana doppio binario que significa duplo trilho ou dupla via como esclarece René Ariel Dotti Visão geral da medida de segurança p 310 Atualmente prevalecendo o sistema vicariante que faz as vezes de outra coisa o juiz somente pode aplicar pena ou medida de segurança Caso o réu seja considerado imputável à época do crime receberá pena se for inimputável caberá medida de segurança Em oposição à abolição do sistema do duplo binário confirase a posição de Carlos Frederico Coelho Nogueira Em matéria de medidas de segurança a sociedade e cada um de nós estaremos totalmente desprotegidos pela nova Parte Geral do Código Penal Não poderá mais ser declarada a periculosidade de réus imputáveis por mais selvagens e revoltantes os crimes por eles praticados Apenas porque mentalmente são sãos Numa época em que a sociedade clama por segurança diluise a repressão de crimes comuns incentivando se o incremento da criminalidade violenta Efeitos da condenação reabilitação e medidas de segurança p 142 Temos hoje uma preocupação semelhante para os delinquentes efetivamente 3 4 perigosos sujeitos a elevadíssimos montantes de penas que podem atingir a cifra de 100 200 300 e até mais anos de prisão Será ele ressocializado necessária e automaticamente ao atingir 30 anos de cumprimento da pena devendo ser imediatamente liberado conforme prevê o art 75 do Código Penal Parecenos que a realidade irá nos demonstrar no futuro o contrário ou seja quando esses sentenciados começarem a ser libertados e tornarem a delinquir precisaremos repensar o sistema penal possivelmente ressuscitando forma semelhante ao duplo binário Não sendo o caso outra medida efetiva deverá ser tomada como já sugerimos no contexto de análise do art 75 isto é um livramento condicional apenas ao final dos trinta anos desde que não cessada a periculosidade O que não se pode tolerar é a incapacidade do Direito Penal de lidar com a delinquência irrecuperável ESPÉCIES DE MEDIDAS DE SEGURANÇA Há duas a internação que equivale ao regime fechado da pena privativa de liberdade inserindose o sentenciado no hospital de custódia e tratamento ou estabelecimento adequado art 96 I CP b tratamento ambulatorial que guarda relação com a pena restritiva de direitos obrigando o sentenciado a comparecer periodicamente ao médico para acompanhamento art 96 II CP EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE Prevê o art 96 parágrafo único do Código Penal que não haverá medida de segurança se a punibilidade do réu for extinta É natural que o advento de alguma das causas de extinção da punibilidade provoque a cessação da aplicação da medida de segurança pois nada mais existe a punir uma vez que se encontra finda a pretensão punitiva do Estado ainda que na modalidade de tratamento Assim como exemplo caso ocorra a prescrição da pretensão punitiva porque entre a data do recebimento da denúncia e a data da sentença transcorreu tempo suficiente para a prescrição da pena em abstrato o juiz não impõe medida de segurança ainda que apurada a insanidade mental do acusado Deve julgar extinta a sua punibilidade Se a medida de segurança já tiver sido imposta mas a prescrição da pretensão punitiva só for constatada posteriormente deve ser julgada extinta a 5 punibilidade e consequentemente finda a execução da internação ou do tratamento ambulatorial PRESSUPOSTOS PARA APLICAÇÃO DA MEDIDA DE SEGURANÇA Tratandose como afirmado de uma medida restritiva de direitos ou da liberdade portanto uma forma de sanção penal é imprescindível que o agente tenha praticado um injusto vale dizer um fato típico e antijurídico crime do ponto de vista objetivo para a doutrina tradicional Na lição de Baumann Também em outros casos a dogmática se vale da ação típica e antijurídica mas não necessariamente culpável por exemplo nos pressupostos da participação no fato principal Falase neste caso de fato punível objetivo ou melhor fato antijurídico Derecho penal Conceptos fundamentales y sistema p 45 E justamente por isso também é indispensável haver o respeito ao devido processo legal Devese assegurar ao agente mesmo que comprovada sua inimputabilidade o direito à ampla defesa e ao contraditório Somente após o devido trâmite processual com a produção de provas poderá o juiz constatando a prática do injusto aplicarlhe medida de segurança Acrescentese que se alguma excludente de ilicitude estiver presente é obrigação do juiz a despeito de se tratar de inimputável absolvêlo por falta de antijuridicidade sem aplicação de medida de segurança Aliás o mesmo deve ocorrer caso comprovada a insuficiência de provas seja para a materialidade do delito seja no tocante à autoria Não há mais a medida de segurança preventiva prevista no art 378 do Código de Processo Penal considerado revogado pela maioria da doutrina De fato previase a possibilidade de o juiz aplicar medida de segurança preventiva durante a instrução mas essa providência era um reflexo do antigo art 80 do Código Penal de 1940 in verbis Durante o processo o juiz pode submeter as pessoas referidas no art 78 I inimputáveis e os ébrios habituais ou toxicômanos às medidas de segurança que lhe sejam aplicáveis Revogado tal dispositivo é natural que o direito processual penal tenha seguido o mesmo destino Quando indispensável pode o juiz decretar a medida de internação provisória prevista no art 319 inciso VII do CPP 6 7 SENTENÇA DE ABSOLVIÇÃO IMPRÓPRIA A sentença que permite a aplicação da medida de segurança denominase absolutória imprópria tendo em vista que a despeito de considerar que o réu não cometeu delito logo não é criminoso merece uma sanção penal medida de segurança Dispõe o art 386 parágrafo único III do CPP que na decisão absolutória o juiz imporá medida de segurança Sobre o tema há a Súmula 422 do STF A absolvição criminal não prejudica a medida de segurança quando couber ainda que importe privação da liberdade CRITÉRIO DE ESCOLHA ENTRE INTERNAÇÃO E TRATAMENTO AMBULATORIAL Preceitua o art 97 do Código Penal ser obrigatória a internação do inimputável que pratica fato típico e antijurídico punidos em abstrato com pena de reclusão Entretanto esse preceito é nitidamente injusto pois padroniza a aplicação da sanção penal e não resolve o drama de muitos doentes mentais que poderiam ter suas internações evitadas Ilustrando se o inimputável cometer uma tentativa de homicídio com lesões leves para a vítima possuindo família que o abrigue e ampare fornecendolhe todo o suporte para a recuperação não há razão para internálo Seria mais propícia a aplicação do tratamento ambulatorial Há precedente do Superior Tribunal de Justiça acolhendo a possibilidade de correção do erro legislativo e permitindo a aplicação de tratamento ambulatorial a autor de fatocrime apenado com reclusão A medida de segurança enquanto resposta penal adequada aos casos de exclusão ou de diminuição de culpabilidade previstos no art 26 caput e parágrafo único do Código Penal deve ajustarse em espécie à natureza do tratamento de que necessita o agente inimputável ou semi imputável do fatocrime REsp 324091SP 6ª T rel Hamilton Carvalhido 16122003 v u DJ 09022004 p 211 Esse precedente já foi confirmado em vários outros julgamentos posteriores No mesmo sentido convém anotar a lição de Carlota Pizarro de Almeida Não 8 é correto portanto quando se trate de portadores de anomalia psíquica estabelecer uma correspondência entre a medida de segurança e a gravidade do fato praticado Mas já será importante estabelecêla em relação à perigosidade do agente só assim se respeita o princípio da proporcionalidade Modelos de inimputabilidade da teoria à prática p 34 Tornase essencial mencionar a discordância também dos especialistas da área da psiquiatria forense em relação ao critério adotado pelo art 97 do Código Penal buscando associar a espécie de medida de segurança ao crime praticado O correto seria a fixação de medida de internação ou de tratamento ambulatorial baseado na natureza e gravidade do transtorno psiquiátrico segundo critérios médicos Taborda Chalub e AbdallaFilho Psiquiatria forense p 164 DURAÇÃO DA MEDIDA DE SEGURANÇA Estipula a lei que a medida de segurança se dá por prazo indeterminado Há porém quem sustente ser inconstitucional o prazo indeterminado para a medida de segurança pois é vedada a pena de caráter perpétuo e a medida de segurança como se disse é uma forma de sanção penal além do que o imputável é beneficiado pelo limite das suas penas em 30 anos art 75 CP Dizem Zaffaroni e Pierangeli Pelo menos é mister reconhecerse para as medidas de segurança o limite máximo da pena correspondente ao crime cometido ou a que foi substituída em razão da culpabilidade diminuída Manual de direito penal brasileiro Parte geral p 862 Não nos parece assim pois além de a medida de segurança não ser pena deve se fazer uma interpretação restritiva do art 75 do Código Penal muitas vezes fonte de injustiças Como já exposto em capítulo anterior muitos condenados a vários anos de cadeia estão sendo interditados civilmente para que não deixem a prisão por serem perigosos padecendo de enfermidades mentais justamente porque atingiram o teto fixado pela lei 30 anos Ademais apesar de seu caráter de sanção penal a medida de segurança não deixa de ter o propósito curativo e terapêutico Ora enquanto não for devidamente curado deve o sujeito submetido à internação permanecer em tratamento sob custódia 9 10 do Estado Seria demasiado apego à forma transferilo de um hospital de custódia e tratamento criminal para outro onde estão abrigados insanos interditados civilmente somente porque foi atingido o teto máximo da pena correspondente ao fato criminoso praticado como alguns sugerem ou o teto máximo de 30 anos previsto no art 75 como sugerem outros No entanto o STJ editou a Súmula 527 nos seguintes termos O tempo de duração da medida de segurança não deve ultrapassar o limite máximo da pena abstratamente cominada ao delito praticado Cuidase de uma posição mais liberal que a do STF cujos julgados se baseiam no prazo máximo de 30 anos para a duração da medida de segurança nos termos do art 75 do CP aplicado por analogia CULPABILIDADE E PERICULOSIDADE O inimputável não sofre juízo de culpabilidade embora com relação a ele se possa falar em periculosidade que no conceito de Nélson Hungria significa um estado mais ou menos duradouro de antissociabilidade em nível subjetivo Quanto mais fatos considerados como crime o inimputável comete mais demonstra sua antissociabilidade A periculosidade pode ser real ou presumida É real quando há de ser reconhecida pelo juiz como acontece nos casos de semiimputabilidade art 26 parágrafo único CP Para aplicar uma medida de segurança ao semiimputável o magistrado precisa verificar no caso concreto a existência de periculosidade É presumida quando a própria lei a afirma como ocorre nos casos de inimputabilidade art 26 caput CP Nesse caso o juiz não necessita demonstrála bastando concluir que o inimputável praticou um injusto fato típico e antijurídico para aplicarlhe a medida de segurança Outrora antes da Reforma Penal de 1984 costumavase aplicar ao agente do crime impossível ou no caso de ajuste determinação instigação e auxílio a atos preparatórios de crime antigo art 76 parágrafo único CP medida de segurança Tal situação não persistiu no sistema penal CONVERSÃO DA PENA EM MEDIDA DE SEGURANÇA NO CURSO DA EXECUÇÃO Preceitua o art 183 da Lei de Execução Penal que quando no curso da execução da pena privativa de liberdade sobrevier doença mental ou perturbação da saúde mental o juiz de ofício a requerimento do Ministério Público da Defensoria Pública ou da autoridade administrativa poderá determinar a substituição da pena por medida de segurança É preciso distinguir duas hipóteses a se o condenado sofrer de doença mental não se tratando de enfermidade duradoura deve ser aplicado o disposto no art 41 do Código Penal ou seja transferese o sentenciado para hospital de custódia e tratamento psiquiátrico pelo tempo suficiente à sua cura Não se trata de conversão da pena em medida de segurança mas tão somente de providência provisória para cuidar da doença do condenado Estando melhor voltará a cumprir sua pena no presídio de onde saiu b caso a doença mental tenha caráter duradouro a transferência do condenado não deve ser feita como providência transitória mas sim definitiva Por isso cabe ao juiz converter a pena em medida de segurança aplicandose o disposto no art 97 do Código Penal PONTO RELEVANTE PARA DEBATE O limite temporal do cumprimento da medida de segurança advinda da conversão de pena Há quatro correntes a respeito a tem duração indefinida nos termos do disposto no art 97 1º do Código Penal b tem a mesma duração da pena privativa de liberdade aplicada O sentenciado cumpre internado o restante da pena aplicada c tem a duração máxima de 30 anos limite fixado para a pena privativa de liberdade d tem a duração do máximo em abstrato previsto como pena para o delito que deu origem à medida de segurança Parecenos que o legislador deveria ter disciplinado melhor o disposto no art 183 da Lei de Execução Penal deixando bem claro o limite para seu cumprimento após a conversão Afinal não mais sendo adotado o sistema do duplo binário pena medida de segurança cabe a verificação de imputabilidade no momento do crime e não depois Caso fosse considerado inimputável à época do crime receberia por tal fato medida de segurança podendo cumprila indefinidamente A situação ora aventada portanto é diferente num primeiro caso já que cometeu um crime no estado de imputabilidade recebeu pena Este é o pagamento à sociedade pelo mal praticado Ficando doente merece tratamento mas não por tempo indefinido Num segundo caso uma vez que praticou o delito no estado de inimputabilidade recebeu medida de segurança Pode ficar detido até que se cure O injusto cometido tem ligação direta com a medida de segurança aplicada justificandose pois a indeterminação do término da sanção penal Melhor seria exigirse a clareza da lei Não existindo tal nitidez parecenos mais lógico não interpretar a lei penal em desfavor do réu Assim tendo em vista que na época da infração penal o réu foi considerado imputável recebeu do Estado por consequência disso uma pena fixada em montante certo Caso tenha havido conversão é justo que a medida de segurança aplicada respeite o limite estabelecido pela condenação ou seja cumprirá a medida de segurança pelo prazo máximo da pena Terminado esse prazo continuando doente tornase um caso de saúde pública merecendo ser interditado como aconteceria com qualquer pessoa que sofresse de enfermidade mental mesmo sem praticar crime Complementando não há contradição com o que defendemos no início deste capítulo ou seja não ser inconstitucional a medida de segurança 11 ter duração indefinida O que se busca é analisar a situação do criminoso no momento em que pratica o delito para evitar o duplo binário Se era inimputável pode receber medida de segurança por tempo indefinido já que essa é a sanção merecida pelo que praticou Sendo imputável cabe lhe a aplicação de uma pena que não deve ser alterada no meio da execução por uma medida indeterminada Afinal de uma pena com limite prefixado com trânsito em julgado passaria o condenado a uma sanção sem limite não nos parecendo isso correto POSSIBILIDADE DE RECONVERSÃO DA MEDIDA DE SEGURANÇA EM PENA O caminho natural para evitar qualquer tipo de subterfúgio é converter a pena em medida de segurança quando o sentenciado adoecer mentalmente no cárcere Porém se apresentar melhora deve tornar a cumprir sua pena havendo portanto a reconversão Outra solução implicaria em abuso Se a pena fosse convertida em medida de segurança indefinida ultrapassando até mesmo o teto originalmente fixado como sanção penal pelo Estado estaríamos diante de situação prejudicial ao sentenciado uma vez que a imputabilidade deve ser analisada no momento do crime Se a pena fosse convertida em medida de segurança mas pouco tempo depois fosse constatada a melhora do condenado caso pudesse conseguir a sua liberdade muitas seriam as situações injustas Exemplo um condenado por latrocínio a 20 anos de reclusão adoece 5 anos após convertida sua pena em medida de segurança ele melhora após 2 anos é natural que volte a cumprir a pena faltante ou seja 13 anos Liberdade imediata é o que não lhe cabe O direito espanhol disciplinou tal situação expressamente prevendo a possibilidade de haver a reconversão art 60 CP Esta é igualmente a posição de Taborda Chalub e AbdallaFilho Uma vez constatada a recuperação do paciente no entanto este deverá retornar ao presídio para continuar a cumprir a pena fixada anteriormente ao desenvolvimento do transtorno mental sendo que o período de internação é contado como tempo de 12 13 cumprimento da pena Psiquiatria forense p 164 DETRAÇÃO E MEDIDA DE SEGURANÇA Deve ser computado o período de prisão provisória no prazo mínimo estabelecido para a medida de segurança como prevê o art 42 do Código Penal Exemplificando se a pessoa submetida à medida de segurança ficou detida em prisão cautelar durante toda a instrução resultando num total de um ano aplicada a medida de segurança de internação pelo prazo mínimo de dois anos transitada esta em julgado aplicase a detração verificandose que dentro de um ano descontado o tempo de prisão cautelar farseá o exame de cessação de periculosidade Se o indivíduo estiver curado pode ser imediatamente desinternado Do contrário continua em tratamento e novo exame ocorrerá dentro de um ano Entretanto a aplicação desse dispositivo precisa ser feita com equilíbrio para não frustrar o objetivo da lei que é somente liberar o doente quando estiver curado Isto significa que a detração não tem o condão de uma vez aplicada provocar a imediata soltura da pessoa submetida à internação mas sim que o exame de cessação da periculosidade deve ser providenciado em menor prazo Criticando a possibilidade legal de aplicação da detração no prazo mínimo da medida de segurança está a lição de Carlos Frederico Coelho Nogueira Onde está então aquela distinção preconizada pela própria Exposição de Motivos da nova Parte Geral entre culpabilidade e periculosidade A prisão não decorre da culpabilidade Por que computála pois no tempo de medida de segurança que decorre da perigosidade nada tendo a ver com prisão provisória ou administrativa Praticamente o art 42 da nova Parte Geral vai frustrar o período mínimo de duração das medidas de segurança tornandoo uma falácia legal Efeitos da condenação reabilitação e medidas de segurança p 145 EXAME DE CESSAÇÃO DA PERICULOSIDADE Deve ser realizada a perícia médica para comprovar a cura da pessoa submetida à medida de segurança ou pelo menos o fim da sua periculosidade propiciando a sua desinternação ou liberação do tratamento ambulatorial como regra após o prazo 14 mínimo fixado pelo juiz de um a três anos Excepcionalmente no entanto surgindo algum fato superveniente ainda no transcurso desse prazo pode o juiz determinar a antecipação do exame de cessação da periculosidade art 176 LEP Essa antecipação pode ser fruto de requerimento fundamentado do Ministério Público do interessado de seu procurador ou defensor mas também pode ser realizada de ofício Embora o referido art 176 pareça indicar que a antecipação somente pode ser determinada se houver requerimento das partes interessadas não há sentido para privarse o juiz da execução penal dessa possibilidade desde que chegue ao seu conhecimento fato relevante indicativo da necessidade do exame Preceitua o inc I do art 175 da Lei de Execução Penal que a autoridade administrativa até um mês antes de expirar o prazo de duração mínima da medida remeterá ao juiz minucioso relatório que o habilite a resolver sobre a revogação ou permanência da medida Esse relatório deverá estar instruído com o laudo psiquiátrico Em seguida serão ouvidos sucessivamente o Ministério Público e o curador ou defensor normalmente este último é também o curador nomeado Novas diligências podem ser realizadas ainda que expirado o prazo mínimo da medida de segurança Decide então o magistrado Vale destacar que cabe assistência de médico particular conforme prevê o art 43 da Lei de Execução Penal para orientar e acompanhar o tratamento Havendo divergência entre o profissional particular e o médico oficial decidirá o juiz da execução CONDIÇÕES PARA A DESINTERNAÇÃO OU LIBERAÇÃO Havendo a desinternação ou a liberação do tratamento ambulatorial fica o agente em observação por um ano sujeitandose como determina o art 178 da Lei de Execução Penal às condições do livramento condicional arts 132 e 133 LEP a obrigatórias obter ocupação lícita comunicar ao juiz sua ocupação periodicamente não mudar do território da comarca sem autorização judicial b facultativas não mudar de residência sem prévia comunicação recolherse à habitação no horário fixado não frequentar determinados lugares Durante um ano ficará o agente sob prova caso pratique algum ato indicativo de sua periculosidade que não precisa ser um fato típico e antijurídico poderá voltar à situação anterior Normalmente fazse o controle através da folha de antecedentes do liberado pois não há outra forma de acompanhamento mais eficaz Egresso é a denominação dada ao internado ou submetido a tratamento ambulatorial que foi liberado pelo período de um ano a contar da saída do estabelecimento art 26 I LEP Por outro lado prevê o art 184 da Lei de Execução Penal a possibilidade de o tratamento ambulatorial ser convertido em internação se o agente revelar incompatibilidade com a medida Questão interessante merecedora de destaque é a viabilidade da conversão da internação em tratamento ambulatorial denominada desinternação progressiva Prevê a lei penal que o tratamento ambulatorial pode ser convertido em internação caso essa providência seja necessária para fins curativos Nada fala no entanto quanto à conversão da internação em tratamento ambulatorial o que se nos afigura perfeitamente possível Muitas vezes o agente pode não revelar periculosidade suficiente para manterse internado mas ainda necessitar de um tratamento acompanhado Assim pode o magistrado determinar a desinternação do agente para o fim de se submeter a tratamento ambulatorial que seria a conversão da internação em tratamento ambulatorial Não se trata de desinternação porque cessada a periculosidade mas de liberação para a continuidade dos cuidados médicos sob outra forma Essa medida tornase particularmente importante pois há vários casos em que os médicos sugerem a desinternação para o bem do próprio doente embora sem que haja a desvinculação do tratamento médico obrigatório Ora o art 178 da Lei de Execução Penal é claro ao determinar que havendo desinternação ou liberação devem ser impostas ao apenado as condições obrigatórias e facultativas do livramento condicional arts 132 e 133 LEP Ocorre que nenhuma delas prevê a possibilidade de se fixar como condição a 15 16 obrigação de continuar o tratamento ambulatorial após ter sido desinternado Dessa forma o melhor a fazer é converter a internação em tratamento ambulatorial pelo tempo que for necessário à recuperação até que seja possível verificandose a cessação da periculosidade haver a liberação condicional Exemplo um sentenciado internado há quase 7 anos em hospital de custódia e tratamento é submetido ao exame de cessação de periculosidade A sugestão dos peritos é a desinternação mas com aplicação de tratamento ambulatorial Por isso deliberase converter a medida de internação na mais branda consistente em tratamento ambulatorial SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR MEDIDA DE SEGURANÇA PARA O SEMIIMPUTÁVEL Embora não seja comum é possível que o semiimputável art 26 parágrafo único do Código Penal necessite de especial tratamento curativo em lugar de cumprir a pena privativa de liberdade no cárcere comum Se assim for atestado por peritos pode o juiz converter a pena em medida de segurança art 98 CP Melhor será colocálo no hospital pois ficando no presídio comum a perturbação da saúde mental pode agravar e transformarse em doença mental obrigando o juiz a converter a pena em medida de segurança embora tarde demais Há problemas que podem ser sanados antes motivo pelo qual autorizase a conversão da pena em medida de segurança com relação ao condenado que já apresenta problemas mentais INCOMPATIBILIDADE DA MEDIDA DE SEGURANÇA COM O PRESÍDIO COMUM Se o agente for colocado em estabelecimento prisional comum sem qualquer tratamento cabe habeas corpus para fazer cessar o constrangimento salvo quando for reconhecidamente perigoso situação que o levará a aguardar a vaga detido em presídio comum se for preciso A regra no entanto é que o doente mental fique recolhido em estabelecimento próprio art 99 CP PONTO RELEVANTE PARA DEBATE Concorrência da medida de segurança com a Lei 102162001 Essa lei dispõe sobre a proteção e os direitos das pessoas portadoras de transtornos mentais redirecionando o modelo assistencial em saúde mental Preceitua o art 2º parágrafo único são direitos da pessoa portadora de transtorno mental I ter acesso ao melhor tratamento do sistema de saúde consentâneo às suas necessidades II ser tratada com humanidade e respeito e no interesse exclusivo de beneficiar sua saúde visando alcançar sua recuperação pela inserção na família no trabalho e na comunidade III ser protegida contra qualquer forma de abuso e exploração IV ter garantia de sigilo nas informações prestadas V ter direito à presença médica em qualquer tempo para esclarecer a necessidade ou não de sua hospitalização involuntária VI ter livre acesso aos meios de comunicação disponíveis VII receber o maior número de informações a respeito de sua doença e de seu tratamento VIII ser tratada em ambiente terapêutico pelos meios menos invasivos possíveis IX ser tratada preferencialmente em serviços comunitários de saúde mental Na sequência o art 4º preceitua a internação em qualquer de suas modalidades só será indicada quando os recursos extrahospitalares se mostrarem insuficientes 1º O tratamento visará como finalidade permanente a reinserção social do paciente em seu meio 2º O tratamento em regime de internação será estruturado de forma a oferecer assistência integral à pessoa portadora de transtornos mentais incluindo serviços médicos de assistência social psicológicos ocupacionais de lazer e outros 3º É vedada a internação de pacientes portadores de transtornos mentais em instituições com características asilares ou seja aquelas desprovidas dos recursos mencionados no 2º e que não assegurem aos pacientes os direitos enumerados no parágrafo único do art 2º No art 6º parágrafo único consta são considerados os seguintes tipos de internação psiquiátrica I internação voluntária aquela que se dá com o consentimento do usuário II internação involuntária aquela que se dá sem o consentimento do usuário e a pedido de terceiro e III internação compulsória aquela determinada pela Justiça Finalmente o art 9º dispõe que a internação compulsória é determinada de acordo com a legislação vigente pelo juiz competente que levará em conta as condições de segurança do estabelecimento quanto à salvaguarda do paciente dos demais internados e funcionários A Lei 102162001 não revogou nem modificou o disposto no Código Penal no tocante aos inimputáveis ou semiimputáveis autores do injusto penal que recebem medida de segurança Em primeiro lugar a mencionada Lei tem caráter civil e não penal Destinase a regular as internações voluntárias involuntárias e judiciais no âmbito cível Em segundo os direitos expostos nessa Lei são perfeitamente compatíveis com o escopo da Lei de Execução Penal Querse a cura da pessoa sujeita à medida de segurança devendose respeitar os seus direitos como paciente em tratamento seja internado seja em liberdade Por outro lado atualmente a imposição de internação ou tratamento ambulatorial tem obedecido ao critério médico e não somente ao texto legal do art 97 deste Código Em suma a Lei 102162001 concorre com o cenário das medidas de segurança previstas e disciplinadas no Código Penal e na Lei de Execução Penal não havendo colidência mas simples composição de seus dispositivos SÍNTESE Medida de segurança é uma espécie de sanção penal destinada aos inimputáveis e excepcionalmente aos semiimputáveis autores de fato típico e antijurídico embora não possam ser considerados criminosos por não sofrerem o juízo de culpabilidade mas sim de periculosidade devendo ser submetidos a internação ou a tratamento ambulatorial pelo mínimo de um a três anos sem prazo máximo definido Espécies de medida de segurança são a internação em hospital de custódia e tratamento e tratamento ambulatorial que obriga o sentenciado a comparecimento periódico ao médico para acompanhamento de sua enfermidade O juiz deveria escolher livremente entre elas embora a lei tenha previsto que para infrações penais sujeitas a pena de reclusão a internação seja obrigatória quanto às infrações sujeitas a pena de detenção pode ser aplicada internação ou tratamento ambulatorial 1 Capítulo XXXIV Ação Penal CONCEITO DE AÇÃO PENAL É o direito de pleitear ao Poder Judiciário a aplicação da lei penal ao caso concreto fazendo valer o poder punitivo do Estado em face do cometimento de uma infração penal O monopólio de distribuição de justiça e o direito de punir pertencem exclusivamente ao Estado sendo vedada em regra a autodefesa e a autocomposição Há exceções como a legítima defesa forma de autodefesa autorizada pelo Estado em situações emergenciais bem como a transação prevista na Lei 909995 forma de autocomposição nas infrações de menor potencial ofensivo Na visão tradicional de Savigny a ação e o direito subjetivo material constituem a mesma coisa concepção imanentista A ação seria um momento do direito 2 subjetivo ameaçado ou violado menção de Frederico Marques Elementos de direito processual penal v 1 p 305 Após a polêmica de Windscheid e Müther sobre o direito de ação surgiu o livro de Adolf Wach sobre ação declaratória 1888 e o direito de ação passou a ser considerado autônomo um direito público subjetivo Surgiram outras concepções a teoria concreta da ação Wach estabelecendo que esta somente compete a quem tem razão b teoria do direito potestativo Chiovenda Weisman dizendo que ação é o poder jurídico de realizar as condições para atuação da lei c teoria abstrata da ação Degenkolb e Plóz majoritária atualmente ensinando ser um poder jurídico independente de quem tem razão Portanto em outras palavras a ação penal pode ser conceituada como o direito de agir exercido perante juízes e tribunais invocando a prestação jurisdicional que na esfera criminal é a existência da pretensão punitiva do Estado A natureza jurídica é a mesma da ação civil separandose apenas em razão da matéria O direito de ação é um direito individual expressamente assegurado na Constituição a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito art 5º XXXV O direito de punir por seu turno é um direito de coação indireta pois ninguém pode ser condenado sem uma sentença judicial Não se deve confundir o direito de ação com o direito punitivo material do Estado pois a pretensão de punir decorre do crime e o direito de ação precede a este não deixando de haver entretanto conexão entre ambos O Estado ingressa em juízo para obter o julgamento da pretensão punitiva e não necessariamente a condenação PRINCÍPIOS QUE REGEM A AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA Dois são os princípios que podem reger a acusação 1º obrigatoriedade estipulando que é indispensável a propositura da ação quando há provas suficientes a tanto e inexistindo obstáculos para a atuação do órgão acusatório No Brasil quando a lei não dispuser em sentido contrário vigora o princípio da obrigatoriedade Provas disso a a autoridade policial deve agir quando sabe da ocorrência de um crime art 6º CPP b a omissão na comunicação de crimes no exercício da função pública é contravenção art 66 LCP c o 3 4 arquivamento do inquérito é controlado pelo juiz art 28 CPP d há indisponibilidade da ação penal art 42 CPP e do recurso interposto art 576 CPP 2º oportunidade significando que é facultativa a propositura da ação penal quando cometido um fato delituoso Com base nesse critério há uma verificação discricionária da utilidade da ação sob o ponto de vista do interesse público Como já ressaltado adotase no Brasil o princípio da obrigatoriedade querendo dizer que o Ministério Público é o titular da ação penal mas não é o seu dono devendo promovêla no prazo legal Não o fazendo autoriza o particular a ajuizar a ação penal privada subsidiária da pública CRITÉRIO DE INICIATIVA DA AÇÃO PENAL Estabeleceuse no Código Penal em lugar de fazêlo no Código de Processo Penal quando a ação penal é pública incondicionada ou condicionada ou privada Para tanto devese consultar na Parte Especial em cada tipo penal o que foi previsto pela lei Se nada vier destacado portanto na omissão a ação é pública incondicionada Caso contrário está evidenciado no próprio artigo ex ameaça art 147 onde se prevê no parágrafo único que somente se procederá mediante representação crimes contra a honra arts 138 139 e 140 com a exceção do art 140 2º onde se prevê a iniciativa mediante queixa conforme dispõe o art 145 CP Em nosso entendimento deverseia cuidar de ação penal em todos os seus aspectos na área processual Lembremos que havendo concurso de delitos envolvendo crimes de ação pública e privada o Ministério Público somente está autorizado a agir no tocante ao delito de ação pública incondicionada Ex em um cenário onde há uma tentativa de homicídio e uma injúria o Promotor de Justiça só pode agir no tocante ao delito de ação incondicionada tentativa de homicídio Pode darse no entanto o litisconsórcio ativo entre o Ministério Público e o particular que deverá oferecer queixacrime ESPÉCIES DE AÇÃO PENAL QUANTO AO POLO ATIVO Temos duas espécies a pública e a privada com subdivisões A ação penal pública subdividese em incondicionada e condicionada A incondicionada é aquela cuja propositura cabe exclusivamente ao Ministério Público sem depender da concordância do ofendido ou de qualquer outro órgão estatal art 100 caput CP A condicionada depende de prévia provocação do interessado art 100 1º CP a o Ministro da Justiça nos casos de crimes contra a honra do Presidente da República ou de chefe de governo estrangeiro e para a persecução de crimes praticados no estrangeiro contra brasileiro A requisição é condição para a ação penal e também condição de procedibilidade b representação do ofendido nos casos taxativamente previstos em lei O interesse de proteger o bem jurídico atingido é primordialmente do Estado mas é preciso também que o particular tenha interesse na punição do autor Logo a pretensão punitiva do Estado somente pode ser deduzida em juízo quando há a representação forma de autorização para agir que não dá nascimento ao direito de punir do Estado pois este surge a partir do cometimento do delito A ação penal privada é a transferência do direito de acusar do Estado para o particular pois o interesse na existência do processo e consequentemente da punição é eminentemente privado art 100 2º CP Notese que não é transferido o direito de punir mas tão somente o direito de agir Canuto Mendes de Almeida já questionou essa terminologia dizendo que não pode ser privada uma ação que é na essência pública pois trata do direito de punir do Estado lidando com direitos e garantias individuais do cidadão Frederico Marques no entanto faz a crítica a essa postura dizendo que é fruto da concepção imanentista de ação ação correspondendo ao direito material pois toda ação é pública mesmo a civil já que se trata de um direito público subjetivo de caráter instrumental exercido frente ao Estado A ação penal privada é regida pelo princípio da oportunidade tratandose de um típico caso de substituição processual do Estado pelo particular Apesar de questionável a terminologia utilizada ação privada sob o ponto de vista da legitimidade para agir é correta Tanto assim que o Código Penal menciona ação de 5 iniciativa privada art 100 2º Chamase privada porque o interesse em jogo é mais particular do que público e o escândalo gerado pelo processo pode ser mais prejudicial ao ofendido strepitus judicii do que se nada for feito contra o delinquente Subdividese a ação privada da seguinte forma a principal ou exclusiva quando só o ofendido pode exercer incluise nesse contexto a personalíssima que somente o ofendido pessoalmente pode propor conduzindoa até o final ou seja não há sucessão no polo ativo por outra pessoa caso morra a parte ofendida antes do término da demanda extinguese a punibilidade do agente b subsidiária da pública que é intentada pelo ofendido diante da inércia do Ministério Público art 29 CPP quando deixa escoar o prazo legal sem oferecimento da denúncia Alguns autores mencionam a existência da ação penal adesiva que ocorreria quando o particular ingressasse no processo como assistente do Ministério Público cf Frederico Marques Elementos de direito processual penal v I p 325 Em nossa visão trata se de mera interveniência Perde o direito de ajuizar ação o particular que a deixa ocorrer a decadência decurso do prazo de seis meses contado do dia em que veio a saber quem é o autor do crime b renuncia ao direito de queixa ato unilateral de desistência de propositura da ação penal c perdoa o querelado ato bilateral que demanda concordância do querelado ocorrendo durante o transcurso da ação penal d deixa ocorrer a perempção sanção processual imposta ao querelante quando não proporciona o devido andamento ao feito Decorre do art 48 do Código de Processo Penal A queixa contra qualquer dos autores do crime obrigará ao processo de todos e o Ministério Público velará pela sua indivisibilidade ser a ação penal privada indivisível vale dizer o particular não tem disponibilidade sobre a extensão subjetiva da acusação Caso resolva propor contra um coautor fica obrigado a ajuizála contra todos Afinal a tutela penal dirige se a fatos e não a pessoas sendo indevida a escolha feita pelo ofendido AÇÃO PENAL NO CRIME COMPLEXO Crime complexo é fruto da denominada continência isto é quando um tipo penal engloba outro ou outros explícita ou implicitamente Tratandose de continência explícita chamase crime complexo ex roubo furto lesões corporais ou ameaça Diz o art 101 CP que quando um dos elementos ou das circunstâncias do crime constituir delito autônomo pelo qual cabe ação pública incondicionada caberá esta também para o crime complexo Assim tomando o mesmo exemplo suprarreferido do roubo podese dizer que se para o furto cabe ação pública incondicionada e para as lesões leves condicionada segundo a regra do art 101 para o roubo a ação será sempre incondicionada Esse dispositivo no entanto conforme crítica correta feita por parte da doutrina sempre foi considerado inútil Afinal todas as situações deveriam ser resolvidas apenas pela aplicação do disposto no art 100 o crime somente é de ação pública condicionada ou privada quando a lei assim estipular Os demais serão sempre de ação pública incondicionada de modo que seria irrelevante o preceituado pelo art 101 SÍNTESE Ação penal é o direito de requerer ao Poder Judiciário a aplicação da lei penal ao fato concreto quando configurar infração penal para que haja a aplicação da pena materializando o poder punitivo estatal Espécies de ação penal são duas a pública e a privada A primeira subdividese em ação pública incondicionada o titular é o Ministério Público que não depende da concordância do ofendido ou de qualquer outro órgão estatal para agir e condicionada à representação do ofendido ou à requisição do Ministro da Justiça manifestações autorizando o Ministério Público a agir A segunda subdividese em exclusiva a titularidade é somente da parte ofendida ou de seu representante legal bem como dos seus sucessores pode ser personalíssima significando que a titularidade é apenas do ofendido ou seu representante legal excluídos os sucessores previstos no art 31 do CPP e subsidiária da pública a titularidade era do Ministério Público que deixou de propôla no prazo legal autorizando o ofendido a fazêlo em seu lugar Critério definidor da ação penal encontrase no Código Penal como regra Se o tipo penal incriminador ou o capítulo no qual está inserido nada dispuser a respeito cuidase de ação pública incondicionada Portanto quando for do interesse do legislador estabelecese na norma penal ser a iniciativa por meio de queixa privada ou mediante representação ou requisição pública condicionada 1 Capítulo XXXV Extinção da Punibilidade CONCEITO DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE É o desaparecimento da pretensão punitiva ou executória do Estado em razão de específicos obstáculos previstos em lei Não se deve confundir extinção da punibilidade com condição objetiva de punibilidade condição negativa de punibilidade também denominada escusa absolutória e com condição de procedibilidade embora sejam institutos interligados A condição objetiva de punibilidade é condição exterior à conduta delituosa não abrangida pelo elemento subjetivo e que como regra está fora do tipo penal tornandose um pressuposto para punir Sua existência no ordenamento jurídico pautase por razões de utilidade em relação ao bem jurídico tutelado fomentando expressão de política criminal Em outras palavras é causa extrínseca ao fato delituoso não englobada pelo dolo do agente Ex a sentença declaratória de falência é condição objetiva de punibilidade em relação aos crimes falimentares pois não depende da vontade do agente Este pode praticar o tipo penal previsto como delito falimentar embora a decretação da quebra seja da alçada do juiz É chamada também de anexo do tipo ou suplemento do tipo Nada impede no entanto que esteja inserida no tipo penal embora mantenha o seu caráter refratário ao dolo do agente isto é não precisa por este estar envolvida Observese o disposto no art 91 da Lei 866693 que cuida das licitações Patrocinar direta ou indiretamente interesse privado perante a Administração dando causa à instauração de licitação ou à celebração de contrato cuja invalidação vier a ser decretada pelo Poder Judiciário Pena detenção de 6 seis meses a 2 dois anos e multa grifamos Nesse caso a condição objetiva de punibilidade que é a anulação do contrato em juízo está inserida no tipo No sentido que defendemos está também a lição de Juarez Tavares Teoria do injusto penal p 199 204 A condição negativa de punibilidade escusa absolutória é uma escusa especial e pessoal fundada em razões de ordem utilitária ou sentimental que não afeta o crime mas somente a punibilidade Ex art 181 I e II ou art 348 2º do Código Penal crimes contra o patrimônio e favorecimento pessoal respectivamente Nesses casos a condição de familiar do agente impede que o Estado possa punilo pela prática do delito perpetrado como se dá no furto cometido por filho contra o próprio pai Em verdade a extinção da punibilidade é o gênero do qual se pode extrair como espécie a condição negativa de punibilidade A prescrição por exemplo é uma causa de extinção da punibilidade considerada genérica por não se prender a motivações de ordem utilitária ou sentimental de preservação de laços familiares Se falarmos entretanto no perdão judicial vide o art 121 5º CP ingressamos no contexto das razões de ordem utilitária ou sentimental logo no universo das condições negativas de punibilidade escusas absolutórias Por outro lado a condição objetiva de punibilidade vinculase a tipos penais 2 Quando presente propicia relevo ao tipo incriminador se ausente torna o tipo inativo Notese o exemplo já mencionado da sentença de falência se decretada a quebra podemos cuidar de crimes falimentares caso contrário não há interesse pela análise dos tipos incriminadores falimentares A condição de procedibilidade é condição ligada ao processo que uma vez presente autoriza a propositura da ação Ex representação do ofendido nos crimes de ação pública condicionada Porém ausente pode levar à extinção da punibilidade afinal sem representação no prazo de seis meses ocorrerá a decadência art 107 IV CP CAUSAS GERAIS E ESPECÍFICAS O rol do art 107 do Código Penal que cuida das causas de extinção da punibilidade é meramente exemplificativo uma vez que existem várias outras previstas na Parte Especial e também em leis penais especiais Exemplos a o ressarcimento do dano no peculato culposo art 312 3º CP b a morte do ofendido no caso do art 236 do CP contrair casamento induzindo em erro essencial o outro contraente ou ocultandolhe impedimento que não seja casamento anterior pois a ação só pode ser intentada pelo contraente enganado c o pagamento do tributo antes do recebimento da denúncia nos crimes de sonegação fiscal art 34 Lei 924995 Dentre as que estão no art 107 podemos dividilas em gerais comuns as que se aplicam a todos os delitos ex morte prescrição etc e específicas particulares as que somente se aplicam a alguns tipos de delitos ex retratação do agente nos crimes contra a honra perdão judicial etc Geralmente ocorrendo uma dessas causas extinguese a possibilidade do Estado de impor uma pena ao agente embora remanesça o crime praticado Há duas exceções que permitem a exclusão do próprio delito anistia e abolitio criminis Quando um fato deixa de ser considerado criminoso por lei ou norma de complementação posterior ex Portaria do Ministério da Saúde nos crimes envolvendo entorpecentes abolitio ou o Estado declara esquecêlo anistia é natural que afaste a 3 4 concretização do crime por desaparecimento da tipicidade Surge hoje a questão do julgamento de inconstitucionalidade realizado pelo Plenário do STF em ADIn como segue a avaliação do art 28 da Lei de Drogas trazer consigo droga para consumo pessoal Se o Pretório Excelso considerar inconstitucional o referido art 28 pareceme deva ter exatamente o mesmo efeito da abolitio criminis COMUNICABILIDADE DAS CAUSAS EXTINTIVAS DA PUNIBILIDADE São causas que se comunicam aos coautores e partícipes vale dizer ocorrendo com relação a um deles estendese a todos a o perdão para quem o aceitar b a abolitio criminis c a decadência d a perempção e a renúncia ao direito de queixa f a retratação no crime de falso testemunho São causas que não se comunicam abrangendo apenas o coautor ou partícipe específico que preencha o perfil destacado em lei a a morte do agente b o perdão judicial c a graça o indulto e a anistia que pode incluir ou excluir coautores conforme o caso d a retratação do querelado na calúnia ou difamação art 143 CP e a prescrição conforme o caso Ex se um agente é menor de 21 anos e o outro não é a prescrição com relação ao primeiro computase pela metade Por outro lado vale destacar o disposto no art 108 do Código Penal norma penal explicativa preceituando o seguinte A extinção da punibilidade de crime que é pressuposto elemento constitutivo ou circunstância agravante de outro não se estende a este Nos crimes conexos a extinção da punibilidade de um deles não impede quanto aos outros a agravação da pena resultante da conexão Quer o legislador ressaltar a possibilidade de ocorrer extinção da punibilidade para um determinado crime de algum modo interligado a outro sem afetar este último Ex não é porque o furto prescreveu extinguindose a punibilidade do agente que a punibilidade da receptação sofrerá qualquer arranhão ou porque a ameaça deixa de ser considerada delito que o roubo será afetado MOMENTOS DE OCORRÊNCIA 5 Concretizandose a causa de extinção da punibilidade antes do trânsito em julgado da sentença atingese o direito de punir jus puniendi do Estado não persistindo qualquer efeito do processo ou da sentença condenatória eventualmente proferida Ex prescrição da pretensão punitiva decadência renúncia Quando a extinção da punibilidade ocorrer após o trânsito em julgado extingue se a pretensão executória do Estado imposição da pena remanescendo no entanto os efeitos secundários da sentença condenatória tais como lançamento do nome do condenado no rol dos culpados possibilidade de gerar a reincidência e maus antecedentes entre outros Ex indulto MORTE DO AGENTE Aplicase a esta causa extintiva da punibilidade o princípio geral de que a morte tudo resolve mors omnia solvit A Constituição Federal cuida também da matéria mencionando no art 5º XLV 1ª parte que a pena não deverá passar da pessoa do delinquente embora o perdimento de bens possa atingir os sucessores nos casos legalmente previstos até o limite do patrimônio transferido Aliás justamente por isso é que a pena de multa ainda que considerada uma dívida de valor como estipula o art 51 do Código Penal com sua nova redação morrendo o sentenciado antes do pagamento deve ser extinta jamais transmitindose aos herdeiros a obrigação de quitála É natural que somente os efeitos genuinamente civis subsistam a cargo dos sucessores como a reparação do dano em virtude do crime Exigese a certidão de óbito que tem por finalidade certificar a existência da morte e registrar a sua causa quer do ponto de vista médico quer de eventuais aplicações jurídicas para permitir o diagnóstico da causa jurídica do óbito seja o homicídio o suicídio acidente ou a morte chamada natural Marco Segre para provar a morte a teor do disposto no art 62 do Código de Processo Penal Quanto à morte presumida art 6º do Código Civil a doutrina dividese alguns sustentam que declarada a morte no campo civil podese aproveitar tal decreto no contexto criminal extinguindose a punibilidade Hungria Noronha Fragoso entre outros Outros no entanto seguem à risca o disposto no art 62 do Código de Processo Penal aceitando somente a certidão de óbito para a extinção da punibilidade Mirabete Damásio entre outros Parecenos que a questão deve ficar restrita à expedição ou não da certidão de óbito se esta for expedida em procedimento civil como ocorre na situação de morte trágica em acidente podendo os familiares ingressar com pedido na Vara de Registros Públicos provando a ocorrência da morte por outros meios como retratado no art 88 da Lei 601573 deve o juiz criminal aceitála para todos os fins Entretanto se a certidão não for expedida considerandose a morte presumida somente para efeito de administração de herança ou qualquer outro fim não há que se falar em extinção da punibilidade Aguardase neste caso a ocorrência da prescrição É válido mencionar ter a Lei 104062002 atual Código Civil acrescentado outras hipóteses de declaração de morte presumida como se vê no art 7º Pode ser declarada a morte presumida sem decretação de ausência I se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida II se alguém desaparecido em campanha ou feito prisioneiro não for encontrado até 2 dois anos após o término da guerra Parágrafo único A declaração da morte presumida nesses casos somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações devendo a sentença fixar a data provável do falecimento Nesses casos diversamente da declaração de ausência para fim de administração da herança em que se presume a morte somente pelo fato de alguém desaparecer por certo tempo de seu domicílio sem deixar notícia ou lugar onde possa ser encontrada busca o juiz cível como se faz aliás na Vara dos Registros Públicos em caso de morte trágica o paradeiro de pessoas que estavam em perigo de vida cuja morte é extremamente provável ou quando desapareceram em campanha ou foram feitas prisioneiras sem que fossem encontradas até 2 anos após a guerra fixando a sentença a provável data do falecimento Parecenos pois que registrada a decisão podese dar o mesmo efeito da certidão de óbito declarandose extinta a punibilidade PONTO RELEVANTE PARA DEBATE 6 As possibilidades jurídicas em face do descobrimento da falsidade da certidão de óbito após a extinção da punibilidade do agente Caso o réu apresente uma certidão falsa e obtenha com isso a decretação da extinção da sua punibilidade pode haver revisão reinaugurandose a demanda penal A maioria da doutrina posicionase corretamente pela negativa Inexiste no direito brasileiro a hipótese de revisão pro societate como há expressamente no Código de Processo Penal italiano art 69 Daí por que não se pode reabrir o processo contra o réu sendo o caso de no máximo punilo pela falsidade Enquanto o legislador não alterar a lei prevendo tal possibilidade de revisão em favor da sociedade cabe aos juízes cautela redobrada antes de declarar extinta a punibilidade do réu Havendo a juntada de certidão de óbito nos autos o ideal é oficiarse ao cartório diretamente solicitando do notário um outro documento para a devida comparação Há decisões em contrário na jurisprudência com base nos seguintes argumentos a se não houve morte estava ausente o pressuposto da declaração de extinção da punibilidade não podendo haver coisa julgada b a decisão de extinção da punibilidade é apenas interlocutória não gerando coisa julgada material Na realidade aceitandose a reabertura do processo tratase de uma autêntica revisão criminal em favor da sociedade camuflada ainda que seja para reparar uma injustiça não prevista pela lei processual penal E mais a decisão que julga extinta a punibilidade é em nosso entender terminativa afastando a pretensão punitiva do Estado que não deixa de ser questão de mérito é uma sentença terminativa em sentido estrito ANISTIA É a declaração pelo Poder Público de que determinados fatos se tornam 7 impuníveis por motivo de utilidade social O instituto da anistia voltase a fatos e não a pessoas Pode ocorrer antes da condenação definitiva anistia própria ou após o trânsito em julgado da condenação anistia imprópria Tem a força de extinguir a ação e a condenação sem deixar efeitos secundários Primordialmente destinase a crimes políticos embora nada impeça a sua concessão a crimes comuns Aliás o próprio constituinte deixou isso bem claro ao dispor no art 5º XLIII não caber anistia para crimes hediondos tortura tráfico ilícito de drogas e terrorismo querendo dizer em suma que se o Poder Público quisesse poderia concedêla a delitos comuns Pode ser condicionada ou incondicionada vale dizer pode ter condições a serem aceitas pelo beneficiário ou não Se for condicionada pode ser recusada do contrário não cabe recusa De um modo ou de outro uma vez concedida não pode mais ser revogada É oportuno falar ainda em anistia geral ou parcial A primeira favorece a todos os que praticaram determinado fato indistintamente A segunda beneficia somente alguns ex os não reincidentes Finalmente ela pode ser irrestrita ou limitada conforme abranja todos os delitos relacionados ao fato criminoso principal ou exclua alguns deles A anistia só é concedida através de lei editada pelo Congresso Nacional Possui efeito ex tunc ou seja apaga o crime e todos os efeitos da sentença embora não atinja os efeitos civis Serve também como já mencionado anteriormente para extinguir a medida de segurança nos termos do art 96 parágrafo único do Código Penal Deve ser declarada a extinção da punibilidade quando concedida a anistia pelo juiz da execução penal Tratada no art 107 do Código Penal como excludente de punibilidade na verdade a sua natureza jurídica é de excludente de tipicidade pois apagado o fato a consequência lógica é o afastamento da tipicidade que é adequação do fato ao tipo penal GRAÇA OU INDULTO INDIVIDUAL É a clemência destinada a uma pessoa determinada não dizendo respeito a fatos criminosos A Lei de Execução Penal passou a chamála corretamente de indulto individual arts 188 a 192 embora a Constituição Federal tenha entrado em contradição a esse respeito O art 5º XLIII utiliza o termo graça e o art 84 XII referese tão somente a indulto Portanto diante dessa flagrante indefinição o melhor a fazer é aceitar as duas denominações graça ou indulto individual Tratandose de um perdão concedido pelo Presidente da República dentro da sua avaliação discricionária não sujeita a qualquer recurso a graça deve ser usada com parcimônia Pode ser total ou parcial conforme alcance todas as sanções impostas ao condenado total ou apenas alguns aspectos da condenação quer reduzindo quer substituindo a sanção originalmente aplicada parcial Neste último caso não extingue a punibilidade chamandose comutação Pode ser provocada por petição do condenado por iniciativa do Ministério Público do Conselho Penitenciário ou da autoridade administrativa Exigese o parecer do Conselho Penitenciário seguindo ao Ministério da Justiça Após delibera sobre o pedido o Presidente da República que pode no entanto delegar a apreciação aos Ministros de Estado ao ProcuradorGeral da República ou ao AdvogadoGeral da União art 84 parágrafo único da Constituição Federal Assim como o indulto coletivo pressupõe sentença condenatória com trânsito em julgado servindo para apagar somente os efeitos executórios da condenação mas não os secundários reincidência nome no rol dos culpados obrigação de indenizar a vítima etc Torna possível uma vez concedida extinguir a medida de segurança Conferir ainda o disposto na Súmula 6 do Conselho Penitenciário A graça plena ou parcial é medida de caráter excepcional destinada a premiar atos meritórios extraordinários praticados pelo sentenciado no cumprimento de sua reprimenda ou ainda atender condições pessoais de natureza especial bem como a corrigir equívocos na aplicação da pena ou eventuais erros judiciários Assim inexistindo na condenação imposta ao reeducando qualquer erro a ser reparado ou excesso na dosimetria da pena e não revelando a conduta do mesmo nada de excepcional a ser premiado é inviável a concessão do benefício da graça 8 Preceitua o art 192 da Lei de Execução Penal que concedido o indulto e anexada aos autos cópia do decreto o juiz declarará extinta a pena ou ajustará a execução aos termos do decreto no caso de comutação dando a entender que o magistrado poderá conforme seu critério decretar extinta a punibilidade O fato é que havendo qualquer tipo de condição no decreto presidencial cabe a análise ao Judiciário a fim de verificar se o beneficiário faz jus ao indulto individual ou coletivo Somente quando o decreto for dirigido a uma pessoa graça sem estabelecer qualquer condição o juiz é obrigado a acatar liberando o condenado Se porventura o Presidente da República pretendendo conceder graça fizer menção a decreto anterior de indulto coletivo transfere ao magistrado a possibilidade de valendose do art 192 da LEP efetivar ou não o benefício Ilustrando no direito medieval o agente que revidava uma agressão agindo de acordo com a descriminante não era absolvido mas a sua punibilidade era extinta pelo instituto da graça impetrada ao soberano cf Célio de Melo Almada Legítima defesa p 40 Em outros termos a legítima defesa não era excludente de ilicitude mas de punibilidade dependendo pois da misericórdia e senso de justiça do soberano Notese assim o seu evidente caráter de realização de justiça no caso concreto não devendo pois ser banalizada a sua concessão INDULTO COLETIVO É a clemência destinada a um grupo de sentenciados tendo em vista a duração das penas aplicadas podendo exigir requisitos subjetivos tais como primariedade comportamento carcerário antecedentes e objetivos por exemplo o cumprimento de certo montante da pena a exclusão de certos tipos de crimes O indulto pode ser total quando extingue todas as condenações do beneficiário ou parcial quando apenas diminui ou substitui a pena por outra mais branda Neste último caso não se extingue a punibilidade chamandose comutação Controversa era a possibilidade de concessão do indulto a réu condenado com recurso em andamento Defendia Frederico Marques a impossibilidade pois seria pressuposto do indulto a sentença condenatória definitiva mas essa atualmente é uma questão superada Predomina o entendimento de ser possível a concessão do indulto se já houve trânsito em julgado para a acusação E mesmo que seja beneficiado com o indulto pode ainda ser o recurso do réu apreciado no mérito pelo tribunal Ressalte se a título de exemplo o disposto no Decreto 2838 de 06111998 Os benefícios previstos neste Decreto são aplicáveis ainda que I a sentença condenatória tenha transitado em julgado somente para a acusação sem prejuízo do julgamento do recurso da defesa na instância superior II haja recurso da acusação que não vise alterar a quantidade da pena aplicada ou as condições exigidas para a concessão do indulto e da comutação art 4º Se o condenado estiver em gozo de sursis pode também ser beneficiado com o indulto Aliás é o que deixou bem claro o referido Decreto 283898 art 1º VII como o fazem outros igualmente Por outro lado pode haver soma de penas para aplicação do indulto Nesse sentido já havia decisão do Supremo Tribunal Federal agora consolidada pelos decretos dos últimos anos que têm concedido o indulto ilustrando temos o Dec 283898 art 6º caput As penas correspondentes a infrações diversas devem somarse para efeito do indulto e da comutação Somente pode haver recusa por parte do beneficiário caso o indulto seja condicionado Uma vez concedido serve para extinguir os efeitos principais da sentença condenatória mas não os secundários salvo se o Decreto assim o autorizar Chamase indulto incidente o referente a uma só das penas sofridas pelo condenado em vias de cumprimento Ressaltemos novamente não produzir o decreto de indulto do Presidente da República efeito por si mesmo devendo ser analisado pelo juiz da execução penal que tem competência para decretar extinta a punibilidade do condenado se for o caso Aliás os decretos presidenciais contêm condições objetivas e subjetivas que necessitam de avaliação judicial ouvindose o Ministério Público Anotese o conteúdo da Súmula 631 do STJ o indulto extingue os efeitos primários da condenação pretensão executória mas não atinge os efeitos secundários penais ou extrapenais Quer dizer que o condenado beneficiário do indulto mesmo que tenha a sua pena integralmente perdoada permanecerá suportando os efeitos indiretos ou secundários da condenação registra antecedentes criminais a condenação indultada dá margem a gerar reincidência permitese a execução no cível da indenização devida à vítima entre outros PONTOS RELEVANTES PARA DEBATE Indulto da pena de multa e limite mínimo para a inscrição de débito na dívida ativa O Decreto 81722013 expedido pela Presidência da República dispõe art 1º Concedese o indulto coletivo às pessoas nacionais e estrangeiras X condenadas a pena de multa ainda que não quitada independentemente da fase executória ou juízo em que se encontre aplicada cumulativamente com pena privativa de liberdade cumprida até 25 de dezembro de 2013 desde que não supere o valor mínimo para inscrição de débitos na Dívida Ativa da União estabelecido em ato do Ministro de Estado da Fazenda e que não tenha capacidade econômica de quitála Alguns julgados têm indeferido a concessão de indulto a condenados argumentando que o art 1º 1º da Portaria 752012 do Ministro da Fazenda estabelece que os limites estabelecidos n o caput não se aplicam quando se tratar de débitos decorrentes de aplicação de multa criminal Entretanto o aparente conflito de normas resolvese pela aplicação da sucessividade em primeiro lugar O Decreto da Presidência da República indultando a pena de multa é posterior àquele relativo ao Ministério da Fazenda atual Ministério da Economia Por outro lado há nítida hierarquia de normas nesse caso O indulto encontrase constitucionalmente previsto no rol de atribuições do Chefe do Poder Executivo art 84 XII A Portaria do Ministro nem possui status 9 constitucional além de ser o Ministro da Fazenda subordinado ao Presidente da República Assim sendo o disposto na Portaria não tem o condão de impedir o perdão concedido pelo Poder Executivo no tocante às penas de multa O Decreto Presidencial é taxativo ao dizer que as multas estão indultadas não superando o valor mínimo para inscrição de débitos na Dívida Ativa da União estabelecido em ato do Ministro de Estado da Fazenda Portanto nos estritos termos da decisão presidencial o único obstáculo para o perdão da multa é o valor mínimo estipulado para a inscrição da multa mas não se pode impedir taxativamente o referido indulto pela via indireta fixada em portaria Noutros termos esta norma não pode obstar o disposto em um Decreto Presidencial Indulto humanitário Temos sustentado que o indulto individual ou coletivo é vedado aos condenados por crimes hediondos e equiparados Entretanto tratandose de uma forma particular de perdão proferido pelo Executivo no tocante aos condenados gravemente enfermos muitas vezes às vésperas do falecimento pensamos deva ser destinado a qualquer sentenciado Mesmo os que estiverem cumprindo pena pela prática de crime hediondo ou equiparado são igualmente tutelados pelo princípio regente da dignidade da pessoa humana Cuidase afinal de indulto humanitário Diante disso entre a vedação ao indulto ou graça como já comentamos em nota anterior prevista na Constituição Federal no art 5º e o princípio da dignidade da pessoa humana no art 1º III CF este último deve preponderar ABOLITIO CRIMINIS Tratase de lei nova deixando de considerar determinada conduta como crime Nesse caso ocorre o fenômeno da retroatividade da lei penal benéfica Assim 10 acontecendo nenhum efeito penal subsiste mas apenas as consequências civis conforme a situação O art 107 a insere no contexto das excludentes de punibilidade mas na realidade sua natureza jurídica é de excludente de tipicidade pois desaparecendo do mundo jurídico o tipo penal o fato não pode mais ser considerado típico DECADÊNCIA Tratase da perda do direito de ingressar com ação privada ou de representação por não ter sido exercido no prazo legal Atinge o direito de punir do Estado indiretamente uma vez que não mais existindo possibilidade de se instaurar o devido processo legal não se pode impor condenação A regra geral estabelecida no art 103 do Código Penal é a seguinte Salvo disposição expressa em contrário o ofendido decai do direito de queixa ou de representação se não o exerce dentro do prazo de 6 seis meses contado do dia em que veio a saber quem é o autor do crime ou no caso do 3º do art 100 deste Código do dia em que se esgota o prazo para oferecimento da denúncia A exceção apontada pela lei é a seguinte 30 dias da homologação do laudo pericial nos crimes contra a propriedade imaterial art 529 caput CPP No tocante à propriedade imaterial além dos 30 dias após a homologação vigem ainda os 6 meses a contar da data do fato O prazo flui da data em que o ofendido ou seu representante souberem da autoria do crime sendo fatal e improrrogável Contase como prazo penal art 10 CP Quando a vítima é menor de 18 anos o prazo para representar ou ingressar com queixacrime corre somente para o representante Após os 18 anos naturalmente somente a vítima pode valerse da iniciativa da ação penal Há polêmica acerca do início da decadência na fase da menoridade da vítima completando esta os 18 anos ainda no decurso do prazo Tem ela o prazo integral de seis meses ou somente o remanescente Exemplificando para alguns se o menor com 17 anos e 10 meses for vítima de um delito de ação pública condicionada conhecen dose o autor do fato de imediato ao completar 18 anos terá apenas mais quatro 11 meses para representar pois o prazo decadencial é um só Outros defendem que ao atingir 18 anos terá o ofendido seis meses integrais para representar pois antes o prazo não corria em relação à sua pessoa Baseiamse na Súmula 594 do STF Os direitos de queixa e de representação podem ser exercidos independentemente pelo ofendido ou por seu representante legal Por isso o ofendido deve ter seis meses o mesmo prazo que seu representante legal possui Esta última parecenos ser a posição correta Cremos que sendo os prazos independentes o menor deve têlo por inteiro ao atingir os 18 anos É lógico que ocorrendo o fato criminoso muito tempo antes de ter ele atingido a maioridade quando isto se der é possível já ter havido prescrição O prazo é interrompido com a apresentação da queixa em juízo quando se cuidar de ação privada mesmo sem o recebimento formal pelo magistrado ou da representação à autoridade policial ou ao membro do Ministério Público quando se tratar de ação penal pública condicionada A lei diz que decai do direito se não o exercer em seis meses A propositura da ação significa o exercício do direito PEREMPÇÃO Tratase de uma sanção processual pela inércia do particular na condução da ação penal privada impedindoo de prosseguir na demanda Perempção originase de perimir que significa matar destruir É instituto aplicável apenas à ação penal privada exclusiva e não na subsidiária da pública Há quatro hipóteses art 60 do Código de Processo Penal 1ª iniciada a ação o querelante deixa de promover o andamento do processo durante 30 dias seguidos Ex deixa de pagar despesas do processo retira os autos por mais de 30 dias sem devolver não oferece alegações finais Para considerar perempta a ação nesse caso deve o juiz verificar com cautela o seguinte a se o querelante foi intimado pessoalmente a dar prosseguimento b se o motivo da paralisação não constituiu força maior c se a desídia foi do querelante e não de serventuário da justiça ou do próprio querelado 2ª falecendo o querelante ou ficando incapaz não comparecem em juízo para prosseguir no processo dentro de 60 dias seus sucessores nessa ordem cônjuge 12 ascendente descendente ou irmão art 36 CPP 3ª o querelante deixa de comparecer sem motivo justificado a qualquer ato do processo a que deva estar presente ou não formula pedido de condenação nas alegações finais Basicamente não há caso em que o querelante deva estar presente Mas se ele e seu defensor faltam a uma audiência por exemplo sem justificativa pode ocorrer a perempção 4ª o querelante pessoa jurídica que se extingue não deixa sucessor Ocorre ainda a perempção em ação penal privada no caso de morte do querelante quando for personalíssima como por exemplo no induzimento a erro essencial art 236 CP RENÚNCIA E PERDÃO Renúncia é a desistência da propositura da ação penal privada Para a maioria da doutrina a renúncia é aplicável à ação penal subsidiária da pública embora isso não impeça o Ministério Público de denunciar Perdão é a desistência do prosseguimento da ação penal privada propriamente dita Notase pois como são semelhantes os dois institutos A única grande diferença entre ambos é que a renúncia ocorre antes do ajuizamento da ação e o perdão depois Tanto a renúncia como o perdão podem ser expressos ou tácitos Expressos quando ocorrem através de declaração escrita e assinada pelo ofendido ou por seu procurador com poderes especiais não obrigatoriamente advogado Tácitos quando o querelante praticar atos incompatíveis com o desejo de processar o ofensor art 104 parágrafo único 1ª parte e art 106 1º CP Ex reatamento de amizade não se incluindo nisso as relações de civilidade ou profissionais Admitese qualquer meio de prova para demonstrar a ocorrência da renúncia ou do perdão tácitos Lembremos que receber indenização pelos danos causados não implica em renúncia em regra art 104 parágrafo único 2ª parte CP embora na aplicação da Lei 909995 possa implicar art 74 parágrafo único É preciso salientar a indivisibilidade da ação penal havendo renúncia no tocante a um atinge todos os querelados art 49 CPP exceto quando não conhecida 13 a identidade de um deles O mesmo ocorre quanto ao perdão com a ressalva de que nesta hipótese concedido o perdão a um dos querelados para que beneficie os demais tornase indispensável a aceitação dos demais No caso de dois titulares do direito de representação a renúncia de um não afeta o direito do outro O mesmo acontece no tocante ao perdão a concessão feita por um dos querelantes não afeta o direito dos demais Na hipótese do art 31 do CPP no entanto o perdão concedido por um sucessor deve contar com a concordância dos demais Afinal se dois quiserem acionar o juiz deve respeitar a ordem do art 31 e não seria justo que o cônjuge ingressasse com a ação penal para dois dias depois por exemplo perdoar o querelado A renúncia é ato unilateral não dependendo de aceitação da outra parte enquanto o perdão é bilateral necessitando ser aceito pelo querelado para produzir efeito Esta foi uma imperfeição do legislador pois não se deve obrigar o querelante a prosseguir na ação penal Se ele realmente desejar pode provocar a perempção que não depende de aceitação O perdão pode ser concedido e aceito até o trânsito em julgado da decisão condenatória É viável a ocorrência de renúncia ou de perdão procedimental ou extraprocedimentalmente Se o ofendido manifesta sua renúncia por petição no inquérito policial considerase procedimental Caso o faça em carta dirigida diretamente ao agressor tratase da figura extraprocedimental No contexto do perdão dáse o mesmo A sua concessão por petição dirigida ao juiz é considerada procedimental Fora daí não surgindo no processo é extraprocedimental Por derradeiro vale ressaltar que a aceitação quando se tratar de perdão pode ocorrer no processo ou fora dele RETRATAÇÃO É o ato pelo qual o agente reconhece o erro que cometeu e o denuncia à autoridade retirando o que anteriormente havia dito Pode ocorrer 1º nos crimes de calúnia e difamação art 143 CP 2º nos crimes de falso testemunho e falsa perícia art 342 2º CP Nessas duas situações a manifestação em sentido oposto é mais 14 vantajosa para a vítima ou para o Estado Nos delitos contra a honra especialmente os que se voltam contra a reputação calúnia e difamação se o agente narrar a verdade dizendo que havia mentido lucra mais o ofendido eventual condenação é menos importante Quanto ao falso testemunho e falsa perícia havendo a narrativa da verdade sai ganhando a administração da Justiça bem jurídico tutelado Somente pode darse até a sentença de 1º grau embora existam opiniões defendendo a possibilidade de retratação até o trânsito em julgado da decisão condenatória Quanto ao falso testemunho e falsa perícia a lei é clara somente até o advento da sentença onde o falso foi cometido A retratação em qualquer caso somente tem valor quando ingressa nos autos não dependendo de aceitação da parte contrária No procedimento do júri discutese até que ponto pode o falso ser retratado a até a sentença de pronúncia b até a decisão do Tribunal do Júri c até o trânsito em julgado da sentença condenatória A melhor posição é a segunda Não se deve acolher como momentolimite a pronúncia pois é esta apenas uma decisão interlocutória julgando a admissibilidade da acusação A sentença proferida no Plenário é a que julga o mérito da causa Entretanto se houver impronúncia ou absolvição sumária o prazo para retratarse tem por limite tais decisões Para quem admite participação nos crimes de falso testemunho e falsa perícia delitos de mão própria a retratação de um dos coautores pode beneficiar os demais Há duas posições a não se comunica pois vale a mesma regra dos crimes contra a honra somente quem volta atrás não merece ser punido b comunicase pois a lei fala que o fato se torna não punível Ora se o fato não é mais digno de punição natural que os concorrentes não possam ser condenados caso um deles declare a verdade retratandose Esta última no caso do falso testemunho parece ser a melhor posição A retratação em qualquer situação deve ser cabal e completa PERDÃO JUDICIAL É a clemência do Estado para determinadas situações expressamente previstas em lei quando não se aplica a pena prevista para determinados crimes ao serem preenchidos certos requisitos objetivos e subjetivos que envolvem a infração penal Tratase de uma autêntica escusa absolutória que não pode ser recusada pelo réu PONTO RELEVANTE PARA DEBATE A natureza jurídica da sentença concessiva do perdão judicial Há várias posições encontradas na doutrina e na jurisprudência a tratase de decisão condenatória subsistindo todos os efeitos secundários da condenação tais como a inclusão do nome do réu no rol dos culpados a possibilidade de gerar maus antecedentes a obrigação de reparar o dano entre outros Noronha Hungria Mirabete Damásio Antonio Rodrigues Porto b tratase de decisão declaratória mas que é capaz de gerar efeitos secundários como o lançamento do nome do réu no rol dos culpados e a possibilidade de gerar maus antecedentes Frederico Marques c é decisão declaratória de extinção da punibilidade que nenhuma consequência gera para o réu Para Rogério Lauria Tucci tratase de decisão terminativa do processo pois é causa extintiva da punibilidade Ainda segundo o autor explorase o percurso lógico do juiz que para sentenciar primeiro observa as consequências que o fato causou e a quem atingiu depois se não é caso de perdoálo passa a analisar as provas referentes à procedência ou improcedência Logo o perdão judicial é questão preliminar São as posições de Delmanto Fragoso Jair Paulo José Aníbal Bruno Jorge Romeiro Cernicchiaro Existe a Súmula 18 do Superior Tribunal de Justiça A sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da extinção da punibilidade não subsistindo qualquer efeito condenatório Parecenos ser uma decisão condenatória pois ninguém perdoa um inocente Ao contrário é imperioso reconhecer a culpa do réu para depois verificando não ser necessária a sanção penal perdoálo Aliás ao estabelecer expressamente no art 120 do Código Penal que o perdão judicial não gera reincidência pretendeu o legislador retirar de uma sentença tipicamente condenatória a sua aptidão para gerar esse efeito penal secundário Entendemos inclusive que o réu tem o direito de recorrer da sentença concessiva de perdão judicial para pleitear a absolvição por negativa de autoria ou porque não teve qualquer culpa no evento danoso Por que ser perdoado pelo Judiciário se não se é culpado Notese também que o Anteprojeto do Código de Processo Penal na sua última versão 1983 diz no art 358 o seguinte À sentença que declarar extinta a punibilidade pela concessão do perdão judicial não se atribuem efeitos de condenação Ora não fosse decisão condenatória e seria dispensável tal preceito na lei processual penal São situações que ensejam o perdão judicial como exemplos na Parte Especial do Código Penal a homicídio culposo art 121 5º b lesão corporal culposa art 129 8º c injúria art 140 1º I e II d outras fraudes art 176 parágrafo único e receptação culposa art 180 5º f parto suposto supressão ou alteração de direito inerente ao estado civil de recémnascido art 242 parágrafo único g subtração de incapazes art 249 2º h apropriação indébita previdenciária art 168A 3º i sonegação de contribuição previdenciária art 337A 2º Na legislação penal especial temos a Lei de Contravenções Penais arts 8º e 39 2º Declei 368841 b Código Eleitoral art 326 1º Lei 473765 c Lei dos Crimes Ambientais art 29 2º Lei 960598 d Lei de Lavagem de Dinheiro art 1º 5º Lei 961398 e Lei de Proteção à Vítima e à Testemunha art 13 Lei 980799 15 151 PRESCRIÇÃO Conceito e teorias justificadoras É a perda do direito de punir do Estado pelo não exercício em determinado lapso de tempo Não há mais interesse estatal na repressão do crime tendo em vista o decurso do tempo e porque o infrator não reincide readaptandose à vida social Há duas maneiras de se computar a prescrição a pela pena em abstrato in abstracto b pela pena em concreto in concreto No primeiro caso não tendo ainda havido condenação inexiste pena determinada e definitiva para servir de base ao juiz ao cálculo da prescrição Portanto utilizase a pena máxima em abstrato prevista para o delito art 109 CP Se houver a incidência de causa de aumento aplicase à pena máxima o máximo do aumento buscase o limite que o juiz teria para fixála e não a pena justa se houver a incidência de causa de diminuição aplicase o mínimo No segundo caso já tendo havido condenação com trânsito em julgado ao menos para a acusação a pena tornouse concreta e passa a servir de base de cálculo para a prescrição art 110 CP Nesse sentido conferir o disposto na Súmula 146 do STF A prescrição da ação penal regulase pela pena concretizada na sentença quando não há recurso da acusação Há várias teses fundamentando a existência da prescrição em diversos ordenamentos jurídicos inclusive no nosso Podemos enumerar as seguintes a teoria do esquecimento baseiase no fato de que após o decurso de certo tempo que varia conforme a gravidade do delito a lembrança do crime apagase da mente da sociedade não mais existindo o temor causado pela sua prática deixando pois de haver motivo para a punição b teoria da expiação moral fundase na ideia de que com o decurso do tempo o criminoso sofre a expectativa de ser a qualquer tempo descoberto processado e punido o que já lhe serve de aflição sendo desnecessária a aplicação da pena c teoria da emenda do delinquente tem por base o fato de que o decurso do tempo traz por si só mudança de comportamento presumindose a sua regeneração e demonstrando a desnecessidade da pena d teoria da dispersão das provas lastreiase na ideia de que o decurso do 152 tempo provoca a perda das provas tornando quase impossível realizar um julgamento justo muito tempo depois da consumação do delito Haveria maior possibilidade de ocorrência de erro judiciário e teoria psicológica fundase na ideia de que com o decurso do tempo o criminoso altera o seu modo de ser e de pensar tornandose pessoa diversa daquela que cometeu a infração penal motivando a não aplicação da pena Em verdade todas as teorias em conjunto explicam a razão de existência da prescrição que não deixa de ser medida benéfica e positiva diante da inércia do Estado em sua tarefa de investigação e apuração do crime Prazos para o cálculo da prescrição Regulase pelo disposto no art 109 do Código Penal nos seguintes patamares a em 20 anos se o máximo da pena for superior a 12 b em 16 anos se o máximo da pena for superior a 8 e não exceder 12 c em 12 anos se o máximo da pena for superior a 4 e não exceder 8 d em 8 anos se o máximo da pena for superior a 2 e não exceder 4 e em 4 anos se o máximo da pena for igual ou superior a 1 e não exceder 2 f em 3 anos se o máximo da pena for inferior a 1 ano Os prazos previstos nesse artigo servem ao cálculo da prescrição da pretensão punitiva e da executória Por outro lado lembremos que as penas restritivas de direitos que são substitutivas das privativas de liberdade prescrevem no mesmo prazo das substituídas art 109 parágrafo único CP Ex condenado a um ano de reclusão o juiz substitui a pena por um ano de prestação de serviços à comunidade Essa pena prescreve em quatro anos Se eventualmente a pena restritiva de direitos tiver autonomia como a suspensão da habilitação cujo prazo varia de 2 meses a 5 anos conforme previsto no Código de Trânsito Brasileiro basta inserir o valor exato fixado pelo juiz concretamente e teremos o montante da sua prescrição Enquanto não for estabelecido prevalece o prazo máximo que é de 5 anos Somente não se dá prescrição em dois tipos de crimes racismo e terrorismo porque há expressa previsão constitucional art 5º XLII e XLIV Ressaltemos que os prazos prescricionais têm a natureza penal contandose o dia do começo não se suspendendo nas férias fins de semana e feriados e sendo improrrogável Há duas variações nos prazos do art 109 para mais e para menos a cortase pela metade quando o réu for menor de 21 anos à época do fato ou maior de 70 na data da sentença art 115 CP b aumentase de um terço quando o condenado for reincidente envolvendo apenas a pretensão executória do Estado art 110 caput in fine CP Dispõe a Súmula 220 do Superior Tribunal de Justiça A reincidência não influi no prazo da prescrição da pretensão punitiva Esse aumento de um terço é inaplicável ao prazo da pretensão executória da pena de multa quando esta é a única prevista ou a única aplicada tendo em vista que o disposto no art 110 caput parte final do Código Penal é taxativo tratando apenas da elevação dos prazos do art 109 Ora quando a multa é a única pena cominada ou aplicada seu prazo de prescrição é específico e vem disposto no art 114 I Lembremonos de que a Lei 12234 de 5 de maio de 2010 publicada no Diário Oficial no dia 6 de maio do mesmo ano alterou o disposto pelo art 109 VI do Código Penal ampliando para três anos o prazo de prescrição para crimes cujo máximo da pena é inferior a um ano Tratase de lei penal mais rigorosa por isso somente pode ser aplicada para crimes cometidos a partir do dia 6 de maio de 2010 As infrações penais cometidas antes dessa data continuam regidas pelo prazo anterior ou seja dois anos para crimes cuja pena máxima é inferior a um ano PONTO RELEVANTE PARA DEBATE A prescrição da medida de segurança Quando a medida de segurança é aplicada ao inimputável há três posições a respeito a só se aplica a prescrição da pretensão punitiva porque para a executória exigese fixação de pena o que não acontece no caso de medida de segurança Portanto antes da decisão é possível haver prescrição depois não b aplicamse ambas as prescrições pretensão punitiva e pretensão executória No caso da executória porque não há pena e sim medida de segurança calculase a prescrição pela pena máxima em abstrato fixada ao crime c aplicase normalmente a prescrição da pretensão punitiva quando antes da decisão após diante do silêncio da lei o melhor a fazer é verificar antes de efetivar a medida de segurança de internação ao foragido se o seu estado permanece o mesmo ou seja se continua perigoso e doente Caso tenha superado a doença e a periculosidade não mais se cumpre a medida de segurança Ex o juiz aplica um ano de internação a alguém que está foragido Encontrado dois anos depois ao invés de executar a medida é melhor verificar se continua doente e perigoso Não mais permanecendo nesse estado a medida de segurança deve ser extinta Do contrário pode ser cumprida e o indivíduo será internado Embora tecnicamente a melhor posição em nosso entendimento seja a segunda podemos considerar a terceira em casos especiais em face do seu caráter utilitário Afinal já existe decisão demonstrativa da enfermidade e da periculosidade podendose então executála sem necessidade de ingresso na área cível Quanto ao semiimputável levase em conta a pena fixada e depois convertida em internação art 98 do CP para o cálculo da prescrição executória A prescrição da pretensão punitiva ocorre normalmente como nos demais casos Quanto à pena de multa os prazos prescricionais estão descritos no art 114 do Código Penal Prescreve em dois anos a multa quando for a única cominada ou aplicada art 114 I Prescreve no mesmo prazo estabelecido para a pena privativa 153 de liberdade quando a multa for alternativa ou cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada art 114 II Exemplos se o juiz aplica apenas multa na sentença condenatória substituindo uma pena privativa de liberdade de três meses de detenção pela pena pecuniária o Estado tem dois anos para cobrála Por outro lado se o juiz fixa a pena de 1 ano de reclusão e multa de 10 diasmulta para a cobrança da multa o Estado passa a ter quatro anos que é o prazo previsto para a pena privativa de liberdade Prescrição como matéria de ordem pública Tendo em vista que a prescrição é considerada matéria de ordem pública deve ser decretada de ofício ou sob provocação das partes inclusive em ações de impugnação habeas corpus revisão criminal e mandado de segurança ou através dos recursos em geral Tratase pois de matéria preliminar ou seja impede a análise do mérito É a posição majoritária de todos os tribunais Assim já dizia a Súmula 241 do extinto Tribunal Federal de Recursos A extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva prejudica o exame do mérito da apelação criminal A consequência disso é que o tribunal percebendo a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva não julga o mérito vale dizer não acolhe ou rejeita a imputação ainda que a defesa assim requeira Essa posição não deixa de representar certa injustiça pois o réu condenado em primeira instância crendose inocente e pleiteando ao tribunal que assim o reconheça havendo prescrição não terá seu pedido analisado Continuará o registro na folha de antecedentes de ter havido condenação em primeiro grau embora com prescrição em segundo grau o que difere logicamente de uma absolvição por inexistência do fato por exemplo concretizada no tribunal muito mais favorável ao acusado inclusive no campo moral PONTO RELEVANTE PARA DEBATE 154 A influência da detração no cálculo prescricional Sustentam alguns a possibilidade de descontar o prazo da prisão provisória no cálculo da prescrição tal como se faz na pena definitiva valendo a analogia por razões de equidade Seria o seguinte se o réu foi condenado a 1 ano e 6 meses cujo prazo prescricional é de 4 anos tendo sido preso provisoriamente por 8 meses restam 10 meses de prisão cujo prazo prescricional é de 3 anos Portanto se o réu fugir antes do trânsito em julgado da sentença condenatória deve ser preso em no máximo 3 anos Após estará prescrita a pretensão executória do Estado Uma segunda posição a mais correta em nosso entender defende a impossibilidade de confundir institutos diversos A detração prevista no art 42 do Código Penal serve apenas para descontar na pena definitiva o prazo de prisão provisória enquanto a prescrição tem outra finalidade Se foi o réu condenado a 1 ano e 6 meses apesar de ter sido preso por 8 meses o prazo prescricional é de 4 anos já que a detração não vai influenciar no cálculo da prescrição Modalidades de prescrição Temos as seguintes a prescrição da pena em abstrato é a perda da pretensão punitiva do Estado levandose em conta a pena máxima em abstrato cominada para o crime É utilizada enquanto o Estado não dispõe da pena concreta aquela efetivamente aplicada pelo juiz sem mais recurso da acusação b prescrição da pena em concreto é a perda da pretensão punitiva ou executória do Estado levandose em conta o montante da pena fixado na sentença com pelo menos o trânsito em julgado para a acusação Concretizandose a pena para o Estadoacusação já é suficiente para esse tipo de cálculo afinal havendo recurso da defesa o montante da sanção penal jamais será superior podendo baixar o que é benéfico ao acusado não existe no sistema processual brasileiro a possibilidade de haver reforma da pena para maior quando somente o réu recorre Subdividese em b1 prescrição da pretensão punitiva é a perda do direito de punir levandose em consideração prazos anteriores ao trânsito em julgado definitivo isto é para ambas as partes Subdividese em b11 prescrição retroativa é a perda do direito de punir do Estado considerandose a pena concreta estabelecida pelo juiz com trânsito em julgado para a acusação bem como levandose em conta prazo anterior à própria sentença entre a data do recebimento da denúncia ou queixa e a data da sentença como regra Há outros lapsos previstos especificamente para o procedimento do júri que veremos depois b12 prescrição intercorrente subsequente ou superveniente é a perda do direito de punir do Estado levandose em consideração a pena concreta com trânsito em julgado para a acusação ou improvido seu recurso cujo lapso para a contagem tem início na data da sentença e segue até o trânsito em julgado desta para a defesa b2 prescrição da pretensão executória é a perda do direito de aplicar efetivamente a pena tendo em vista a pena em concreto com trânsito em julgado para as partes mas com o lapso percorrido entre a data do trânsito em julgado da decisão condenatória para a acusação e o início do cumprimento da pena ou a ocorrência de reincidência PONTO RELEVANTE PARA DEBATE A interferência da prescrição antecipada ou virtual no direito de punir do Estado A denominada prescrição antecipada ou virtual leva em conta a pena a ser virtualmente aplicada ao réu ou seja a pena que seria em tese cabível ao acusado por ocasião da futura sentença Quando o juiz recebe a denúncia por uma lesão corporal leve dolosa por exemplo pode vislumbrar a possibilidade de em caso de condenação aplicar a pena mínima ou seja três meses de detenção Nesse caso estaria prescrita a pretensão punitiva do Estado se já tivesse decorrido entre a data do fato e a do recebimento da denúncia um prazo superior a 3 anos Se o magistrado se baseasse na pena em abstrato prevista para o crime isto é 1 ano máximo possível a pretensão punitiva prescreveria em 4 anos de modo que ainda não teria ocorrido Se buscássemos resolver esse caso no âmbito de aplicação das normas penais certamente não teria ocorrido ainda a prescrição pela pena em abstrato e não somente o promotor deveria denunciar como o juiz receber a peça acusatória Porém ao ter em mãos o inquérito relatado o representante do Ministério Público pela experiência e conhecimento que possui sabe desde logo que a virtual pena a ser aplicada no futuro não poderia ser estabelecida em montante muito acima do mínimo possivelmente o ideal seja o mínimo em razão das circunstâncias pessoais do réu todas favoráveis Por isso ele denunciaria alguém que com 999 de certeza receberia pena inferior a um ano o que significaria a consolidação da prescrição pela pena em concreto tendo em vista que já teria sido ultrapassado prazo superior a três anos entre o fato e a denúncia Por tal razão valendose do disposto no Código de Processo Penal determinando a necessidade de haver justa causa para a ação penal constituindo um dos elementos o interesse de agir pediria o arquivamento do inquérito alegando que o Estado não teria utilidade alguma no ajuizamento da demanda A pauta do juízo seria ocupada para a produção de provas as partes fariam alegações finais e o magistrado daria a sentença todos certos de que o resultado já estaria consolidado isto é a prescrição da pena em concreto Há duas posições nesse contexto a pela aplicação da prescrição virtual propiciando o pedido de arquivamento do inquérito feito pelo representante do Ministério Público e determinado pelo juiz por falta de interesse de agir b pelo oferecimento e recebimento da denúncia devendo haver regular instrução e sentença para somente após conforme a pena aplicada em concreto considerarse extinta a punibilidade uma vez que esse representa o cumprimento fiel da lei não se podendo supor qual seria a pena futura Aliás nesta posição inseremse também aqueles que demonstram seu inconformismo fundado no princípio constitucional da presunção de inocência Portanto rejeitar a denúncia com base em pena ainda não aplicada seria o mesmo que considerar o réu precocemente culpado A maioria da jurisprudência não aceita a chamada prescrição virtual pois entende que o juiz estaria se baseando numa pena ainda não aplicada portanto num indevido prejulgamento embora seja realidade que muitas vezes sabese de antemão que a ação penal está fadada ao fracasso Quando o juiz recebe uma denúncia por lesões corporais leves dolosas de um réu primário sem antecedentes sentindo que as circunstâncias do art 59 do Código Penal lhe são favoráveis tem noção de que aplicará pena inferior ao máximo portanto já tendo corrido um prazo superior a 3 anos entre a data do fato e a do recebimento da denúncia é natural que saiba estar a pretensão punitiva do Estado virtualmente prescrita Dessa maneira por uma questão prática não haveria razão de se esperar o final do processo com o trânsito em julgado da pena inferior a 1 ano para então declarar extinta a punibilidade pela ocorrência de prescrição É o que julgamos mais justo e célere Aliás quanto à posição dos que invocam o princípio da presunção de inocência vale ressaltar que os direitos e garantias fundamentais não podem servir de pretexto para prejudicar o réu pois constituem a sua proteção contra o abuso do Estado Logo é muito mais razoável arquivar se desde logo o inquérito do que submeter o réu a longo processo para ao final ser julgado e condenado o que ficará inscrito na sua folha de antecedentes para então constatarse a prescrição Inexiste fundamento lógico para tanto Reconhecemos no entanto que no Código Penal não há amparo para tal modalidade de prescrição embora o legislador devesse cuidar dela no futuro prevendoa de maneira expressa Por enquanto prevalece a posição firmada pela Súmula 438 do Superior Tribunal de Justiça É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética independentemente da existência ou sorte do processo penal Entretanto continuamos sustentando a possibilidade de se resolver a questão pela via processual no campo do interesse de agir Se for detectada a prescrição virtual antes do oferecimento da denúncia ou queixa pode o órgão acusatório requerer o arquivamento do inquérito por falta de interesse de agir no âmbito da inexistência de utilidade para a ação penal A ProcuradoriaGeral de Justiça de São Paulo vinha adotando esse posicionamento há algum tempo quando o juiz fundado no art 28 do Código de Processo Penal não acolhe o pedido de arquivamento do promotor baseado na falta de interesse de agir por ter sido considerada a hipótese da prescrição antecipada remetendo o caso à apreciação do ProcuradorGeral Narra Luiz Antonio Guimarães Marrey sobre o tema Com apoio na doutrina sempre entendi viável o reconhecimento da inexistência do interesse de agir em face daquilo que se convencionou chamar prescrição antecipada ou prescrição virtual ou seja quando se verifica que em face de pena a ser concretamente aplicada ocorrerá a prescrição retroativa CP art 110 1º e 2º hoje revogado Isto porque tendo embora o acusado direito a uma sentença de mérito nosso sistema processual penal inspirado no princípio da economia processual determina como regra o encerramento do processo antes mesmo do julgamento do mérito sempre que ocorrer uma causa extintiva da punibilidade ou outra causa que prejudique o exame do mérito da ação como verbi gratia na hipótese da inutilidade de virtual provimento jurisdicional art 43 II do CPP atualmente revogado pela Lei 117192008 Protocolado 1555300 art 28 do CPP Inq 22297 Comarca de Guarulhos 01032000 Por derradeiro vale registrar a perda de base para esta discussão após o advento da Lei 122342010 que eliminou a prescrição retroativa levandose em conta período anterior à data do recebimento da denúncia ou queixa Assim sendo todos os delitos cometidos a partir de 6 de maio de 2010 data de publicação e vigência da referida lei não mais dispondo da prescrição retroativa para o período entre a data do fato e a do recebimento da peça acusatória deixam de gerar interesse para o cálculo da prescrição virtual ou antecipada Noutros termos deve haver denúncia ou queixa desde que não tenha ocorrido a prescrição da pena em abstrato Com exemplos busquemos tornar claro o quadro das modalidades de prescrição 1º cometida uma infração penal veremos abaixo o início do prazo prescricional que chamaremos de data do fato tem início imediatamente a contagem da prescrição Como não há pena concretizada valemonos do máximo em abstrato previsto para o crime Se cuidarmos de um furto simples o máximo é de 4 anos logo o prazo prescricional que teremos em vista é de 8 anos Se entre a data do fato e a do recebimento da denúncia ou queixa tal lapso de 8 anos não foi atingido não há que se falar em prescrição em abstrato 2º atingindo a sentença condenatória fixada a pena em 1 ano de reclusão transitando em julgado para a acusação teremos a pena em concreto 3º a primeira providência é contar novamente o lapso prescricional retroativamente entre a data da sentença e a do recebimento da denúncia ou queixa como regra Se ocorrer a prescrição estamos lidando com a perda da pretensão punitiva pois o Estado não conseguiu concretizar a sanção antes de se completar o lapso previsto em lei Não importa que estejamos contando para trás já que antes não tínhamos a pena concreta e lidávamos com a imaginária pena máxima 4º caso a prescrição retroativa não tenha ocorrido resta tomar a pena em concreto e calcular quanto tempo levará para haver o trânsito em julgado para a defesa somente assim pode o Estado efetivamente aplicar a pena Desse modo começase da data da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou se esta recorrer e perder nesse caso seu recurso não teve o resultado de alterar a pena concreta devendo ser desconsiderado Ademais se o órgão acusatório obtiver triunfo no seu recurso mas não disser respeito a aumento considerável de pena de modo a alterar a faixa prescricional anterior continua a haver a prescrição intercorrente Seguese a contagem até o trânsito em julgado para a defesa como já afirmamos Esse é o tempo para os órgãos judiciários apreciarem o recurso da defesa o que se configura justo uma vez que a investigação tem um prazo o processo tem outro merecendo o recurso ter o seu Demorando demais a julgar em definitivo o caso perde o Estado o direito de punir Lembremos que com o advento da Lei 115962007 acresceuse no inciso IV do art 117 CP mais uma causa de interrupção da prescrição o acórdão condenatório recorrível Por isso havendo absolvição em primeira instância somente se interromperá o cômputo da prescrição iniciado com o recebimento da denúncia ou queixa diante de acórdão condenatório recorrível dando provimento a recurso do órgão acusatório 5º se ainda assim a prescrição não se deu é possível calcularse a partir daqui a possibilidade de perda do direito de executar a pena Iniciamos a contagem da data do trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação e seguimos 155 até o início do cumprimento da pena ou se houver reincidência A primeira interrupção é lógica pois o Estado começou a fazer valer a penalidade aplicada A segunda causa possível de interrupção decorre justamente das teorias da prescrição muitas delas apontando para a emenda do criminoso e para o esquecimento da sociedade Se ele delinquir novamente reincidindo é natural que não se tenha corrigido nem a sociedade pode esquecer tornandose viável o afastamento da prescrição e a execução da pena anterior Termos iniciais da prescrição Devemos dividir o início do prazo prescricional em dois âmbitos da pretensão punitiva e da pretensão executória O primeiro é disciplinado no art 111 do Código Penal o segundo no art 112 Primeiramente analisemos os marcos iniciais da prescrição da pretensão punitiva do Estado a data em que o crime se consumou art 111 I De acordo com a classificação dos crimes devese verificar qual a data da consumação materiais no dia em que houve o resultado naturalístico formais e de mera conduta na data da atividade omissivos próprios na data do comportamento negativo omissivos impróprios no dia do resultado naturalístico qualificados pelo resultado incluindo os preterdolosos na data do resultado naturalístico culposos na data do resultado naturalístico Nos crimes continuados vale a data da consumação de cada delito que o compõe Quanto aos delitos habituais embora com formato próprio devese contar a prescrição como se faz no crime permanente por analogia Tem início a prescrição da data da cessação da habitualidade Esta pode ser considerada encerrada tanto pela finalização das atitudes do agente quanto no instante em que há o ajuizamento de ação penal contra o autor do delito Quando houver dúvida quanto à data da consumação devese decidir sempre em favor do réu Ilustrando se um homicídio é cometido há muito tempo e quando se descobre o cadáver já não há condições de se apontar exatamente o dia em que houve o crime A perícia pode indicar aproximadamente a época da morte Se o fizer por exemplo mencionando ter sido entre janeiro e junho de determinado ano devese computar a prescrição a partir do dia 1º de janeiro e não do dia 30 de junho E se qualquer outro delito tiver sido cometido ilustrando ainda no ano de 1999 sem se poder precisar o dia ou o mês computase a prescrição a partir de 1º de janeiro de 1999 e não de 31 de dezembro desse ano Por vezes pode emergir a data da consumação por meio de depoimentos testemunhais não se sabendo ao certo qual o dia exato por exemplo de uma apropriação indébita O juiz forma a sua convicção pelo depoimento mais convincente em confronto com as demais provas Se for inviável pois cada testemunha aponta um dia diverso utilizase a data mais favorável ao réu É a prevalência do interesse do acusado atuando como princípio geral de direito penal e processo penal b no caso de tentativa da data em que cessou a atividade executória art 111 II Não há polêmica nessa hipótese pois o Estado já está em condições de investigar e denunciar o agente a partir do momento do seu último ato executório antes de ser interrompido contra sua vontade por terceiros c nos delitos permanentes da data em que cessou a permanência art 111 III Embora o crime permanente esteja consumado a partir de uma única ação ex sequestrar pessoa privandoa da sua liberdade o fato é que a subsequente omissão do agente ex não soltar a vítima após a privação da liberdade permite a continuidade da consumação pois a liberdade continua a ser cerceada Dessa maneira para não haver dúvida a respeito do início da prescrição estipulou o legislador que enquanto não cessada a permanência leiase a consumação não tem início a prescrição Eventualmente em caso de não haver cessação da permanência ex a vítima do sequestro não mais é localizada começase a contar a prescrição a partir do início do inquérito ou do processo pelo Estado d nos crimes de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamento do registro civil da data em que o fato se tornou conhecido art 111 IV Nesses delitos a prescrição corre da data em que o fato se tornou conhecido da autoridade competente para apurar e punir o infrator O conhecimento da autoridade pode darse de modo presumido quando o fato adquire notoriedade pelo uso aparente do documento falso por exemplo ou de modo formal apresentandose a notitia criminis A primeira posição é majoritária e nos crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes previstos no Código Penal ou em legislação especial da data em que a vítima completar 18 anos salvo se a esse tempo já houver sido proposta a ação penal art 111 V Destinase a coibir a impunidade gerada por delitos sexuais cometidos no seio familiar ou em ambiente privado quando a vítima se sente compelida a ocultar o que sofre Por isso se for molestada pelo genitor por exemplo tem a possibilidade de denunciálo ao completar 18 anos É certo que as provas podem ficar prejudicadas pelo decurso do tempo mas pelo menos abrese a possibilidade de apuração evitandose o decurso do prazo prescricional Excetuase a situação em que a ação penal contra o autor do crime já teve início pois não teria sentido obstar a prescrição quando o Estado já apura o crime Em seguida temos os marcos iniciais da prescrição da pretensão executória a do dia em que transita em julgado a sentença condenatória para a acusação art 112 I 1ª parte O início da prescrição da pretensão executória contra o Estado a partir do momento em que há o trânsito em julgado da decisão somente para a acusação é inconcebível pois ainda que se queira não há viabilidade para a execução da pena devendose aguardar o trânsito em julgado para a defesa Ora se não houve desinteresse do Estado nem inépcia para fazer o condenado cumprir a pena não deveria estar transcorrendo a prescrição da pretensão executória b do dia em que transita em julgado a decisão que revoga a suspensão condicional da pena ou o livramento condicional art 112 I 2ª parte Uma vez revogado o sursis ou o livramento condicional determinada a prisão é natural que tenha início o prazo prescricional pois o Estado tem um tempo certo para executar a pena Há decisões no entanto que preferindo não revogar o benefício antes de ouvir o condenado sustam o livramento condicional por exemplo até que ocorra a prisão Dessa forma somente após ser ouvido o sentenciado revogase o benefício caso as justificativas que apresente não sejam satisfatórias Tal postura é correta por um lado mas não se pode deixar de considerar que a prescrição tem início no instante em que houve a sustação do livramento pois o Estado não deve ter tempo indefinido para prender o condenado Outro ponto a merecer destaque referese ao sursis Sabemos que após a concessão do benefício feita na sentença condenatória somente se pode considerar o condenado em gozo do benefício após a audiência admonitória prevista no art 160 da Lei de Execução Penal transitada em julgado a sentença condenatória o juiz lerá ao condenado em audiência advertindoo das consequências de nova infração penal e do descumprimento das condições impostas O prazo fixado para a suspensão condicional da pena somente começa a correr a partir da aceitação das condições impostas e lidas pelo magistrado nessa audiência art 158 caput LEP Por isso caso o sentenciado não aceite o benefício porque é condicionado ou deixe de comparecer à audiência deve o juiz tornálo sem efeito A revogação somente ocorre se o sursis for aceito e posteriormente o condenado descumprir as condições Portanto caso seja considerado sem efeito o início da prescrição remonta à data do trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação c do dia em que se interrompe a execução exceto quando o tempo de interrupção deva computarse como cumprimento de pena art 112 II Ocorre quando o condenado deixa de cumprir a pena que lhe foi imposta porque foge do presídio ou colônia penal abandona o regime aberto ou deixa de seguir as restrições de direitos Excepcionalmente ainda que interrompida a execução o período da interrupção pode ser computado como cumprimento de pena é o que acontece quando o condenado adoece mentalmente sendo transferido para hospital de custódia e tratamento art 41 CP Aliás quando houver fuga ou for revogado o livramento a prescrição regulase pelo tempo que resta da pena art 113 CP O dispositivo prevê que pena cumprida é pena extinta de modo que não se pode computar para o cálculo prescricional a pena total do sentenciado mas tão somente o tempo restante Ex se foi condenado a 13 anos de reclusão cujo prazo prescricional se dá em 20 anos caso tenha cumprido 6 anos ocasião em que fugiu deverá ser recapturado em 12 anos prazo prescricional 156 dos 7 anos que faltam e não em 20 Causas suspensivas ou impeditivas da prescrição Denominase suspensão da prescrição a paralisação do seu curso sem perda do tempo já computado Portanto se recebida a denúncia após seis meses de trâmite processual ocorre a suspensão do processo por conta de uma questão prejudicial a ser solucionada na esfera cível congelase a prescrição nesse patamar tornando a correr a partir de seis meses quando o feito voltar a andar O Código Penal prevê apenas três hipóteses de impedimento a enquanto não for resolvida em outro processo questão prejudicial de que dependa o reconhecimento da existência do crime art 116 I b enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro art 116 II c depois de passada em julgado a sentença condenatória durante o tempo em que o condenado estiver preso por outro motivo art 116 parágrafo único As questões prejudiciais estão previstas nos arts 92 e 93 do Código de Processo Penal São obrigatórias isto é levam necessariamente à suspensão do feito criminal enquanto não se decide a questão em outro processo quando disserem respeito ao estado das pessoas art 92 CPP São facultativas podendo levar à suspensão do processo criminal até que se solucione questão em outro feito quando disserem respeito a qualquer outro tema art 93 CPP Lembremonos de que a questão prejudicial precisa estar conectada à prova da existência do crime e não de meras circunstâncias que o volteiam Ex se alguém estiver sendo processado por bigamia embora no foro cível esteja tramitando ação de anulação de um dos casamentos deve o magistrado suspender o feito criminal até a resolução da questão prejudicial Notese que nessa hipótese estáse discutindo a existência do delito de bigamia Por outro lado se alguém está sendo processado por tentativa de homicídio havendo a desconfiança de ser a vítima irmã do acusado não se suspende o feito para aguardar eventual processo cível que apure tal parentesco Afinal diz respeito a uma circunstância do crime agravante de delito cometido contra irmão e não quanto à existência As outras duas situações decorrem da lógica impossibilidade de fazer valer a sanção penal Se o acusado está preso no estrangeiro distante da jurisdição brasileira é preciso aguardar a sua soltura se está preso por outro motivo igualmente devese esperar que termine a pena ou prisão provisória para que se possa executar a outra pena aplicada Há outras causas impeditivas da prescrição a se for suspenso processo contra parlamentar atento à imunidade processual art 53 5º CF b durante o período de cumprimento da suspensão condicional do processo art 89 6º Lei 909995 c enquanto o processo está suspenso em virtude da citação por edital do réu art 366 CPP d enquanto se cumpre carta rogatória art 368 CPP PONTO RELEVANTE PARA DEBATE O limite temporal da suspensão da prescrição em face da suspensão do processo pela citação ficta do art 366 do CPP Se seguirmos fielmente o estabelecido em lei art 366 CPP não há um prazolimite para a suspensão da prescrição de modo que se poderia considerar o processo paralisado indefinidamente até que fosse o réu encontrado Entretanto assim fazendo estaríamos em verdade criando outra causa de imprescritibilidade o que não foi autorizado pela Constituição Federal Dessa forma o ideal é encontrar uma solução para o impasse Têm a doutrina e a jurisprudência adotado a seguinte postura o processo fica suspenso pelo prazo máximo em abstrato previsto para o crime conforme o previsto no art 109 em seguida retomase o curso da prescrição calculado pelo máximo da pena em abstrato previsto para o delito Por 157 isso um processo por homicídio por exemplo ficaria paralisado por 20 anos Depois teria início a prescrição que levaria outros 20 anos Essa tese encontra respaldo hoje na Súmula 415 do STJ O período de suspensão do prazo prescricional é regulado pelo máximo da pena cominada Causas interruptivas da prescrição Diversamente das causas suspensivas ou impeditivas da prescrição as interruptivas zeram todo o período já decorrido começando novamente a fluir art 117 2º CP Ex praticada a infração penal tem início o prazo prescricional caso tenha decorrido o período de dois anos e seis meses até o momento do recebimento da denúncia ou da queixa voltase à estaca zero retomandose o seu cômputo até a próxima causa de interrupção São causas interruptivas da prescrição da pretensão punitiva a recebimento da denúncia ou da queixa art 117 I CP O recebimento pode darse em 1ª ou 2ª instância neste último caso se houver provimento do recurso da acusação contra a rejeição do juiz afinal havendo pura rejeição da denúncia ou da queixa não se interrompe o prazo prescricional E se o recebimento ocorrer em 2ª instância prescindese do trânsito em julgado e não se leva em conta a interposição de embargos infringentes para a interrupção ter efeito O mesmo ocorre se o recebimento da peça acusatória for anulado posteriormente pois atos nulos não podem produzir efeitos especialmente negativos em relação ao réu Assim também o ensinamento de Antonio Rodrigues Porto Entendemos que sempre que seja declarada nulidade processual deixará de ter eficácia interruptiva a decisão atingida pela anulação o ato nulo é como se não tivesse existido Da prescrição penal p 72 Não se deve considerar para efeito de interrupção da prescrição a data constante da decisão de recebimento da denúncia ou da queixa mas sim a de publicação do ato em cartório Esta última confere publicidade ao ato e evita qualquer tipo de equívoco ou dubiedade Outro aspecto a ser considerado é a decisão de recebimento prolatada por juiz incompetente Ainda que anulada essa decisão de recebimento da denúncia ou da queixa dada por juiz incompetente somente se considera interrompida a prescrição caso se cuide de incompetência relativa Entretanto tratandose de incompetência absoluta a decisão não tem força para interromper o prazo prescricional No mesmo sentido Antonio Rodrigues Porto Da prescrição penal p 68 b pronúncia art 117 II CP No procedimento do júri antes de se levar o caso a julgamento pelo Tribunal Popular há uma instrução prévia conduzida por juiz togado que ao final considerando provados a existência do crime e os indícios suficientes de autoria deve pronunciar o réu A pronúncia é uma decisão interlocutória mista que põe fim à fase de formação da culpa e considerando admissível a acusação inaugura a fase de julgamento do mérito Havendo desclassificação da infração penal pelo Tribunal do Júri posteriormente ex de tentativa de homicídio para lesões dolosas a decisão de pronúncia continua sendo marco interruptivo da prescrição Nesse sentido está a Súmula 191 do STJ A pronúncia é causa interruptiva da prescrição ainda que o Tribunal do Júri venha a desclassificar o crime A impronúncia e a absolvição sumária por seu turno não têm o condão de interromper a prescrição c decisão confirmatória da pronúncia art 117 III CP Cuidase da decisão do tribunal que julgando recurso oferecido pelo réu contra a pronúncia confirma esta última Podese incluir nesta situação a hipótese de o tribunal pronunciar o réu anteriormente impronunciado ou absolvido sumariamente pelo juiz A razão de duas causas interruptivas no procedimento do júri explicase pela complexidade e pela longa duração que ele normalmente apresenta d publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis art 117 IV CP No caso da sentença computase a partir da publicação nas mãos do escrivão segundo art 389 do CPP Tratandose de acórdão vale como publicação o dia da sessão de julgamento pela Câmara ou Turma pois é o momento em que se torna pública a decisão tomada pelo Tribunal A sentença que impõe medida de segurança não serve para interromper a prescrição afinal não passa de uma sentença absolutória embora denominada imprópria Quanto ao acórdão confirmatório da decisão condenatória não foi compreendido na alteração legislativa trazida pela Lei 115962007 Logo nesse caso não se pode utilizálo para a interrupção da prescrição Olvidouse boa oportunidade para têlo incluído também como causa interruptiva da prescrição Não se poderia dizer que acórdão condenatório é o mesmo que acórdão confirmatório da condenação O acórdão condenatório está em contraposição à sentença absolutória de primeira instância Caso a decisão do colegiado simplesmente mantenha o que foi concretizado em primeiro grau é acórdão confirmatório embora substitua a sentença para efeito de cumprimento em execução O mesmo se diga do acórdão absolutório não serve para interromper a prescrição Se o juiz de primeiro grau condenar o réu mas o Tribunal o absolver esta última decisão é imprestável para servir de marco interruptivo Deveria o acórdão qualquer que fosse o seu conteúdo servir como marco interruptivo da prescrição tendo em vista que os recursos levam muito tempo para ser julgados atualmente Entretanto somente se incluiu o acórdão reformador da decisão absolutória cuja finalidade é condenar o réu pela primeira vez Quanto ao acórdão que agrava a pena como causa interruptiva da prescrição sempre houve três posições a serve para interromper a prescrição uma vez que traz novo patamar para a pena em concreto b não serve para interromper a prescrição tendo em vista não estar expressamente inserido no art 117 É a melhor posição a despeito de a primeira buscar sanar uma lacuna que já deveria ter sido corrigida e ser majoritária na jurisprudência c somente serve para interromper a prescrição se for não unânime portanto sujeito a embargos infringentes Esse ponto de divergência em nosso entendimento permanece pois o acórdão que confirma a condenação apenas elevando a pena não é propriamente a decisão condenatória Logo não se pode interpretar o conteúdo do art 117 IV do Código Penal em prejuízo do réu Aliás fosse para abranger qualquer acórdão bastaria a inserção como causa interruptiva da prescrição do acórdão sem a menção à sua essência condenatório recorrível como foi feito São causas interruptivas da prescrição da pretensão executória a início ou continuação do cumprimento da pena art 117 V CP Condenado definitivamente com trânsito em julgado para as partes expedese mandado de prisão quanto à pena privativa de liberdade ou mandado de intimação no tocante às restritivas de direitos Preso ou dando início à restrição do direito o Estado faz valer a sanção penal de modo que está interrompida a prescrição Se o condenado fugir da prisão ou deixar de cumprir a restrição imposta reiniciase o cômputo do prazo prescricional a ser novamente interrompido com a continuação do cumprimento da pena b reincidência art 117 VI CP Nos termos do art 63 do Código Penal torna se reincidente quem comete novo crime após já ter sido condenado com trânsito em julgado no Brasil ou no exterior por crime anterior Discutese entretanto exatamente em qual momento podese considerar interrompida a prescrição PONTO RELEVANTE PARA DEBATE A interrupção da prescrição pela prática de novo crime contagem do dia dos fatos ou da data do trânsito em julgado Há quem sustente que pelo princípio da presunção de inocência somente a data da condenação com trânsito em julgado pela prática do segundo delito pode fazer o juiz reconhecer a existência da reincidência Esta última posição não é a correta em nosso entendimento pois a lei é clara ao mencionar apenas reincidência que é o cometimento de outro crime depois de já ter sido condenado Ora ainda que se dependa da condenação definitiva para se ter certeza do marco interruptivo este se dá muito antes do trânsito em julgado da segunda condenação Confirase o magistério de Antonio 1571 Rodrigues Porto o réu será considerado reincidente quando passar em julgado a condenação pelo segundo crime mas o momento da interrupção da prescrição relativamente à condenação anterior é o dia da prática do novo crime e não a data da respectiva sentença A eficácia desta retroage para esse efeito à data em que se verificou o segundo delito Da prescrição penal p 89 Essa posição é a mais acertada uma vez que a reincidência não se verifica por força da sentença condenatória mas pela prática do novo crime depois de já ter sido condenado anteriormente A decisão judicial apenas vai declarar que o acusado é reincidente mas não vai constituílo como tal Comunicabilidade das causas interruptivas Quando houver o recebimento da denúncia ou da queixa a pronúncia a decisão confirmatória da pronúncia ou a sentença ou acórdão condenatórios recorríveis com relação a um dos coautores ou partícipes de um delito a interrupção se comunica a todos art 117 I a IV e 1º CP Significa que o Estado manifestou a tempo o seu interesse punitivo valendo com relação a todos os autores da infração penal Entretanto as causas dos incisos V e VI do art 117 do Código Penal são pessoais vale dizer se vários corréus são condenados e um deles foge é óbvio que a prescrição da pretensão executória só envolve a sua pessoa e não a dos demais que cumprem pena O mesmo se dá com a reincidência se todos estão foragidos é possível que um deles se torne reincidente mas não os demais O aditamento à denúncia ou queixa para incluir coautores ou partícipes serve para interromper a prescrição no tocante a todos inclusive com relação àquele que já estava sendo processado Não é a solução mais justa embora seja a fiel aplicação do disposto no art 117 1º I Se houver aditamento à denúncia ou queixa para incluir crime conexo o 16 recebimento implicará na interrupção da prescrição com relação a todos os crimes inclusive no tocante àqueles já constantes da peça acusatória original Isso significa que a título de ilustração se o réu estiver respondendo por furto já tendo decorrido seis meses da data do recebimento da denúncia caso haja aditamento para incluir delito conexo como a receptação haverá a interrupção novamente do prazo prescricional do delito de furto Mais uma vez devese ressaltar que embora não seja a solução ideal é a exata aplicação do disposto nesse artigo A PRESCRIÇÃO NO CONTEXTO DO CONCURSO DE CRIMES Dispõe o art 119 do Código Penal que no caso de concurso de crimes a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um isoladamente Apesar de serem somadas concurso material ou unificadas concurso formal ou crime continuado as penas para efeito de cumprimento quando se tratar do cálculo da prescrição devese tomar isoladamente cada delito Exemplo se o réu é condenado à pena total de 13 anos de reclusão 12 por um homicídio qualificado e 1 pela prática de furto simples verificando o juiz que entre a data do recebimento da denúncia e a data da sentença transcorreram 5 anos deve reconhecer a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva do furto prescrição retroativa mantendo somente a pena relativa ao homicídio Se o cálculo da prescrição fosse feito em conjunto a pena de 13 anos iria prescrever em 20 porém separandose o homicídio prescreve em 16 e o furto em 4 Outra ilustração havendo um concurso formal cuja pena foi fixada em quatro anos inicialmente com um acréscimo da metade resultando em seis anos a prescrição não se dará em 12 anos art 109 III mas em 8 art 109 IV Levamse em conta os quatro anos desprezandose o acréscimo que é decorrência dos outros crimes Melhor esclarecendo para a fiel aplicação do disposto no art 119 temos o seguinte a concurso material várias condutas resultam em vários crimes devendo ocorrer a soma das penas na sentença Quando estivermos lidando com a prescrição d a pena em abstrato não há qualquer problema pois as várias infrações estão descritas separadamente na denúncia razão pela qual devemos avaliar a data de cada uma delas aplicandose os marcos interruptivos da prescrição sempre isoladamente Ex descreve o Ministério Público a prática de um furto simples no dia 10 de março de 2000 um estelionato no dia 20 de abril de 2000 um furto qualificado no dia 5 de dezembro de 2000 em concurso material Temos três datas iniciais distintas para o cálculo da prescrição computandose até o recebimento da denúncia ou queixa Por outro lado quando na sentença o juiz condenar o réu por todas as infrações poderá fixar uma pena de quatro anos de reclusão 1 ano por furto simples 1 ano por estelionato 2 anos por furto qualificado Entretanto não se lança o montante de 4 anos na tabela do art 109 para o cálculo da prescrição retroativa ou da intercorrente e sim o prazo individual de cada uma Assim fazendo o furto e o estelionato tem por prescrição o prazo de 4 anos enquanto o furto qualificado o prazo de 8 anos b concurso formal significa a prática de uma só conduta provocando dois ou mais crimes devendose aplicar a pena do mais grave deles acrescida de um sexto até a metade Quando se calcular a prescrição em abstrato não há problema pois todas as infrações cometidas embora através de uma única ação ou omissão estão devidamente descritas na denúncia Tomase a data em que ocorreram e calculase individualmente a prescrição até o recebimento da denúncia ou da queixa e depois até a sentença condenatória Quando o juiz aplicar a pena para que se respeite o disposto no art 119 é preciso desprezar o aumento lançado em virtude do concurso formal Esse procedimento evita que levemos em conta para o cálculo prescricional um somatório de penas afinal o aumento deveuse à existência de mais de uma infração penal Ex condenado por furto qualificado e lesão grave em concurso formal a uma pena de dois anos e quatro meses de reclusão computase para o cálculo da prescrição apenas os dois anos desprezandose os quatro meses advindos do outro delito Logo a prescrição se dá em quatro anos e não em oito c crime continuado é a prática de várias condutas levando a vários resultados embora um delito possa ser considerado a continuação de outro por serem da mesma espécie e em face de circunstâncias de tempo lugar e modo de execução O juiz deve aplicar a pena de um deles o mais grave acrescida de um sexto até dois terços 17 18 Como se mencionou para o concurso formal quanto à prescrição da pena em abstrato não há problema pois cada infração penal está descrita separadamente na denúncia bastando tomar a data da consumação de cada uma e calcular os marcos interruptivos data do recebimento da denúncia ou queixa data da sentença etc Quando houver condenação a pena concreta será a de um dos delitos dois anos por exemplo acrescida da metade em razão dos demais chegando a três anos O prazo prescricional seria de oito anos considerados os três anos ocorre que seguindo o disposto no art 119 devese desprezar o aumento resultado dos demais delitos e levar em conta somente os dois anos motivo pelo qual a prescrição se dá em quatro Anotese nesse contexto o disposto pela Súmula 497 do STF Quando se tratar de crime continuado a prescrição regulase pela pena imposta na sentença não se computando o acréscimo decorrente da continuação PRESCRIÇÃO EM LEIS ESPECIAIS Devemse respeitar os prazos especiais previstos para a prescrição em leis extravagantes Exemplificando na Lei de Recuperação Judicial e Falência Lei 111012005 computase a prescrição de maneira específica art 157 O prazo prescricional relativo às obrigações do falido recomeça a correr a partir do dia em que transitar em julgado a sentença do encerramento da falência PRESCRIÇÃO E PERDÃO JUDICIAL Para quem considera a sentença concessiva do perdão judicial de natureza condenatória é possível considerar a prescrição da pretensão punitiva do Estado de modo a não deixar nenhum resquício no passado do réu Lembremos ser a posição hoje minoritária em face da Súmula 18 do STJ Há três posições a respeito a o prazo da prescrição ocorre em 2 anos que é o mínimo previsto para qualquer delito b o prazo da prescrição deve ser calculado pelo mínimo da pena que poderia ser aplicado em abstrato ao crime c o prazo da prescrição deve ser calculado pelo máximo da pena que poderia ser aplicado em abstrato ao crime Parecenos a terceira posição a ideal equiparandose aos demais delitos ou seja enquanto não há pena concreta aplicada regulase a prescrição pelo máximo em abstrato previsto para o crime SÍNTESE Extinção da punibilidade é o desaparecimento da pretensão punitiva ou executória do Estado em razão de determinados obstáculos previstos em lei por razões de política criminal O rol do art 107 do Código Penal é apenas exemplificativo existindo várias outras causas em normas da Parte Especial e das leis penais especiais Momentos de ocorrência se a causa de extinção da punibilidade se der antes do trânsito em julgado da sentença condenatória afeta a pretensão punitiva do Estado afasta a pena e todos os seus efeitos secundários se a causa ocorrer depois do trânsito em julgado afeta a pretensão executória do Estado afasta a pena mas mantém todos os efeitos secundários Morte do agente significa que a morte tudo resolve não tendo mais sentido o prosseguimento do processo pois a pena não pode passar da pessoa do delinquente Anistia é a clemência do Estado voltada ao esquecimento de fatos considerados criminosos concedida pelo Poder Legislativo por meio de lei Indulto coletivo é a clemência do Estado voltada aos condenados concedida pelo Presidente da República por decreto tendo por finalidade perdoar o restante da pena ou parte dela com vista em regra à política de esvaziamento do cárcere Indulto individual graça é a clemência do Estado voltada a um condenado determinado concedida pelo Presidente da República por decreto tendo por finalidade perdoar o restante da pena ou parte dela levando em consideração o mérito pessoal do sentenciado ou um possível erro judiciário Abolitio criminis significa que o Estado por lei deixa de considerar crime determinada conduta possibilitando a aplicação retroativa dos benefícios da lei nova abrangendo réus processados e condenados Quanto àqueles que já cumpriram pena o efeito da abolitio criminis é apagar o registro da condenação da folha de antecedentes Decadência é a perda do direito de ingressar com ação penal privada em face do decurso de tempo normalmente estipulado em seis meses contados da data em que o ofendido souber quem é o autor do crime Pode darse decadência igualmente quanto ao direito de representar no contexto da ação pública condicionada Perempção é a perda do direito de prosseguir na ação penal privada tendo em vista o descaso com que o querelante a conduz Renúncia ao direito de queixa significa a desistência do ofendido de dar início à ação penal contra o agressor nos delitos de ação privada É ato unilateral não dependente da concordância do autor da infração penal Perdão significa a desistência do ofendido de prosseguir na ação penal privada É ato bilateral dependente da concordância do autor da infração penal Retratação é o ato de desdizerse voltar atrás e narrar outra versão dos fatos que pode representar benefício à vítima ou ao Estado Admitese retratação nos crimes de calúnia ou difamação bem como no falso testemunho ou falsa perícia Perdão judicial é a clemência do Estado concedida pelo juiz levando em consideração as hipóteses expressamente previstas em lei Prescrição é a perda do direito do Estado de punir ou executar a pena em razão do decurso do tempo tornando inútil a aplicação da sanção penal seja porque a sociedade esqueceuse do fato seja porque o criminoso de algum modo modificou seu comportamento ou expiou sua culpa Prescrição da pena em abstrato tratase da consideração da pena máxima prevista abstratamente para o delito em relação ao cálculo da prescrição enquanto não se obtém a pena concreta fixada na sentença Prescrição da pena em concreto levase em conta a pena fixada pelo juiz com trânsito em julgado pelo menos para a acusação para o cálculo a prescrição retroativa ou intercorrente bem como para a prescrição da pretensão executória Prescrição da pretensão punitiva é a perda do direito de punir do Estado não remanescendo a pena nem os seus efeitos secundários Ocorre antes do trânsito em julgado de sentença condenatória Prescrição da pretensão executória é a perda do direito de executar a sanção penal não subsistindo a pena mas somente os seus efeitos secundários Ocorre depois do trânsito em julgado da sentença condenatória Prescrição retroativa é a prescrição da pretensão punitiva do Estado com base na pena concreta tomando por base o prazo anterior à própria sentença condenatória tendo por termo inicial o recebimento da denúncia ou queixa Prescrição intercorrente é a prescrição da pretensão punitiva do Estado com base na pena concreta tomando por base o período que medeia a sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou se improvido seu recurso e o trânsito em julgado para defesa ESQUEMAS FORMAS DE CLEMÊNCIA DO ESTADO ANISTIA INDULTO COLETIVO INDULTO INDIVIDUAL OU GRAÇA PERDÃO JUDICIAL CONCESSÃO Congresso Nacional Pres da República Pres da República Juiz de Direito ou Tribunal MEIO lei decreto decisão sentença ou acórdão ABRANGÊNCIA fatos considerados criminosos condenados em número indeterminado condenado específico indicado ou réu FORMAS E CONDIÇÕES geral ou parcial inserido ou limitada condicionado ao indulto condicionado total ou parcial total ou parcial NATUREZA JURÍDICA excluente de tipicidade excluente de punibilidade excluente de punibilidade PARTICULARIDADES b possui efeito ex tunc e agrega efeito de condenação bem como determinados registros na folha de antecedentes a Podem ocorrer antes da condenação definitiva ou haja pelo menos trânsito em julgado para a acusação ou depois fora mais comum e b depende do juiz dizendo que ocorre a pena suspensa ficando a condição para o reintegro ao instrumento do poder punitivo que é a preferência dos juízes c Só vedadas a crimes hediondos e equiparados Há polímera doutrinária quanto ao total mesmo que condicional Ver a nota 12 do art 107 do CP Comentado ou v item 6 Cap XXXV do Manual de Direito Penal Nas notas 13 a 18 do art 107 do CP Comentado ou v itens 7 e 8 Cap XXXV do Manual de Direito Penal TABELA DE PRAZOS PRESCRICIONAIS LAPSOS PRESCRICIONAIS E CAUSAS INTERRUPTIVAS DA PRESCRIÇÃO LAPSOS PRESCRICIONAIS DA PRESCRIÇÃO RETROATIVA LEVANDOSE EM CONTA A PENA EM CONCRETO ART 110 1º LAPSOS PRESCRICIONAIS DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE LEVANDOSE EM CONTA A PENA EM CONCRETO ART 110 1º LAPSO DA SUSPENSÃO DA PRESCRIÇÃO ART 116 DATA DO FATO 1 3 prazo de cômputo da prescrição 1 ano e 6 meses desprezandose os 2 anos lapsos 2 em que o processo ficou suspenso Paralisase a contagem da prescrição 2 período de tempo em que a prescrição não corre 6 meses 2 anos 1 ano Recebimento da denúncia ou queixa Despacho do juiz suspendendo o curso do processo para aguardar o julgamento de questão prejudicial no cível art 116 I Despacho do juiz determinado o prosseguimento do feito criminal Publicação da sentença ou acórdão condenatórios recursíveis PARTE ESPECIAL Introdução à Parte Especial Os comentários à Parte Especial do Código Penal que compõem este Manual foram elaborados em projeto gráfico diferenciado contendo os tipos penais incriminadores e suas peculiaridades Sabemos que o estudo da Parte Geral onde estão inseridos os fundamentos do Direito Penal é essencial e principal motivo pelo qual a primeira parte da obra foi construída em diferente formato O estudante ao analisar cada tipo penal da Parte Especial encontrará todos os dados elementares de sua estrutura Os conceitos mais detalhadamente desenvolvidos dizem respeito a particularidades do tipo que portanto não se encontram na Parte Geral Outras definições no entanto são encontradas na primeira parte Exemplificando na elaboração da classificação do delito de homicídio art 121 basta mencionar que se trata de um crime comum material de forma livre comissivo como regra instantâneo de dano unissubjetivo e plurissubsistente pois o leitor já se dedicou em capítulo específico da primeira parte do Manual ao estudo do tema referente à classificação dos crimes Otimizar o estudo da Parte Especial com os tipos penais nela constantes é o objetivo primordial deste novo projeto textualgráfico e da concentração das informações Título I Capítulo I Dos Crimes contra a Vida Homicídio Art 121 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo Qualquer pessoa com qualquer condição de vida saúde posição social raça sexo estado civil idade convicção filosófica política ou religiosa ou orientação sexual ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico A vida humana ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material A pessoa que sofreu a agressão ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Matar eliminar a vida e alguém pessoa humana Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Lembremos que a história do homicídio é no fundo a mesma história do direito penal Com efeito em todos os tempos e civilizações e em distintas legislações a vida do homem foi o primeiro bem jurídico tutelado antes que os outros desde o ponto de vista cronológico e mais que os restantes tendo em conta a importância dos distintos bens cf Ricardo Levene El delito de homicídio p 17 Ainda sob o prisma histórico vale mencionar a lição de João Bernardino Gonzaga A vida humana sempre encontrou proteção em todos os povos por mais primitivos que fossem A ordem social de qualquer comunidade lhe dispensa tutela e em tempo algum se permitiu a indiscriminada prática de homicídios dentro de um grupo O direito penal indígena À época do descobrimento do Brasil p 133 Elemento subjetivo do tipo específico Não há ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ou a culpa conforme o caso ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum material de forma livre comissivo como regra instantâneo de dano unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa Admissível Espécies Doloso simples caput com pena de reclusão de 6 a 20 anos doloso com causa de diminuição de pena 1º doloso qualificado 2º doloso com causa de aumento de pena 4º parte final 6º culposo simples 3º culposo com causa de aumento de pena 4º primeira parte Particularidade Admite perdão judicial na forma culposa 5º Se as consequências do crime atingirem o agente de forma tão contundente a ponto de ser desnecessária a aplicação de pena aplicase o perdão julgandose extinta a punibilidade Essas consequências podem ser físicas ex deixar o agente deficiente físico ou mental ou emocionais ex dar causa à morte do próprio filho Momento consumativo Ocorre com a morte encefálica que acarretará inexoravelmente a cessação das funções circulatória e respiratória Meios de execução Por ser crime de forma livre comporta mecanismos diretos fortes o suficiente para por si sós provocarem a morte como por exemplo desferir tiros de arma de fogo contra o ofendido indiretos dependentes de outro instrumento como instigar um louco a matar a vítima materiais atingem a integridade física de forma mecânica química ou patológica morais atuam através da produção de um trauma no ofendido como a geração de um enfarte decorrente de uma grave ofensa Causas de diminuição de pena é o impropriamente denominado homicídio privilegiado consultar o conceito de privilégio no capítulo XXV item 81 a relevante valor social ou moral relevante valor é algo importante ou de elevada qualidade patriotismo lealdade fidelidade amor paterno ou materno etc Na ótica social esses valores envolvem interesse de ordem geral ou coletiva matar o traidor da pátria Na visão moral os valores concentramse em interesse particular ou específico matar o traficante que viciou seu filho b domínio de violenta emoção logo em seguida a injusta provocação da vítima emoção é a excitação de um sentimento amor ódio rancor Se o agente está dominado fortemente envolvido pela violenta forte ou intensa emoção excitação sentimental justamente porque foi antes provocado injustamente sem razão plausível pode significar como decorrência lógica a perda do autocontrole que muitos têm quando sofrem qualquer tipo de agressão sem causa legítima Desencadeado o descontrole surge o homicídio Síntese ambas as hipóteses levam à diminuição da pena de um sexto a um terço porque representam menor culpabilidade reprovação ou censura Qualificadoras geram pena de reclusão de 12 a 30 anos a motivo torpe dentre os quais a paga ou promessa de recompensa torpe é atributo do que é repugnante indecente ignóbil logo provocador de excessiva repulsa à sociedade ex o traficante elimina o rival para dominar o comércio de drogas em determinada região Dentre vários outros motivos desse naipe enumeraramse no tipo penal dois paga receber prêmio ou promessa de recompensa ter expectativa de receber prêmio Cuidase nestes últimos dois casos de peculiar forma de homicídio cometido por mercenário b motivo fútil significa que a causa fomentadora da eliminação da vida alheia calcouse em elemento insignificante se comparado ao resultado provocado Portanto é a flagrante desproporção entre o motivo e o resultado obtido Ex matar o dono do bar porque se recusou a vender bebida fiado c emprego de meio insidioso cruel ou que provoque perigo comum tais como veneno fogo explosivo asfixia ou tortura meio insidioso é o enganoso constituindo o veneno típica forma de ação camuflada do agente meio cruel é o gerador de sofrimento desnecessário à vítima representado tanto por algumas espécies de veneno que matam de modo agônico como pelo fogo gerador de queimaduras bastante doloridas além da tortura suplício extremo que poderíamos visualizar como a forma pura da crueldade e da asfixia supressão da respiração por qualquer meio como exemplificando enforcamento esganadura e estrangulamento constituindo sofrimento atroz meio que provoca perigo comum é o construtor de cenário extenso o suficiente para atingir terceiros além da vítima Tipicamente representado pela explosão de uma bomba ou artefato similar também pode ser simbolizado pelo emprego de fogo desde que sua expansão seja vasta e temível de se concretizar d recurso que dificulte ou torne impossível a defesa da vítima consubstanciado como exemplos na traição emboscada e dissimulação quando o agente aborda o ofendido de maneira inesperada gera um contexto próprio para a aplicação desta qualificadora pois a defesa é dificultada ou até mesmo impossível A surpresa é normalmente aquilo que é imprevisível Formas disso são a traição investida do agente por trás da vítima que nem mesmo vê o algoz a emboscada ficar à espreita aguardando a passagem inocente da vítima e a dissimulação apresentarse pela frente da vítima mas ocultando sua verdadeira intenção e simulando gestos opostos à agressão iminente Lembremos que a surpresa é o gênero que dá origem às demais espécies retratadas no inciso IV do 2º Mas não é qualquer surpresa uma vez que todo ataque tem um toque de inesperado até para que dê certo Cuidase nesse cenário da surpresa autenticamente imprevisível impossível de calcular prognosticar imaginar Ex a esposa aguarda o marido dormir para matálo sem que tivesse havido qualquer desentendimento sério anterior entre ambos e torpeza particular conexa a outro delito criou a lei uma situação de peculiar repugnância consistente na atuação do agente com o fim de assegurar garantia de que dê certo a execução desenvolvimento dos atos de realização da empreitada criminosa ocultação encobrimento do fato impunidade evitar o castigo a punição do autor ainda que o fato seja conhecido ou vantagem lucro obtido de outro crime Ex matar a pessoa que o viu cometendo um roubo anteriormente somente para ter certeza de que não irá testemunhar f contra a mulher por razões da condição de sexo feminino denominado pelo título inserido pelo próprio legislador feminicídio tratase da eliminação da vida da mulher que sempre foi tutelada pelo Direito Penal na forma do homicídio Em verdade não significa o termo homicídio apenas eliminar a vida do homem mas do ser humano vivente no Planeta Terra Porém diversas normas foram editadas ao longo do tempo com o exclusivo objetivo de conferir maior proteção à mulher em face da nítida opressão enfrentada quando em convívio com alguém do sexo masculino como regra Culturalmente em várias partes do mundo a mulher é inferiorizada sob diversos prismas Pior ainda quando é violentada e até mesmo morta em razão de costumes tradições ou regras questionáveis sob a aura dos direitos humanos fundamentais No Brasil verificase uma subjugação da mulher no nível cultural que resvala em costumes e tradições Constitucionalmente todos são iguais perante a lei Essa afirmação normativa não mais bastava tendo em vista que as mulheres continuavam a sofrer dentro de seus lares principalmente inúmeras formas de violência física e psicológica Adveio a Lei 113402006 Lei Maria da Penha contendo normas explicativas programáticas e determinadas com o fito de tutelar de maneira mais eficiente a condição do sexo feminino em particular nos relacionamentos domésticos e familiares O feminicídio é uma continuidade dessa tutela especial considerando homicídio qualificado e hediondo a conduta de matar a mulher valendose de sua condição de sexo feminino vide o ponto relevante para debate abaixo Tratase de uma qualificadora objetiva pois se liga ao gênero da vítima ser mulher Não aquiescemos à ideia de ser uma qualificadora subjetiva como o motivo torpe ou fútil somente porque se inseriu a expressão por razões de condição de sexo feminino Não é essa a motivação do homicídio O agente não mata a mulher porque ela é mulher mas o faz por ódio raiva ciúme disputa familiar prazer sadismo enfim motivos variados que podem ser torpes ou fúteis podem inclusive ser moralmente relevantes Sendo objetiva pode conviver com outras circunstâncias de cunho puramente subjetivo Exemplificando podese matar a mulher no ambiente doméstico por motivo fútil em virtude de uma banal discussão entre marido e esposa incidindo duas qualificadoras ser mulher e haver motivo fútil Essa é a real proteção à mulher com a inserção do feminicídio Do contrário seria inútil Fosse meramente subjetiva ou até objetivosubjetiva como pretendem alguns considerarseia o homicídio suprailustrado como feminicídio apenas E o motivo do agente Seria desprezado por completo O maridocompanheironamorado mata a mulher porque se sente mais forte que ela o que é objetivo mas também porque discutiu por conta de um jantar servido fora de hora por exemplo É essa a lógica adotada pela Lei Maria da Penha Punese a lesão corporal contra a mulher dentro do lar como lesão qualificada art 129 9º CP independentemente do motivo Aliás se for torpe por exemplo acrescentase a agravante lesionou a mulher para receber o valor de um seguro qualquer ilustrando Sob outro aspecto a qualificadora é objetiva permitindo o homicídio privilegiadoqualificado O agente mata a mulher em virtude de violenta emoção seguida de injusta provocação da vítima O companheiro surpreende a companheira tendo relações sexuais com o amante em seu lar na frente dos filhos pequenos Violentamente emocionado elimina a vida da mulher porque é mais forte condição objetiva mas o faz porque ela injustamente o provocou Podem os jurados levado o caso a julgamento reconhecer tanto a qualificadora de crime contra a mulher como a causa de diminuição do 1º do art 121 PONTO RELEVANTE PARA DEBATE Como analisar a condição de sexo feminino no feminicídio A inserção dessa expressão parece indicar tratarse de uma nova motivação para matar razão pela qual a qualificadora introduzida no inciso VI do 2º do art 121 seria subjetiva Assim sendo não conviveria com as qualificadoras dos incisos I II e V Essa expressão diz respeito ao fundamento de criação do feminicídio Seria simples demais colocar no inciso V I apenas contra a mulher Afinal o caput matar alguém já previa isso O termo alguém envolve o homem e a mulher em suma o ser humano pouco importando a sua condição sexual idade posição social etc Viuse o legislador conduzido a fundamentar a opção normativa de uma nova qualificadora na esteira nítida de conferir maior proteção à mulher por ser do sexo feminino vale dizer a pessoa que em virtude de sua inferioridade de força física de sua subjugação cultural de sua dependência econômica de sua redução à condição de serviçal do homem seja marido companheiro namorado é a parte fraca do relacionamento doméstico ou familiar Esse é o prisma do feminicídio matar a mulher por razões da condição de sexo feminino Matar o mais fraco algo francamente objetivo Voltamos ao argumento anterior O homem mata ou lesiona a mulher porque se sente e é na maioria imensa dos casos mais forte Mas seu motivo não é esse mata porque acha que ela o traiu mata porque quer livrarse do relacionamento mata porque é extremamente ciumento mata até porque foi injustamente provocado O agente pode ser outra mulher num relacionamento homossexual ao matar a outra mulher porque ela é a parte fraca da relação também responde por feminicídio Observese que nessa hipótese a mulher mais forte que mata a mais fraca não o faz porque ela é do sexo feminino mas porque tem ciúme e o relacionamento deteriorouse por exemplo Assim a qualificadora contra a mulher por razões de condição de sexo feminino é o fiel espelho em continuidade da Lei Maria da Penha Conferese maior tutela à mulher porque ela é o sexo fragilizado nas relações domésticas e familiares Imaginese que o agente mate a mulher porque é misógino O motivo pode ser considerado torpe ódio às mulheres e ainda é aplicável a qualificadora de eliminar a vida da mulher porque ela é o sexo frágil física e culturalmente frágil Aliás esse foi um dos focos de debate da Lei 113402006 seria ela inconstitucional pois confere maior proteção à mulher que ao homem Chegouse majoritariamente à conclusão que não pois se está tutelando desigualmente os desiguais É o fundamento de várias outras leis que protegem deficientes físicos ou mentais tutelam pessoas em virtude de raça religião etc Por certo a lei não é constituída de exceções mas de regras gerais Quando se idealizou a agravante de crime praticado contra criança enfermo mulher grávida ou idoso estáse focando a maioria esmagadora das hipóteses de evidente covardia do agente mais forte em face de pessoas com dificuldade de defesa Porém na prática exceções podem emergir Imaginese um crime de estelionato praticado contra mulher grávida no início da gravidez A mulher ainda está trabalhando normalmente e é ludibriada pelo estelionatário que pode até saber de sua gestação Não há nenhum nexo causal entre o crime e a condição física da gestante razão pela qual inexiste motivo para aplicar a agravante O mesmo pode ocorrer no cenário do feminicídio desde que se prove que a vítima mulher não se encontrava em condição de inferioridade sob nenhum prisma Afinal as qualificadoras objetivas também comportam debate e controvérsia desferir 40 facadas na vítima é um meio cruel Depende do caso concreto somente para dar um exemplo O mesmo raciocínio se aplica ao feminicídio Confirase também a respeito o 2ºA inserido no art 121 considerase que há razões de condição de sexo feminino quando o crime envolve I violência doméstica e familiar II menosprezo ou discriminação à condição de mulher É exatamente o que defendemos linhas anteriores demonstrando o caráter objetivo dessa qualificadora g contra autoridade ou agente descrito nos arts 142 e 144 da Constituição Federal integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública no exercício da função ou em decorrência dela ou contra seu cônjuge companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau em razão dessa condição há muito se debatia no Brasil uma especial tutela aos agentes estatais que lidam com a segurança do País O crescimento visível do crime organizado e seus atentados contra agentes policiais além de outros fizeram com que houvesse o acréscimo dessa qualificadora ao homicídio Lei 131422015 Haveria desigualdade nessa previsão A vida do agente estatal é mais relevante do que outras vidas humanas As respostas são negativas Tratase desigualmente os desiguais como se fez na inclusão do feminicídio consagrandose o princípio da isonomia Quem coloca a segurança pessoal em risco porque exerce função específica para garantia da paz social deve merecer maior respeito visto representar a própria figura do Estado Há situações similares de aumentos de pena em outros países quando policiais são agredidos por criminosos Além do homicídio foram incluídas como crimes hediondos a lesão gravíssima e a lesão seguida de morte contra esses agentes e seus parentes nos termos do art 1º I e IA da Lei 807290 com a redação dada pela Lei 131422015 As vítimas em potencial estão destacadas a art 142 CF são os integrantes das Forças Armadas As Forças Armadas constituídas pela Marinha pelo Exército e pela Aeronáutica são instituições nacionais permanentes e regulares organizadas com base na hierarquia e na disciplina sob a autoridade suprema do Presidente da República e destinamse à defesa da Pátria à garantia dos poderes constitucionais e por iniciativa de qualquer destes da lei e da ordem Em tese não haveria necessidade dessa previsão pois Exército Marinha e Aeronáutica só são acionados em casos excepcionais especialmente de guerra externa ingressandose então no contexto do Código Penal Militar que nada tem a ver com o Código Penal ou com a Lei dos Crimes Hediondos No entanto sabese que no Brasil integrantes das Forças Armadas são eventualmente convocados à atividade de segurança pública como já ocorreu no Rio de Janeiro Assim sendo podem seus soldados ser vítimas de marginais que ferindoos cometem delito hediondo b art 144 CF são os integrantes das polícias A segurança pública dever do Estado direito e responsabilidade de todos é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio através dos seguintes órgãos I polícia federal II polícia rodoviária federal III polícia ferroviária federal IV polícias civis V polícias militares e corpos de bombeiros militares c integrantes do sistema prisional carcereiros agentes de segurança etc componentes de uma categoria de servidores sempre exposta a agressões pois lidam diretamente com os presos provisórios e condenados d integrantes da Força Nacional de Segurança Pública Naturalmente o crime há de estar ligado ao exercício da sua função ou por causa dela pois não teria sentido conferir um conteúdo mais grave à infração penal cometida em situações particulares desprovidas de utilidade pública Exemplo se ocorrer um crime passional cuja vítima é um delegado não se aplica ao agente o previsto nesta Lei Abrangese ainda o cônjuge companheiro ou parente do servidor pois a criminalidade pode voltarse contra entes queridos ao funcionário ligados Entretanto assim como no feminicídio parecenos tratarse de qualificadora de natureza objetiva Matar o agente policial sabendo o agente dessa condição dolo abrangente configura a qualificadora Pode ser uma morte por motivo torpe vingandose de uma apreensão de drogas anteriormente feita pelo policial incidindo então as duas qualificadoras uma objetiva e outra subjetiva Eventualmente em troca de tiros buscando o criminoso garantir a sua liberdade fugindo à prisão a morte do agente policial qualifica o homicídio embora não se possa apontar o motivo fútil ou torpe A agressão contra os parentes do agente estatal deve decorrer em virtude desta última condição constituindo igualmente uma qualificadora objetiva Os motivos para o homicídio do parente podem ser avaliados fútil torpe para assegurar a impunidade do crime anterior etc independentemente disso Causas de aumento de pena Para o homicídio doloso forma simples ou qualificada são aplicáveis duas causas para a elevação da pena em um terço demonstrativas da maior culpabilidade do agente por ter agido com insensibilidade moral e covardemente tendo por vítimas o maior de 60 anos e o menor de 14 Acrescentase pela Lei 127202012 outra causa de aumento de 13 até a metade se o crime for cometido por milícia privada sob o pretexto de prestação de serviço de segurança ou por grupo de extermínio Inseriuse por força da Lei 131042015 no 7º o aumento de 13 até a metade à pena do feminicídio se o crime for praticado durante a gestação ou nos três meses posteriores ao parto inciso I Quanto à gravidez ou pósparto o objetivo desta causa de aumento não leva em conta a condição de sexo feminino típica circunstância da qualificadora do inciso VI do 2º supra pois o enfoque é a maior fragilidade da mulher gestante ou parturiente Tanto é verdade que existe a agravante de crime contra mulher grávida art 61 II h CP separada da agravante de crime contra mulher art 61 II f CP Protegese ainda o ser em gestação elevandose a pena do agente que mata a mulher grávida pois ocorrerá o aborto Em suma a gestante ou parturiente vítima de feminicídio faz com que o autor desde que ele saiba dolo direto ou eventual dessa condição da mulher responda com o aumento de 13 até a metade O grau de elevação deve guardar correspondência ao caso concreto e não ao número de causas de aumento vale dizer conceder 13 quando apenas um inciso é preenchido aplicar metade quando os três incisos estiverem presentes O importante é a fundamentação da situação efetivamente ocorrida O juiz pode fixar o aumento da metade se o agente mata a gestante no final da gravidez provocando o aborto de gêmeos por exemplo Ou conceder apenas um terço quando no início ou ainda quando no pósparto não afeta o recémnascido A Lei 137712018 modificou a redação dos incisos II e III do 7º acrescentando o inciso IV In verbis II contra pessoa menor de 14 catorze anos maior de 60 sessenta anos com deficiência ou portadora de doenças degenerativas que acarretem condição limitante ou de vulnerabilidade física ou mental III na presença física ou virtual de descendente ou de ascendente da vítima IV em descumprimento das medidas protetivas de urgência previstas nos incisos I II e III do caput do art 22 da Lei nº 11340 de 7 de agosto de 2006 No tocante à condição da vítima a parte referente à pessoa menor de 14 criançaadolescente e maior de 60 idoso já consta como causa de aumento no 4º do art 121 in fine Foi novamente incluída no 7º agora com referência exclusiva ao feminicídio Há basicamente duas razões para tanto a evitase qualquer tentativa de argumentação de que estaria afastada aquela causa de aumento do 4º quando se tratasse especificamente do feminicídio visto não ter sido reproduzida no 7º b permite que o legislador conceda ao julgador uma margem maior de aumento enquanto a causa de aumento do 4º menciona apenas um terço esta elevação pode atingir de 13 até a metade Não é preciso dizer que a mulher menor de 14 anos idade utilizada como padrão para o início da vida sexual livre e a idosa são mais frágeis em virtude da idade assim como a pessoa deficiente O parâmetro do aumento segue a forma do caso concreto ex criança em tenra idade sem nenhuma possibilidade de defesa deve gerar um aumento maior pessoa muito idosa igualmente Associouse nesse inciso II a vítima portadora de doenças degenerativas que acarretem condição limitante ou de vulnerabilidade física ou mental Cuidase de pessoa equiparada para fins de defesa frágil à criança ao idoso ou ao deficiente Quando o feminicídio é praticado na presença de descendente ou de ascendente da vítima e não são poucos infelizmente essa circunstância era tratada no âmbito das circunstâncias judiciais do art 59 do Código Penal especificamente no que se refere às consequências do delito Passa agora a contar com uma causa de aumento específica incluindo os ascendentes da vítima que também podem sofrer um trauma A presença implica visualização do momento da conduta lesiva geradora da morte Não envolve por óbvio o momento do resultado morte pois este pode darse muito tempo depois da agressão O grau da elevação obedece o caso concreto como a efetiva prova de que o descendente ou ascendente sofreu um trauma visível e medicamente atestado em face da violência presenciada provocando um aumento maior A modificação introduzida pela Lei 137712018 concentrouse na forma em que se dá a presença podendo ser física no mesmo ambiente estão agente vítima e espectador ascendente ou descendente ou virtual acompanhase o crime por meio de visualização concretizada pela Internet ou qualquer outro modo de exibição em tempo real Finalmente criando o inciso IV faz com que o julgador eleve a pena do autor do feminicídio que agrediu a vítima justamente no momento em que se encontrava sob proteção estatal demonstrando assim maior ousadia e desrespeito às regras jurídicas Aponta o referido inciso IV as seguintes medidas protetivas de urgência art 22 I suspensão da posse ou restrição do porte de armas com comunicação ao órgão competente nos termos da Lei nº 10826 de 22 de dezembro de 2003 II afastamento do lar domicílio ou local de convivência com a ofendida III proibição de determinadas condutas entre as quais a aproximação da ofendida de seus familiares e das testemunhas fixando o limite mínimo de distância entre estes e o agressor b contato com a ofendida seus familiares e testemunhas por qualquer meio de comunicação c frequentação de determinados lugares a fim de preservar a integridade física e psicológica da ofendida Forma culposa Se o homicídio for cometido por imprudência negligência ou imperícia aplica se pena de detenção de um a três anos Causa de aumento de pena no homicídio culposo Prevêse a elevação da pena em um terço se houver a inobservância de regra técnica de profissão arte ou ofício ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima não procura diminuir as consequências do seu ato ou foge para evitar a prisão em flagrante Em análise a inobservância de regra técnica de profissão arte ou ofício pensamos ser inadequada e consequentemente inaplicável essa modalidade de causa de aumento porque se confunde nitidamente com a própria conceituação de imperícia que é a falta de conhecimento suficiente para exercer determinada profissão arte ou ofício Tem sido considerada por parte da doutrina como inaplicável sob pena de se gerar o condenável bis in idem dupla punição pelo mesmo fato Aquele que não observa regra técnica obrigatória de sua profissão arte ou ofício é sem dúvida um leviano um imperito o que serve para configurar a culpa mas não para elevar a pena b omissão de socorro por tratarse de crime culposo no qual o agente não quer o resultado é justo que seja mais severamente punido por ter demonstrado insensibilidade ao recusarse a socorrer a vítima pessoa que não desejou atingir O mínimo que se espera é a prestação de solidariedade nesse momento Punese a conduta leviana do agente que provocando dano involuntário deixa de prestar o socorro eticamente exigível c não procurar diminuir as consequências do seu ato novamente lembremos que a agressão no contexto do homicídio culposo gerou resultado não desejado motivo pelo qual o que se espera do agente é ainda que não possa socorrer por qualquer razão ex está ameaçado de linchamento e deve deixar o local precisa buscar alguma atitude solidária para amenizar o mal causado ex procurando a vítima no hospital e prestandolhe imediato auxílio financeiro ou amparo moral d fuga da prisão em flagrante esse motivo segundo nosso entendimento é inconstitucional não merecendo aplicação Qualquer pessoa tem o direito de evitar a sua própria prisão como tem o direito ao silêncio e a não produzir prova contra si mesmo Perdão judicial Permitese que o juiz afaste a punibilidade do crime de homicídio culposo não aplicando a pena se as consequências do crime atingirem o próprio agente de maneira tão grave que a sanção se torne desnecessária O agente pode ser afetado física sofrer lesões graves por exemplo de difícil cura ou tratamento gerando dor e padecimento ou moralmente perda de ente querido como filho produzindo trauma de natureza psicológica Ingressa aí a clemência do Estado A pena se aplicada não poderia ser mais severa do que já foi o próprio resultado naturalístico decorrente da conduta culposamente praticada PONTOS RELEVANTES PARA DEBATE A existência de homicídio simples hediondo Não nos parece viável Prevê a Lei 807290 no art 1º I ser hediondo o homicídio simples quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio ainda que cometido por um só agente Entretanto a atividade típica de grupo de extermínio sempre foi considerada pela nossa jurisprudência um crime cometido por motivo torpe O sujeito que se intitula justiceiro e atua por conta própria eliminando vidas humanas certamente age com desmedida indignidade Eventualmente costumase sustentar é possível que o agente mate outra pessoa em atividade típica de grupo de extermínio para preservar um bairro de ignóbil traficante de drogas Ora se assim for sua motivação faz nascer o relevante valor social que serve de causa de diminuição de pena para o homicídio aplicandose a regra do 1º do art 121 e não a figura básica do caput Não se concebe haver ao mesmo tempo um homicídio privilegiado pela relevância social do motivo e qualificado pela torpeza pois são ambas circunstâncias subjetivas Dessa maneira não vemos como aplicar ao homicídio simples a qualificação de hediondo pois caso atue o agente como exterminador a tipificação será de homicídio qualificado já que o delito certamente será considerado repugnante A inaplicabilidade da causa de aumento de crime cometido por milícia privada ou grupo de extermínio A introdução de novel causa de aumento no contexto do homicídio doloso art 121 6º faz parte da desconexa e incoerente atividade legislativa penal dos últimos tempos Prevêse a elevação da pena do homicídio praticado por milícia privada grupo paramilitar que age inoficiosamente prometendo segurança à população em lugar da atividade estatal regular ou grupo de extermínio associação de pessoas que se julgam justiceiros eliminando suspeitos de crimes e outras pessoas consideradas nocivas à sociedade Entretanto há muitas décadas tais grupos já atuam no Brasil e os seus crimes mormente os homicídios sempre foram classificados como homicídios qualificados pela paga promessa de recompensa ou torpeza Diante disso a sua atividade delituosa encaixavase e continua se adequando no art 121 2º I do Código Penal sujeito a uma pena de 12 a 30 anos de reclusão Sendo delito qualificado não é possível a incidência da mesma situação fática agora como causa de aumento pois seria inevitável bis in idem O réu justiceiro comete homicídio qualificado mas não pode ao mesmo tempo ser mais severamente apenado com aumento de pena por conta disso A sua atividade paramilitar ou de extermínio só pode ser tipificada em uma das circunstâncias de elevação da pena qualificadora ou causa de aumento pois as duas são incompatíveis quando utilizadas no mesmo caso Prevalece a qualificadora mais grave em detrimento da causa de aumento A única hipótese plausível para se utilizar a referida causa de aumento devese à dupla ou tripla qualificação do homicídio Se o crime for qualificado com base nos incisos III eou IV do 2º reservase a atividade paramilitar ou exterminadora para utilizar como causa de aumento Exemplificando o crime é cometido por justiceiro mediante recurso que impossibilitou a defesa da vítima O homicídio é qualificado com base no inciso IV associado à causa de aumento do 6º A faixa de fixação da pena é de 12 a 30 anos acrescida de 13 até metade A existência de homicídio qualificadoprivilegiado Depende Tem sido posição predominante na doutrina e na jurisprudência a admissão da forma qualificadaprivilegiada desde que exista compatibilidade lógica entre as circunstâncias Como regra pode se aceitar a existência concomitante de qualificadoras objetivas com as circunstâncias legais do privilégio que são de ordem subjetiva motivo de relevante valor social ou moral e domínio de violenta emoção O que não se pode acolher é a convivência pacífica das qualificadoras subjetivas com qualquer forma de privilégio tal como seria o homicídio praticado ao mesmo tempo por motivo fútil e por relevante valor moral Convivem em regra harmoniosamente as qualificadoras dos incisos III e IV com as causas de diminuição da pena do 1º Não se afinam as qualificadoras dos incisos I II e V com as mesmas causas Em sentido oposto sustentando a inviabilidade para qualquer hipótese de haver homicídio qualificadoprivilegiado pois uma vez comprovado o privilégio tem ele força para repelir qualquer qualificadora está o ensinamento de Euclides Custódio da Silveira Foi propositadamente e a nosso ver com acerto que o Código fez preceder o dispositivo concernente ao privilégio ao das qualificadoras Não admite ele o homicídio qualificadoprivilegiado por considerálo forma híbrida enquanto reconhece a compossibilidade do mesmo privilégio nas lesões corporais graves gravíssimas e seguidas de morte onde não há realmente antagonismo algum Direito penal crimes contra a pessoa p 55 A não aceitação do homicídio qualificadoprivilegiado como hediondo Não nos parece admissível considerar um homicídio qualificado privilegiado como hediondo por afronta à legalidade A Lei 807290 no art 1º I faz expressa referência apenas ao homicídio simples e ao qualificado como sendo crimes hediondos A figura híbrida admitida pela doutrina e pela jurisprudência configura situação anômala que não deve ser interpretada em desfavor do réu Aliás não se trata unicamente de dizer que a mencionada Lei 807290 apenas qualificou como hediondo um delito já existente homicídio qualificado sem qualquer nova tipificação Sem dúvida não houve a criação de um tipo penal novo embora as consequências da novel qualificação invadam nitidamente a seara da incriminação cortando benefícios variados devendo respeitar o princípio da legalidade não há crime sem lei anterior que o defina Por isso inexistindo qualquer referência na Lei 807290 a respeito da causa de diminuição prevista no 1º do art 121 do Código Penal tornase a nosso juízo indevida a sua qualificação como delito hediondo Acrescentese ainda o fato de que a referida causa de diminuição faz parte sem dúvida da tipicidade derivada tanto assim que permite a fixação da pena abaixo do mínimo legal Por isso integrando o tipo penal é indispensável que qualquer qualificação tornandoo mais severo passe pelo crivo da previsão expressa em lei justamente o que não acontece no art 1º da Lei dos Crimes Hediondos E mais não deixa de ser estranha a qualificação de hediondo repugnante vil reles a um delito cometido por exemplo por motivo de relevante valor moral ou social Ainda que possa ser praticado com crueldade qualificadora objetiva que diz respeito ao modo de execução a motivação nobre permite que se considere delito comum e não hediondo afinal acima de tudo devese considerar os motivos finalidade do agente para a consecução do crime e não simplesmente seus atos A questão do ciúme como elemento motivador do homicídio Sabese que muitos agentes mormente em delitos passionais alegando ciúme matam as vítimas Parcela da doutrina e da jurisprudência tendeu a considerar o ciúme um motivo fútil vale dizer desproporcional e abusivo pretendendo a qualificação do crime Outra parcela pendeu para a consideração de ser o ciúme um motivo torpe logo repugnante ou vil Prevaleceu o entendimento de que o ciúme não é nem fútil nem torpe Não se trata de justificativa para matar ou tampouco para excluir a culpa Porém não pode ser considerado desproporcional nem sórdido Roque de Brito Alves esclarece que cientificamente seja como fenômeno ou sentimento normal comum ou de caráter patológico seja em suas formas impulsivas reações primárias afetiva ou na obsessiva entendemos em síntese e essencialmente que o ciúme é uma manifestação de um profundo complexo de inferioridade de uma certa personalidade sintoma de imaturidade afetiva e de um excessivo amorpróprio O ciumento não se sente somente incapaz de manter o amor e o domínio sobre a pessoa amada de vencer ou afastar qualquer possível rival como sobretudo sentese ferido ou humilhado em seu amorpróprio O ciúme já na sua antiga origem etimológica grega em sua terminologia em tal idioma bem indicava tal estado psíquico de tormento pois significava ardor ferver fermentar considerandoo os gregos como um amor excessivo enquanto os romanos identificavamno mais com o sentimento de inveja Sokoloff O próprio Santo Agostinho em suas Confissões proclamou que era flagelado pela férrea e abrasadora tortura dos ciúmes A sabedoria popular diz que o ciumento fica cego pelo seu tormento pelo inferno que vive pois a verdadeira realidade não existe para ele somente a realidade que imagina ilusoriamente alucinadamente falsamente Ciúme e crime p 19 Portanto é causa passível de impulsionar alguém ao cometimento de agressões de toda ordem inclusive homicídio O homicídio sem motivo Argumentos existem a sustentar a possibilidade de se encontrar o crime de homicídio cometido pelo agente sem qualquer espécie de motivação Seria um delito gratuito advindo d o nada Para tanto buscando justificar tal esdrúxula situação algumas vozes se levantam para afirmar ser fútil o homicídio cometido sem motivo Assim fazendo a acusação se daria em termos de homicídio qualificado e não simples Por que fútil Pelo fato de haver nítida desproporção entre o nada e a morte da vítima Visualizamos entretanto um engano e possivelmente um sofisma no trato dessa questão Por certo considerase motivo fútil a justificativa pífia para chegar à morte de alguém ex negado uma venda fiada para pagamento posterior o agente mata o dono do estabelecimento há incontestável distância entre motivo e resultado A futilidade se caracteriza pelo contraste entre a razão da atitude do autor do crime e o resultado por ele provocado É insignificante vão leviano tirar a vida de alguém pelo simples fato de lhe ter sido negada uma venda para pagamento futuro Porém quando não se descobre o motivo considerandose a ausência de motivo jamais se deve qualificar o crime como fútil afinal inexiste padrão de comparação entre o móvel interior do agente para a ação homicida e o resultado Não é válido dizer por simples suposição que a ausência de motivo tornase mais grave do que a existência de qualquer motivo por mais simplista que seja Em verdade sabese que o ser humano racional e inteligente não age por agir Suas ações e omissões têm uma causa e um fim São valoradas sempre Por vezes podese até mesmo estar diante de uma valoração implícita sombreada pelo subconsciente do agente mas existente O homem não atua por mero instinto como se fosse uma tendência natural nos padrões do mundo animal A fuga à racionalidade determinando uma ação sem qualquer motivo somente encontraria explicação o que não deixa de ser um motivo na enfermidade mental Estaria então o autor sujeito à medida de segurança e não à pena Estamos convictos de que não há crime sem motivo Muito menos se pode falar em homicídio imotivado Aliás a maioria dos homicídios é cometida com fundamento em três motivos a ambição ou cobiça em relação a bens materiais b paixão c orgulho ou vaidade O restante encontra fundamento em motivos diversos dos mais frugais aos mais relevantes De toda sorte todo homicídio tem um motivo cumprindo ao Estado descobrilo para poder valorálo subsumindoo ao tipo penal incriminador seja como simples qualificado ou privilegiado O desconhecimento do motivo do agente para matar a vítima circunscreve a imputação no caput no art 121 vale dizer homicídio simples A ignorância do real móvel do crime jamais pode ser base para insculpir a acusação qualificada calcada no motivo fútil pois seria uma responsabilidade objetiva fruto da ilação de terceiros incompatível com o efetivo querer do autor A equiparação do vidro moído a veneno para matar a vítima Depende do enfoque utilizado para analisar o veneno Valemonos dos esclarecimentos de Ricardo Levene para discutir o tema Para aqueles como Groizard que sustentam que toda substância alheia ao organismo e capaz de danificálo constitui veneno o vidro moído naturalmente o é ainda que atue fisicamente mas para os que opinam que somente é veneno a substância que produz alterações químicas no organismo mesclandose fundindose com o sangue com os sucos e secreções não é veneno Determinaria em todo caso a comissão de um homicídio qualificado por insídia por traição ou por sevícias em face do sofrimento enorme da vítima pela forma como se lhe destroça o intestino embora não seja veneno no conceito técnico El delito de homicidio p 198 Preferimos a segunda corrente O veneno há de ser substância capaz de atuar no organismo mesclandose ao seu funcionamento ministrado em forma gasosa sólida ou líquida provocando danos porém sem a materialização do vidro moído Assim poderíamos considerar um gás venenoso um comprimido fatal ou mesmo uma substância líquida mortífera Na realidade fazer com que a vítima ingira vidro moído significa uma forma de insídia mas não necessariamente tratase de veneno Pode representar sem dúvida uma maneira cruel ou insidiosa de matar o que qualifica o delito do mesmo modo A polêmica questão da eutanásia Há três conceitos diversos para o mesmo fenômeno a eutanásia é o homicídio piedoso chamado também homicídio médico compassivo caritativo ou consensual para abreviar sem dor ou sofrimento a vida de um doente reconhecidamente incurável Hungria Ortotanásia ou eutanásia por omissão p 14 que se encontra profundamente angustiado Nesse caso o paciente ainda não se encontra desenganado pela medicina No sentido etimológico da palavra quer dizer morte suave doce fácil sem dor mas não é antecipação Costumase dividi la em ativa praticar atos para matar o enfermo que se encontra em sofrimento e passiva deixar de ministrar remédios eou alimentação ou outras intervenções quando ainda viável fazêlo Há quem subdivida a eutanásia ativa em direta quando o agente se dirige à execução de atos voltados a matar a vítima de grave enfermidade e indireta quando se ministra cada vez mais remédios para aliviar a dor terminando por intoxicar o paciente ou reduzir ainda mais a sua capacidade de resistência orgânica Nuñez Paz Homicidio consentido p 142151 b ortotanásia é o homicídio piedoso omissivo gerando a morte no tempo certo eutanásia omissiva em sentido lato eutanásia moral ou terapêutica deixa o médico de ministrar remédios operações ou intervenções que prolonguem artificialmente a vida da vítima portadora de enfermidade incurável em estado terminal e irremediável já desenganada pela medicina c distanásia morte lenta e sofrida de uma pessoa prolongada pelos recursos que a medicina oferece Sob o ponto de vista legal a eutanásia constitui crime embora se possa classificar como homicídio privilegiado art 121 1º relevante valor moral Sob o ponto de vista médico conforme o Código de Ética Médica tratase a ortotanásia como procedimento ético Entendese no entanto no meio jurídico mais conservador nutrido pelos valores morais e religiosos que estão em jogo tratarse também de um homicídio privilegiado com base no relevante valor moral Pensamos ser um equívoco pois a ortotanásia é a morte no tempo certo sem agonia e sofrimento inúteis O paciente está desenganado não merecendo passar por procedimentos artificiais que prolonguem a sua dor A realidade evidencia todos os dias em inúmeros hospitais a corrente prática da ortotanásia pois é essa a preferência dos enfermos e de seus parentes situação acolhida pelo médico Assim sendo estáse diante de conduta socialmente adequada portanto fato atípico Quanto à eutanásia a situação é diferente Se concretizada gera a figura do homicídio embora com causa de diminuição de pena relevante valor moral Portanto para não ser criminalizada haveria de existir lei a respeito O máximo que se tem tramitando no Congresso Nacional são textos indicativos da ortotanásia como excludente de ilicitude Ocorre que como se mencionou esta já é praticada e está longe das vistas dos tribunais Se o Parlamento tiver que deliberar sobre algo ligado ao tema que o faça no tocante à eutanásia propriamente dita pois este é o verdadeiro debate Contrariamente à eutanásia levantamse os seguintes argumentos a a santidade da vida humana sob o aspecto religioso e sob o aspecto da convivência social b a eutanásia voluntária abriria espaço para a involuntária c poderia haver abuso de médicos e familiares por interesses escusos d há sempre possibilidade de diagnóstico errôneo e há possibilidade do surgimento de novos medicamentos para combater o mal Citase por oportuno caso ocorrido na França referente à filhinha de 5 anos de um médico que adoeceu gravemente a vários quilômetros de Paris Atacada por difteria moléstia de grande gravidade à época cujo grau de letalidade atingia 99 de óbitos Tendo utilizado o pai de todos os recursos possíveis e vendo avizinharemse os sintomas precursores da morte tais como dispneia cianose e os sinais de asfixia resolve desolado pôr fim ao sofrimento da filha injetandolhe forte dose de ópio que em poucos segundos produziu seu efeito Realizado o enterro ao voltar do cemitério triste a imensa dor da saudade e a sensação de um cruel dever cumprido deparase com um telegrama a ele dirigido cujo texto dizia Roux acaba de descobrir o soro antidiftérico aplicandoo com êxito Aguarde remessa Ana Raquel Colares dos Santos Soares Eutanásia direito de morrer ou direito de viver p 151152 e f há sempre a possibilidade de reações orgânicas do paciente consideradas milagres restabelecendo o enfermo Hungria Ortotanásia ou eutanásia por omissão p 16 São argumentos favoráveis ao acolhimento da eutanásia pelo Direito a sob o ponto de vista médico a vida sem qualidade perde sua identidade b a Assembleia do Conselho da Europa por meio da Recomendação 7966 estabeleceu os direitos dos doentes e moribundos mencionando o direito ao respeito da vontade do paciente quanto ao tratamento a ser utilizado o direito à sua dignidade e integridade o direito de informação o direito de cura apropriada e o direito de não sofrer inutilmente No mesmo sentido Patients Bill of Rights Estados Unidos Carta sobre Deveres e Direitos dos Doentes França e Carta dos Direitos dos Enfermos Itália Narrase que o fim da trajetória de Freud deveuse à eutanásia No final de setembro de 1939 disse a seu médico Max Schur hoje em dia viver não é nada mais do que tortura Não faz mais sentido Schur 1972 p 529 O médico lhe havia prometido que não o deixaria sofrer desnecessariamente Ele ministrou três injeções de morfina nas 24 horas seguintes cada dose maior do que a necessária para a sedação e pôs fim aos longos anos de sofrimento de Freud Schultz Schultz Teorias de personalidade p 47 Enfim longe de estar resolvida a questão é preciso considerar que muitos aspectos de ordem religiosa e até filosófica estão envolvidos na discussão do tema Por tal razão dificilmente em breve tempo haverá solução legal para a eutanásia no Brasil Enquanto tal não se der resumese o assunto a dois prismas se alguém matar o paciente em agonia ainda não desenganado levando em conta esse estado cometerá homicídio privilegiado Diz Amadeu Ferreira que o homicídio resultará não só da compaixão pelo sofrimento daquele a quem se vai matar mas também pela insuportabilidade e pelo sofrimento que acarretam para o próprio homicida A morte muitas vezes conjunta acaba por ser vista como a única saída para tais situações Homicídio privilegiado p 66 Entretanto estando desenganado pela medicina nada mais se podendo fazer auxiliar a morte tranquila e sem sofrimento é fato atípico pois socialmente adequado Induzimento instigação ou auxílio a suicídio Art 122 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo Qualquer pessoa com um mínimo de discernimento e resistência Do contrário não podendo resistir ao induzimento ou instigação cuidase de homicídio ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico A vida humana ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material A pessoa contra a qual se volta o agente ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Induzir significa dar a ideia a quem não a possui inspirar incutir Portanto nessa primeira conduta o agente sugere ao suicida que dê fim à sua vida instigar é fomentar uma ideia já existente Tratase pois do agente que estimula a ideia suicida que alguém anda manifestando auxiliar é a forma mais concreta e ativa de agir pois significa dar apoio material ao ato suicida Ex o agente fornece a arma utilizada pela pessoa que se mata Nesse caso deve dizer respeito a um apoio meramente secundário não podendo jamais o autor a pretexto de auxiliar o suicida tomar parte ativa na ação de tirar a vida tal como aconteceria se alguém apertasse o gatilho da arma já apontada para a cabeça pelo próprio suicida Responde nesta hipótese por homicídio Suicídio é a morte voluntária que segundo Durkheim resulta direta ou indiretamente de um ato positivo ou negativo realizado pela própria vítima a qual sabia dever produzir este resultado chamandose ainda autocídio e autoquíria cf Odon Ramos Maranhão Curso básico de medicina legal p 222 Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral O suicídio não é penalmente punido quando consumado por óbvio motivo a morte tudo resolve Porém não se pune quando houver apenas um atentado à própria vida pois inexistirão os fundamentos da pena seja sob a ótica retributiva seja sob o enfoque preventivo Entretanto a vida é um bem jurídico relevante não se podendo dela dispor licitamente tanto assim que a coação para impedir suicídio é fato atípico art 146 3º II CP Esse é o motivo justificador do tipo incriminador do art 122 do Código Penal No mesmo sentido Muñoz Conde Derecho penal Parte especial p 63 Elemento subjetivo do tipo específico Não há ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo não se admitindo a forma culposa ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum material instantâneo comissivo de ação de dano unissubjetivo de forma livre plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa Não admite por ser crime condicionado o ofendido deve tentar o suicídio sofrendo lesões graves ou deve efetivamente suicidarse Momento consumativo Ocorre quando a vítima efetivamente se suicida ou quando tenta e sofre lesões graves Causas de aumento de pena A pena é duplicada quando o crime é cometido por motivo egoístico excessivo apego a si mesmo o que evidencia o desprezo pela vida alheia ou quando a vítima é menor de 18 anos e maior de 14 o menor de 14 anos se não tem capacidade nem mesmo para consentir num ato sexual certamente não a terá para a eliminação da própria vida razão pela qual o agente responde por homicídio na forma tentada ou consumada ou tem diminuída por qualquer motivo a sua capacidade de resistência fases críticas de doenças graves físicas ou mentais abalos psicológicos senilidade infantilidade ou ainda pela ingestão de álcool ou substância de efeitos análogos PONTOS RELEVANTES PARA DEBATE O auxílio por omissão Tratase de questão controversa na doutrina e na jurisprudência havendo duas correntes a não se admite pois a expressão contida no tipo penal menciona prestar auxílio implicando ação cf Frederico Marques Bento de Faria Roberto Lyra Euclides Custódio da Silveira Paulo José da Costa Júnior Damásio de Jesus entre outros b admite se desde que o agente tenha o dever jurídico de impedir o resultado cf Magalhães Noronha Nélson Hungria Ari de Azevedo Franco Mirabete entre outros Preferimos esta última posição pois o fato de o verbo do tipo ser comissivo não significa necessariamente estar afastada a hipótese do crime comissivo por omissão Ora todas as hipóteses da omissão penalmente relevante art 13 2º CP demonstram que há delitos comissivos matar subtrair constranger etc que possibilitam a punição por omissão desde que haja o dever de impedir o resultado típico Ex o pai que sabendo da intenção suicida do filho menor sob poder familiar nada faz para impedir o resultado e a enfermeira que tomando conhecimento da intenção suicida do paciente ignoraa por completo podem responder pela figura do auxílio por omissão ao suicídio Nesse contexto convém mencionar o exemplo dado por Muñoz Conde o médico cria ficticiamente uma situação podendo prever a reação da vítima ao dizerlhe que está com um câncer incurável tendo pouco tempo de vida além de que irá padecer de inúmeras dores graves Não há insinuação direta para o cometimento do suicídio mas pelas condições psicológicas do paciente presumese qual seria sua reação Concretizandose o suicídio vêse a atuação do médico como garante pois foi quem criou o risco para o ofendido Deve ser punido pela figura do art 122 do Código Penal por omissão Derecho penal Parte especial p 67 A solução da situação denominada pacto de morte É possível que duas ou mais pessoas promovam um pacto de morte deliberando morrer ao mesmo tempo Várias hipóteses podem ocorrer a se cada uma delas ingerir veneno de per si por exemplo aquela que sobreviver responderá por participação em suicídio tendo por sujeito passivo a outra ou as outras que morreram b caso uma ministre o veneno para as demais se sobreviver responderá por homicídio consumado de todos os que morreram e tentativa de homicídio com relação aos que sobreviverem tendo em vista que o delito previsto no art 122 não admite qualquer tipo de ato executório com relação a terceiros c na hipótese de cada pessoa administrar veneno a outra A dá veneno a B que fornece a C que o ministra a D etc todas sobrevivendo Responderá cada uma por tentativa de homicídio tendo como sujeito passivo a pessoa a quem foi dado o tóxico d se cada pessoa ingerir sozinha o veneno todas sobrevivendo com lesões leves ou sem qualquer lesão o fato é atípico pois o crime do art 122 é condicionado à ocorrência de lesões graves ou morte e na hipótese de uma pessoa administrar veneno a outra ao mesmo tempo em que recebe a peçonha desta aquele que sobreviver responderá por homicídio consumado se ambos sobreviverem configurará tentativa de homicídio para as duas como na alternativa c f caso quatro pessoas contratem um médico para lhes ministrar o veneno tendo por resultado a morte de duas pessoas e a sobrevivência de outras duas estas que ficaram vivas sem lesões graves responderão por participação em suicídio tendo por sujeitos passivos as que morreram O médico por sua vez responderá por dois homicídios consumados e duas tentativas de homicídio Adaptandose o pacto de morte à roleta russa passar um revólver entre vários presentes contendo uma só bala no tambor que é girado aleatoriamente para que a arma seja apontada por cada um na direção de seu corpo dáse o mesmo Quem sobreviver responde por participação em suicídio tendo por vítima aquele que morreu Finalmente acrescentese a hipótese no contexto da roleta russa do participante que der um tiro em si mesmo sofrendo lesões graves Caso ele sobreviva não deve ser penalmente responsabilizado pois o direito brasileiro não pune a autolesão Os outros sem dúvida responderão por participação em suicídio Inconstitucionalidade parcial da instigação ao suicídio Consta do art 122 do Código Penal o seguinte induzir ou instigar alguém a suicidarse ou prestarlhe auxílio para que o faça Pena reclusão de dois a seis anos se o suicídio se consuma ou reclusão de um a três anos se da tentativa de suicídio resulta lesão corporal de natureza grave Parágrafo único A pena é duplicada Aumento de pena I se o crime é praticado por motivo egoístico II se a vítima é menor ou tem diminuída por qualquer causa a capacidade de resistência Considerandose o disposto pelo tipo incriminador do art 122 há de se tecer algumas considerações para a abordagem do tema proposto Em primeiro lugar qual é a exata medida atualmente de tutela penal ao bem jurídico vida Podese vislumbrar uma resposta teórica e outra realista No campo teórico quando se trata de vida útil tendese ao absolutismo ou seja a vida deve ser protegida a qualquer custo No campo realista temse respeitado cada vez mais a vontade do indivíduo no tocante à sua própria vida especialmente no que concerne à sua finalização Os médicos já consideram infração ética obrigar alguém a tratarse de qualquer doença Consideram igualmente atitude ética auxiliar o gravemente enfermo a morrer sem dor ou agonia São indícios claros de que a vida não tem mais o caráter absoluto de tempos atrás Se em 1940 a tutela ao bem jurídico vida tendia ao absoluto o mesmo não se pode dizer dos dias de hoje Debatese inclusive já constituir a ortotanásia um meio natural de falecer dentro do princípio da adequação social sem nem mesmo necessidade de lei Se há a viabilidade de se antecipar a morte de alguém moribundo é preciso repensar o crime de induzimento instigação ou auxílio ao suicídio Em primeiro plano quem induz dá a ideia pratica conduta ínfima passível de ser considerada mera bagatela Em segundo quem instiga ideia de suicídio já existente em determinado indivíduo nada mais faz do que opinar conduta essa que nos soa bagatela Resta o auxílio como fornecer o veneno ou a arma de fogo para o suicídio se realizar Podese argumentar que depende a auxiliar quem deseja morrer porque está gravemente enfermo sem chance de cura ortotanásia não pode ser considerado fato típico b auxiliar quem está gravemente enfermo mas ainda há como lutar contra a doença é questão delicada pois cada ser humano age e reage de um jeito Pode o Estado forçar o ser humano a lutar com dor perda angústia etc a tentar vencer certa doença Não cremos Por isso quem auxilia outrem a cometer suicídio sabendo que a vítima está gravemente enferma e somente seria possível alcançar tratamentos alternativos parecenos cometer fato atípico Resta sem dúvida o auxílio a menores de 14 anos que não deve ser permitido pois adolescentes não têm plena consciência do alcance e da responsabilidade de suas decisões Resta também a vítima com capacidade de resistência diminuída por remédios ou drogas merece punição o agente que a impulsiona de algum modo ao suicídio Fora disso induzir instigar ou auxiliar uma pessoa adulta consciente a cometer suicídio desde que inexista prognóstico de vida útil não pode mais ser considerado fato típico muito menos crime O próximo passo é repensar o conceito de absolutismo da denominada vida útil quem vive tenta matarse e sobrevive não é punido Por que seria quem o induziu ou instigou ou auxiliou Estamos vivendo outros tempos O período consagrador da autonomia da vontade de quem é maior e capaz Não há mais como retroceder Infanticídio Art 123 Sujeito ativo A mãe do recémnascido ou ser nascente ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo O recémnascido ou ser nascente ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico A vida ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material O recémnascido ou ser nascente ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo O verbo matar é o mesmo do homicídio razão pela qual a única diferença entre o crime de infanticídio e o homicídio é a especial situação em que se encontra o agente Por isso na essência o infanticídio é um homicídio privilegiado ou seja um homicídio com pena atenuada Matar significa eliminar a vida de outro ser humano de modo que é preciso que o nascente esteja vivo no momento em que é agredido Estado puerperal é aquele que envolve a parturiente durante a expulsão da criança do ventre materno Há profundas alterações psíquicas e físicas que chegam a transtornar a mãe deixandoa sem plenas condições de entender o que está fazendo É uma hipótese de semiimputabilidade que foi tratada pelo legislador com a criação de um tipo especial O puerpério é o período que se estende do início do parto até a volta da mulher às condições prégravidez Como toda mãe passa pelo estado puerperal algumas com graves perturbações e outras com menos é desnecessária a perícia O infanticídio exige que a agressão seja cometida durante o parto ou logo após embora sem fixar um período preciso para tal ocorrer Devese pois interpretar a expressão logo após com o caráter de imediatidade pois do contrário poderão existir abusos Levamos em consideração que a expressão logo após encerra imediatidade mas pode ser interpretada em consonância com a influência do estado puerperal embora sem exageros e sem a presunção de que uma mãe por trazer consigo o inafastável instinto materno ao matar o filho estaria ainda mesmo que muitos dias depois do parto cometendo um infanticídio O correto é presumir o estado puerperal quando o delito é cometido imediatamente após o parto em que pese poder haver prova em contrário produzida pela acusação Após o parto terse consumado no entanto a presunção vai desaparecendo e o correr dos dias inverte a situação obrigando a defesa a demonstrar pelos meios de prova admitidos perícia ou testemunhas que o puerpério excepcionalmente naquela mãe persistiu levandoa a matar o próprio filho E finalmente é imprescindível detectar se não se trata de uma psicose puerperal dando margem à aplicação do art 26 do Código Penal Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo não se punindo a forma culposa ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Próprio instantâneo comissivo exige ação material de dano unissubjetivo plurissubsistente de forma livre Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível Momento consumativo Com a morte do recémnascido ou ser nascente PONTO RELEVANTE PARA DEBATE O concurso de pessoas no infanticídio Tendo o Código Penal adotado a teoria monista vide art 29 CP pela qual todos os que colaborarem para o cometimento de um crime incidem nas penas a este delito destinadas no caso presente coautores e partícipes respondem igualmente por infanticídio Ilustrando a mãe em estado puerperal após o parto conta com o pai da criança para juntos matála Houve uma só morte portanto há de existir um só crime é a regra da Parte Geral art 29 Há um conflito aparente de normas pois seriam aplicáveis à morte do recémnascido tanto o homicídio matar alguém quanto o infanticídio matar recém nascido após o parto e em estado puerperal Entretanto o impasse se resolve pelo critério da especialidade O estado puerperal é circunstância elementar do tipo art 30 CP e transmitese ao coautor ou partícipe Diante disso mãe e pai devem seguir para a adequação típica do infanticídio lei especial art 123 em relação à lei geral art 121 Assim embora presente a injustiça afinal o pai não está em estado puerperal de acordo com princípio da legalidade somente o legislador pode corrigir essa distorção Não importa se o pai mata e a mãe auxilia ou se esta mata e aquele auxilia O estado puerperal da mãe é o fator determinante para lançar ambos no cenário do infanticídio A doutrina é amplamente predominante nesse sentido Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento Art 124 Sujeito ativo A gestante ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo O feto ou embrião Para alguns tendo em vista que o feto ou embrião não pode ser considerado pessoa o sujeito afetado seria a sociedade ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico A vida ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Ou em termos mais específicos a vida do feto ou a vida dependente cf Muñoz Conde Derecho penal Parte especial p 87 Objeto material O feto ou embrião ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Aborto é a cessação da gravidez antes do termo normal causando a morte do feto ou embrião de ab ortus ou seja parto sem nascimento cuidase de palavra latina que expressa a ação e o efeito da interrupção do processo reprodutivo da espécie vale dizer da gestação antes do término normal com consequências eliminatórias cf Bernaldo de Quirós Derecho penal parte especial p 83 Suas formas são a aborto natural é a interrupção da gravidez oriunda de causas patológicas que ocorre de maneira espontânea não há crime b aborto acidental é a cessação da gravidez por conta de causas exteriores e traumáticas como quedas e choques não há crime c aborto criminoso é a interrupção forçada e voluntária da gravidez provocando a morte do feto ou embrião d aborto permitido ou legal é a cessação da gestação com a morte do feto ou embrião admitida por lei Esta forma dividese em d1 aborto terapêutico ou necessário é a interrupção da gravidez realizada por recomendação médica a fim de salvar a vida da gestante Tratase de uma hipótese específica de estado de necessidade d2 aborto sentimental ou humanitário é a autorização legal para interromper a gravidez quando a mulher foi vítima de estupro Dentro da proteção à dignidade da pessoa humana em confronto com o direito à vida nesse caso do feto ou embrião optou o legislador por proteger a dignidade da mãe que vítima de um crime hediondo não quer manter o produto da concepção em seu ventre o que lhe poderá trazer sérios entraves de ordem psicológica e na sua qualidade de vida futura e aborto eugênico eugenésico ou embriopático é a interrupção da gravidez causando a morte do feto ou embrião para evitar que a criança nasça com graves defeitos genéticos Há controvérsia se há ou não crime nessas hipóteses como se verá no art 128 f aborto econômicosocial é a cessação da gestação causando a morte do feto ou embrião por razões econômicas ou sociais quando a mãe não tem condições de cuidar do seu filho seja porque não recebe assistência do Estado seja porque possui família numerosa ou até por política estatal Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo inexistindo a forma culposa ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Crime próprio instantâneo comissivo ou omissivo provocar ação consentir omissão no sentido de deixar de impedir que outrem o faça material de dano unissubjetivo como regra plurissubsistente de forma livre Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível Momento consumativo Com a morte do feto ou embrião Particularidade A maioria da doutrina entende constituído o início da vida intrauterina com o que concordamos quando ocorre a nidação ou seja a fixação do óvulo fecundado na parede do útero materno cf Muñoz Conde Derecho penal Parte especial p 87 Aborto provocado por terceiro sem consentimento Art 125 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo O feto ou embrião para alguns tendo em vista que o feto não pode ser considerado pessoa o sujeito afetado seria a sociedade e também a gestante ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico A vida e a integridade física da gestante ver Parte Geral capítulo XII item 33 b E em termos mais específicos a vida do feto ou a vida dependente cf Muñoz Conde Derecho penal Parte especial p 87 Objeto material O feto ou embrião e a gestante ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Provocar significa dar causa ou determinar consentir quer dizer dar aprovação admitir tolerar O objeto das condutas é a cessação da gravidez provocando a morte do feto ou embrião Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo inexistindo a forma culposa ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum instantâneo comissivo material de dano unissubjetivo podendo em algumas hipóteses ser plurissubjetivo plurissubsistente de forma livre Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível Momento consumativo Com a morte do feto ou embrião Particularidade A maioria da doutrina entende constituído o início da vida intrauterina com o que concordamos quando ocorre a nidação ou seja a fixação do óvulo fecundado na parede do útero materno cf Muñoz Conde Derecho penal Parte especial p 87 Aborto provocado por terceiro com consentimento Art 126 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo O feto ou embrião Para alguns tendo em vista que o feto ou embrião não pode ser considerado pessoa o sujeito afetado seria a sociedade ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico A vida ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Ou em termos mais específicos a vida do feto ou a vida dependente cf Muñoz Conde Derecho penal Parte especial p 87 Objeto material O feto ou embrião ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Provocar significa dar causa ou determinar consentir quer dizer dar aprovação admitir tolerar O objeto das condutas é a cessação da gravidez provocando a morte do feto ou embrião Este artigo é uma exceção à teoria monística todos os coautores e partícipes respondem pelo mesmo crime quando contribuírem para o mesmo resultado típico Se existisse somente a figura do art 124 o terceiro que colaborasse com a gestante para a prática do aborto incidiria naquele tipo penal Entretanto o legislador para punir mais severamente o terceiro que provoca o aborto criou o art 126 aplicando a teoria pluralística do concurso de pessoas Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo inexistindo a forma culposa ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum instantâneo comissivo provocar ação material de dano plurissubjetivo plurissubsistente de forma livre Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível Momento consumativo Com a morte do feto ou embrião Qualificadoras Dispõe o parágrafo único do art 126 que a pena será aplicada nos termos do artigo 125 reclusão de 3 a 10 anos se a gestante não é maior de 14 anos ou é alienada ou débil mental ou se o consentimento é obtido mediante fraude grave ameaça ou violência Particularidade A maioria da doutrina entende constituído o início da vida intrauterina com o que concordamos quando ocorre a nidação ou seja a fixação do óvulo fecundado na parede do útero materno cf Muñoz Conde Derecho penal Parte especial p 87 Formas qualificadas de aborto Art 127 Aplicação restrita Somente se aplica a figura qualificada às hipóteses dos arts 125 e 126 As consequências são a aumentar de um terço a pena se em razão do aborto ou dos meios empregados para provocálo a gestante sofre lesão corporal de natureza grave b provocar a duplicação da pena se por qualquer dessas causas houver a morte da gestante Se fosse empregado o art 127 também ao tipo previsto no art 124 autoaborto estarseia punido a autolesão o que não ocorre no direito brasileiro Hipóteses da figura qualificada a lesões graves ou morte da gestante e feto expulso vivo tentativa de aborto qualificado b aborto feito pela gestante com lesões graves ou morte havendo participação de outra pessoa esta pode responder por homicídio ou lesão culposa se previsível o resultado prejudicial à gestante em concurso com autoaborto já que não se aplica a figura qualificada à hipótese prevista no art 124 Crime qualificado pelo resultado Tratase de hipótese em que o resultado mais grave qualifica o originalmente desejado O agente quer matar o feto ou embrião embora termine causando lesões graves ou mesmo a morte da gestante Entendem a doutrina e a jurisprudência majoritárias que as lesões e a morte só podem decorrer de culpa do agente constituindo pois a forma preterdolosa do crime dolo na conduta antecedente e culpa na subsequente Entretanto a despeito disso em nosso entendimento não há restrição legal expressa para que o resultado mais grave não possa ser envolvido pelo dolo eventual do agente Mas se isso ocorrer conforme posição predominante costumase dividir a infração em duas distintas aborto lesões corporais graves ou aborto homicídio doloso conforme o caso Excludentes de ilicitude Art 128 Excludentes específicas O art 128 cuida de duas hipóteses de excludentes de ilicitude aplicáveis somente no contexto do aborto mas que não diferem na essência daquelas previstas no art 23 do Código Penal Autorizase o aborto a quando não há outro meio de salvar a vida da gestante art 128 I que é uma modalidade especial de estado de necessidade b se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou se for incapaz de seu representante legal art 128 II que representa uma forma especial de exercício regular de direito Constitucionalidade do dispositivo Nenhum direito é absoluto nem mesmo o direito à vida Por isso é perfeitamente admissível o aborto em circunstâncias excepcionais para preservar a vida digna da mãe Há posição em sentido contrário considerando inadmissível o aborto quando originária a gravidez de estupro devendo haver proteção à vida do embrião ou feto Eis a solução preconizada tendente a minorar os traumas e impasses daí advindos ao Estado caberia assumir a criação de quem nenhuma culpa teve de ser assim gerado Do contrário seria o caso por exemplo de se considerar igualmente lícito o aborto para evitar filhos portadores de doenças hereditárias ou congênitas Walter Vieira do Nascimento A embriaguez e outras questões penais doutrina legislação jurisprudência p 156 Sujeito que pode praticálo Entendese que somente o médico pode providenciar a cessação da gravidez nessas duas hipóteses sem qualquer possibilidade de utilização da analogia in bonam partem para incluir por exemplo a enfermeira ou a parteira A razão disso consiste no fato de o médico ser o único profissional habilitado a decidir mormente na primeira situação se a gestante pode ser salva evitandose o aborto ou não Quanto ao estupro é também o médico que pode realizar a interrupção da gravidez com segurança para a gestante Se a enfermeira ou qualquer outra pessoa assim agir poderá ser absolvida por estado de necessidade causa genérica de exclusão da ilicitude ou até mesmo por inexigibilidade de conduta diversa causa supralegal de exclusão da culpabilidade conforme o caso Aborto terapêutico Tratase como já mencionado de uma hipótese específica de estado de necessidade Entre os dois bens que estão em conflito vida da mãe e vida do feto ou embrião o direito fez clara opção pela vida da mãe Prescindese do consentimento da gestante neste caso art 128 I CP Aborto humanitário ou piedoso Em nome da dignidade da pessoa humana no caso a da mulher que foi violentada o direito permite que pereça a vida do feto ou embrião São dois valores fundamentais mas é mais indicado preservar aquele já existente art 128 II CP Atentado violento ao pudor Quando a gravidez fosse decorrência do atentado violento ao pudor autorizava se igualmente o aborto afinal aplicavase a excludente por analogia in bonam partem O fundamento era que tanto o estupro quanto o atentado violento ao pudor consistiam em formas idênticas de violência sexual não havendo sentido permitir a interrupção da gravidez num caso vetandoa em outro A questão está hoje superada pelo advento da Lei 120152009 que transformou o estupro e o atentado violento ao pudor em crime único previsto no art 213 sob o título de estupro Logo a gravidez decorrente de atos libidinosos também dá ensejo ao aborto Existência de condenação ou processo pelo delito de estupro É prescindível pois a excludente não exige a condenação do responsável pelo crime que deu origem à autorização legal O importante é o fato e não o autor do fato Por isso basta o registro de um boletim de ocorrência e a apresentação do documento ao médico que não necessita nem mesmo da autorização judicial A abertura dada à gestante estuprada para não ter que passar pelo Judiciário a fim de solicitar um alvará para o aborto em nossa visão não elimina o mínimo que é a lavratura do boletim de ocorrência Se ela mentir quanto ao estupro responderá por aborto e por comunicação falsa de crime No entanto a reportagem publicada na revista Veja SP de 11 de novembro de 2015 enaltecendo o trabalho de um médico autor de centenas de abortos como se fosse um autêntico troféu evidencia que um hospital de São Paulo onde são atendidas apenas mulheres para realizar o aborto em caso de estupro não exige o BO Causanos estranheza pois a questão não perdeu jamais o caráter criminal Segundo consta da reportagem a mulher que declara estar grávida fruto de estupro passa pela ultrassonografia conversa com assistente social psicóloga e médico Essa equipe do hospital debate o caso e resolve fazer o aborto Excluise do contexto o operador do direito perdendo qualquer noção de que o aborto no Brasil é crime A exceção do art 128 do Código Penal demanda um mínimo de compromisso da gestante que é a comunicação do delito hediondo estupro à polícia para investigação mínima do fato Esse hospital paulista corre o risco toda a sua equipe multidisciplinar de ser acusado de incentivador de abortos ilegais Embora não se exija da gestante um alvará judicial para abortar não se pode permitir a passagem à total permissividade falou ter sido estuprada sai o aborto Esse é mais um fenômeno claro do desrespeito à legalidade no Brasil Qual órgão público vai insurgirse contra isso Quem será responsável pelo aborto da falsa estuprada Após tal reportagem no mínimo um inquérito deveria ser instaurado ou a atuação do Ministério Público aguardada Consentimento da gestante É imprescindível pois cuidandose de exercício regular de direito somente a mãe pode saber o seu grau de rejeição ao feto ou embrião Caso decida gerar o ser permitindolhe o nascimento é direito seu Em verdade terá dado mostra de superior desprendimento e nenhum bem será ainda mais sacrificado além do trauma que já sofreu em virtude da violência sexual PONTOS RELEVANTES PARA DEBATE A autorização do aborto se o estupro decorrer de violência presumida Há duas posições a autoriza o aborto sentimental pois está claramente prevista a hipótese em lei b não autoriza pois é impossível a morte de um ser humano em nome de uma ficção Preferimos a primeira posição pois em harmonia com o princípio da legalidade Lembremos que após a edição da Lei 120152009 foi revogado o art 224 do CP mencionando as hipóteses de violência presumida Entretanto tais situações foram incorporadas em tipo penal autônomo intitulado estupro de vulnerável art 217A Por isso pode permanecer o debate acerca da autorização para o aborto caso ocorra estupro de vulnerável logo sem violência ou grave ameaça Permanecemos fiéis à primeira orientação agora respaldados na própria titulação da lei penal vale dizer a relação sexual com menor de 14 anos enfermo ou doente mental e incapaz de resistir é considerada estupro Se houver gravidez devese autorizar o aborto A autorização do aborto se o feto for portador de anencefalia A polêmica certamente existe Preferimos acreditar que a lei penal ao punir o aborto busca proteger a vida humana porém a vida útil e viável não exigindo que a mãe carregue em seu ventre por nove meses um feto que logo ao nascer dure algumas horas e finde a sua existência efêmera por total impossibilidade de sobrevivência na medida que não possui a abóbada craniana algo vital para a continuidade da vida fora do útero O anencéfalo não é protegido pelo direito penal que se volta à viabilidade do feto e não simplesmente à sua existência física Há quem sustente que pode haver erro de diagnóstico e a anencefalia não ser comprovada posteriormente Ora se tal ocorrer é um erro médico grave sujeito à indenização como outro qualquer mas não justifica a proibição para todas as gestantes que efetivamente possuem em seu ventre um feto completamente inviável Não se tem notícia da existência de um ser humano vivo sem integral calota craniana que tenha se desenvolvido e atingido a idade adulta Lembremos ainda que o Estado brasileiro é laico permitindo como é natural de uma autêntica democracia a adoção e prática de qualquer culto ou crença e inclusive do ateísmo Logo ainda que alguns por sentimentos religiosos acreditem que faz parte da missão da gestante carregar dentro de si um feto inviável pois o sofrimento é parcela integrante da existência humana sendo moral e espiritualmente elevado que o faça não se pode transformar a crença de um em mandamento para todos Possa cada gestante de acordo com suas livres convicções estabelecer a melhor meta a seguir manter a gestação do anencéfalo ou permitir o aborto Outra posição com a devida vênia é lançar mão de convicção religiosa para impor a quem não a possui o fardo de gerar e parir um ser humano que morrerá em pouco tempo tão logo se desprenda da gestante Nessa ótica conclui Carolina Alves de Souza Lima apesar da existência da vida intrauterina do anencéfalo não se legitima a atuação do Direito Penal para incriminar a conduta abortiva sob pena de total desrespeito aos direitos à saúde e à liberdade de autonomia reprodutiva da mulher Referidos direitos devem prevalecer nessa situação específica porque não se justifica impor à mulher uma gestação na qual o concepto não possui competência biológica para adquirir consciência de si e do mundo e para se relacionar uma vez que não tem e nunca terá estrutura cerebral que lhe dê capacidade para alcançar essa condição de desenvolvimento humano O respeito aos direitos à saúde e à liberdade de autonomia reprodutiva da mulher deve prevalecer uma vez que o reconhecimento expresso da dignidade da pessoa humana como valor essencial do Estado Democrático de Direito brasileiro representa nessas circunstâncias permitir que ela conduza sua vida segundo suas convicções pessoais independentemente da imposição de qualquer dogma moral religião ou verdade absoluta sobre a compreensão do mundo e da vida Aborto e anencefalia p 169 E conclui José Henrique Pierangeli em se tratando de anencefalia não pode a interrupção da gravidez ser considerada como aborto ou antecipação do parto posto que falta o elemento básico fundamental que é a existência da vida humana A malformação congênita do anencéfalo inviabiliza a vida extrauterina A interrupção da gravidez ou antecipação do parto em caso de anencefalia constituem condutas atípicas Como se trata de conduta atípica fica sem sentido a exigência de autorização judicial para a realização da medida médico cirúrgica podendo o médico atuar livremente posto que se trata de atuação com finalidade terapêutica que também torna sua conduta atípica Aspectos controvertidos nos crimes contra a vida anencefalia In Direito penal e processo penal p 106 Quanto ao tema o STF julgou não configurar crime a interrupção da gravidez de fetos anencéfalos ADPF 54 Pleno rel Marco Aurélio 12042012 m v A autorização do aborto eugênico Algumas decisões têm autorizado abortos de fetos que tenham graves anomalias inviabilizando segundo a medicina atual a sua vida futura livre de cuidados e amparo contínuos Cremos ser razoável a invocação da tese de ser inexigível a mulher carregar por meses um ser que logo ao nascer morrerá Mas não se pode dar margem a abusos estendendo o conceito de anomalia para abranger fetos que irão constituir seres humanos defeituosos ou até monstruosos Afinal nessa situação o direito não autoriza o aborto Lamentavelmente temse observado que nem todas as decisões autorizadoras do aborto ligamse ao feto plenamente inviável Algumas levando em conta o sofrimento dos pais de terem em gestação um feto anormal física ou mentalmente mas com possibilidade de viver ainda que com características monstruosas acabam autorizando o aborto para fazer cessar a angústia dos genitores Ora as únicas hipóteses de aborto legal são as previstas no art 128 e não se pode dizer que interromper a gestação de um ser anômalo irá salvar a vida da gestante Abalos psicológicos não podem ser causa para a interrupção da gestação mesmo porque a medicina evolui a passos largos dia após dia o que significa que a perspectiva de cura pode alterarse a qualquer instante A inexigibilidade da conduta diversa é uma causa supralegal de exclusão da culpabilidade que admitimos presente em nosso ordenamento embora em muitos casos não se concretizem os seus requisitos A disseminarmos tal conduta nada impede no futuro que a eugenia aprimoramento da raça humana volte a imperar em nossa sociedade permitindo que pais escolham qual tipo físico de criança desejam provocando o aborto daquelas que em padrões questionáveis sejam inviáveis Ora se o direito protege como preveem a doutrina e a jurisprudência predominantes qualquer tipo de pessoa mesmo a monstruosa deformada ou de conformação anômala não se compreende a razão pela qual em alguns casos levese em conta a possibilidade de a mãe optar pela morte do feto encaixado na mesma situação Ou seja fetos que se constituirão em seres monstruosos ou de vida relativamente inútil no futuro podem ser sacrificados de imediato recémnascidos monstruosos no entanto não podem Qual a diferença entre eles se o que se está protegendo é a vida Notese a lição da doutrina na palavra abalizada de Hungria É suficiente a vida não importa o grau da capacidade de viver Igualmente não importam para a existência do homicídio o sexo a raça a nacionalidade a casta a condição ou valor social da vítima O próprio monstro abandonada a antiga distinção entre ostentum e monstrum tem sua existência protegida pela lei penal Comentários ao Código Penal v 5 p 37 Idem Noronha Direito penal v 2 p 18 Frederico Marques Tratado de direito penal v 4 p 104 Mirabete Manual de direito penal v 2 p 47 entre muitos outros Não concordamos pois com a posição nesse campo ostentada por alguns penalistas que sustentam haver proteção indeclinável ao ser nascido monstruoso mas concordam com o aborto do feto que diante de anomalias irá nascer monstruoso Paulo José da Costa Júnior por exemplo menciona ser protegida no campo do homicídio qualquer vida humana mesmo que o recémnascido seja um monstro ou que a pessoa humana esteja desenganada por uma junta médica Comentários ao Código Penal p 358 embora depois afirme que andou bem o legislador ao permitir no Anteprojeto de Reforma da Parte Especial do Código Penal a possibilidade de abortamento de feto com graves e irreversíveis anomalias físicas ou mentais pois seria inexigível obrigar os pais dessa criança anormal a cuidarem do excepcional durante toda uma existência ob cit p 384 A posição estaria justificada somente porque o feto tem expectativa de vida e o neonato já nasceu vivo A monstruosidade pode ser a mesma e o bem jurídico vida também o é Não podemos acolher a tese de que o feto com anomalias que irá constituirse em ser vivo monstruoso possa ser exterminado enquanto se os pais não o fizerem durante a gestação não mais poderão assim agir quando o mesmíssimo ser monstruoso nascer Se a vida humana deve ser protegida de qualquer modo necessitase estender essa proteção tanto à criança nascida quanto àquela que se encontra em gestação E digase mais a curta expectativa de vida do futuro recémnascido também não deve servir de justificativa para o aborto uma vez que não se aceita no Brasil a eutanásia vale dizer quem está desenganado não pode ser morto por terceiros que terminarão praticando homicídio ainda que privilegiado Entretanto se os médicos atestarem que o feto é verdadeiramente inviável vale dizer é anencéfalo faltalhe calota craniana por exemplo não se cuida de vida própria mas de um ser que sobrevive à custa do organismo materno uma vez que a própria lei considera cessada a vida tão logo ocorra a morte encefálica art 3º Lei 943497 Assim a ausência de viabilidade cerebral pode ser motivo mais que suficiente para a realização do aborto que não é baseado porém em características monstruosas do ser em gestação e sim na sua completa inviabilidade como pessoa com vida autônoma fora do útero materno como já expusemos em item anterior Capítulo II Das Lesões Corporais Lesão corporal Art 129 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo Qualquer pessoa exceto em algumas situações como ocorre com a vítima de lesão corporal grave da qual resulta aceleração de parto art 129 1º IV CP ou aborto art 129 2º V CP necessariamente gestante ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico A integridade física ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material A pessoa que sofreu a agressão ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Ofender significa lesar ou fazer mal a alguém O objeto da conduta é a integridade corporal inteireza do corpo humano ou a saúde normalidade das funções orgânicas físicas e mentais do ser humano Lembremos que se trata de uma ofensa física voltada à integridade ou à saúde do corpo humano não se admitindo neste tipo penal qualquer ofensa moral Para a sua configuração é preciso que a vítima sofra algum dano ao seu corpo alterandose interna ou externamente podendo ainda abranger qualquer modificação prejudicial à sua saúde transfigurandose determinada função orgânica ou causandolhe abalos psíquicos comprometedores Não é necessária a emanação de sangue ou a existência de qualquer tipo de dor Tra tandose de saúde não se deve levar em consideração somente a pessoa saudável vale dizer tornar enfermo quem não estava mas ainda o fato de o agente ter agravado o estado de saúde de quem já se encontrava doente É de se ressaltar ainda na lição de Antolisei que a lesão pode ser cometida por mecanismos não violentos como o caso do agente que ameaça gravemente a vítima provocandolhe uma séria perturbação mental ou transmitelhe deliberadamente uma doença através de um contato sexual consentido Manuale di diritto penale Parte Speciale 1 p 76 Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime Dolo ou culpa conforme o caso ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum material de forma livre comissivo como regra instantâneo de dano unissubjetivo plurissubsistente como regra Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível Espécies Dolosa simples ou leve caput dolosa qualificada grave 1º dolosa qualificada gravíssima 2º dolosa seguida de morte 3º dolosa com causa de diminuição de pena 4º privilegiada 5º culposa 6º dolosa com causa de aumento de pena 7º dolosa qualificada específica 9º Particularidades A autolesão não é penalmente punida no direito brasileiro embora seja considerada ilícita salvo se estiver vinculada à violação de outro bem ou interesse juridicamente protegido como ocorre quando o agente pretendendo obter indenização ou valor de seguro fere o próprio corpo mutilandose Nessa hipótese aplicase o disposto no art 171 2º V do Código Penal tendo em vista a proteção ao patrimônio da empresa seguradora Outro ponto a observar é que a lesão culposa admite perdão judicial 8º Momento consumativo Ocorre com a ocorrência da ofensa à integridade física ou à saúde Como regra exigese laudo de exame de corpo de delito para demonstrála pois é infração penal que deixa vestígio real art 158 CPP Meios de execução Por ser crime de forma livre comporta mecanismos diretos fortes o suficiente para por si sós provocarem a lesão como por exemplo desferir um violento soco no rosto da vítima indiretos dependentes de outro instrumento como instigar um louco a ferir a vítima materiais atingem a integridade física de forma mecânica química ou patológica morais atuam através da produção de um trauma no ofendido como a geração de um enfarte decorrente de uma grave ofensa Causas de diminuição de pena a relevante valor social ou moral relevante valor é algo importante ou de elevada qualidade patriotismo lealdade fidelidade amor paterno ou materno etc Na ótica social esses valores envolvem interesse de ordem geral ou coletiva lesionar o traidor da pátria Na visão moral os valores concentramse em interesse particular ou específico ferir o traficante que viciou seu filho b domínio de violenta emoção logo em seguida a injusta provocação da vítima emoção é a excitação de um sentimento amor ódio rancor Se o agente está dominado fortemente envolvido pela violenta forte ou intensa emoção excitação sentimental justamente porque foi antes provocado injustamente sem razão plausível pode significar como decorrência lógica a perda do autocontrole que todos temos ao sofrermos qualquer tipo de agressão sem causa legítima Desencadeado o descontrole surge a possibilidade de lesão corporal Síntese ambas as hipóteses levam à diminuição da pena de um sexto a um terço porque representam menor culpabilidade reprovação ou censura Qualificadoras geram três faixas diversas de fixação de pena 1ª faixa lesão corporal grave sujeitando o agente à pena de reclusão de um a cinco anos a incapacidade para as ocupações habituais por mais de 30 dias 1º I devese compreender como tal toda e qualquer atividade regularmente desempenhada pela vítima e não apenas a sua ocupação laborativa Assim uma pessoa que não trabalha vivendo de renda ou sustentada por outra deixando de exercitar suas habituais ocupações sejam elas quais forem até mesmo de simples lazer pode ser enquadrada nesse inciso desde que fique incapacitada por mais de trinta dias A única e lógica exigência é que a atividade exercida pela vítima seja lícita pois não teria cabimento considerar presente a qualificadora no caso de um delinquente que deixasse de cometer crimes por período superior ao trintídio porque foi ferido por um comparsa Por derradeiro devese destacar que o termo habitual tem a conotação de atividade frequente não se podendo reconhecer a lesão corporal grave quando a vítima ficar incapacitada para ocupações que exercia raramente ex o ofendido por conta da lesão sofrida foi obrigado a adiar por mais de 30 dias uma viagem de lazer algo que costumava fazer esporadicamente É indispensável a realização de laudo pericial para atestar o comprometimento da vítima para seu mister habitual por mais de 30 dias devendo ser elaborado tão logo decorra o trintídio embora possa subsistir a tolerância de alguns dias O exame complementar pode ser suprido por prova testemunhal como expressamente prevê o art 168 3º do Código de Processo Penal b perigo de vida 1º II é a concreta possibilidade de a vítima morrer em face das lesões sofridas Não bastam conjecturas ou hipóteses vagas e imprecisas mas um fator real de risco inerente ao ferimento causado Tratase de um diagnóstico e não de um prognóstico na palavra de Almeida Júnior como oportunamente lembra Euclides Custódio da Silveira Direito penal crimes contra a pessoa p 142 Daí por que se torna praticamente indispensável o laudo pericial sendo muito rara a sua substituição por prova testemunhal salvo quando esta for qualificada vale dizer produzida pelo depoimento de especialistas como o médico que cuidou da vítima durante a sua convalescença c debilidade permanente de membro sentido ou função 1º III tratase de uma frouxidão duradoura no corpo ou na saúde que se instala na vítima após a lesão corporal provocada pelo agente Não se exige que seja uma debilidade perpétua bastando ter longa duração Os membros do corpo humano são os braços as mãos as pernas e os pés Os dedos são apenas partes dos membros de modo que a perda de um dos dedos constituise em debilidade permanente da mão ou do pé O ser humano possui cinco sentidos visão olfato audição paladar e tato Assim exemplificando perder a visão num dos olhos é debilidade permanente Por derradeiro função é a ação própria de um órgão do corpo humano Exemplos função respiratória função excretória função circulatória Portanto a perda de um dos rins é debilidade permanente e não perda de função pois se trata de órgão duplo d aceleração de parto 1º IV significa antecipar o nascimento da criança antes do prazo normal previsto pela medicina Nesse caso é indispensável o conhecimento da gravidez pelo agente Se em virtude da lesão corporal praticada contra a mãe a criança nascer morta terá havido lesão corporal gravíssima art 129 2º V Há possibilidade de haver o nascimento com vida mas em razão da lesão corporal sofrida pela mãe que tenha atingido o feto venha a morrer a criança Opinam alguns penalistas nos moldes apregoados por Hungria que nesse caso responderia o agente por lesão corporal gravíssima equiparandose a situação à lesão corporal seguida de aborto Comentários ao Código Penal v 5 p 335 Outros porém sugerem que havendo morte após o nascimento caracterizase apenas a lesão corporal grave Mirabete Manual de direito penal v 2 p 96 Cremos que as seguintes hipóteses podem ocorrer a se houve aceleração de parto e o feto nasceu com vida morrendo em face das lesões sofridas dias semanas ou meses depois não há como falar em lesão corporal gravíssima ou seja cujo resultado mais grave é o aborto pois este é um termo específico que significa a morte do feto antes do nascimento Tratase pois de lesão corporal grave aceleração de parto b se a lesão corporal atingiu a mãe e também o feto mas não provocou a aceleração de parto nem o aborto vindo a criança a morrer depois do nascimento com vida em virtude da lesão sofrida não há como imputarse ao agente lesão grave ou gravíssima pois sua conduta nesse prisma não se amolda aos tipos penais do art 129 1º IV e 2º V Neste último caso quanto à lesão corporal deverá ela ser tipificada como simples Entretanto ainda dentro do mesmo quadro sem haver aceleração de parto nem aborto caso o agente tenha visado ao feto dolo direto ou indireto quando agrediu a mãe poderá responder concomitantemente por lesão corporal leve e tentativa de aborto sem o consentimento da gestante Outra solução poderá aplicar ao autor da agressão tipo penal inadequado 2ª faixa lesão corporal gravíssima sujeitando o agente à pena de reclusão de dois a oito anos a incapacidade permanente para o trabalho 2º I tratase da inaptidão duradoura para exercer qualquer atividade laborativa lícita Nesse contexto diferentemente da incapacidade para as ocupações habituais exigese atividade remunerada que implique sustento portanto acarrete prejuízo financeiro para o ofendido Convém ressaltar o alerta feito por Álvaro Mayrink da Costa com o qual concordamos A doutrina advoga que significa qualquer modalidade de trabalho e não especificamente o trabalho a que a vítima se dedicava Contudo há necessidade de serem estabelecidas certas restrições visto que não se pode exigir de um intelectual ou de um artista que se inicie na atividade de pedreiro Fixase no campo do factualmente possível e não no teoricamente imaginável Portanto incapacidade permanente é uma diminuição efetiva da capacidade física comparada à que possuía a vítima antes do fato punível Direito penal v 2 t 1 p 231 b enfermidade incurável 2º II é a doença irremediável de acordo com os recursos da medicina na época do resultado causada na vítima Não configura a qualificadora a simples debilidade enfrentada pelo organismo da pessoa ofendida necessitando existir uma séria alteração na saúde Embora a vítima não seja obrigada a submeterse a qualquer tipo de tratamento ou cirurgia de risco para curarse também não se deve admitir a recusa imotivada do ofendido para tratarse Se há recursos suficientes para controlar a enfermidade gerada pela agressão impedindoa de se tornar incurável é preciso que o ofendido os utilize Não o fazendo por razões injustificáveis não deve o agente arcar com o crime na forma agravada Por outro lado uma vez condenado o autor da agressão por lesão gravíssima consistente em ter gerado ao ofendido uma enfermidade incurável não cabe revisão criminal caso a medicina evolua permitindo a reversão da doença Caberia a ação revisória apenas se tivesse havido erro quanto à impossibilidade de cura no momento da condenação ou seja a enfermidade era passível de controle e tratamento mas tal situação não foi percebida a tempo Atualmente os tribunais têm encaixado neste perfil a contaminação do vírus da AIDS ver o ponto relevante para debate do art 130 c perda ou inutilização de membro sentido ou função 2º III perda implica destruição ou privação de algum membro ex corte de um braço sentido ex aniquilamento dos olhos ou função ex ablação da bolsa escrotal impedindo a função reprodutora inutilização quer dizer falta de utilidade ainda que fisicamente esteja presente o membro ou o órgão humano Assim inutilizar um membro seria a perda de movimento da mão ou a impotência para o coito embora sem remoção do órgão sexual d deformidade permanente 2º IV deformar significa alterar a forma original Configurase a lesão gravíssima quando ocorre a modificação duradoura de uma parte do corpo humano da vítima Salienta a doutrina no entanto estar essa qualificadora ligada à estética Por isso é posição majoritária a exigência de ser a lesão visível causadora de constrangimento ou vexame à vítima e irreparável Citamse como exemplos as cicatrizes de larga extensão em regiões visíveis do corpo humano que possam provocar reações de desagrado ou piedade tais como as causadas pela vitriolagem isto é o lançamento de ácido no ofendido ou a perda de orelhas mutilação grave do nariz entre outros Somos levados a discordar dessa postura O tipo penal não exige em hipótese alguma que a deformidade seja ligada à beleza física nem tampouco seja visível A restrição construída por parcela da doutrina e da jurisprudência é incompatível com a finalidade do artigo Desde que o agente provoque na vítima uma alteração duradoura nas formas originais do seu corpo é de se reputar configurada a qualificadora Adotarse posição contrária significaria exigir do juiz ao analisar a lesão causada um juízo de valor a fim de saber se a vítima ficou ou não deformada conforme os critérios de estética que o magistrado possui não se levando em conta o desagrado íntimo causado a quem efetivamente sofreu o ferimento e a alteração do corpo Chegase a levantar como critério de verificação desta qualificadora o sexo da vítima sua condição social sua profissão seu modo de vida entre outros fatores extremamente subjetivos por vezes nitidamente discriminatórios e sem adequação típica Uma cicatriz no rosto de uma atriz famosa seria mais relevante do que a mesma lesão produzida numa trabalhadora rural Poderia ser para o terceiro que não sofreu a deformidade já que a análise desbancaria para o campo estético embora para a vítima possa ser algo muito desconfortável Cremos pois pouco importar seja a deformidade visível ou não ligada à estética ou não passível de causar impressão vexatória ou não exigindose somente seja ela duradoura vale dizer irreparável pelos recursos apresentados pela medicina à época do resultado E acrescentese possuir essa qualificadora um caráter residual isto é quando houver lesão passível de alterar a forma original do corpo humano não se configurando as outras hipóteses de deformidade debilidade ou perda de membro sentido ou função deve ela ser aplicada e aborto 2º V é a interrupção da gravidez causando a morte do feto Neste caso exigem a doutrina e a jurisprudência majoritárias que o resultado qualificador aborto ocorra na forma culposa 3ª faixa lesão corporal resultante de violência doméstica sujeitando o agente à pena de detenção de três meses a três anos Violência doméstica Doméstico é termo que diz respeito à vida em família usualmente na mesma casa tanto assim que sempre se definiu a agravante prevista no art 61 II f do Código Penal crime cometido prevalecendose das relações domésticas como sendo as ligações estabelecidas entre participantes de uma mesma vida familiar podendo haver laços de parentesco ou não Cuidase de uma nova forma de lesão qualificada cuja finalidade seria atingir os variados e infelizmente numerosos casos de lesões corporais praticadas no recanto do lar dentre integrantes de uma mesma vida familiar onde deveria imperar a paz e jamais a agressão Mas para atingir de fato sem demagogia as situações de violência doméstica não se poderia partir de uma cominação de pena pífia Notese desde logo que uma lesão corporal leve dolosa onde quer e por quem quer que seja cometida tem a pena abstrata estabelecida em detenção de 3 meses a 1 ano Destarte o legislador pretensamente para fazer frente ao incremento da punição aos agressores de familiares com o advento da Lei 113402006 fixou a pena de detenção de 3 meses a 3 anos O que mudou O mínimo legal ficou equiparado à lesão simples o que é uma ilogicidade evidente mas o máximo quase nunca aplicado pelos magistrados brasileiros saltou para 3 anos O intuito teria sido apenas afastar a infração do campo das de menor potencial ofensivo Se alguma vantagem houve está concentrada na ação penal que passa a ser pública incondicionada retornando para a iniciativa do Ministério Público sem depender da representação Isto porque o art 88 da Lei 909995 preceitua que dependerá de representação a ação penal relativa aos crimes de lesões corporais leves prevista no caput do art 129 e lesões culposas constante no 6º do mesmo artigo Ora a violência doméstica embora seja uma espécie de lesão corporal cuja descrição típica advém do caput é forma qualificada da lesão logo não mais dependente de representação da vítima Além disso o art 41 da Lei 113402006 é claro ao estipular que aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher independentemente da pena prevista não se aplica a Lei 9099 de 26 de setembro de 1995 Na ótica que defendemos ação pública incondicionada encontrase hoje a posição do STF Os elementos integrantes do tipo são ascendente descendente irmão cônjuge ou companheiro Sobre os primeiros quatro ofendidos nada foi alterado continuando a valer as mesmas considerações da agravante do art 61 II e A modificação deveuse à introdução do termo companheiro certamente abrangendo companheira que é o reconhecimento da união estável para o efeito de equiparação ao cônjuge no contexto da proteção penal A expressão com quem conviva ou tenha convivido sem uma interpretação lógicosistemática não tem sentido algum Haverá violência doméstica se a agressão se voltar contra ascendente descendente irmão cônjuge ou companheiro em qualquer lugar não necessitando ser no lar onde todos eventualmente vivam pois o tipo assim não exige ou também notese a alternatividade contra pessoa com quem o agente conviva ou tenha convivido Se utilizarmos o sentido da palavra convivência para estipularmos tratarse de uma vivência em comum com outrem possuindo intimidade devese questionar quem deve conviver com quem O agente com qualquer outra pessoa ou o agente somente com ascendente descendente irmão cônjuge ou companheiro com quem tenha convivência atual ou passada Não podemos aquiescer com a interpretação literal ou seja além do ascendente descendente irmão cônjuge ou companheiro qualquer outra pessoa agredida que conviva ou tenha convivido esta forma mostrando o passado é a pior estaria inserida no tipo do 9º pois seria ampliar em demasia a figura qualificada denominada violência doméstica Uma empregada doméstica com quem o agente tenha convivido agredida muito depois de cessada a relação de emprego faria nascer a violência doméstica Por certo que não Logo resta interpretar que haverá a forma qualificada da lesão quando o agente voltarse contra ascendente descendente irmão cônjuge ou companheiro com quem conviva ou tenha convivido Não outra pessoa mas somente essas enumeradas no tipo Ainda assim é passível de crítica Não se poderia considerar violência doméstica a situação de um irmão que agrida outro em um clube por exemplo durante uma partida de futebol quando já não vivem juntos há muito tempo Logo a expressão ou tenha convivido foi inadequada e deve ser visualizada restritivamente E mais se convivência como dissemos acima é levar uma vida em comum com intimidade já está abrangida pela expressão que vem a seguir prevalecendose de relações domésticas Outro fator interessante a ser apontado é o seguinte o agente que agredir o pai com quem não convive nem nunca conviveu a mãe foi abandonada antes mesmo de o filho nascer por exemplo não pratica violência doméstica Será lesão simples com a agravante de crime cometido contra ascendente A outra expressão prevalência de relações domésticas de coabitação ou de hospitalidade é outra menção incompreensível para o contexto da violência doméstica Primeiramente remetemos o leitor para a definição dessas situações que consta no capítulo das agravantes art 61 CP Devemos considerar desde logo que a finalidade da nova figura típica de lesão qualificada é atingir a agressão dentre familiares Por isso a primeira parte do tipo menciona ascendente descendente irmão cônjuge ou companheiro com quem conviva ou tenha convivido abstraímos o ou como exposto na nota acima razão pela qual não tem sentido punir como violência doméstica outros tipos de agressões ocorridas por exemplo entre moradores de uma pensão relação de coabitação nem tampouco a lesão praticada pelo anfitrião contra a visita relação de hospitalidade Para isso era mais do que suficiente a figura do caput com a aplicação da agravante do art 61 II f até pelo fato de não se considerar que habitantes de uma pensão levem vida doméstica familiar ou íntima Crime preterdoloso Tratase da única forma autenticamente preterdolosa prevista no Código Penal 3º pois o legislador deixou nítida a exigência de dolo no antecedente lesão corporal e somente a forma culposa no evento subsequente morte da vítima Ao mencionar que a morte não pode ter sido desejada pelo agente nem tampouco pode ele ter assumido o risco de produzila estáse fixando a culpa como único elemento subjetivo possível para o resultado qualificador Justamente por isso neste caso havendo dolo eventual quanto à morte da vítima deve o agente ser punido por homicídio doloso Ressaltemos que a tentativa nesta hipótese é inadmissível pois o crime preterdoloso envolve a forma culposa e esta é totalmente incompatível com a figura da tentativa Se o agente não quer de modo algum a morte da vítima é impossível obter a forma tentada da lesão seguida de morte Ademais ou a morte ocorre e o crime está consumado ou não ocorre e tratase apenas de uma lesão corporal Lesão corporal privilegiada Esta é uma hipótese de privilégio 5º conectada ao parágrafo anterior como se vê no inciso I acarretando a substituição da pena privativa de liberdade pela pecuniária Aplicase somente à hipótese de lesão corporal leve e desde que haja relevante valor social ou moral ou o domínio de violenta emoção logo após injusta provocação da vítima Além da hipótese anterior considerou o legislador a possibilidade de aplicar o privilégio quando o agressor for também agredido pela vítima É preciso ressaltar no entanto que não se trata de uma situação de legítima defesa ou seja se o ofendido agredir o agente apenas para se defender não deve este receber o privilégio Ao referirse a lesões recíprocas dá a norma a entender que as duas partes entraram em luta injustamente Não teria cabimento algum conceder o privilégio ao agressor cuja vítima para dele se desvencilhar tenha sido obrigada a agredilo e não conceder o benefício ao agente quando o ofendido tenha sofrido as lesões conseguindo soltarse do agressor sem fazer uso da força Ora se a vítima está em atitude lícita agindo em legítima defesa não pode esta situação servir de motivação para o atacante conseguir um benefício legal considerável que é a substituição da pena privativa de liberdade por multa Entretanto se ambos são igualmente culpados e agressores um do outro pode o juiz levar tal hipótese em consideração para aplicar o privilégio Causas de aumento de pena Para a lesão dolosa na forma simples ou qualificada aplicase a elevação da pena de um terço demonstrativa da maior culpabilidade do agente por ter agido com insensibilidade moral e covardemente tendo por vítimas o maior de 60 anos e o menor de 14 Além disso acrescido pela Lei 127202012 incide esse aumento de um terço quando o crime for cometido por milícia privada grupo paramilitar sob o pretexto de prestação de serviço de segurança ou por grupo de extermínio 7º Por outro lado há também o aumento de um terço previsto no 10 lesão praticada contra ascendente descendente irmão cônjuge ou companheiro com quem conviva ou tenha convivido bem como se o agente prevalecerse de relações domésticas de coabitação ou de hospitalidade no contexto das lesões graves 1º do art 129 gravíssimas 2º do mesmo artigo e qualificadas pelo resultado 3º do mesmo artigo Após a edição da Lei 113402006 acrescentouse o 11 ao art 129 nos seguintes termos Na hipótese do 9º deste artigo a pena será aumentada de 13 um terço se o crime for cometido contra pessoa portadora de deficiência Nada tem a ver a Lei 113402006 que cuida de violência doméstica e familiar contra a mulher com as pessoas portadoras de deficiência física ou mental Entretanto aproveitando o ensejo o legislador entendeu ser cabível inserir na lei penal outra causa de aumento Esta se dará quando o deficientevítima físico ou mental homem ou mulher for ascendente descendente irmão cônjuge ou companheiro do agressor e também no caso de conviver ou ter convivido com o autor da lesão bem como quando o agente do delito prevalecerse das relações domésticas de coabitação ou de hospitalidade A Lei 131422015 acresceu o 12 ao art 129 nos seguintes termos se a lesão for praticada contra autoridade ou agente descrito nos arts 142 e 144 da Constituição Federal integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública no exercício da função ou em decorrência dela ou contra seu cônjuge companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau em razão dessa condição a pena é aumentada de um a dois terços O objetivo é o mesmo da causa de aumento introduzida no cenário do homicídio ou seja conferir maior proteção e punição a quem agredir agentes de segurança do Estado que colocam a própria vida a risco para defender a sociedade Forma culposa Se a lesão for cometida por imprudência negligência ou imperícia aplicase pena de detenção de dois meses a um ano Causa de aumento na forma culposa Prevêse a elevação da pena em um terço se houver a inobservância de regra técnica de profissão arte ou ofício ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima não procura diminuir as consequências do seu ato ou foge para evitar a prisão em flagrante Em análise a inobservância de regra técnica de profissão arte ou ofício pensamos ser inadequada consequentemente inaplicável essa modalidade de causa de aumento porque se confunde nitidamente com a própria conceituação de imperícia que é a falta de conhecimento suficiente para exercer determinada profissão arte ou ofício Tem sido considerada por parte da doutrina como inaplicável sob pena de se gerar o condenável bis in idem dupla punição pelo mesmo fato Aquele que não observa regra técnica obrigatória de sua profissão arte ou ofício é sem dúvida um leviano um imperito o que serve para configurar a culpa mas não para elevar a pena b omissão de socorro por tratarse de crime culposo em que o agente não quer o resultado é justo que seja mais severamente punido por ter demonstrado insensibilidade ao recusarse a socorrer a vítima a quem não desejou atingir O mínimo que se espera é a prestação de solidariedade nesse momento Punese a conduta leviana do agente que provocando dano involuntário deixa de prestar o socorro eticamente exigível c não procurar diminuir as consequências do seu ato novamente lembremos que a agressão no contexto da lesão culposa gerou resultado não desejado motivo pelo qual o que se espera do agente é ainda que não possa socorrer por qualquer razão ex está ameaçado de linchamento e deve deixar o local precisa buscar alguma atitude solidária para amenizar o mal causado ex procurando a vítima no hospital e prestandolhe imediato auxílio financeiro ou amparo moral d fuga da prisão em flagrante esse motivo segundo nosso entendimento é inconstitucional não merecendo aplicação Qualquer pessoa tem o direito de evitar a sua própria prisão como tem o direito ao silêncio e a não produzir prova contra si mesmo Perdão judicial Permitese que o juiz afaste a punibilidade do crime de lesão culposa não aplicando pena se as consequências do crime atingirem o próprio agente de maneira tão grave que a sanção se torne desnecessária O agente pode ser afetado física sofrer lesões graves por exemplo de difícil cura ou tratamento gerando dor e padecimento ou moralmente perda de ente querido como filho produzindo trauma de natureza psicológica Ingressa aí a clemência do Estado A pena se aplicada não poderia ser mais severa do que já foi a própria natureza PONTO RELEVANTE PARA DEBATE A cirurgia de mudança de sexo como lesão corporal Cremos admissível atualmente não só pela evolução dos costumes mas sobretudo pelo desenvolvimento da medicina constatando a necessidade da cirurgia para a melhoria de vida do transexual Formalmente no entanto não deixa de ser uma lesão corporal gravíssima que inutiliza permanentemente a função sexual e também reprodutora Podese dizer em alguns casos que os órgãos sexuais estavam atrofiados e não aptos à reprodução embora existam e façam parte da constituição física do indivíduo E justamente porque não mais são desejados o caminho é mudálos por meio de intervenção médica Podese absolver o médico por atipicidade material ausência de lesão ao bem jurídico protegido tendo em vista que o delito do art 129 nas suas variadas formas tem por finalidade resguardar a lesão corporal desastrosa para a vítima e não a sua melhoria ou aprimoramento físico e mental justamente o que aconteceu com o ofendido no caso apresentado É a tese que preferimos Assim não entendendo o intérprete inexistiria óbice para utilizar a causa supralegal de exclusão da ilicitude que é o consentimento do ofendido Portanto havendo ou não consciência da ilicitude por parte do médico o certo é que a vítima deu seu aval crendo ser o melhor para sua pessoa Assim seu consentimento pode ser válido pois não atentatório à moral e aos bons costumes Por uma forma ou outra a solução de absolvição é a mais acertada Convém mencionar que a Resolução do Conselho Federal de Medicina confirma a sustentação feita acima no sentido de se tratar a cirurgia de alteração sexual da pessoa classificada como transexual como conduta ética Por isso mesmo considerase fato materialmente atípico uma vez que nenhum bem jurídico protegido nem mesmo em tese é afetado Em suma autorizada a cirurgia de mudança de sexo no campo da medicina é fundamental possa o direito adaptarse a essa nova postura pois o tipo penal do art 129 definitivamente não tem a finalidade de protegendo a integridade física causar o mal Assim ainda que formalmente se possa falar em lesão corporal no caso de mudança de sexo do transexual pessoa que rejeita expressamente no campo psicológico o seu sexo natural certamente não o é materialmente pois o bem jurídico maior é garantir o bemestar do interessado Capítulo III Da Periclitação da Vida e da Saúde Perigo de contágio venéreo Art 130 Sujeito ativo Deve ser pessoa contaminada por doença sexualmente transmissível ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico Vida e saúde ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É a pessoa que mantém a relação com quem está contaminado ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Expor significa colocar em perigo ou deixar a descoberto O objeto da conduta é o contágio de moléstia venérea doença transmissível através de contato sexual Atingese pela prática de relação sexual é a união estabelecida entre duas pessoas por meio de prática sexual constituindo expressão mais abrangente do que conjunção carnal que se limita à cópula pênisvagina Abrange pois o sexo anal ou oral ou outro ato libidinoso qualquer ação que dá ao autor prazer e satisfação sexual Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Somente na forma qualificada 1º se é intenção do agente transmitir a moléstia ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo de perigo Excepcionalmente incide o dolo de dano na figura qualificada 1º A expressão de que sabe indica dolo direto a expressão deve saber sinaliza o dolo eventual ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Próprio formal de forma vinculada comissivo instantâneo de perigo abstrato unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível Espécies Simples no caput pena de detenção de três meses a um ano ou multa e qualificada no 1º pena de reclusão de um a quatro anos e multa Particularidade É crime de ação pública condicionada à representação da vítima 2º Momento consumativo Ocorre com a prática da relação sexual ou outro ato libidinoso independentemente de resultado naturalístico Qualificadora Se a intenção do agente é transmitir a moléstia O 1º constitui uma exceção inserta no contexto do delito de perigo pois cuida da hipótese em que o agente sabe estar contaminado e quer transmitir a doença Notase pela própria pena mais grave ser um delito formal de dano vale dizer punese a conduta de manter relação sexual ou outro ato libidinoso com a vítima desejando o contaminado transmitirlhe a doença causandolhe um dano embora seja dispensável o resultado naturalístico a efetiva contaminação do ofendido Havendo ou não o contágio responderá o agente pela figura do art 130 1º Entretanto justamente porque a sua vontade é transmitir a doença caso obtenha sucesso atingindo formas mais graves de lesão deverá responder por lesão grave ou gravíssima e até por lesão corporal seguida de morte conforme o caso Se ocorrer lesão corporal leve fica absorvida pelo delito mais grave que é a forma descrita no art 130 1º Perigo de contágio de moléstia grave Art 131 Sujeito ativo Deve ser pessoa contaminada por doença grave contagiosa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico Vida e saúde ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É a pessoa que sofre o contágio ou o risco de contagiarse ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo É a prática de qualquer ato suficiente para transmitir moléstia grave doença séria que inspira preciosos cuidados sob pena de causar sequelas ponderáveis ou mesmo a morte do portador de que está contaminado Apesar de estar situado no capítulo referente aos crimes de perigo o delito previsto no art 131 da mesma forma que encontramos antes no art 130 1º é formal e de dano com dolo de dano O agente pratica ato capaz de produzir o contágio de moléstia grave da qual é portador com o claro objetivo de transmitir o mal a outrem portanto causandolhe dano à saúde lesão corporal Ocorre que situou o legislador neste capítulo tal figura delitiva apenas porque no caso de haver o ato capaz de produzir o contágio com a intenção do autor de que a moléstia se transmita mas não ocorra a efetiva contração da enfermidade o delito está consumado do mesmo modo Nesse último prisma houve o perigo de contágio desejado pelo agente mas não atingido Por isso inseriu se a figura no capítulo dos crimes de perigo havendo perigo de contágio o crime está consumado havendo o contágio também está consumado É uma figura mista podendo ser tanto um delito de perigo com dolo de dano como um crime de dano com dolo de dano A pena é de reclusão de um a quatro anos e multa Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Está presente na forma com o fim de transmitir a outrem ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É excepcionalmente dolo de dano como já exposto ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Próprio formal de forma livre comissivo instantâneo de perigo ou dano forma mista unissubjetivo unissubsistente ou plurissubsistente conforme o caso Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível na forma plurissubsistente Momento consumativo Ocorre com a prática do ato capaz de transmitir a doença independentemente de resultado naturalístico PONTO RELEVANTE PARA DEBATE Transmissão do vírus da AIDS Há cerca de trinta anos surgiu a AIDS como enfermidade letal desconhecida Algum tempo depois o vírus HIV foi isolado e apontado como causa determinante da síndrome de imunodeficiência adquirida No início não havia remédios para combatêla e o índice de mortalidade era imenso Com o passar do tempo criouse o coquetel de drogas apto a prolongar a vida do portador do vírus levandoo a ter uma vida praticamente normal como se tratasse de doença crônica Por isso nas décadas de oitenta e noventa quando houvesse a transmissão proposital do vírus indiciavase e processavase o autor com base em tentativa de homicídio se porventura a vítima falecesse por homicídio consumado A partir do ano 2000 começase a perceber a transformação da enfermidade de letal para crônica e controlável Não nos parece mais cabível atualmente a imputação de tentativa de homicídio para tal situação e sim o perigo de contágio de moléstia grave art 131 CP quando houver apenas a prática sexual Se o vírus transmitirse gerando a síndrome obrigando a vítima a se tratar podese encaixar em lesão corporal gravíssima art 129 2º II CP Eventualmente dependendo do caso concreto conforme a situação de saúde da vítima possuindo o agente conhecimento disso a transmissão do vírus pode levála à morte Se assim for admitese o enquadramento em tentativa de homicídio ou homicídio consumado Como regra entretanto a partir de posicionamento do STF a transmissão do vírus da AIDS encaixase como lesão corporal gravíssima produtora de enfermidade incurável Perigo para a vida ou saúde de outrem Art 132 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo Qualquer pessoa desde que seja determinada no caso concreto ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico Vida e saúde ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É a pessoa que corre o risco ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Expor colocar em perigo ou deixar a descoberto a vida ou a saúde de outrem a perigo direto e iminente risco palpável de dano voltado a pessoa determinada A conduta do sujeito exige para configurar este delito a inserção de uma vítima certa numa situação de risco real e não presumido experimentando uma circunstância muito próxima ao dano Entendemos respeitadas as doutas opiniões em contrário que o legislador teria sido mais feliz ao usar o termo atual em lugar de iminente Afinal o dano é iminente mas o perigo é atual de modo que melhor teria sido dizer perigo direto e atual A pena é de detenção de três meses a um ano se o fato não constitui crime mais grave demonstrando ser delito subsidiário ou seja somente se usa o tipo penal do art 132 se outro mais grave inexistir Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo de perigo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum formal de forma livre comissivo instantâneo de perigo concreto unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível Momento consumativo Ocorre com a prática do ato capaz de expor a perigo a vida ou a saúde independentemente de resultado naturalístico Causa de aumento de pena Elevase de um sexto a um terço a pena se a exposição da vida ou da saúde decorre do transporte de pessoas para a prestação de serviços em estabelecimento de qualquer natureza em desacordo com as normas legais Tratase de figura acrescentada em 29 de dezembro de 1998 pela Lei 9777 que tem por fim específico punir mais severamente os proprietários de veículos que promovem o transporte de trabalhadores sem lhes garantir a necessária segurança Buscase combater por exemplo o transporte clandestino dos boiasfrias maiores vítimas dessa espécie de crime de perigo Abandono de incapaz Art 133 Sujeito ativo Deve ser guarda protetor ou autoridade designada por lei para garantir a segurança da vítima ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo Pessoa de qualquer idade desde que incapaz colocada sob resguardo de outra ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico Vida e saúde ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É a pessoa que sofre o abandono ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Abandonar deixar só sem a devida assistência pessoa que está sob seu cuidado guarda vigilância ou autoridade não sendo capaz de se defender dos riscos do abandono Este não é imaterial mas físico Portanto não é o caso de se enquadrar nesta figura por exemplo o pai que deixa de dar alimentos ao filho menor e sim aquele que larga a criança ao léu sem condições de se proteger sozinha A pena é de detenção de seis meses a três anos Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo de perigo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Próprio formal de forma livre comissivo instantâneo de efeitos permanentes de perigo concreto unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível Momento consumativo Ocorre com a prática do ato de abandono independentemente de resultado naturalístico Formas qualificadas pelo resultado A pena será de reclusão de um a cinco anos caso do abandono resulte lesão grave 1º será de reclusão de quatro a doze anos se do abandono ocorrer a morte 2º Lembremos que o resultado mais grave somente pode darse com culpa pois se iniciou a ação com dolo de perigo é o que se chama de preterdolo isto é dolo na conduta antecedente e culpa na conduta consequente O dolo de perigo no início é incompatível com o dolo de dano no fim nos crimes qualificados pelo resultado Causas de aumento de pena Estabelece o 3º que as penas são aumentadas de um terço quando o abandono ocorrer em lugar ermo inciso I se o agente for ascendente descendente cônjuge irmão tutor ou curador da vítima inciso II e se a vítima for maior de sessenta anos inciso III Exposição ou abandono de recémnascido Art 134 Sujeito ativo Deve ser a mãe e excepcionalmente o pai pois o tipo menciona a finalidade de ocultar desonra própria Logo somente os pais do recémnascido poderiam ter essa intenção específica ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo Pessoa recémnascida filha do sujeito ativo ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico Vida e saúde ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É o recémnascido ser humano que acabou de nascer com vida ou seja que finalizou o parto com vida extrauterina caracterizada pela instalação da respiração pulmonar Entretanto o alcance deste tipo penal seria muito estreito caso se aceitasse somente a figura da vítima que terminou de ser expulsa com vida do útero materno Sabese que nos primeiros dias ainda se pode considerar a criança uma recém nascida de forma que preferimos esse critério ainda que vago mas a ser analisado concretamente pelo magistrado ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Busca a doutrina estabelecer uma diferença provocada pelo legislador ao inserir duplo verbo nesta figura típica entre expor e abandonar recémnascido para ocultar desonra própria Como vimos se abandonar tem o sentido de largar ou deixar de dar assistência pessoal a alguém expor quando confrontado com o primeiro pode ser conceituado como colocar em perigo retirando a pessoa do seu lugar habitual para levála a ambiente hostil desgrudandose dela Entretanto na prática as expressões são idênticas A expressão desonra própria é o elemento subjetivo do tipo específico que também possui conteúdo normativo ou seja comporta valoração cultural Na época de constituição do tipo incriminador a mácula à reputação da mulher que desse à luz uma criança sendo solteira já era suficiente para isso No entanto houve evolução dos costumes e atualmente não mais se pode considerar causa suficiente para eventual desonra Outros motivos existem para a mãe abandonar o recémnascido como a falta de condições econômicas para criálo ou o abuso de drogas do qual padece Parecenos correto o uso da interpretação extensivaevolutiva para incluir esses outros motivos no contexto deste delito e não somente a desonra própria decorrente de mancha à reputação A pena é de detenção de 6 meses a 2 anos Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Para ocultar desonra própria elemento de valoração cultural no caso concreto ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo de perigo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Próprio formal de forma livre comissivo instantâneo de efeitos permanentes de perigo concreto unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível Momento consumativo Ocorre com a prática do ato de exposição ou abandono independentemente de resultado naturalístico Formas qualificadas pelo resultado A pena será de detenção de um a três anos caso do abandono resulte lesão grave 1º será de detenção de dois a seis anos se do abandono ocorrer a morte 2º Lembremos que o resultado mais grave somente pode darse com culpa pois se iniciou a ação com dolo de perigo é o que se chama de preterdolo isto é dolo na conduta antecedente e culpa na conduta consequente O dolo de perigo no início é incompatível com o dolo de dano no fim nos crimes qualificados pelo resultado Omissão de socorro Art 135 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo Pessoa inválida ou ferida ou criança abandonada ou extraviada ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico Vida e saúde Alguns sustentam ser a solidariedade humana mas há equívoco nisso O que se busca tutelar é a vida e a saúde impondose o dever de ser solidário Logo o objeto de proteção não é a solidariedade que se constitui em forma eficiente de evitar o dano à vida ou à saúde do necessitado ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É a pessoa inválida ou ferida em situação de desamparo ou em perigo bem como a criança abandonada ou extraviada em risco ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo a deixar abandonar largar soltar de prestar assistência não prestar socorro quando possível fazêlo sem risco pessoal à criança pessoa até 12 anos incompletos conforme prevê o Estatuto da Criança e do Adolescente art 2º da Lei 806990 abandonada ou extraviada bem como à pessoa inválida deficiente física ou mentalmente em decorrência da idade avançada ou de doença não mais possuidora da capacidade de se defender ou ferida ao desamparo ou em grave e iminente perigo o legislador foi infeliz ao utilizar a expressão perigo iminente pois o perigo interessante aos delitos previstos neste capítulo é o atual vale dizer o que coloca a vítima em risco iminente de dano b deixar de pedir solicitar exigir necessitar de nesses casos o socorro da autoridade pública Ora quem não comunica à autoridade uma ocorrência que demande a sua pronta interferência está também omitindo socorro A ordem de utilização dos núcleos é bem clara em primeiro lugar podendo fazêlo sem risco pessoal deve o sujeito prestar socorro à vítima não conseguindo prestar a assistência necessária ou estando em risco pessoal deve chamar a autoridade pública A pena é de detenção de 1 a 6 meses ou multa Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Particularidades Existência do elemento normativo quando possível fazêlo sem risco pessoal A lei não pode exigir que uma pessoa coloque a sua segurança em risco para salvar outra de qualquer tipo de apuro Portanto se um indivíduo está ferido ou desamparado em um local de difícil acesso como ocorre em escombros de desabamento não se pode exigir de alguém que ingresse no lugar podendo ser vítima de igual desmoronamento Nesta situação o caminho indicado pela própria lei ao prever dois núcleos do tipo é chamar o socorro da autoridade pública Por isso a expressão ora analisada referese unicamente à primeira parte do artigo Frisese no entanto que o risco pessoal é inerente à integridade física do indivíduo e não se relaciona a prejuízos de ordem material ou moral Ex aquele que não presta socorro a pessoa ferida porque teme estragar o estofamento do seu veículo pelo derrame de sangue não escapa à punição Por outro lado se a vítima já estiver morta desnecessária é a prestação de socorro por configurar crime impossível art 17 CP Alguns entendem deva haver socorro de qualquer modo pois a maioria não é composta por médicos para ter certeza do falecimento Se houver dúvida quanto à morte o socorro merece ser prestado Porém a certeza da morte evidenciada por exemplo pela separação do corpo e da cabeça indica um objeto absolutamente impróprio portanto a configuração do delito impossível não punível Elemento subjetivo do tipo específico Não há ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo de perigo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum formal de forma livre omissivo instantâneo de perigo concreto unissubjetivo unissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa Não é admissível Momento consumativo Ocorre com a prática da omissão independentemente de resultado naturalístico Formas qualificadas pelo resultado A pena será aumentada da metade se houver lesão grave será triplicada se ocorrer a morte parágrafo único Lembremos que o resultado mais grave somente pode darse com culpa pois se iniciou a ação com dolo de perigo é o que se chama de preterdolo isto é dolo na conduta antecedente e culpa na conduta consequente O dolo de perigo no início é incompatível com o dolo de dano no fim nos crimes qualificados pelo resultado PONTO RELEVANTE PARA DEBATE As providências a serem tomadas quando a vítima recusa o auxílio Não se pode compreender esteja configurado o delito em toda e qualquer hipótese pois a solidariedade humana seria irrenunciável Em primeiro lugar cremos não ser a solidariedade o objeto jurídico do crime de omissão de socorro e sim a proteção à vida e à saúde de pessoa humana que são bens na maioria das vezes irrenunciáveis Portanto se o caso configurar hipótese de vítima consciente e lúcida que pretendendo buscar socorro sozinha recusar o auxílio oferecido por terceiros não se pode admitir a configuração do tipo penal Seria por demais esdrúxulo fazer com que alguém constranja fisicamente uma pessoa ferida por exemplo a permitir seja socorrida podendo daí resultar maiores lesões e consequências Entretanto se um ferido moribundo balbucia que não deseja ser socorrido porque deseja morrer é obrigação de quem por ele passar prestarlhe auxílio tendo em vista que a vida é bem irrenunciável e está em nítido perigo Condicionamento de atendimento médico hospitalar emergencial Art 135A Sujeito ativo É o encarregado do atendimento médicohospitalar emergencial podendo ser do corpo administrativo ou profissional da saúde ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico Vida e saúde ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É a garantia exigida chequecaução nota promissória ou outra ou formulário administrativo ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Exigir pedir algo de modo autoritário ou intimidativo a entrega de título de crédito cheque nota promissória ou garantia similar depósito em conta corrente podese demandar ainda o preenchimento de formulários administrativos cadastro prontuário ficha etc de maneira prévia antes de tomar qualquer providência para socorrer a vítima A referida exigência serve como condição para o atendimento médico hospitalar de emergência A pena é de detenção de 3 meses a 1 ano e multa Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Particularidades O tipo penal é de perigo concreto sob pena de ferir em demasia o princípio da intervenção mínima Em primeiro lugar vale destacar ser questão passível de solução na esfera administrativa impondose elevadas multas aos estabelecimentos hospitalares que exijam caução para o atendimento médico de urgência Não havia necessidade de se partir de pronto ao campo penal estabelecendo tipo incriminador Porém se assim foi realizado é preciso justificar a sua existência por meio do perigo concreto vale dizer é fundamental que se demonstre a real situação de emergência do paciente impossibilitandoo de ser transferido a qualquer outro hospital público caso não tenha convênio médico nem possa custear as despesas de forma particular Do contrário qualquer pessoa poderia escolher o estabelecimento hospitalar de sua preferência para ser atendida desde que simplesmente alegasse emergência Assim sendo não basta aventar a situação emergencial mas ela precisa ser devidamente demonstrada A lei instituidora deste tipo penal Lei 126532012 determina a afixação de cartaz nos estabelecimentos hospitalares contendo os dizeres de alerta de constituir crime o condicionamento de garantia ao atendimento médicohospitalar emergencial É a primeira vez que se deve por lei enunciar publicamente que determinada conduta é infração penal Elemento subjetivo do tipo específico Há elemento subjetivo específico consistente na finalidade condicional de atendimento emergencial ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo de perigo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Próprio formal de perigo concreto de forma livre comissivo instantâneo unissubjetivo unissubsistente ou plurissubsistente conforme o caso concreto Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível na forma plurissubsistente Momento consumativo Ocorre com a prática da exigência independentemente de resultado naturalístico Formas qualificadas pelo resultado A pena será dobrada se houver lesão grave será triplicada se ocorrer a morte parágrafo único Lembremos que o resultado mais grave somente pode darse com culpa pois se iniciou a ação com dolo de perigo é o que se chama de preterdolo isto é dolo na conduta antecedente e culpa na conduta consequente O dolo de perigo no início é incompatível com o dolo de dano no fim nos crimes qualificados pelo resultado Maustratos Art 136 Sujeito ativo Pessoa responsável por outra que é mantida sob sua autoridade guarda ou vigilância de acordo com a lei ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo Pessoa que está sob autoridade guarda ou vigilância de outra para fim de educação ensino tratamento ou custódia ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico Vida e saúde ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É a pessoa sob autoridade guarda ou vigilância de outrem ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Expor colocar em risco a perigo a vida ou a saúde de pessoa sob sua autoridade guarda ou vigilância para fim de educação ensino tratamento ou custódia privandoa da alimentação ou cuidados indispensáveis sujeitandoa a trabalho excessivo ou inadequado ou ainda abusando dos meios de correção ou disciplina A despeito de existir um único verbo no preceito descritivo expor o tipo é misto alternativo ou seja o agente pode praticar uma única conduta expor a perigo a vida ou a saúde da vítima privandoa de alimentação ou várias privar da alimentação privar dos cuidados indispensáveis sujeitála a trabalho excessivo sujeitála a trabalho inadequado abusar dos meios de correção abusar dos meios de disciplina e o delito será único É evidente que havendo mais de uma conduta o juiz pode levar tal situação em conta para a fixação da pena que é de detenção de dois meses a um ano ou multa Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico É a vontade de maltratar a pessoa que deveria ser protegida Sem o ânimo de maltratar pode incidir a figura do art 132 ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo de perigo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Próprio formal de forma vinculada comissivo ou omissivo conforme o caso instantâneo podendo ser de efeitos permanentes de perigo concreto unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível na forma comissiva Momento consumativo Ocorre com a prática da exposição a perigo independentemente de resultado naturalístico Formas qualificadas pelo resultado A pena será de reclusão de um a quatro anos se houver lesão grave 1º será de reclusão de quatro a doze anos se ocorrer a morte 2º Lembremos que o resultado mais grave somente pode darse com culpa pois se iniciou a ação com dolo de perigo é o que se chama de preterdolo isto é dolo na conduta antecedente e culpa na conduta consequente O dolo de perigo no início é incompatível com o dolo de dano no fim nos crimes qualificados pelo resultado Causa de aumento de pena Em qualquer situação aumentase a pena em um terço se o crime é cometido contra pessoa menor de quatorze anos PONTOS RELEVANTES PARA DEBATE A palmada configura maustratos A Lei 130102014 denominada Lei da Palmada alterou dispositivos do Estatuto da Criança e do Adolescente incluindo particularmente os artigos 18A e 18B Preceitua o art 18A a criança e o adolescente têm o direito de ser educados e cuidados sem o uso de castigo físico ou de tratamento cruel ou degradante como formas de correção disciplina educação ou qualquer outro pretexto pelos pais pelos integrantes da família ampliada pelos responsáveis pelos agentes públicos executores de medidas socioeducativas ou por qualquer pessoa encarregada de cuidar deles tratálos educálos ou protegêlos Parágrafo único Para os fins desta Lei considerase I castigo físico ação de natureza disciplinar ou punitiva aplicada com o uso da força física sobre a criança ou o adolescente que resulte em a sofrimento físico ou b lesão II tratamento cruel ou degradante conduta ou forma cruel de tratamento em relação à criança ou ao adolescente que a humilhe ou b ameace gravemente ou c ridicularize Dispõe o art 18B os pais os integrantes da família ampliada os responsáveis os agentes públicos executores de medidas socioeducativas ou qualquer pessoa encarregada de cuidar de crianças e de adolescentes tratálos educálos ou protegê los que utilizarem castigo físico ou tratamento cruel ou degradante como formas de correção disciplina educação ou qualquer outro pretexto estarão sujeitos sem prejuízo de outras sanções cabíveis às seguintes medidas que serão aplicadas de acordo com a gravidade do caso I encaminhamento a programa oficial ou comunitário de proteção à família II encaminhamento a tratamento psicológico ou psiquiátrico III encaminhamento a cursos ou programas de orientação IV obrigação de encaminhar a criança a tratamento especializado V advertência Parágrafo único As medidas previstas neste artigo serão aplicadas pelo Conselho Tutelar sem prejuízo de outras providências legais A denominada Lei da Palmada busca impor um nível educacional aos pais em relação aos filhos que é inadequado ao contexto brasileiro Pretendese uma educação calcada exclusivamente no diálogo No entanto para se atingir essa plataforma ideal valeuse a novel lei de termos francamente abusivos como por exemplo tratamento cruel e degradante Da maneira como exposto pelos artigos supra mencionados 18A e 18B qualquer palmada por menor que seja pode ser considerada um castigo físico infringindo a lei Mas por mais críticas que mereça a Lei 130102014 mais detalhes encontramse em nossa obra Estatuto da Criança e do Adolescente comentado as condutas educacionais para fins de configuração do delito de maustratos hão de ser muito mais drásticas do que retratado pelo art 18A do ECA Noutros termos castigos físicos não concretizam necessariamente maustratos pois este crime demanda dolo Eventualmente podese visualizar a infringência das normas do ECA cuja sanção aos pais é completamente diversa da prevista pelo Código Penal A pobreza justifica os maustratos Não são poucos os casos dos quais tenho notícia nos quais os pais submetem seus filhos pequenos a evidentes maustratos mas as autoridades não tomam providências criminais No máximo retirase a criança do poder dos pais ou somente de um deles conforme o caso mas se alega a pobreza como forma de evitar o processocrime Coitados alegam operadores do direito Algo que ouvi de vários inúmeras vezes Agrediram o filho pequeno porque beberam demais ou porque são miseráveis Perguntase onde se encontra o superior interesse da criança constitucionalmente previsto Se há uma pessoa a ser considerada coitada é a vítima a criança Temse observado no cenário da infância e juventude a inércia quase total de promotores e juízes nesse campo Pais maltratam filhos menores e recebem advertências No máximo são privados da companhia dos filhos O delito de maustratos é simplesmente olvidado É um erro crasso pois evitar o processo por esse crime plenamente configurado permite que esses pais voltem no futuro a receber seus filhos agredidos de volta quando na realidade já deveriam ter perdido o poder familiar e as crianças colocadas em adoção Ninguém agride uma criança porque é pobre mas por ser desequilibrado viciado sádico problemático em vários níveis Eis uma omissão inadmissível dos órgãos encarregados da segurança pública O crime de maustratos não é o pano de fundo de um processo de destituição do poder familiar Uma coisa independe da outra Pais agressivos pobres ou ricos devem ser processados por maustratos Capítulo IV Da Rixa Rixa Art 137 Sujeito ativo Pode ser qualquer pessoa embora no caso peculiar da rixa sejam todos os envolvidos agentes e vítimas ao mesmo tempo Admitese que haja entre os contendores para a tipificação deste delito inimputáveis O fato de o contendor ser ou não culpável não afasta a possibilidade real de estar havendo uma desordem generalizada com troca de agressões ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo Qualquer pessoa envolvida na rixa ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a incolumidade física ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É a pessoa que sofre a agressão ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Tratase de um tipo aberto especialmente pelo conceito de rixa não fornecido pela lei dependente pois da interpretação do juiz Participar associarse ou tomar parte de rixa briga ou desordem caracterizada pela existência de pelo menos três pessoas valendose de agressões mútuas de ordem material adrede preparadas ou surgidas de improviso salvo para separar os contendores é a descrição do art 137 Se envolver luta entre duas pessoas tratase de lesão corporal ou vias de fato Acrescentese a isso que não pode existir vítima certa ou seja três pessoas contra uma pois não se está diante de confusão generalizada vale dizer de rixa Portanto havendo individualização nítida de condutas não há mais a figura do crime do art 137 Eventualmente podese identificar o agressor que causou a morte de um dos participantes da rixa Será processado por homicídio e também por rixa Os demais serão processados por rixa qualificada pelo resultado morte A pena é de detenção de quinze dias a dois meses ou multa Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico É a vontade específica de participar da desordem animus rixandi ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo de perigo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum formal de forma livre comissivo instantâneo de perigo abstrato plurissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível quando a rixa for preordenada Se nascer de improviso tornase inviável a forma tentada Momento consumativo Ocorre com a prática dos atos de agressão desordenada independentemente de resultado naturalístico Formas qualificadas pelo resultado A pena será de detenção de seis meses a dois anos se houver morte ou lesão grave parágrafo único Lembremos que o resultado mais grave somente pode darse com culpa pois iniciouse a ação com dolo de perigo é o que se chama de preterdolo isto é dolo na conduta antecedente e culpa na conduta consequente O dolo de perigo no início é incompatível com o dolo de dano no fim nos crimes qualificados pelo resultado Capítulo V Dos Crimes contra a Honra Calúnia Art 138 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo Qualquer pessoa inclusive a jurídica desde que neste caso a imputação diga respeito à prática de crime ambiental previsto na Lei 960598 ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a honra objetiva reputação ou imagem da pessoa diante de terceiros ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É a reputação da pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Caluniar é fazer uma acusação falsa tirando a credibilidade de uma pessoa no seio social Possui pois um significado particularmente ligado à difamação Cremos que o conceito tornouse eminentemente jurídico porque o Código Penal exige que a acusação falsa realizada diga respeito a um fato concreto definido como crime Portanto a redação feita no art 138 foi propositadamente repetitiva fala duas vezes em atribuir caluniar significa atribuir e imputar também significa atribuir Melhor seria ter nomeado o delito como sendo calúnia descrevendo o modelo legal de conduta da seguinte forma Atribuir a alguém falsamente fato definido como crime Isto é caluniar Vislumbrase pois que a calúnia nada mais é do que uma difamação qualificada ou seja uma espécie de difamação Atinge a honra objetiva da pessoa atribuindolhe o agente um fato desairoso no caso particular um fato falso definido como crime Não pode haver calúnia ao se atribuir a terceiro falsamente a prática de contravenção pois o tipo penal menciona unicamente crime Tratase de tipo penal incriminador de interpretação restritiva Nesse caso podese falar em difamação A pena é de detenção de seis meses a dois anos e multa Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico É a vontade específica de macular a imagem de alguém animus diffamandi ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Há entendimento predominante na doutrina e na jurisprudência pela não configuração do crime contra a honra desde que o fato ofensivo ou o insulto seja proferido fora do contexto da específica vontade de conspurcar a reputação alheia ou o amor próprio da vítima Estariam nesse âmbito as brincadeiras embora de mau gosto as narrativas reputadas como simples fofocas os relatórios feitos em locais de trabalho os depoimentos prestados em juízo emitindo opiniões dentre outros Porém há posição em sentido contrário Por si só ou seja por não ser mais que uma expressão de gracejo esse animus não pode nem deve prevalecer como elemento descaracterizador da ofensa É evidente Se a pilhéria alcança o indivíduo digamos com o qualificativo de velhaco isto não quer significar simplesmente que ele esteja livre de sofrer um dano ainda que não haja intenção afrontosa Em poucas palavras a ninguém é dado o direito de atingir a honra alheia a pretexto de fazer pilhéria narrar fato corrigir ou aconselhar e depois pretender que na sua conduta não havia o menor intuito de ofensa No caso o que deve ser considerado é o dano que a pessoa visada venha a sofrer Walter Vieira do Nascimento A embriaguez e outras questões penais doutrina legislação jurisprudência p 41 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum formal de forma livre comissivo instantâneo unissubjetivo unissubsistente ou plurissubsistente conforme o caso Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível na forma plurissubsistente Momento consumativo Ocorre no momento em que a imputação falsa chega ao conhecimento de terceiros independentemente de resultado naturalístico Particularidades a pratica igualmente calúnia aquele que espalha ou divulga a falsa imputação de que teve conhecimento 1º b admitese calúnia contra os mortos 2º Aliás o mesmo se diga quanto aos inimputáveis que podem ser sujeitos passivos do crime de calúnia porque a lei fala em atribuir a prática de fato definido como crime e não singelamente na atribuição de crime Há figuras típicas fatos passíveis de serem praticadas por menores e loucos como o homicídio por exemplo embora não sejam crimes por lhes faltar indispensável elemento que é a culpabilidade Exceção da verdade Tratase de um incidente processual que é uma questão secundária refletida sobre o processo principal merecendo solução antes da decisão da causa ser proferida prevista no 3º É uma forma de defesa indireta através da qual o acusado de ter praticado calúnia pretende provar a veracidade do que alegou demonstrando ser a pretensa vítima realmente autora de fato definido como crime Afinal se falou a verdade não está preenchido o tipo penal imputar falsamente fato definido como crime Vedações à exceção da verdade a não pode o querelado ou réu ingressar com a exceção da verdade pretendendo demonstrar a veracidade do que falou quando o fato imputado à vítima constitua crime de ação privada e não houve condenação definitiva sobre o assunto 3º I b não se admite a exceção da verdade quando a calúnia envolver o Presidente da República ou chefe de governo estrangeiro 3º II c é natural que não possa haver exceção da verdade quando o assunto já foi debatido e julgado em definitivo pelo Poder Judiciário tendo havido absolvição do ofendido 3º III Difamação Art 139 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo Qualquer pessoa inclusive a jurídica que também tem imagem a preservar Há quem entenda no entanto que somente a pessoa humana pode ser sujeito passivo já que o Título I do Código Penal destinase à proteção de pessoas físicas Não concordamos pois falase apenas em crimes contra a pessoa valendo a adaptação para a pessoa jurídica quando for o caso ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a honra objetiva reputação ou imagem da pessoa diante de terceiros ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É a reputação da pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Difamar significa desacreditar publicamente uma pessoa maculandolhe a reputação Nesse caso mais uma vez o tipo penal foi propositadamente repetitivo Difamar já significa imputar algo desairoso a outrem embora a descrição abstrata feita pelo legislador tenha deixado claro que no contexto do crime do art 139 não se trata de qualquer fato inconveniente ou negativo mas sim de fato ofensivo à sua reputação Com isso excluiu os fatos definidos como crime que ficaram para o tipo penal da calúnia bem como afastou qualquer vinculação à falsidade ou veracidade dos mesmos Assim difamar uma pessoa implica divulgar fatos infamantes à sua honra objetiva sejam eles verdadeiros ou falsos A pena é de detenção de três meses a um ano e multa Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico É a vontade específica de macular a imagem de alguém animus diffamandi ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Há entendimento predominante na doutrina e na jurisprudência pela não configuração do crime contra a honra desde que o fato ofensivo ou o insulto seja proferido fora do contexto da específica vontade de conspurcar a reputação alheia ou o amor próprio da vítima Estariam nesse âmbito as brincadeiras embora de mau gosto as narrativas reputadas como simples fofocas os relatórios feitos em locais de trabalho os depoimentos prestados em juízo emitindo opiniões dentre outros Porém há posição em sentido contrário Por si só ou seja por não ser mais que uma expressão de gracejo esse animus não pode nem deve prevalecer como elemento descaracterizador da ofensa É evidente Se a pilhéria alcança o indivíduo digamos com o qualificativo de velhaco isto não quer significar simplesmente que ele esteja livre de sofrer um dano ainda que não haja intenção afrontosa Em poucas palavras a ninguém é dado o direito de atingir a honra alheia a pretexto de fazer pilhéria narrar fato corrigir ou aconselhar e depois pretender que na sua conduta não havia o menor intuito de ofensa No caso o que deve ser considerado é o dano que a pessoa visada venha a sofrer Walter Vieira do Nascimento A embriaguez e outras questões penais doutrina legislação jurisprudência p 41 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum formal de forma livre comissivo instantâneo unissubjetivo unissubsistente ou plurissubsistente conforme o caso Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível na forma plurissubsistente Momento consumativo Ocorre no momento em que a imputação chega ao conhecimento de terceiros independentemente de resultado naturalístico Exceção da verdade Tratase de um incidente processual que é uma questão secundária refletida sobre o processo principal merecendo solução antes da decisão da causa ser proferida prevista no parágrafo único É uma forma de defesa indireta por meio da qual o acusado de ter praticado difamação pretende provar a veracidade do que alegou demonstrando ser a pretensa vítima funcionário público no exercício da função realmente autora do fato Neste caso no entanto há uma particularidade ao tratar do funcionário público dizendo respeito às suas funções é interesse do Estado apurar a veracidade do que está sendo alegado Tratase de finalidade maior da Administração punir funcionários de má conduta Assim caso alguém diga que determinado funcionário retardou seu serviço em certa repartição porque foi cuidar de interesses particulares admitese prova da verdade embora não seja crime É um fato de interesse do Estado apurar e se for o caso punir Injúria Art 140 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo Qualquer pessoa física a pessoa jurídica não tem autoestima ou amorpróprio No tocante aos inimputáveis doentes mentais e menores é preciso distinguir a possibilidade de serem sujeitos passivos apenas no caso concreto Uma criança em tenra idade não tem a menor noção do que venha a ser dignidade ou decoro de modo que não pode ser sujeito passivo do crime embora um adolescente já tenha tal sentimento e pode ser sem dúvida vítima de injúria em que pese ser inimputável penalmente O doente mental também é um caso à parte Conforme o grau e o estágio de sua doença pode ou não ter noção de dignidade ou decoro Se possuir é sujeito passivo do crime de injúria ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a honra subjetiva autoimagem da pessoa isto é a avaliação que cada um tem de si mesmo ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É a autoestima da pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Injuriar significa ofender ou insultar vulgarmente xingar No caso presente isso não basta É preciso que a ofensa atinja a dignidade respeitabilidade ou amor próprio ou o decoro correção moral ou compostura de alguém Portanto é um insulto que macula a honra subjetiva arranhando o conceito que a vítima faz de si mesma A pena é de detenção de um a seis meses ou multa Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Embora a maneira mais comum de se praticar a injúria seja por meio de xingamentos verbais são admitidas várias outras formas inclusive por gestos comportamentos ou até mesmo por omissão Conforme o cenário a recusa a um cumprimento pode figurar uma injúria conduta que se dá na forma omissiva Por outro lado utilizar vestimenta inadequada em lugar de respeito também é conduta apta a construir a injúria Na verdade todas as atitudes tendentes a ferir a dignidade alheia constituem elementos válidos para a realização do crime Para analisar os vários comportamentos humanos no contexto da injúria dependese da adequação social restringindose o tipo do delito de injúria àqueles casos que excedam em muito o tolerável socialmente em cada momento histórico Muñoz Conde Derecho penal Parte especial p 271 Elemento subjetivo do tipo específico É a vontade específica de magoar e ferir a autoimagem de alguém animus injuriandi ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Há entendimento predominante na doutrina e na jurisprudência pela não configuração do crime contra a honra desde que o fato ofensivo ou o insulto seja proferido fora do contexto da específica vontade de conspurcar a reputação alheia ou o amor próprio da vítima Estariam nesse âmbito as brincadeiras embora de mau gosto as narrativas reputadas como simples fofocas os relatórios feitos em locais de trabalho os depoimentos prestados em juízo emitindo opiniões dentre outros Porém há posição em sentido contrário Por si só ou seja por não ser mais que uma expressão de gracejo esse animus não pode nem deve prevalecer como elemento descaracterizador da ofensa É evidente Se a pilhéria alcança o indivíduo digamos com o qualificativo de velhaco isto não quer significar simplesmente que ele esteja livre de sofrer um dano ainda que não haja intenção afrontosa Em poucas palavras a ninguém é dado o direito de atingir a honra alheia a pretexto de fazer pilhéria narrar fato corrigir ou aconselhar e depois pretender que na sua conduta não havia o menor intuito de ofensa No caso o que deve ser considerado é o dano que a pessoa visada venha a sofrer Walter Vieira do Nascimento A embriaguez e outras questões penais doutrina legislação jurisprudência p 41 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum formal de forma livre comissivo instantâneo unissubjetivo unissubsistente ou plurissubsistente conforme o caso Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível na forma plurissubsistente Momento consumativo Ocorre no momento em que a imputação chega ao conhecimento do ofendido independentemente de resultado naturalístico e da ciência de terceiros Exceção da verdade Não se admite Perdão judicial Pode ocorrer nas seguintes hipóteses a quando o ofendido de forma reprovável provocou diretamente a injúria 1º I b quando houver retorsão imediata que consista em outra injúria 1º II Formas qualificadas a é o cometimento da injúria real isto é usando de violência ou vias de fato 2º A violência implica ofensa à integridade corporal de outrem enquanto a via de fato representa uma forma de violência que não chega a lesionar a integridade física ou a saúde de uma pessoa Uma bofetada pode produzir um corte no lábio da vítima configurando violência mas pode também não deixar ferimento representando a via de fato É possível que o agente prefira produzir um insulto dessa forma o que aliás é igualmente infamante Neste caso se tiver havido violência há concurso da injúria com o delito de lesões corporais Circunscrevendose unicamente às vias de fato fica a contravenção absorvida pela injúria chamada real A pena é de detenção de três meses a um ano e multa além da pena correspondente à violência b é o cometimento da injúria racial 3º Esta figura típica foi introduzida pela Lei 945997 com a finalidade de evitar as constantes absolvições que vinham ocorrendo de pessoas que ofendiam outras através de insultos com forte conteúdo racial ou discriminatório e escapavam da Lei 771689 discriminação racial porque não estavam praticando atos de segregação Acabavam quando muito respondendo por injúria a figura do caput deste artigo ou eram absolvidas por dizerem que estavam apenas expondo sua opinião acerca de determinado assunto Assim aquele que atualmente dirigese a uma pessoa de determinada raça insultandoa com argumentos ou palavras de conteúdo pejorativo responderá por injúria racial não podendo alegar que houve uma injúria simples nem tampouco uma mera exposição do pensamento como dizer que todo judeu é corrupto ou que negros são desonestos uma vez que há limite para tal liberdade A pena é de reclusão de um a três anos e multa Temos sustentado que a injúria racial consiste em prática racista como outra qualquer devidamente tipificada em lei Recentemente o STJ na 6ª Turma adotou nossa posição e considerou imprescritível uma injúria racial mais detalhes no Código Penal comentado c em recente decisão do STF por maioria de votos 8 x 3 no Plenário julgou se que a homofobia é uma espécie de racismo razão pela qual já se encontra tipificada em lei Lei do Racismo Essa sempre foi a nossa tese defendida desde o ano de 2006 agora aceita pelo Pretório Excelso Não há nenhuma espécie de analogia in malam partem Tomase apenas o termo racismo buscando interpretar o seu significado nos moldes contemporâneos Em face do desenvolvimento da medicina chegase à conclusão de que existe uma só raça humana ademais racismo significa segregação do mesmo modo que se considerou em decisão anterior do STF que os judeus embora seja uma religião constituíam uma raça para fins de proteção da Lei do Racismo Ora pessoas homossexuais constituem grupos distintos minoritários e bem identificados em sociedades a segregação homofóbica dos grupos merece perfeita caracterização como atitude racista Mandado de Injunção 4733 e na Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão 26 d é o cometimento de injúria contra idoso ou deficiente o Estatuto do Idoso Lei 107412003 introduziu mais duas formas de qualificação da injúria a idade e a deficiência física ou mental Buscando de modo positivo o mais profundo respeito que se deve ter tanto com relação à pessoa maior de 60 anos como no tocante ao portador de deficiência física ou mental que nesse caso pode ter qualquer idade foram feitas as alterações mencionadas Assim gracejos inoportunos humilhantes e degradantes contra idosos e deficientes ex não atendemos múmias neste estabelecimento aleijado só dá trabalho devem ser mais severamente punidos Disposições comuns Arts 141 a 145 Causas de aumento da pena Os delitos contra a honra calúnia difamação e injúria sofrem o aumento de um terço se ocorrem as seguintes hipóteses art 141 a crime cometido contra o Presidente da República ou chefe de governo estrangeiro Entendeu o legislador ser especialmente grave o ataque à honra objetiva ou subjetiva do representante maior de uma nação seja ela brasileira Presidente da República seja estrangeira A mácula à reputação dessas pessoas em razão do alto cargo por elas ocupado pode ter repercussão muito maior do que se se tratar de qualquer outro indivíduo mesmo porque tende a ofender em muitos casos a própria coletividade por elas representada Notese que nem mesmo é permitida a exceção da verdade nesse contexto quando há calúnia art 138 3º II CP b crime cometido contra funcionário público em razão de suas funções Trata se de uma causa de aumento que leva em consideração o interesse maior da Administração Do mesmo modo que se permite a exceção da verdade tanto no contexto da calúnia quanto no da difamação arts 138 3º e 139 parágrafo único CP a fim de se saber se o funcionário público praticou crime ou qualquer outro fato desabonador punese com maior rigor quem o ofenda no exercício das suas funções levianamente c crime cometido na presença de várias pessoas ou por meio que facilite a divulgação da calúnia difamação ou injúria Tendo em vista que os delitos contra a honra afetam substancialmente a reputação e o amorpróprio da vítima é natural punir com maior rigor o agente que se valha de meio mais propício à propagação da ofensa d crime cometido contra pessoa maior de 60 anos ou portadora de deficiência salvo no caso de injúria A introdução deste inciso teve origem na Lei 107412003 Estatuto do Idoso que busca mais eficiente proteção às pessoas maiores de 60 anos além de assegurar punições mais severas aos infratores dos direitos do idoso A oportunidade de edição da lei proporcionou a inclusão também de relevante proteção ao deficiente este podendo ter qualquer idade Excluiuse a injúria nesta causa de aumento em face do disposto no 3º do art 140 ou seja a injúria consistente na utilização de elementos referentes à condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência já foi qualificada Seria então um inadequado bis in idem aumentar em um terço a pena nessa hipótese Causa de aumento específica O parágrafo único do art 141 prevê a hipótese de o agente atuar fundamentado em motivo torpe particularmente vil repugnante consistente em paga recebimento de qualquer soma em dinheiro ou outra vantagem ou promessa de recompensa expectativa de auferir vantagem ou dinheiro Poderia estar figurando dentre as causas expostas nos incisos anteriores do referido art 141 mas tendo em vista a maior punição dobrase a pena viuse o legislador levado a destacar a causa de aumento em tópico à parte Causas de exclusão do crime Preceitua o art 142 do Código Penal não constituir difamação ou injúria punível as seguintes hipóteses a a ofensa irrogada em juízo na discussão da causa pela parte ou por seu procurador Diz respeito à imunidade auferida por quem litiga em juízo terminando por se descontrolar proferindo ofensas contra a parte contrária É sabido que o calor dos debates trazidos por uma contenda judicial pode estimular os indivíduos envolvidos a perder o equilíbrio exagerando nas qualificações e comentários desairosos Exigese no entanto que haja uma relação processual instaurada além do que o autor da ofensa precisa situarse em local próprio para o debate processual Não teria cabimento a utilização desta excludente por exemplo quando o agente encontrasse a vítima com quem mantém uma lide em outra cidade distante do fórum ofendendoa Cremos ainda que a palavra juízo possui um significado específico ligandose ao exercício da jurisdição típico do Poder Judiciário e não a qualquer tipo de processo ou procedimento estariam excluídos pois os processos administrativos os inquéritos policiais entre outros b a opinião desfavorável da crítica literária artística ou científica salvo quando inequívoca a intenção de difamar ou injuriar Esta causa de exclusão diz respeito à liberdade de expressão nos campos literário artístico ou científico permitindo que haja crítica acerca de livros obras de arte ou produções científicas de toda ordem ainda que sejam pareceres ou conceitos negativos Ocorre que da redação eleita pelo legislador denotase a fragilidade do seu conteúdo Emitir uma opinião desfavorável em relação a livro publicado por exemplo com a intenção de injuriar o seu autor é situação não protegida pela excludente conforme se vê da ressalva final salvo quando inequívoca a intenção de injuriar ou difamar Entretanto se o conceito negativo emitido não contiver a intenção de ofender seria considerado um fato lícito Entretanto para a concretização de um crime contra a honra é indispensável haver além do dolo o elemento subjetivo do tipo específico que é justamente a especial vontade de ofender a vítima Inexistindo tal intenção o fato é atípico Portanto a excludente em questão é desnecessária Havendo intenção de ofender na crítica literária artística ou científica preenchido está o tipo penal e a excludente de ilicitude imunidade não se aplica Não estando presente a vontade de injuriar ou difamar antes mesmo de se falar na excludente de antijuridicidade é preciso considerar que o tipo penal não está configurado c o conceito desfavorável emitido por funcionário público em apreciação ou informação que preste no cumprimento de dever de ofício Na primeira e na terceira hipóteses responde pela injúria ou pela difamação quem lhe dá publicidade Excluiu se a calúnia desse rol de situações pois o interesse da Administração Pública na apuração de crimes especialmente os que preveem ação penal pública incondicionada afasta a possibilidade de se excluir a ilicitude no caso de ocorrência de calúnia O funcionário público cumprindo dever inerente ao seu ofício pode emitir um parecer desfavorável expondo opinião negativa a respeito de alguém passível de macular a reputação da vítima ou ferir a sua dignidade ou o seu decoro embora não se possa falar em ato ilícito pois o interesse da Administração Pública deve ficar acima dos interesses individuais Não teria sentido o funcionário deterse nos seus comentários somente porque em tese alguém se sentiria ofendido dando margem a uma ação penal por injúria ou difamação No caso presente mesmo que haja interesse do funcionário em injuriar ou difamar terceiro configurando fato típico não será considerado ilícito caso esteja o agente no exercício do seu mister bem como no interesse particular do Estado Retratação É nitidamente uma causa de extinção da punibilidade como demonstra o art 107 VI do Código Penal Portanto não diz respeito a qualquer dos elementos do crime tipicidade antijuridicidade e culpabilidade mas sim à punibilidade que significa unicamente a possibilidade que o Estado possui de aplicar concretamente a sanção penal prevista para o delito Notase pois que a expressão isenção de pena não se vincula necessariamente à culpabilidade como querem fazer crer algumas opiniões A referência expressa feita ao querelado no art 143 está a evidenciar que a retratação somente pode ocorrer quando a ação penal for privada excluindose a possibilidade de se concretizar no cenário da ação penal pública Há necessidade de o desmentido ser proferido antes da sentença de 1º grau não sendo cabível estender a sua aplicação até o trânsito em julgado Retratarse quer dizer voltar atrás desdizer se desmentirse O agente reconhece que cometeu um erro e refaz as suas anteriores afirmações Em vez de sustentar o fato desairoso que deu margem à configuração da calúnia ou da difamação reconhece que se equivocou e retifica o alegado A retratação envolve somente a calúnia e a difamação porque essas figuras típicas como já analisado lidam com a atribuição à vítima da prática de um fato Se este fato é falso e tipificado em lei como crime tratase da calúnia caso se vincule a uma conduta indecorosa verdadeira ou falsa passível de afetar a reputação da vítima tratase de difamação Ora referindose à honra objetiva aquela que diz respeito ao conceito que a sociedade faz do indivíduo é possível haver um desmentido Não permite a lei que exista retratação no contexto da injúria porque esta cuida da honra subjetiva que é inerente ao amorpróprio Neste caso quando a vítima foi ofendida não há desdito que possa alterar a situação concretizada Nos casos de difamação e calúnia no entanto quando o agente volta atrás e narra a verdade permite que a imagem da vítima seja restaurada diante da sociedade proporcionando então a extinção da punibilidade A Lei 131882015 inseriu o parágrafo único nos seguintes termos nos casos em que o querelado tenha praticado a calúnia ou a difamação utilizandose de meios de comunicação a retratação darseá se assim desejar o ofendido pelos mesmos meios em que se praticou a ofensa Pedido de explicações O art 144 do Código Penal estabelece que se de referências alusões ou frases se infere calúnia difamação ou injúria quem se julga ofendido pode pedir explicações em juízo Aquele que se recusa a dálas ou a critério do juiz não as dá satisfatórias responde pela ofensa Inferir significa um processo lógico de raciocínio consistente numa dedução Quando alguém profere uma frase dúbia pela qual por dedução conseguese chegar à conclusão de que se trata de uma ofensa temse o mecanismo da inferência Não há certeza da intenção pois os meios utilizados são mascarados Ex numa roda de pessoas alguém diz Não sou eu o autor das subtrações que têm ocorrido nesta repartição Pode ser difícil interpretar a frase Por vezes o seu autor quer referirse a alguém que ali está ofendendoo indiretamente Noutras ocasiões é apenas uma coincidência ou seja quem falou não está com a intenção de macular a imagem de ninguém embora tenha deixado impressão contrária Para sanar a dúvida fazse o pedido de explicações Havendo recusa a dar as explicações ou deixando de fornecêlas satisfatoriamente fica o agente sujeito a ser processado pela prática de crime contra a honra Esclarecendo no entanto o malentendido livrase de um processo criminal Ação penal A expressa menção de que somente se procede mediante queixa demonstra que a iniciativa da ação penal cabe à vítima por isso é privada nos delitos contra a honra Tratase de uma norma processual inserida no contexto do direito material o que deveria ter sido evitado pelo legislador Como exceção à regra no caso de haver lesões corporais mas não quando houver apenas vias de fato a ação será pública incondicionada porque o delito de lesão corporal à época da edição do tipo penal da injúria real era igualmente de ação pública incondicionada O interesse em jogo integridade física ainda que levemente afetada era considerado indisponível Com a edição da Lei 909995 os delitos de lesão corporal leve e de lesão corporal culposa passaram a ser de ação penal pública condicionada pois dependem de representação da vítima A despeito disso o crime de injúria real é complexo composto de injúria lesão corporal ou vias de fato e não pode ser afetado pela referida lei embora merecesse uma reforma legislativa a transformálo em delito de ação pública condicionada ou em ação privada Quando o crime contra a honra for cometido contra o Presidente da República ou chefe de governo estrangeiro bem como contra funcionário público em razão de suas funções a ação é pública condicionada dependente de requisição do Ministro da Justiça no primeiro caso e de representação da vítima no segundo caso art 145 parágrafo único CP Debatese a legitimidade concomitante entre o Ministério Público e o ofendido funcionário público para ingressar com a ação penal de forma que poderia caber denúncia quando a representação fosse feita ou queixacrime caso a vítima preferisse acionar o agressor por conta própria Cremos que a lei é bem clara já que a iniciativa da ação penal que deveria ser sempre prevista pelo Código de Processo Penal através de fórmulas claras e precisas foi objeto de disposição do Código Penal tratando caso a caso da legitimidade de agir não há como se admitir a possibilidade de a ação ser ao mesmo tempo pública e privada O interesse em jogo deve ser primordialmente público ou privado Sendo público cabe ao Ministério Público agir quando houver provocação da vítima já que se exige representação ou requisição conforme o caso mas não à vítima Do mesmo modo quando o interesse é nitidamente particular cabendo a propositura de queixacrime não se pode aceitar que o Ministério Público ingresse com a demanda Não há razão plausível para sustentar ser a ação pública de iniciativa do Promotor de Justiça ao mesmo tempo em que pode ser privada É óbvio que o direito à honra é inviolável art 5º X CF merecendo ser protegido pelo direito penal embora isso fique ainda mais claro quando se demonstra ser a ação pública ou seja de interesse primordial da sociedade em promovêla Não se trata da privação do direito de queixa pois caberia sempre a ação privada subsidiária da pública art 29 CPP e art 5º LIX CF quando o Ministério Público não agisse no prazo legal Entretanto pretender sustentar a alternância denúncia ou queixa com a livre escolha por parte do ofendido quando houver crime contra a honra de funcionário público é dar um tratamento privilegiado e superior a esse delito incompatível com a igualdade que deve existir com qualquer outro delito de ação pública condicionada A honra não pode ser considerada um direito de preservação mais importante do que a integridade física por exemplo também de ação pública condicionada quando houver lesão leve ou culposa Por derradeiro se o crime contra a honra for proferido contra funcionário público que já deixou o cargo ou não tiver a ofensa qualquer relação com suas funções o crime é de ação privada A posição do Supremo Tribunal Federal no entanto é pacífica no sentido de se admitir a legitimidade concorrente Pode ajuizar a ação penal tanto o Ministério Público se houver representação do ofendido quanto a vítima O advento da Lei 120332009 acrescentou ao parágrafo único do art 145 a injúria racial art 140 3º CP para figurar também no rol da ação penal pública condicionada à representação da vítima A modificação foi correta pois a injúria racial é delito grave similar ao racismo merecendo maior eficiência e proteção estatal Capítulo VI Dos Crimes contra a Liberdade Individual SEÇÃO I Dos crimes contra a liberdade pessoal Constrangimento ilegal Art 146 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico A liberdade individual ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material A pessoa que sofreu o constrangimento ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Constranger forçar alguém a fazer alguma coisa ou tolher seus movimentos para que deixe de fazer alguém mediante violência agressão física ou grave ameaça violência moral ou depois de lhe haver reduzido por qualquer outro meio a capacidade de resistência denominada violência imprópria que em nosso entendimento é forma de violência como outra qualquer pois impede que a vítima resista à agressão a não fazer o que a lei permite coíbe diretamente a liberdade ou a fazer o que ela não manda é o efetivo constrangimento a agir ilicitamente A pena é de detenção de três meses a um ano ou multa Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há A despeito de opiniões em contrário cremos que não há elemento subjetivo do tipo específico dolo específico As expressões a não fazer o que a lei permite e a fazer o que ela não manda constituem elementos objetivos do tipo e não subjetivos Não se trata do propósito especial do agente pois o constrangimento somente é ilegal caracterizandose como figura típica incriminadora caso haja a realização de algo que a lei não manda ou a não realização do que ela permite Quando o agente deste delito pratica a conduta não tem e não precisa ter a visão especial de estar descumprindo a lei mas única e tão somente necessita tolher a liberdade alheia em desacordo com o determinado pelo ordenamento jurídico Assim basta o dolo na visão tradicional o dolo genérico Defender o contrário ou seja exigir a necessidade de finalidade específica significa sustentar que o crime de constrangimento ilegal seria inteligível sem o complemento a não fazer o que a lei permite ou a fazer o que ela não manda o que não é verdade Retirandose a última parte que seria somente um fim especial de agir o que resta do crime Constranger alguém mediante violência ou grave ameaça ou depois de lhe haver reduzido por qualquer outro meio a capacidade de resistência por si só não quer dizer nada sem que se saiba no que consiste o constrangimento ou seja a situação de compressão O dolo estaria presente numa figura genérica que no entanto não quer dizer nada sem o seu devido complemento Quem iria querer constranger alguém a nada Daí por que entendemos ser crime sujeito apenas ao dolo genérico pois a parte final do tipo penal é apenas um elemento objetivo normativo do tipo ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum material de forma livre comissivo como regra instantâneo de dano unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível Momento consumativo Ocorre com a efetiva inibição da vítima a fazer ou deixar de fazer alguma coisa Causas de aumento de pena Aplicamse cumulativamente as penas privativa de liberdade e multa bem como em dobro quando para a execução do delito reúnemse mais de três pessoas ou há emprego de armas próprias como as armas de fogo ou impróprias como martelos chaves de fenda etc Particularidade Tratase de tipo subsidiário Se for possível enquadrar o fato em outro mais grave devese fazêlo ex estupro que é um constrangimento ilegal com a finalidade específica de obtenção da conjunção carnal ou outro ato libidinoso Por outro lado por ser um tipo secundário havendo violência que implique lesão o agente responderá também pelo que causar 2º Excludentes de tipicidade O 3º estabelece duas situações que excluem a tipicidade diante da especial redação do tipo Não se compreendem na disposição deste artigo Não houvesse esse dispositivo e as condutas descritas nos dois incisos poderiam ser consideradas causas de exclusão da ilicitude estado de necessidade ou legítima defesa conforme o caso São as seguintes a intervenção médicocirúrgica sem o consentimento do paciente ou de seu representante legal se justificada por perigo de vida é possível que alguém correndo risco de vida não queira submeterse à intervenção cirúrgica determinada por seu médico seja por medo seja por desejar morrer ou por qualquer outra razão Entretanto já que a vida é bem indisponível a lei fornece autorização para que o médico promova a operação ainda que a contragosto Não se trata de constrangimento ilegal tendo em vista a ausência de tipicidade Como se disse não houvesse tal dispositivo ainda assim o médico poderia agir embora nutrido pelo estado de necessidade que iria excluir a antijuridicidade b coação exercida para impedir suicídio este ato é considerado ilícito pois a vida como se salientou é protegida constitucionalmente e considerada bem indisponível Portanto quem tenta se matar pode ser impedido à força se preciso for por outra pessoa Essa coação será considerada atípica Ainda que não houvesse tal dispositivo qualquer um poderia impedir a tentativa de suicídio de outrem abrigado pela legítima defesa de terceiro lembremos que a autolesão é conduta ilícita ainda que não punida pelo direito penal Ameaça Art 147 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo Qualquer pessoa desde que tenha capacidade de entendimento do anúncio do mal injusto e grave que lhe será feito ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico A liberdade individual ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material A pessoa que sofreu a ameaça ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Ameaçar significa procurar intimidar alguém anunciandolhe a ocorrência de mal futuro ainda que próximo Por si só o verbo já nos fornece uma clara noção do que vem a ser o crime embora haja o complemento que se torna particularmente importante visto não ser qualquer tipo de ameaça relevante para o direito penal mas apenas a que lida com um mal injusto e grave Não vemos cabimento em aceitar que a ameaça diga respeito a mal atual pois isso não passa do início da execução de um crime Autoriza nessa situação a legítima defesa sem que se permita a tipificação em delito de ameaça Se o objeto do crime é justamente a tranquilidade de espírito da pessoa que de fato não há durante uma contenda como se pode chamar de ameaça o anúncio de mal imediato Durante uma discussão alguém toma às mãos uma faca e diz que vai furar o oponente Seria ameaça ou tentativa de lesão corporal Cremos ser um ato preparatório ou executório conforme o caso do delito de lesão corporal não havendo naturalmente a intenção homicida que configuraria tentativa de homicídio Lembremos que a materialização da ameaça pode darse pelo uso variado de palavras escritos gestos ou quaisquer outros meios simbólicos ex desenhos ilustrações mensagens transmitidas por email etc Finalmente requer a lei haja o anúncio de mal injusto ilícito ou até mesmo imoral e grave sério verossímil e com capacidade de gerar temor A pena é de detenção de um a seis meses ou multa Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Particularidade Cuidase de ação penal pública condicionada à representação da vítima Elemento subjetivo do tipo específico Não há ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum formal de forma livre comissivo como regra instantâneo unissubjetivo unissubsistente ou plurissubsistente conforme o caso Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível apenas na forma plurissubsistente mas de difícil configuração Momento consumativo Ocorre com a realização do ato ameaçador independentemente de qualquer resultado naturalístico Sequestro e cárcere privado Art 148 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico A liberdade individual ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material A pessoa que sofreu a privação da liberdade ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Privar tolher impedir tirar o gozo desapossar alguém de sua liberdade física e não intelectual mediante sequestro retirar a liberdade de alguém ou cárcere privado prisão promovida por particular A pena é de reclusão de um a três anos A privação da liberdade de alguém mediante sequestro ou cárcere privado exige permanência isto é deve perdurar no tempo por lapso razoável Tanto assim que o crime é permanente aquele cuja consumação se prolonga no tempo Uma conduta instantânea de impedir que alguém faça alguma coisa que a lei lhe autoriza concretizar segurandoa por alguns minutos configura o delito de constrangimento ilegal Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum material de forma livre comissivo como regra permanente unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível apenas na forma plurissubsistente mas de difícil configuração Momento consumativo Ocorre com a perda da liberdade de ir e vir Forma qualificada A pena passa a ser de reclusão de dois a cinco anos se a a vítima é ascendente descendente cônjuge ou companheiro do agente ou maior de 60 anos inciso I b o crime é praticado mediante internação da vítima em casa de saúde ou hospital inciso II c a privação da liberdade dura mais de quinze dias inciso III d se o crime é cometido contra menor de 18 anos inciso IV e se o delito é praticado com fins libidinosos inciso V Naturalmente se o agente interna a própria mãe em casa de saúde por exemplo há de ser considerada a presença de duas qualificadoras produzindo efeito na aplicação da pena incisos I e II Quando há mais de uma qualificadora configurada para o mesmo delito a segunda passa a valer como circunstância legal agravante se houver ou como circunstância judicial art 59 CP Por outro lado a inserção do inciso V ao 1º com fins libidinosos devese ao fato de ter sido revogado pela Lei 111062005 o crime de rapto arts 219 e 220 Por isso privar a liberdade de alguém com finalidade libidinosa passou a ser figura típica deste artigo Crime qualificado pelo resultado Havendo resultado qualificador consistente em padecer a vítima de grave sofrimento físico ou moral a pena será de reclusão de dois a oito anos Durante a privação da liberdade pode o agente maltratar o ofendido além da conta ou colocálo em lugar infecto ou imundo gerando em consequência disso trauma maior do que já lhe representou a perda da liberdade de ir e vir Se houver emprego de violência contra a pessoa entendemos deva o autor responder pelo sequestro e pela lesão causada em concurso de crimes Redução a condição análoga à de escravo Art 149 Sujeito ativo Qualquer pessoa embora como regra passe a ser o empregador e seus prepostos ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo Somente pode ser o empregado em qualquer tipo de relação de trabalho O tipo do art 149 antes da modificação trazida pela Lei 108032003 era amplo e colocava como sujeito passivo qualquer pessoa alguém Atualmente no entanto embora tenha mantido a palavra alguém no tipo em todas as descrições das condutas incriminadas faz referência a empregador ou trabalhador bem como a trabalhos forçados ou jornadas exaustivas Poderseia até mesmo sustentar que o crime de redução a condição análoga à de escravo ficaria mais bem situado no contexto dos crimes contra a organização do trabalho mas a razão de se cuidar dele no Capítulo VI do Título I da Parte Especial é o envolvimento da liberdade individual de ir e vir ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico A liberdade individual ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material A pessoa que sofreu a privação da liberdade ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Reduzir alguém a condição análoga à de escravo era a descrição típica do art 149 antes da modificação introduzida pela Lei 108032003 Havia pois imensa dificuldade para aplicálo pois feria o princípio constitucional da taxatividade que impõe sejam todos os tipos bem redigidos e de maneira detalhada Agora passase a um tipo fechado indicandose como se materializa essa situação a submeter alguém a trabalhos forçados ou a jornada exaustiva b sujeitálo a condições degradantes de trabalho c restringir por qualquer meio sua locomoção em razão de dívida contraída com o empregador ou preposto Para essas condutas a pena é de reclusão de dois a oito anos e multa além da pena correspondente à violência se houver Outras hipóteses podem ocorrer d cerceamento do uso de qualquer meio de transporte por parte do trabalhador com o fim de retêlo no local de trabalho e manutenção de vigilância ostensiva no local de trabalho com o fim de retêlo no lugar de trabalho f apossamento de documentos ou objetos pessoais do trabalhador com o fim de retêlo no local de trabalho A pena é a mesma anteriormente mencionada Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Somente há nas figuras do 1º com o fim de retêlo no local de trabalho ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum material de forma vinculada comissivo permanente de dano unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível mas de difícil configuração Momento consumativo Ocorre com a perda da liberdade de ir e vir Causas de aumento de pena A pena é aumentada de metade se o crime é cometido a contra criança pessoa que tenha até doze anos incompletos ou adolescente pessoa que possua entre doze e dezoito anos art 2º da Lei 806990 b por motivo de preconceito de raça cor etnia religião ou origem 2º Esta última situação não deixa de ser uma forma de racismo por isso é imprescritível e inafiançável conforme prevê a Constituição Federal art 5º XLII Dessa maneira quem cometer o delito de redução à condição análoga à de escravo motivado por razões de preconceito de raça cor etnia religião ou origem será mais severamente apenado além de não se submeter à prescrição Particularidade Convém mencionar o disposto pelo art 243 da Constituição Federal as propriedades rurais e urbanas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou a exploração de trabalho escravo na forma da lei serão expropriadas e destinadas à reforma agrária e a programas de habitação popular sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei observado no que couber o disposto no art 5º Parágrafo único Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e da exploração de trabalho escravo será confiscado e reverterá a fundo especial com destinação específica na forma da lei redação dada pela Emenda Constitucional 812014 Tráfico de pessoas Art 149A Sujeito ativo Qualquer pessoa embora como regra passe a ser o empregador e seus prepostos ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico A liberdade individual ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material A pessoa que sofreu a privação da liberdade ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Tratase de tipo penal incriminador inédito em nossa legislação da maneira como redigido intitulado tráfico de pessoas instituído pela Lei 13344 de 06 de outubro de 2016 para entrar em vigor 45 dias após sua publicação A mesma lei revogou os arts 231 e 231A que tratavam do tráfico internacional e interno de pessoas para fins sexuais Finalmente esta é uma lei mais racional e bem equilibrada do que outras ao criar tipos penais novos Temos criticado em nossas obras incluindo a monografia Prostituição lenocínio e tráfico de pessoas que o tráfico de pessoas não se concentra apenas no campo sexual abrangendo um contingente muito maior e mais amplo Portanto os arts 231 e 231A eram de fato vetustos Aliás nasceram envelhecidos e mal redigidos Precisavam mesmo de um reparo completo o que foi feito diante da criação do art 149A cuja pretensão punitiva é tão abrangente quanto necessária O tráfico de pessoas dáse em todas as hipóteses descritas nos cinco incisos do novel artigo além do que também criticávamos o uso do termo prostituição como meta do traficante e da vítima Foi alterado para a forma correta substituindo prostituição por exploração sexual Nem sempre a prostituição é uma modalidade de exploração tendo em vista a liberdade sexual das pessoas quando adultas e praticantes de atos sexuais consentidos Ademais a prostituição individualizada não é crime no Brasil de modo que muitas mulheres e homens seguem para o exterior justamente com esse propósito e não são vítimas de traficante algum Em suma a alteração é bemvinda e em nosso entendimento quanto à parte penal tecnicamente bem feita As condutas identificadas são alternativas a prática de uma ou mais de uma gera somente um delito quando no mesmo contexto fático agenciar tratar de algo como representante de outrem aliciar seduzir ou atrair alguém para alguma coisa recrutar atrair pessoas formando um grupo para determinada finalidade transportar levar alguém ou alguma coisa de um lugar para outro valendose de um veículo qualquer transferir levar algo ou alguém de um lugar para outro comprar adquirir algo pagando um certo preço alojar dar abrigo a alguém acolher proporcionar hospedagem O objeto dessas condutas é a pessoa humana sem qualquer distinção de gênero orientação sexual origem étnica ou social procedência nacionalidades atuação profissional raça religião faixa etária situação migratória ou outro status abrangendo inclusive a transversalidade das dimensões de gênero transexuais e travestis conforme espelha o art 2º IV e V da própria Lei 133442016 O objetivo do agente pode ser variado remoção de órgãos tecidos ou partes do corpo submissão a trabalho em condições similares à condição de escravo submissão a qualquer espécie de servidão adoção ilegal exploração sexual Outro ponto importante que também era objeto de nossas críticas ao antigo delito de tráfico de pessoas para fins sexuais arts 231 e 231A hoje revogados concentravase justamente na ausência da descrição no tipo penal da forma pela qual o agente praticaria o crime O legislador atende agora o objetivo principal não permitindo um tipo aberto em demasia A sua atividade precisa darse no cenário da grave ameaça realização de mal intenso à vítima violência moral violência agressão física coação forma de constrangimento que se dá por violência material ou moral incluindo nesta última a chantagem fraude forma de colocar outrem em erro enganandoo para obter qualquer vantagem ou abuso excesso que precisa ser interpretado na esfera do direito portanto quem vai além do exercício de um direito exagerando Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Não há a forma culposa Elemento subjetivo do tipo específico Exigese o elemento subjetivo específico consistente em atingir uma das cinco metas sugeridas pelos incisos I a V que são alternativas ou seja o agente pode ter mais de uma finalidade mas pelo menos uma delas ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Sem o preenchimento da vontade específica o crime pode transformarse em outra figura como constrangimento ilegal art 146 CP sequestro art 148 CP extorsão art 158 CP etc Classificação Comum formal de forma livre comissivo instantâneo nas formas agenciar aliciar recrutar comprar mas permanente nas modalidades transportar transferir alojar e acolher plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível mas de difícil configuração Momento consumativo Ocorre com a prática de qualquer das condutas previstas no tipo Causas de aumento de pena A pena é aumentada de um terço até metade se o crime é cometido a por funcionário público sobre o conceito de funcionário público para fins penais confirase o disposto pelo art 327 do Código Penal Naturalmente o tráfico de pessoas tornase muito mais grave quando o servidor público o comete visto que está atuando contra os interesses da própria Administração para a qual presta seu trabalho Ademais em muitos casos quem pratica esse delito é um servidor encarregado da segurança pública vale dizer a pessoa responsável pela luta contra a criminalidade É relevante anotar o seguinte o funcionário pode estar em pleno exercício de sua função como também estar fora dela mas valerse disso para o cometimento do delito b vítimas vulneráveis são as que possuem a capacidade de defesa diminuída criança adolescente deficiente e idoso Além do trauma muito mais sério acarretado ao ofendido evidenciase uma negativa característica da personalidade do agente a covardia Criança é a pessoa humana até 11 anos completos seguindose a linha do Estatuto da Criança e do Adolescente a partir dos doze cuidase de adolescente Idoso é a pessoa com mais de 60 anos Estatuto do Idoso Deficiente é a pessoa com alguma limitação física mental intelectual ou sensorial c ter o agente relações particulares com a vítima no mesmo sentido que a causa de aumento anterior buscase agravar a pena do agente que abusa da confiança nele depositada demonstrando lados negativos de sua personalidade tanto a covardia quanto a ingratidão O ofendido tornase mais vulnerável nessas hipóteses a parentes são as pessoas que possuem laços de consanguinidade ou quando juridicamente tornamse integrantes da mesma família como o caso do adotado b relações domésticas são as estabelecidas entre pessoas que comungam da mesma vida familiar demonstrando intimidade e afeto vivendo sob o mesmo teto pode ser formada a relação doméstica entre amigos entre parentes o que já está incluído no aspecto anterior enfim entre quaisquer pessoas entre casais quando inexiste casamento c relações de coabitação dizem respeito aos liames estabelecidos entre pessoas que vivam sob o mesmo teto independentemente de afeto ou intimidade ex relação entre moradores de uma pensão d relações de hospitalidade são os laços firmados entre anfitrião e hóspede Quem recebe uma visita expõe a sua vida doméstica e permite a entrada em seu domicílio motivo pelo qual anfitrião e visitante devem mútua confiança e reciprocidade e relações de dependência econômica constituem uma definição nova em matéria de circunstância de aumento da pena Significam os liames estabelecidos entre pessoas que se vinculem por meio da relação econômica dependente recebe ajuda financeira e dominante presta a ajuda financeira Pode darse entre parentes ou não f relações de autoridade dizem respeito à autoridade civil formandose a partir do liame entre pessoas que se tornam dependentes de outra para conduzir a vida ex tutortutelado curadorcuratelado guardiãopupilo g relações de superioridade hierárquica constituem também circunstância de aumento de pena inédita constituindo o laço firmado entre pessoas no serviço público demonstrativo de relação de mando e obediência Eis o motivo pelo qual se menciona o exercício de emprego público cargo ou função d retirada da vítima do território nacional embora o tipo penal básico caput não construa uma diferença entre o tráfico nacional e o internacional vêse por meio dessa causa de aumento que o internacional é considerado mais grave Portanto quando se atingir uma fase do exaurimento do delito a retirada do território nacional não é necessária para a consumação levando com efetividade a vítima para fora do País o que torna mais difícil a sua localização bem como o seu resgate pelas autoridades brasileiras há o aumento da pena Causas de diminuição da pena A pena será reduzida de um a dois terços nos seguintes casos cumulativos a ser o agente primário b não integrar organização criminosa Em nosso entendimento essa causa de diminuição é despropositada e ingressa na contramão do esforço para punir efetivamente o traficante de pessoas Ser primário é o oposto de ser reincidente tornar a praticar um crime depois de já ter sido definitivamente condenado por delito anterior no prazo de cinco anos Não se menciona possuir o agente maus antecedentes o que nos parece uma falha grave O traficante de pessoas pode ter múltiplas condenações caso pratique o crime após cinco anos da extinção de punibilidade de sua última condenação é primário recebe um prêmio absurdo da legislação consistente na diminuição de sua pena como se fosse uma mera tentativa vide art 14 II CP Se o piso da pena quatro anos já é brando para a gravidade do crime imaginese a aplicação da causa de diminuição que é obrigatória e não fica ao critério subjetivo do magistrado julgador A outra condição é não integrar organização criminosa Esta conforme dispõe o art 1º 1º da Lei 128502013 significa considerase organização criminosa a associação de 4 quatro ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas ainda que informalmente com objetivo de obter direta ou indiretamente vantagem de qualquer natureza mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 quatro anos ou que sejam de caráter transnacional Desenvolvemos mais detalhes acerca disso em nossa obra Organização criminosa SEÇÃO II Dos crimes contra a inviolabilidade do domicílio Violação de domicílio Art 150 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo Qualquer pessoa desde que tenha direito de comandar quem entra sai ou permanece no lugar invadido ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico A inviolabilidade de domicílio ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material A casa invadida ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Entrar ação de ir de fora para dentro de penetração ou permanecer inação ou seja deixar de sair fixandose no lugar clandestina às ocultas sem se deixar notar ou astuciosamente agir fraudulentamente criando um subterfúgio para ingressar no lar alheio de máfé ou contra a vontade de quem de direito lembremos que as formas clandestina e astuciosa querem dizer contrariedade a vontade do morador em casa alheia ou em suas dependências A pena é de detenção de um a três meses ou multa Quanto ao conceito de casa o tipo penal o fornece nos 4º e 5º envolvendo qualquer lugar onde alguém habite que via de regra não é um local público Qualquer habitação merece proteção mesmo que seja de caráter eventual ou precário como uma barraca de campista ou um barraco de favela Cremos que uma casa desabitada não pode ser objeto material do delito pois é nítida a exigência de que o lugar seja ocupado por alguém Por outro lado se o local é ocupado por alguém que excepcionalmente está ausente ou viajando entendemos ser possível a configuração do crime de invasão de domicílio Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum de mera conduta de forma livre comissivo ou omissivo conforme o caso instantâneo na forma entrar e permanente na forma permanecer unissubjetivo unissubsistente ou plurissubsistente conforme o caso Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível nas formas comissiva e plurissubsistente Momento consumativo Quando a conduta entrar ou permanecer é praticada independentemente de resultado naturalístico Forma qualificada A pena passa a ser de detenção de seis meses a dois anos além da pena correspondente à violência se o crime é cometido durante a noite é o período que vai do anoitecer ao alvorecer pouco importando o horário bastando que o sol se ponha e depois se levante no horizonte ou em lugar ermo é o local afastado de centros habitados vale dizer tratase de um ponto desértico descampado ou com emprego de violência ou de arma bem como por duas ou mais pessoas 1º Cuidando da violência deve ser física e exercida contra a pessoa não contra a coisa como arrombamento de portas janelas etc A figura qualificada menciona em dupla o emprego de violência ou arma demonstrando uma referência à pessoa e não à coisa pois a arma no contexto da coisa não teria sentido É natural supor que a violência física contra a pessoa e o uso de qualquer tipo de arma próprias armas de fogo punhais entre outras ou impróprias facas de cozinha canivetes pedaços de pau entre outros cause maior intimidação e perigo para a vítima merecendo maior rigor punitivo Causas de exclusão da ilicitude Preceitua o 3º que não constitui crime o ingresso ou a permanência em casa alheia ou em suas dependências a durante o dia observadas as formalidades legais ver art 293 do Código de Processo Penal com o objetivo de efetuar prisão ou outra diligência b a qualquer hora do dia ou da noite quando algum crime ou contravenção está sendo cometido ou na iminência de o ser O art 5º XI da CF é expresso ao autorizar o ingresso na casa de alguém durante a noite somente quando houver flagrante delito o que não abrangeria a hipótese de iminência de cometimento de crime As situações de flagrante são claras estar cometendo a infração penal ter acabado de cometêla ser perseguido logo após o cometimento do crime pela autoridade ou outra pessoa em situação de presunção de autoria ser encontrado logo depois do cometimento do delito com instrumentos armas objetos ou papéis que façam presumir a autoria art 302 do CPP Logo não se pode invadir o domicílio de alguém à noite para impedir um crime que está prestes a ocorrer Entretanto se houver vítima individualizada o que pode não ocorrer em todos os tipos de delito vide o caso dos crimes vagos necessitando ela de socorro pode valerse o agente do dispositivo quando invadir o domicílio a fim de prestar socorro inserindose portanto na norma constitucional art 5º XI que menciona a situação de prestar socorro Fora dessa hipótese é de se entender revogada a parte final do inciso II do 3º Norma penal explicativa A expressão casa segundo busca explicitar o 4º compreende a qualquer compartimento habitado qualquer lugar sujeito à ocupação do ser humano é de regra passível de divisão b aposento ocupado de habitação coletiva hotéis motéis flats pensões repúblicas etc c compartimento não aberto ao público onde alguém exerce profissão ou atividade pode ser o camarim do artista no teatro o escritório do advogado o consultório do médico e até o quarto da prostituta num prostíbulo Observese ainda que o quintal de uma casa ou a garagem externa da habitação quando devidamente cercados fazem parte do conceito de domicílio penalmente protegido As habitações coletivas nas partes abertas ao público não gozam da proteção do art 150 pois admitem a entrada e a permanência de variadas pessoas sem necessidade de prévia autorização Exclusão do conceito de casa Especifica o 5º que não estão compreendidos nessa expressão a hospedaria estalagem ou qualquer outra habitação coletiva enquanto aberta salvo no tocante ao aposento ocupado b taverna casa de jogo e outras do mesmo gênero SEÇÃO III Dos crimes contra a inviolabilidade de correspondência Violação de correspondência Art 151 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo Qualquer pessoa embora devamos ressaltar que há dupla subjetividade passiva remetente e destinatário Aliás se um deles autorizar o conhecimento do conteúdo da correspondência não há mais crime ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico A inviolabilidade de correspondência ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material A correspondência violada ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo As figuras típicas previstas no caput e em parte do 1º foram substituídas pela lei que rege os serviços postais especial e mais nova o que se pode constatar pela leitura do art 40 Devassar indevidamente o conteúdo de correspondência fechada dirigida a outrem Pena detenção até 6 seis meses ou pagamento não excedente a 20 vinte diasmulta 1º Incorre nas mesmas penas quem se apossa indevidamente de correspondência alheia embora não fechada para sonegála ou destruíla no todo ou em parte 2º As penas aumentamse da metade se há dano para outrem Tendo em vista que os tipos penais são praticamente idênticos os comentários feitos servem para a Lei 653878 que passou a cuidar do delito de violação de correspondência Devassar significa penetrar e descobrir o conteúdo de algo é ter vista do que está vedado Portanto a conduta proibida pelo tipo penal é descortinar sem autorização legal o conteúdo de uma correspondência que é declarada inviolável por norma constitucional Não significa necessariamente embora seja o usual abrila podendo se violar o seu conteúdo por outros métodos até singelos como colocar a missiva contra a luz A pena no Código Penal é de detenção de um a seis meses ou multa Como mencionado a Lei 653878 alterou o disposto no art 151 passando a prever uma pena de detenção de até 6 meses ou o pagamento de multa não excedente a 20 diasmulta Não tendo o legislador fixado na lei especial a pena mínima para o crime é preciso valerse da regra geral as menores penas possíveis no Código Penal são um dia de detenção ou de reclusão art 11 CP e 10 diasmulta quando se tratar de pena pecuniária art 49 CP Outras formas 1º previstas no tipo são a apossarse indevidamente de correspondência alheia embora não fechada sonegandoa ou destruindoa no todo ou em parte substituída pelo art 40 1º Lei 653878 com pena de detenção de até 6 meses ou pagamento não excedente a 20 diasmulta b divulgar transmitir a outrem ou utilizar abusivamente de modo indevido comunicação telegráfica ou radioelétrica dirigida a terceiro ou conversação telefônica entre outras pessoas pode ser aplicada esta norma a pessoas comuns mas a funcionários do governo encarregados da transmissão utilizase o art 70 da Lei 411762 com pena de detenção de 1 a 2 anos Ver as notas 105 e 106 ao art 151 do nosso Código Penal Comentado c impedir a comunicação ou a conversação das partes mencionadas no item anterior pode ser aplicada esta norma a pessoas comuns mas a funcionários do governo encarregados da transmissão utilizase a Lei 411762 com pena de detenção de 1 a 2 anos Ver as notas 112 e 113 ao art 151 do nosso Código Penal Comentado d instalar ou utilizar estação ou aparelho radioelétrico sem observar as disposições legais substituído pelo art 70 da Lei 411762 com pena de detenção de 1 a 2 anos Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum de mera conduta de forma livre comissivo instantâneo unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível Momento consumativo Quando a conduta é praticada independentemente de resultado naturalístico Forma qualificada A pena passa a ser de detenção de um a três anos caso o agente tenha atuado com abuso de função em serviço postal telegráfico radioelétrico ou telefônico 3º Causas de aumento de pena A pena deve ser aumentada de metade se houver dano a outrem 2º PONTO RELEVANTE PARA DEBATE A violação da correspondência entre cônjuges É complexa a questão da violação de correspondência praticada pelo marido com relação à mulher ou viceversa Há franca divergência doutrinária e jurisprudencial Preferimos no entanto a posição daqueles que sustentam a licitude da conduta pois o casamento traz para o casal direitos e deveres incompatíveis com o estado de solteiro situação de maior isolamento e privacidade do ser humano É preciso considerar que determinadas regras válidas para quem cuida da própria vida sem dever satisfação a ninguém não são aplicáveis para a vida em comum fixada pelo matrimônio Não é cabível sustentar uma inviolabilidade total da correspondência pois há situações que não podem aguardar como o retorno de uma viagem por exemplo O casal pode receber diariamente correspondências que representem contas a pagar carnês de colégios lojas ou assemelhados comunicações importantes referentes à vida doméstica e social convites de toda ordem enfim um universo de cartas ou telegramas que interessam quase sempre a ambos É verdade que em situações normais ou seja estando ambos presentes a ética e a moral impõem o respeito à individualidade alheia de modo que cada um deve absterse de tomar conhecimento da correspondência do outro por mais comercial que ela seja Mas não estando presente o cônjuge por razões variadas viagens hospitalizações entre outros motivos entendemos possível a violação da correspondência levandose em conta o que a vida em comum necessariamente impõe e nem se diga que nesse caso haveria estado de necessidade pois pode não ser a hipótese fática É sim um exercício regular de direito Como colocada a excludente no tipo penal através do elemento normativo indevidamente caso a violação seja lícita a conduta é atípica Defendemos ainda que a constante violação da correspondência de um cônjuge pelo outro sem razão plausível pode até constituir motivo para a separação pois não é conduta regular moralmente aceitável a menos que conte com a expressa concordância de ambos embora não se possa falar em crime Seria paradoxal a conduta do cônjuge que por exemplo se abstivesse de abrir a correspondência do outro em viagem de negócios deixando vencer contas sem o devido pagamento ou provocando o perecimento de algum direito esperando o seu retorno Violação de correspondência comercial Art 152 Sujeito ativo É preciso ser sócio ou empregado da empresa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É a pessoa jurídica que mantém o estabelecimento comercial ou industrial ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a inviolabilidade de correspondência ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É a correspondência violada ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Cuidase de correspondência comercial que é a troca de cartas bilhetes e telegramas de natureza mercantil ou seja relativa à atividade de comércio compra venda ou troca de produtos com intuito negociável Difere do crime de violação de correspondência previsto no art 151 tendo em vista a qualidade do sujeito ativo mas não há propriamente alteração do objeto jurídico protegido que continua sendo a inviolabilidade da correspondência seja esta de que espécie for Abusar usar de modo inconveniente ou exorbitante da condição de sócio ou empregado de estabelecimento comercial ou industrial para no todo ou em parte desviar afastar a correspondência do seu destino original sonegar ocultar ou esconder impedindo que a correspondência seja devidamente enviada a quem de direito subtrair furtar ou fazer desaparecer a correspondência ou suprimir destruir ou eliminar para que não chegue ao seu destino ou desapareça da empresa para onde foi enviada correspondência ou revelar dar conhecimento ou descortinar o conteúdo da correspondência do estabelecimento comercial ou industrial a quem seja estranho aos seus quadros ou não mereça ter acesso ao seu conteúdo a estranho seu conteúdo A pena é de detenção de três meses a dois anos Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Próprio formal de forma livre comissivo instantâneo unissubjetivo unissubsistente ou plurissubsistente conforme o caso Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível na forma plurissubsistente Momento consumativo Quando a conduta é praticada independentemente de resultado naturalístico Particularidade Tratase de ação pública condicionada à representação da vítima SEÇÃO IV Dos crimes contra a inviolabilidade dos segredos Divulgação de segredo Art 153 Sujeito ativo É o destinatário ou o possuidor legítimo da correspondência cujo conteúdo é sigiloso ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É a pessoa que pode ser prejudicada pela divulgação do segredo ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a inviolabilidade da intimidade ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É o documento particular ou a correspondência violada ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Divulgar dar conhecimento a alguém ou tornar público sem justa causa conteúdo de documento particular escrito que contém declarações de vontade ou a narrativa de qualquer fato passível de produzir efeito no universo jurídico ou correspondência confidencial escrito na forma de carta bilhete telegrama ou email que possui destinatário e cujo conteúdo não deve ser revelado a terceiros de que é destinatário ou detentor e cuja divulgação possa produzir dano a terceiros A finalidade do tipo penal é impedir que uma pessoa legítima destinatária de uma correspondência ou de um documento que contenha um conteúdo confidencial segredo é o que não merece ser revelado a ninguém possa transmitilo a terceiros causando dano a alguém É indispensável que o segredo esteja concretizado na forma escrita e não oral A pena é de detenção de 1 a 6 meses ou multa Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Próprio formal de forma livre comissivo instantâneo unissubjetivo unissubsistente ou plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível na forma plurissubsistente Momento consumativo Quando a conduta é praticada independentemente de resultado naturalístico Particularidade Tratase de ação pública condicionada à representação da vítima 1º Entretanto quando houver prejuízo para a Administração Pública a ação penal é pública incondicionada 2º Forma qualificada Quando a divulgação for feita sem justa causa em relação a informações sigilosas ou reservadas definidas em lei contidas ou não nos sistemas de informações ou banco de dados da Administração Pública a pena é de detenção de um a quatro anos e multa Nesse caso o crime é comum 1ºA Violação do segredo profissional Art 154 Sujeito ativo É a pessoa que exerce uma função de ministério ofício ou profissão sendo detentor de um segredo ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É qualquer pessoa sujeita a sofrer um dano em razão da divulgação do segredo ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a inviolabilidade da intimidade ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É o assunto transmitido em caráter sigiloso ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Revelar desvendar contar a terceiro ou delatar sem justa causa segredo assunto ou fato que não deve ser divulgado tornado público ou conhecido de pessoas não autorizadas de que tenha ciência em razão de função prática ou o exercício de uma atividade inerente a um cargo que é todo emprego público ou particular ministério exercício de uma atividade religiosa ofício ocupação manual ou mecânica que demanda habilidade sendo útil a alguém ou profissão atividade especializada que exige preparo e cuja revelação possa produzir dano a outrem A pena é de detenção de três meses a um ano ou multa Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Próprio de forma livre comissivo instantâneo unissubjetivo unissubsistente ou plurissubsistente conforme o caso Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível na forma plurissubsistente Momento consumativo Quando a conduta é praticada independentemente de resultado naturalístico Particularidade Tratase de ação pública condicionada à representação da vítima parágrafo único Violação de dispositivo informático Art 154A Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico Intimidade e vida privada ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É o dispositivo informático ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Invadir violar transgredir é um verbo de conteúdo normativo significando algo ilícito pois representa a entrada à força em lugar alheio O objeto da conduta é o dispositivo informático qualquer mecanismo apto a concentrar informação por meio de computador ou equipamento similar São dispositivos informáticos computador de mesa notebook laptop ultrabook tablet iPad smartphone etc Não se exige para a configuração do crime conexão com rede inclusive internet No entanto o tipo penal indica a necessidade do dispositivo informático possuir algum mecanismo de segurança sob pena de ser considerado desprotegido penalmente Outra forma de praticar o delito é instalar preparar para funcionar vulnerabilidade mecanismo apto a gerar abertura ou flanco em qualquer sistema no dispositivo informático com a intenção de obter vantagem ilícita A pena é de detenção de 3 meses a 1 ano e multa Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Particularidades Na mesma pena incorre quem produz oferece distribui vende ou difunde dispositivo ou programa de computador com o intuito de permitir a prática da conduta de violação de dispositivo informático Tratase da punição à preparação do crime principal Este tipo penal não possui sujeito passivo definido pois a ação é genericamente preparatória Por isso ocupa este espaço a sociedade em seu interesse de preservar a intimidade e a vida privada dos indivíduos em geral Havendo o exaurimento do delito com algum prejuízo econômico para a vítima aumentase a pena de um sexto a um terço A ação penal é pública condicionada à representação da vítima salvo quando o delito é cometido contra a administração pública direta ou indireta de qualquer dos Poderes da União Estados Distrito Federal ou Municípios ou contra empresas concessionárias de serviços públicos art 154B Para o combate a vários tipos penais relativos à tutela das crianças e adolescentes no cenário da dignidade sexual a Lei 134412017 introduziu os arts 190A a 190E no Estatuto da Criança e do Adolescente Entretanto disciplina igualmente a infiltração de agentes para investigar o crime previsto pelo art 154A O principal dos novos artigos preceitua que a infiltração de agentes de polícia na internet com o fim de investigar os crimes previstos nos arts 240 241 241A 241B 241C e 241D desta Lei e nos arts 154A 217A 218 218A e 218B do DecretoLei 2848 de 7 de dezembro de 1940 Código Penal obedecerá às seguintes regras I será precedida de autorização judicial devidamente circunstanciada e fundamentada que estabelecerá os limites da infiltração para obtenção de prova ouvido o Ministério Público II darseá mediante requerimento do Ministério Público ou representação de delegado de polícia e conterá a demonstração de sua necessidade o alcance das tarefas dos policiais os nomes ou apelidos das pessoas investigadas e quando possível os dados de conexão ou cadastrais que permitam a identificação dessas pessoas III não poderá exceder o prazo de 90 noventa dias sem prejuízo de eventuais renovações desde que o total não exceda a 720 setecentos e vinte dias e seja demonstrada sua efetiva necessidade a critério da autoridade judicial art 190A Elemento subjetivo do tipo específico Há elemento subjetivo específico no tocante à invasão de dispositivo informático fim de obter adulterar ou destruir dados ou informações No tocante à instalação de vulnerabilidade fim de obter vantagem ilícita Na figura do 1º produz oferece distribui vende ou difunde é o intuito de permitir a prática da conduta prevista no caput ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo Não se pune a forma culposa ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum formal de forma livre comissivo instantâneo unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível na violação de dispositivo informático porém inaceitável no tocante à figura do 1º pois se cuida da preparação do crime previsto no caput Não se pune a tentativa da preparação pois esta já é uma exceção em matéria de criminalização Momento consumativo Ocorre com a prática dos verbos independentemente de resultado naturalístico Formas qualificadas pelo resultado Se da invasão resultar a obtenção de conteúdo de comunicações eletrônicas privadas segredos comerciais ou industriais informes sigilosos definidos em lei ou o controle remoto não autorizado do dispositivo invadido a pena será de reclusão de 6 meses a 2 anos e multa se não constituir crime mais grave Nesta hipótese aumentase a pena de um a dois terços se houver divulgação comercialização ou transmissão a terceiro a qualquer título dos dados ou informes obtidos Aumentase a pena de um terço até a metade se o delito é praticado contra o Presidente da República governadores e prefeitos Presidente do STF Presidente da Câmara dos Deputados do Senado de Assembleia Legislativa da Câmara Legislativa do DF ou Câmara Municipal e de dirigente máximo da administração direta ou indireta estadual municipal ou do Distrito Federal Título II Dos Crimes contra o Patrimônio Capítulo I Do Furto Furto Art 155 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo Qualquer pessoa Nas palavras de Laje Ros pode ser sujeito passivo aquele que alugou a coisa móvel do proprietário pode ser quem a tivesse recebido por comodato ou por qualquer outro título que o tivesse constituído efetivamente em detenção da coisa Tampouco se requer que o ofendido seja um possuidor no sentido de ter a coisa sob seu poder com intenção de submetêla ao exercício de um direito de propriedade É possível ainda que a vítima seja o ladrão que furtou a coisa e logo alguém a tenha subtraído dele O contrário suporia que o ladrão que furtou o anterior ladrão deveria ficar impune tão somente porque o último ladrão não furtou o proprietário ou o legítimo detentor La interpretación penal en el hurto el robo y la extorsión p 8788 Com esta última colocação não podemos concordar O ladrão que rouba ladrão não tem cem anos de perdão Se tal situação ocorrer o sujeito passivo é o proprietário da coisa e não o ladrão que teve o bem subtraído por ação de outro ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico O objeto jurídico é o patrimônio do indivíduo que pode ser constituído de coisas de sua propriedade ou posse desde que legítimas A mera detenção em nosso entender não é protegida pelo direito penal pois não integra o patrimônio da vítima ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material O objeto material é a coisa sujeita à subtração que sofre a conduta criminosa Coisas abandonadas res derelicta ou que não pertençam a ninguém res nullius não podem ser objeto do crime de furto uma vez que não integram o patrimônio de outrem Coisas perdidas res deperdita também não podem ser objeto de furto pois há tipo específico para esse caso que é a apropriação art 169 II CP ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Subtrair significa tirar fazer desaparecer ou retirar É verdade que o verbo furtar tem um alcance mais amplo do que subtrair e justamente por isso o tipo penal preferiu identificar o crime como sendo furto e a conduta que o concretiza como subtrair seguida é lógico de outros importantes elementos descritivos e normativos Assim o simples fato de alguém tirar coisa pertencente a outra pessoa não quer dizer automaticamente ter havido um furto já que se exige ainda o ânimo fundamental componente da conduta de furtar que é assenhorearse do que não lhe pertence Coisa é tudo aquilo que existe podendo tratarse de objetos inanimados ou de semoventes No contexto dos delitos contra o patrimônio conjunto de bens suscetíveis de apreciação econômica cremos ser imprescindível que a coisa tenha para seu dono ou possuidor algum valor econômico Alheia é toda coisa que pertence a outrem seja a posse ou a propriedade Móvel é a coisa que se desloca de um lugar para outro Tratase do sentido real e não jurídico Assim ainda que determinados bens possam ser considerados imóveis pelo direito civil como é o caso dos materiais provisoriamente separados de um prédio art 81 II CC Não perdem o caráter de imóveis II os materiais provisoriamente separados de um prédio para nele se reempregarem para o direito penal são considerados móveis portanto suscetíveis de ser objeto do delito de furto Noutros termos o conceito de coisa móvel no delito de furto é um conceito funcional que não coincide com o conceito civil cf Muñoz Conde Derecho penal Parte especial p 357 Ainda que o Código Civil considere que as coisas móveis postas intencionalmente pelo proprietário como acessórias de um imóvel devem ser consideradas como tais quem se apodera delas não comete usurpação de imóvel mas furto Laje Ros La interpretación penal en el hurto el robo y la extorsión p 111 Equiparação à coisa móvel para não haver qualquer dúvida deixou o legislador expressa a intenção de equiparar a energia elétrica ou qualquer outra que possua valor econômico à coisa móvel de modo que constitui furto a conduta de desvio de energia de sua fonte natural 3º Energia é a qualidade de um sistema que realiza trabalhos de variadas ordens como elétrica química radiativa genética mecânica entre outras Assim quem faz uma ligação clandestina evitando o medidor de energia elétrica por exemplo está praticando furto Nessa hipótese realizase o crime na forma permanente vale dizer a consumação se prolonga no tempo Enquanto o desvio estiver sendo feito estáse consumando a subtração de energia elétrica A pena é de reclusão de 1 a 4 anos e multa Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico É o ânimo de apossamento definitivo espelhado pelos termos para si ou para outrem ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime Exigese o dolo não existindo a forma culposa ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Tratase de crime comum material de forma livre comissivo como regra instantâneo embora seja permanente na forma prevista no 3º de dano unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível Espécies Simples caput furto noturno 1º privilegiado 2º qualificado 4º a 7º Momento consumativo Tratase de tema polêmico e de difícil visualização na prática Em tese no entanto o furto está consumado tão logo a coisa subtraída saia da esfera de proteção e disponibilidade da vítima ingressando na do agente É imprescindível por tratarse de crime material que o bem seja tomado do ofendido estando ainda que por breve tempo na posse tranquila do agente Se houver perseguição e em momento algum conseguir o autor a livre disposição da coisa tratase de tentativa Não se deve desprezar essa fase posse tranquila da coisa em mãos do ladrão sob pena de se transformar o furto em um crime formal onde se pune unicamente a conduta e não se demanda o resultado naturalístico No mesmo sentido Muñoz Conde Derecho penal Parte especial p 359 Esclarece Laje Ros o furto consiste de um ponto de vista material em apoderarse da coisa alheia que se encontra em poder de outro que por apoderamento resulta desapoderado daquela coisa Isso implica dizer que o objeto deixou de ser detido por este e que é detido pelo ladrão Também importa entender que o apoderamento implica que o objeto deixou de pertencer a uma esfera de custódia e incorporouse à de quem se apoderou La interpretación penal en el hurto el robo y la extorsión p 97 Há basicamente quatro teorias para fundamentar a consumação do furto a o furto se consuma apenas com o toque na coisa móvel alheia para apoderarse dela teoria do contato b concretizase no momento da remoção ou mudança de lugar vale dizer o furto se consuma apenas quando a coisa é removida do local onde fora colocada pelo proprietário c distingue a remoção em dois momentos a apreensão aprehensio e o traslado de um lugar a outro amotio de loco in locum para a consumação requerse que a coisa seja trasladada do lugar onde estava a outro local somente assim se completa a subtração ablatio Há de sair da esfera de vigilância do dono e d o furto se consuma quando a coisa é transportada pelo agente ao lugar por ele pretendido eo loco quo destinaverat para colocála a salvo ob cit p 207208 A mais adequada teoria conforme sustentamos anteriormente é a terceira dependente da aprehensio seguida da amotio para que se dê a ablatio Sem apreensão remoção de um lugar a outro fora das vistas da pessoa ofendida inexiste subtração logo consumação do crime Consultar ainda a respeito do tema a nota referente ao momento consumativo do crime de na qual comentamos a Súmula 582 do STJ Causas de diminuição de pena Difundiuse o entendimento de ser a figura prevista no 2º um furto privilegiado Por vezes no entanto pode implicar apenas uma causa de diminuição da pena Poderseia então falar em privilégio em sentido amplo A autêntica figura do privilégio haveria de representar uma nova faixa para a fixação da pena diminuindose o mínimo e o máximo em abstrato estabelecidos pelo legislador no preceito sancionador do tipo penal Entretanto analisandose a especial circunstância prevista concluise significar uma causa obrigatória de diminuição da pena em limites variáveis entre um a dois terços Por outro lado a substituição da pena de reclusão pela de detenção e da pena privativa de liberdade pela de multa configuraria um autêntico privilégio pois a pena em abstrato alterase completamente para menor Primariedade É o primeiro requisito para o reconhecimento do furto privilegiado A primariedade é um conceito negativo ou seja significa não ser reincidente Portanto quem não é reincidente é primário A reincidência ocorre quando o réu comete novo crime após já ter sido condenado definitivamente no Brasil ou no exterior Lembremos no entanto que a condenação anterior somente surte efeito para provocar a reincidência desde que não tenha ocorrido o lapso temporal de cinco anos entre a data do cumprimento ou da extinção da pena e o cometimento da nova infração penal Conferir os arts 63 e 64 do Código Penal É preciso anotar que a lei foi bem clara ao exigir somente a primariedade para a aplicação do benefício de modo que descabe em nosso entendimento clamar também pela existência de bons antecedentes Pequeno valor Não se trata de conceituação pacífica na doutrina e na jurisprudência tendo em vista que se leva em conta ora o valor do prejuízo causado à vítima ora o valor da coisa em si Preferimos o entendimento que privilegia nesse caso a interpretação literal ou seja devese ponderar unicamente o valor da coisa pouco interessando se para a vítima o prejuízo foi irrelevante Afinal quando o legislador quer considerar o montante do prejuízo deixa isso bem claro como o fez no caso do estelionato art 171 1º CP Por isso concordamos plenamente com a corrente majoritária que sustenta ser de pequeno valor a coisa que não ultrapassa quantia equivalente ao salário mínimo De fato seria por demais ousado defender a tese de que um objeto cujo valor seja superior ao do salário mínimo auferido por grande parte da população possa ser considerado de pequeno valor Por derradeiro devese salientar que o pequeno valor precisa ser constatado à época da consumação do furto e não quando o juiz for aplicar a pena E mais não se deve ponderar a vontade do agente nesse caso isto é se ele desejava furtar coisa de pequeno valor mas leva algo de valor elevado cuidase de erro meramente acidental que não o beneficia O privilégio previsto no 2º do art 155 é objetivo não podendo a vítima perder quantia superior ao salário mínimo Aplicação dos 1º e 2º concomitantemente Há perfeita possibilidade Tratase de um concurso entre causa de aumento e causa de diminuição da pena devendo o juiz aplicar as regras gerais para a fixação da pena Assim poderá aumentar de um terço a pena por conta do furto praticado durante o repouso noturno bem como em seguida compensar a elevação com a diminuição de um terço por conta do disposto no 2º Poderá também aumentar a pena em um terço 1º e diminuíla de dois terços 2º Se preferir aplicar o privilégio que é a substituição da pena privativa de liberdade pela multa logicamente o aumento do 1º deixará de ter importância Enfim conforme o caso o 1º entra em sintonia com o 2º cabendo a aplicação de ambos mas pode o 2º suplantar o aumento do 1º como já exposto Qualificadoras I As que geram a seguinte faixa de aplicação da pena reclusão de 2 a 8 anos e multa a praticar o furto com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa 4º I destruição é a conduta que provoca o aniquilamento ou faz desaparecer alguma coisa rompimento é a conduta que estraga ou faz em pedaços alguma coisa O rompimento parcial da coisa é suficiente para configurar a qualificadora obstáculo é o embaraço a barreira ou a armadilha montada para dificultar ou impedir o acesso a alguma coisa A destruição ou rompimento da própria coisa furtada provoca o surgimento de duas correntes fundamentalmente a1 não se aplica a qualificadora quando o agente atua contra a própria coisa Assim quem rompe o vidro do veículo para ter acesso ao seu interior levandoo depois com uma ligação direta praticaria furto simples a2 aplicase a qualificadora quando a conduta do agente se volta contra obstáculo inerente à própria coisa No exemplo supracitado estaria presente a qualificadora Pensávamos ser mais adequada a primeira posição pela fiel leitura do tipo penal Afinal a norma estipula ser qualificado o furto quando o autor destrói aniquila ou rompe faz em pedaços uma barreira que impede a subtração da coisa É razoável supor portanto que o agente pretendendo subtrair joias de um cofre situado numa residência seja levado a romper ou destruir obstáculos Arrombando uma porta ou uma janela ingressa no recinto Depois tornase necessário romper ou destruir a porta do cofre Com isso tem acesso às joias É um furto qualificado pela maior audácia e poder de destruição do autor da infração penal No caso do ladrão que destrói o vidro de uma das janelas do carro estaria ele em verdade estragando a própria coisa que pretende levar Essa primeira impressão cessa quando percebemos que há coisas cujo obstáculo à sua subtração é inerente ao próprio objeto desejado É o exemplo do veículo O vidro de um carro não funciona exclusivamente como protetor do motorista contra chuva ou vento mas também é um obstáculo natural aos que pretendem subtraílo O dono ao largar seu automóvel na rua faz questão de trancálo fechando bem os vidros que podem inclusive estar conectados a alarmes e outros dispositivos de emergência Portanto acredita que está mais bem protegido do que se o largasse com os vidros abertos O agente que destrói o vidro para ter acesso ao carro certamente está sendo mais audaz e causando mais danos do que aquele que encontra o veículo aberto levandoo Não se pode fechar os olhos para a realidade O proprietário de um automóvel sem capota por exemplo pode não o deixar na rua justamente porque sabe estar sem proteção alguma mais sujeito ao furto portanto Aquele que possui o veículo protegido por portas e vidros não possui a mesma desconfiança Sabese aliás ser mais dificultosa a subtração quando o carro está devidamente fechado do que quando está aberto sem qualquer obstáculo Uma árvore noutro exemplo pode estar sujeita a furto O seu proprietário somente não colocou a planta sob maior proteção porque acredita que ela está naturalmente preservada pelas raízes grudadas ao chão Assim aquele que leva a árvore arrancandoa do solo estragando seu vínculo natural com a terra deve responder por furto qualificado Nem todos os obstáculos são externos à coisa Cremos pois mais acertada a segunda posição E mais não vemos necessidade alguma de a subtração consumarse para incidir a qualificadora O sujeito que destrói o vidro do carro sendo surpreendido quando fazia a ligação direta deve responder por tentativa de furto qualificado Devese analisar a qualificadora sob o prisma do ingresso do agente e não em relação à sua saída do local da subtração ou seja se o autor quebra uma vidraça para sair do lugar não se configura a circunstância de elevação da pena Assim também a lição de Muñoz Conde Derecho Penal Parte especial p 370 b praticar furto com abuso de confiança ou mediante fraude escalada ou destreza 4º II confiança é um sentimento interior de segurança em algo ou alguém portanto implica credibilidade O abuso é sempre um excesso um exagero em regra condenável Portanto aquele que viola a confiança traindoa está abusando A qualificadora que diz respeito ao abuso de confiança pressupõe a existência prévia de credibilidade rompida por aquele que violou o sentimento de segurança anteriormente estabelecido Ex uma empregada doméstica que há anos goza da mais absoluta confiança dos patrões que lhe entregam a chave da casa e várias outras atividades pessoais como o pagamento de contas caso pratique um furto incidirá na figura qualificada Por outro lado a empregada doméstica recémcontratada sem gozar da confiança plena dos patrões cometendo furto incide na figura simples Note se que a simples relação de emprego entre funcionário e empregador não faz nascer a confiança entre as partes que é um sentimento cultivado com o passar do tempo A fraude é uma manobra enganosa destinada a iludir alguém configurando também uma forma de ludibriar a confiança que se estabelece naturalmente nas relações humanas Assim o agente que criar uma situação especial voltada a gerar na vítima um engano tendo por objetivo praticar uma subtração de coisa alheia móvel incide na figura qualificada Ex o funcionário de uma companhia aérea que no aeroporto a pretexto de prestar auxílio a um turista desorientado prometendo tomar conta da bagagem da vítima enquanto esta é enviada a outro balcão de informações subtrai bens contidos nas malas incide na figura qualificada A fraude está caracterizada pelo desapego que o proprietário teve diante de seus bens uma vez que acreditou na estratégia criada pelo referido funcionário Crendo ter os seus pertences guardados por pessoa credenciada por companhia aérea deixouos sem proteção e viuse vítima de um furto Foi enganado logrado ludibriado Notase pois que a fraude implica um modo particularizado de abuso de confiança Este por si só exige uma relação específica de segurança concretizada entre autor e vítima enquanto a fraude requer apenas um plano ardiloso que supere a vigilância da vítima fazendo com que deixe seus bens desprotegidos facilitando a ação criminosa A fraude é uma relação de confiança instantânea formada a partir de um ardil A escalada é a subida de alguém a algum lugar valendose de escada ou outro meio de apoio Escalar implica subir ou galgar como regra Portanto tornase fundamental que o sujeito suba a algum ponto mais alto do que o seu caminho natural ou seja é o ingresso anormal de alguém em algum lugar fazendo supor acesso por aclive Ex subir no telhado para removendo telhas invadir uma casa Por outro lado quando o agente ingressar no imóvel por uma janela que está próxima ao solo não se configura a qualificadora por não ter obrado ele com esforço incomum O autor deve vencer as defesas que resguardam as coisas e as deve vencer mediante esforço toda vez que o obstáculo seja vencido sem aquela circunstância a agravante não poderá ser aplicada em razão de que o obstáculo não se apresentava como defesa mas apenas como um puro e simples ornamento É preciso saber se o ingresso ou a entrada por um lugar não destinado a isso equivale à escalada É evidente que o ladrão ao escalar um muro o faz por um lugar que não está destinado à entrada O muro é o que impede a entrada No entanto pode o autor do delito ter acesso por um lugar não destinado a servir de entrada e o faça sem escalada Neste sentido uma janela de baixa altura não tem por fim servir de entrada O ingresso por esse lugar sem ser por escalada não agrava a infração porque a razão do maior aumento da pena não se funda na entrada por um lugar não destinado a isso mas no fato de que se deve vencer ou superar algo que se apresenta como um obstáculo e que tenha sido posto para dar maior proteção às coisas La interpretación penal en el hurto el robo y la extorsión p 196200 Se houver arrombamento podese falar na figura do inciso I se a janela estiver aberta há furto simples Acrescentamos no entanto a posição de Nélson Hungria com a qual concordávamos mas alteramos o nosso entendimento para incluir no contexto desta qualificadora outras possibilidades anormais de ingresso em algum lugar através da utilização de meios artificiais não violentos ou contando com a própria agilidade Dessa forma poderseia falar em escalada quando o agente invade uma casa por exemplo por meio de uma via subterrânea normalmente não transitável como o túnel de um esgoto Há de existir dificuldade contínua para a entrada no local a ser vencida pelo agente através do seu esforço Findese ressaltando que atos preparatórios de escalada não são puníveis como encostar uma escada em um muro sem no entanto saltálo Comentários ao Código Penal v VII p 44 No mesmo sentido ampliando o significado de escalada para abranger todo acesso ilícito ao lugar onde está a coisa objeto do furto encontrase a posição de Muñoz Conde Derecho penal Parte especial p 370 Segundo nos parece a entrada em determinado local por acesso não convencional somente pode causar o reconhecimento da causa de aumento da escalada quando o referido acesso gerar alguma forma de subida A interpretação do verbo escalar não comporta outra visão pois seria conferirlhe significado fora de seu contexto Quem escala algo não o faz para baixo mas para cima Se o legislador considerasse relevante para fins de agravamento da pena a entrada no lugar por baixo como o túnel do esgoto deveria ter feito constar em vez de escalada o ingresso anormal Inexistente essa designação não cabe ao intérprete provocar uma ampliação indevida do termo Podese utilizar em Direito Penal a interpretação extensiva mas somente quando há necessidade visando a dar lógica à aplicação da norma Nessa hipótese não se vislumbra a indispensabilidade de extensão imprópria do termo escalada Notese ainda que o foco é o ingresso do agente e não a saída do local onde praticou a subtração A destreza é a agilidade ímpar dos movimentos de alguém configurando uma especial habilidade O batedor de carteira figura praticamente extinta diante da ousadia dos criminosos atuais era o melhor exemplo Por conta da agilidade de suas mãos conseguia retirar a carteira de alguém sem que a vítima percebesse c praticar o furto com emprego de chave falsa 4º inciso III chave falsa é o instrumento destinado a abrir fechaduras ou fazer funcionar aparelhos A chave original subtraída subrepticiamente não provoca a configuração da qualificadora Pode haver nessa hipótese conforme o caso concreto abuso de confiança ou fraude A mixa ferro curvo destinado a abrir fechaduras segundo nos parece pode configurar a qualificadora Afinal devese notar que se a chave é falsa não há de possuir o mesmo aspecto ou a mesma forma da chave original d praticar o furto em concurso de duas ou mais pessoas 4º inciso IV quando mais de um agente se reúne para a prática do crime de furto é natural que se torne mais acessível a concretização do delito Por isso configurase a qualificadora O apoio prestado seja como coautor seja como partícipe segundo entendemos pode servir para configurar a figura do inciso IV O agente que furta uma casa enquanto o comparsa na rua vigia o local está cometendo um furto qualificado Inexiste na lei qualquer obrigatoriedade para que o concurso se dê exclusivamente na forma de coautoria quem pratica o núcleo do tipo executando o crime podendo configurar se na forma de participação auxílio a quem pratica a ação de subtrair Esta circunstância foi considerada pela lei uma qualificadora portanto se houver mais de uma no contexto do furto as demais podem ser usadas como agravantes ou mesmo como circunstâncias judiciais Não se pode aplicar por analogia in malam partem a causa de aumento do roubo 13 a metade pelo concurso de duas ou mais pessoas no furto Preceitua a Súmula 442 do STJ É inadmissível aplicar no furto qualificado pelo concurso de agentes a majorante do roubo II A que gera a seguinte faixa de aplicação da pena reclusão de 4 a 10 anos e multa a se houver emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum 4ºA esta circunstância qualificadora foi introduzida pela Lei 136542018 com o objetivo de proporcionar um tratamento mais rigoroso à nova modalidade de furto a caixas eletrônicos por meio da explosão do aparelho para na sequência haver a retirada do dinheiro Mencionase no 4ºA o uso de explosivo substância inflamável capaz de produzir explosão isto é um abalo seguido de forte ruído causado pelo surgimento repentino de uma energia física ou expansão de gás ou artefato análogo todos os produtos que possam produzir resultado similar tal como o engenho de dinamite que envolve explosivo à base de nitroglicerina seguido da causação de perigo comum probabilidade de dano a um número indeterminado de pessoas No tocante ao perigo envolvendo pessoas incertas tornase relevante verificar em qual local deuse a explosão Como regra tratandose de caixas eletrônicos eles estão em zonas urbanas logo habitadas motivo pelo qual o perigo comum se torna evidente Mas caso a explosão seja realizada num celeiro para o furto de um cavalo em fazenda não habitada no momento não se pode aplicar esta qualificadora Resta ao juiz utilizar o rompimento de obstáculo para a subtração da coisa III A que gera a seguinte faixa de aplicação da pena reclusão de 3 a 8 anos a se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior 5º essa qualificadora proporciona o aumento da faixa de fixação da pena para reclusão de 3 a 8 anos quando o veículo automotor for transportado para outro Estado da Federação ou para o exterior e foi o resultado de intensa pressão exercida pelas companhias de seguro fartas de indenizar subtrações de veículos automotores cujo destino na maioria das vezes era outro Estado da Federação ou mesmo outro país A expressão venha a ser transportado acabou configurando um delito material ou seja exigese o resultado naturalístico previsto no tipo penal sendo necessário que o veículo automotor efetivamente seja levado para outro Estado da Federação ou ainda a outro país Se ficar na mesma unidade federativa não há a incidência da qualificadora Portanto cremos não haver tentativa de furto qualificado se o ladrão está conduzindo o veículo para outro Estado ou país e é surpreendido pela polícia Segundo a redação do tipo penal tratase de uma situação mista abrangendo um crime qualificado pelo resultado transpor as fronteiras do Estado ou do País e uma finalidade específica de agir ter o fim de transpor as fronteiras do Estado ou do País O ladrão ao subtrair o veículo automotor pode ou não ter o fim de conduzilo a outro Estado brasileiro ou a outro país embora a qualificadora só se configure quando realmente essa finalidade se delinear na mente do agente além de ser de fato atingida O veículo que efetivamente vai para outro Estado ou país torna o delito mais grave pois dificulta sobremaneira a recuperação do bem pela vítima Esqueceuse o legislador da multa IV A que gera a seguinte faixa de aplicação da pena reclusão de 2 a 5 anos a se a subtração for de semovente animal domesticável de produção sujeito à submissão do ser humano com a finalidade de produzir alimento abatido morto ou dividido em partes logicamente morto mas já em pedaços onde foi subtraído 6º essa qualificadora foi introduzida pela Lei 133302016 visando à maior tutela dos animais de criação para fornecer alimentos à população Evitarseia em tese o furto de gado galinhas de granja porcos criados para esse fim etc Entretanto é preciso optar entre a qualificadora do 4º e a do 6º desde que haja a presença de circunstância prevista concomitantemente nos três parágrafos ou seja 4º 5º e 6º imaginese quem arromba uma porta subtrai gado e leva em veículo igualmente subtraído para outro Estado ou país Sendo qualificadora há de se optar pela mais rigorosa Neste caso particular é a do 5º Depois a do 4º Finalmente resta a do 6º que impõe a pena de reclusão de dois a cinco anos Olvidou o legislador a multa V A que gera a seguinte faixa de aplicação da pena reclusão de 4 a 10 anos e multa a se a subtração for de substâncias explosivas ou de acessórios que conjunta ou isoladamente possibilitem sua fabricação montagem ou emprego 7º esta circunstância qualificadora se volta ao objeto da subtração ou seja a coisa é considerada perigosa possibilitando a explosão situação geradora de perigo comum Sob outro prisma a qualificadora do 4ºA enfoca o modo de execução do crime de furto visto que o agente se vale de explosão para atingir o objeto desejado A geração potencial de danos consideráveis a pessoas impôs para ambas uma faixa de pena em abstrato bastante elevada reclusão de 4 a 10 anos e multa O objeto material desta figura qualificada é qualquer substância explosiva elemento inflamável capaz de produzir explosão isto é um abalo seguido de forte ruído causado pelo surgimento repentino de uma energia física ou expansão de gás Embora neste dispositivo não se tenha mencionado artefato análogo como consta do 4ºA nada impede que se use interpretação extensiva para incluílo neste âmbito O cenário desta qualificadora prescinde da menção a perigo comum pois não ocorre explosão mas a subtração de coisa apta a produzir o engenho explosivo Preponderância da qualificadora mais grave Há tipos penais como o do furto art 155 CP apresentando várias condutas aptas a qualificar o delito Existem várias no 4º incisos I a IV além de outras nos 4ºA 5º 6º e 7º Como compatibilizálas se houver a incidência de mais de uma especialmente advindas de parágrafos diferentes Sempre escolher uma delas a mais grave faixa de aplicação da pena mais elevada para servir de alicerce ao juiz quando começar o processo de individualização da pena As demais circunstâncias qualificadoras que sobrarem devem ser utilizadas em outras fases da aplicação da pena em que melhor se encaixem no art 59 do CP circunstâncias judiciais ou no arts 61 e 62 do CP agravantes Exemplificando caso o agente furte um veículo incidindo inicialmente na figura do caput furto simples e depois leve o objeto subtraído para fora do País a figura é qualificada 5º Se o autor do furto rompeu obstáculo para a subtração da coisa figura do 4º I do art 155 e em seguida levou o veículo automotor para fora do Estado ou do País incide somente a qualificadora mais grave que é a do 5º A conduta de romper obstáculo para a subtração da coisa ingressa nessa hipótese como circunstância judicial art 59 CP para aumentar a penabase Caso o furto seja praticado durante o repouso noturno e se o veículo sair do Estado ou do País configurase a qualificadora do 5º com a causa de aumento do 1º Outra ilustração o agente explode uma barreira ingressa em determinado local e subtrai um veículo levandoo para outro Estado Em tese há duas qualificadoras 4ºA e 5º Utilizase a mais grave 4ºA para eleger a faixa de aplicação da pena na qual o juiz vai trabalhar para individualizar a sanção ou seja reclusão de quatro a dez anos e multa No entanto levase em consideração como circunstância judicial art 59 CP o fato de ter sido o veículo levado para outro Estado elevando se a penabase Ainda o agente explode uma barreira ingressa em certo lugar subtraindo outros explosivos e acessórios para a sua fabricação Em tese incidiu em duas qualificadoras 4ºA e 7º Ambas têm a mesma faixa de aplicação da pena logo o juiz pode optar por qualquer uma Imaginese que escolheu a qualificadora do 4º A com a faixa de reclusão de quatro a dez anos e multa Quando principiar o processo de individualização da pena para eleger a penabase deve considerar o fato de que a coisa furtada é explosivo e acessórios 7º elevandose a referida pena base Causa de aumento de pena Tratase do furto cometido durante o repouso noturno ou simplesmente furto noturno especial circunstância que torna mais grave o delito tendo em vista a menor vigilância que durante a noite período que respeita a ausência de luz solar as pessoas efetivamente exercem sobre os seus bens seja porque estão repousando seja porque há menor movimentação na comunidade facilitando a perpetração do crime O legislador reconhecendo o maior gravame impõe um aumento de um terço para a pena em quantidade fixa e predeterminada Essa causa de aumento pode incidir sobre qualquer qualificadora 4º 4ºA 5º 6º e 7º Há quem defenda deva esta causa de aumento ser aplicada somente ao furto simples isto é à figura prevista no caput tendo em vista a sua posição sistemática na construção do tipo penal A pena do furto qualificado já aumentada nas suas balizas mínima e máxima não seria por este aumento afetada Ademais as circunstâncias que envolvem o furto previsto no 4º por exemplo já seriam graves o suficiente para determinar uma justa punição ao autor da infração penal Era a nossa posição Mais detidamente refletindo sobre o tema verificamos o seu desacerto no processo de fixação da pena e passamos a adotar a segunda corrente Em redor do tipo básico caput gravitam várias circunstâncias algumas gerando aumento de pena outras diminuição As elevações são obtidas por meio de qualificadoras e causas de aumento as diminuições por meio de privilégios e causas de diminuição A qualificadora quando presente altera a faixa de fixação abstrata da pena no caso do furto podese alterála para dois a oito anos e multa conforme 4º somente para ilustrar Na concomitante presença de qualificadora do 4º e do 5º ainda ilustrando somente se pode eleger uma faixa para a pena logo escolhese a mais grave de três a oito anos A circunstância remanescente pertencente à outra qualificadora do 4º por exemplo rompimento de obstáculo deve ser levada em conta na aplicação da penabase como circunstância judicial Entretanto a incidência concomitante de causas de aumento e de diminuição previstas no mesmo tipo penal podem e devem ser aplicadas umas sobre as outras Por isso se houver furto noturno cometido por primário com coisa de pouco valor podese fazer incidir os 1º e 2º Diante disso presente apenas uma circunstância qualificadora do 4º ilustrando a escalada além da causa de aumento de ter sido o crime cometido durante o repouso noturno prevista no 1º nada impede a aplicação de ambas O juiz parte da faixa indicada pelo 4º por conta da escalada logo dois a oito anos fixa a penabase com fruto no art 59 do CP verifica se há agravantes ou atenuantes arts 61 a 65 finalmente insere as causas de aumento no caso um terço a mais por consideração ao 1º As posições no art 155 da causa de aumento no tipo penal e da qualificadora são completamente indiferentes levandose em conta o processo trifásico de aplicação da pena Outras considerações para não aplicar o aumento do 1º às formas qualificadas 4º ou 5º constituem pura política criminal visando à menor apenação ao acusado embora distante da técnica de individualização da pena PONTOS RELEVANTES PARA DEBATE A questão da casa habitada no furto noturno Há duas posições a respeito do tema a é preciso que o furto ocorra em casa habitada com os moradores nela repousando Sob essa visão não se tem admitido a incidência do aumento quando o furto ocorre em casa comercial b entendese que a causa de aumento está presente desde que a subtração ocorra durante o repouso noturno ou seja quando as pessoas de um modo geral estão menos atentas com menor chance de vigilância dos seus e dos bens alheios porque anoiteceu Esta última é a posição mais adequada Se um imóvel é invadido durante a noite estando ou não habitado com ou sem moradores no seu interior repousando o furto merece pena mais severa Sustentar o contrário faz com que a circunstância agravante concentrese no fato de haver maior perigo para a vítima que está em casa dormindo quando a subtração se realiza no mesmo local o que não nos parece tenha sido o objetivo da lei Afinal o furto é um delito não violento motivo pelo qual o gravame referente ao cometimento durante o repouso noturno diz respeito à falta de vigilância da vítima e de pessoas ao redor pois se está no período da noite Tanto é verdade que não se aplica a causa de aumento quando o furtador invade a residência do guardanoturno que se encontra repousando durante o dia O furto de coisas de estimação Entendemos não ser objeto material do crime de furto pois é coisa sem qualquer valor econômico Não se pode conceber seja passível de subtração penalmente punível por exemplo uma caixa de fósforo vazia desgastada que a vítima possui somente porque lhe foi dada por uma namorada no passado símbolo de um amor antigo Caso seja subtraída por alguém cremos que a dor moral causada no ofendido deve ser resolvida na esfera civil mas jamais na penal que não se presta a esse tipo de reparação O furto de cadáver Pode ser objeto material do crime de furto caso tenha valor econômico e esteja na posse legítima de alguém ex subtrair o corpo pertencente a um museu que o exibe por motivos científicos ou didáticos Não sendo este o caso a subtração do cadáver pode constituir crime contra o respeito aos mortos art 211 CP Os mortos são coisas e são suscetíveis de ser levados de um lugar a outro No entanto não podem ser objeto de furto porque não são coisas alheias e por isso não pertencem como coisas próprias a pessoa alguma Não obstante quem se apodera do corpo de um animal morto em posse de outrem comete furto porque é uma coisa alheia Laje Ros La interpretación penal en el hurto el robo y la extorsión p 115 O furto de coisas de ínfimo valor Podem ser objeto do crime de furto embora se deva agir com cautela nesse contexto em face do princípio da insignificância crimes de bagatela O direito penal não se ocupa de insignificâncias aquilo que a própria sociedade concebe ser de somenos importância deixando de se considerar fato típico a subtração de pequeninas coisas de valor nitidamente irrelevante Ex o sujeito que leva sem autorização do banco onde vai sacar uma determinada quantia em dinheiro o clipe que está sobre o guichê do caixa embora não lhe pertença Não se deve exagerar no entanto na aplicação do princípio da bagatela pois o que é irrelevante para uns pode ser extremamente importante para outros Ex subtrair uma galinha de quem só possui um galinheiro com quatro é um valor significativo que necessitará ser recomposto Por outro lado subtrair um pintinho de uma granja imensa com milhares de aves pode ser insignificante sem qualquer afetação ao patrimônio Lembremos que a utilização do princípio da insignificância por se tratar de causa supralegal de exclusão da tipicidade submetese naturalmente à política criminal do Estado na hipótese sob a ótica do Judiciário Logo inexistem regras fixas para essa avaliação Devese analisar cada caso individualmente Nas palavras do Ministro Cezar Peluso A indagação sobre a conveniência ou não de proteção penal ao bem jurídico de que cuida a hipótese seria matéria de política criminal HC 88077RS 2ª T 31102006 vu Atualmente o STF criou alguns requisitos para o reconhecimento do crime de bagatela entre os quais o pequeno valor da coisa não somente para a sociedade mas igualmente sob o prisma da vítima o reconhecimento de não ser o autor reincidente ou ter maus antecedentes demonstrando ser delinquente habitual a consideração do bem na ótica de seu valor a toda sociedade como ocorre no campo da tutela de bens jurídicos relevantes administração pública meio ambiente paz pública etc Mesmo assim cada caso deve ser avaliado individualmente para que se realize autêntica forma de justiça O furto de imagem Inexiste viabilidade de se configurar o furto de imagem pois esta não se caracteriza como coisa A imagem de algo é impalpável embora possa ser captada por uma máquina como a fotográfica ou de filmagem Como diz Laje Ros o furto deve ser furto de coisa ou recair em uma coisa a coisa mesma deve ser subtraída É por isso que não cometeu furto o fotógrafo do Santo Sudário que em 1898 em Turim limitouse tão somente a fotografálo La interpretación penal en el hurto el robo y la extorsión p 100 Eventual captação indevida da imagem pode representar uma violação de direito autoral referente à propriedade imaterial conforme o caso O furto de talão de cheques e de cartão de crédito O valor da coisa objeto de subtração não deve ser analisado intrinsecamente pois há fatores indiretos aptos a provocar prejuízo para a vítima É o caso do talão de cheques se furtado tende a levar o ofendido a solicitar a sustação das suas folhas o que representa um custo razoável por conta de tarifa bancária Configura assim o furto Por outro lado o cartão de crédito no seu formato plástico quando subtraído tende a ser reposto pela administradora gratuitamente motivo pelo qual não causa prejuízo à vítima sendo incapaz de configurar o furto É suficiente que tenham um valor ou algum valor sem importar que esse valor traduza sempre uma estrita referência ao econômico O valor da coisa não equivale a que ela deva ser intrinsecamente valiosa para todos Laje Ros La interpretación penal en el hurto el robo y la extorsión p 113 O furto de uso como crime Não há fato típico pois inexiste o ânimo de apossamento definitivo que seria indispensável para a configuração do furto Se o agente retirar a coisa da posse da vítima apenas para usar por pouco tempo devolvendo a intacta é de se considerar não ter havido crime Na ótica de Laje Ros não furta embora use porque não pode apoderarse do que tem em seu poder e não pode violar a propriedade alheia porque o objeto detido não se encontra na esfera de custódia distinta da sua Por constituir propriamente furto de coisa alheia não pode assimilarse ao uso ilegítimo de coisa alheia o fato de apoderarse da coisa servirse dela e logo restituíla La interpretación penal en el hurto el robo y la extorsión p 139 Cremos ser indispensável entretanto para a caracterização do furto de uso a devolução da coisa no estado original sem perda ou destruição do todo ou de parte Se houver a retirada de um veículo para dar uma volta por exemplo devolvendoo com o paralama batido entendemos haver furto pois houve perda patrimonial para a vítima De um modo indireto o sujeito apropriouse do bem de terceiro causandolhe prejuízo Lembremos que a intenção de apoderarse implica também a possibilidade de dispor do que é do outro justamente o que ocorre quando o agente trata a coisa como se sua fosse Utilizar um automóvel para uma volta provocando uma colisão e devolvendoo danificado é o modo que o autor possui de demonstrar a sua franca intenção de dispor da coisa como se não pertencesse a outrem Além disso é preciso haver imediata restituição não se podendo aceitar lapsos temporais exagerados E por fim tornase indispensável que a vítima não descubra a subtração antes da devolução do bem Se constatou que o bem de sua propriedade foi levado registrando a ocorrência dáse o furto por consumado É que nesse cenário novamente o agente desprezou por completo a livre disposição da coisa pelo seu dono estando a demonstrar o seu ânimo de apossamento ilegítimo Em síntese admitimos o furto de uso desde que presentes os seguintes requisitos demonstrativos da total ausência do ânimo de apossamento 1º rápida devolução da coisa 2º restituição integral e sem qualquer dano do objeto subtraído 3º devolução antes que a vítima perceba a subtração dando falta do bem A trombada como furto ou roubo Cremos tratarse de roubo A violência utilizada na trombada por menor que seja é voltada contra a pessoa para arrancarlhe a bolsa a corrente o relógio ou qualquer outro bem que possua de forma que configurada está a figura do art 157 Dizer que o ato violento tem por objetivo apenas a coisa é desconhecer o significado da trombada que inexoravelmente provoca o toque físico ao corpo da vítima com uso da força bruta O furto deve prescindir de todo e qualquer tipo de violência contra a pessoa não havendo lesão à integridade física do ofendido Podese falar em furto mas nesse caso não acreditamos tratarse de trombada quando o agente ludibria a vítima retirandolhe o bem que possui Ex fingindo limpar o líquido que propositadamente derrubou na roupa do ofendido o autor tomalhe a carteira Há toque físico no corpo da vítima embora esta conduta seja típica do furto porque não houve violência contra a pessoa A aplicação do privilégio 2º à figura qualificada 4º Há polêmica quanto à possibilidade de aplicação do privilégio às figuras qualificadas previstas no 4º prevalecendo o entendimento da impossibilidade Assim segundo a orientação por ora predominante o privilégio seria útil somente às figuras do caput e do 1º mas não ao tipo qualificado Discordamos desse posicionamento No caso do homicídio o 1º que é considerado o homicídio privilegiado aplicase conforme doutrina e jurisprudência majoritárias não somente ao caput mas também ao 2º que cuida das qualificadoras Por que não fazer o mesmo com o furto Inexistindo razão para dar tratamento desigual a situações semelhantes em matéria de construção do tipo penal cremos ser possível a aplicação da causa de diminuição da pena às hipóteses qualificadas do 4º Este é o teor da Súmula 511 do STJ É possível o reconhecimento do privilégio previsto no 2º do art 155 do CP nos casos de crime de furto qualificado se estiverem presentes a primariedade do agente o pequeno valor da coisa e a qualificadora for de ordem objetiva Furto sob vigilância eletrônica Cuidase de situação polêmica embora não devesse Se o sistema de vigilância eletrônica e monitorada demonstrar ser tão eficiente a ponto de se tornar impossível a consumação do furto há de incidir a norma prevista no art 17 do Código Penal crime impossível No entanto se a vigilância eletrônica existir mas for passível de qualquer falha por óbvio o delito impossível não se configura Deve ser punida a tentativa Para se constatar a situação de possibilidade ou impossibilidade de atingir a consumação somente o caso concreto pode determinar Mesmo assim o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 567 sistema de vigilância realizado por monitoramento eletrônico ou por existência de segurança no interior de estabelecimento comercial por si só não torna impossível a configuração do crime de furto Notese que o seu advento não resolve nada pois aponta o que é evidente um sistema de vigilância por si só não garante o crime impossível Verdade Mas por outro lado um determinado sistema de vigilância pode concretamente afastar a viabilidade de consumação logo delito impossível Furto de coisa comum Art 156 Sujeito ativo O sujeito ativo é exclusivamente o condômino o coerdeiro ou o sócio conforme a situação ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo Só pode ser o condômino o coerdeiro ou o sócio acrescentandose que deve estar na posse legítima da coisa Nem todo condômino tem a posse do bem que lhe pertence Por isso quem detiver licitamente a coisa pode ser sujeito passivo deste crime Se o bem furtado pertence à sociedade com personalidade jurídica entendemos tratarse da figura do art 155 e não de furto de coisa comum Afinal o que pertence à pessoa jurídica não se confunde com os bens individuais do sócio ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico O patrimônio que pode ser a propriedade ou a posse desde que legítimas ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material A coisa comum ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Além dos elementos comuns ao furto art 155 podemos acrescentar a detenção legítima que é a conservação em seu poder conforme a lei de alguma coisa Assim quando se inaugura um inventário cabe ao inventariante administrar os bens do espólio até que a partilha seja feita Se um dos coerdeiros resolve levar indevidamente para sua casa bem que pertence igualmente aos demais e está sob detenção legítima do inventariante comete o crime previsto no art 156 Coisa comum é tudo aquilo que existe podendo tratarse de objetos inanimados ou de semoventes O elemento normativo do crime de furto simples associado à coisa é alheia implicando pertencer a outra pessoa que não o agente No caso desta figura típica encontrase o elemento normativo comum significando algo que pertence a mais de uma pessoa isto é o agente subtrai alguma coisa que lhe pertence mas também e igualmente a terceiro Ainda que o tipo penal não tenha feito referência é preciso interpretar que a coisa comum seja móvel Não há no Brasil furto de coisa imóvel A pena é de detenção de 6 meses a 2 anos ou multa Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Exigese a finalidade específica de agir para si ou para outrem que é o ânimo de apossamento ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo não existindo a forma culposa ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Próprio material de forma livre comissivo como regra instantâneo de dano unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível Particularidade Somente está legitimado a agir o Ministério Público caso haja representação de alguma vítima Causa específica de exclusão da ilicitude Se a coisa comum for fungível isto é substituível por outra da mesma espécie quantidade e qualidade como o dinheiro e o agente subtrai uma parcela que não excede a cota a que tem direito não há fato ilícito Realmente não teria cabimento punir por exemplo o coerdeiro que tomasse para si uma quantia em dinheiro encontrada no cofre do falecido desde que tal valor seja exatamente aquilo a que ele teria direito caso aguardasse o término do inventário Não cometeu crime algum pois levou o que é somente seu Entretanto se o agente subtrai coisa infungível como uma obra de arte por exemplo não está acobertado pela excludente tendo em vista que o objeto do furto não pode ser substituído por outro de igual espécie e qualidade Se é único pertence a todos até que se decida quem vai ficar legitimamente com o bem Capítulo II Do Roubo e da Extorsão Roubo Art 157 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo Qualquer pessoa É preciso ressaltar que a vítima somente da violência mas não da subtração pode ser sujeito passivo Isto se deve aos objetos jurídicos protegidos pelo roubo que são o patrimônio a integridade física e a liberdade do indivíduo Ex um auxiliar de escritório recebe uma quantia em dinheiro para depositar no banco na conta do patrão Se for roubado no trajeto é vítima do crime tanto quanto o dono do dinheiro ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico O patrimônio a integridade física e a liberdade do indivíduo ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material A pessoa que tem o patrimônio subtraído bem como aquele que for agredido ou cerceado na sua liberdade ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo São os mesmos elementos descritos no delito de furto art 155 acrescentando a grave ameaça violência moral consistente no prenúncio de um acontecimento desagradável com força intimidativa desde que importante e sério a violência violência física isto é o constrangimento físico voltado à pessoa humana ou a redução da possibilidade de resistência violência imprópria É a reiteração da fórmula do furto a que se incorporam circunstâncias de maneira tal que um roubo não pode existir sem que previamente seja furto Laje Ros La interpretación penal en el hurto el robo y la extorsión p 250251 Quanto à denominada violência imprópria referese ao agente que impinge à vítima algum tipo de instrumento capaz de inviabilizar a sua defesa Exemplo típico é a utilização de alguma droga para entorpecer o ofendido provocandolhe o sono ou o desmaio Um golpe típico é o conhecido boa noite Cinderela no qual o autor coloca a substância entorpecente na bebida da potencial vítima quando esta adormece seus bens são subtraídos Não se trata de furto mas de roubo A pena é de reclusão de 4 a 10 anos e multa Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico É o ânimo de apossamento definitivo espelhado pelos termos para si ou para outrem ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime Exigese o dolo não existindo a forma culposa ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum material de forma livre comissivo como regra instantâneo de dano unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível Espécies Simples e próprio caput impróprio 1º com causa de aumento também denominado de qualificado 2º e 2ºA qualificado pelo resultado 3º Particularidade Não se aplica o princípio da insignificância pois é crime complexo que protege outros bens além do patrimônio de forma que a violência ou a grave ameaça não podem ser consideradas de menor relevância configuradora do delito de bagatela Momento consumativo Quando o agente retira o bem da esfera de disponibilidade e vigilância da vítima No mesmo sentido Muñoz Conde Derecho penal Parte especial p 385 O Superior Tribunal de Justiça nesse cenário editou a Súmula 582 que em nosso entendimento não trouxe nenhuma novidade Preceitua a referida súmula consumase o crime de roubo com a inversão da posse do bem mediante emprego de violência ou grave ameaça ainda que por breve tempo e em seguida à perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada Em verdade a Súmula in casu foi redigida de maneira duvidosa espelhando o abismo entre a teoria e a prática Em primeiro lugar mencionase que a consumação se dá com a inversão da posse o que nos parece correto Afinal o termo posse tem significado jurídico representando o uso e gozo de uma coisa difere da propriedade pois o posseiro não tem a disponibilidade do objeto Isso implicaria a retirada do bem da esfera de proteção da vítima não fosse assim seria uma simples detenção No entanto ao final mencionase ser prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada Eis um ponto polêmico pois a posse já simboliza ter o agente o uso e gozo da coisa em face disso não se coaduna com a prescindibilidade da situação de desvigiada Quando o roubador retira a coisa do ofendido assumindo a posse o bem não mais se liga à vigilância da vítima Concordamos que não há necessidade de ser posse mansa e pacífica ou seja duradoura O termo fora do cenário é desvigiada No fundo o STJ chancelou a noção de ser o crime de roubo um delito material e não formal É preciso a perda mesmo que momentânea do bem Causas de aumento de pena do 2º um terço até metade a se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma 2º I em primeiro lugar é necessário ressaltar ter sido revogado este inciso pela edição da Lei 136542018 Em segundo destaquese a criação de uma outra causa de aumento de 23 no 2ºA inciso I no art 157 para o agente que praticar este delito com emprego de arma de fogo Assim sendo atualmente não há mais causa de aumento do roubo para a utilização de arma que não seja de fogo No entanto podese e deve se usar a circunstância de ter sido o roubo praticado com emprego de arma para elevar a penabase como circunstância judicial prevista no art 59 do Código Penal Definese pois o que vem a ser arma é o instrumento utilizado para defesa ou ataque Denominase arma própria a que é destinada primordialmente para ataque ou defesa ex armas de fogo punhal espada lança etc Logicamente muitas outras coisas podem ser usadas como meios de defesa ou de ataque Nesse caso são as chamadas armas impróprias ex uma cadeira atirada contra o agressor um martelo utilizado para matar uma ferramenta pontiaguda servindo para intimidar Nos termos de Laje Ros admitindo que o roubo se pode cometer com violência ou com intimidação às pessoas tornase muito difícil ao proprietário ou ao detentor defender a propriedade ou o que tem em seu poder quando o autor se vale de armas para cometer o delito Isso porque anula toda possibilidade de defesa e já resulta impossível diante de um ladrão armado opor qualquer tipo de resistência Não é o mesmo à mão limpa que à mão armada La interpretación penal en el hurto el robo y la extorsión p 288 Em suma armas em geral extraindo as de fogo servem como circunstância judicial para aumentar a penabase e não mais como causa de aumento b se há o concurso de duas ou mais pessoas 2º II é sempre mais perigosa a conduta daquele que age sob a proteção ou com o auxílio de outra pessoa Assim o autor de roubo atuando com um ou mais comparsas deve responder mais gravemente pelo que fez Entendemos na esteira do ocorrido com o crime de furto que basta haver o concurso de duas ou mais pessoas sem necessidade de estarem todos presentes no local do crime Afinal não se pode esquecer da participação moral ou material também componente do quadro do concurso de agentes c se a vítima está em serviço de transporte de valores e o agente conhece tal circunstância 2º III o roubo é mais grave quando o agente subtrai bens de quem está transportando valores pertencentes a terceiro Essa atividade envolve fundamentalmente as empresas que se dedicam justamente a esse transporte constituindo alvo identificável e atrativo aos assaltantes Além disso o prejuízo nessas situações costuma ser consideravelmente alto Por tais causas ocorre a maior reprovação da conduta Exige o tipo penal que o agente conheça a circunstância referente ao transporte de valores de terceiros razão pela qual não se configura a causa de aumento quando houve dolo indireto assumir o risco de provocar o resultado d se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior 2º IV essa causa de aumento foi o resultado de intensa pressão exercida pelas companhias de seguro fartas de indenizar subtrações de veículos automotores cujo destino na maioria das vezes era outro Estado da Federação ou mesmo outro país A expressão venha a ser transportado acabou configurando um delito material ou seja exigese o resultado naturalístico previsto no tipo penal sendo necessário que o veículo automotor efetivamente seja levado para outro Estado da Federação ou ainda a outro país Se ficar na mesma unidade federativa não há a incidência da qualificadora Portanto cremos não haver tentativa de roubo com essa causa de aumento se o assaltante está conduzindo o veículo para outro Estado ou país e é surpreendido pela polícia O veículo que efetivamente vai para outro Estado ou país torna o delito mais grave pois dificulta sobremaneira a recuperação do bem pela vítima e se o agente mantém a vítima em seu poder restringindo a sua liberdade 2º V introduzida pela Lei 942696 teve o legislador por finalidade punir mais gravemente o autor do roubo que além do mínimo indispensável para assegurar o produto da subtração detém a vítima em seu poder Entretanto não houve interpretação pacífica desse novo dispositivo tendo em vista que três situações podem surgir a o agente segura a vítima por brevíssimo tempo o suficiente para tomarlhe o bem almejado ex disposto a tomar o veículo da vítima o agente ingressa no automóvel unicamente para alguns quarteirões depois colocála para fora b o agente segura a vítima por tempo superior ao necessário ou valendose de forma anormal para garantir a subtração planejada ex subjugando a vítima o agente pretendendo levarlhe o veículo manda que entre no portamalas rodando algum tempo pela cidade até permitir que seja libertada ou o carro seja abandonado c o agente além de pretender subtrair o veículo tem a nítida finalidade de privar a liberdade do ofendido para sustentar qualquer outro objetivo embora na grande parte das vezes seja para subtrairlhe outros bens Para tanto roda com a vítima pela cidade na modalidade que hoje se chama de sequestro relâmpago almejando conseguir saques em caixas eletrônicos por exemplo Na primeira hipótese cremos não estar configurada a causa de aumento afinal o tipo penal fala em manter o que implica sempre uma duração razoável na segunda está a circunstância de aumento presente na terceira tratavase de roubo seguido de sequestro em concurso material Entretanto com o advento da Lei 119232009 criando a figura específica para o sequestro relâmpago art 158 3º CP não mais se utiliza do concurso de crimes se o objetivo do agente voltarse apenas para o sequestro da vítima extraindo senhas para retirar dinheiro de caixas eletrônicos No entanto subtraindo o veículo roubo e também sequestrando a vítima para levar aos caixas eletrônicos sequestro relâmpago continua a suportar o concurso material Ver os comentários ao novo tipo penal f se a subtração for de substâncias explosivas ou de acessórios que conjunta ou isoladamente possibilitem sua fabricação montagem ou emprego 2º VI inserida pela Lei 136542018 pretendese tratar de maneira mais rigorosa a onda de subtração e uso de explosivos cuja finalidade principal é estourar caixas eletrônicos para captar o dinheiro No entanto acrescentar à já extensa lista de causas de aumento do 2º do art 157 é uma enorme perda de espaço para realmente incrementar a pena Deve o julgador elevar a pena entre 13 e metade agora levando em conta a existência de cinco fatores noutros termos é muito pouco aumento para a quantidade de circunstâncias que podem envolver um roubo Essa nova causa de exasperação da pena deveria ter recebido um tratamento específico destacado do referido 2º Causas de aumento de pena do 2ºA dois terços a se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma de fogo inciso I a arma de fogo arma que funciona por meio da deflagração de carga explosiva lançando ao ar um ou mais projéteis sem dúvida é um instrumento mais perigoso e vulnerante para a vítima Por isso a elevação da pena em 23 é uma medida correta em nosso entendimento Para a análise dessa causa de aumento no entanto há polêmica fruto de duas visões a respeito do tema a critério objetivo avalia o emprego de arma de fogo segundo o efetivo perigo que ela possa trazer à vítima Logo para essa teoria uma arma de brinquedo embora seja útil para constituir a grave ameaça não presta à finalidade do aumento que é a sua potencialidade lesiva concreta à pessoa do ofendido b critério subjetivo analisa o emprego de arma de fogo conforme a força intimidativa gerada na vítima Sob esse prisma uma arma de brinquedo é instrumento hábil à configuração da causa de aumento uma vez que o temor provocado no ofendido é muito maior diminuindo a sua capacidade de resistência consideravelmente quando é utilizada Preferimos a teoria objetiva ou seja respeitandose o princípio da legalidade devese considerar arma exatamente aquilo que pode ser usado como instrumento de ataque ou defesa ainda que seja imprópria como vg a utilização de um machado para intimidar o ofendido Logicamente com muito mais razão usada a arma de fogo o perigo é maior à pessoa ofendida Ao contrário o sujeito que exerce a grave ameaça valendose de outros meios como o emprego de sua própria força física gera menor potencialidade lesiva ao ofendido que inclusive pode sentirse mais preparado a reagir Por isso não podemos aquiescer na consideração de arma de brinquedo como se arma fosse Ela não é instrumento de ataque ou defesa nem próprio nem impróprio Logo nesse caso não nos parece esteja configurada a causa de aumento do roubo Pelo exposto a arma de brinquedo não serve para configurar a causa de aumento uma vez que não constituem perigo efetivo à vítima Não serve também para provocar aumento da penabase Quanto à arma de fogo defeituosa ou sem munição entendemos ser indispensável a análise do caso concreto Caso a arma seja considerada pela perícia absolutamente ineficaz por causa do seu defeito não se pode considerar ter havido maior potencialidade lesiva para a vítima teoria objetiva do emprego de arma logo não se configura a causa de aumento Se a arma for considerada relativamente capaz de dar disparos cremos presente o aumento previsto No que se refere à arma sem munição é apenas um meio relativamente ineficaz pois a qualquer momento pode o agente colocar projéteis e disparar contra a vítima Assim entendemos deva estar configurada a causa de aumento Outra hipótese cuida da simulação de arma quando o agente se vale do próprio dedo ou de um instrumento pontiagudo embaixo de suas vestes dando a impressão de carregar um revólver Entendemos ser meio suficiente para gerar a grave ameaça pois a vítima normalmente não costuma blefar nesses casos entregando os seus bens Não cabe no entanto falar na causa de aumento pois objetivamente inexistiu arma Vale destacar ainda ter decidido o Supremo Tribunal Federal ser dispensável a realização de perícia e também a apreensão da arma de fogo para que se possa demonstrar a sua potencialidade lesiva Portanto mesmo sem laudo pericial tornase viável a incidência da causa de aumento de emprego de arma de fogo HC 96099RS Pleno rel Min Ricardo Lewandowski 1922009 mv b se há destruição ou rompimento de obstáculo mediante o emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum inciso II destruir significa demolir devastar causar danos a alguma coisa romper quer dizer abrir algo à força ou arrombar As duas condutas alternativas são realizadas pelo uso de explosivo substância inflamável capaz de produzir explosão isto é um abalo seguido de forte ruído causado pelo surgimento repentino de uma energia física ou expansão de gás ou artefato análogo todos os produtos que possam produzir resultado similar tal como o engenho de dinamite que envolve explosivo à base de nitroglicerina Mas somente isso não basta é preciso gerar perigo comum ou seja a probabilidade de causar dano a um número indeterminado de pessoas Como regra a conduta retratada nesse caso ocorre em bancos ou caixas eletrônicos que se situam em zona urbana logo próximo a residências ou estada de pessoas Desse modo é praticamente certa a aplicação dessa causa de aumento Entretanto podese argumentar com o uso de explosivos durante um roubo em zona rural distante de qualquer comunidade Seria inviável gerar perigo comum motivo pelo qual a causa de aumento seria inaplicável Crime qualificado pelo resultado lesões graves 3º inciso I É uma das hipóteses de delito qualificado pelo resultado que se configura pela presença de dolo na conduta antecedente roubo e dolo ou culpa na conduta subsequente lesões corporais graves art 129 1º e 2º CP A pena é de reclusão de sete a dezoito anos e multa As hipóteses quanto ao resultado mais grave são a lesão grave consumada roubo consumado roubo qualificado pelo resultado lesão grave b lesão grave consumada tentativa de roubo roubo qualificado pelo resultado lesão grave dandose a mesma solução do latrocínio morte consumada tentativa de roubo conforme art 157 3º Crime qualificado pelo resultado morte 3º inciso II Tratase da hipótese do latrocínio quando também se exige dolo na conduta antecedente roubo e dolo ou culpa na conduta subsequente morte É considerado crime hediondo art 1º II Lei 807290 A pena é de reclusão de 20 a 30 anos e multa Cuidou o legislador de explicitar que é preciso haver anteriormente violência razão pela qual entendemos não estar configurada a hipótese do latrocínio se da grave ameaça resultar lesão grave ou morte Há posição em sentido contrário exigindo mero nexo de causalidade entre o roubo com violência ou grave ameaça e o resultado mais grave Não se admitindo a aplicação do 3º quando houver grave ameaça como defendemos a única solução viável é o desdobramento das condutas em dois delitos em concurso roubo lesões graves ou roubo homicídio O segundo delito será punido dolosa ou culposamente conforme o caso Aspectos do resultado morte Cremos que a violência empregada para o roubo é apta a causar a morte de qualquer pessoa e não somente da vítima Assim se um dos autores atira contra o ofendido mas termina matando quem está passando pelo local comete latrocínio O mesmo se diga se o marginal desfere tiros contra a polícia que chega no momento do assalto ou contra a vítima matando um outro comparsa A violência empregada trouxe o resultado morte não necessariamente do ofendido pois o direito protege a vida humana e não somente a vida da vítima do crime patrimonial É evidente que a morte do coautor ou de quem está passando precisa de algum modo estar conectada ao roubo a fim de garantir o liame causal Se o agente resolve matar o comparsa durante um assalto simplesmente porque este diverge de suas ordens não se pode falar em latrocínio A aplicação da teoria do erro quanto à pessoa é cabível Hipóteses possíveis a roubo consumado e homicídio tentado tentativa de latrocínio b roubo consumado e homicídio consumado latrocínio consumado c roubo tentado e homicídio tentado tentativa de latrocínio d roubo tentado e homicídio consumado latrocínio consumado Neste último caso deverseia falar em latrocínio tentado pois o crime patrimonial não atingiu a concretização embora da violência tenha resultado a morte Entretanto como a vida humana está acima dos interesses patrimoniais soa mais justa a punição do agente por latrocínio consumado até mesmo porque o tipo penal menciona se da violência resulta morte seja ela exercida numa tentativa ou num delito consumado anterior É a posição esposada pela Súmula 610 do Supremo Tribunal Federal Há crime de latrocínio quando o homicídio se consuma ainda que não realize o agente a subtração de bens da vítima e da maioria da jurisprudência Inviabilidade de aplicação do art 9º da Lei 807290 A Lei dos Crimes Hediondos estabeleceu no referido art 9º que a pena do roubo qualificado pelo resultado deve ser acrescida da metade respeitado o limite superior de 30 anos se a vítima estiver em qualquer das hipóteses do art 224 do Código Penal Esse artigo entretanto foi revogado pela Lei 120152009 pois enumerava as pessoas até 14 anos de idade alienadas ou débeis mentais e que não pudessem opor resistência por qualquer motivo Era a chamada presunção de violência Outros tipos penais foram criados pela referida Lei 120152009 envolvendo essas pessoas mais vulneráveis a agressões sexuais De todo modo deixa de existir parâmetro válido para a aplicação do art 9º da Lei 807290 vez que a norma penal de referência art 224 CP foi revogada Em boa hora pois se chegava ao absurdo de a pena mínima coincidir com a máxima Assim praticar latrocínio contra menor de 14 anos levava o juiz a fixar a pena mínima de 30 anos 20 anos metade que era também o máximo permitido Em nosso entendimento havia lesão ao princípio constitucional da individualização da pena art 5º XLVI CF tornando a aplicação do aumento inconstitucional A questão está superada PONTOS RELEVANTES PARA DEBATE O roubo de uso O agente para roubar diferentemente do que ocorre com o furto é levado a usar violência ou grave ameaça contra a pessoa de forma que a vítima tem imediata ciência da conduta e de que seu bem foi levado embora Logo ainda que possa não existir por parte do agente a intenção de ficar com a coisa definitivamente ex quer um carro somente para praticar um assalto pretendendo depois devolvêlo por exemplo consumouse a infração penal Quando tratamos do furto de uso defendemos a posição de que somente é possível afastarse a tipificação do furto quando o agente devolve o bem no mesmo lugar e no mesmo estado antes mesmo de que a vítima perceba pois do contrário estará afrontando nitidamente a sua possibilidade de dispor do que lhe pertence Se o dono de um carro pretendendo vendêlo resolve mostrar o bem a um interessado não o encontrando perde o negócio Se posteriormente obtém de volta o veículo trazido por alguém que pretendia apenas dar uma volta com o mesmo tratase de furto consumado pois a vítima perdeu a disponibilidade do bem antes que este pudesse ter sido devolvido Sofreu inclusive prejuízo Não se deve pois dar uma interpretação agigantada à expressão configuradora do elemento subjetivo do tipo específico para si ou para outrem pretendendo dizer que pelo simples fato de o agente querer usar o bem por algumas horas está autorizado a fazêlo visto não ter agido com ânimo de apossamento definitivo Com a devida vênia emprestar o carro de outrem sem autorização do dono para dar umas voltas é também vontade de se apossar do bem correndo o risco como já mencionamos de perdêlo por completo definitivamente portanto Quando está usando o automóvel este se encontra na esfera de disponibilidade de quem não é seu proprietário o que afeta o patrimônio alheio do mesmo modo Logo não há roubo de uso além do que o crime é complexo e há outros objetos jurídicos protegidos como a integridade física ou a liberdade do indivíduo já feridos quando da retirada do bem A análise do roubo em confronto com o estado de necessidade Embora a corrente majoritária na jurisprudência não aceite a possibilidade de se alegar estado de necessidade quando se pratica um roubo não vemos óbice legal a tanto É evidente que o que se pretende coibir é o abuso e a falsa alegação de necessidade Em casos excepcionais no entanto cremos possível haver a excludente de ilicitude mesmo no contexto do roubo Destaquese que a excludente do art 24 do Código Penal permite que em situação de perigo não gerada pelo autor do fato necessário podese até matar Vide o caso do náufrago que mata o outro para ficar com a boia somente para si salvandose Assim se alguém necessitando de um carro com absoluta urgência para salvar seu pai que está sofrendo um enfarte por exemplo utiliza de violência retirando um motorista de dentro do seu veículo para dele fazer uso podese perfeitamente configurar o estado de necessidade A existência da tentativa no roubo impróprio Há duas posições a respeito a pode haver tentativa de roubo impróprio quando o agente apesar de ter conseguido a subtração é detido por terceiros no instante em que pretendia usar violência ou grave ameaça b não é cabível Se a subtração concretizouse não há que se falar em tentativa de roubo impróprio ou o agente usa violência ou grave ameaça e está consumado o roubo impróprio ou não a utiliza e mantém se somente a figura do furto simples ou qualificado A polêmica é de difícil solução embora esteja concentrada no significado a ser dado à expressão logo depois de subtraída a coisa art 157 1º CP Se entendermos que tal expressão quer dizer o mesmo que furto consumado naturalmente não se pode aceitar a ocorrência da tentativa de roubo impróprio uma vez que a coisa já saiu da esfera de disponibilidade e vigilância da vítima Não teria cabimento supor que encontrado o autor longe do lugar da retirada do bem e ingressando em luta com o ofendido a quem está agredindo quando é detido estáse falando de tentativa de roubo impróprio O que temos é um furto consumado em concurso com um crime violento contra a pessoa Entretanto se dermos à expressão a simples conotação de retirada da coisa da vítima sem necessidade de se exigir a consumação do furto então podemos cuidar da tentativa de roubo impróprio O ofendido por exemplo vendo que sua bicicleta está sendo levada por um ladrão vai atrás deste que para assegurar sua impunidade ou garantir a detenção da coisa busca agredir a pessoa que o persegue momento em que é detido por terceiros Existe aí uma tentativa de roubo impróprio Esta parecenos ser a melhor posição No 1º do art 157 não se utilizou a expressão subtraída a coisa com o mesmo sentido amplo e firme da consumação do crime de furto vale dizer exigindose a posse mansa e tranquila da coisa subtraída O método de praticar o roubo é que varia Enquanto no caput o agente usa a violência ou a grave ameaça para vencer a resistência da vítima levandolhe os bens no 1º ele faz o mesmo embora logo após ter conseguido sozinho tomar a coisa almejada Na primeira hipótese que é a mais usual aponta um revólver para a vítima ameaçandoa de morte e com isso vencendolhe a resistência para tomarlhe a bicicleta No segundo caso tomalhe a bicicleta e quando pretende escapar notando a aproximação da vítima apontalhe a arma ameaçandoa de morte Se neste momento for preso tentou praticar um roubo impróprio Naturalmente se o furto está consumado o bem foi retirado da esfera de vigilância e disponibilidade da vítima e o agente é encontrado logo depois em situação que faça presumir ser ele o autor da infração penal art 302 IV CPP ainda que possa haver flagrante pela prática do furto caso haja o emprego de violência contra a pessoa ou grave ameaça estamos diante de crime autônomo E finalmente se o agente está subtraindo a coisa não conseguiu fazêlo ainda quando a vítima se aproxima entrando em luta com o ladrão que é preso em seguida devese falar em tentativa de furto seguida de eventual crime contra a pessoa O critério para a elevação da pena quando houver a incidência de mais de uma causa de aumento Há três posições principais nesse contexto mas nenhuma delas plenamente satisfatória a deve haver um único aumento baseado numa das causas constatadas Se houver mais de uma circunstância as demais podem ser consideradas como circunstâncias judiciais art 59 para estabelecer a penabase b o aumento que é variável um terço até a metade deve ser proporcional ao número de causas presentes Assim havendo uma única cabe aumentar a pena em um terço Se todas estiverem presentes o juiz deve aumentar a pena da metade c a existência de mais de uma causa de aumento por si só não significa a elevação necessária da pena O juiz se assim entender ainda que presentes várias causas de aumento poderia aplicar o aumento de apenas um terço pois o que está em jogo é a gravidade do meio empregado e não o número de incisos do 2º que estejam configurados Inicialmente pareceunos ser cabível a aplicação da segunda posição que reconhecemos era predominante No entanto pode ela ser extremamente benéfica ao acusado Se o roubo é praticado com a atuação de duas ou mais pessoas já se possibilita a pena mínima de 5 anos e 4 meses de reclusão logo não é crível que havendo outras causas de aumento a pena continue fixada no mesmo patamar A reprovação da conduta para que a pena seja corretamente individualizada conforme determinação constitucional necessita estar em harmonia com o quadro geral das causas de aumento Quem incide em uma única circunstância do 2º não pode ter idêntico tratamento ao de quem incidiu em todas por exemplo Seria deixar de lado o processo de individualização dando a cada um a pena que efetivamente merece Entretanto caso o agente cometa o roubo com todas as causas presentes com conhecimento do transporte de valores feito pela vítima levando o veículo para outro Estado e ainda restringindo a liberdade do ofendido não deve merecer uma pena de apenas 6 anos de reclusão que seria o resultado da pena mínima com o aumento máximo da metade Assim para maior justiça cabe ao magistrado havendo uma só causa de aumento ponderar se ela deve atender ao máximo metade ao mínimo um terço ou a qualquer montante intermediário de aumento Nada impede que havendo uma só circunstância do 2º o magistrado eleve a pena da metade Por outro lado quando uma segunda terceira ou quarta circunstância também estiver presente o juiz deve deslocála para o contexto das circunstâncias judiciais art 59 proporcionando um aumento da penabase Assim o sujeito que cometesse um roubo com todas as causas de aumento possíveis poderia ser apenado com mais de dez anos de reclusão conforme o caso Se o legislador previu um mínimo de 4 anos e um máximo de 10 para o delito de roubo sem incluir nesse cômputo as causas de aumento aptas a romper o máximo não é aceitável que se permaneça vinculado à política da pena mínima Se esta política permanecer com a devida vênia estarseá privilegiando os criminosos contumazes em detrimento dos ocasionais para quem a pena mínima pode ser a mais adequada Em suma não se deve aceitar um critério matemático para a fixação da pena Esse é o teor da Súmula 443 do Superior Tribunal de Justiça O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes Extorsão Art 158 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico O patrimônio a integridade física e a liberdade do indivíduo ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material A pessoa que tem o patrimônio subtraído e ou aquele que for agredido ou cerceado na sua liberdade ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Constranger tolher a liberdade alguém mediante grave ameaça violência moral consistente no prenúncio de um acontecimento desagradável com força intimidativa desde que importante e sério ou violência violência física isto é o constrangimento físico voltado à pessoa humana a fazer tolerar que se faça ou deixar de fazer alguma coisa com o fim de obter indevida vantagem econômica Embora não mencionado expressamente no tipo acrescentamos a possibilidade de se dar extorsão pela redução da possibilidade de resistência violência imprópria Criase uma espécie de estado de necessidade em razão de que quando a ordem se cumpre quer se evitar um mal maior La interpretación penal en el hurto el robo y la extorsión p 348 A extorsão é uma variante de crime patrimonial muito semelhante ao roubo pois também implica uma subtração violenta ou com grave ameaça a bens alheios A diferença concentrase no fato de a extorsão exigir a participação ativa da vítima fazendo alguma coisa tolerando que se faça ou deixando de fazer algo em virtude da ameaça ou da violência sofrida No roubo por outro lado o agente atua sem a participação da vítima Assim como exemplos para roubar um carro o agente aponta o revólver e retira a vítima do seu veículo contra a vontade desta No caso da extorsão o autor aponta o revólver para o filho do ofendido determinando que ele vá buscar o carro na garagem da sua residência entregandoo em outro local predeterminado onde se encontra um comparsa Notase pois que na primeira situação o agente toma o veículo da vítima no ato da grave ameaça sem que haja ação específica do ofendido que simplesmente não resiste Na segunda hipótese a própria vítima busca o veículo entregandoo sob ameaça a terceiro E mais no roubo a coisa desejada está à mão na extorsão a vantagem econômica almejada precisa ser alcançada dependendo da colaboração da vítima A pena é de reclusão de 4 a 10 anos e multa Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico É o ânimo de apossamento definitivo de patrimônio alheio espelhado pelos termos com o fim de obter para si ou para outrem indevida vantagem econômica ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum formal de forma livre comissivo como regra instantâneo de dano unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível Espécies Simples caput com causa de aumento também denominada de qualificada 1º e qualificada pelo resultado 2º Momento consumativo Em que pese defendermos ser a extorsão um crime formal não exige o resultado naturalístico consistente na redução do patrimônio da vítima ainda há alguns aspectos a considerar no tocante ao momento consumativo Ocorre que há fundamentalmente três estágios para o cometimento da extorsão 1º o agente constrange a vítima valendose de violência ou grave ameaça 2º a vítima age por conta disso fazendo tolerando que se faça ou deixando de fazer alguma coisa 3º o agente obtém a vantagem econômica almejada Este último estágio é apenas configurador do seu objetivo com o intuito de não sendo necessário estar presente para concretizar a extorsão Entretanto o simples constrangimento sem que a vítima atue não passa de uma tentativa Para a consumação portanto cremos mais indicado atingir o segundo estágio isto é quando a vítima cede ao constrangimento imposto e faz ou deixa de fazer algo Sobre o tema conferir a Súmula 96 do STJ O crime de extorsão consumase independentemente da obtenção da vantagem indevida Causas de aumento de pena um terço até metade a se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma 1º arma é o instrumento utilizado para defesa ou ataque Denominase arma própria a que é destinada primordialmente para ataque ou defesa ex armas de fogo punhal espada lança etc Logicamente muitas outras coisas podem ser usadas como meios de defesa ou de ataque Nesse caso são as chamadas armas impróprias ex uma cadeira atirada contra o agressor um martelo utilizado para matar uma ferramenta pontiaguda servindo para intimidar O tipo penal valese da acepção ampla do termo ou seja referese tanto às armas próprias quanto às impróprias pois ambas apresentam maior perigo à incolumidade física da vítima b se há o concurso de duas ou mais pessoas 1º é sempre mais perigosa a conduta daquele que age sob a proteção ou com o auxílio de outra pessoa Assim o autor de extorsão atuando com um ou mais comparsas deve responder mais gravemente pelo que fez Entendemos na esteira do ocorrido com o crime de furto que basta haver o concurso de duas ou mais pessoas sem necessidade de estarem todos presentes no local do crime Afinal não se pode esquecer da participação moral ou material também componente do quadro do concurso de agentes Crime qualificado pelo resultado lesões graves É uma das hipóteses de delito qualificado pelo resultado que se configura pela presença de dolo na conduta antecedente extorsão e dolo ou culpa na conduta subsequente lesões corporais graves conforme previsão feita no art 129 1º e 2º CP Crime qualificado pelo resultado morte Também se exige dolo na conduta antecedente extorsão e dolo ou culpa na conduta subsequente morte É considerado crime hediondo art 1º Lei 807290 Cuidou o legislador de explicitar que é preciso haver anteriormente violência razão pela qual entendemos não estar configurada a hipótese de extorsão seguida de morte se da grave ameaça resultar lesão grave ou morte Há posição em sentido contrário exigindo mero nexo de causalidade entre a extorsão com violência ou grave ameaça e o resultado mais grave Não se admitindo a aplicação do 2º quando houver grave ameaça como defendemos a única solução viável é o desdobramento das condutas em dois delitos em concurso extorsão lesões graves ou extorsão homicídio O segundo delito será punido dolosa ou culposamente conforme o caso Aspectos do resultado morte Cremos que a violência empregada para a extorsão é apta a causar a morte de qualquer pessoa e não somente da vítima Assim se um dos autores atira contra o ofendido mas termina matando quem está passando pelo local comete a figura qualificada pelo resultado Inviabilidade de aplicação do art 9º da Lei 807290 A Lei dos Crimes Hediondos estabeleceu no referido art 9º que a pena da extorsão qualificada pelo resultado deve ser acrescida da metade respeitado o limite superior de 30 anos se a vítima estiver em qualquer das hipóteses do art 224 do Código Penal Esse artigo entretanto foi revogado pela Lei 120152009 pois enumerava as pessoas até 14 anos de idade alienadas ou débeis mentais e que não pudessem opor resistência por qualquer motivo Era a chamada presunção de violência Outros tipos penais foram criados pela referida Lei 120152009 envolvendo essas pessoas mais vulneráveis a agressões sexuais De todo modo deixa de existir parâmetro válido para a aplicação do art 9º da Lei 807290 vez que a norma penal de referência art 224 CP foi revogada Em boa hora pois se chegava ao absurdo de a pena mínima coincidir com a máxima Assim praticar extorsão com morte contra menor de 14 anos levava o juiz a fixar a pena mínima de 30 anos 20 anos metade que era também o máximo permitido Em nosso entendimento havia lesão ao princípio constitucional da individualização da pena art 5º XLVI CF tornando a aplicação do aumento inconstitucional A questão está superada Sequestro relâmpago Com o advento da Lei 119232009 criouse a figura típica do sequestro relâmpago no art 158 3º do Código Penal Podese dizer que finalmente o legislador quase acertou Desfazendo críticas contra a inovação pensamos inexistir qualquer conflito aparente de normas ou confusão legislativa pela simples vigência do disposto no art 157 2º V do Código Penal se o agente mantém a vítima em seu poder restringindo sua liberdade Já sustentávamos anteriormente conforme se constata nos comentários a esse dispositivo ser inaplicável a causa de aumento do art 157 2º V ao caso do sequestro relâmpago Para tal situação seria necessária a tipificação em roubo seguido de sequestro por ausência de outra figura específica A partir da inclusão do 3º ao art 158 passase ao tipo preciso de extorsão cujo constrangimento é voltado à restrição à liberdade da vítima como forma de pressão para a obtenção de vantagem econômica Não mais se aplica o concurso de crimes roubo sequestro inserindose o caso concreto denominado vulgarmente de sequestro relâmpago na figura nova Porém um alerta pode haver roubo e sequestro relâmpago extorsão em concurso material quando o agente mediante violência ou grave ameaça subtrai bem da vítima roubo e depois sequestra o ofendido para que libere senha para o caixa eletrônico extorsão Jamais houve confusão entre roubo e extorsão Quando o agente ameaça a vítima portando uma arma de fogo exigindo a entrega do automóvel por exemplo cuidase de roubo A coisa desejada afinal está à vista e à disposição do autor do roubo Caso o ofendido se negue a entregar pode sofrer violência ceder e o agente leva o veículo do mesmo modo Porém no caso da extorsão há um constrangimento com violência ou grave ameaça que exige necessariamente a colaboração da vítima Sem esta colaboração por maior que seja a violência efetivada o autor da extorsão não obtém o almejado Por isso obrigar o ofendido a empreender saque em banco eletrônico é extorsão e não roubo Sem a participação da vítima fornecendo a senha a coisa objetivada dinheiro não é obtida Logo obrigar o ofendido restringindolhe limitar estreitar a liberdade constituindo esta restrição o instrumento para exercer a grave ameaça e provocar a colaboração da vítima é exatamente a figura do art 158 3º do Código Penal Permanece o art 157 2º V do Código Penal para a hipótese mais rara de o agente desejar o carro da vítima ilustrando levandoa consigo por um período razoável de modo a se certificar da inexistência de alarme ou trava eletrônica É um roubo com restrição limitada da liberdade de modo a garantir a posse da coisa que já tem em seu abrigo Entretanto rodar com a vítima pela cidade restringindolhe a liberdade como forma de obter a coisa almejada contando com a colaboração do ofendido inserese na extorsão mediante restrição à liberdade Finalmente a nova figura também não se confunde com a extorsão mediante sequestro tendo em vista que nesta última hipótese a privação destituir tolher da liberdade é mais que evidente ingressando o ofendido em cárcere até que haja a troca da vantagem como condição ou preço do resgate Resta analisar o erro do legislador ao não considerar claramente como crime hediondo a forma qualificada com resultado lesão grave ou morte É impossível por analogia in malam partem corrigir o equívoco A forma eleita para transformar delitos em hediondos é a inserção no rol do art 1º da Lei 807290 É o critério enumerativo como analisado na nota 2 ao art 1º da Lei dos Crimes Hediondos em nosso Leis penais e processuais penais comentadas v 1 Não constar desse rol elimina a infração penal do elenco dos hediondos A falha é pois evidente São hediondos o roubo com resultado morte mas não o roubo com resultado lesão grave a extorsão qualificada pela morte mas não a extorsão com resultado lesão grave a extorsão mediante sequestro com resultado lesão grave ou morte Não se menciona a extorsão com restrição à liberdade mesmo que com resultado lesão grave ou morte art 158 3º CP Pensamos devesse haver uniformidade justamente em nome do princípio da proporcionalidade Aliás todos os crimes violentos no cenário patrimonial resultando lesão grave ou morte deveriam ser considerados hediondos Enquanto tal não se dá a nova figura do art 158 3º do CP está fora do contexto dos delitos hediondos A contradição a partir disso é a adoção das penas previstas para as formas qualificadas da extorsão mediante sequestro que é crime hediondo O novo delito do sequestro relâmpago com resultado lesão grave ou morte da vítima tem penas compatíveis com a gravidade do fato mas não ingressa no contexto da Lei 807290 É preciso providenciar a correção legislativa As penas previstas são as seguintes reclusão de 6 a 12 anos e multa forma simples reclusão de 16 a 24 anos forma qualificada pelo resultado lesão grave reclusão de 24 a 30 anos forma qualificada pelo resultado morte Olvidouse a imposição de pena de multa para as figuras qualificadas o que constitui outro descuido PONTO RELEVANTE PARA DEBATE A proporcionalidade das penas do sequestro relâmpago Outra polêmica gerada pela edição da Lei 119232009 inserindo a figura típica do art 158 3º do Código Penal é a pretensa lesão ao princípio da proporcionalidade Dizse que as penas são muito elevadas e não estariam em harmonia com outros delitos Para a figura simples prevêse sanção de reclusão de 6 a 12 anos Em nosso entendimento há perfeita proporcionalidade A extorsão cometida com emprego de arma ou por duas ou mais pessoas pode redundar na pena de 5 anos e 4 meses a 15 anos de reclusão Ora a extorsão com restrição à liberdade que invariavelmente é cometida com emprego de arma e mediante concurso de duas ou mais pessoas atinge 6 a 12 anos Está aquém do mal cometido contra a vítima que além de sofrer o constrangimento mediante emprego de arma e concurso de pessoas como regra ainda tem a liberdade restringida sofrendo trauma psicológico em grande parte das vezes O mesmo se diga do roubo com emprego de arma ou concurso de duas ou mais pessoas reclusão de 5 anos e 4 meses a 15 anos Comparar a nova penalidade do sequestro relâmpago com crimes sexuais afirmando que os seis anos de pena mínima do delito de estupro por exemplo fere a proporcionalidade implica não analisar o contexto global O fato de ser grave o delito de estupro não elimina em hipótese alguma a igual ou superior gravidade do sequestro relâmpago Ademais o que sempre nos pareceu lesão à proporcionalidade é o esquecimento do crime de homicídio que fere o mais relevante bem jurídico a vida humana Não se pode mais sustentar a pena do homicídio simples em singelos seis anos Se o estupro merece tal penalidade se igualmente o sequestro relâmpago atinge esse patamar algo está errado E o equívoco devese à mantença da pena do delito de homicídio em apenas seis anos Se quisermos debater a proporcionalidade das penas eleitas pelo Legislativo poderíamos começar com o crime previsto no art 273 falsificação corrupção adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais que é infração de perigo com pena de reclusão de 10 a 15 anos e considerado hediondo Se muitos erros existem na legislação penal brasileira não nos parece seja no tocante à pena do sequestro relâmpago Por derradeiro se houver lesão grave ou morte à vítima optou o legislador pela sanção prevista para a outra modalidade de extorsão prevista no art 159 Não fugiu portanto de um padrão de comparação Estaria equivocada a previsão do art 159 2º e 3º do CP Haveria lesão à proporcionalidade Eis outro passo importante para debater a questão No entanto se essas penalidades forem consideradas justas nada impede por política criminal a fixação de igualdade no tocante à outra modalidade de extorsão que também fere o direito à liberdade consistente no sequestro relâmpago Extorsão mediante sequestro Art 159 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico O patrimônio e a liberdade do indivíduo ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material A pessoa que tem o patrimônio subtraído e ou aquele que for cerceado na sua liberdade ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Sequestrar tirar a liberdade isolar reter pessoa com o fim de obter para si ou para outrem qualquer vantagem como condição ou preço do resgate Tal fato constitui o crime previsto no art 148 CP quando a finalidade do agente for somente insular a vítima Entretanto havendo finalidade específica consistente na obtenção de vantagem patrimonial tornase uma modalidade de extorsão A pena na forma simples é de reclusão de oito a quinze anos Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico É o ânimo de apossamento definitivo de patrimônio alheio ou outra vantagem espelhado pelos termos com o fim de obter para si ou para outrem qualquer vantagem como condição ou preço do resgate ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum formal de forma livre comissivo como regra permanente de dano unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível Espécies Simples caput qualificada 1º qualificadas pelo resultado 2º e 3º e com causa de diminuição de pena 4º Momento consumativo No momento da privação da liberdade não interessando se a vantagem almejada é obtida Qualificadoras reclusão de 12 a 20 anos a se o sequestro dura mais de 24 horas gera maior perigo de lesão à vítima especialmente no campo psicológico b se o sequestrado é menor de 18 ou maior de 60 anos a proteção é maior às vítimas menores de 18 anos mais frágeis e ainda em formação da personalidade que podem sofrer abalos psicológicos gravíssimos pela privação arbitrária da sua liberdade A Lei 807290 no art 9º no entanto fixou um aumento de metade da pena quando o ofendido for menor de 14 anos Esse aumento deveria incidir sobre o caput e sobre os 1º 2º e 3º embora fosse incabível a aplicação dúplice do aumento quando se tratasse de menor de 18 anos também menor de 14 anos Portanto caso a vítima seja menor de 18 e maior de 14 anos responderá o agente por uma pena variável de 12 a 20 anos Se fosse menor de 14 anos deveria responder pela pena do caput reclusão de 8 a 15 anos aumentada da metade O bis in idem é vedado em direito penal levar em conta duas vezes a mesma circunstância para agravar a pena do réu A questão no entanto está superada pois o art 9º da Lei 807290 determinando o aumento de metade não mais pode ser aplicado O art 224 do CP que lhe servia de referência foi revogado pela Lei 120152009 c se o crime é cometido por bando ou quadrilha atualmente associação criminosa levase em conta o tipo penal da figura específica prevista no art 288 do Código Penal de forma que é necessária a prova de que três ou mais pessoas se associaram com a finalidade específica de cometer crimes Não se trata neste caso de uma mera associação eventual pois se assim fosse deveria o legislador ter feito constar apenas o concurso de mais de pessoas Crime qualificado pelo resultado lesões graves reclusão de 16 a 24 anos É uma das hipóteses de delito qualificado pelo resultado que se configura pela presença de dolo na conduta antecedente extorsão mediante sequestro e dolo ou culpa na conduta subsequente lesões corporais graves conforme previsão feita no art 129 1º e 2º CP Crime qualificado pelo resultado morte reclusão de 24 a 30 anos Também se exige dolo na conduta antecedente extorsão mediante sequestro e dolo ou culpa na conduta subsequente morte É considerado crime hediondo Neste caso o legislador explicitou apenas que do fato deve ocorrer a lesão grave ou morte Logo cabe a inclusão não somente da violência mas igualmente da grave ameaça Aspectos do resultado morte Cremos que a violência empregada para a extorsão é apta a causar a morte de qualquer pessoa e não somente da vítima Assim se um dos autores atira contra o ofendido mas termina matando quem está passando pelo local comete a figura qualificada pelo resultado Inviabilidade de aplicação do art 9º da Lei 807290 A Lei dos Crimes Hediondos estabeleceu no referido art 9º que a pena da extorsão mediante sequestro qualificada pelo resultado deve ser acrescida da metade respeitado o limite superior de 30 anos se a vítima estiver em qualquer das hipóteses do art 224 do Código Penal Esse artigo entretanto foi revogado pela Lei 120152009 pois enumerava as pessoas até 14 anos de idade alienadas ou débeis mentais e que não pudessem opor resistência por qualquer motivo Era a chamada presunção de violência Outros tipos penais foram criados pela referida Lei 120152009 envolvendo essas pessoas mais vulneráveis a agressões sexuais De todo modo deixa de existir parâmetro válido para a aplicação do art 9º da Lei 807290 vez que a norma penal de referência art 224 CP foi revogada Em boa hora pois se chegava ao absurdo de a pena mínima coincidir com a máxima Assim praticar extorsão mediante sequestro com morte contra menor de 14 anos levava o juiz a fixar a pena mínima de 36 anos 24 anos metade reduzindoa para 30 que era também o máximo permitido Em nosso entendimento havia lesão ao princípio constitucional da individualização da pena art 5º XLVI CF tornando a aplicação do aumento inconstitucional A questão está superada Causa de diminuição de pena de um a dois terços Se o crime é cometido em concurso de pessoas e um dos concorrentes delata o fato à autoridade facilitando a libertação da vítima a Lei 807290 que instituiu os crimes hediondos houve por bem criar no Brasil a delação premiada que significa a possibilidade de se reduzir a pena do criminoso que entregar os comparsas É o dedurismo oficializado que apesar de moralmente criticável deve ser incentivado em face do aumento contínuo do crime organizado É um mal necessário pois se trata da forma mais eficaz de se quebrar a espinha dorsal das quadrilhas permitindo que um de seus membros possa se arrepender entregando a atividade dos demais e proporcionando ao Estado resultados positivos no combate à criminalidade Não se deve olvidar que a Lei 980799 Lei de proteção a vítimas testemunhas e réus colaboradores instituiu nos arts 13 e 14 hipóteses mais amplas de delação premiada Com base no art 13 da referida Lei pode o juiz conceder perdão judicial se o acusado primário tiver colaborado com eficiência de maneira voluntária com a investigação e o processo criminal permitindo a identificação dos demais coautores ou partícipes a localização da vítima com a integridade física preservada ou a recuperação total ou parcial do produto do crime O magistrado para conceder o perdão deve levar em conta a personalidade do beneficiado a natureza as circunstâncias a gravidade e a repercussão social do fato criminoso Em suma se os requisitos do art 13 forem preenchidos é evidente que é mais favorável ao réu a aplicação do perdão do que a redução da pena prevista no art 159 4º do Código Penal Não sendo o caso passamos ao contexto da redução da pena O art 14 da Lei 980799 menciona ser viável reduzir a pena de um a dois terços se o indiciado ou acusado colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais coautores ou partícipes do crime na localização da vítima com vida e na localização total ou parcial do produto do crime Dessa forma parece ter substituído o disposto no art 159 4º do Código Penal Assim não nos parece O disposto no art 14 da Lei 980799 possui mais requisitos a serem preenchidos pelo autor da infração penal Ele precisa agir voluntariamente livre de qualquer coação e deve colaborar na investigação policial e no processo criminal A previsão do 4º do art 159 implicando também a redução da pena em um a dois terços exige apenas que o concorrente denuncie à autoridade o cometimento do delito facilitando a libertação do sequestrado Logo pode prestar colaboração ainda que involuntária bem como não é obrigado a identificar coautores ou partícipes nem mesmo a entregar o produto do crime Basta a libertação do sequestrado Parecenos menos exigente o art 159 4º do CP portanto ainda está em vigor PONTO RELEVANTE PARA DEBATE A necessidade de a vantagem exigida como condição ou preço do resgate ser econômica Há duas posições a tendo em vista que o tipo penal menciona qualquer vantagem não importa seja ela econômica ou não devida ou indevida b levandose em conta que o tipo penal é uma extorsão cometida através de um sequestro estando no contexto dos crimes patrimoniais ela deve ser econômica Preferimos esta última corrente pois o crime do art 159 tem o mesmo nomen juris do anterior ou seja extorsão que é nitidamente patrimonial não só por que fala em obtenção de vantagem econômica mas também pelo fato de ser crime contra o patrimônio Ora a extorsão mediante sequestro é a maneira de se obter a vantagem econômica valendose da privação da liberdade de uma pessoa O resgate tem um preço que necessita da conotação patrimonial Pode esta ser direta ex exigir dinheiro para soltar a vítima ou indireta ex exigir que o professor dê nota suficiente para passar a outro estágio de curso pago como condição para soltar determinada pessoa Lembramos que ascender no curso tem reflexo patrimonial pois o beneficiário pagará menor quantidade de mensalidade para atingir o final mas sempre de fundo patrimonial Não vemos sentido algum em incluir um crime cujo resultado visado pode ser ofensivo a outros bens jurídicos que não o patrimônio neste cenário Se o legislador olvidou no tipo penal a palavra econômica para designar a vantagem erros aliás são bastante comuns na elaboração de leis não quer isso dizer que o intérprete deva ficar circunscrito à literalidade da norma Ademais para extrair o real significado e o alcance do tipo penal incriminador devese sempre promover o seu confronto com os demais tipos que fazem parte do mesmo capítulo onde está situado no Código Penal Por isso cremos que a extorsão mediante sequestro não passa de uma extorsão cujo objetivo é uma vantagem econômica praticada por meio particularizado que é a privação da liberdade da vítima Assim também a posição de Magalhães Noronha O Código fala em qualquer vantagem não podendo o adjetivo referirse à natureza desta pois ainda aqui evidentemente ela há de ser como no art 158 econômica sob pena de não haver razão para o delito ser classificado no presente título Direito penal v 2 p 279 Por outro lado acompanhamos a posição majoritária que defende ser necessária a vantagem indevida pois caso seja devida a pena ficaria extremamente desproporcional Assim havendo sequestro para obtenção de vantagem devida é mais justo punir por sequestro em concurso com exercício arbitrário das próprias razões Extorsão indireta Art 160 Sujeito ativo É o credor de uma dívida ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É o devedor que entrega documento ao agente ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico O patrimônio e a liberdade do indivíduo ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É o documento utilizado pelo autor do crime ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Exigir ordenar ou reclamar ou receber aceitar ou acolher como garantia de dívida abusando exagerando da posição de superioridade na qual está inserido faticamente da vítima um documento passível de gerar um procedimento criminal inquérito ou processo contra alguém Ex alguém necessita muito de um empréstimo e entrega voluntariamente nas mãos do credor um cheque sem suficiente provisão de fundos O simples fato de o credor aceitar tal oferta já configura o delito pois sabe que no futuro poderá apresentar o cheque e enquadrar o devedor na figura do estelionato A pena é de reclusão de um a três anos e multa Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico É a finalidade de garantir uma dívida ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Próprio formal há quem defenda que na forma exigir o crime é formal e na modalidade receber é material embora não concordemos com tal posição O crime é sempre formal O resultado naturalístico previsto no tipo penal que não se exige seja atingido não é o mero recebimento do documento mas sim a possibilidade de dar causa à instauração de um procedimento criminal Assim em ambas as formas o delito é formal de forma vinculada comissivo como regra instantâneo unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível Momento consumativo No momento da exigência ou do recebimento do documento em garantia de dívida Capítulo III Da Usurpação Alteração de limites Art 161 caput Sujeito ativo É o dono do imóvel ao lado daquele que terá a linha divisória alterada ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É o proprietário ou possuidor do imóvel que teve a linha demarcatória modificada ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É o patrimônio ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É o imóvel cujas metragens foram alteradas ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Suprimir eliminar ou fazer desaparecer ou deslocar mudar do local onde se encontrava originalmente tapume cerca ou vedação feita com tábuas ou outro material marco qualquer sinal natural ou artificial ou qualquer sinal indicativo de linha divisória símbolo para demonstrar fronteira para apropriarse no todo ou em parte de coisa imóvel alheia A pena é de detenção de um a seis meses e multa Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico É a finalidade de se apropriar de coisa alheia imóvel ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Próprio formal de forma vinculada comissivo instantâneo unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível Particularidades a a ação é privada se a propriedade for particular e não houver emprego de violência 3º b caso exista violência o agente incorre cumulativamente na pena deste delito 2º Momento consumativo Quando ocorrer a supressão ou o deslocamento da marca divisória Usurpação de águas Art 161 1º I Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É o proprietário ou possuidor do imóvel que tenha leito ou curso de água ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É o patrimônio ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É água alheia ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Desviar mudar a direção ou o destino de algo ou represar deter o curso das águas em proveito próprio ou de terceiro águas alheias A pena deste delito é muito menor do que a prevista para o furto o que não deixa de ser incongruente Se o agente subtrai uma caixa contendo uma dúzia de garrafas de água mineral comete furto mas se desvia o curso de um rio prejudicando a vítima tem uma punição bem mais leve A explicação plausível para tal situação é a possibilidade de recuperação do patrimônio pelo ofendido situação mais fácil de ocorrer neste caso do que no furto Tendo em vista que no delito de usurpação de águas tratase de coisa imóvel a sua localização e recuperação são facilitadas ao passo que no furto há menor possibilidade de encontrar a res furtiva A pena é de detenção de um a seis meses e multa Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico É a finalidade de se apropriar de águas alheias para si ou para outrem ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum formal de forma livre comissivo instantâneo unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível Particularidades a a ação é privada se a propriedade for particular e não houver emprego de violência 3º b caso exista violência o agente incorre cumulativamente na pena deste delito 2º Momento consumativo Quando ocorrer o desvio ou a represa da água Esbulho possessório Art 161 1º II Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É o possuidor do imóvel ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É o patrimônio a incolumidade física e a liberdade individual ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É o imóvel e a pessoa que sofreu a violência ou grave ameaça ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Esbulhar significa privar alguém de alguma coisa indevidamente valendose de fraude ou violência No caso presente tem por fim o tipo penal punir aquele que toma a posse de um imóvel de outra pessoa Por isso o verbo é invadir entrar à força visando à dominação com violência ou grave ameaça à pessoa ou mediante concurso de mais de duas pessoas não se trata de uma circunstância qualificadora ou agravante mas inerente ao próprio tipo básico No caso presente exigese a presença física de mais de duas pessoas o que na prática significa também uma invasão forçada É muito mais difícil para o possuidor resistir ao ingresso de três ou mais pessoas do que quando o invasor é um só terreno ou edifício alheio para tomálo A pena é de detenção de um a seis meses e multa Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico É a finalidade de tomar a posse de imóvel alheio notese que a mera turbação não é penalmente relevante como delito autônomo mas pode ser tentativa de esbulho ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum formal de forma livre comissivo instantâneo unissubjetivo ou plurissubjetivo conforme o caso plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível Particularidades a a ação é privada se a propriedade for particular e não houver emprego de violência 3º b caso exista violência o agente incorre cumulativamente na pena deste delito 2º Momento consumativo Quando ocorrer a invasão independentemente de conseguir a inversão de posse Supressão ou alteração de marca em animais Art 162 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É o dono dos animais ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É o patrimônio ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É o gado ou rebanho alheio notese que o delito exige o coletivo não bastando um animal ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Suprimir fazer desaparecer ou eliminar ou alterar transformar ou modificar indevidamente leiase ilicitamente em gado ou rebanho alheio marca desenho um emblema ou um escrito qualquer que serve para identificar alguma coisa ou algum trabalho ou sinal expediente usado através de meios visíveis ou auditivos para dar alerta sobre alguma coisa indicativo de propriedade Implica a indispensável existência de sinal ou marca previamente colocados nos animais Se o gado ou rebanho não está marcado aquele que o fizer não responde por esta figura típica A pena é de detenção de seis meses a três anos e multa Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum formal de forma livre comissivo instantâneo unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível Momento consumativo Quando ocorrer a supressão ou alteração da marca ou sinal independentemente de conseguir a inversão de posse dos animais Capítulo IV Do Dano Dano Art 163 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É o patrimônio ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É a coisa que sofre a agressão do agente ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Destruir arruinar extinguir ou eliminar inutilizar tornar inútil ou imprestável alguma coisa ou deteriorar estragar ou corromper alguma coisa parcialmente coisa alheia Quem desaparece com coisa alheia lamentavelmente não pratica crime algum Aliamonos à doutrina majoritária no sentido de que desaparecer não significa destruir inutilizar ou deteriorar a coisa alheia tendo havido uma falha na lei penal Por furto também não há razão para punir o agente tendo em vista que não houve o ânimo de apropriação Assim aquele que faz sumir coisa de seu desafeto somente para que este fique desesperado à sua procura responderá civilmente pelo seu ato A pena é de detenção de um a seis meses ou multa Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum material de forma livre comissivo instantâneo de dano unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível Momento consumativo Quando ocorrer a efetiva destruição inutilização ou deterioração da coisa alheia Formas qualificadas pena de detenção de seis meses a três anos e multa a se houver emprego de violência ou grave ameaça à pessoa b se houver utilização de substância inflamável ou explosiva desde que o fato não constitua crime mais grave é o caráter subsidiário da qualificadora Ex se o agente para destruir objeto alheio provocar uma explosão que coloque em risco terceiros responde pelo crime do art 251 do Código Penal c se o agente se voltar contra patrimônio dominiais de uso comum e de uso especial da União de Estado do Distrito Federal de Município ou de autarquia fundação pública empresa pública sociedade de economia mista ou empresa concessionária de serviços públicos d por motivo egoístico forma particular de torpeza ou com prejuízo considerável para a vítima deve ser avaliado no caso concreto Particularidades a se houver emprego de violência contra a pessoa aplicase cumulativamente a pena reservada a este delito b as hipóteses citadas nas letras a b e c do item anterior são de ação pública incondicionada Os outros casos reclamam ação privada art 167 CP c atualmente podese falar em crime de dano quando cometido por sabotagem informática por vírus desde que o vírus inserido no computador alheio por qualquer meio afete seu funcionamento de modo relevante ou destrua algum de seus programas Não basta mera confusão nos arquivos ou lentidão no funcionamento Muñoz Conde Derecho penal parte especial p 456 d condenados que ao fugirem do presídio usam apenas os meios necessários para consumar a sua fuga mesmo que deteriorem coisa pública não respondem por crime de dano nesse caso exigese a intenção específica de danificar o patrimônio público Introdução ou abandono de animais em propriedade alheia Art 164 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É o proprietário do lugar que recebe os animais ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É o patrimônio ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É a propriedade onde são introduzidos os animais ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Introduzir fazer entrar ou deixar largar ou soltar animais em propriedade alheia sem consentimento de quem de direito A pena é de detenção de 15 dias a seis meses ou multa Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum material de forma livre comissivo instantâneo na forma introduzir e permanente na forma deixar de dano unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa Não é admissível pois o delito é condicionado desde que do fato resulte prejuízo Momento consumativo Quando ocorrer o prejuízo efetivo a partir da introdução dos animais na propriedade alheia Particularidade É de ação privada art 167 CP Dano em coisa de valor artístico arqueológico ou histórico Art 165 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É principalmente o Estado que determinou o tombamento em segundo plano está o proprietário da coisa que pode ser igualmente o Estado ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É o patrimônio artístico arqueológico ou histórico do Estado ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É a coisa tombada arrolada e registrada pelo Estado com o objetivo de ser guardada e preservada compondo a memória da nação por seu especial valor artístico arqueológico ou histórico ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Ver os comentários feitos ao art 163 Ressaltese no entanto que lei especial tratando mais amplamente deste delito revogou tacitamente o art 165 do Código Penal Os comentários feitos neste artigo podem ser aplicados à legislação especial no que for pertinente Ver art 62 da Lei 960598 Destruir inutilizar ou deteriorar I bem especialmente protegido por lei ato administrativo ou decisão judicial II arquivo registro museu biblioteca pinacoteca instalação científica ou similar protegido por lei ato administrativo ou decisão judicial Pena reclusão de 1 um a 3 três anos e multa Parágrafo único Se o crime for culposo a pena é de 6 seis meses a 1 um ano de detenção sem prejuízo da multa Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum material de forma livre comissivo instantâneo de dano unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível Momento consumativo Quando ocorrer a destruição inutilização ou deterioração da coisa tombada Alteração de local especialmente protegido Art 166 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É principalmente o Estado que promoveu a proteção em segundo plano está o proprietário da coisa que pode ser igualmente o Estado ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É o patrimônio histórico cultural ecológico paisagístico turístico artístico religioso arqueológico etnográfico ou monumental do Estado ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É o lugar protegido por lei ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Há lei especial que revogou tacitamente este delito por disciplinar integralmente a matéria Ver art 63 da Lei 960598 Alterar o aspecto ou estrutura de edificação ou local especialmente protegido por lei ato administrativo ou decisão judicial em razão de seu valor paisagístico ecológico turístico artístico histórico cultural religioso arqueológico etnográfico ou monumental sem autorização da autoridade competente ou em desacordo com a concedida Pena reclusão de 1 um a 3 três anos e multa Os comentários feitos a este tipo penal são aplicáveis à legislação especial no que for pertinente Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo conforme o caso ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum material de forma livre comissivo instantâneo de dano unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível Momento consumativo Quando ocorrer a alteração do local Ação penal Art 167 Nos casos do art 163 do n IV do seu parágrafo e do art 164 somente se procede mediante queixa Capítulo V Da Apropriação Indébita Apropriação indébita Art 168 Sujeito ativo É a pessoa que tem a posse ou a detenção de coisa alheia ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É o senhor propriedade ou posse da coisa dada ao sujeito ativo ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É o patrimônio ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É a coisa objeto de apropriação ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Apropriarse significa apossarse ou tomar como sua coisa que pertence a outra pessoa Cremos que neste caso protegese tanto a propriedade quanto a posse dependendo da situação concreta Lembremos que no tocante à coisa alheia é preciso tratarse de coisa fungível substituível por outra da mesma espécie qualidade e quantidade uma vez que não pode haver apropriação quando ela for dada em empréstimo ou em depósito Estáse transferindo o domínio A pena é de reclusão de um a quatro anos e multa Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há A vontade específica de pretender apossarse de coisa pertencente a outra pessoa está ínsita no verbo apropriarse Portanto incidindo o dolo sobre o núcleo do tipo é isso suficiente para configurar o crime de apropriação indébita Além disso é preciso destacar que o dolo é sempre atual ou seja ocorre no momento da conduta apropriarse inexistindo a figura por alguns apregoada do dolo subsequente Ex se alguém receber uma joia para guardar e usar enquanto o proprietário dela não se utiliza somente ocorrerá o delito de apropriação indébita no momento em que o dono pedir de volta a joia e o possuidor resolver dela apropriar se não mais devolvendo o que recebeu em confiança ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Próprio material de forma livre comissivo instantâneo de dano unissubjetivo unissubsistente ou plurissubsistente conforme o caso Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível na forma plurissubsistente Momento consumativo Quando ocorrer a apropriação da coisa alheia Causas de aumento de pena um terço a quando o agente recebeu a coisa em depósito necessário é o depósito miserável previsto no art 647 II do Código Civil ou seja o depósito que se efetua por ocasião de calamidade incêndio inundação naufrágio ou saque b quando a recebeu na qualidade de tutor curador administrador judicial atual denominação do síndico liquidatário inventariante testamenteiro ou depositário judicial o rol é taxativo e não pode ser ampliado c quando a recebeu em razão de ofício emprego ou profissão Particularidade Aplicase a este delito o disposto no art 155 2º CP que cuida do furto privilegiado envolvendo coisa de pequeno valor art 170 CP Apropriação indébita previdenciária Art 168A Sujeito ativo É o substituto tributário que tem o dever de recolher determinada quantia do contribuinte repassandoa ao órgão previdenciário ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É o Estado em especial o INSS ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a seguridade social ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É a contribuição previdenciária ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Deixar de repassar não transferir a contribuição previdenciária recolhida dos contribuintes no prazo e forma legal ou convencional tratase de norma penal em branco merecendo o complemento de outras leis e regulamentos Especialmente devese consultar a Lei 821291 que traz os prazos e as formas legais para o repasse ser feito Além disso deixar de recolher no prazo legal contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados a terceiros ou arrecadada do público 1º I deixar de recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços 1º II deixar de pagar benefício devido a segurado quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social 1º III A pena é de reclusão de dois a cinco anos e multa checar ainda o disposto no art 170 CP Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Embora constitua tema polêmico entendemos ser necessária a exigência da finalidade específica de fraudar a previdência apropriandose de quantia que não lhe pertence Se o elemento específico for dispensável a ação penal termina transformada em mera ação de cobrança ou seja o agente deixa de repassar à previdência o que recolheu de seus funcionários por exemplo por esquecimento ou porque no momento utilizou provisoriamente o dinheiro para outros fins mas sem a vontade especial de desviar o montante para si em caráter definitivo mas é processado criminalmente O STF temse posicionado pela exigência somente do dolo genérico assim como o TRF da 4ª Região enquanto o STJ e o TRF da 5ª Região têm demandado o dolo específico como regra ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Próprio formal de forma livre omissivo instantâneo unissubjetivo unissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa Não é admissível Momento consumativo Quando ocorrer a omissão deixar de repassar a quantia devida ao INSS Causa de extinção da punibilidade Se o agente espontaneamente declara confessa e efetua o pagamento das contribuições importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social na forma definida em lei ou regulamento antes do início da ação fiscal 2º Perdão judicial O juiz pode deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a multa se o agente for primário e de bons antecedentes desde que a tenha promovido após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia o pagamento da contribuição social previdenciária inclusive acessórios b o valor das contribuições devidas inclusive acessórios seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social administrativamente como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais 3º Entretanto houve a inclusão do 4º nos seguintes termos a faculdade prevista no 3º deste artigo não se aplica aos casos de parcelamento de contribuições cujo valor inclusive dos acessórios seja superior àquele estabelecido administrativamente como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais Querse evitar que o contribuintedevedor consiga um excesso de benefícios ou seja conquista na esfera administrativa o parcelamento da sua dívida ao mesmo tempo que pretende o perdão judicial na esfera processual Enquanto a dívida não estiver totalmente paga não cabe aplicar o perdão Particularidade A competência é da Justiça Federal e a ação é pública incondicionada Apropriação de coisa havida por erro caso fortuito ou força da natureza Art 169 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É o proprietário ou legítimo possuidor da coisa desviada ou perdida bem como o dono do prédio onde o tesouro for achado ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É o patrimônio ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É a coisa perdida ou o tesouro visado ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Apropriarse significa apossarse ou tomar como sua coisa que pertence a outra pessoa Cremos que neste caso protegese tanto a propriedade quanto a posse dependendo da situação concreta Lembremos que no tocante à coisa alheia é preciso tratarse de coisa fungível substituível por outra da mesma espécie qualidade e quantidade uma vez que não pode haver apropriação quando ela for dada em empréstimo ou em depósito Afinal estáse transferindo o domínio A diferença entre este tipo penal e o previsto no art 168 é que nesta situação a coisa alheia não é dada ao agente do crime em confiança mas chega às suas mãos por erro falsa percepção da realidade caso fortuito evento acidental ou força da natureza energia física e ativa que provoca o ordenamento natural das coisas como por exemplo uma tempestade Ex se um entregador deixa encomenda no endereço errado não pode aquele que a recebeu apoderarse do que lhe foi destinado por engano Outra parte do tipo penal parágrafo único I prevê a possibilidade de se achar tesouro em prédio alheio apropriandose dele no todo ou em parte Tal se dá porque preceitua o Código Civil art 1264 dever existir a divisão em partes iguais de tesouro encontrado por acaso que não possua dono conhecido com o proprietário do lugar onde ele foi achado A última figura parágrafo único II prevê a conduta de quem se apropria de coisa alheia perdida deixando de restituíla ao dono ou legítimo possuidor ou entregála à autoridade competente No caput encontramos a apropriação de coisa que chega ao autor do delito por erro ou acidente no inciso II a coisa estava perdida e foi encontrada pelo agente A pena é de detenção de um mês a um ano ou multa checar ainda o disposto no art 170 CP Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum material de forma livre comissivo ou omissivo conforme o caso instantâneo de dano unissubjetivo unissubsistente ou plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível na forma comissiva e plurissubsistente Não se admite no caso do parágrafo único inciso II que é delito condicionado Momento consumativo Quando ocorrer a apropriação da coisa ou do tesouro com a ressalva do prazo de quinze dias para a devolução feita no inciso II ver a nota abaixo Particularidade Na conduta prevista no parágrafo único II inseriuse um elemento temporal que provocou o surgimento de uma condição para o aperfeiçoamento do tipo Assim se alguém encontrar coisa perdida tem o prazo de quinze dias para devolvêla ao legítimo dono ou possuidor Transformase o delito em condicionado Causa de diminuição de pena Art 170 Nos crimes previstos neste Capítulo aplicase o disposto no art 155 2º Capítulo VI Do Estelionato e outras Fraudes Estelionato Art 171 Sujeito ativo Qualquer pessoa na modalidade genérica do caput Nas modalidades previstas no 2º é preciso ser pessoa envolvida em algum negócio ou o dono ou legítimo possuidor de determinada coisa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo Qualquer pessoa na forma genérica do caput Nas espécies descritas no 2º exigese alguém envolvido no negócio transação ou relação contratual ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É o patrimônio ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É a vantagem obtida ou a coisa alheia bem como a pessoa que incide em erro ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Há várias formas de cometimento de estelionato prevendose a genérica no caput Obter vantagem benefício ganho ou lucro indevida induzindo ou mantendo alguém em erro Significa conseguir um benefício ou um lucro ilícito em razão do engano provocado na vítima Esta colabora com o agente sem perceber que está se despojando de seus pertences Induzir quer dizer incutir ou persuadir e manter significa fazer permanecer ou conservar Portanto a obtenção da vantagem indevida devese ao fato de o agente conduzir o ofendido ao engano ou quando deixa que a vítima permaneça na situação de erro na qual se envolveu sozinha É possível pois que o autor do estelionato provoque a situação de engano ou apenas dela se aproveite De qualquer modo comete a conduta proibida Os métodos para colocar alguém em erro são fornecidos pelo tipo penal artifício astúcia ou esperteza ardil também é artifício ou esperteza embora na forma de armadilha cilada ou estratagema ou outro meio fraudulento tratase de interpretação analógica ou seja após ter mencionado duas modalidades de meios enganosos o tipo penal faz referência a qualquer outro semelhante ao artifício e ao ardil que possa igualmente ludibriar a vítima A utilização de mecanismos grosseiros de engodo não configura o crime pois é exigível que o artifício ardil ou outro meio fraudulento seja apto a ludibriar alguém A pena é de reclusão de um a cinco anos e multa Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Outras espécies de estelionato 2º com idêntica pena a vender permutar dar em pagamento em locação ou em garantia coisa alheia como própria inciso I b vender permutar dar em pagamento ou em garantia coisa própria inalienável gravada de ônus ou litigiosa ou imóvel que prometeu vender a terceiro mediante pagamento em prestações silenciando sobre qualquer dessas circunstâncias inciso II c defraudar mediante alienação não consentida pelo credor ou por outro modo a garantia pignoratícia quando tem a posse do objeto empenhado inciso III d defraudar substância qualidade ou quantidade de coisa que deve entregar a alguém inciso IV e destruir total ou parcialmente ou ocultar coisa própria ou lesar o próprio corpo ou a saúde ou agravar as consequências da lesão ou doença com o intuito de haver indenização ou valor de seguro inciso V f emitir cheque sem suficiente provisão de fundos em poder do sacado ou frus trarlhe o pagamento inciso VI Elemento subjetivo do tipo específico É a vontade de obter lucro indevido em prejuízo alheio ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum caput e próprio 2º material de forma livre caput e forma vinculada 2º comissivo instantâneo como regra porém conforme a conduta prevista no tipo ex ocultar do 2º V adquire o caráter de permanente de dano unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível Momento consumativo Quando a vítima sofrer a perda patrimonial Figura privilegiada Se o criminoso for primário e de pequeno valor for o prejuízo não pode ser superior a um salário mínimo o juiz pode aplicar a pena nos termos do art 155 2º substituir a reclusão por detenção diminuíla de um a dois terços ou aplicar somente multa conforme o disposto no art 171 1º do Código Penal Causa de aumento de pena Aumentase de um terço se o delito for cometido em prejuízo de entidade de direito público ou de instituto de economia popular assistência social ou beneficência 3º Dobrase a pena se o crime for cometido contra idoso nos termos do 4º introduzido pela Lei 132282015 PONTOS RELEVANTES PARA DEBATE A questão do trabalho espiritual cartomancia passes espirituais bruxaria macumba etc Tratandose de atividade gratuita ou paga desde que se refira a algum tipo de credo ou religião não se pode punir pois a Constituição Federal assegura liberdade de crença e culto Antes parecianos que havendo pagamento poderia configurarse o estelionato Mas não Em mais apurada reflexão visualizamos que o pagamento de qualquer quantia quando movida pela fé perpetua a situação adequada ao texto constitucional que garante liberdade de crença ou culto Logo inexiste crime O afastamento do crime pela esperteza nas atividades comerciais e a torpeza bilateral No primeiro caso não configura o delito de estelionato resolvendose se for o caso na esfera civil Tratandose da torpeza bilateral não há o afastamento do delito pois o tipo penal não exige que a vítima tenha boas intenções Se esta quer levar vantagem do mesmo modo que o agente e termina prejudicada pode entender configurado o estelionato Deve o juiz na aplicação da pena levar em conta o comportamento da vítima art 59 CP O concurso de crimes entre o estelionato e a falsidade Aplicase a Súmula 17 do Superior Tribunal de Justiça Quando o falso se exaure no estelionato sem mais potencialidade lesiva é por este absorvido Tratase da aplicação da regra de que o crimefim absorve o crimemeio O estelionato como delito permanente Em nossa visão o crime é sempre instantâneo podendo por vezes configurar o chamado delito instantâneo de efeitos permanentes Entretanto há controvérsia a esse respeito Exemplo ocorreria o estelionato instantâneo de efeitos permanentes quando alguém falsificasse certidão de nascimento para que outrem conseguisse receber por vários meses do INSS um valor indevido E por ser crime instantâneo geraria a possibilidade de concretização da continuidade delitiva art 71 CP Há posição jurisprudencial no entanto afirmando ser essa hipótese um caso de estelionato na forma permanente É o que predomina hoje no STJ A questão do pagamento de cheque sem provisão de fundos para impedir o ajuizamento de ação penal Preceituam duas súmulas do STF que comprovado não ter havido fraude não se configura o crime de emissão de cheques sem fundos Súmula 246 e o pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos após o recebimento da denúncia não obsta ao prosseguimento da ação penal Súmula 554 Cremos ser necessário distinguir duas situações a o sujeito logo que emite o título apesar de saber não possuir fundos suficientes imagina poder cobrir o déficit demonstrando não ter a intenção de fraudar o tomador Inexistindo o elemento subjetivo do tipo específico para o estelionato não há crime É a aplicação da Súmula 246 b o sujeito sabe não possuir fundos suficientes mas ainda assim emite o título e tem a intenção de fraudar o tomador Quando percebe que pode ser denunciado por isso apressase em pagar Nesta hipótese delito houve não havendo razão plausível para afastar a ação penal A Súmula 554 no entanto por não distinguir as situações acabou permitindo que o pagamento do cheque antes do recebimento da denúncia impeça a ação penal Teoricamente neste último caso no máximo poderseia falar em causa de redução da pena art 16 CP A configuração do estelionato pelo cheque prédatado ou dado como garantia O título de crédito tem por característica principal ser uma ordem de pagamento à vista Por isso quando alguém aceita o cheque para ser apresentando futuramente em data posterior à da emissão está recebendo o título como mera promessa de pagamento Caso não seja compensado por falta de suficiente provisão de fundos é apenas um ilícito civil mas não um crime O cheque sem fundos emitido para pagar dívida de jogo Não configura o crime É inexigível judicialmente a dívida proveniente de jogo ilícito art 814 caput Código Civil As dívidas de jogo ou aposta não obrigam a pagamento mas não se pode recobrar a quantia que voluntariamente se pagou salvo se foi ganha por dolo ou se o perdente é menor ou interdito Assim o título emitido para pagamento de dívida não exigível caso não seja compensado deixa de configurar o delito por ausência da intenção de fraudar Não se pode lesionar o credor que não tem possibilidade jurídica de exigir o pagamento Em sentido contrário afirmando que a emissão de cheque sem fundos ainda que feita para pagar dívida de jogo é crime está a posição de Nélson Hungria Comentários ao Código Penal v 7 p 250 O cheque sem fundos emitido para pagar serviço de prostituição Configura o crime Adotávamos posição diversa pela não tipificação quando envolvesse a prostituição Alteramos o nosso entendimento após escrevermos o livro Prostituição lenocínio e tráfico de pessoas Aspectos constitucionais e penais Percebemos que a prostituição é atividade lícita no Brasil embora não seja regulamentada por lei Em primeiro lugar a prostituição individual é fato atípico Em segundo o Ministério do Trabalho atual Ministério da Economia já lhe concedeu oficialmente o código necessário para figurar dentre as profissões regulares permitindo o recolhimento de contribuição previdenciária Em terceiro sabese que empresas de cartões de crédito ofertam máquinas para que profissionais do sexo aceitem cartões de crédito de seus clientes Em quarto não há absolutamente nenhuma linha no Código Civil vedando a prostituição ou considerandoa expressamente como ilícita Ademais não há mais espaço nos tempos de hoje para afirmar ser atividade imoral ou contrária aos bons costumes pois tudo isso evoluiu não mais simbolizando o preconceito que se tinha em face dessa atividade sexual remunerada Finalmente tratase de um contrato de prestação de serviços como outro qualquer merecendo a proteção do Direito em caso de não pagamento mormente pela emissão de cheque sem fundos O cheque sem fundos emitido em substituição de outro título de crédito como causa suficiente para gerar o crime Não configura estelionato pois o credor aceitou um título em substituição a outro não pago Jamais pode alegar que foi ludibriado uma vez que confiou no emitente do cheque já devedor de outro título de crédito É apenas um ilícito civil Entretanto se o cheque foi emitido para o pagamento de outro título de crédito como uma duplicata cremos existir o delito pois o credor pode ser perfeitamente enganado Crê estar recebendo o valor dá quitação e vê frustrado o pagamento Duplicata simulada Art 172 Sujeito ativo É a pessoa que expede a fatura duplicata ou nota de venda ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É o recebedor podendo ser quem desconta a duplicata ou a pessoa contra a qual é sacada a duplicata fatura ou nota de venda não se incluem o avalista e o endossatário ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É o patrimônio ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É a fatura duplicata ou nota de venda ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Emitir colocar em circulação fatura duplicata ou nota de venda não correspondente à mercadoria vendida em quantidade ou qualidade ou ao serviço prestado O crime previsto no art 172 que cuida da duplicata simulada é infração que deixa vestígios materiais motivo pelo qual não prescinde da apresentação do título que constitui o elemento indispensável para a formação do corpo de delito A situação narrada pelo tipo penal espelha uma falta de sintonia entre a venda efetivamente realizada e aquela que se estampa na fatura duplicata ou nota de venda Assim pode o comerciante alterar os dados quantitativa ex vende um objeto e faz inscrever ter vendido dois ou qualitativamente ex vende cobre e faz constar ter vendido ouro O mesmo pode ser feito pelo prestador de serviços que altera significativamente o que fez Ocorre que por uma imprecisão lamentável deixouse de constar expressamente no tipo que a emissão de fatura duplicata ou nota por venda ou serviço inexistente também é crime Mencionouse a emissão que não corresponda à mercadoria vendida ou ao serviço prestado como se efetivamente uma venda ou um serviço tivesse sido realizado Não faria sentido no entanto punir o emitente por alterar a quantidade ou a qualidade da venda feita e não punir o comerciante que nenhuma venda fez emitindo a duplicata a fatura ou a nota assim mesmo Portanto é de se incluir nesse contexto a venda inexistente ou o serviço não prestado Tratase de decorrência natural da interpretação extensiva que se pode e deve fazer do tipo penal A pena é de detenção de dois a quatro anos e multa Nas mesmas penas incorre quem falsifica ou adultera a escrituração do Livro de Registro de Duplicatas parágrafo único Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Próprio formal de forma livre comissivo instantâneo unissubjetivo unissubsistente um único ato é suficiente para fazer um título circular Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa Não é admissível Momento consumativo Quando o título entrar em circulação independentemente de resultado danoso naturalístico Abuso de incapazes Art 173 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É o menor o alienado ou o débil mental ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É o patrimônio ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É a pessoa enganada ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Abusar exorbitar exagerar ou utilizar de modo inconveniente de necessidade paixão ou inexperiência de menor pessoa que não completou 18 anos ou da alienação ou debilidade mental incapaz de compreender o que faz de outrem em proveito próprio ou alheio e induzir dar a ideia inspirar qualquer dessas pessoas à prática de ato suscetível de gerar efeito jurídico prejudicial a elas A pena é de reclusão de dois a seis anos e multa Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Agir em proveito próprio ou alheio ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum formal de forma livre comissivo instantâneo unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível Momento consumativo Quando houver o induzimento da vítima independentemente de resultado danoso naturalístico Induzimento à especulação Art 174 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É a pessoa inexperiente simples ou mentalmente inferiorizada ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É o patrimônio ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É a pessoa ludibriada ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Abusar exorbitar exagerar ou utilizar de modo inconveniente da inexperiência da simplicidade ou da inferioridade mental de alguém em proveito próprio ou alheio e induzir dar a ideia inspirar qualquer dessas pessoas à prática de jogo ou aposta ou à especulação com títulos ou mercadorias sabendo ou devendo saber que a operação é ruinosa A pena é de reclusão de um a três anos e multa Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Há duas formas de elementos subjetivos do tipo específico que são o agir em proveito próprio ou alheio e sabendo ou devendo saber que a operação é ruinosa Neste último caso cremos tratarse de uma nítida sinalização para a ocorrência tanto do dolo direto sabe como do dolo eventual deve saber ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum formal de forma vinculada comissivo instantâneo unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível Momento consumativo Quando houver o induzimento da vítima independentemente de resultado danoso naturalístico Fraude no comércio Art 175 Sujeito ativo Somente o comerciante que esteja em atividade de comércio não se admitindo a configuração do crime quando ele atuar em relações particulares ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É o consumidor ou a pessoa que adquire o produto ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É o patrimônio ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É a mercadoria falsificada deteriorada ou substituída Quanto ao objeto material é preciso lembrar que nem toda mercadoria encaixase neste tipo penal estando excluídas as que possuírem tipificação especial como os delitos contra a saúde pública ex art 272 1ºA que cuida da venda de substância alimentícia adulterada ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Enganar induzir em erro disfarçar ou esconder no exercício de atividade comercial o adquirente ou o consumidor vendendo como verdadeira ou perfeita mercadoria falsificada ou deteriorada inciso I ou entregando uma mercadoria por outra inciso II Trata este tipo penal de crime de estelionato próprio do comerciante A pena é de detenção de seis meses a dois anos ou multa Embora parte da doutrina entenda que o art 175 I foi revogado pelo art 7º III da Lei 813790 Crimes contra a ordem tributária econômica e contra as relações de consumo cremos que ele continua em vigor O inciso I do art 175 trata da venda de uma mercadoria falsificada como se fosse verdadeira e de uma mercadoria deteriorada como se fosse perfeita ou seja é uma autêntica substituição de uma coisa por outra enquanto o inciso III do art 7º da referida lei cuida da mistura de gêneros e mercadorias de espécies diferentes para vendêlos ou expôlos à venda como puros bem como da mistura de gêneros e mercadorias de qualidades desiguais para vendêlos ou expô los à venda por preço estabelecido para os de mais alto custo Ora substituir uma coisa por outra é diferente de misturar coisas Assim quem vendesse uma seda misturada a outro tecido menos nobre praticaria a conduta da lei especial enquanto quem substituísse a seda pelo tecido menos nobre responderia pelo Código Penal Ainda que sutil a diferença cremos persistir o tipo penal do art 175 I Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Próprio material de forma livre comissivo instantâneo unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível Momento consumativo Quando houver o prejuízo à vítima Forma qualificada 1º Alterar modificar ou transformar em obra encomendada a qualidade ou o peso de metal ou substituir trocar um por outro na mesma situação pedra verdadeira por falsa ou por outra de menor valor bem como vender alienar por um preço pedra falsa por verdadeira ou como precioso metal de outra qualidade A pena passa a ser de reclusão de um a cinco anos e multa Figura privilegiada Aplicase o disposto no art 155 2º agente primário e coisa de pequeno valor permitindo a substituição da pena de reclusão por detenção a diminuição de um a dois terços ou aplicação somente de multa Outras fraudes Art 176 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É o prestador de serviço especificado no tipo penal do art 176 ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É o patrimônio ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É a pessoa que presta o serviço e deixa de receber a remuneração devida ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Há três crimes previstos no art 176 a tomar refeição significa comer ou beber em restaurante almoçando jantando ou somente lanchando b alojarse em hotel quer dizer hospedarse sujeito ao pagamento de um preço normalmente calculado em diárias c utilizarse de meio de transporte é empregar um meio de transporte pago para deslocarse de um lugar para outro ex táxi ônibus carro de aluguel entre outros A descrição típica ao valerse da fórmula alternativa tomar refeição alojarse em hotel ou utilizarse de meio de transporte parece indicar um tipo misto alternativo ou seja seria irrelevante que o agente praticasse uma ou mais condutas pois o crime seria sempre único Não pode ser desse modo interpretado o tipo penal do art 176 sob pena de se favorecer desmedidamente a fraude Se o agente alojarse em um hotel de determinada cidade tomar refeição em um restaurante estranho ao hotel e valerse de um táxi para o seu deslocamento sem recurso para efetuar o pagamento estará prejudicando três vítimas diferentes portanto três patrimônios diversos terão sido ofendidos Assim cremos configurados três delitos em concurso material Em qualquer dessas hipóteses tornase fundamental que o autor do crime não disponha de recursos para efetuar o pagamento Portanto se ele simplesmente não quiser pagar por variadas razões inclusive por discordar do preço ou da qualidade do serviço é um problema a ser solucionado na esfera cível A pena é de detenção de quinze dias a dois meses ou multa Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico É a vontade de fraudar obtendo o serviço sem dar a contraprestação ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum material de forma livre comissivo instantâneo unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível Momento consumativo Quando houver o prejuízo à vítima Particularidades parágrafo único a é crime de ação pública condicionada à representação b cabe perdão judicial quando as circunstâncias assim indicarem Considera se que é preciso comprovar o seguinte b1 ser diminuto o valor do prejuízo sofrido pela vítima b2 ser o réu primário e ter bons antecedentes b3 personalidade positivamente avaliada b4 estar em estado de penúria que significa ser pessoa pobre mas não se confunde com o estado de necessidade causa excludente de ilicitude Naquele a pessoa embora de parcos recursos não está em situação de extrema necessidade PONTO RELEVANTE PARA DEBATE A questão da pendura para configurar o delito previsto no art 176 Por força da tradição acadêmicos de direito costumam como forma de comemorar a instalação dos cursos jurídicos no Brasil 11 de agosto dar penduras em restaurantes tomando refeições sem efetuar o devido pagamento Tem entendido a jurisprudência neste caso não estar configurada a hipótese do art 176 pois na sua grande maioria são pessoas que têm dinheiro para quitar a conta embora não queiram fazê lo alegando tradição Tratarseia pois de um ilícito meramente civil Ocorre que na atualidade o número dos estudantes de direito aumentou sensivelmente provocando uma pesada carga para vários comerciantes do ramo de restaurantes até pelo fato de que alguns estabelecimentos pela excelência dos seus serviços são os mais procurados Assim conforme a situação aventada pelos estudantes o grau do ardil utilizado nem toda pendura é diplomática ou seja previamente declarada ao comerciante e principalmente o prejuízo causado podese até situar a questão no contexto do estelionato art 171 caput Os costumes gerados pela força da tradição não podem olvidar a mudança dos tempos e a nova realidade social e econômica que o país atravessa pois os hábitos de um modo geral não são permanentes e definitivos Portanto cremos que o comerciante ludibriado por estudantes que não desejem simplesmente comemorar o dia 11 de agosto através de pedidos singelos e de valor razoável mas sim causar um prejuízo de monta como forma de dar demonstração de poder ou esperteza nos meios acadêmicos deve ser considerado uma vítima do crime previsto no art 171 Não é possível sustentarse eternamente uma tradição que somente beneficia estudantes de direito autorizandoos a tomar refeição em restaurantes pouco importando o montante da conta pretendendo desconhecer que o universo das faculdades de direito é outro assim como a situação econômica geral É evidente que no estelionato buscase o nítido intuito de fraudar de obter vantagem indevida em prejuízo alheio o que pode não estar presente na conduta de alguns estudantes ao comemorar a data mencionada Entretanto é perfeitamente possível que a intenção seja outra menos de comemoração de uma data e mais de animação pela fraude a ser perpetrada Assim conforme o caso parecenos razoável a concretização do crime de estelionato Fraudes e abusos na fundação ou administração de sociedade por ações Art 177 Sujeito ativo É o fundador da sociedade por ações caput o diretor o gerente ou o fiscal da sociedade por ações 1º ou o acionista 2º ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É qualquer pessoa que subscreva o capital caput podendo ainda ser o sócio a sociedade anônima ou os acionistas figuras dos 1º e 2º ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É o patrimônio em geral caput ou o patrimônio societário 1º e 2º ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É o prospecto ou a comunicação que contém a afirmação falsa ou a omissão fraudulenta caput o prospecto relatório parecer balanço ou comunicação ao público as ações ou outros títulos o empréstimo tomado à sociedade ou os bens e haveres sociais os lucros ou dividendos fictícios a conta ou o parecer fraudulentamente aprovado a informação falsa prestada ou o voto negociado 1º e 2º ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Promover gerar provocar ou originar a fundação de sociedade por ações fazendo em prospecto ou em comunicação ao público ou à assembleia afirmação falsa sobre a constituição da sociedade ou ocultando fraudulentamente fato a ela relativo Tratase do crime cometido por quem constitui uma sociedade de ações fraudulentamente omitindo dados relevantes sobre a criação capital recursos técnicos que possui enfim sobre qualquer elemento fundamental para a detecção da real saúde financeira da empresa com suas perspectivas de sucesso ou insucesso A formação da sociedade pode darse de forma simultânea a subscrição é particular e fundadores são os primeiros subscritores do seu capital com qualquer número Rubens Requião Curso de direito comercial v 2 p 105 ou sucessiva quando os fundadores lideram a constituição da sociedade fazendo apelo público aos subscritores do capital Requião ob cit p 105 A pena é de reclusão de um a quatro anos e multa se o fato não constitui crime contra a economia popular Outras condutas são descritas no 1º incorrendo na mesma pena a o diretor o gerente ou o fiscal de sociedade por ações que em prospecto relatório parecer balanço ou comunicação ao público ou à assembleia faz afirmação falsa sobre as condições econômicas da sociedade ou oculta fraudulentamente no todo ou em parte fato a elas relativo b o diretor o gerente ou o fiscal que promove por qualquer artifício falsa cotação das ações ou de outros títulos da sociedade c o diretor ou o gerente que toma empréstimo à sociedade ou usa em proveito próprio ou de terceiro dos bens ou haveres sociais sem prévia autorização da assembleia geral d o diretor ou o gerente que compra ou vende por conta da sociedade ações por ela emitidas salvo quando a lei o permite e o diretor ou o gerente que como garantia de crédito social aceita em penhor ou em caução ações da própria sociedade f o diretor ou o gerente que na falta de balanço em desacordo com este ou mediante balanço falso distribui lucros ou dividendos fictícios g o diretor o gerente ou o fiscal que por interposta pessoa ou conluiado com acionista consegue a aprovação de conta ou parecer h o liquidante nos casos dos ns I II III IV V e VII do art 177 i o representante da sociedade anônima estrangeira autorizada a funcionar no País que pratica os atos mencionados nos ns I e II do art 177 ou dá falsa informação ao Governo Todas as formas são subsidiárias ou seja somente são aplicáveis se não se materializar crime contra a economia popular Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há Exceções 1º III em proveito próprio ou de terceiro e 2º a fim de obter vantagem para si ou para outrem ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Próprio formal de forma livre comissivo instantâneo unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível Momento consumativo Quando a conduta típica for praticada independentemente de resultado naturalístico Forma privilegiada A pena será de detenção de seis meses a dois anos e multa se o acionista a fim de obter vantagem para si ou para outrem negociar o voto das deliberações de assembleia geral Nesta figura há o elemento subjetivo específico a fim de obter vantagem para si ou para outrem Ressaltemos que a Lei 640476 Lei das Sociedades Anônimas não revogou este crime embora tenha diminuído o seu alcance por permitir o acordo de acionistas inclusive no tocante ao exercício do voto Emissão irregular de conhecimento de depósito ou warrant Art 178 Sujeito ativo É o depositário da mercadoria obrigado a emitir os títulos de crédito respeitadas as normas legais ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É a pessoa detentora do título endossatário ou portador que foi lesada pela emissão irregular ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É o patrimônio ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É o título de crédito emitido irregularmente ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Emitir significa colocar em circulação Assim quando os títulos de crédito referidos neste tipo penal forem endossados e passem a circular caso haja ofensa a dispositivo legal configurase o crime São na lição de Waldemar Ferreira os chamados títulos armazeneiros que são emitidos pelas empresas de Armazéns Gerais e entregues ao depositante que com eles fica habilitado a negociar as mercadorias em depósito passando assim a circular não as mercadorias mas os títulos que a representam citação de Waldirio Bulgarelli Títulos de crédito p 339 O conhecimento de depósito é um título de representação e legitimação Representa a mercadoria e legitima o seu portador como proprietário da mesma O warrant por sua vez é um título de crédito causal constituindo como pensam Hamel Lagarde e Jauffret uma promessa de pagamento O subscritor de fato ao mesmo tempo em que se obriga a pagar certa soma em dinheiro no vencimento confere ao beneficiário e aos seus portadores sucessivos um penhor sobre mercadorias depositadas Rubens Requião Curso de direito comercial v 2 p 456 Portanto em regra os títulos devem andar juntos mas nada impede que sejam negociados separadamente art 15 do Decreto 1102 de 1903 Com o conhecimento de depósito em mãos o depositante de mercadorias em um armazém pode negociálas livremente bastando endossar o título Caso queira um financiamento no entanto pode dar as mercadorias depositadas como garantia de forma que endossa nesta hipótese o warrant Tratase de norma penal em branco pois necessitase conhecer a legislação relativa à emissão desses títulos para saber se há regularidade ou não na sua circulação A pena é de reclusão de um a quatro anos e multa Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Próprio formal de forma livre comissivo instantâneo unissubjetivo unissubsistente cuidase de um único ato a conduta emitir Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa Não é admissível Momento consumativo Quando a conduta típica for praticada independentemente de resultado naturalístico Fraude à execução Art 179 Sujeito ativo É o devedor executado ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É o credor exequente ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É o patrimônio ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material Tanto os bens alienados desviados destruídos ou danificados quanto o processo de execução ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Fraudar significa lesar ou enganar com o fito de obter proveito O verbo principal chama outros formando cinco figuras compostas a fraudar alienando bens b fraudar desviando bens c fraudar destruindo bens d fraudar danificando bens e fraudar simulando dívidas Notese pois estar presente a fraude quando o devedor aliena seus bens durante um processo de execução Porém se restar bens suficientes para satisfazer seu débito não se configura o crime A pena é de detenção de seis meses a dois anos ou multa Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há Lembremos que o verbo fraudar já contém a intenção de iludir alguém de modo que não há necessidade de nenhuma finalidade específica ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Próprio material de forma livre comissivo instantâneo unissubjetivo plurissubsistente as condutas materializamse em diversos atos Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível Momento consumativo Quando houver prejuízo para a vítima Particularidade Tratase de ação penal privada parágrafo único Pode ser excepcionalmente pública se o crime for praticado em detrimento do patrimônio ou interesse da União Estado e Município art 24 2º CPP Capítulo VII Da Receptação Receptação Art 180 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É o proprietário ou legítimo possuidor de coisa produto de crime Excluise o coautor ou partícipe do delito anterior de onde proveio a coisa pois ele responderá somente pelo que anteriormente praticou ex o partícipe do furto encontrado com a coisa subtraída não pode ser acusado de receptação ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É o patrimônio ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É o produto do delito anterior ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo O tipo penal do crime de receptação simples caput é formado de dois focos constituindo duas condutas autonomamente puníveis A primeira denominada receptação própria concretizase pela aplicação alternativa dos verbos adquirir obter comprar receber aceitar em pagamento ou simplesmente aceitar transportar levar de um lugar a outro conduzir tornarse condutor guiar ou ocultar encobrir ou disfarçar coisa produto de crime Nesse caso tanto faz o autor praticar uma ou mais condutas pois responde por crime único ex aquele que adquire e transporta coisa produto de delito comete uma receptação A segunda denominada receptação imprópria é formada pela associação de influir inspirar ou insuflar sobre alguém de boafé para que este adquira obter ou comprar receba aceitar em pagamento ou aceitar ou oculte encobrir ou disfarçar coisa produto de crime Nessa hipótese se o sujeito influir para que a vítima adquira e oculte a coisa produto de delito estará cometendo uma única receptação Ocorre que a receptação tal como descrita no caput do art 180 é um tipo misto alternativo e ao mesmo tempo cumulativo Assim adquirir receber transportar conduzir ou ocultar coisa originária de crime é conduta alternativa o mesmo ocorrendo com a influência sobre terceiro para que adquira receba ou oculte produto de crime Mas se o agente praticar as duas condutas fundamentais do tipo estará cometendo dois delitos ex o agente adquire coisa produto de crime e depois ainda influencia para que terceiro de boafé também o faça A pena é de reclusão de um a quatro anos e multa Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico É a vontade de se apropriar de coisa alheia ou de fazer com que outro se aproprie Além disso devese destacar outra particularidade deste tipo penal no contexto das duas condutas criminosas alternativas adquirir receber transportar conduzir ou ocultar e influir para que terceiro a adquira receba ou oculte somente pode incidir o dolo direto evidenciado pela expressão que sabe ser produto de crime Por outro lado é de se frisar ser indispensável que o dolo como urge sempre ocorrer seja detectado concomitantemente à conduta não se admitindo o chamado dolo subsequente Na figura qualificada 1º admitese tanto o dolo direto quanto o eventual É certo que houve um defeito na redação do dispositivo mencionando apenas deve saber omitindo o termo sabe mas podese suprir a deficiência com a interpretação extensiva afinal quem pode o mais pode o menos Se admitimos a receptação qualificada com dolo eventual é mais do que natural que se possa aceitá la igualmente com dolo direto Essa é a posição predominante na jurisprudência ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo caput e 1º ou a culpa 3º ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum material receptação própria e formal receptação imprópria de forma livre comissivo instantâneo exceto na modalidade ocultar que se transforma em permanente unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível Momento consumativo Quando houver prejuízo para a vítima em face do seu distanciamento da coisa que lhe foi tomada Forma qualificada A pena passa a ser de reclusão de três a oito anos e multa se o agente adquirir receber transportar conduzir ocultar ter em depósito desmontar montar remontar vender expor à venda ou de qualquer forma utilizar em proveito próprio ou alheio no exercício da atividade comercial ou industrial coisa que deve saber ser produto de crime Essa figura foi introduzida para punir mais severamente os proprietários de desmanches de carros por isso as condutas desmontar montar remontar exigindose ainda o exercício de atividade comercial ou industrial Lembremos que o 2º equipara à atividade comercial para efeito de configuração da receptação qualificada qualquer forma de comércio irregular ou clandestino inclusive o exercido em residência Abrangese com isso o desmanche ou ferrovelho caseiro sem aparência de comércio legalizado Forma qualificada em relação ao sujeito passivo A pena do caput será aplicada em dobro reclusão de dois a oito anos e multa se envolver bens e instalações do patrimônio da União de Estado do Distrito federal de Município ou de autarquia fundação pública empresa pública sociedade de economia mista ou empresa concessionária de serviços públicos Figura culposa O tipo culposo retratado no 3º do art 180 é fechado isto é não tem a fórmula genérica dos demais ex se o homicídio é culposo conforme art 121 3º CP Preferiu o legislador especificar exatamente como se dá a receptação culposa adquirir ou receber coisa que por sua natureza ou pela desproporção entre o valor e o preço ou pela condição de quem a oferece deve presumirse obtida por meio criminoso Tal situação não deixa de envolver imprudência negligência ou imperícia pois quem é atencioso naquilo que faz não compra produto cujo preço é bem inferior ao do mercado e a condição de quem o oferece está a indicar ser coisa obtida por meio criminoso A pena é de detenção de um mês a um ano ou multa ou ambas as penas Particularidades a A previsão feita no 4º é apenas uma ressalva buscando evitar qualquer debate acerca da punição do autor da receptação mencionando que a receptação é punível ainda que desconhecido ou isento de pena o autor do crime de que proveio a coisa Logo não tem a pretensão de definir crime nem justificar o conceito analítico de delito Com redação proveniente de 1940 tinha a finalidade de contornar possíveis argumentos de que o receptador não poderia ser punido uma vez que não se sabia quem fora o autor do furto de onde veio a coisa produto de crime Ou ainda que não poderia o receptador ser punido somente pelo fato de que o autor do fato criminoso furto roubo etc por ser inimputável logo não culpável não estaria sujeito à punição Lembremos que a expressão ainda que desconhecido ou isento de pena o autor do crime deve ser lida como sempre foi desde sua inserção no Código Penal da seguinte forma Ainda que desconhecido ou isento de pena o autor do fato criminoso isto é típico e antijurídico b A Lei 138042019 introduziu o art 278A no Código de Trânsito Brasileiro estabelecendo que o condutor que se utilize de veículo para a prática do crime de receptação descaminho contrabando previstos nos arts 180 334 e 334A do DecretoLei nº 2848 de 7 de dezembro de 1940 Código Penal condenado por um desses crimes em decisão judicial transitada em julgado terá cassado seu documento de habilitação ou será proibido de obter a habilitação para dirigir veículo automotor pelo prazo de 5 cinco anos 1º O condutor condenado poderá requerer sua reabilitação submetendose a todos os exames necessários à habilitação na forma deste Código 2º No caso do condutor preso em flagrante na prática dos crimes de que trata o caput deste artigo poderá o juiz em qualquer fase da investigação ou da ação penal se houver necessidade para a garantia da ordem pública como medida cautelar de ofício ou a requerimento do Ministério Público ou ainda mediante representação da autoridade policial decretar em decisão motivada a suspensão da permissão ou da habilitação para dirigir veículo automotor ou a proibição de sua obtenção Perdão judicial No caso de receptação culposa o juiz pode deixar de aplicar a pena se o criminoso for primário bem como levandose em consideração outras circunstâncias Fixouas a doutrina e a jurisprudência a diminuto valor da coisa objeto da receptação b bons antecedentes c ter o agente atuado com culpa levíssima Forma privilegiada Admitese ainda a aplicação do disposto no art 155 2º no tocante à receptação dolosa ou seja se o criminoso for primário e de pequeno valor a coisa até um salário mínimo pode o juiz substituir a reclusão por detenção aplicar uma diminuição de um a dois terços ou somente a multa Receptação de animal Art 180A Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É o proprietário ou legítimo possuidor do semovente produto de crime Excluise o coautor ou partícipe do delito anterior de onde proveio a coisa pois ele responderá somente pelo que anteriormente praticou ex o partícipe do furto encontrado com o animal subtraído não pode ser acusado de receptação ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É o patrimônio ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É o produto do delito anterior ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo O tipo penal do crime de receptação de animal é formado por condutas mistas alternativas Adquirir obter comprar receber aceitar em pagamento ou simplesmente aceitar transportar levar de um lugar a outro conduzir tornarse condutor guiar ocultar encobrir ou disfarçar ter em depósito manter em lugar armazenado ou vender alienar por certo preço são as condutas previstas O objetivo do agente é produzir uma criação ou comercializar o que já foi produzido Pode ser animal vivo ou morto inclusive em pedaços A pena é de reclusão de dois a cinco anos e multa Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do crime É o dolo Há elemento subjetivo específico consistente na finalidade de produção ou de comercialização ver o capítulo XIV da Parte Geral É certo que houve um defeito na redação do dispositivo mencionando apenas deve saber omitindo o termo sabe mas podese suprir a deficiência com a interpretação extensiva afinal quem pode o mais pode o menos Se admitirmos a receptação com dolo eventual é mais do que natural que se possa aceitála igualmente com dolo direto Essa é a posição predominante na jurisprudência ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Classificação Comum formal não se exige a configuração do resultado naturalístico previsto no tipo produzir ou comercializar de forma livre comissivo instantâneo exceto nas modalidades ocultar e ter em depósito transformandose em permanente unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível Momento consumativo Quando a conduta prevista no tipo for praticada Capítulo VIII Disposições Gerais Disposições gerais Arts 181 a 183 Imunidade penal absoluta ou impunibilidade absoluta Imunidade é um privilégio de natureza pessoal desfrutado por alguém em razão do cargo ou da função exercida bem como por conta de alguma condição ou circunstância de caráter pessoal No âmbito penal tratase art 181 de uma escusa absolutória condição negativa de punibilidade ou causa pessoal de exclusão da pena Assim por razões de política criminal levando em conta motivos de ordem utilitária e baseandose na circunstância de existirem laços familiares ou afetivos entre os envolvidos o legislador houve por bem afastar a punibilidade de determinadas pessoas O crime fato típico antijurídico e culpável está presente embora não seja punível Cuidase de imunidade absoluta porque não admite prova em contrário nem possibilidade de se renunciar à sua incidência Nos crimes patrimoniais não violentos e sem grave ameaça os cônjuges entre si inciso I do art 181 os ascendentes e os descendentes entre si inciso II do art 181 ainda que cometam delitos não são punidos Ensina Nélson Hungria que a razão dessa imunidade nasceu no direito romano fundada na copropriedade familiar Posteriormente vieram outros argumentos a evitar a cizânia entre os membros da família b proteger a intimidade familiar c não dar cabo do prestígio auferido pela família Um furto por exemplo ocorrido no seio familiar deve ser absorvido pelos próprios cônjuges ou parentes afastandose escândalos lesivos à sua honorabilidade Comentários ao Código Penal v 7 p 324 Ressaltese que havendo terceiro estranho à família envolvido em qualquer dos delitos previstos neste título figurando como sujeito passivo deixa de haver a incidência da escusa absolutória Crimes que admitem a incidência da imunidade penal absoluta Furto art 155 furto de coisa comum art 156 alteração de limites usurpação de águas e esbulho possessório art 161 supressão ou alteração de marca em animais art 162 dano art 163 introdução ou abandono de animais em propriedade alheia art 164 apropriação indébita art 168 apropriação por erro apropriação de tesouro apropriação de coisa achada art 169 estelionato disposição ou oneração fraudulenta de coisa própria defraudação de penhor fraude na entrega da coisa fraude para recebimento de indenização ou valor de seguro fraude no pagamento por meio de cheque art 171 duplicata simulada art 172 abuso de incapazes art 173 induzimento à especulação art 174 fraude no comércio art 175 fraude em restaurante hotel ou meio de transporte art 176 fraudes e abusos na fundação ou administração de sociedade por ações art 177 emissão irregular de conhecimento de depósito ou warrant art 178 fraude à execução art 179 receptação art 180 Excluemse desde logo os delitos de dano em coisa de valor artístico arqueológico ou histórico art 165 e alteração de local especialmente protegido art 166 porque o sujeito passivo primordial é o Estado bem como a apropriação indébita previdenciária art 168A cujo sujeito passivo é o INSS Os demais crimes somente podem ser atingidos pela imunidade penal caso os sujeitos passivos sejam exclusivamente as pessoas enumeradas taxativamente no art 181 sem qualquer possibilidade de ampliação Imunidade relativa O art 182 trata dessa hipótese e exige que a vítima do crime ofereça representação legitimando o Ministério Público a agir ingressando com ação penal ou mesmo autorizando a mera instauração de inquérito policial pelo delegado Trata se pois de ação pública condicionada Isto ocorre quando o crime for cometido em prejuízo de cônjuge separado judicialmente inciso I de irmão inciso II ou de tio ou sobrinho com quem o agente coabitar inciso III Somente não se aplica o disposto neste artigo quando o crime contra o patrimônio já exigir por si só representação ou for de ação privada sendo cabível a queixa Há quem defenda não se tratar de imunidade alguma mas tão somente de alteração da espécie de ação penal condicionandoa à representação do ofendido Cezar Roberto Bitencourt Código Penal anotado e legislação complementar p 653 Hipóteses de exclusão da imunidade Estipula o art 183 as seguintes situações a se o crime é de roubo ou de extorsão ou em geral quando houver emprego de grave ameaça ou violência à pessoa inciso I Quanto à inclusão ou não da extorsão indireta há duas posições a não se inclui neste inciso Noronha Direito penal v 2 p 518 b incluise Damásio Código Penal anotado p 647 Preferimos a segunda posição pois de fato o Código fala apenas em extorsão cabendo a inclusão das três formas de extorsão previstas arts 158 159 e 160 b ao estranho que participar do crime inciso II c se o crime for praticado contra pessoa com idade igual ou superior a 60 anos inciso III PONTOS RELEVANTES PARA DEBATE O erro quanto à propriedade do objeto material para afastar a punição Entendemos que há crime É preciso ressaltar mais uma vez que o fato praticado pelo agente é típico antijurídico e culpável mas não punível exatamente como ocorre com as causas extintivas da punibilidade Portanto se o agente acredita que o veículo furtado pertence ao seu pai mas em verdade é de propriedade de estranho deve responder pelo delito de furto O seu erro foi de punibilidade ou seja acreditou que não seria sancionado mas enganouse não quanto à ilicitude da conduta mas quanto às consequências do seu ato Cremos ser aplicável neste caso a lição de Assis Toledo Erro de punibilidade inescusável o agente sabe que faz algo proibido ou devia e podia sabê lo mas supõe inexistir pena criminal para a conduta que realiza desconhece a punibilidade do fato Princípios básicos de direito penal p 271 Não tem cabimento utilizar a imunidade para socorrer o agente quando a vítima na realidade não é parente seu Ele furtou o carro de um estranho e não seria punido por exclusão da culpabilidade O erro de proibição não nos parece aplicável a este caso pois a imunidade penal tem por finalidade evitar a cizânia na família e as consequências nefastas que o processo pode gerar para os envolvidos quando exclusivamente são autor e vítima as pessoas enumeradas no art 181 O ilícito penal está concretizado deixando de ser punido por razões de política criminal que desaparecem totalmente quando o ofendido é estranho Não há também erro de tipo pois o agente sabe que a coisa subtraída é alheia estando nitidamente presente o dolo Por outro lado defendemos a postura inversa se o agente subtrai o carro do seu pai pensando tratarse do veículo de um estranho não deve ser punido Nessa hipótese a vítima real é seu genitor encaixandose com perfeição à figura do art 181 II Sustentamos que a imunidade penal é de caráter objetivo e assim deve ser aplicada Nessa visão está a lição de Nélson Hungria A pertinência da res ao cônjuge ou parente deve ser apreciada objetivamente nada importando a errônea opinião ou suposição do agente a respeito O crime não deixa de ser punido por razões ontológicas mas por mera política criminal Comentários ao Código Penal v 7 p 327 No mesmo sentido confirase a lição de Higuera Guimera A opinião majoritária na Alemanha e na Espanha assim como a jurisprudência de ambos os países considera que é irrelevante o erro sobre a punibilidade e em nosso caso o erro sobre os pressupostos que servem de fundamento às escusas absolutórias Argumentase que esses casos de erro têm que ser irrelevantes porque nessas hipóteses está plenamente constituído o tipo a antijuridicidade e a culpabilidade Las excusas absolutorias p 155 Há posição em sentido contrário admitindo a aplicação do erro de proibição Damásio Código Penal anotado p 645 A aplicação da imunidade a cônjuges separados e no contexto da união estável Incide a imunidade ainda quando os cônjuges estejam separados de fato pois o casamento não foi desfeito Segundo a lei civil isso somente ocorre com o advento do divórcio Por outro lado defendíamos que a expressão cônjuge seria de interpretação restritiva não se ampliando para companheiroa ou concubinoa Mas sempre houve quem sustentasse a incidência da imunidade quando se tratasse de união estável invocando o dispositivo constitucional que trata do tema Para efeito da proteção do Estado é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar devendo a lei facilitar sua conversão em casamento art 226 3º CF Essas são as posições de Mirabete Código Penal interpretado p 1192 e Damásio Código Penal anotado p 645 Em face das posições adotadas pelos Tribunais Superiores particularmente o STF reconhecendo cada vez mais direitos aos companheiros hoje estamos convencidos acerca da aplicação da imunidade no contexto da união estável Logicamente sem maior ampliação em prejuízo do réu como por exemplo aplicar o tipo penal da bigamia para quem mantiver mais de uma união estável Título III Dos Crimes contra a Propriedade Imaterial Capítulo I Dos Crimes contra a Propriedade Intelectual Violação de direito autoral Art 184 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É o autor de obra intelectual ou o titular do direito sobre a produção intelectual de outrem bem como seus herdeiros e sucessores ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a propriedade intelectual ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É a obra violada devendo ser inédita ou protegida ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Violar ofender ou transgredir direitos de autor ex escritor de um livro ou compositor de uma música ou letra e os que lhe são conexos ex direitos da editora de divulgar e vender exclusivamente um livro direitos da gravadora de um CD de fazer o mesmo O tipo é uma norma penal em branco necessitando pois de vinculação com as leis que protegem o direito de autor consultar as Leis 960998 e 961098 bem como se valendo da interpretação do juiz para que possa ter real alcance e sentido A transgressão ao direito autoral pode darse de variadas formas desde a simples reprodução não autorizada de um livro por fotocópias até a comercialização de obras originais sem a permissão do autor Uma das mais conhecidas formas de violação do direito de autor é o plágio que significa tanto assinar como sua obra alheia como também imitar o que outra pessoa produziu O plágio pode darse de maneira total copiar ou assinar como sua toda a obra de terceiro ou parcial copiar ou dar como seus apenas trechos da obra de outro autor São condutas igualmente repugnantes uma vez que o agente do crime se apropria sorrateiramente de criação intelectual de outrem o que nem sempre é fácil de ser detectado pela vítima Diversamente dos delitos patrimoniais comuns em que o proprietário sente a falta de seu bem tão logo ele sai da sua esfera de proteção e vigilância no caso da violação de direito de autor tornase complexo e dificultoso o processo de verificação do plágio ou mesmo da simples utilização não autorizada de obra intelectual sem a devida remuneração na forma da lei civil ao seu autor Registrese desde logo que a autorização dada no 4º do art 184 para que o copista de um único exemplar de obra intelectual ou fonograma para uso privado escape à punição não se relaciona com o caput tendo em vista que somente o disposto nos 1º 2º e 3º ao copista não se aplicam Entretanto podese continuar utilizando o disposto na Lei 961098 que prevê exceções e limitações ao direito autoral não visando punir aquele que reproduz trechos de obras indicando a fonte bem como o executor de fonogramas no recinto doméstico por exemplo No mais também podem ser resolvidas algumas situações peculiares por outros mecanismos como ocorre ainda como exemplo no caso de reprodução de um livro esgotado para uso privado do copista até porque o direito autoral estaria preservado pois o exemplar está fora do comércio o que caracterizaria fato atípico Em outras hipóteses podese levantar a tese do crime de bagatela quando alguém copia um CD musical de um amigo para uso doméstico e exclusivo seu sem qualquer ânimo de lucro A pena é de detenção de 3 meses a 1 ano ou multa Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há na figura do caput Quanto às formas qualificadas dos 1º 2º e 3º exigese o intuito de lucro ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum formal de forma livre comissivo instantâneo mas permanente nas formas ocultar expor à venda e ter em depósito unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível Formas qualificadas Estão previstas nos 1º 2º e 3º A pena será de reclusão de dois a quatro anos e multa nos seguintes casos a se a violação consistir em reprodução total ou parcial com intuito de lucro direto ou indireto por qualquer meio ou processo de obra intelectual interpretação execução ou fonograma sem autorização expressa do autor do artista intérprete ou executante do produtor conforme o caso ou de quem os represente b se houver com intuito de lucro direto ou indireto distribuição venda exposição à venda aluguel introdução no País aquisição ocultação depósito de original ou cópia de obra intelectual ou fonograma reproduzido com violação do direito de autor do direito de artista intérprete ou executante ou do direito de produtor de fonograma ou ainda aluguel de original ou cópia de obra intelectual ou fonograma sem a expressa autorização dos titulares dos direitos ou de quem os represente c se a violação consistir no oferecimento ao público mediante cabo fibra ótica satélite ondas ou qualquer outro sistema que permita ao usuário realizar a seleção da obra ou produção para recebêla em um tempo e lugar previamente determinados por quem formula a demanda com intuito de lucro direto ou indireto sem autorização expressa conforme o caso do autor do artista intérprete ou executante do produtor de fonograma ou de quem os represente Particularidade O disposto no 4º do art 184 pode ser considerado inútil porque supérfluo Notese que na primeira parte mencionase não ser aplicável o disposto nos tipos penais previstos nos 1º 2º e 3º reiterando autêntica excludente de tipicidade às situações de exceção ou limitação de direito autoral previstas expressamente na Lei 961098 Ocorre que ainda que nada fosse mencionado continuaria a vigorar o disposto nesta última lei em especial no art 46 que traz um rol de situações excepcionais e limitativas do direito de autor Assim nada mudou uma vez que se sabe que excludentes de tipicidade ou de ilicitude podem estar dispostas em leis extrapenais Era e continua sendo justamente o caso da Lei 961098 Logo não tem utilidade prática este dispositivo Aliás o parágrafo em comento menciona somente as hipóteses dos 1º 2º e 3º do art 184 E quanto ao disposto no caput Não se aplicaria também a ele eventual exceção ou limitação encontrada na referida Lei 961098 Cremos que sim ainda que o 4º não lhe faça qualquer referência Quanto à segunda parte no artigo observase que o legislador pretendeu autorizar a cópia de obra intelectual ou fonograma quando feita em um só exemplar para uso privado do copista desde que não haja intuito de lucro Ora todos os tipos incriminadores previstos nos 1º 2º e 3º para tornaremse aplicáveis a fatos concretos exigem a presença do intuito de lucro direto ou indireto Logo não havendo o elemento subjetivo específico o fato é atípico Por isso o disposto no 4º deste artigo é desnecessário Momento consumativo Quando ocorrer a violação cópia divulgação compra distribuição etc de direito autoral ou conexo independentemente de qualquer resultado naturalístico efetivo perda patrimonial Ação penal Privada quando se tratar da modalidade prevista no caput art 186 I pública incondicionada nas formas dos 1º e 2º art 186 II e quando os delitos forem cometidos em desfavor de entidades de direito público autarquia empresa pública sociedade de economia mista ou fundação instituída pelo Poder Público art 186 III pública condicionada à representação da vítima nas modalidades do 3º art 186 IV PONTO RELEVANTE PARA DEBATE Uma peculiar forma de corrupção Após a publicação da obra Corrupção e anticorrupção passamos a ter um maior alcance do significado da amplitude e dos tentáculos da corrupção uma forma de depravação moral das mais virulentas Por isso não se deve visualizar a corrupção no estreito universo de dois singelos crimes previstos na Parte Especial do Código Penal em relação ao funcionário público arts 317 e 333 CP O plágio de obras realizado hoje por alunos em busca de trabalhos de toda ordem na graduação ou na pósgraduação é uma nítida forma de corrupção O universo acadêmico conhece mas se cala vários professores titulados e arrogantes cujos trabalhos acadêmicos originaramse de plágios visíveis nítidos e até denunciados Mas a sociedade pouco se dá conta da gravidade desses fatos pois são delitos invisíveis dos quais não vertem sangue No entanto emerge a falta de escrúpulos do autorplagiador que almeja o Mestrado o Doutorado e até a Livredocência Por conta da cegueira da comunidade os órgãos universitários preferem fechar os olhos à implacável apuração e expurgo desses corruptos titulados Com o passar do tempo muitos autores que pareciam fortalezas do conhecimento relevamse vis plagiadores Eis uma faceta relevante da corrupção no campo acadêmico Temos defendido a tipificação da corrupção privada uma das formas de aprendizado da futura corrupção no poder público Esses violadores de direitos autorais corruptos na essência infestam os órgãos públicos e infelizmente atuam como operadores do Direito Que moral tem um magistrado para julgar um singelo furto quando ele mesmo na academia subtraiu ideia e estudo alheios para conquistar título imerecido É um ladrão de ideias tão venal ou pior porque tem cultura do que o furtador comum O quadro é desolador pois se vincula à corrupção Para combatermos esse mal há de se começar em casa dando exemplo de ética aos filhos e assumindo um comportamento justo equilibrado e inquebrável ante as ofertas mesquinhas dos oferecimentos corruptos Pessoas tidas por incorruptíveis cedem facilmente a cargos ou posições e trocam favores com os corruptos Desaparecem as evidências de um e de outro A comunidade artística acadêmica e produtora de grandes ideias não merece isso Cabe aos operadores do direito em primeiro plano o grito de insurreição contra essas práticas instigando a sociedade a perceber e a acompanhar tais mudanças Confirase o teor da Súmula 574STJ que dispõe para a configuração do delito de violação de direito autoral e a comprovação de sua materialidade é suficiente a perícia realizada por amostragem do produto apreendido nos aspectos externos do material e é desnecessária a identificação dos titulares dos direitos autorais violados ou daqueles que os representem É a forma mais rígida de tratar desse delito Usurpação de nome ou de pseudônimo alheio Art 185 Artigo revogado pela Lei 106952003 Ação penal Art 186 Procedese mediante queixa nos crimes previstos no caput do art 184 ação penal pública incondicionada nos crimes previstos nos 1º e 2º do art 184 e nos crimes cometidos em desfavor de entidades de direito público autarquia empresa pública sociedade de economia mista ou fundação instituída pelo Poder Público e ação penal pública condicionada à representação nos crimes previstos no 3º do art 184 Capítulo II Dos Crimes contra o Privilégio de Invenção Violação de privilégio de invenção Art 187 Artigo revogado pela Lei 927996 Falsa atribuição de privilégio Art 188 Artigo revogado pela Lei 927996 Usurpação ou indevida exploração de modelo ou desenho privilegiado Art 189 Artigo revogado pela Lei 927996 Falsa declaração de depósito em modelo ou desenho Art 190 Artigo revogado pela Lei 927996 Ação penal Art 191 Artigo revogado pela Lei 927996 Capítulo III Dos Crimes contra as Marcas de Indústria e Comércio Violação do direito de marca Art 192 Artigo revogado pela Lei 927996 Uso indevido de armas brasões e distintivos públicos Art 193 Artigo revogado pela Lei 927996 Marca com falsa indicação de procedência Art 194 Artigo revogado pela Lei 927996 Ação penal Art 195 Artigo revogado pela Lei 927996 Capítulo IV Dos Crimes de Concorrência Desleal Concorrência desleal Art 196 Artigo revogado pela Lei 927996 Título IV Dos Crimes contra a Organização do Trabalho Atentado contra a liberdade de trabalho Art 197 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo Qualquer pessoa desde que na condição de trabalhador empregado ou patrão conforme o caso Cremos que a pessoa jurídica não pode ser sujeito passivo deste crime porque o tipo penal é apenas uma forma específica de cercear a liberdade da pessoa humana ao seu legítimo direito ao trabalho Em sentido contrário há a lição de Noronha para quem o pronome indefinido alguém pode compreender a pessoa jurídica embora reconheça que o constrangimento há de recair sobre a pessoa física que a dirige Direito penal v 3 p 49 ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a liberdade de trabalho ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É a pessoa que sofre a conduta criminosa ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Constranger tolher a liberdade ou coagir trabalhador valendose de violência ou grave ameaça para que faça o que a lei não manda ou deixe de fazer o que a lei permite O constrangimento pode desenvolver a forma simples e também a qualificada a constranger alguém a exercer ou não exercer arte ofício profissão ou indústria ou a trabalhar ou não trabalhar durante certo período ou em determinados dias inciso I A pena é de detenção de um mês a um ano e multa além da pena correspondente à violência Lembremos que nessa hipótese o verbo exercer desempenhar ou praticar implica em habitualidade motivo pelo qual conjugandose com a conduta constranger gera um delito de caráter permanente De fato enquanto o constrangimento estiver impedindo o trabalhador de exercer o seu mister ou estiver atuando para que exerça o que não deseja estáse atentando contra a liberdade de trabalho O mesmo se diga para as demais formas de conduta trabalhar também implica em habitualidade O constrangimento exercido para impedir ou obrigar ao trabalho também é permanente Não significa que o delito é habitual pois o verbo principal constranger não tem esse caráter mas pode desenvolverse na forma permanente em razão da habitualidade dos verbos secundários b no tocante a abrir ou fechar estabelecimento de trabalho voltamos à conjugação com o núcleo principal que é constranger Enquanto o trabalhador for obrigado a manter fechado ou aberto o seu estabelecimento contra sua vontade está se consumando o delito E finalmente o mesmo vale para a obrigação contínua de participar de paralisação da atividade laborativa A pena é de detenção de três meses a um ano e multa além da pena correspondente à violência Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum material de forma livre comissivo instantâneo ou permanente conforme o caso concreto de dano unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível Particularidade A competência como regra é da Justiça Estadual se envolver interesse individual do trabalhador envolvendo interesse coletivo passa a ser da Justiça Federal Momento consumativo Quando se dá o constrangimento contra a liberdade de trabalho Atentado contra a liberdade de contrato de trabalho e boicotagem violenta Art 198 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a liberdade de trabalho ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É a pessoa que sofre a conduta criminosa ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Constranger tolher a liberdade ou coagir alguém valendose de violência ou grave ameaça para que celebre contrato de trabalho ou a não fornecer a outrem ou não adquirir de outrem matériaprima ou produto industrial ou agrícola Esta última forma de prática do crime é o que se chama de boicotagem colocando alguém à margem da atividade econômica A pena é de detenção de um mês a um ano e multa além da pena correspondente à violência Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum material de forma livre comissivo instantâneo ou permanente conforme o caso concreto de dano unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível Particularidade A competência como regra é da Justiça Estadual se envolver interesse individual do trabalhador envolvendo interesse coletivo passa a ser da Justiça Federal Momento consumativo Quando se dá o constrangimento contra a liberdade de trabalho Atentado contra a liberdade de associação Art 199 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo Qualquer pessoa desde que seja trabalhador ou profissional sujeito a tomar parte em sindicato ou associação ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a liberdade de associação e filiação a sindicato ou outra agremiação profissional ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É a pessoa que sofre a conduta criminosa ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Constranger tolher a liberdade ou coagir alguém valendose de violência ou grave ameaça para que participe ou deixe de participar de determinado sindicato ou associação profissional A pena é de detenção de um mês a um ano e multa além da pena correspondente à violência Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum material de forma livre comissivo instantâneo ou permanente conforme o caso concreto de dano unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível Particularidade A competência pode ser da Justiça Estadual se envolver interesse individual do trabalhador ou da Federal se envolver interesse coletivo Momento consumativo Quando se dá o constrangimento contra a liberdade de associação Paralisação de trabalho seguida de violência ou perturbação da ordem Art 200 Sujeito ativo Qualquer pessoa desde que empregado ou empregador pois envolve paralisação de trabalho ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a liberdade de trabalho ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É a pessoa ou coisa que sofre a violência ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Participar tomar parte ou associarse de suspensão ou abandono coletivo de trabalho praticando violência contra pessoa ou contra coisa Exige nesse caso a existência de uma multiplicidade de pessoas que paralisam o trabalho pois somente se pode tomar parte quando há várias pessoas agrupadas três pelo menos para qualquer fim parágrafo único Notese que o direito de greve por si só não é crime Entretanto se houver emprego de violência ferindo pessoas ou destruindo coisas alheias tornase infração penal A pena é de detenção de um mês a um ano e multa além da pena correspondente à violência Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Próprio material de forma livre comissivo instantâneo de dano plurissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível Particularidade A competência é da Justiça Federal pois envolve interesse coletivo Momento consumativo Quando se dá o emprego de violência Paralisação de trabalho de interesse coletivo Art 201 Sujeito ativo Qualquer empregado ou empregador pois envolve paralisação de trabalho ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É a coletividade ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É o interesse coletivo na manutenção do serviço ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É o trabalho paralisado ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Participar tomar parte ou associarse de suspensão ou abandono coletivo de trabalho provocando a interrupção de obra pública ou serviço de interesse coletivo O tipo não exige expressamente a existência de uma multiplicidade de pessoas que paralisam o trabalho como ocorre com o art 200 parágrafo único mas pensamos ser a mesma situação somente se pode tomar parte quando há várias pessoas agrupadas três pelo menos Para compreender o alcance do art 201 tornase indispensável consultar a legislação ordinária especificamente a Lei 778389 Entendemos que o direito de greve no setor não essencial é ilimitado desde que não ocorra violência razão pela qual não se aplica a figura típica do art 201 Entretanto como nos setores essenciais o direito não é ilimitado mas controlado por lei pode haver abuso Nesse prisma ainda há possibilidade de punição A pena é de detenção de 6 meses a 2 anos e multa Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico É a vontade de interromper obra pública ou serviço de interesse coletivo ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Próprio material de forma livre comissivo instantâneo de dano plurissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível Particularidade A competência é da Justiça Federal pois envolve interesse coletivo Momento consumativo Quando ocorre o prejuízo para o serviço ou obra de interesse coletivo Invasão de estabelecimento industrial comercial ou agrícola Sabotagem Art 202 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É o proprietário do estabelecimento em primeiro lugar a coletividade em segundo plano quando se tratar de estabelecimento que cuide de serviço essencial ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objetos jurídicos São o patrimônio e a liberdade de trabalho ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É o estabelecimento industrial comercial ou agrícola ou as coisas nele existentes ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Invadir entrar ou ocupar usando a força e ocupar entrar na posse são as condutas incriminadas neste tipo tendo por objeto um estabelecimento industrial comercial ou agrícola A intenção é impedir ou embaraçar o curso normal do trabalho ou danificar o estabelecimento ou as coisas nele existentes ou delas dispor A pena é de reclusão de um a três anos e multa Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico É o intuito de impedir ou embaraçar o curso do trabalho ou danificar o estabelecimento ou coisas nele existentes ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum formal de forma livre comissivo instantâneo ou permanente invadir e ocupar são condutas que se prolongam no tempo por vezes unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível Particularidade A competência é da Justiça Federal pois envolve interesse coletivo Momento consumativo Quando ocorrer a invasão ou ocupação Frustração de direito assegurado por lei trabalhista Art 203 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É o titular do direito frustrado ou o trabalhador prejudicado ou impedido de deixar o serviço ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objetos jurídicos São a organização e a liberdade de trabalho ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objetos materiais São o direito trabalhista e o trabalhador prejudicado ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Frustrar enganar ou iludir mediante fraude ou violência direito assegurado pela legislação do trabalho caput obrigar ou coagir alguém a usar mercadorias de determinado estabelecimento para impossibilitar o desligamento do serviço em virtude de dívida inciso I 1º impedir alguém de se desligar de serviços de qualquer natureza mediante coação ou por meio de retenção de seus documentos pessoais ou contratuais inciso II 1º A pena é de detenção de um a dois anos e multa além da pena correspondente à violência É preciso atentar para o disposto no art 149 do Código Penal que definiu a retenção do empregado de qualquer modo no lugar de trabalho como redução a condição análoga à de escravo mais grave e mais recente logo este tipo penal prevalece sobre o tipo do art 203 conforme a situação fática apresentada Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há na forma do caput Quanto aos incisos I e II é a vontade de impedir o desligamento do trabalho ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum material caput e inciso II e formal inciso I de forma livre comissivo instantâneo ou permanente conforme o caso concreto unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível Particularidade A competência é da Justiça Federal se envolver interesse coletivo da Justiça Estadual se disser respeito a interesse individual Momento consumativo Quando ocorrer a frustração do direito ou o impedimento de deixar o serviço caput e inciso II ou quando houver a coação inciso I Causa de aumento de pena Elevase de um sexto a um terço se a vítima é menor de 18 anos idosa maior de 60 anos gestante indígena não integrada à civilização ou portadora de deficiência física ou mental 2º Frustração de lei sobre a nacionalização do trabalho Art 204 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É o Estado ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É o interesse do Estado em garantir reserva de mercado para brasileiros ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material Os contratos irregularmente celebrados ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Frustrar enganar ou iludir mediante fraude ou violência obrigação legal relativa à nacionalização do trabalho A pena é de detenção de um mês a um ano e multa além da pena correspondente à violência Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum material de forma livre comissivo unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível Particularidade A competência é da Justiça Federal pois o interesse é coletivo Momento consumativo Quando ocorrer a frustração do direito de proteção do trabalho nacional Exercício de atividade com infração de decisão administrativa Art 205 Sujeito ativo É a pessoa impedida de exercer a atividade ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É o Estado ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É o interesse do Estado em garantir o cumprimento de suas decisões ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É a atividade desempenhada pelo agente ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Exercer praticar desempenhar ou cumprir com certa habitualidade atividade de que está impedido por decisão administrativa Não se costuma dizer que alguém exerce determinada atividade se o fez uma só vez O exercício fornece a nítida ideia de regularidade A pena é de detenção de três meses a dois anos ou multa Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Próprio mera conduta de forma livre comissivo habitual unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa Não é admissível pois é habitual Particularidade A competência é da Justiça Estadual pois não há interesse coletivo Momento consumativo Quando ocorrer a configuração da habitualidade do exercício da atividade vedada Aliciamento para o fim de emigração Art 206 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É o Estado em primeiro plano a pessoa aliciada em segundo ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É o interesse do Estado em manter a mão de obra no território nacional ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É a pessoa recrutada ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Recrutar significa angariar adeptos embora possua também o significado de aliciar atrair seduzir ou angariar adeptos por meio de atrativos O objeto da conduta são os trabalhadores valendose de fraude para que sigam a território estrangeiro Melhor seria pois que o legislador tivesse usado o verbo aliciar até para ficar em consonância com a rubrica do artigo que é aliciamento para o fim de emigração A pena é de detenção de um a três anos e multa Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico É a finalidade de levar o trabalhador para o exterior ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum formal de forma livre comissivo instantâneo unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível Particularidade A competência é da Justiça Federal pois há interesse coletivo Momento consumativo Quando ocorrer o recrutamento independentemente de resultado naturalístico Aliciamento de trabalhadores de um local para outro do território nacional Art 207 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É o Estado em primeiro plano a pessoa aliciada em segundo ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É o interesse do Estado em não deslocar a mão de obra artificialmente dentro do território nacional ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É a pessoa aliciada ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Aliciar atrair seduzir ou angariar adeptos por meio de atrativos trabalhadores para que sigam de uma a outra localidade do território nacional caput recrutar angariar adeptos trabalhadores fora da localidade de execução do trabalho dentro do território nacional mediante fraude ou cobrança de qualquer quantia do trabalhador ou ainda não assegurar condições do seu retorno ao local de origem 1º A pena é de detenção de um a três anos e multa Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico É a finalidade de levar o trabalhador para outra localidade do território nacional ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum próprio quando o agente já recrutou e não fornece meios de retorno do trabalhador formal de forma livre comissivo omissivo na forma mencionada de não assegurar condições de retorno instantâneo unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível exceto na forma omissiva Particularidade A competência é da Justiça Federal pois há interesse coletivo Momento consumativo Quando ocorrer o aliciamento ou recrutamento independentemente de resultado naturalístico Causa de aumento de pena Elevase a pena de um sexto a um terço se a vítima é menor de 18 anos idosa maior de 60 gestante indígena ou portadora de deficiência física ou mental 2º Título V Dos Crimes contra o Sentimento Religioso e contra o Respeito aos Mortos Capítulo I Dos Crimes contra o Sentimento Religioso Ultraje a culto e impedimento ou perturbação de ato a ele relativo Art 208 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo Qualquer pessoa primeira parte ou a coletividade principalmente mas também os que se sentirem diretamente atingidos segunda e terceira partes ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É o sentimento religioso e a liberdade de culto e crença ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É a pessoa primeira parte a cerimônia ou culto segunda parte ou ato ou objeto de culto terceira parte ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Escarnecer zombar ou fazer troça de alguém publicamente por motivo de crença ou função religiosa primeira figura impedir interromper ou obstar o prosseguimento ou perturbar estorvar ou atrapalhar cerimônia ou prática de culto religioso segunda figura vilipendiar humilhar menoscabar ou desonrar publicamente ato ou objeto de culto religioso A pena é de detenção de um mês a um ano ou multa Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico É a vontade de denegrir determinada religião investindo contra quem a segue contra ato ou culto que a consagra ou contra objeto que a simboliza encontrandose implícita nas condutas típicas Outros ânimos ex brincadeira ou simples narração excluem o crime por atipicidade ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum formal de forma livre comissivo instantâneo unissubjetivo unissubsistente ou plurissubsistente conforme o caso Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa Admitese na forma plurissubsistente Particularidade O tipo penal é cumulativo isto é a prática de todas as condutas nele descritas implicará a punição por três delitos em concurso Momento consumativo Quando houver a prática da conduta independentemente de resultado naturalístico Causas de aumento de pena Será elevada de um terço se houver emprego de violência respondendo ainda o agente pelo resultado desta parágrafo único Embora a lei não seja expressa deve se interpretar que a violência utilizada voltase à pessoa humana e não a coisas ou animais Afinal essa tem sido a preocupação constante do legislador em outros tipos penais a maior proteção ao ser humano Capítulo II Dos Crimes contra o Respeito aos Mortos Impedimento ou perturbação de cerimônia funerária Art 209 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É a coletividade em primeiro plano secundariamente podemse incluir aqueles que estiverem acompanhando o ato ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É o sentimento de respeito à memória dos mortos ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É o enterro ou a cerimônia funerária ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Impedir interromper ou obstar o prosseguimento ou perturbar estorvar ou atrapalhar enterro é o ato de colocar debaixo da terra um cadáver ou cerimônia funerária tratase da celebração em memória do defunto desde o velório até o traslado do corpo à sepultura A pena é de detenção de um mês a um ano ou multa Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico É a vontade de ultrajar a memória do morto implícita no tipo Há muitas pessoas que em velórios ou enterros particularmente descontroladas podem tomar atitudes perturbadoras das quais têm consciência dolo mas não o fazem com a específica intenção de menoscabar a memória do morto Outros ânimos ex brincadeira ou simples narração excluem o crime por atipicidade ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum formal de forma livre comissivo instantâneo unissubjetivo unissubsistente ou plurissubsistente conforme o caso Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa Admitese na forma plurissubsistente Particularidade O tipo penal é alternativo isto é a prática das duas condutas previstas no tipo leva à configuração de um só delito Momento consumativo Quando houver a prática da conduta independentemente de resultado naturalístico Causas de aumento de pena Será elevada de um terço se houver emprego de violência respondendo ainda o agente pelo resultado desta parágrafo único Violação de sepultura Art 210 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É a coletividade em primeiro plano secundariamente podese incluir a família do morto ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É o sentimento de respeito à memória dos mortos ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É a sepultura ou urna funerária ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Violar devassar ou invadir ou profanar tratar com irreverência ou macular sepultura ou urna funerária Reservase a primeira figura para quem abre a sepultura ou invade o sepulcro enquanto a segunda serve para quem infama tal objeto A pena é de reclusão de um a três anos e multa Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico É a vontade de ultrajar a memória do morto no caso da conduta profanar Este verbo carrega implicitamente o desejo de tratar com irreverência Quanto à violação não se exige desígnio específico ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum formal de forma livre comissivo instantâneo unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa Admitese Particularidade O tipo penal é alternativo isto é a prática das duas condutas previstas no tipo leva à configuração de um só delito Momento consumativo Quando houver a prática da conduta independentemente de resultado naturalístico Destruição subtração ou ocultação de cadáver Art 211 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É a coletividade em primeiro plano secundariamente podese incluir a família do morto ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É o sentimento de respeito à memória dos mortos ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É o cadáver ou parte dele nesse caso não se incluem as cinzas nem a múmia esta afinal pode ter valor econômico configurandose o crime de furto ou dano ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Destruir arruinar aniquilar subtrair fazer desaparecer ou retirar ou ocultar esconder cadáver ou parte dele A pena é de reclusão de um a três anos e multa Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum formal de forma livre comissivo instantâneo nas formas destruir e subtrair ou permanente na modalidade ocultar unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa Admitese Particularidades a o tipo penal é alternativo isto é a prática das três condutas previstas no tipo leva à configuração de um só delito b considerase igualmente cadáver o corpo do feto morto desde que possua semblante humano expulso do útero materno sem vida Afinal não se demanda no tipo penal a preexistência de vida para que se possam denominar os restos de ser humano como cadáver No mesmo prisma Antolisei Manuale di diritto penale parte speciale II p 213214 Momento consumativo Quando houver a prática da conduta independentemente de resultado naturalístico Vilipêndio a cadáver Art 212 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É a coletividade em primeiro plano secundariamente podese incluir a família do morto ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É o sentimento de respeito à memória dos mortos ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É o cadáver ou suas cinzas ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Vilipendiar desprezar ou aviltar cadáver ou suas cinzas A conduta pode ser praticada por meio de gestos ou palavras estas na forma escrita ou verbal A pena é de detenção de um a três anos e multa Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico É a vontade de ultrajar a memória do morto ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum formal de forma livre comissivo instantâneo unissubjetivo unissubsistente ou plurissubsistente conforme o caso Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa Admitese na forma plurissubsistente Momento consumativo Com a prática da conduta independentemente de resultado naturalístico Título VI Dos Crimes contra a Dignidade Sexual Capítulo I Dos Crimes contra a Liberdade Sexual Estupro Art 213 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico A liberdade sexual da pessoa humana ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material A pessoa que sofre o constrangimento ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Constranger tolher a liberdade forçar ou coagir alguém pessoa humana mediante o emprego de violência ou grave ameaça à conjunção carnal cópula entre pênis e vagina ou à prática forma comissiva de outro ato libidinoso qualquer contato que propicie a satisfação do prazer sexual como por exemplo o sexo oral ou anal ou o beijo lascivo bem como a permitir que com ele se pratique forma passiva outro ato libidinoso A Lei 120152009 unificou os tipos penais dos arts 213 e 214 em uma só figura art 213 tornandoo tipo misto alternativo Portanto a prática da conjunção carnal e ou de outro ato libidinoso contra a mesma vítima no mesmo contexto é crime único A pena é de reclusão de seis a dez anos Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico É a finalidade de obter a conjunção carnal ou outro ato libidinoso satisfazendo a lascívia Ainda que haja intuito vingativo ou outro qualquer na concretização da prática sexual não deixa de envolver uma satisfação mórbida do prazer sexual ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Sobre o estupro por vingança ver ponto relevante para debate abaixo É o que se pode chamar de elemento subjetivo de tendência a ação segue acompanhada de determinado ânimo que é indispensável à sua realização tal como se dá nos delitos sexuais cf Bustos Ramírez Obras completas v I p 834 Igualmente Jiménez Martínez Elementos de derecho penal mexicano p 514 Classificação Comum pode ser cometido por qualquer pessoa material o resultado naturalístico é o efetivo constrangimento à liberdade sexual sofrido pela pessoa com eventuais danos físicos e traumas psicológicos de forma livre admitese a conjunção carnal e qualquer outro ato libidinoso comissivo instantâneo unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível embora de difícil comprovação Momento consumativo Basta a introdução ainda que incompleta do pênis na vagina independentemente de ejaculação ou satisfação efetiva do prazer sexual sob um aspecto e com a prática de qualquer ato libidinoso independentemente de ejaculação ou satisfação efetiva do prazer sexual em outro prisma Particularidade Preceituava a Lei 807290 art 1º V na antiga redação ser o estupro um delito hediondo trazendo por consequência todas as privações impostas pela referida lei dentre as quais o considerável aumento de prazo para livramento condicional a impossibilidade de concessão de indulto graça ou anistia a elevação do prazo necessário para a progressão de regime dentre outros Havia posição considerando não serem o estupro e o atentado violento ao pudor hoje incorporado ao estupro na forma simples delitos hediondos Levavase em consideração que assim não estaria previsto no art 1º V e VI da Lei 807290 tendo em vista que a menção feita estupro art 213 e sua combinação com o art 223 caput e parágrafo único e atentado violento ao pudor art 214 e sua combinação com o art 223 caput e parágrafo único pretenderia indicar somente os referidos crimes na forma qualificada pelo resultado como hediondos Nunca nos pareceu correto esse entendimento uma vez que o texto legal indicava nitidamente que o estupro art 213 e também a sua combinação com o art 223 isto é quando for qualificado pelo resultado lesão grave ou morte são hediondos A despeito disso o Supremo Tribunal Federal chegou a considerar não hediondos o estupro e o atentado violento ao pudor quando na modalidade simples Essa posição já não prevalecia no Pretório Excelso que tornou a considerar hediondos os mencionados delitos seja na forma simples seja na qualificada pelo resultado E o mais importante passou a considerar hediondos esses crimes também quando houver violência presumida o que já defendíamos anteriormente Com o advento da Lei 120152009 houve nova redação ao art 1º V e VI da Lei 807290 tornando claro ser hediondo tanto o estupro na forma simples quanto na qualificada bem como o estupro de vulnerável que era o anterior estupro com presunção de violência Quanto aos estupros cometidos a partir de 7 de agosto de 2009 em qualquer modalidade simples ou qualificado são evidentemente hediondos Porém no tocante aos que tiverem sido cometidos antes da nova lei podese ainda debater se são ou não hediondos pois a Lei 120152009 nesse prisma é prejudicial ao réu e não poderia retroagir Ressaltese no entanto ser a jurisprudência do STF favorável ao entendimento de que eram hediondas as formas simples e qualificadas logo tudo leva a crer que nada se altere nem antes nem depois do advento da novel lei penal Qualificadora gerando pena de reclusão de 8 a 12 anos Se o crime for cometido contra vítima menor de 18 ou maior de 14 anos Lembremos que o cometimento de estupro contra menor de 14 anos encontrase regulado pelo art 217A Crime qualificado pelo resultado lesões graves Se da conduta do agente exercida com violência ou grave ameaça resultar lesão corporal de natureza grave são as hipóteses descritas no art 129 1º e 2º do CP para a vítima a pena é de reclusão de oito a doze anos O delito qualificado pelo resultado pode darse com dolo na conduta antecedente violência sexual e dolo ou culpa quanto ao resultado qualificador lesão grave Logo são as seguintes hipóteses a lesão grave consumada estupro consumado estupro consumado qualificado pelo resultado lesão grave b lesão grave consumada tentativa de estupro estupro consumado qualificado pelo resultado lesão grave dandose a mesma solução do latrocínio Súmula 610 do STF Consultar o item hipóteses possíveis comentando o art 157 Capítulo II O crime é hediondo art 1º V da Lei 807290 Crime qualificado pelo resultado morte Se da conduta do agente exercida com violência ou grave ameaça resultar em morte da vítima a pena é de reclusão de 12 a 30 anos O crime pode ser cometido com dolo na conduta antecedente violência sexual e dolo ou culpa quanto ao resultado qualificador morte Afiguramse as seguintes hipóteses a estupro consumado morte consumada estupro consumado com resultado morte b estupro consumado homicídio tentado tentativa de estupro seguido de morte c estupro tentado homicídio tentado tentativa de estupro seguido de morte d estupro tentado homicídio consumado estupro consumado seguido de morte Tecnicamente dáse uma tentativa de estupro seguido de morte pois o delito sexual não atingiu a consumação Porém temse entendido possuir a vida humana valor tão superior à liberdade sexual que uma vez atingida fatalmente deve levar à forma consumada do delito qualificado pelo resultado É o que ocorre no cenário do latrocínio cuja base é a Súmula 610 do STF Há crime de latrocínio quando o homicídio se consuma ainda que não realize o agente a subtração de bens da vítima Particularidade Devese considerar o estupro e suas formas qualificadas pelo resultado nos mesmos termos em que se confere tratamento ao roubo e suas formas qualificadas afinal na essência são idênticas modalidades de crimes compostos por duas fases contendo dois resultados Assim sendo exigese dolo na conduta antecedente violência ou grave ameaça gerando o constrangimento e dolo ou culpa no tocante ao resultado qualificador lesão grave ou morte Justamente por existirem como possíveis dois resultados constrangimento violento lesão ou morte previu o legislador um crime único com penalidade própria 1º ou 2º do art 213 CP Não está autorizado o juiz a quebrar essa unidade visualizado concurso material estupro homicídio por exemplo onde não existem duas ações completamente distintas Da conduta violenta no cenário sexual advém a morte da vítima Inexiste concurso de delitos mas um crime qualificado pelo resultado Aplicase literalmente o disposto pelo art 19 do Código Penal vale dizer o resultado qualificador deve ocorrer ao menos culposamente PONTOS RELEVANTES PARA DEBATE A questão do afastamento da configuração do estupro se a ameaça for justa A posição dominante é no sentido de pouco importar a justiça da ameaça Diz Hungria O agente pode ter a faculdade ou mesmo o dever de ocasionar o mal mas não pode prevalecerse de uma ou outro para obter a posse sexual da vítima contra a vontade desta Não se eximiria à acusação de estupro por exemplo o agente de polícia que anulasse a resistência da vítima sob ameaça de denunciar crime que saiba tenha ela praticado art 66 I da Lei das Contravenções Penais hipótese que muito difere daquela em que a mulher para evitar a denúncia transige amigavelmente de sua própria iniciativa com o ameaçante dispondose à prestação de um favor em troca de outro Comentários ao Código Penal v 8 p 122 Embora em tese seja possível concordar com tal postura é preciso destacar que a prova desse congresso sexual forçado é das mais difíceis não se podendo em hipótese alguma utilizar presunções para a condenação Não é incomum de fato que possa haver transigência à ameaça que teve início com a proposta de relação sexual para evitar uma denúncia Pode ser conveniente à pessoa no caso supramencionado manter a cópula de modo a garantir a impunidade do seu crime O simples fato de a proposta ter partido do agente policial não afasta a incidência da pronta concordância da vítima Portanto não se deve exigir nesses casos como diz Hungria que a mulher ou outra pessoa deva ter a iniciativa da troca de um favor por outro sendo suficiente que ela aquiesça à referida troca Justamente por isso tornase muito difícil provar tal constrangimento à conjunção carnal ou a outro ato libidinoso efetuado por ameaça consistente na prática de um mal justo A análise do grau de resistência da vítima Ensinam Scarance Fernandes e Duek Marques que a tendência contudo é a de não se exigir da ofendida a atitude de mártir ou seja de quem em defesa de sua honra deva arriscar a própria vida só consentindo no ato após terse esgotado toda a sua capacidade de reação É importante em cada caso concreto avaliar a superioridade de forças do agente apta a configurar o constrangimento através da violência Estupro Enfoque vitimológico p 268 com o que concordamos plenamente Não há sentido em se exigir do ser humano uma postura heroica sob ameaça de sucumbir ao agressor somente para fazer prova de que a relação sexual foi de fato involuntária Ilustrando se a mulher levada para lugar ermo sob ameaça de arma de fogo prestes a sofrer a conjunção carnal forçada pedir ao agente que utilize preservativo é evidente que há estupro e não relação consensual Afinal percebendo ser inútil qualquer reação mais prudente se torna precaver se pelo menos de doenças sexualmente transmissíveis algumas fatais como a AIDS Atualmente após a Lei 120152009 unificando os crimes de estupro e atentado violento ao pudor devese considerar o grau de resistência de qualquer pessoa homem ou mulher no caso concreto guardadas as peculiaridades de cada um O estupro como crime único de condutas alternativas A nova redação do crime de estupro unificado ao atentado violento ao pudor tornouse muito semelhante ao tipo do art 146 constrangimento ilegal do qual aliás emerge como uma especialidade Constranger alguém mediante violência ou grave ameaça a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso é a figura do art 213 É constituída de verbos em associação a constranger alguém a ter conjunção carnal b constranger alguém a praticar outro ato libidinoso c constranger alguém a permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso São três possibilidades de realização do estupro de forma alternativa ou seja o agente pode realizar uma das condutas ou as três desde que contra a mesma vítima no mesmo local e horário constituindo um só delito Constranger alguém mediante violência ou grave ameaça ou depois de lhe haver reduzido por qualquer outro meio a capacidade de resistência a não fazer o que a lei permite ou a fazer o que ela não manda é a figura do art 146 Notese a mesma estrutura a constranger alguém a não fazer o que a lei permite b constranger alguém a fazer o que ela não manda Se o agente desenvolver ambas as condutas contra a mesma vítima no mesmo cenário comete um só delito de constrangimento ilegal Há quem sustente tratarse a nova figura típica do art 213 de um tipo misto cumulativo devendose separar as condutas ao menos duas delas a constranger alguém à conjunção carnal b constranger alguém à prática de outro ato libidinoso Se o agente desenvolver as duas ainda que contra a mesma vítima no mesmo cenário deveria responder por dois delitos em concurso material somandose as penas Essa posição nos parece injustificável Basta conhecer o tipo cumulativo autêntico para perceber a nítida diferença entre as situações Verifiquemos o disposto no art 208 Escarnecer de alguém publicamente por motivo de crença ou função religiosa impedir ou perturbar cerimônia ou prática de culto religioso vilipendiar publicamente ato ou objeto de culto religioso Observamse com clareza três episódios distintos a a conduta de escarnecer de alguém b a conduta de impedir ou perturbar alternativa nesse ponto cerimônia ou culto c a conduta de vilipendiar ato ou objeto de culto Todas elas são ofensivas ao bem jurídico liberdade de culto e crença porém são totalmente distintas Caso o agente cometa todas as condutas deve responder por três delitos cumulados Acrescentese que o autor nem mesmo conseguirá agir contra a mesma vítima no mesmo cenário Eis a cumulação que não se pode nem em tese aplicar ao delito do art 213 de constituição visivelmente diversa Por isso a modificação introduzida pela Lei 120152009 no cenário do estupro e do atentado violento ao pudor foi produto de política criminal legislativa legítima pois não há crime sem lei que o defina cabendo ao Poder Legislativo a sua composição Ao Judiciário cabe interpretar a lei criticála até mas não se pode deixar de cumprila a pretexto de não ser a norma ideal Cabe ainda deixar de aplicála se ofender a Constituição Federal Assim não sendo respeitase o fruto do Legislativo Em primeiro lugar devese deixar bem claro não ter havido a revogação do art 214 do CP atentado violento ao pudor como forma de abolitio criminis extinção do delito Houve uma mera novatio legis provocandose a integração de dois crimes numa única figura delitiva o que é natural e possível pois similares Hoje temse o estupro congregando todos os atos libidinosos dos quais a conjunção carnal é apenas uma espécie no tipo penal do art 213 Esse modelo foi construído de forma alternativa o que também não deve causar nenhum choque pois o que havia antes provocando o concurso material fazia parte de um excesso punitivo não encontrado em outros cenários de tutela penal a bens jurídicos igualmente relevantes A dignidade da pessoa humana está acima da dignidade sexual pois esta é apenas uma espécie da primeira que constitui o bem maior art 1º III CF Logo pretender alavancar a dignidade sexual acima de todo e qualquer outro bem jurídico significa desprestigiar o valor autêntico da pessoa humana que ficaria circunscrita à sua existência sexual O agente do crime sexual portanto deve ter todos os direitos respeitados tal como o autor de qualquer outro delito grave Particularmente não se pode olvidar princípiosgarantia constitucionalmente previstos em nome de um subjetivismo individualista e por vezes conservador para a interpretação do novo art 213 Visualizar dois ou mais crimes em concurso material extraídos das condutas alternativas do crime de estupro cometido contra a mesma vítima na mesma hora em idêntico cenário significa afrontar o princípio da legalidade a lei define o crime e o princípio da proporcionalidade vez que se permite dobrar triplicar quadruplicar etc tantas vezes quantos atos libidinosos forem detectados na execução de um único estupro Ilustrando se o agente dominar a vítima e sequencialmente obrigála a masturbálo enquanto lhe dá um beijo lascivo para em continuidade alisar todo o seu corpo nu com as mãos São computados até o momento três atos libidinosos Inserese então o sexo oral após a conjunção carnal e finalmente o sexo anal Eis o cômputo de outros três atos libidinosos um deles a conjunção carnal apenas espécie do gênero libidinagem Finalizando seu propósito de satisfação da lascívia o agente obriga a vítima a manterse deitada enquanto ele ejacula sobre o seu corpo constituindose o derradeiro ato libidinoso Toda a cena transcorre num único local contra a mesma vítima em menos de uma hora Afastandose a alternatividade das condutas privilegiando a tese da cumulatividade ou dos tipos penais conjuntos constituindo cada conduta um delito distinto temos a prática de sete atos libidinosos compondo o universo de sete estupros em concurso material para os mais exigentes totalizando 42 anos de reclusão cuidandose de delitos hediondos Lembremos por fim estarmos exemplificando com a pena mínima Se o magistrado individualizar realmente cada reprimenda a pena pode ultrapassar os 42 anos de reclusão Nem o mais cruel homicídio de uma pessoa atingiria pena tão elevada Se tal medida não for ofensiva à legalidade e à proporcionalidade parecenos ao menos lesão ao bom senso Ademais antes que se possa criticar a pretensa brandura da nova lei com relação à punição do delito de estupro conferindolhe pena de seis a dez anos tornase indispensável registrar a existência do princípio constitucional da individualização da pena Não se deveria debater esse tema valendose unicamente da pena mínima Afinal o agente que atuar contra a vítima obrigandoa à conjunção carnal e a outros atos libidinosos jamais deveria ser apenado com meros seis anos A pena pode ser elevada até o patamar de dez anos dependendo do caso concreto Lembremos ainda que inúmeras outras situações uma vez rompida a tese do tipo misto alternativo poderão vir à tona em outros cenários Aliás a contar do crime de tráfico ilícito de drogas art 33 Lei 113432006 Seus 18 verbos constantes do tipo permitem a realização em lugares diferentes horários diversos mas ainda assim são considerados alternativos Ora por que não os transformar em cumulativos pois são condutas graves e de interesse da sociedade sejam bem punidas Porque o direito penal é calcado na legalidade e a redação do tipo adotou como o fez o estupro a forma alternativa indicada pela partícula ou Tanto faz uma conduta como duas ou mais pois o delito é único Evidente por certo que a mudança da história do cenário e do período de tempo altera a consequência jurídica da avaliação Se alguém mantiver em cativeiro uma mulher por anos a fio e durante dias seguidos a estuprar cometerá vários estupros provavelmente em continuidade delitiva São vários estupros porque o agente investiu contra a mesma vítima em dias sucessivos mas bem diferenciados na linha do tempo Porém se em cada um desses dias o agente teve conjunção carnal e praticou beijo lascivo com a vítima não cometeu dois estupros mas um único por dia Essa é a visão do art 213 que não deve comportar tergiversação Outra comparação plausível Quando o agente se volta contra uma vítima e lhe retira com violência vários pertences pratica um roubo pois o patrimônio foi lesado de uma só vez em ação única Ora do mesmo modo quando o agente obriga uma vítima a praticar dois atos libidinosos com violência de uma só vez comete um único estupro pois a liberdade sexual foi lesada em ação única Sob outro prisma ambos os agentes retornam e o primeiro rouba de novo a vítima no dia seguinte bem como o segundo estupra novamente a vítima no dia posterior surgindo então dois novos crimes um outro roubo e um outro estupro Podem ser crimes continuados ou não dependendo da análise das condições do art 71 do Código Penal A única argumentação harmônica à ideia de cumulatividade do tipo penal do art 213 seria defender que conjunção carnal não é um ato libidinoso Logo o legislador estaria tutelando num único tipo dois bens diferentes Seria o fundamento para se extrair a cumulação pois o agente tendo conjunção carnal e praticando ato libidinoso teria ferido dois objetos distintos embora ambos sob o manto da liberdade sexual Entretanto parecenos impossível tal defesa seja no cenário do direito penal seja no âmbito de qualquer outra ciência A penetração do pênis na cavidade vagínica é somente uma forma de libidinagem leiase ato capaz de provocar prazer sexual Outras penetrações têm o mesmo sentido e produzem o mesmo prazer É verdade que a conjunção carnal pode produzir filhos mas o estupro não é crime contra o casamento nem contra o estado de filiação Cuidase de delito contra a liberdade sexual do indivíduo que pode ter qualquer relacionamento sexual com quem quiser desde que no pleno gozo do seu discernimento e maturidade Qualquer lesão violenta a essa liberdade de que forma for constitui a justa medida para a punição do estuprador A nova redação do art 213 adotou a conhecida fórmula do tipo misto alternativo que em nome da legalidade e em respeito à proporcionalidade garantias constitucionais fundamentais deve ser respeitado A submissão à lei é justamente o escudo protetor do indivíduo caracterizando o Estado Democrático de Direito cuja principal missão é tutelar a dignidade da pessoa humana Em contrário Vicente Greco Filho citado por Alessandra Greco e João Rassi escreve Neste momento nacional de violência de todas as formas de preocupação de respeito à dignidade da pessoa humana de combate à pedofilia e violência sexual em especial a reforma empreendida pela lei somente pode ser interpretada com esses componentes Ameaçase contudo uma interpretação que os nega e prestigia a violência sexual compromete a dignidade da criança e da mulher especialmente e mais que tudo afronta o bom senso e o princípio do respeito à proporcionalidade e preventividade do Direito PenalCrimes contra a dignidade sexual p 142 Tratase em verdade de posição mais vinculada à política criminal que a própria técnica legislativa de construção do tipo penal Portanto em nossa visão cuidase de desprestígio ao princípio da legalidade A perspectiva de aplicação do crime continuado do concurso material do concurso formal ou do crime único Os atos sexuais violentos conjunção carnal ou outro ato libidinoso cometidos contra a mesma vítima no mesmo contexto configuram crime único como exposto acima Há um só bem jurídico lesado a liberdade sexual da pessoa ofendida Surge o delito continuado quando se detecta a sucessividade das ações no tempo podendose também captar mais de uma lesão ao bem jurídico tutelado O crime continuado é uma ficção criada em favor do réu buscando uma justa aplicação da pena quando se observa a prática de várias ações separadas no tempo mas com proximidade suficiente para se supor serem umas continuações das outras Pode darse no contexto do estupro O agente estupra uma mulher em determinado dia lesão à sua liberdade sexual retorna na semana seguinte e repete a ação sob outro contexto novamente fere a sua liberdade sexual Podese sustentar o crime continuado Inexiste crime único pois a ação de constranger alguém com violência ou grave ameaça à prática sexual fechouse no tempo por duas vezes distintas Houve dois constrangimentos em datas diversas O crime único demanda um constrangimento cujo objeto final pode ser tanto a conjunção carnal quanto outro ato libidinoso ou ambos O concurso material poderá ser aplicado entre estupros cometidos reiteradamente quando os requisitos do art 71 do Código Penal não estiverem presentes Finalmente o concurso formal somente tem sentido quando no mesmo cenário o agente constrange duas pessoas a lhe satisfazerem a libido ao mesmo tempo Podese debater se houve ou não desígnios autônomos A aplicação retroativa da nova figura do estupro Discussão imediata se instalou nas cortes brasileiras em relação à análise do disposto no art 213 com a redação dada pela Lei 120152009 Em nosso entendimento a posição do legislador foi clara ao unir numa só figura os dois delitos estupro e atentado violento ao pudor Portanto o núcleo do tipo constranger voltase a apenas um objeto alguém fornecendose várias possibilidades alternativas de consumação sempre com a utilização de violência ou grave ameaça a obter a conjunção carnal b praticar outro ato libidinoso c permitir que seja praticado outro ato libidinoso Ora obter a conjunção carnal e um beijo lascivo por exemplo implicam no cometimento de um crime de estupro Não há nenhuma possibilidade técnica de se romper a unidade legal do tipo pretendendose visualizar dois crimes quando calcados no mesmo cenário contra idêntica vítima Há quem sustente a cumulatividade das condutas previstas no tipo penal valendose de argumentos variados em particular os desígnios autônomos com que atuaria o agente Porém os desígnios autônomos advêm da avaliação do concurso formal quando por intermédio de uma só conduta o autor consegue atingir mais de um bem jurídico No caso do estupro não se pode separar o que é naturalmente unitário Analisese sob outro prisma o crime de estupro está consumado desde que o agente introduza o pênis na vagina uma só vez E se introduzir várias vezes por vários minutos até atingir o orgasmo Seriam vários estupros Por evidente um único Da mesma forma se o agente introduz o pênis na vagina e depois pratica coito anal comete um só estupro Por isso a figura do art 213 com a nova redação dada pela Lei 120152009 é favorável ao réu e deve retroagir atingindo todos os que foram condenados antes pela prática de estupro e atentado violento ao pudor contra a mesma vítima no mesmo contexto em concurso material de infrações penais No mesmo sentido está a posição de Rogério Sanches Cunha Comentários à reforma criminal de 2009 e à Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados p 36 A necessidade de criação de um tipo penal intermediário foi atendida Tratandose de crime hediondo sujeito a uma pena mínima de seis anos não se pode dar uma interpretação muito aberta ao tipo do art 213 estupro Portanto atos ofensivos ao pudor como passar a mão nas pernas ou nos seios da vítima devem ser considerados uma infração penal de menor intensidade Durante vários anos a doutrina nacional sustentou a indispensabilidade de se criar um tipo penal intermediário entre o estupro e a contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor art 61 Lei das Contravenções Penais O primeiro é muito grave com penalidade elevada a segunda muito branda com sanção iníqua Finalmente com a edição da Lei 137182018 emerge o tipo penal intermediário do art 215A titulado como importunação sexual Essa mesma Lei revogou a contravenção penal do art 61 supramencionada Comentaremos o novel tipo em tópico próprio O estupro cometido por vingança ou como instrumento de humilhação Temos defendido que o estupro é um crime sexual grave demandando o elemento subjetivo específico consistente na satisfação da lascívia Há posição contrária sustentando que tal delito se perfaz somente com o dolo sem nenhum elemento subjetivo específico citando justamente como exemplo o estupro cometido por vingança ou para humilhar a vítima Não desconhecemos a viabilidade de um estupro ser cometido por motivação vingativa vale dizer o agente promove o coito anal por exemplo utilizando o emprego de violência contra alguém homem ou mulher para mostrar seu poder vingandose ou humilhando outrem Entretanto no caso do homem que assim age é indispensável haver ereção algo que somente é alcançado pelo desejo ainda que mórbido sexual Sob outro prisma a mulher que se valha da violência ou grave ameaça para praticar ato libidinoso forçado com outra mulher ou homem somente para humilhar a vítima não deixa de atuar com lascívia mórbida Utilizar o sexo como arma é um caminho escolhido por pessoas sexualmente desviadas que sem a menor dúvida valemse de uma forma específica de sadismo para fazer valer o seu secreto e íntimo prazer sexual Quem quer se vingar de alguém ou humilhar seu adversário como regra não se utiliza da prática de ato sexual algum aliás quer distância física da vítima nesse cenário Pode agredila com qualquer tipo de arma menos o seu próprio corpo Quem odeia outrem pretende ferir essa pessoa das mais variadas maneiras porém sem envolvimento de qualquer contato sexual No entanto pretendendo vingarse por tal mecanismo usando como instrumento atos de intimidade demonstra a sua morbidez e desvio sexual No fundo excitase com o ato libidinoso de violência Por isso cremos estar sempre presente o elemento subjetivo específico no sentido de satisfação mesmo que oculta da própria lascívia Patrícia Easteal chega a mencionar que oestupro não é um ato sexual É um ato de violência que usa o sexo como arma O estupro é motivado pela agressão e pelo desejo de exercer poder e humilhação Voices of Survivors apud Sheila Jeffreys The idea of prostitution p 244 ESQUEMA ESQUEMA COMPARATIVO Atentado violento ao pudor Art 214 Artigo revogado pela Lei 120152009 Violação sexual mediante fraude Art 215 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico A liberdade sexual ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material A pessoa que sofre o constrangimento ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Ter obter ou conseguir conjunção carnal cópula entre pênis e vagina ou praticar realizar executar outro ato libidinoso qualquer contato apto a gerar prazer sexual com alguém pessoa humana mediante fraude manobra engano logro ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima A pena é de reclusão de dois a seis anos Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico É a finalidade de satisfazer a lascívia por meio da conjunção carnal ou outro ato libidinoso implícita no tipo Ainda que haja intuito vingativo ou outro qualquer na concretização do ato libidinoso não deixa de envolver uma satisfação mórbida do prazer sexual ver Parte Geral capítulo XIII item 21 É que se pode chamar de elemento subjetivo de tendência a ação segue acompanhada de determinado ânimo que é indispensável à sua realização tal como se dá nos delitos sexuais cf Bustos Ramírez Obras completas v I p 834 Igualmente Jiménez Martínez Elementos de derecho penal mexicano p 514 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum pode ser cometido por qualquer pessoa material o resultado naturalístico é o efetivo constrangimento à liberdade sexual sofrido pela vítima com eventuais danos físicos e traumas psicológicos de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo instantâneo unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível Momento consumativo Com a prática da introdução do pênis na vagina ainda que parcial independentemente de ejaculação ou satisfação efetiva do prazer sexual ou com a realização de qualquer outro ato libidinoso não se exigindo a efetiva satisfação sexual Forma qualificada A pena é acrescida de multa caso o crime seja cometido com o fim de obter vantagem econômica Ressaltese entretanto a dificuldade de se imaginar um delito sexual cometido com emprego de fraude visando qualquer tipo de lucro Afinal não se trata de atividade ligada à prostituição Logo de rara configuração a implementação da pena pecuniária Particularidades a nos mesmos moldes da unificação concretizada entre estupro e atentado violento ao pudor concentrandose ambas as condutas no tipo penal do art 213 elaborouse idêntica reunião de tipos penais introduzindo parte do conteúdo do art 216 revogado no art 215 Por isso o delito deixou de ser próprio e passou a ser comum Tanto o homem quanto a mulher podem ser sujeito ativo ou passivo da violação sexual mediante fraude b a reforma trazida pela Lei 120152009 inseriu de maneira inédita a seguinte situação além da fraude no tipo do art 215 ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima Não havia necessidade alguma para tal inovação o que poderá gerar amplitude indevida ao crime do art 215 Afinal quem tiver relação sexual com outra pessoa estando esta alcoolizada mas sem perda dos sentidos ou completamente incapaz de entender o que faz poderá em tese responder por violação sexual Não se pode negar que a ingestão de bebida alcoólica mesmo em poucas doses retira a livre manifestação de vontade de uma pessoa Não é demais ressaltar que o legislador resolveu proibir a direção de veículo automotor se o motorista ingerir qualquer quantidade de álcool Lei Seca Ora se alguns copos de cerveja impedem a direção por que permitiria o consentimento para o relacionamento sexual Sem dúvida seria absurda a ideia de pretender punir por violação sexual quem tiver contato libidinoso com pessoa levemente alcoolizada É preciso cautela para a utilização do art 215 Se vantagem houve com essa inovação podese indicar a possibilidade de desclassificação do estupro de vulnerável envolvendo pessoa que por outra causa não possa oferecer resistência art 217A 1º parte final Ter relação sexual com alguém completamente embriagado sem sentidos constitui estupro de vulnerável visto ser nula a capacidade de resistência ao ato sexual Porém caso não fique evidenciada a completa incapacidade de resistência pode o julgador desclassificar a infração para a forma prevista pelo art 215 do Código Penal Importunação sexual Art 215A Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico A liberdade sexual ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material A pessoa a quem o ato libidinoso é dirigido ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Praticar que significa realizar executar algo ou exercitar em suas formas básicas é o verbo principal A realização referese a um ato libidinoso ato voluptuoso lascivo apto à satisfação do prazer sexual Para deixar claro a existência de uma vítima direta e não algo voltado à coletividade como é o caso da prática de ato obsceno art 233 CP inseriuse a expressão contra alguém contra qualquer pessoa humana sem distinção de gênero Mesmo sendo desnecessário ingressouse com elementos pertinentes à ilicitude moldando a expressão sem a sua anuência sem autorização sem consentimento válido E finalizando o tipo penal indica a finalidade específica do ato libidinoso que é praticamente óbvia satisfação da própria lascívia prazer sexual ou de terceiro A conduta incriminada é a satisfação da lascívia mediante a prática de ato libidinoso Esta última leva àquela subordinase à principal Enfim apesar de defeituoso em nosso entendimento o tipo penal permite a compreensão da conduta a ser punida comete o crime de importunação sexual qualquer um que realize ato libidinoso em relação a outra pessoa com ou sem contato físico mas visível e identificável satisfazendo seu prazer sexual sem que haja concordância válida das partes envolvidas supondose a anuência de adultos A pena é de reclusão de 1 a 5 anos se não constituir crime mais grave como o estupro Elemento subjetivo do crime É o dolo Não há a forma culposa ver o capítulo XIV da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Existe o elemento subjetivo específico consistente em satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro Classificação Comum pode ser cometido por qualquer pessoa material o resultado naturalístico consistente na efetiva prática do ato libidinoso visível e certo para a vítima acarretandose lesão à sua liberdade sexual de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo instantâneo unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível Momento consumativo Basta a prática do ato libidinoso em direção à vítima sendo por esta notado Atingir a satisfação da lascívia do agente não é indispensável para a consumação Particularidades Em cenário sexual pessoas acima de 14 anos podem dar consentimento válido para o contato sexual Por outro lado sem o consentimento inúmeras condutas podem ser inseridas no contexto do novo crime masturbarse na frente de alguém de maneira persecutória ejacular em alguém ou próximo à pessoa de modo que esta se constranja exibir o pênis a alguém de maneira persecutória tirar a roupa diante de alguém igualmente de maneira persecutória dentre outros atos envolvendo libidinagem desde que se comprove a finalidade específica de satisfação da lascívia ao mesmo tempo que constranja a liberdade sexual da vítima Afinal quem faz xixi na rua pode até exibir o pênis mas a sua finalidade não tem nenhum liame com prazer sexual O mesmo se diga do ato de tirar a roupa pode ter conotação artística naturista necessária para algo mas sempre desprovida de libidinagem Não se pode perder de vista a viabilidade de configurar estupro de vulnerável a atitude libidinosa contra menor de 14 anos E também constituir mero ato obsceno o fato de alguém exibir o pênis em via coletiva para urinar não visa a alguém mas pode ser visto por várias pessoas Atentado ao pudor mediante fraude Art 216 Artigo revogado pela Lei 120152009 Assédio sexual Art 216A Sujeito ativo Somente pessoa que seja superior ou tenha ascendência em relação de trabalho sobre o sujeito passivo ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo O subordinado ou empregado de menor escalão que o do sujeito ativo ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico A liberdade sexual ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material A pessoa que sofre o constrangimento ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual prevalecendose o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego cargo ou função Constranger tem significados variados tolher a liberdade impedir os movimentos cercear forçar vexar oprimir embora prevaleça quando integra tipos penais incriminadores o sentido de forçar alguém a fazer alguma coisa No caso presente no entanto a construção do tipo penal não foi bemfeita Notase que o verbo constranger exige um complemento Constrangese alguém a alguma coisa Assim no caso do constrangimento ilegal art 146 CP forçase alguém a não fazer o que a lei permite ou a fazer o que ela não manda No contexto dos crimes sexuais previstos nos arts 213 e 214 do Código Penal obrigase a mulher a manter conjunção carnal estupro ou alguém a praticar ato libidinoso diverso da conjunção carnal atentado violento ao pudor Logo há sentido na construção dos tipos penais a ponto de se poder sustentar serem os delitos de estupro e atentado violento ao pudor complexos em sentido amplo isto é aqueles que se formam por meio da junção de um tipo incriminador com outra conduta qualquer O estupro por exemplo é a união do constrangimento ilegal associado à conjunção carnal Por isso tratase de um constrangimento ilegal específico voltandose a ofensa à liberdade sexual O tipo penal do art 216A no entanto menciona apenas o verbo constranger sem qualquer complementação dando a entender que está incompleto Afinal a previsão com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual é somente elemento subjetivo específico dizendo respeito à vontade sem qualquer ligação com a conduta retratada pelo constrangimento Queremos crer que a única maneira viável de se compatibilizar essa redação defeituosa com o intuito legislativo ao criar a figura criminosa do assédio sexual é interpretar tratarse de um constrangimento ilegal específico assim como ocorre nos delitos de estupro e atentado violento ao pudor com a diferença de que no caso do assédio não há violência ou grave ameaça Assim devese entender que a intenção do autor do assédio é forçar a vítima a fazer algo que a lei não manda ou não fazer o que ela permite desde que ligado a vantagens e favores sexuais Quer o agente obter em última análise satisfação da sua libido por isso o favorecimento é sexual de qualquer forma A concessão de vantagem sexual não é por si ilegal mas ao contrário tratase de fruto da liberdade de qualquer pessoa Por isso somente quando o superior forçar o subordinado a prestarlhe tais favores sem a sua concordância livre e espontânea termina constrangendo a vítima a fazer o que a lei não manda Em síntese qualquer conduta opressora tendo por fim obrigar a parte subalterna na relação laborativa à prestação de qualquer favor sexual configura o assédio sexual Aliás melhor teria sido descrever o crime em comento com os significados verdadeiramente pertinentes ao contexto para o qual o delito foi idealizado Assediar significa perseguir com propostas sugerir com insistência ser importuno ao tentar obter algo molestar Dicionário Houaiss da língua portuguesa Instituto Antônio Houaiss Rio de Janeiro Objetiva p 319 E na mesma obra cuidase do assédio sexual nos seguintes termos insistência importuna de alguém em posição privilegiada que usa dessa vantagem para obter favores sexuais de um subalterno ob cit p 319 Ora o que se pretendeu atingir foi o superior na relação empregatícia que persegue os funcionários insistentemente com propostas sexuais importunandoos Atingelhes a liberdade sexual Finalmente acrescentese que o verbo central deve ser conjugado com a figura secundária prevalecerse levar vantagem tirar proveito O constrangimento associase à condição de tirar vantagem de alguém em razão da condição de superior hierárquico ou ascendência no exercício de cargo função ou emprego Há quem distinga duas modalidades de assédio sexual a intercâmbio ou chantagem sexual b ambiental A primeira diz respeito à forma mais comum de assédio em que o sujeito ativo busca constranger o sujeito passivo de forma condicionante à obtenção de algum favor sexual em troca de algo no âmbito laboral A segunda mais rara relacionase ao sujeito ativo que cria um ambiente de trabalho hostil a determinado empregado com quem gostaria de ter algum contato sexual mas sem qualquer agressão direta O contexto laboral tornase intimidativo ofensivo ou humilhante para o trabalhador cf Virginia Arango Durling El delito de acoso sexual p 983 A pena é de detenção de um a dois anos Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico É a finalidade de obter vantagem ou favorecimento sexual ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Próprio formal de forma livre comissivo instantâneo unissubjetivo unissubsistente ou plurissubsistente conforme o caso Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível na forma plurissubsistente Momento consumativo Com a prática do ato constrangedor independentemente da obtenção do favor sexual Causa de aumento de pena Elevase em até um terço a pena se a vítima é menor de 18 anos Naturalmente demandase seja também maior de 14 anos afinal investidas contra pessoa vulnerável com o objetivo de ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso constitui estupro ou tentativa de estupro art 217A Particularidade Prevêse o aumento no caso do 2º de até um terço inovandose nesse cenário de maneira negativa Cabe ao legislador fixar o mínimo para toda causa de aumento e não somente o máximo Do contrário o magistrado pode estabelecer o aumento de um dia na pena o que frustraria a ideia de existência de causa de aumento da pena O erro legislativo parecenos claro Exemplificando o assédio sexual cometido contra menor de 18 anos poderia ser apenado em um ano e um dia de detenção como pena mínima O aumento seria pífio logo desnecessário e inútil PONTOS RELEVANTES PARA DEBATE A configuração do crime de assédio sexual entre professora e alunoa Não configura o delito O tipo penal foi bem claro ao estabelecer que o constrangimento necessita envolver superioridade hierárquica ou ascendência inerentes ao exercício de emprego cargo ou função Ora o aluno não exerce emprego cargo ou função na escola que frequenta de modo que a relação entre professor e aluno embora possa ser considerada de ascendência do primeiro no tocante ao segundo não se trata de vínculo de trabalho A configuração do crime de assédio sexual entre ministro religioso e fiel Não se configura o crime pelas mesmas razões já expostas na questão anterior O padre por exemplo não tem relação laborativa caracterizadora de poder de mando estando fora da figura típica Não deveria estar alheio a este delito pois há possibilidade fática de existir assédio sexual nesse contexto ainda que motivada a subserviência pela fé visto existir o liame de ascendência de um sacerdote sobre outro fiel A paixão do agente pela vítima Não serve para excluir o crime O art 28 I do Código Penal é claro ao dispor que a emoção e a paixão não afastam a responsabilidade penal Assim ainda que o autor do delito esteja realmente apaixonado pela vítima exigindo dela favores sexuais valendose da condição de superior na relação empregatícia o crime está configurado Entretanto pode a paixão justificar uma perseguição mais contundente do superior à vítima sem que isso configure assédio sexual desde que a intenção do agente fique nitidamente demonstrada ou seja não se trata de atingir um mero favorecimento sexual mas uma relação estável e duradoura Faltaria nessa hipótese o elemento subjetivo específico que é a obtenção de vantagem ou favor sexual algo incompatível com a busca de um relacionamento sólido O que é inadmissível no entanto é valerse da condição de superior para exigir um contato sexual a fim de garantir uma proximidade maior com a parte ofendida mesmo que seja para posterior comprometimento sério Em outras palavras se o superior perseguir uma funcionária por exemplo propondolhe namoro ou casamento mas sem ameaçála não há assédio Se propuser em nome do sentimento contato sexual sem qualquer ameaça também não há crime Entretanto se em nome da paixão constranger a vítima a concederlhe favores sexuais certo de que dessa forma conseguirá conquistála termina incidindo na figura do assédio sexual Registro não autorizado da intimidade sexual Art 216B Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 32 Naturalmente será um ou mais dos indivíduos em cena de nudez ou ato sexual ou libidinoso de caráter íntimo e privado Objeto jurídico A dignidade sexual ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Embora esteja sob o capítulo I crimes contra a liberdade sexual no caso presente envolvese a dignidade do ser humano exposto em sua intimidade e privacidade Objeto material O conteúdo com cena de nudez ou ato sexual ou libidinoso de caráter íntimo e privado caput ou a montagem em fotografia vídeo áudio ou qualquer outro registro parágrafo único ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo As condutas previstas no caput do tipo incriminador são produzir criar ou gerar algo fotografar registrar na memória de máquina filmar registrar algo em filme ou registrar inscrever algo na memória de qualquer máquina O modo pelo qual as imagens serão captadas é livre por qualquer meio O alvo do registro é o conteúdo com cena de nudez ou ato sexual ou libidinoso de caráter íntimo e privado A cena de nudez pode ser total ou parcial já que o tipo não especifica Não havia necessidade de se inserir o termo sexual algo relativo aos órgãos sexuais pois está embutido no ato libidinoso qualquer ato envolvendo prazer ou apetite sexual ou sensual Esse ato sexual ou libidinoso é de caráter amplo abrangendo qualquer espécie de volúpia conjunção carnal sexo oral sexo anal masturbação etc Incluiuse na descrição típica um elemento normativo referente à ilicitude sem autorização dos participantes Porém havendo a referida autorização que pode ser verbal ou por escrito o fato se torna atípico Vislumbrase no parágrafo único um tipo incriminador sujeito às mesmas penas Voltase à conduta de realizar colocar algo em prática criar cujo objeto é a montagem junção de peças ou partes de alguma coisa em qualquer base material apta a captar e inserir imagens e sons foto vídeo áudio etc relativa a determinada pessoa nos termos já declinados em cena de nudez total ou parcial praticando ato sexual ou libidinoso de caráter íntimo reservado privado A diferença da figura prevista no parágrafo único e a do caput é a seguinte neste último o agente capta imagens eou sons da vítima no âmbito do parágrafo único o agente monta quadros envolvendo a vítima valendose de peças separadas ex une fotos reúne filmes etc Geralmente a montagem é falsa coloca se a vítima em cena libidinosa juntando fotos que isoladamente representam outra coisa enquanto a captação é autêntica A pena fixada é de detenção de seis meses a um ano e multa Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há na figura prevista no caput No parágrafo único é a finalidade de incluir pessoa em cena de nudez ou ato sexual ou libidinoso ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum formal de forma livre comissivo instantâneo unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível Momento consumativo Consumase assim que o agente executa qualquer dos verbos previstos no tipo independentemente de qualquer resultado naturalístico consistente na efetiva lesão à imagem da vítima Particularidades a O título dado ao crime é registro não autorizado da intimidade sexual razão pela qual associandose aos verbos do tipo vislumbrase que a mera captação das imagens sensuais de alguém sem a sua autorização já configura o delito Por outro lado no tocante ao parágrafo único a simples montagem em foto vídeo áudio ou outro mecanismo também é suficiente para configurar o crime devese deduzir por óbvio que essa montagem foi realizada sem autorização dos envolvidos b O crime abrange basicamente o bem jurídico dignidade sexual envolvendo os direitos à intimidade e à privacidade bem como à honra todos constitucionalmente assegurados Podese sustentar ainda que indiretamente lesa a liberdade sexual pois é uma forma de constrangimento a quem se vê devassado em momento sensual c Pode ser autor do crime um dos participantes da cena de nudez ou ato voluptuoso quando capta imagens dos demais sem a autorização destes O mesmo se pode dizer no tocante a quem faz montagem de cenas de nudez ou atos de libidinagem incluindose no quadro o crime remanesce desde que os outros não tenham autorizado a referida montagem d Caso o agente promova o registro ou montagem e divulgue o crime atinge o exaurimento vale dizer já se consumara quando a captação foi feita a partir da sua publicidade por qualquer meio alcançase o esgotamento do delito Se isto ocorrer o juiz deve elevar a pena pois os danos são mais graves e O registro não autorizado de cenas de nudez ou sexo explícito ou pornográfico envolvendo menores de 18 anos deve ser punido sob a órbita do Estatuto da Criança e do Adolescente arts 240 241 241A 241B e 241C Capítulo II Dos Crimes Sexuais contra Vulnerável Sedução Art 217 Artigo revogado pela Lei 111062005 Estupro de vulnerável Art 217A Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo A pessoa vulnerável menor de 14 anos enfermo ou deficiente mental sem discernimento para a prática do ato ou pessoa com incapacidade de resistência ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico A proteção à liberdade sexual ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material A pessoa vulnerável ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Ter conseguir alcançar conjunção carnal cópula entre pênis e vagina ou praticar realizar executar outro ato libidinoso qualquer ação relativa à obtenção de prazer sexual com menor de 14 anos com alguém enfermo doente ou deficiente portador de retardo ou insuficiência mental que não possua o necessário indispensável discernimento capacidade de distinguir e conhecer o que se passa critério juízo para a prática do ato bem como com alguém que por outra causa motivo razão não possa oferecer resistência força de oposição contra algo As figuras estão previstas no caput e no 1º do art 217A A pena é de reclusão de oito a quinze anos Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Inseriuse o 5º as penas previstas no caput e nos 1º 3º e 4º deste artigo aplicamse independentemente do consentimento da vítima ou do fato de ela ter mantido relações sexuais anteriormente ao crime Não há mais dúvida quanto à ação ser pública incondicionada art 225 CP acolhendose a vulnerabilidade absoluta Elemento subjetivo do tipo específico É a busca da satisfação da lascívia implícito no tipo ver Parte Geral capítulo XIII item 21 É que se pode chamar de elemento subjetivo de tendência a ação segue acompanhada de determinado ânimo que é indispensável à sua realização tal como se dá nos delitos sexuais cf Bustos Ramírez Obras completas v I p 834 Igualmente Jiménez Martínez Elementos de derecho penal mexicano p 514 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum material de forma livre comissivo instantâneo unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível Momento consumativo Com a conjunção carnal ou com a prática de qualquer outro ato libidinoso independentemente de ejaculação ou satisfação efetiva do prazer sexual Crime qualificado pelo resultado lesões graves art 217A 3º Se da conduta do agente exercida com violência ou grave ameaça resultar lesão corporal de natureza grave são as hipóteses descritas no art 129 1º e 2º do CP para a vítima a pena é de reclusão de dez a vinte anos O delito qualificado pelo resultado poder darse com dolo na conduta antecedente violência sexual e dolo ou culpa quanto ao resultado qualificador lesão grave Logo são as seguintes hipóteses a lesão grave consumada estupro consumado estupro consumado qualificado pelo resultado lesão grave b lesão grave consumada tentativa de estupro estupro consumado qualificado pelo resultado lesão grave dandose a mesma solução do latrocínio Súmula 610 do STF Consultar o item hipóteses possíveis comentando o art 157 Capítulo II O crime é hediondo art 1º V da Lei 807290 Crime qualificado pelo resultado morte art 217A 4º Se da conduta do agente exercida com violência ou grave ameaça resultar em morte da vítima a pena é de reclusão de 12 a 30 anos O crime pode ser cometido com dolo na conduta antecedente violência sexual e dolo ou culpa quanto ao resultado qualificador morte Afiguramse as seguintes hipóteses a estupro consumado morte consumada estupro consumado com resultado morte b estupro consumado homicídio tentado tentativa de estupro seguido de morte c estupro tentado homicídio tentado tentativa de estupro seguido de morte d estupro tentado homicídio consumado estupro consumado seguido de morte Tecnicamente dáse uma tentativa de estupro seguido de morte pois o delito sexual não atingiu a consumação Porém temse entendido possuir a vida humana valor tão superior à liberdade sexual que uma vez atingida fatalmente deve levar à forma consumada do delito qualificado pelo resultado É o que ocorre no cenário do latrocínio cuja base é a Súmula 610 do STF Há crime de latrocínio quando o homicídio se consuma ainda que não realize o agente a subtração de bens da vítima Particularidades a a relação sexual pode ter sido consentida pelo ofendido que após não reclama e pode até ter apreciado Entretanto por regras de experiência captadas pelo legislador é vedada a prática sexual com tais pessoas visto que a maioria não tem discernimento suficiente nem condições de autorizar o ato logo a vulnerabilidade de suas situações indica a presunção de ter sido violenta a prática do sexo De todo modo são previstas as formas qualificadas pelo resultado pois é possível ocorrer a relação sexual com efetivo emprego de violência Nesse caso o resultado pode atingir consequências mais graves como as lesões ou a morte da vítima Em suma por ser tipo penal especial em relação ao art 213 sempre que a prática sexual envolver menor de 14 anos enfermo ou deficiente mental ou incapaz de resistir tipificase como estupro de vulnerável levandose em conta o art 217A b devese considerar o estupro de vulnerável e suas formas qualificadas pelo resultado nos mesmos termos em que se confere tratamento ao roubo e suas formas qualificadas afinal na essência são idênticas modalidades de crimes compostos por duas fases contendo dois resultados Assim sendo exigese dolo na conduta antecedente violência ou grave ameaça gerando o constrangimento e dolo ou culpa no tocante ao resultado qualificador lesão grave ou morte Justamente por existirem como possíveis dois resultados constrangimento violento lesão ou morte previu o legislador um crime único com penalidade própria 3º ou 4º do art 217A CP Não está autorizado o juiz a quebrar essa unidade visualizado concurso material estupro homicídio por exemplo onde não existem duas ações completamente distintas Da conduta violenta no cenário sexual advém a morte da vítima Inexiste concurso de delitos mas um crime qualificado pelo resultado Aplicase literalmente o disposto pelo art 19 do Código Penal vale dizer o resultado qualificador deve ocorrer ao menos culposamente c eliminouse o disposto no art 224 do Código Penal relativo à presunção de violência utilizada para conferir tipicidade aos crimes de estupro e de atentado violento ao pudor quando obtida a relação sexual com pessoa vulnerável Ilustrando associavase o art 213 com o 224 a do Código Penal para criar a figura do estupro de menor de 14 anos presumindose ter havido violência em razão da incapacidade de discernimento da vítima Cremos ter sido correta a eliminação da denominada presunção de violência a fim de não criar a falsa dedução de que haveria em direito penal presunções ilações probabilidades extraídas em concreto contra os interesses do acusado Portanto adotou a Lei 120152009 a conceituação de vulnerabilidade estado de quem está privado da capacidade de resistência sujeito à lesão ou despido de proteção Há variadas formas para alguém se encontrar em algum momento da vida vulnerável a algo No contexto do art 217A tratase da capacidade de compreensão e aquiescência no tocante ao ato sexual Por isso continua na essência existindo a presunção de que determinadas pessoas não têm a referida capacidade para consentir Entretanto inseriuse no termo vulnerável o que antes se denominava singelamente de presunção de violência No tocante à idade da vítima quando menor de 14 anos tem a jurisprudência interpretado majoritariamente tratarse de vulnerabilidade absoluta que não admite prova em contrário d seguindo o prisma de união no mesmo tipo penal do estupro e do atentado violento ao pudor criouse a figura unívoca do estupro de vulnerável já abrangendo tanto a conjunção carnal quanto a prática de qualquer outro ato libidinoso e para o combate a vários tipos penais relativos à tutela das crianças e adolescentes no cenário da dignidade sexual a Lei 134412017 introduziu os arts 190A a 190E no Estatuto da Criança e do Adolescente O principal dos novos artigos preceitua que a infiltração de agentes de polícia na internet com o fim de investigar os crimes previstos nos arts 240 241 241A 241B 241C e 241D desta Lei e nos arts 154A 217A 218 218A e 218B do DecretoLei 2848 de 7 de dezembro de 1940 Código Penal obedecerá às seguintes regras I será precedida de autorização judicial devidamente circunstanciada e fundamentada que estabelecerá os limites da infiltração para obtenção de prova ouvido o Ministério Público II darseá mediante requerimento do Ministério Público ou representação de delegado de polícia e conterá a demonstração de sua necessidade o alcance das tarefas dos policiais os nomes ou apelidos das pessoas investigadas e quando possível os dados de conexão ou cadastrais que permitam a identificação dessas pessoas III não poderá exceder o prazo de 90 noventa dias sem prejuízo de eventuais renovações desde que o total não exceda a 720 setecentos e vinte dias e seja demonstrada sua efetiva necessidade a critério da autoridade judicial art 190A PONTO RELEVANTE PARA DEBATE Vulnerabilidade absoluta e vulnerabilidade relativa A inclusão do 5º ao art 217A possui o nítido objetivo de tornar claro o caminho escolhido pelo Parlamento buscando colocar um fim à divergência doutrinária e jurispru dencial no tocante à vulnerabilidade da pessoa menor de 14 anos Elegese a vulnerabilidade absoluta ao deixar nítido que é punível a conjunção carnal ou ato libidinoso com menor de 14 anos independentemente de seu consentimento ou do fato de ela já ter tido relações sexuais anteriormente ao crime Em primeiro lugar há de se concluir que qualquer pessoa com menos de 14 anos podendo consentir ou não de modo válido leiase mesmo compreendendo o significado e os efeitos de uma relação sexual está proibida por lei de se relacionar sexualmente Descumprido o preceito seusua parceiroa será punidoa maior de 18 estupro de vulnerável menor de 18 ato infracional similar ao estupro de vulnerável Cai por força de lei a vulnerabilidade relativa de menores de 14 anos Associase a lei ao entendimento esposado pelo Superior Tribunal de Justiça Súmula 593 A segunda parte está enfocando primordialmente a prostituição infantojuvenil afinal a norma penal referese de propósito a relações sexuais no plural pretendendo apontar para a irrelevância da experiência sexual da vítima Essa experiência como regra advém da prostituição O legislador na área penal continua retrógrado e incapaz de acompanhar as mudanças de comportamento reais na sociedade brasileira inclusive no campo da definição de criança ou adolescente Perdemos uma oportunidade ímpar para equiparar os conceitos com o Estatuto da Criança e do Adolescente ou seja criança é a pessoa menor de 12 anos adolescente quem é maior de 12 anos Logo a idade de 14 anos deveria ser eliminada desse cenário A tutela do direito penal no campo dos crimes sexuais deve ser absoluta quando se tratar de criança menor de 12 anos mas deveria ser relativa ao cuidar do adolescente maior de 12 anos É o que demanda a lógica do sistema legislativo se analisado em conjunto A despeito de ter a lei optado pela vulnerabilidade absoluta há em nossa visão uma exceção à regra visto que o Brasil é um país de natureza continental com costumes e valores diferenciados em suas regiões Sabese da existência de casais em união estável com filhos possuindo a mãe seus 12 ou 13 anos por vezes até menos Formouse uma família cuja proteção advém da Constituição Federal não podendo prevalecer a lei ordinária Preceitua o art 226 caput da CF a família base da sociedade tem especial proteção do Estado Para efeito de proteção estatal reconhecese a união estável Além disso é uma entidade familiar toda comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes No art 227 da Constituição conferese particular tutela à criança e ao adolescente garantindolhe entre outros direitos a convivência familiar Podese dizer que a adolescente que tenha tido relação sexual dando à luz um filho deve ser protegida punindose o seu marido imaginese maior de 18 No entanto as tensões entre as normas constitucionais e entre estas e as ordinárias tornamse evidentes Estabelecida a família pela união estável com filhos parecenos inconstitucional retirar o companheiro desse convívio com base em vulnerabilidade absoluta reconhecida em lei ordinária Acima de tudo encontrase a entidade familiar e o direito da criança nascida de conviver com seus pais em ambiente adequado Punir o jovem pai com uma pena mínima de 8 anos de reclusão não se coaduna com a tutela da família base da sociedade merecedora da proteção estatal Diante disso a única hipótese na qual se deve privilegiando o texto constitucional em prol da família e da criança nascida absolver o pai da acusação de estupro de vulnerável é esta A supremacia do bem jurídico entidade familiar e do bem jurídico prioridade de proteção à criança são suficientes para afastar a aplicação do 5º do art 217A Em outro prisma devese analisar o grau de enfermidade ou deficiência mental para verificar se a vulnerabilidade é absoluta ou relativa Considerandoa relativa estáse sinalizando para um discernimento mínimo para a relação sexual desativando o comando existente no art 217A 1º não tiver o necessário discernimento para a prática do ato Finalmente a vulnerabilidade pode ser relativa conforme a causa a gerar o estado de incapacidade de resistência A completa incapacidade torna absoluta a vulnerabilidade a pouca mas existente capacidade de resistir faz nascer a relativa vulnerabilidade Em todas as situações descritas acerca da vulnerabilidade relativa podese desclassificar a infração penal do art 217A para a figura do art 215 e conforme o caso considerar a conduta atípica Retornando à temática da relação sexual doa menor de 14 anos temos acompanhado julgados condenando jovens namorados geralmente porque a garota já tem relação sexual com o rapaz este com 18 aos e aquela com menos de 14 No entanto existem no Brasil especialmente no interior de estados menos desenvolvidos o nascimento precoce da atividade sexual até porque também passam a existir os deveres muito cedo E a situação muito mais social do que penal ocorre em países cujo interior apresenta características similares ao nosso país como é o caso de Honduras Palacio Mejía narra que crianças de nove dez anos já estão ajudando seus pais nos afazeres domésticos e nos trabalhos agrícolas As acomodações são simples e geralmente toda a família reside num só cômodo Muito cedo nasce o desejo de formar um casal e essas crianças se unem para constituir uma família Namoram e unemse com o propósito de viver juntos criar seus filhos até que a morte os separe Veemse com frequência vários desses casais chegar à maturidade e à velhice ainda juntos Completa então que nesse cenário não se pode atribuir nenhuma relevância jurídicopenal Tratase de um comportamento natural para as pessoas da região Ninguém se importa com fatos dessa natureza1 No Brasil conforme o local a situação não é muito diferente Chegase a acompanhar desde artigos até programas feitos pela televisão com enfoque específico a gravidez de meninas de 9 10 11 12 e 13 anos portanto todas abaixo dos 14 Elas não são prostitutas formam família e seus companheiros podem ser igualmente jovens mas há muitos que já ultrapassaram os 18 anos É desumano separar o casal porque se vislumbra tecnicamente a vulnerabilidade absoluta da vítima Estaria o rapaz destinado a cumprir uma pena mínima de reclusão de 8 anos classificado como autor de crime hediondo Não se deve jamais virar as costas para a realidade aplicandose o direito mormente o penal de maneira automática Por essas e outras razões preferimos defender a vulnerabilidade relativa em casos excepcionais Mediação de vulnerável para servir à lascívia de outrem rubrica inserida pelo autor Art 218 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo A pessoa menor de 14 anos ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico A proteção à liberdade sexual ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material A pessoa menor de 14 anos induzida à satisfação da lascívia de outrem ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Induzir dar a ideia sugerir persuadir alguém menor de 14 anos a satisfazer realizar saciar a lascívia prazer sexual de outrem A pena é de reclusão de dois a cinco anos A figura criada pela Lei 120152009 é desnecessária e somente trará confusão na sua aplicação Em primeiro lugar criouse na verdade uma exceção pluralística à teoria monística ou seja a participação moral no estupro de vulnerável passa a ter pena mais branda Afinal se utilizássemos apenas o disposto no art 29 do CP no tocante ao induzimento de menor de 14 anos a ter relação sexual com outra pessoa poderseia tipificar na figura do art 217A consumado ou tentado No entanto passa a existir figura autônoma beneficiando o partícipe Podese sustentar num primeiro momento que o verbo nuclear diz respeito somente a induzir logo quem instigar ou auxiliar poderia responder pelo art 217A em combinação com o art 29 do CP Assim não nos parece Devese utilizar a analogia in bonam partem para produzir resultado favorável ao réu Aliás seria ilógico que o indutor respondesse pela figura do art 218 enquanto o instigador pela figura do art 217A com pena muito mais elevada Lembremos ademais serem similares as condutas de induzir instigar e auxiliar tanto que todas são formatos de participação e não de coautoria O tipo penal do art 218 foi criado sem título dado pelo legislador Entretanto a figura é similar à prevista no art 227 do Código Penal merecendo idêntica rubrica adaptada ao vulnerável A pena é de reclusão de dois a cinco anos Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico É a satisfação do prazer sexual de outrem ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum material tornase indispensável para a consumação que ocorra o contato sexual entre o menor e outrem Optamos pela forma material porque o mero induzimento dar a ideia é muito pouco para justificar uma pena de reclusão de dois a cinco anos por isso tornase fundamental exigir o resultado naturalístico para a consumação satisfação da lascívia de forma livre comissivo instantâneo unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível Momento consumativo Com o contato sexual entre o menor de 14 anos e terceiro Satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente Art 218A Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo A pessoa menor de 14 anos ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico A proteção à liberdade sexual em especial no prisma moral ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material A pessoa menor de 14 anos que presencia o ato sexual ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Praticar realizar executar levar a efeito na presença à vista de alguém diante de alguém de menor de 14 anos ou induzilo sugerir persuadir a presenciar assistir ou ver algo conjunção carnal cópula entre pênis e vagina ou outro ato libidinoso ação geradora de prazer sexual com a finalidade de satisfazer lascívia luxúria prazer sexual próprio ou de outrem esta última parte integra o elemento subjetivo do tipo específico Tratase de tipo misto alternativo composto de duas condutas possíveis praticar ato sexual na presença de menor de 14 anos ou persuadir o menor a presenciar qualquer ato sexual A realização de ambas as condutas perfaz um só delito desde que no mesmo cenário contra idêntica vítima O crime é inédito na legislação penal brasileira e advém de taras sexuais envolvendo menores particularmente crianças gerando situação merecedora de punição O agente do crime não tem contato físico com o menor de 14 anos sob pena de incidir na figura do estupro de vulnerável art 217A mas deseja que a vítima assista ao ato sexual A satisfação da lascívia se dá justamente em razão da audiência existente para a prática sexual sob qualquer aspecto conjunção carnal ou outro ato libidinoso A pena é de reclusão de dois a quatro anos Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico É a satisfação do prazer sexual próprio ou de outrem ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum formal tornase dispensável para a consumação a efetiva satisfação da lascívia de forma livre comissivo instantâneo unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível Momento consumativo Com a visualização pelo menor de 14 anos da prática sexual Particularidades a os termos presença e presenciar não significam proximidade física mas realização do ato sexual à vista do menor de 14 anos Pode se configurar o delito pela visualização da prática sexual pela Internet por filme pornográfico ou outro meio permissivo para atingir a captação das imagens pelo menor b o delito do art 218A não se confunde com o crime previsto pelo art 241D da Lei 806990 Estatuto da Criança e do Adolescente Nesta figura típica o acesso da criança ao material pornográfico destinase a convencêla a com o agente praticar qualquer ato libidinoso No caso do art 218A a mera presença do menor durante a prática sexual é o objetivo do agente para a satisfação da sua lascívia ou do prazer de outrem c embora o tipo penal descreva somente o verbo induzir por interpretação extensiva devese incluir a instigação e o auxílio afinal são similares formas de participação Favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável Art 218B Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo A pessoa menor de 18 anos e maior de 14 anos afinal quando menor de 14 anos for envolvido em qualquer atividade sexual configurase o estupro de vulnerável ou a pessoa enferma ou deficiente mental ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico A proteção à liberdade sexual ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material A pessoa menor de 18 e maior de 14 enferma ou deficiente mental inserida em qualquer forma de exploração sexual ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Submeter subjugar dominar sujeitar induzir dar a ideia sugerir persuadir ou atrair seduzir chamar a atenção de alguém para algo pessoa menor de 18 anos ou que por enfermidade doença ou deficiência retardo mental não tiver o necessário indispensável discernimento juízo perspicácia critério para a prática do ato só pode ser o ato sexual pois envolve prostituição e exploração sexual Outra forma alternativa é facilitar tornar acessível à disposição a prostituição ou a exploração sexual com relação às mesmas vítimas impedir obstar colocar obstáculo ou dificultar tornar complicado o abandono dessas práticas sexuais O tipo penal contém em nosso entendimento algumas falhas A primeira já foi apontada é preciso que a vítima seja maior de 14 anos pois do contrário estarseia incidindo na figura do estupro de vulnerável consumado ou tentado na forma de participação Por outro lado denomina vulnerável o menor de 18 anos algo incompatível com o exposto pelo art 217A E repete identicamente o enfermo e o deficiente mental também constantes do art 217A Ora confirmase a intenção legislativa de apontar para a existência de graus de vulnerabilidade absoluta não comporta prova em contrário e relativa comporta prova em contrário O menor de 18 anos é relativamente vulnerável de modo que alguém com 17 anos procurando a prostituição por conta própria sem ser seduzido à atividade por qualquer pessoa não pode ser tutelado pela lei penal Tem pleno discernimento para a prática sexual e vê vantagem no ato do comércio do sexo Logo inexistentes a submissão o induzimento a atração por parte de terceiro nem mesmo a facilitação o impedimento ou a dificuldade para abandonar aquilo que ele mesmo procurou e quer para si O fato é atípico De outra parte a pessoa com 14 anos pode ser atraída à prostituição sem discernimento para o mundo onde ingressa daí por que surge a vulnerabilidade comprovada e a punição fazse merecida de quem com esse menor tenha relação sexual No tocante aos enfermos e deficientes mentais dáse o mesmo não possuindo discernimento algum para o ato sexual a vulnerabilidade é absoluta logo configura se o estupro art 217A possuindo discernimento razoável a vulnerabilidade é relativa portanto pode configurarse o art 215 sem pagamento algum para a prática sexual ou o art 218B quando houver exploração sexual A pena é de reclusão de quatro a dez anos Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Somente existe na forma cumulada com pena de multa prevista no 1º do art 218B com o fim de obter vantagem econômica ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum material tornase indispensável para a consumação que ocorra a prostituição ou exploração sexual de forma livre comissivo instantâneo unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível nas formas impedir e dificultar Não cabe tentativa nas formas submeter atrair induzir ou facilitar pois é crime condicionado É preciso a prática da prostituição ou outra forma de exploração sexual para a consumação Logo a simples atração sem chegar à prostituição é fato penalmente irrelevante Momento consumativo Com a prática da prostituição ou outra forma de exploração sexual pelas vítimas Particularidades a passase a prever punição para o cliente da pessoa menor de 18 enfermo ou deficiente mental submetida atraída induzida à prostituição ou outra forma de exploração sexual bem como com a pessoa que tem a exploração sexual ou prostituição facilitada obstada ou dificultada para o abandono É o previsto no art 218B 2º I com a mesma pena de reclusão de quatro a dez anos Entretanto há de se observar não somente o caráter da vulnerabilidade que é relativa admitindo prova em contrário no tocante ao discernimento da vítima como também é fundamental encontrar o menor de 18 ou o enfermo ou deficiente em situação de exploração sexual por terceiro A prostituição em si não é ato criminoso Inexiste tipificação Logo querse punir de acordo com o art 218B aquele que insere o menor de 18 anos no cenário da prostituição ou outra forma de exploração sexual facilita sua permanência ou impede ou dificulta a sua saída da atividade Por isso passase a punir o cliente do cafetão agenciador dos menores de 18 anos que tenha conhecimento da exploração sexual Ele atua na essência como partícipe Não há viabilidade de configuração do tipo penal do art 218B 2º I quando o menor de 18 anos e maior de 14 procurar a prostituição por sua conta e mantiver relação sexual com outrem Afinal ele não se encontra na situação descrita no caput deste artigo expressa menção feita no 2º I parte final Quisesse o legislador punir a prostituição juvenil por inteiro deveria ter construído o tipo penal de forma mais clara sem qualquer remissão ao caput b buscase punir igualmente o proprietário gerente ou o responsável pelo local em que se verifiquem as práticas referidas no caput do artigo ou seja onde ocorra a exploração sexual do menor de 18 anos do enfermo ou deficiente mental Do mesmo modo é preciso considerar que a remissão feita ao caput exige a prova de que o menor de 18 anos por exemplo esteja submetido por terceiro à prostituição ou à exploração sexual O menor de 18 anos que age por conta própria não permite a adequação típica às várias situações descritas no caput Logo o responsável pelo local onde ocorra a prostituição ou exploração sexual necessita ter conhecimento de que há submissão atração ou induzimento à prática sexual ou que ocorre facilitação impedimento ou dificultação para o abandono Do contrário ausente o dolo inexiste infração penal c inseriuse em vários tipos penais pela Lei 120152009 a expressão exploração sexual O art 234C a definia mas foi vetado Logo passou a constituir elemento normativo do tipo dependente de valoração Em primeiro plano devese considerar a sua similitude com a prostituição pois o próprio texto legal menciona a prostituição ou outra forma de exploração sexual Explorar significa tirar proveito de algo ou enganar alguém para obter lucro Unindo esse verbo com a atividade sexual visualizase o quadro de tirar proveito da sexualidade alheia ou enganar alguém para atingir práticas sexuais Explorase sexualmente outrem a partir do momento em que este é ludibriado para qualquer relação sexual ou quando o ofendido propicia lucro a terceiro em virtude de sua atividade sexual A expressão exploração sexual difere de violência sexual Logo o estuprador não é um explorador sexual Por outro lado exploração sexual não tem o mesmo sentido de satisfação sexual Portanto a relação sexual em busca do prazer entre pessoa maior de 18 anos com pessoa menor de 18 anos não configura exploração sexual Desse modo podemos considerar crimes ligados à exploração sexual as figuras dos arts 215 216A 218B 227 2º parte final e 3º 228 e 229 d prevêse no caso de punição do gerente proprietário ou responsável pelo local onde se verifique a exploração sexual como efeito obrigatório da condenação a cassação da licença de localização e de funcionamento do estabelecimento Embora efeito obrigatório o juiz precisa estabelecêlo na sentença condenatória propiciando a execução imediata após o trânsito em julgado Do contrário se omissa a decisão parecenos deva servir a sentença condenatória de instrumento para que na esfera administrativa ou civil promovase a interdição do local A legitimidade para tanto é primordialmente do Ministério Público e a partir da edição da Lei 129782014 este crime transformouse em hediondo pois foi inserido no art 1º VIII da Lei 807290 Comporta progressão de regime somente quando o agente cumpre 25 se primário e 35 se reincidente da sua pena Não admite anistia graça ou indulto f há confronto com o art 244A do Estatuto da Criança e do Adolescente Na realidade todo o conteúdo do art 244A submeter criança ou adolescente como tais definidos no caput do art 2º desta Lei à prostituição ou à exploração sexual Pena reclusão de quatro a dez anos e multa além da perda de bens e valores utilizados na prática criminosa em favor do Fundo dos Direitos da Criança e do Adolescente da unidade da Federação Estado ou Distrito Federal em que foi cometido o crime ressalvado o direito de terceiro de boa fé foi reproduzido pelo art 218B O art 244A no entanto encontrase inserido em lei especial Lei 806990 logo deve prevalecer sobre o art 218B do Código Penal na parte referente ao verbo submeter Quanto às condutas induzir e atrair além de facilitar impedir e dificultar continua a prevalecer o art 218B Em suma no confronto entre o art 244A do ECA e o art 218B do CP prevalece o primeiro para as situações ali retratadas caput 1º e 2º de resto quanto às demais situações não previstas no art 244A permanece a utilização do art 218B do Código Penal Divulgação de cena de estupro ou de cena de estupro de vulnerável de cena de sexo ou de pornografia Art 218C Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico Dignidade sexual mas também envolve a honra da vítima ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material Fotografia vídeo ou outro registro audiovisual contendo as cenas indicadas no tipo ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Oferecer colocar à disposição de alguém exibir trocar permutar entregar alguma coisa para receber algo em retorno disponibilizar tornar acessível colocar algo ao alcance de outrem transmitir passar algo a outrem propagar vender alienar alguma coisa mediante o pagamento de determinado preço expor à venda apresentar algo para ser alienado mediante o pagamento do preço distribuir espalhar entregar algo a diversos receptores publicar levar algo ao conhecimento do público divulgar propagar fazer algo ser conhecido são os verbos espelhando ações alternativas muitas são sinônimas cujo objeto é a fotografia o vídeo ou outro registro audiovisual que contenha cena de estupro ou de estupro de vulnerável ou que faça apologia ou induza a sua prática Lembrese de que a prática de mais de uma conduta alternativa no mesmo contexto representa o cometimento de um só delito do art 218C A pena é de reclusão de 1 a 5 anos se o fato não constitui crime mais grave Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há elemento subjetivo específico vale dizer o agente pode divulgar fotos ou vídeos de crimes sexuais ou relacionamentos sexuais por qualquer finalidade Poderá haver finalidade específica quando se configurar uma das causas de aumento Classificação Comum pode ser cometido por qualquer pessoa formal delito que se consuma mediante a prática da conduta independentemente de haver resultado naturalístico de forma livre a divulgação pode ser realizada de qualquer maneira comissivo tratase de crime de ação conforme evidenciam os verbos nucleares do tipo instantâneo o resultado se dá de modo determinado na linha do tempo nas formas oferecer trocar vender distribuir publicar e divulgar porém podem assumir o caráter permanente o resultado arrastase no tempo os modelos transmitir cuidandose de transmissão ininterrupta de um vídeo na internet por exemplo expor à venda disponibilizar quando se torna uma foto ou vídeo acessível pode darse de maneira contínua de dano consumase com a lesão à dignidade sexualhonra de alguém unissubjetivo pode ser cometido por uma só pessoa plurissubsistente a regra é que a prática libidinosa envolva vários atos Tentativa É admissível Momento consumativo Com a prática de um dos verbos do tipo pois se trata de crime formal Particularidades O tipo penal foi criado com destino certo tutelar a exposição pela internet de fotovídeo de a estupro nas duas formas típica art 213 CP e contra vulnerável art 217A CP ou a sua apologia defesa elogio enaltecimento ou induzimento dar a ideia incentivo b sexo nudez ou pornografia forma de explorar o sexo de maneira chula ou grosseira Esses dois objetivos advieram dos vários casos concretos acompanhados pela sociedade brasileira nos últimos tempos Houve quem estuprasse uma moça inconsciente ou semiinconsciente colocando o vídeo dessa conduta na internet para conhecimento público Houve ainda quem divulgasse foto de namorada nua ou de relação sexual mantida entre namorados igualmente para ciência pública em redes sociais Há vários outros exemplos agora abrangidos por este novo tipo penal que possui nove verbos detalhados meios de execução e sete objetos O meio de execução do crime aponta a fórmula por qualquer meio o que já seria suficiente mesmo assim o legislador insere uma frase explicativa desnecessária inclusive por meio de comunicação de massa ou sistema de informática ou telemática A justificativa para o surgimento desse tipo incriminador lastreiase objetivamente na divulgação de dados referentes a nudez e sexo expondo as vítimas a um grande público Há de se destacar que a prática do estupro e sua divulgação por rede social por exemplo deveriam gerar dois delitos pois lesa a liberdade sexual e a honra da vítima Porém o tipo se proclama expressamente subsidiário cedendo espaço a delitos mais graves que o envolvam Diante disso quem comete o estupro e divulga segundo nos parece pratica somente estupro a seguinte divulgação é fato posterior não punido 1 MEJÍA PALACIO Un caso particular de violación impropia en la realidad hondureña In MANUEL JAÉN VALLEJO Dir LUIS REYNA ALFARO Coord Sistemas penales iberoamericanos Libro homenaje al Profesor Dr D Enrique Bacigalupo en su 65 aniversario p 972973 Capítulo III Do Rapto Rapto violento ou mediante fraude Art 219 Artigo revogado pela Lei 111062005 Nota Na realidade nesta hipótese houve uma novatio legis in pejus pois o disposto no art 219 transmudouse para outra figura embora mantendo a conduta típica incriminadora consistente no art 148 1º V do Código Penal privar alguém de sua liberdade mediante sequestro ou cárcere privado com pena de reclusão de 2 a 5 anos caso o delito seja praticado para fins libidinosos Rapto consensual Art 220 Artigo revogado pela Lei 111062005 Diminuição de pena Art 221 Artigo revogado pela Lei 111062005 Concurso de rapto e outro crime Art 222 Artigo revogado pela Lei 111062005 Capítulo IV Disposições Gerais Formas qualificadas Art 223 Artigo revogado pela Lei 120152009 Presunção de violência Art 224 Artigo revogado pela Lei 120152009 Ação penal Art 225 Tornase regra a partir da edição da Lei 137182018 ser a ação penal em todos os delitos contra a dignidade sexual Capítulos I e II do Título VI do Código Penal pública incondicionada A opção legislativa foi drástica vale dizer considerar sempre a ação pública incondicionada no cenário dos delitos sexuais Afinal sempre se contou com a vontade da vítima em processar o agente no âmbito dessa espécie de criminalidade visto envolver a intimidade e a honra das pessoas Se antes da Lei 120152009 prevalecia a ação penal privada com a ressalva estabelecida pela Súmula 608 do STF no crime de estupro praticado mediante violência real a ação penal é pública incondicionada agora temse o predomínio da ação pública incondicionada proporcionando a atuação do Ministério Público queira ou não a vítima Desse modo o denominado escândalo do processo foi colocado em segundo plano A pessoa sexualmente ofendida não pode mais abafar o caso evitando especulações inconvenientes Não andou bem o legislador ao padronizar a publicidade da ação penal O ideal seria considerar casos violentos como ação pública incondicionada casos sem violência ação pública condicionada ou privada Aumento de pena Art 226 Obrigase o magistrado a elevar a pena em um quarto na hipótese descrita no inciso I do art 226 bem como em metade ocorrendo a situação descrita no inciso II podendo se for o caso romper o teto fixado pelo tipo penal sancionador O concurso de duas ou mais pessoas está previsto no inciso I Não se exige sejam todos coautores podendose incluir nesse contexto para a configuração da causa de aumento os partícipes Portanto se duas ou mais pessoas tomaram parte na prática do delito antes ou durante a execução é suficiente para aplicar a elevação da pena Ter o agente autoridade sobre a vítima é a hipótese do art 226 inciso II Diz respeito à natural hegemonia que muitas dessas pessoas podem possuir sobre a parte ofendida diminuindo a sua capacidade de resistência Desse modo quando o autor do delito for ascendente padrasto ou madrasta tio irmão mais velho como regra cônjuge companheiro tutor curador preceptor professor ou instrutor ou empregador da vítima ou pessoa que por outro título tenha autoridade sobre a parte ofendida estáse diante de hipótese para uma pena mais severa metade Criaramse mais duas causas específicas de elevação da pena previstas no inciso IV provocando aumento de 13 a 23 São as seguintes a estupro coletivo tratase da atuação de dois ou mais agentes contra a mesma vítima promovendo o constrangimento mediante violência ou grave ameaça para o fim de praticar ato libidinoso com a pessoa ofendida art 213 CP Ou ainda ter relação sexual com menor de 14 anos pessoa enferma ou deficiente mental ou quem não é capaz de oferecer resistência art 217A CP Conforme o título dado pelo legislador estupro coletivo são esses os dois crimes sujeitos a esta causa de aumento do inciso IV a No entanto qualquer outro crime sexual dos Capítulos I e II havendo duas ou mais pessoas como autoras comporta a causa de aumento prevista no inciso I deste artigo No mais a elevação é variável de 13 a 23 Cremos que o aumento deve pautarse pelo número de pessoas envolvidas Se duas aumento de 13 se muitas elevação de 23 b estupro corretivo cuidase da agressão sexual contra pessoa considerada desviada de seu gênero biológico arts 213 e 217A Voltase basicamente à mulher homossexual ou bissexual pansexual transgênero transexual entre outros O objetivo da violência sexual é corrigir o pretenso erro na demonstração de sua orientação sexual ou seja estuprase a mulher lésbica para que ela entenda ser mulher logo deva ter relacionamento sexual com homem A elevação de 13 a 23 deve relacionarse ao caso concreto levandose em consideração o grau de violência ou ameaça utilizado o número de atos sexuais e suas espécies tal como se deve fazer em qualquer caso de estupro art 213 CP Capítulo V Do Lenocínio e do Tráfico de Pessoa para Fim de Prostituição ou outra Forma de Exploração Sexual Mediação para servir a lascívia de outrem Art 227 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo Qualquer pessoa que deve colaborar com a ação do agente embora não seja punida ver Parte Geral capítulo XII item 32 Secundariamente é a sociedade pois o objeto jurídico em tese interessa a toda a comunidade Objetos jurídicos São o regramento e a moralidade na vida sexual porém incluise ainda a liberdade sexual na figura qualificada 2º ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É aquele que foi induzido Embora haja posição divergente entendemos que a pessoa prostituída não pode ser sujeito passivo deste delito Seria autêntico abuso do direito de punir do Estado uma vez que não há mais o que proteger a respeito da moralidade na vida sexual da o referida pessoa prostituídao ver Parte Geral capítulo XII item 33 a E mesmo que focalizarmos a sociedade como sujeito passivo secundário não vemos nenhum sentido em tutelar a moralidade da vida sexual de quem não mais se pauta por isso Elementos objetivos do tipo Induzir dar a ideia ou inspirar alguém a satisfazer a lascívia saciar o prazer sexual ou a sensualidade de outra pessoa homem ou mulher de qualquer maneira de outrem A pena é de reclusão de um a três anos Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Esta figura típica fere o princípio da intervenção mínima pois completamente insignificante de modo que deveria ser simplesmente revogada Para maiores detalhes consultar os nossos livros Crimes contra a dignidade sexual e Prostituição lenocínio e tráfico de pessoas Aspectos constitucionais e penais Elemento subjetivo do tipo específico É a satisfação da luxúria ou o prazer sexual de outrem ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum material de forma livre comissivo instantâneo unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível Figura qualificada do 1º A pena será de reclusão de dois a cinco anos em duas hipóteses uma delas múltipla a sendo a vítima menor de 18 anos e maior de 14 aplicase mais severamente a pena Lembremos que no caso da vítima menor de 14 anos induzida à satisfação da lascívia de outrem por não apresentar consentimento válido configura se a situação de estupro de vulnerável art 217A E mais conforme o caso concreto o indutor pode responder por participação em estupro b quando o agente é ascendente descendente cônjuge ou companheiro irmão tutor ou curador ou pessoa que cuide da educação tratamento ou guarda da vítima tornase mais grave a punição uma vez que não se admitiria tal postura justamente daqueles que deveriam zelar pela integridade moral da pessoa sob sua proteção Figura qualificada do 2º A pena será de reclusão de dois a oito anos além da pena correspondente à violência se o crime for cometido com emprego de violência grave ameaça ou fraude Esta é figura típica razoável pois ofensiva à liberdade sexual Não há cabimento em se admitir que alguém induza outrem à satisfação da lascívia alheia empregando métodos violentos ameaçadores ou fraudulentos Momento consumativo Quando houver a satisfação da lascívia Particularidade Se o crime for cometido com intuito de lucro aplicase também a pena de multa 3º PONTO RELEVANTE PARA DEBATE A inconstitucionalidade da indução à lascívia Vivemos tempos confusos por certo em particular no âmbito dos Poderes Legislativo e Judiciário Enquanto se mantiver esse tipo penal do art 227 do Código Penal dar a ideia a alguém para satisfazer o prazer sexual de outrem como crime chegase a gritar contra o bom senso na exata medida em que o STF hoje já contando com três votos favoráveis pretende descriminalizar o uso da maconha para dizer o mínimo Noutros termos liberase droga que tem o potencial de viciar e prejudicar a saúde mas não se pensa em consentir no sexo entre adultos sem qualquer resquício de prostituição não é objeto desse tipo O STF pode em tese e em breve descriminalizar o porte da maconha para uso mas continuamos a ter em nosso Código Penal como delito o fato de induzir outrem a satisfazer a lascívia alheia estáse no campo de maiores de idade Possivelmente se um dia por alguma anormalidade alguém for processado com base nesse art 227 é viável que não seja condenado por absoluta inofensividade ao bem jurídico tutelado Mas o delito está presente no vetusto Código Penal O legislador fez a reforma no capítulo dos crimes sexuais e manteve essa figura Quando o Parlamento irá trabalhar pela sociedade reformando o Código Penal de acordo com a realidade Favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual Art 228 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo Qualquer pessoa Entendemos que querendose aplicar esta figura típica ao menos a primeira parte induzir e atrair devese afastar a possibilidade de considerar sujeito passivo a pessoa já prostituída por total atipicidade material Como punir por exemplo aquele que induz dá a ideia alguém à prostituição se essa pessoa já está prostituída A disciplinada vida sexual objeto jurídico do tipo penal já está nitidamente comprometida nessa hipótese de forma que não se vê razão lógica para a punição do agente ver Parte Geral capítulo XII item 32 Secundariamente é a sociedade pois o objeto jurídico em tese interessa a toda comunidade Objeto jurídico É a moralidade sexual pública ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É a pessoa que se prostitui ou é explorada em razão da conduta do agente ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Há multiplicidade de condutas a induzir inspirar ou dar a ideia alguém à prostituição que é o comércio habitual de amor sexual ou outra forma de exploração sexual Não se pode considerar prostituta uma pessoa porque uma única vez obteve vantagem econômica em troca de um relacionamento sexual daí por que o crime deve ser visto como condicionado Notese que induzir atrair facilitar impedir e dificultar não são condutas caracterizadas pela habitualidade mas o termo prostituição é Portanto para configurar a conduta do agente dependese da habitualidade da conduta da vítima A indução por exemplo só é penalmente relevante se a vítima efetivamente passar a se prostituir comercializar o próprio corpo habitualmente para fazer alguma coisa Além disso incluise neste tipo a conduta de atrair que significa seduzir ou chamar alguém a fazer alguma coisa b facilitar quer dizer dar acesso mais fácil ou colocar à disposição Tratase de conduta de difícil configuração visto que facilitar a prostituição de quem maior de 18 anos o faz espontaneamente pode ser um favor em lugar de um crime Pretender a punição de quem sem nenhum fim lucrativo protege a pessoa prostituída favorecendo a sua atividade é insensato Não pode a sociedade desejar que as pessoas prostituídas fiquem ao desamparo e sem abrigo porque ninguém está autorizado a facilitar a sua atividade que pode ser inclusive seu trabalho habitual Enquanto países desenvolvidos caminham para a legalização da prostituição como atividade laborativa como outra qualquer o Brasil permanece fiel a vetustos costumes de eras passadas Esta figura típica fere o princípio da intervenção mínima pois completamente insignificante de modo que deveria ser simplesmente revogada Para maiores detalhes consultar os nossos livros Crimes contra a dignidade sexual e Prostituição lenocínio e tráfico de pessoas Aspectos constitucionais e penais c impedir tem o significado de colocar obstáculo ou estorvar alguém a abandonar que representa largar ou deixar Portanto o tipo misto alternativo é composto das figuras de induzir pessoa à prostituição ou outra forma de exploração sexual atrair pessoa à prostituição ou outra forma de exploração sexual facilitar o ingresso de alguém na prostituição ou outra forma de exploração sexual dificultar ou impedir pessoa de largar a prostituição ou outra forma de exploração sexual Mais uma vez somos levados a ressaltar que o tipo é antiquado Disseminase na sociedade a prostituição que não é punida em si mas ainda subsiste o tipo penal que pune o indivíduo que contribui de alguma forma à prostituição alheia Ora se a pessoa induzida atraída facilmente inserida ou impedida por argumentos e não por violência ameaça ou fraude o que configuraria o 2º de largar a prostituição é maior de 18 anos tratase de figura socialmente irrelevante Cuidaria melhor o legislador de proteger apenas o menor de idade ou aquele que é vítima de atos violentos ameaçadores ou fraudulentos mas não a pessoa adulta que foi convencida a levar vida promíscua Mais uma vez ressaltamos se tal conduta fosse realmente relevante e danosa à sociedade não se teria a proliferação de anúncios e propagandas de toda ordem nessa área com o beneplácito das autoridades Confirase trecho de peculiar acórdão do Tribunal de Justiça de Goiás cuidando do tema Ademais vejo nisso tudo um exagero descomunal quando se lê nos jornais de circulação diária as ofertas das chamadas acompanhantes e até mesmo garotos de programa Nas recheadas páginas jornalísticas deparamonos com a descarada mercancia do corpo humano com a oferta se fazendo com o aceite de pagamento com cheque prédatado cartão de crédito e ironicamente até em troca de valerefeição E tudo isso com endereço e telefone dos prostituídos sem que o aparelho policial mova um palha sequer para conter tais abusos ou apologias TJGO HC 215800217 1ª C j 04092003 rel Paulo Tales empate RDPPP 2504 p 101 A pena é de reclusão de dois a cinco anos e multa Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral d dificultar significa tornar mais difícil algo A conduta foi inserida pela Lei 120152009 para fazer parte do mundo da ficção que é justamente o universo do art 227 A criação de obstáculos para que alguém abandone a prostituição ou outra forma de exploração sexual não pode ser exercida com violência ou grave ameaça se assim ocorrer cuidase da forma qualificada prevista no 2º Logo haveria de ser com argumentos ou outras maneiras de convencimento É evidente ser de mínima potencialidade lesiva essa conduta de forma que o princípio da intervenção mínima deixa de ser observado novamente pelo legislador Elemento subjetivo do tipo específico É a vontade de enfronhar alguém na prostituição ou outra forma de exploração sexual ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum material de forma livre comissivo instantâneo somente será permanente se o agente impedir com violência ou grave ameaça alguém a deixar a prostituição unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa Não é admissível pois o crime depende da efetiva ocorrência da prostituição ou seja cuidase de delito condicionado nas formas induzir e atrair Pode ocorrer nas modalidades facilitar impedir e dificultar embora de rara configuração Figura qualificada do 1º A pena será de reclusão de três a oito anos se o agente é ascendente padrasto madrasta irmão enteado cônjuge companheiro tutor ou curador preceptor ou empregador da vítima ou por quem assumiu por lei ou outra forma obrigação de cuidado proteção ou vigilância Figura qualificada do 2º A pena será de reclusão de quatro a dez anos além da pena correspondente à violência se o crime for cometido com emprego de violência grave ameaça ou fraude Esta é figura típica razoável pois ofensiva à liberdade sexual Não há cabimento em se admitir que alguém induza outrem à satisfação da lascívia alheia empregando métodos violentos ameaçadores ou fraudulentos Momento consumativo Quando houver a efetiva prática da prostituição ou outra forma de exploração sexual nas formas induzir e atrair Com o ato de impedimento facilitação ou dificultação configuradores de obstáculos ao abandono da prostituição ou outra forma de exploração sexual Particularidades a se o crime for cometido com intuito de lucro aplicase também a pena de multa 3º b sobre a expressão exploração sexual consultar os comentários feitos ao art 218B PONTO RELEVANTE PARA DEBATE Sites de prostituição Em primeiro lugar temos nos manifestado contra essas incriminações vetustas e desatualizadas Favorecer a prostituição significa simplesmente auxiliar uma profissão do sexo como outra qualquer afinal o Direito Penal não é o defensor da moral e dos bons costumes nos termos bíblicos Deve apenas criminalizar as condutas infracionais mais graves Além disso é questionável o conceito moral e dos bons costumes em matéria de prostituição ver mais detalhes em nossa obra Prostituição lenocínio e tráfico de pessoas De qualquer modo somente para ativar o debate está previsto em lei o favorecimento à prostituição de qualquer modo Os sites que divulgam abertamente a prostituição e se autodenominam risivelmente de revistas que colocam anúncios não são investigados e seus proprietários processados O que há com a polícia Ela é capaz de dar uma batida numa pobre casa de prostituição mas não ousa interferir na atividade dos sites Algo estranho existe nisso Preferíamos que ninguém fosse incomodado pela atividade da prostituição desde que não houvesse violência ou grave ameaça Mas não podemos aquiescer com o direito penal seletivo Investese contra a pobreza da casa de prostituição à vista de todos mas se omite o Estado no que concerne aos grandes empresários do sexo nos sites que enchem os bolsos única e exclusivamente graças à prostituição Aliás vale destacar que já houve decisão do Superior Tribunal de Justiça considerando lícita a prostituição no Brasil HC 211888TO 6ª T rel Rogério Schietti Cruz vu Favorecimento da exploração sexual rubrica inserida pelo autor Art 229 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É a coletividade Há quem inclua como sujeito passivo a pessoa que exerce a prostituição ou entregase à satisfação da lascívia alheia com o que não podemos concordar A pessoa que se prostitui não é sujeito passivo tendo em vista que o ato em si não é considerado ilícito penal além do que ela também está ferindo os bons costumes ao ter vida sexualmente desregrada de modo que não pode ser vítima de sua própria liberdade de ação Por outro lado alterado o tipo penal para a forma genérica exploração sexual podese incluir como sujeito passivo secundário a pessoa explorada sexualmente desde que não se trate como já visto acima da prostituição ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objetos jurídicos São a moralidade sexual e os bons costumes ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É o estabelecimento em que ocorra exploração sexual ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Manter sustentar fazer permanecer ou conservar o que fornece a nítida visão de algo habitual ou frequente estabelecimento em que ocorra exploração sexual lugar destinado à prática de atos libidinosos mediante contraprestação em dinheiro ou assemelhado ou cometidos com fraude ou outro artifício com ou sem intuito de lucro ou mediação direta do proprietário ou gerente A pena é de reclusão de dois a cinco anos e multa Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Esta figura típica fere o princípio da intervenção mínima pois completamente insignificante de modo que deveria ser simplesmente revogada Para maiores detalhes consultar os nossos livros Crimes contra a dignidade sexual e Prostituição lenocínio e tráfico de pessoas Aspectos constitucionais e penais Elemento subjetivo do tipo específico É a vontade de satisfazer o prazer sexual alheio implícita no tipo podendo existir ainda o intuito de lucro conforme o caso ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum formal de forma livre comissivo habitual unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa Não é admissível pois o crime é habitual Momento consumativo Quando houver a efetiva comprovação da habitualidade na manutenção do estabelecimento em que ocorra exploração sexual Particularidades a a alteração dos termos casa de prostituição e lugar destinado a encontros para fim libidinoso para a expressão exploração sexual em nosso entendimento não favorece o tipo penal que continua bizarro e sob certos aspectos obsoleto A exploração sexual é o gênero do qual se extrai a prostituição Por outro lado tornase necessário lembrar que a prostituição não é crime razão pela qual poderia haver um lugar onde ela fosse desenvolvida sem qualquer obstáculo Entretanto o legislador brasileiro embora não criminalize a prostituição pretende punir quem de alguma forma a favorece Não consegue enxergar que a marginalização da pessoa prostituída somente traz maiores dramas Sem o abrigo legal a pessoa prostituída cai na clandestinidade e é justamente nesse momento que surgem os aproveitadores É evidente que houve há e continuará a existir casas de prostituição de todos os moldes possíveis com fachadas inocentes mas onde a autêntica exploração sexual pode acontecer Afinal a pessoa prostituída vive na obscuridade pois o Estado não pode punila mas quer acertar outras pessoas que forneçam qualquer auxílio à prostituição É evidente ser necessária a punição do rufião agressor e controlador da pessoa prostituída atuando com violência ou grave ameaça No entanto se alguém mantém lugar para o exercício da prostituição protegendo e abrigando a pessoa prostituída menor mal causa à sociedade Retirase da via pública a prostituição passandoa a abrigos controlados e fiscalizados pelo Estado Em nossa visão exploração sexual é expressão ligada a tirar proveito de alguém em detrimento desta pessoa valendose primordialmente de fraude ou ardil Não se pode confundila com violência sexual nem com satisfação sexual Há quem enumere as seguintes formas de exploração sexual prostituição turismo sexual pornografia tráfico para fins sexuais cf Rogério Sanches Cunha Comentários à reforma criminal de 2009 e à Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados p 6869 Ora quanto à prostituição como espécie de exploração sexual já tecemos os comentários pertinentes Quanto ao denominado turismo sexual na verdade só pode ser igualmente prostituição É para essa finalidade que estrangeiros podem vir ao Brasil Turismo sexual sem prostituição inexiste Não se trata de passear pelas praias acompanhando o desfile de lindos corpos caminhando pela areia Pornografia é atividade lícita onde há inclusive o recolhimento de impostos ao Estado Afastase dela os menores de 18 anos No mais pode ser até mesmo expressões de arte Não há nenhuma exploração sexual nisso Pensandose na pessoa que participa de fotos ou filmes pornográficos não se pode denominar de exploração mas de trabalho lícito com remuneração tal como qualquer outro filme ou sessão de fotos Quanto ao tráfico para fins sexuais cuidase de figura típica autônoma art 149A V Pode ser exploração sexual sem dúvida mas já há o tipo penal próprio Enfim a expressão exploração sexual lançada ao acaso como se por si mesma significasse algo é frugal As formas ilícitas de exploração sexual já possuem tipos próprios para a punição do agente Desse modo inserir no art 229 a mantença de estabelecimento em que ocorra exploração sexual não traz benefício algum Maiores problemas na interpretação desse novo elemento normativo do tipo surgirão Podemse imaginar as seguintes hipóteses a no estabelecimento ocorre prostituição é a antiga casa de prostituição Se assim for não precisaria haver alteração alguma b no estabelecimento ocorrem vários crimes sexuais com fraude violação sexual mediante fraude por exemplo Parece incrível que alguém crie um lugar especialmente destinado ao cometimento de crimes Logo a modificação não confere modernidade alguma à lei penal b em qualquer estabelecimento pode ocorrer ilustrando prostituição motel hotel quarto de pensão cinema boate bar etc Não significa portanto que o proprietário ou responsável por um cinema deva ser punido porque no escuro pessoas praticam atos libidinosos mediante paga Afinal cinemas não são destinados a isso O mesmo ocorre com outros lugares comerciais de finalidade diversa do cultivo à exploração sexual Enfim retirandose a surrada alegação da casa de prostituição qual seria outra forma de exploração sexual ocorrida em estabelecimentos a isso destinado Lembremos que o verbo manter implicando em habitualidade permaneceu Não se pode sugerir como exemplo um lugar onde ocorra a exploração sexual do menor pois o responsável seria partícipe do crime existente para tutelar a dignidade sexual do menor A questão permanece em aberto Em nossa visão a pobreza da linguagem constante do tipo torna a aplicação do art 229 inócua PONTOS RELEVANTES PARA DEBATE A questão da análise das casas de massagem relax for men boates para encontros motéis drive in saunas mistas hotéis de alta rotatividade Não configuravam o tipo penal segundo jurisprudência e doutrina majoritárias A explicação era simples e permanece válida não são lugares específicos para a prostitui ção nem para encontros libidinosos pois teriam outra finalidade como a hospedagem o serviço de massagem ou relaxamento a sauna o serviço de bar etc Logo não são lugares igualmente destinados à exploração sexual Sabese perfeitamente que em muitos desses locais há autêntica casa de prostituição disfarçada com um nome mais moderno e adaptado à realidade embora quem esteja antiquado e decadente seja o tipo penal E permaneceu obsoleto e caduco mesmo após o advento da Lei 120152009 Por isso não se aperfeiçoando na sua redação terminou morrendo na sua efetiva aplicação Justamente para não incidir no mesmo erro isto é construir um tipo que aplicado com rigor absorveria inúmeros estabelecimentos comerciais como os motéis a Lei da Prostituição na Itália Lei de 20 de fevereiro de 1958 que substituiu os arts 531 a 536 do Código Penal prevê ser crime punido com pena de reclusão de dois a seis anos além de multa a conduta de quem sendo proprietário de local de acesso público tolera habitualmente a presença de uma ou mais pessoas que se entregam à prostituição art 33 Citando parecer de Celso Bastos o Tribunal de Justiça de São Paulo reconheceu ser fato atípico a atividade de um restaurante e american bar onde havia mulheres disponíveis para a prostituição mas não se tratava de lugar exclusivo a tal finalidade Do parecer mencionado sobre casa de prostituição ensinase que seu traço característico é o fato de as mulheres residirem na própria casa de prostituição ali se submetendo ao jugo até mesmo tirânico do cáften uma vez que a situação dessas prostitutas não lhes permite qualquer tipo de insurgência Se expulsas da casa ficam ao relento ao desabrigo até caírem na proteção de um outro proxeneta Por isso o legislador teve em mira condenar esses lupanares lugares portanto exclusivamente dedicados à prostituição com a intermediação do proprietário que levaria a sua parte no próprio ato de pagamento pela conjunção carnal Ap 993020032231 4ª C j 16122008 rel Salles Abreu m v embora a divergência tenha consistido apenas no fundamento da absolvição A modificação inserida no tipo do art 229 fazendo constar a expressão exploração sexual não auxiliará em nada Permanecerão as mesmas questões polêmicas em discussão Finalmente há de se levantar a hipocrisia de certos órgãos judiciários Essa casa de encontros é ilícita é criminosa Mas todos sabem de outros lugares iguaizinhos para se manter sexo pago e a saída nessa hipótese é a atipicidade Além disso sob o ponto de vista da ofensividade nada há a macular a prática descrita neste artigo Preferemse por vezes atitudes mais contundes como liberar o uso da maconha a liberar a prática sexual entre adultos A inviabilidade da prisão em flagrante O crime habitual é aquele que somente é punido em face do estilo de vida espelhado pelo comportamento reiterado do agente compondo um quadro em tese pernicioso à vida social Assim não é típica a conduta de quem vez ou outra mantém lugar destinado à exploração sexual mas sim o comportamento reiterado nessa prática A infração penal habitual deve ser analisada como um todo Logo não cabe prisão em flagrante Em primeiro lugar não admite tentativa o delito habitual pois é impossível fracionar o iter criminis vale dizer é inaceitável considerar um fato isolado que o legislador tratou como atípico como fase de execução de um todo ainda não verificado Quando pela reiteração de condutas houver a comprovação da manutenção de estabelecimento em que ocorra exploração sexual punese o agente estando consumada a infração penal Pairando dúvida a respeito dessa manutenção não se trata de fato típico Não vemos como retirar do crime habitual um iter criminis individualizado e específico que possa demonstrar a exata passagem da preparação não punível para a execução punível Por outro lado há os que sustentam que apesar de habitual é delito permanente Ousamos divergir pois uma vez configurada a habitualidade está consumado o crime sem que o resultado se arraste no tempo A ofensa à moralidade sexual e aos bons costumes se dá diante da habitualidade do agente que repitase precisa ser vista em conjunto e não isoladamente O crime habitual é um todo e não parcelas detectáveis passíveis de isolamento e individualização Ilustrando demonstrase por exemplo que A possui um local destinado habitualmente à prostituição A sua maneira de conduzir a vida está segundo o tipo penal do art 229 errada e ele merece punição Comprovado tal fato ofendeu os bons costumes não tendo qualquer repercussão a continuidade disso pois o estilo de vida é exatamente o mesmo Diversa é a situação do sujeito que sequestra a vítima A privação da liberdade como conduta isolada no tempo é suficiente para merecer reprovação do Estado e sanção penal Portanto continuando a privar a vítima de sua liberdade continua a infringir a norma penal É o delito permanente Não é o caso do habitual Neste o estilo de levar a vida é o que importa e ele é único um todo inseparável Naquele uma conduta é proibida e caso se arraste no tempo continua a sêlo Entendimentos contrários no sentido de ser permanente podem dar margem a injustiças e até à manipulação da lei penal para interesses escusos de agentes do Estado Imaginese um estabelecimento onde ocorra prostituição conhecida da polícia e da comunidade em atividade há dez anos no mesmo local Quando se tornou habitual a conduta e portanto passível de punição Somente para argumentar admitamos que fosse ao término do primeiro ano de atividade Se assim fosse deveria ter o Estado por meio de seus agentes proibido o seu funcionamento desde aquela época E caso alterada uma autoridade qualquer na cidade resolva o Estado agir uma década depois teria cabimento efetuar uma prisão em flagrante Se fosse crime permanente que leva em conta isoladamente o ato proibido sim pois ele ainda estaria sendo praticado Em se tratando de crime habitual não pois o estilo de vida é único Imaginese ainda somente para argumentar que a polícia efetuasse a prisão em flagrante do proprietário do estabelecimento onde ocorre a prostituição dez anos depois pois considerou crime permanente Poderia prender uma pessoa que iniciou há alguns dias a atividade recebendoa de outra Logicamente tal situação poderia ser verificada e a situação sanada mas o mal da prisão injusta já se teria consumado Isto porque não há certeza de quando se consuma e quem efetivamente é o autor desse tipo de infração Existiria plausibilidade para o Estado calarse por anos a fio e subitamente porque uma determinada autoridade não mais admite a sua existência invocando a tese do crime permanente lavrar uma prisão em flagrante Cremos que não Imaginese outra hipótese Alguém com habitualidade mantém estabelecimento onde ocorre prostituição por vários anos até que é preso em flagrante sob a justificativa de ser crime permanente seu estilo de vida prolongouse no tempo ferindo continuamente os bons costumes Colocado em liberdade provisória no dia seguinte à prisão volta ao negócio e o pratica por mais uma semana Há novo crime ou continuase do ponto de partida anterior Ou seja deve ele ser preso mais uma vez pela prática de um crime habitual levandose em conta os vários anos anteriores à prisão acrescidos de mais uma semana para demonstrar o seu estilo permanente de vida ou tendo cessado a permanência por conta da prisão efetuada a nova semana não configura a prática de um crime pois insuficiente para demonstrar a habitualidade Entendemos que em se tratando de crime habitual interessa ao Estado punir o todo de sua vida e não ato após ato É natural que nas hipóteses supra o sujeito não deveria nem ter sido preso em flagrante Se foi não pode a nova semana ser computada como continuação dos atos que a antecederam pois a permanência teria cessado A nova semana é situação atípica Não destoa desse pensamento Frederico Marques para quem o delito permanente comporta prisão em flagrante a qualquer tempo tendo em vista que existe sempre uma atualidade delituosa vale dizer uma conduta é crime enquanto a reiteração dela também o é Mas o crime habitual isolandose uma ação no tempo não faz nascer para o Estado o direito de punir visto que somente a prova segura e efetiva do conjunto é que poderá configurar o tipo penal E arremata Evidente se nos afigura portanto que não pode considerarse em flagrante delito quem é surpreendido na prática de ação isolada de crime habitual visto que se não pode dizer que em tal situação esteja ele cometendo a infração penal Elementos de direito processual penal v 4 p 89 Assim também Tourinho Filho Quando a Polícia efetua a prisão em flagrante na hipótese de crime habitual está surpreendendo o agente na prática de um só ato O auto de prisão vai apenas e tão somente retratar aquele ato insulado Não os demais Ora aquele ato isolado constitui um indiferente legal O conjunto a integralidade não Se a corrente é formada de dezenas de elos não se pode dizer que um elo seja uma corrente Assim também no crime habitual O tipo integrase com a prática de várias ações Surpreendido alguém cometendo apenas uma das ações evidente que o auto da prisão não vai retratar o tipo e sim uma das ações que o integram Processo penal v 3 p 438 Apesar da nossa posição reconhecemos que a posição por ora majoritária no Brasil aceita a possibilidade de ser considerado permanente o delito habitual exemplifiquese com Noronha Direito penal v 3 p 259 e Delmanto Código Penal comentado p 441 Rufianismo Art 230 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É a pessoa que exerce a prostituição Secundariamente é a coletividade uma vez que o delito envolve a moralidade sexual ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a moralidade sexual ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É a pessoa prostituída explorada ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Tirar proveito extrair lucro vantagem ou interesse da prostituição alheia comércio habitual do prazer sexual promovido por alguém As formas compostas do núcleo principal tirar proveito são a participando dos lucros reservando para si uma parte do ganho que a prostituta ou garoto de programa obtém com sua atividade b fazendose sustentar arranjando para ser mantido provido de víveres ou amparado Não se demanda seja essa a única fonte de renda do sujeito ativo mas uma delas A pena é de reclusão de um a quatro anos e multa Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico É a vontade de habitualmente tirar proveito da prostituição alheia ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum material de forma livre comissivo habitual unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa Não é admissível pois o crime é habitual Momento consumativo Quando houver a efetiva comprovação da habitualidade no proveito da prostituição alheia Figura qualificada do 1º A pena é de reclusão de três a seis anos e multa se a vítima é menor de 18 e maior de 14 anos ou se o crime é cometido por ascendente padrasto madrasta irmão enteado cônjuge companheiro tutor ou curador preceptor ou empregador da vítima ou por quem assumiu por lei ou outra forma obrigação de cuidado proteção ou vigilância Figura qualificada do 2º A pena é de reclusão de dois a oito anos sem prejuízo da pena correspondente à violência se houver emprego de violência grave ameaça fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação da vontade da vítima PONTO RELEVANTE PARA DEBATE A medida da intervenção mínima no crime de rufianismo Tirar proveito da prostituição alheia participando dos lucros ou fazendose sustentar por quem a exerça em princípio é questão puramente moral que não deveria atingir o universo do direito penal respeitandose o princípio da intervenção mínima em homenagem ao Estado Democrático de Direito Certamente invadindose o campo da violência grave ameaça ou fraude podese buscar a tutela penal tipificandose a conduta Fora desse contexto cuidase de moralismo exagerado distante da realidade Em vários países legalizase a prostituição permitindose à pessoa que a exerça maior proteção e resguardo de seus direitos No Brasil permanecese atrelado a uma figura típica ultrapassada punese quem tira algum proveito da prostituição alheia sem examinar se o quadro merece intervenção penal vale dizer o simples agenciamento da prostituição alheia pode ser altamente interessante para a pessoa prostituída consistindo em medida natural para a repartição do lucro com quem presta o auxílio Não fosse a questão moral tratarseia de uma prestação de serviços a quem presta serviços Ilustrando o agenciamento de modelos para desfilar em uma passarela provoca lucros e tanto a modelo quanto o agenciador os repartem Qual é a diferença no tocante ao rufião e à prostituta Para responder a essa indagação devese abstrair a questão moral prostituição é imoral e não se leva em conta qualquer ato violento ou constrangedor para tanto a intervenção penal é justa Assim fazendo parecenos difícil sustentar a existência do delito previsto no art 230 caput do Código Penal Tráfico internacional de pessoa para fim de exploração sexual Art 231 Revogado pela Lei 133442016 Consultar o art 149A tráfico de pessoas Tráfico interno de pessoa para fim de exploração sexual Art 231A Revogado pela Lei 133442016 Consultar o art 149A tráfico de pessoas Promoção de migração ilegal Art 232A Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É o Estado e a pessoa eventualmente prejudicada ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É o interesse estatal em regular a entrada e saída de estrangeiros e brasileiros no território nacional ou no país estrangeiro ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É a entrada de estrangeiro em território nacional ou de brasileiro no estrangeiro bem como a saída de estrangeiro do território nacional para país estrangeiro ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Promover significa impulsionar ou ser a causa de algo O objeto é a entrada de estrangeiro em território nacional ou de brasileiro em país estrangeiro Há o elemento normativo do tipo consistente no termo ilegal vale dizer contra as regras do ordenamento jurídico brasileiro Diante disso se alguém dá ensejo a que outrem saia ilegalmente do Brasil rumo ao exterior primeira conduta ou proporciona o ingresso ilegal de estrangeiro no Brasil segunda conduta pode cometer o crime de promoção de migração ilegal Embora pareça um tipo misto alternativo por conta da partícula ou o correto é visualizálo como cumulativo Afinal há duas condutas bem distintas proporcionar a entrada ilegal de estrangeiro no Brasil e dar meio para o ingresso de brasileiro de modo ilegal no território estrangeiro Acompanhando a formação do tipo incriminador há mais dois elementos o primeiro deles cuida da forma de execução que foi deixada livre por qualquer meio o segundo aponta para o fim específico do agente obter vantagem econômica Portanto para o crime tornarse concretizado é essencial dar condições para que um estrangeiro ingresse ilegalmente em território nacional por terra ar ou mar com a finalidade lucrativa ou então proporcionar que um brasileiro entre ilegalmente em território estrangeiro por ar mar ou terra com fim de obtenção de vantagem econômica Tratase de norma penal em branco pois a interpretação do termo ilegal depende da análise das regras constantes na Lei de Migração somente assim se poderá atingir o ambiente seguro para apontar a ilegalidade da entrada ou saída de alguém do país Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Figura do 1º do art 232A O tipo envolve igualmente a saída de estrangeiro do Brasil para entrar ilegalmente em qualquer país estrangeiro A hipótese não abordada pela nova figura típica é a promoção de saída de brasileiro do exterior para ingressar ilegalmente no Brasil Esta situação não despertou interesse tendo em vista o direito do brasileiro de estar em seu território se o fizer de maneira ilegal sem documentos apresentados no ponto correto de entrada devese resolver no campo do ilícito administrativo Não houve interesse também em cuidar penalmente da movimentação do apátrida e do asilado Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico É finalidade de obter vantagem econômica ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum formal de forma livre comissivo instantâneo unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível Momento consumativo Quando se promove a entrada ou saída do nacional ou estrangeiro de um local ao outro Causa de aumento da pena É mais grave a promoção ilegal da migração quando envolver violência deduzindose ser o estrangeiro ou brasileiro conduzido à força para o território nacional ou para o exterior Porém é preciso atenção para não confundir esta forma de migração com o tráfico de pessoas tipificado pelo art 149A do CP A diferença entre o tipo do art 232A e o previsto pelo art 149A é a finalidade da transferência do indivíduo de um lugar para outro Além disso o art 232A pode trazer qualquer modo de violência não somente voltado a quem se transfere de um lugar a outro mas contra pessoas que controlam a entrada e a saída condutores de veículos utilizados para isso e outros envolvidos no processo de migração A segunda causa de aumento de pena cingese à submissão da vítima a ser transferida de um local a outro a condições degradantes ou desumanas Isso envolve por exemplo caminhões ou veículos lotados de pessoas sem suficiente ar alimentação água etc Pode abranger extensas caminhadas passando frio ou calor fome ou sede bem como longo tempo de espera em lugares insalubres Nesse enfoque os elementos normativos desumana e degradante comportam vasta interpretação O aumento é de um sexto a um terço devendo ser calibrado de acordo com a gravidade da violência ou com a intensidade e duração das condições desumanas ou degradantes Sistema da acumulação material O 3º do art 232A estipula que a pena prevista para o crime será aplicada sem prejuízo das correspondentes às infrações conexas As infrações conexas são as ligadas aos crimes decorrentes do uso de violência bem como aos fatores de submissão das pessoas a condições desumanas e degradantes Capítulo VI Do Ultraje Público ao Pudor Ato obsceno Art 233 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É a coletividade ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a moralidade pública com conotação sexual ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É a pessoa que presencia o ato ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Praticar executar levar a efeito ou realizar implicando em movimentação do corpo humano e não simplesmente em palavras ato obsceno em lugar público é o local de aberta frequência das pessoas como ruas praias avenidas entre outros ou aberto ou exposto ao público é o que tem entrada controlada mas admite uma variada gama de frequentadores como os parques cinemas teatros dentre outros A conceituação de ato obsceno envolve nitidamente uma valoração cultural demonstrando tratarse de elemento normativo do tipo penal Obsceno é o que fere o pudor ou a vergonha sentimento de humilhação gerado pela conduta indecorosa tendo sentido sexual Tratase de conceito mutável com o passar do tempo e deveras variável conforme a localidade Cremos ser diante do que a mídia divulga todos os dias em todos os lugares conduta de difícil configuração atualmente Ainda assim o movimento corpóreo voluntário ato que tenha por fim ofender o sentimento de recato resguardo ou honestidade sexual de outrem pode ser classificado como obsceno Ex a pessoa que mostra o seu órgão sexual em público para chocar e ferir o decoro de quem presencia a cena A pena é de detenção de três meses a um ano ou multa Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico É a vontade particular de ofender o pudor alheio ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum formal de forma livre comissivo instantâneo unissubjetivo unissubsistente ou plurissubsistente conforme o caso Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível na forma plurissubsistente Momento consumativo Quando a obscenidade praticada em lugar aberto ou exposto ao público for presenciada por terceiros PONTO RELEVANTE PARA DEBATE A publicidade como elemento fundamental para a configuração da figura típica Defendemos o ponto de vista de que a publicidade é essencial à figura típica ou seja se o agente pratica o ato obsceno em lugar público pela sua natureza mas completamente longe das vistas de qualquer pessoa é crime impossível Não tem cabimento punirse o agente que fica nu no meio de um estádio de futebol vazio durante a madrugada sem que ninguém tenha visto o seu ato Ou punirse aquele que resolve urinar no meio de uma rua deserta ainda que exibindo ostensivamente seu órgão sexual O objeto jurídico protegido é a moralidade pública exigindose potencialidade lesiva nessa conduta pois do contrário tratase de objeto absolutamente impróprio art 17 CP Defender o contrário é sustentar ser um crime de perigo abstrato quando em verdade o tipo fala em praticar ato obsceno lugar público ou exposto ao público que segundo nos parece forma um trinômio destinado à possibilidade concreta de ofensa ao pudor Ora sem público não pode haver obscenidade nem tampouco a concretização da lesão aos bons costumes Reconhecemos no entanto que a maioria da doutrina e da jurisprudência exige apenas a prática da obscenidade em local público aberto ou exposto ao público independentemente de ter sido visto por alguém Basta que alguém em tese possa por ali passar no momento do ato obsceno Diz Hungria Basta que o ato seja potencialmente escandaloso Comentários ao Código Penal v 8 p 311 Justamente por não se exigir o escândalo na atual figura típica é que o Anteprojeto da Parte Especial do Código Penal estipulou em sentido contrárioPraticar em lugar público aberto ou exposto ao público ato obsceno que cause escândalo o que melhora consideravelmente o tipo incriminador Ainda assim cremos ideal além da exigência da produção de escândalo se for para manter o crime no Código Penal que fosse condicionado à representação de alguém Somente para argumentar a manterse o rigorismo de interpretação do atual tipo penal considerandose ainda crime de perigo abstrato bem como se levando em conta alguns acórdãos disciplinando o assunto e fazendo incluir como ato obsceno o beijo lascivo a bolinação a nudez em campanha publicitária dentre outros estaríamos diante de um delito dos mais comuns passível de prisão em flagrante em inúmeras danceterias cinemas parques ruas e locais onde alguns jovens despreocupados com tanto pudor cometem tais atos com certa frequência Escrito ou objeto obsceno Art 234 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É a coletividade ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a moralidade pública com conotação sexual ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Sustentamos a inaplicabilidade deste tipo penal por inconstitucionalidade Ver o ponto relevante para debate ao final Objeto material É o escrito desenho pintura estampa ou qualquer objeto obsceno ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Fazer dar existência ou construir importar fazer ingressar no País vindo do estrangeiro exportar fazer sair do País com destino ao exterior adquirir obter ou comprar e ter sob sua guarda possuir sob sua vigilância e cuidado são as condutas possíveis O objeto é algo visível considerado obsceno Pode ser escrito material representado por letras desenho representação de formas em escrita evidenciando uma ilustração concreta ou abstrata pintura aplicação de tintas em uma superfície para expressar formas ou figuras trazendo a lume uma ilustração concreta ou abstrata estampa ilustração impressa ou qualquer outro objeto Tratase de tipo misto alternativo a prática de uma ou mais condutas implica na realização de um só delito A pena é de detenção de seis meses a dois anos ou multa caput No parágrafo único outras figuras típicas existem a vender alienar por determinado preço distribuir espalhar para diferentes partes expor à venda ou ao público mostrar ou colocar a descoberto com a finalidade de vender qualquer dos objetos referidos no artigo inciso I b realizar pôr em prática ou criar em lugar público ou acessível ao público representação teatral ou exibição cinematográfica de caráter obsceno ou qualquer outro espetáculo que tenha o mesmo caráter inciso II c realizar pôr em prática ou criar em lugar público ou acessível ao público ou pelo rádio audição ou recitação de caráter obsceno inciso III Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico É a vontade de comercializar distribuir ou expor algo que possa ofender a moralidade pública no campo sexual ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum formal de forma livre comissivo instantâneo permanente na modalidade ter sob sua guarda na forma expor à venda do inciso I do parágrafo único na espécie realizar das figuras dos incisos II e III do parágrafo único unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível Momento consumativo Quando os escritos ou objetos obscenos forem conforme as condutas previstas no tipo expostos ao público PONTO RELEVANTE PARA DEBATE A inconstitucionalidade do art 234 do Código Penal O disposto no referido art 234 do Código Penal cuidando do crime de escrito ou objeto obsceno parecenos vetusto e inconstitucional Não ofende apenas o princípio da legalidade por via de seu corolário a taxatividade diante da falta de clara definição acerca do que vem a ser algo obsceno elemento normativo do tipo de vagueza nítida Fere sobretudo outras normas e princípios constitucionais como a liberdade de expressão especialmente no formato artístico bem como a liberdade de comunicação social sem qualquer tipo de censura Para conferir É livre a manifestação do pensamento sendo vedado o anonimato art 5º IV CF é livre a expressão da atividade intelectual artística científica e de comunicação independentemente de censura ou licença art 5º IX CF a manifestação do pensamento a criação a expressão e a informação sob qualquer forma processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição observado o disposto nesta Constituição art 220 caput CF é vedada toda e qualquer censura de natureza política ideológica e artística art 220 2º CF Em suma a Constituição Federal em ponto algum proíbe e nem mesmo menciona a obscenidade mormente a que estiver voltada a aspectos de manifestação artística Objetos e escritos eróticos ou mesmo pornográficos poderiam ser considerados obscenos Por certo alguns ereutofóbicos prontamente diriam sempre que sim Porém eles não constituem a maioria da sociedade e não espelham a naturalidade com que o amor sexual quando exercido livremente pela pessoa adulta deve ser encarado na atualidade Aliás se tal conteúdo erótico ou pornográfico pudesse ser considerado obsceno qualquer proprietário de uma sex shop loja que comercializa tais produtos abertamente recolhendo impostos aos cofres públicos deveria ser preso e processado como incurso no art 234 do Código Penal Por outro lado se a obscenidade disser respeito essencialmente ao conteúdo sexual da conduta humana que possa causar ofensa do pudor de outrem inúmeros espetáculos filmes livros e revistas deveriam ser recolhidos e seus produtores e editores processados com base no mencionado art 234 Evidentemente cuidar seia de uma anomalia técnicojurídica uma afronta a direitos e garantias fundamentais expressamente previstos na Constituição Federal Ilustrando a cidade de São Paulo como várias outras localidades mundo afora foi palco há alguns anos 27 de abril de 2002 no seu principal parque Ibirapuera de um ensaio fotográfico quando inúmeras pessoas ficaram peladas e posaram para as devidas fotos artísticas do americano Spencer Tunick Ao amanhecer de um sábado quem chegasse ao parque público ainda poderia ver os indivíduos nus caminhando de um lado para outro Tratase de obscenidade ou arte Ninguém foi detido nenhum processo judicial houve Aliás os candidatos à nudez foram convidados ao mencionado ensaio pela Internet e pela imprensa à vista dos órgãos públicos O que se deve proibir ou limitar e leis federais existem para tanto é o acesso de crianças e adolescentes a espetáculos em geral de conteúdo pornográfico com o fito de respeitar a formação moral e intelectual das pessoas na faixa etária abaixo dos 18 anos ainda imaturas Para tanto há os tipos penais adequados estes sim em harmonia com a Constituição que são os arts 240 e 241 241A a 241E da Lei 806990 Estatuto da Criança e do Adolescente No mais pessoas adultas não precisam da tutela do Estado para terem acesso ou não à pornografia Se tal fosse feito não se poderia sustentar a liberdade de expressão nem se poderia dizer que no Brasil inexiste censura Enfim o disposto no art 234 do Código Penal é inadequado e inconstitucional bastando voltar os olhos à realidade para constatar o seu esquecimento na prática Capítulo VII Disposições Gerais Aumento de pena Art 234A A todos os delitos previstos no Título VI a pena será aumentada a de metade a dois terços se do crime resulta gravidez b de um a dois terços se o agente transmite à vítima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador ou se a vítima é idosa ou a pessoa com deficiência Particularidades a quanto ao aumento de pena por conta da gravidez preocupase o legislador basicamente com o delito de estupro passível de gerar a concepção A elevação da sanção penal tem por fim desestimular a ejaculação sem preservativo com o risco de gravidez e a partir disso ocorrer um eventual aborto art 128 II CP Entretanto se houver casamento entre o agente e a vítima a causa de aumento tornase desnecessária embora a lei a tenha criado com o caráter de obrigatoriedade Deveria ser facultativa aplicandose quando imprescindível e dependendo do cenário encontrado A elevação da pena era fixa metade a partir da edição da Lei 137182018 estabeleceuse um aumento variável de metade a dois terços Ponderandose haver a gradação do aumento devese considerar a espécie do delito para optar pelo aumento maior ou menor Havendo violência ou grave ameaça indicase a elevação de dois terços Afora esse cenário um aumento menor b A transmissão de doença é outra preocupação legítima dando ensejo ao aumento da pena Voltase mais uma vez a contatos sexuais intensos como no caso do estupro Lembremos que no caso do vírus da AIDS prevalece o entendimento de se configurar a lesão corporal gravíssima gerar doença incurável No entanto havendo crime sexual aplicase a causa de aumento que absorve a lesão gravíssima Outro ponto consiste na utilização das expressões de que sabe dolo direto ou deve saber dolo eventual não se devendo interpretar qualquer incidência da figura culposa nesse contexto ver os comentários ao art 130 do CP A Lei 137182018 alterou essa causa de aumento em dois pontos a inseriu uma elevação variável mais acentuada de um terço a dois terços dependendo do tipo de enfermidade transmitida curável a incurável b incluiu a vítima idosa ou pessoa com deficiência Seja pela maior facilidade de atingir tais vítimas seja por um impulso sexual pervertido o agente tem buscado violações sexuais nesse cenário PONTO RELEVANTE PARA DEBATE Mulher estupra homem e engravida aplicabilidade da causa de aumento Por certo o legislador ao lançar a novidade da causa de aumento prevista no art 234A III do Código Penal pensou na situação mais provável de ser o homem o sujeito ativo do estupro ou outra violência sexual contando com a mulher como sujeito passivo Nesse cenário havendo a gravidez indesejada proveniente de um crime o trauma para a vítima seria muito superior podendo acabar na prática do aborto art 128 II CP Entretanto é viável nos termos da atual redação do art 213 deste Código seja agente do delito a mulher tendo por vítima o homem as circunstâncias em que isso pode ocorrer não vêm ao caso Se tal situação concretizarse havendo gravidez aplicarseia a causa de aumento do art 234A III do CP Depende do ponto de vista adotado Focandose a circunstância de elevação da pena sob a ótica de maior proteção à mulher que haveria de conviver com gestação indesejada seria inaplicável afinal ela mesma engravidou colocandose em risco porque quis Por vezes ela pode pretender a gravidez para obter um filho da vítima questões de herança pensão etc Entretanto observandose a mesma situação sob o enfoque da gravidez constitutiva de ser humano a vir ao mundo motivado pela prática de um delito trazendo consigo inúmeros problemas a serem deslindados entre os pais pensamos deva ser aplicada a causa de aumento Desse modo cremos deva prevalecer o segundo ponto de vista pois gravidez não pode ser fruto da leviandade de homem e mulher motivo pelo qual a agente do estupro deve responder mais gravemente pelo que produziu Sob o enfoque civil o filho não tem culpa do que houve entre seus pais assim sendo terá direito à pensão alimentícia e à herança Sigilo processual rubrica inserida pelo autor Art 234B Os processos envolvendo os crimes sexuais Título VI devem correr em segredo de justiça Acompanhase assim a tendência natural de se resguardar a dignidade do agente presumido inocente até a condenação definitiva e da vítima Somente o juiz o órgão acusatório e a defesa terão acesso aos autos O segredo de justiça deve imperar desde a fase do inquérito policial embora o art 234B refirase somente aos processos Tratase de consequência lógica da ideia de resguardar as informações sobre o delito sexual ocorrido Art 234C Vetado O legislador havia definido o conteúdo da expressão exploração sexual da seguinte forma Para os fins deste Título ocorre exploração sexual sempre que alguém for vítima dos crimes nele tipificados Criavase um conceito delimitado esvaziando a referida expressão como elemento normativo do tipo que comporta interpretação mais abrangente Passase agora a um conceito aberto a ser formado com o tempo diante das manifestações doutrinárias e jurisprudenciais Título VII Dos Crimes contra a Família Capítulo I Dos Crimes contra o Casamento Bigamia Art 235 Sujeito ativo Somente pessoa casada ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É primordialmente o Estado Secundariamente podese incluir o cônjuge do primeiro casamento Em terceiro plano é viável falarse também do segundo cônjuge desde que não saiba que se casou com pessoa impedida ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a preservação do casamento monogâmico ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É o casamento ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Contrair casamento significa ajustar a união entre duas pessoas de sexos diferentes devidamente habilitadas e legitimadas pela lei civil tendo por finalidade a constituição de uma família O matrimônio atualmente não é a única forma de se constituir uma família embora continue sendo uma das principais vias A Constituição Federal reconhece a união estável como entidade familiar para efeito de proteção do Estado o que não significa que se formem a partir daí os laços matrimoniais art 226 3º CF Portanto o crime de bigamia somente se dá quando o agente já sendo casado contrai novo casamento não sendo suficiente a união estável Bigamia é a situação da pessoa que possui dois cônjuges Entretanto no contexto dos crimes contra o casamento quer espelhar a hipótese do sujeito que se casa mais de uma vez não importando quantas Assim quem se casa por quatro vezes por exemplo é considerado bígamo embora seja autêntico polígamo cuidase de interpretação extensiva do termo bigamia Sob outro aspecto atualmente há Estados brasileiros que permitem a celebração formal do casamento entre duas pessoas do mesmo sexo Logo se uma delas se casar novamente antes de desfazer o primeiro matrimônio pode cometer o crime de bigamia cujo foco é o casamento duplo ou mais que dois A pena é de reclusão de dois a seis anos Por outro lado aquele que não sendo casado contrai matrimônio com pessoa casada tendo conhecimento disso é punido com reclusão ou detenção de um a três anos Tratase de exceção pluralística à teoria monística do concurso de pessoas ou seja o legislador pretende punir com menor rigor o solteiro que se casa com pessoa casada Se não tivesse feito a previsão do 1º incidiria a regra do art 29 e a pena seria a mesma do caput Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo No caso da figura prevista no 1º exigese dolo direto conhecendo essa circunstância ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Próprio material de forma vinculada comissivo instantâneo de efeitos permanentes plurissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível embora de difícil configuração Para a celebração oficial do casamento há uma série de requisitos e formalidades assim durante o transcurso de tais formalidades antes da finalização com a inscrição no livro próprio é viável a interrupção dos atos por circunstâncias alheias à vontade dos agentes No mesmo prisma Antolisei Manuale di diritto penale Parte speciale I p 469 Particularidades Há causa específica de exclusão da tipicidade prevista no 2º Se o primeiro casamento existente à época do crime for posteriormente anulado tornase atípica a conduta do agente que passará a manter casamento com uma só pessoa A declaração de nulidade do primeiro casamento provoca efeito ex tunc demonstrando que o agente não se casou sendo casado Logo bigamia não houve O termo inicial da prescrição não ocorre com a consumação mas na data em que o fato se tornou conhecido art 111 IV CP O conhecimento não precisa ser oficial ou seja em registro de ocorrência policial basta que se prove tenha a comunidade onde vive o bígamo ciência da sua situação mantendo dois ou mais casamentos ao mesmo tempo Afinal nessa situação presumese tenha a autoridade conhecimento do fato Momento consumativo Quando o segundo casamento é oficialmente celebrado Induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento Art 236 Sujeito ativo Qualquer pessoa que se case induzindo outra em erro ou ocultandolhe impedimento ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É primordialmente o Estado Secundariamente podese incluir a pessoa ludibriada ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É o interesse estatal na regularidade dos casamentos celebrados ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É o casamento ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Contrair casamento significa como já visto em comentário ao crime de bigamia ajustar a união entre duas pessoas de sexos diferentes devidamente habilitadas e legitimadas pela lei civil tendo por finalidade a constituição de uma família Neste caso acrescentamse as condutas de induzir inspirar ou incutir em erro e ocultar esconder impedimento Portanto há duas situações possíveis a contrair casamento levando outra pessoa a incidir em engano fundamental Os erros essenciais estão enumerados no art 1557 do Código Civil b contrair casamento escondendo impedimento matrimonial Os impedimentos estão no art 1521 do Código Civil A pena é de detenção de seis meses a dois anos Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Próprio formal de forma vinculada comissivo instantâneo de efeitos permanentes plurissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa Não é admissível por ser crime condicionado conforme abaixo exposto Particularidades a há condição objetiva de punibilidade igualmente considerada condição de procedibilidade nesse caso Criou o legislador uma condição para haver a punição do agente ser o casamento anulado efetivamente Assim ainda que tenha sido enganado pode ser que o agente permaneça casado como no caso da pessoa que se casa com moça que possui defeito físico irremediável Logo não há punição alguma para o agente Apesar de configurado o delito não há punibilidade Essa condição objetiva que não depende do dolo do agente é também condição de procedibilidade para o ingresso da queixacrime No sentido de ser condição objetiva de punibilidade Guilherme Calmon Nogueira da Gama A família no Direito Penal p 158 Magalhães Noronha Direito Penal v 3 p 303 Antolisei Manuale di diritto penale Parte speciale I p 474 Considerando condição de procedibilidade Damásio E de Jesus Código Penal anotado p 734 b a ação penal é privada personalíssima e somente pode ser intentada pelo cônjuge que se sente enganado parágrafo único Momento consumativo Quando o casamento é oficialmente celebrado Conhecimento prévio de impedimento Art 237 Sujeito ativo Qualquer pessoa que se case impedida pela lei civil ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É primordialmente o Estado Secundariamente podese incluir o cônjuge que não conhecia o impedimento ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É o interesse estatal na regularidade dos casamentos celebrados ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É o casamento ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Contrair casamento significa como já visto em comentário ao crime de bigamia ajustar a união entre duas pessoas de sexos diferentes devidamente habilitadas e legitimadas pela lei civil tendo por finalidade a constituição de uma família Esta hipótese pune o agente que se casa ciente do impedimento matrimonial causador de nulidade absoluta art 1521 I a VII cc o art 1548 II CC A pena é de detenção de três meses a um ano Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo Exigese a forma direta conhecendo a existência de impedimento ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Próprio formal de forma vinculada comissivo instantâneo de efeitos permanentes plurissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível Momento consumativo Quando o casamento é oficialmente celebrado Simulação de autoridade para celebração de casamento Art 238 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É primordialmente o Estado Secundariamente os nubentes ludibriados ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É o interesse estatal na regularidade dos casamentos celebrados ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É o casamento ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Atribuirse significa imputarse ou dar a si mesmo alguma qualidade O agente proclamase autoridade juiz de paz para celebração de casamento A pena é de detenção de um a três anos se o fato não constitui crime mais grave Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum formal de forma livre comissivo instantâneo unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível Momento consumativo Quando o agente se proclama autoridade para a celebração do casamento mas independentemente da sua ocorrência Particularidade O delito é expressamente subsidiário isto é somente se usa o art 238 caso outro tipo mais grave não seja cometido ex usurpação de função pública art 328 parágrafo único do CP Simulação de casamento Art 239 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É primordialmente o Estado Secundariamente o sujeito enganado ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É o interesse estatal na regularidade dos casamentos celebrados ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É o casamento simulado ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Simular fingir disfarçar ou aparentar aquilo que não é casamento mediante engano de terceiro A pena é de detenção de um a três anos se o fato não constitui elemento de crime mais grave Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum formal de forma vinculada comissivo instantâneo unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível Momento consumativo Quando ocorre a celebração simulada Particularidade O delito é expressamente subsidiário isto é somente se usa o art 239 caso outro tipo mais grave não seja cometido ex violação sexual mediante fraude art 215 do CP Adultério Art 240 Artigo revogado pela Lei 111062005 Capítulo II Dos Crimes contra o Estado de Filiação Registro de nascimento inexistente Art 241 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É o Estado Secundariamente a pessoa prejudicada pelo registro inexistente ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É o estado de filiação ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É o registro civil realizado ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Promover significa gerar ou dar origem O objeto é a inscrição no registro civil de nascimento não ocorrido A pena é de reclusão de dois a seis anos Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum formal de forma livre comissivo instantâneo unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível Momento consumativo Quando a inscrição realizarse Particularidade A prescrição somente começa a correr após o fato terse tornado conhecido art 111 IV CP Parto suposto Supressão ou alteração de direito inerente ao estado civil de recémnascido Art 242 Sujeito ativo asó a mulher na primeira figura bqualquer pessoa nas outras ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É o Estado Secundariamente a pessoa prejudicada pela situação irregular criada ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É o estado de filiação ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material Pode ser o recémnascido ou o registro realizado ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Dar neste tipo tem o sentido de considerar ou atribuir registrar quer dizer lançar em livro ou consignar ocultar é encobrir ou esconder substituir quer dizer tomar o lugar de algo ou alguém suprimir significa eliminar ou fazer desaparecer alterar é modificar ou transformar O objeto protegido é o estado de filiação Trata se de tipo misto cumulativo e alternativo São previstas três condutas diferenciadas embora entre elas exista alternatividade a dar parto alheio como próprio b registrar como seu o filho de outrem c ocultar ou substituir recémnascido Em todas incide ainda a consequência de suprimir ou alterar direito inerente ao estado civil Assim caso o agente pratique as três responderá por três delitos Somente no caso da última é que pode praticar uma ou as duas e cometerá um só crime ocultar ou substituir A pena é de reclusão de dois a seis anos Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico É a vontade de suprimir ou alterar estado civil implícita no tipo ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Próprio primeira figura ou comum nas demais material de forma livre comissivo instantâneo na modalidade ocultar é permanente unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível Momento consumativo Quando qualquer das condutas for praticada alterando o estado de filiação Figura privilegiada ou perdão judicial Praticando qualquer das condutas típicas por motivo de reconhecida nobreza isto é se a razão que levou o agente a assim agir for nitidamente elevada ou superior pode o juiz julgar extinta a punibilidade Nem sempre o criminoso tem má intenção podendo querer salvar da miséria um recémnascido cuja mãe reconhecidamente não o quer Assim termina registrando por exemplo o filho de outra pessoa como se fosse seu Eventualmente não sendo o caso de aplicar o perdão porque o magistrado detectou outras condições pessoais desfavoráveis ex maus antecedentes reincidência péssima conduta social incide então a figura privilegiada aplicando se pena bem menor do que a prevista no caput Lembremos que há duas opções fixadas pelo legislador ao juiz quando houver motivo de reconhecida nobreza aplicar o privilégio pena de detenção de um a dois anos ou o perdão judicial extinção da punibilidade razão pela qual pode ele valerse dos fatores pessoais do agente para essa avaliação Particularidade O prazo prescricional começa a correr quando o fato se tornar conhecido da autoridade pública art 111 IV CP Esse conhecimento pode ser presumido vale dizer quando o fato se torna notório na comunidade onde vive o bígamo Sonegação de estado de filiação Art 243 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É o Estado Secundariamente a pessoa prejudicada pela situação irregular criada ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É o estado de filiação ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É a criança abandonada ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Deixar largar ou abandonar em asilo de expostos orfanatos ou outra instituição de assistência filho próprio ou alheio ocultandolhe escondendo a filiação ou atribuindolhe imputando ou conferindo outra com o fim de prejudicar direito inerente ao estado civil A pena é de reclusão de um a cinco anos e multa Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico É a vontade de prejudicar direito inerente ao estado civil ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum formal de forma livre comissivo instantâneo unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível Momento consumativo Quando ocorrer o abandono Capítulo III Dos Crimes contra a Assistência Familiar Abandono material Art 244 Sujeito ativo Na primeira e na segunda figura pode ser o cônjuge o pai ou a mãe o descendente ou o devedor da pensão na terceira pode ser o ascendente ou o descendente ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo Pode ser na ordem inversa o cônjuge o filho o ascendente ou o credor de alimentos nas primeira e segunda figura ou o descendente ou ascendente na terceira figura Secundariamente o Estado interessado na proteção à família ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a proteção dispensada pelo Estado à família ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É a renda pensão ou outro auxílio ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Deixar de prover a subsistência não mais dar sustento para assegurar a vida ou a saúde sem justa causa do cônjuge ou de filho menor de 18 anos ou inapto para o trabalho ou de ascendente inválido ou maior de 60 anos não lhes proporcionando recursos deixando de fornecer auxílio ou faltando ao pagamento deixar de remunerar de pensão alimentícia judicialmente acordada fixada ou majorada bem c omo deixar de socorrer abandonar a defesa ou proteção descendente ou ascendente gravemente enfermo também sem justa causa É mais um tipo misto cumulativo e alternativo significando que a prática de mais de uma conduta implica na punição por mais de um delito em concurso material São em verdade três condutas típicas duas delas alternativas a deixar de prover à subsistência de cônjuge filho ou ascendente não lhes proporcionando recursos necessários A conduta é mista pois a simples falta de provisão não significa o desamparo uma vez que podem as pessoas ter recursos para manter o sustento b deixar de prover à subsistência de pessoa credora de alimentos faltando ao pagamento de pensão alimentícia desde que judicialmente acordada Há uma presunção de que se foi fixada pensão alimentícia é porque a pessoa dela necessita de modo que não havendo o pagamento há falta de provisão à subsistência c deixar de socorrer parente enfermo Assim as duas primeiras condutas são alternativas implicando num só delito A terceira é autônoma se praticada juntamente com uma das duas anteriores provoca dupla punição Para a configuração do crime tornase imprescindível que a vítima fique realmente ao desamparo uma vez que se a assistência for prestada por outro familiar ou amigo não há preenchimento do tipo penal A pena é de detenção de um a quatro anos e multa de uma a dez vezes o maior salário mínimo vigente no país Nas mesmas penas incorre quem sendo solvente frustra engana ou elide suprime ou elimina que é o verbo ideal para a conduta típica de qualquer forma inclusive por abandono injustificado de emprego ou função o pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada fixada ou majorada Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Próprio formal de forma livre omissivo permanente unissubjetivo unissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa Não é admissível Momento consumativo Quando ocorrer a omissão no amparo devido Entrega de filho menor a pessoa inidônea Art 245 Sujeito ativo Os pais ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É o filho menor de 18 anos ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a proteção dispensada aos menores de 18 anos ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É o menor ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Entregar passar algo ou alguém à posse de outrem filho menor de 18 anos a pessoa em cuja companhia saiba ou deva saber que ficará em perigo moral é o que não é detectado pelos sentidos referindose às atividades comprometedoras da boa formação moral da pessoa humana como permitir que o menor se envolva com prostituição ou atividades criminosas ou material quando se pode verificar sensitivamente como permitir que o menor se envolva com atividades de extremo risco comprometedoras de sua integridade física A pena é de detenção de um a dois anos Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há exceto no tocante ao ânimo de obtenção de lucro previsto nas figuras qualificadas 1º e 2º ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo direto saiba ou eventual deve saber ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Próprio comum na figura qualificada do 2º formal material na figura qualificada referente à ida do menor para o exterior de forma livre comissivo instantâneo unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível Momento consumativo Quando ocorrer a entrega do menor Figura qualificada A pena será de reclusão de um a quatro anos se o agente praticar o delito para obtenção de lucro ou se o menor for enviado para o exterior 1º ou se alguém auxiliar a efetivação de ato destinado ao envio da vítima ao exterior com a intenção de obter lucro 2º Abandono intelectual Art 246 Sujeito ativo Os pais ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É o filho em idade escolar ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a educação e a instrução dos menores de 14 anos que o Estado tem o dever de preservar ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É a instrução do menor ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Deixar de prover não mais providenciar alguma coisa sem justa causa a instrução primária é a referente ao 1º grau quando se alfabetiza uma pessoa ensinandolhe os conceitos básicos e fundamentais da sua formação educacional do filho em idade escolar é o período de vida que abrange a pessoa dos quatro aos dezessete anos completos Dispõe a Constituição Federal ser dever do Estado promover o ensino fundamental obrigatório e gratuito para todos os que a ele não tiverem acesso na idade própria A educação básica deve ser proporcionada dos quatro aos dezessete anos O acesso ao ensino obrigatório e gratuito constitui direito público subjetivo art 208 I e 1º Por outro lado a Lei 939496 estabelece as diretrizes e bases da educação nacional Em suma considerase a idade escolar dos quatro aos dezessete anos A pena é de detenção de quinze dias a um mês ou multa Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Próprio formal de forma livre omissivo permanente unissubjetivo unissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa Não é admissível Momento consumativo Quando passar a época de matrícula do menor em idade escolar Abandono moral Art 247 Sujeito ativo O pai a mãe ou qualquer outra pessoa que tenha poder sobre o menor como o tutor ou o guardião ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É o menor de 18 anos ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a educação moral do menor ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material O menor ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Permitir dar liberdade ou licença de forma expressa ou implícita que o menor de 18 anos sujeito ao seu poder ou confiado à sua guarda ou vigilância a frequente visite reiteradamente casa de jogo ou malafamada b conviva viva em contato íntimo com pessoa viciosa ou de má vida c frequente espetáculo ofensivo à moral d participe tome parte de representação dessa natureza e resida more ou viva ou trabalhe ocupese de alguma atividade em casa de prostituição f mendigue peça esmola ou amparo ou sirva a mendigo trabalhe para pedinte A pena é de detenção de um a três meses ou multa Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há exceto na figura do inciso IV para excitar a comiseração pública ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Próprio formal de forma livre comissivo instantâneo unissubjetivo unissubsistente ou plurissubsistente conforme o caso Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa Não é admissível na forma unissubsistente Momento consumativo Quando após a permissão ocorrer a frequência conduta habitual a residência o trabalho ou a mendicância Capítulo IV Dos Crimes contra o Pátrio Poder Tutela ou Curatela Induzimento a fuga entrega arbitrária ou sonegação de incapazes Art 248 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É a pessoa que detém a guarda ou exerce autoridade sobre o menor ou interdito Secundariamente o menor de 18 anos ou interdito ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a proteção ao poder familiar tutela ou curatela ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É o menor de 18 anos ou interdito ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Induzir dar a ideia ou inspirar menor de 18 anos ou interdito a fugir escapar ou afastarse do lugar em que se acha por determinação de quem sobre ele tenha autoridade em razão de lei ou de ordem judicial confiar entregar em confiança menor de 18 anos ou interdito sem ordem do pai tutor ou curador a outrem deixar de entregálo reter ou segurar o menor ou interdito a quem de direito Tratase de tipo misto cumulativo e alternativo A primeira conduta induzir menor ou interdito a fugir pode ser associada à segunda que é alternativa confiar a outrem ou deixar de entregálo configurando dois delitos A pena é de detenção de um mês a um ano ou multa Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum formal de forma livre comissivo nas formas induzir e confiar e omissivo na forma deixar de entregar instantâneo induzir e confiar e permanente deixar de entregar unissubjetivo unissubsistente na forma omissiva ou plurissubsistente na forma comissiva Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa Não é admissível na forma unissubsistente Momento consumativo Quando ocorrer o induzimento a entrega ou a recusa na entrega PONTO RELEVANTE PARA DEBATE A necessidade de ser efetivada a fuga A doutrina majoritária sustenta ser indispensável a fuga do menor ou do interdito para configurar o delito cf Delmanto Código Penal comentado p 465 Noronha Direito Penal v 3 p 340 inclusive exigindo período razoável de afastamento na clandestinidade Não cremos acertada essa postura O crime não é condicionado como o induzimento ao suicídio que só é punível caso a vítima efetivamente cometa o suicídio ou termine com lesões graves Tratase de delito formal e o mero induzimento já configura o crime contra o pátrio poder tutela ou curatela desde que seja suficiente para formar a opinião do menor ou do interdito Assim se essas pessoas forem realmente induzidas e estejam tentando escapar quando forem surpreendidas o delito está configurado para quem as convenceu a fazêlo É crime de perigo pois retirar o menor ou o interdito da esfera de quem legalmente os protege pode conduzilos a situações danosas além de atingir diretamente o pátrio poder a tutela ou a curatela Não vemos razão para aguardar que o menor ou o interdito escape efetivamente do local onde deve permanecer para punir o agente indutor O comando da norma penal é a proibição de inspirar menores ou interditos a fugir de seus pais ou guardas Depois que eles estiverem convencidos a fazêlo tornase mais difícil controlar o que lhes pode acontecer Por isso o crime é de atividade e não de resultado Acrescentese ainda que a indução deve ser para que a fuga seja realizada pelo próprio menor ou interdito Caso o convencimento seja para que a vítima acompanhe o agente tratase de subtração de incapazes art 249 Subtração de incapazes Art 249 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É a pessoa que detém a guarda ou exerce autoridade sobre o menor ou interdito Secundariamente o menor de 18 anos ou interdito ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a proteção ao poder familiar tutela ou curatela ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É o menor de 18 anos ou interdito ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Subtrair retirar fazer escapar ou afastar menor de 18 anos ou interdito ao poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou de ordem judicial A pena é de detenção de dois meses a dois anos se o fato não constitui elemento de outro crime Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum formal de forma livre comissivo instantâneo unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível Momento consumativo Quando ocorrer a subtração Particularidades a há norma específica esclarecendo que o fato de ser o agente genitor ou tutor do menor ou curador do interdito não o exime de pena caso destituído ou temporariamente privado do poder familiar tutela curatela ou guarda 1º b é delito subsidiário ou seja somente se pune o agente com base no art 249 caso não se configure crime mais grave ex extorsão mediante sequestro Perdão judicial Se o menor ou interdito for restituído sem sofrer maustratos ou privações o juiz pode deixar de aplicar a pena 2º Título VIII Dos Crimes contra a Incolumidade Pública Capítulo I Dos Crimes de Perigo Comum Incêndio Art 250 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É a sociedade Tratase pois de crime vago É certo que pessoas determinadas podem sofrer diretamente o perigo embora não seja indispensável identificálas para que o agente possa ser punido ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a incolumidade pública ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É a substância ou objeto incendiado ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Causar significa provocar dar origem ou produzir O objeto da conduta é incêndio Compõese com expor arriscar que em verdade já contém o fator perigo podendose dizer que expor alguém é colocar a pessoa em perigo Ainda assim complementase o tipo exigindo o perigo à vida à integridade física ou ao patrimônio de outrem Incêndio é o fogo intenso que tem forte poder de destruição e de causação de prejuízos A pena é de reclusão de 3 a 6 anos e multa Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há exceto na figura com causa de aumento 1º I ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo de perigo ou seja a vontade de gerar um risco não tolerado a terceiros Não se exige elemento subjetivo do tipo específico A forma culposa é punida no 2º ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum formal de forma livre comissivo instantâneo de perigo comum concreto unissubjetivo unissubsistente ou plurissubsistente conforme o delito Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível na forma plurissubjetiva dolosa Momento consumativo Quando ocorre a conduta de provocar incêndio independentemente de resultado naturalístico Causas de aumento de pena Configuradas as hipóteses dos incisos do 1º e sendo o incêndio doloso aplicase um aumento de um terço na pena São as seguintes hipóteses a se o crime é cometido com intuito de obter vantagem pecuniária em proveito próprio ou alheio inciso I configurase quando há intuito especial do agente na obtenção de vantagem ganho lucro pecuniária realizável em dinheiro ou conversível em dinheiro para seu proveito ou de terceiro É o elemento subjetivo do tipo específico inserido como causa de aumento Há posição sustentando não ser admissível a configuração da causa de aumento quando o agente atuar mediante paga isto é tendo recebido dinheiro antes de causar o incêndio Delmanto Código Penal comentado p 468 Não vemos razão no entanto para tal posição uma vez que a interpretação extensiva para buscar o real conteúdo da norma merece ter lugar A obtenção de vantagem pecuniária é a origem da causa de aumento pouco importando se ela foi auferida antes ou depois da prática do delito O objetivo da elevação da pena é o ânimo de lucro algo que pode ocorrer tanto no caso de paga quanto no de promessa de recompensa pois há por parte do agente intuito de obter vantagem pecuniária Aliás se ele receber a vantagem ou não o crime comporta o agravamento da pena do mesmo modo razão pela qual não há de se negar que o recebimento anterior não afasta o intuito de lucro que move o incendiário b se o incêndio é em casa habitada ou destinada a habitação casa é o edifício destinado a servir de moradia a alguém Estar habitada significa que se encontra ocupada servindo efetivamente de residência a uma ou mais pessoas Ser destinada a habitação quer dizer um prédio reservado para servir de morada a alguém embora possa estar desocupado A cautela do tipo penal ao mencionar as duas formas habitada e destinada à habitação devese ao fato de a casa poder estar ocupada por alguém ou não Assim configurase a causa de aumento ainda que seja uma residência de veraneio desocupada pois é destinada a habitação c se o incêndio é em edifício público ou destinado a uso público ou a obra de assistência social ou de cultura quando o prédio for de propriedade do Estado ou tiver destinação pública isto é finalidade de atender a um grande número de pessoas exemplos teatros prédios comerciais em horário de expediente estádios de futebol Incluise nesta última hipótese a utilização por obra de assistência social ou cultural porque não deixa de ser uma utilidade pública d se o incêndio é em embarcação aeronave comboio ou veículo de transporte coletivo embarcação é toda construção destinada a navegar sobre a água aeronave é todo aparelho manobrável em voo que possa sustentarse e circular no espaço aéreo mediante reações aerodinâmicas apto a transportar pessoas ou coisas art 106 caput do Código Brasileiro de Aeronáutica comboio significa trem veículo de transporte coletivo é qualquer meio utilizado para conduzir várias pessoas de um lugar para outro ônibus por exemplo e se o incêndio é em estação ferroviária ou aeródromo estação ferroviária é o local onde se processa o embarque e desembarque de passageiros ou cargas de trens aeródromo é o aeroporto isto é área destinada a pouso e decolagem de aviões Não abrange obviamente rodoviárias e portos f se o incêndio é em estaleiro fábrica ou oficina estaleiro é o local onde se constroem ou consertam navios fábrica é o estabelecimento industrial destinado à produção de bens de consumo e de produção oficina é o local onde se executam consertos de um modo geral g se o incêndio é em depósito de explosivo combustível ou inflamável depósito é o lugar onde se guarda ou armazena alguma coisa Explosivo é a substância capaz de estourar combustível é a substância que tem a propriedade de se consumir em chamas inflamável é a substância que tem a propriedade de se converter em chamas h se o incêndio é em poço petrolífero ou galeria de mineração poço petrolífero é a cavidade funda aberta na terra que atinge lençol de combustível líquido natural galeria de mineração é a passagem subterrânea extensa e larga destinada à extração de minérios i se o incêndio é em lavoura pastagem mata ou floresta lavoura é plantação ou terreno cultivado pastagem é o terreno onde há erva para o gado comer mata é o terreno onde se desenvolvem árvores silvestres floresta é o terreno onde há grande quantidade de árvores unidas pelas copas Forma culposa Demandase neste caso a comprovação de ter agido o incendiário com imprudência negligência ou imperícia infringindo o dever de cuidado objetivo bem como tendo previsibilidade do resultado A pena é sensivelmente menor detenção de seis meses a dois anos Explosão Art 251 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É a sociedade Tratase pois de crime vago É certo que pessoas determinadas podem sofrer diretamente o perigo embora não seja indispensável identificálas para que o agente possa ser punido ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a incolumidade pública ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É o engenho de dinamite ou substância análoga ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo O verbo expor arriscar em verdade já contém o fator perigo ínsito no seu significado podendose dizer que expor alguém é colocar a pessoa em perigo Ainda assim o tipo penal explicita que a exposição é a perigo voltado à vida à integridade física ou ao patrimônio de alguém As formas de concretizálo são por meio de explosão arremesso e colocação de engenho de dinamite ou substância análoga Explosão é o abalo seguido de forte ruído causado pelo surgimento repentino de uma energia física ou expansão de gás arremesso é o efeito de atirar para longe com força alguma coisa simples colocação de engenho de dinamite ou de substância de efeitos análogos é a aposição do engenho em algum lugar de maneira singela isto é sem necessidade de preparação para detonar de aparelho ou maquinismo envolvendo explosivo à base de nitroglicerina A pena é de reclusão de 3 a 6 anos e multa Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo de perigo ou seja a vontade de gerar um risco não tolerado a terceiros ver o capítulo XIV da Parte Geral Existe a forma culposa Classificação Comum formal de forma livre comissivo instantâneo de perigo comum concreto unissubjetivo unissubsistente ou plurissubsistente conforme o delito Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível na forma plurissubjetiva dolosa Momento consumativo Quando ocorre a explosão independentemente de resultado naturalístico Forma privilegiada Se a substância utilizada para a explosão não é dinamite ou explosivo de efeitos análogos a pena é de reclusão de 1 a 4 anos e multa conforme prevê o 1º Causas de aumento de pena Configurada a hipótese do 1º I do art 250 ou se é visada ou atingida qualquer das coisas enumeradas no inciso II do mesmo parágrafo e do mesmo artigo conforme previsto no 2º do art 251 Forma culposa Demandase neste caso a comprovação de ter agido o incendiário com imprudência negligência ou imperícia infringindo o dever de cuidado objetivo bem como tendo previsibilidade do resultado Se a explosão envolver dinamite ou substância de efeitos análogos a pena é de detenção de seis meses a dois anos nos demais casos é de detenção de três meses a um ano conforme o 3º Uso de gás tóxico ou asfixiante Art 252 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É a sociedade Tratase pois de crime vago É certo que pessoas determinadas podem sofrer diretamente o perigo embora não seja indispensável identificálas para que o agente possa ser punido ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a incolumidade pública ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É o gás tóxico ou asfixiante ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Expor arriscar como já visto já contém o fator perigo ínsito no seu significado podendose dizer que expor alguém é colocar a pessoa em perigo Ainda assim o tipo penal explicita que a exposição deve colocar em perigo a vida a integridade física ou o patrimônio de alguém A forma de concretizálo é a utilização de gás tóxico ou asfixiante A pena é de reclusão de 1 a 4 anos e multa Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo de perigo ou seja a vontade de gerar um risco não tolerado a terceiros ver o capítulo XIV da Parte Geral Existe a forma culposa Classificação Comum formal de forma livre comissivo instantâneo de perigo comum concreto unissubjetivo unissubsistente ou plurissubsistente conforme o delito Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível na forma plurissubjetiva dolosa Momento consumativo Quando ocorre a utilização do gás independentemente de resultado naturalístico Forma culposa Demandase neste caso a comprovação de ter agido o incendiário com imprudência negligência ou imperícia infringindo o dever de cuidado objetivo bem como tendo previsibilidade do resultado A pena é de detenção de três meses a um ano Fabrico fornecimento aquisição posse ou transporte de explosivos ou gás tóxico ou asfixiante Art 253 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É a sociedade Tratase pois de crime vago É certo que pessoas determinadas podem sofrer diretamente o perigo embora não seja indispensável identificálas para que o agente possa ser punido ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a incolumidade pública ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É a substância ou engenho explosivo gás tóxico ou asfixiante ou material destinado à sua fabricação ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Fabricar construir ou manufaturar fornecer dar ou prover adquirir obter ou comprar possuir ter a posse de algo ou usufruir transportar levar de um lugar a outro ou conduzir O objeto é substância ou engenho explosivo gás tóxico ou asfixiante ou material destinado à sua fabricação É tipo misto alternativo isto é a prática de uma ou mais condutas implica na realização de um único crime desde que em idêntico contexto fático A pena é de detenção de 6 meses a 2 anos e multa Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo de perigo ou seja a vontade de gerar um risco não tolerado a terceiros ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum formal de forma livre comissivo instantâneo de perigo comum abstrato unissubjetivo unissubsistente ou plurissubsistente conforme o caso Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É inadmissível pois se cuida de uma exceção já que são punidos os atos preparatórios do crime de explosão e de uso de gás tóxico ou asfixiante Momento consumativo Quando houver a fabricação fornecimento aquisição posse ou transporte da substância ou engenho explosivo gás tóxico ou asfixiante ou material destinado a sua fabricação independentemente de resultado naturalístico Inundação Art 254 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É a sociedade Tratase pois de crime vago É certo que pessoas determinadas podem sofrer diretamente o perigo embora não seja indispensável identificálas para que o agente possa ser punido ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a incolumidade pública ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É a água liberada em grande quantidade ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Causar significa provocar dar origem ou produzir O objeto da conduta é inundação Compõese com expor arriscar que em verdade já contém o fator perigo podendose dizer que expor alguém é colocar a pessoa em perigo Ainda assim complementase o tipo exigindo o perigo à vida à integridade física ou ao patrimônio de outrem A pena é de reclusão de 3 a 6 anos e multa em caso de dolo bem como de detenção de 6 meses a 2 anos em caso de culpa Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo de perigo ou seja a vontade de gerar um risco não tolerado a terceiros ver o capítulo XIV da Parte Geral Existe a forma culposa Classificação Comum formal de forma livre comissivo instantâneo de perigo comum concreto unissubjetivo unissubsistente ou plurissubsistente conforme o caso Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa Admitese na forma plurissubsistente dolosa Momento consumativo Quando houver a inundação independentemente de resultado naturalístico Perigo de inundação Art 255 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É a sociedade Tratase pois de crime vago É certo que pessoas determinadas podem sofrer diretamente o perigo embora não seja indispensável identificálas para que o agente possa ser punido ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a incolumidade pública ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É o obstáculo natural ou a obra destinada a impedir inundação ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Remover mudar de um lugar para outro ou afastar destruir arruinar ou fazer desaparecer ou inutilizar tornar inútil ou invalidar são condutas que se compõem com o verbo expor que como já dissemos significa arriscar Em verdade já contém o fator perigo podendose dizer que expor alguém é colocar a pessoa em perigo Ainda assim complementase o tipo exigindo o perigo à vida à integridade física ou ao patrimônio de outrem Tratase de tipo misto alternativo ou seja o cometimento de uma ou mais condutas provoca a punição por um único crime desde que no mesmo contexto fático A pena é de reclusão de 1 a 3 anos e multa Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo de perigo ou seja a vontade de gerar um risco não tolerado a terceiros ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum formal de forma livre comissivo instantâneo de perigo comum concreto unissubjetivo unissubsistente ou plurissubsistente conforme o caso Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa Não se admite pois é fase preparatória do crime de inundação Momento consumativo Quando houver a remoção destruição ou inutilização em prédio próprio ou alheio independentemente de resultado naturalístico Desabamento ou desmoronamento Art 256 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É a sociedade Tratase pois de crime vago É certo que pessoas determinadas podem sofrer diretamente o perigo embora não seja indispensável identificálas para que o agente possa ser punido Excepcionalmente pode ser a pessoa prejudicada diretamente pelo evento ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a incolumidade pública ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É a construção morro pedreira ou semelhante ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Causar significa provocar dar origem ou produzir O objeto da conduta é desabamento ou desmoronamento Compõese com expor arriscar que em verdade já contém o fator perigo podendose dizer que expor alguém é colocar a pessoa em perigo Ainda assim complementase o tipo exigindo o perigo à vida à integridade física ou ao patrimônio de outrem Desabar significa ruir ou cair referese a construções de um modo geral desmoronar quer dizer vir abaixo ou soltarse referese a morros pedreiras ou semelhantes A pena é de reclusão de 1 a 4 anos e multa para a modalidade dolosa bem como de detenção de 6 meses a 1 ano para a forma culposa Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo de perigo ou seja a vontade de gerar um risco não tolerado a terceiros ver o capítulo XIV da Parte Geral Existe a modalidade culposa Classificação Comum formal de forma livre comissivo instantâneo de perigo comum concreto unissubjetivo unissubsistente ou plurissubsistente conforme o caso Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa Admitese na forma plurissubsistente dolosa Momento consumativo Quando houver o desabamento ou desmoronamento independentemente de resultado naturalístico Forma culposa Demandase neste caso a comprovação de ter agido o agente com imprudência negligência ou imperícia infringindo o dever de cuidado objetivo bem como tendo previsibilidade do resultado A pena é sensivelmente menor detenção de seis meses a um ano Subtração ocultação ou inutilização de material de salvamento Art 257 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É a sociedade Tratase pois de crime vago É certo que pessoas determinadas podem sofrer diretamente o perigo embora não seja indispensável identificálas para que o agente possa ser punido ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a incolumidade pública ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É o aparelho material ou qualquer meio destinado a serviço de combate ao perigo de socorro ou salvamento ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Subtrair tirar ou apoderarse ocultar esconder ou encobrir e inutilizar tornar inútil ou danificar são as condutas que têm por objeto aparelho material ou outro meio destinado ao serviço de combate ao perigo de socorro ou salvamento Impedir colocar obstáculo ou embaraçar e dificultar tornar mais custoso conjugamse com serviço de tal natureza É tipo misto alternativo querendo significar que a prática de uma ou mais condutas consomese num único crime desde que no mesmo contexto fático É indispensável que o instrumento seja especificamente voltado ao combate a perigo à prestação de socorro ou ao salvamento ou manifestamente adequado ao serviço de debelação do perigo ou de salvamento como bombas de incêndio alarmes extintores salvavidas escadas de emergência medicamentos etc Acompanhamos nesse prisma a posição de Hungria Comentários ao Código Penal v 9 p 54 Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral A pena é de reclusão de 2 a 5 anos e multa Elemento subjetivo do tipo específico Não há ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo de perigo ou seja a vontade de gerar um risco não tolerado a terceiros ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum formal de forma livre comissivo instantâneo mas permanente na forma ocultar de perigo comum abstrato unissubjetivo unissubsistente ou plurissubsistente conforme o caso Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa Admitese na forma plurissubsistente Momento consumativo Quando houver a subtração ocultação ou inutilização de meio destinado a serviço de combate ao perigo de socorro ou salvamento bem como no caso de impedimento ou dificuldade de serviço de tal natureza independentemente de resultado naturalístico Formas qualificadas de crime de perigo comum Art 258 Crime qualificado pelo resultado O dolo de perigo na conduta antecedente somente se compatibiliza com a culpa na conduta consequente Portanto havendo inicialmente dolo de perigo somente se aceita quanto ao resultado qualificador culpa No tocante à conduta antecedente culposa é natural que o resultado mais grave possa ser também imputado ao agente a título de culpa pois inexiste incompatibilidade Portanto o resultado qualificador mais grave deve ser aplicado a todas as figuras típicas antecedentes arts 250 a 257 No caso do art 258 prevêse para os delitos dolosos de perigo comum se houver resultado qualificador consistente em lesão corporal grave a aplicação da pena aumentada da metade logo o mínimo e o máximo têm aumento de metade Quando houver morte a pena será dobrada o mesmo se faz quanto ao mínimo e ao máximo Havendo no entanto nos delitos culposos lesão corporal a pena é aumentada da metade lançase o aumento na terceira fase resultando morte aplicase a pena do homicídio culposo detenção de um a três anos aumentada de um terço Difusão de doença ou praga Art 259 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É a sociedade Em segundo plano alguém diretamente prejudicado pelo fato ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a incolumidade pública ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É a doença ou praga ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Difundir significa espalhar ou disseminar tendo por objeto doença ou praga Doença é moléstia ou enfermidade praga é a moléstia que ataca plantas e animais A doença pode ser localizada e mais restritamente difundida enquanto a praga é generalizada e largamente espalhada A pena é de reclusão de dois a cinco anos e multa Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É dolo de perigo ou culpa conforme o caso ver o capítulo XIV da Parte Geral Existe a forma culposa Classificação Comum formal de forma livre comissivo instantâneo de perigo comum abstrato unissubjetivo unissubsistente ou plurissubsistente conforme o caso Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa Admitese na forma plurissubsistente dolosa Momento consumativo Com a mera difusão da doença ou praga independentemente de resultado naturalístico de dano Forma culposa Punese o agente com pena substancialmente menor quando agir com imprudência negligência ou imperícia havendo previsibilidade do resultado que será de detenção de um a seis meses e multa Capítulo II Dos Crimes contra a Segurança dos Meios de Comunicação e Transporte e outros Serviços Públicos Perigo de desastre ferroviário Art 260 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É a sociedade ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a incolumidade pública especificamente a segurança dos meios de comunicação transportes e outros serviços públicos ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É a linha férrea material rodante ou de tração obra de arte ou instalação telégrafo telefone ou radiotelegrafia valendo considerar o disposto no 3º do artigo em comento Entendese por estrada de ferro qualquer via de comunicação em que circulem veículos de tração mecânica em trilhos ou por meio de cabo aéreo ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo O impedimento impossibilidade da execução ou obstáculo ou perturbação embaraço ou dificuldade do serviço de estrada de ferro é um tipo penal vinculado pois se especifica no art 260 como deve darse a conduta do agente Além disso é tipo misto alternativo isto é a prática de uma ou mais condutas implica no cometimento de um único delito desde que no mesmo contexto fático O inciso I descreve as ações de destruir arruinar ou fazer desaparecer danificar causar dano ou deteriorar ou desarranjar alterar a boa ordem ou embaraçar linha férrea via permanente fixa consubstanciada em trilhos destinada à passagem de material rodante material rodante ou de tração veículos ferroviários que compreendem os de tração como as locomotivas e os rebocados como os carros de passageiros e vagões de carga ou de tração obra de arte ou instalação obra de arte estruturas que se repetem ao longo de uma estrada ou linha férrea tais como pontes viadutos túneis muros de arrimo e outros ou instalação conjunto de aparelhos ou de peças que possui certa utilidade No caso deste inciso são os sinais da linha férrea cabos cancelas entre outros O inciso II referese à colocação de obstáculo barreira ou impedimento que pode ser de qualquer espécie na linha O inciso III cuida da transmissão envio de um lugar a outro de falso aviso notícia que não correspondente à realidade interrupção provocar a suspensão da continuidade de alguma coisa ou embaraço causar impedimento ou perturbar do funcionamento de telégrafo sistema de transmissão de mensagens entre pontos diversos por meio do envio de sinais telefone aparelho que serve para transmitir a palavra falada a certa distância ou radiotelegrafia telegrafia sem fio por ondas eletromagnéticas O inciso IV generalizando por interpretação analógica insere a prática de outro ato de que possa resultar desastre ex a conduta de quem embaraça a transmissão de uma mensagem de socorro A pena é de reclusão de dois a cinco anos e multa Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo de perigo ou culpa conforme o caso ver o capítulo XIV da Parte Geral Existe a forma culposa Classificação Comum formal de forma vinculada comissivo instantâneo de perigo comum concreto unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa Admitese quando se tratar de delito doloso Momento consumativo Com a prática das condutas descritas no tipo independentemente de resultado naturalístico Este se ocorrer pode qualificar o delito 1º e 2º Crime qualificado pelo resultado gera pena de reclusão de 4 a 12 anos e multa Se do fato resultar desastre com ou sem morte para os passageiros Forma culposa Se o agente atuar com imprudência negligência ou imperícia e provocar desastre punese com a pena de detenção de seis meses a dois anos Atentado contra a segurança de transporte marítimo fluvial ou aéreo Art 261 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo A sociedade ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a incolumidade pública especificamente a segurança dos meios de comunicação transportes e outros serviços públicos ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É a embarcação ou aeronave ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Expor arriscar é conduta que já contém o fator perigo causação de risco iminente de dano podendose dizer que expor alguém é colocar a pessoa em perigo O objeto é embarcação construção destinada a navegar sobre a água ou aeronave todo aparelho manobrável em voo que possa sustentarse e circular no espaço aéreo mediante reações aerodinâmicas apto a transportar pessoas ou coisas cf art 106 do Código Brasileiro de Aeronáutica A segunda conduta é praticar realizar ou concretizar ato tendente a impedir obstar ou dificultar tornar mais custosa a navegação marítima fluvial ou aérea percurso realizado em embarcação por mar rio ou ar normalmente conduzindo algo ou alguém de um ponto a outro não envolve a navegação lacustre porque o art 262 a abrange Tratase de tipo misto alternativo ou seja a realização de uma ou mais condutas implica na concretização de um único crime desde que no mesmo contexto fático A pena é de reclusão de dois a cinco anos Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há exceto no caso do 2º intuito de obter vantagem econômica para si ou para outrem ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo de perigo ou culpa conforme o caso ver o capítulo XIV da Parte Geral Existe a forma culposa Classificação Comum formal de forma livre comissivo instantâneo de perigo comum concreto unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa Admitese na modalidade dolosa Momento consumativo Com a prática das condutas descritas no tipo independentemente de resultado naturalístico Este se ocorrer pode qualificar o delito 1º Em caso de culpa o resultado naturalístico acarreta penalidade mais branda em relação ao 1º 3º Crime qualificado pelo resultado pena de reclusão de 4 a 12 anos Se do fato resultar naufrágio submersão ou encalhe de embarcação ou queda ou destruição de aeronave Forma culposa Se o agente atuar com imprudência negligência ou imperícia e provocar sinistro desastre punese com a pena de detenção de seis meses a dois anos Particularidade Inserese a pena de multa na forma dolosa se o agente praticar o delito com o intuito de obter vantagem econômica para si ou para outrem 2º Atentado contra a segurança de outro meio de transporte Art 262 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É a sociedade ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a incolumidade pública especificamente a segurança dos meios de comunicação transportes e outros serviços públicos ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É qualquer meio de transporte público diverso de embarcação ou aeronave ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Expor arriscar é conduta que já contém o fator perigo causação de risco iminente de dano podendose dizer que expor alguém é colocar a pessoa em perigo O objeto é qualquer outro meio de transporte não previsto nas hipóteses anteriormente descritas Há ainda as seguintes condutas impedir obstar ou interromper e dificultar tornar mais custoso Tratase de tipo misto alternativo vale dizer a realização de uma ou mais condutas implica no cometimento de um único crime desde que no mesmo contexto fático A pena é de detenção de um a dois anos Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo de perigo ou culpa conforme o caso ver o capítulo XIV da Parte Geral Existe a forma culposa Classificação Comum formal de forma livre comissivo instantâneo de perigo comum concreto unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa Admitese na forma dolosa Momento consumativo Com a prática das condutas descritas no tipo independentemente de resultado naturalístico Este se ocorrer pode qualificar o delito 1º Em caso de culpa a ocorrência do resultado naturalístico provoca pena mais branda em relação ao 1º 2º Crime qualificado pelo resultado pena de reclusão de 2 a 5 anos Se do fato resultar desastre Este resultado deve advir da culpa do agente Forma culposa Se o agente atuar com imprudência negligência ou imperícia quanto à exposição a perigo e provocar desastre também com culpa punese com a pena de detenção de três meses a um ano Forma qualificada Art 263 Tipo remetido O art 263 faz remissão ao art 258 significando que se houver desastre ou sinistro nos crimes descritos nos arts 260 261 e 262 resultando morte ou lesão grave a pena terá outro acréscimo Em caso de delito doloso com lesão grave a pena é aumentada da metade se houver morte a pena é dobrada No caso de culpa havendo lesão a pena é aumentada da metade havendo morte a pena aplicada é a do homicídio culposo detenção de um a três anos aumentada de um terço Arremesso de projétil Art 264 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É a sociedade ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a incolumidade pública especificamente a segurança dos meios de comunicação transportes e outros serviços públicos ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É o projétil ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Arremessar atirar com força para longe projétil qualquer objeto sólido que serve para ser arremessado contra veículo destinado a transporte público qualquer meio dotado de mecanismo habitualmente utilizado para conduzir pessoas ou cargas de um lugar para outro de uso comum desde que em movimentação tal expressão não pode ter seu significado restringido pois o veículo parado num congestionamento está em movimentação levando pessoas de um local a outro embora momentaneamente não esteja em marcha Assim somente não se configura o tipo penal do art 264 quando o veículo estiver estacionado A pena é de detenção de um a seis meses Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo de perigo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum formal de forma livre comissivo instantâneo de perigo comum abstrato unissubjetivo unissubsistente ou plurissubsistente conforme o caso Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa Admitese na forma plurissubsistente Há posições em sentido contrário sustentando ser inadmissível o fracionamento da conduta nuclear consistente em arremessar Delmanto Código Penal Comentado p 483 Luiz Regis Prado Código Penal Anotado p 816 Cremos poder haver entretanto em certos casos possibilidade para a ocorrência da tentativa Imaginese o sujeito seguro pelo braço pela ação de terceiro no exato momento em que lança uma pedra contra um ônibus O projétil pode desviarse pelo tranco caindo ao solo sem ter sido efetivamente lançado Tratase de um início de execução pois ato idôneo e unívoco para atingir o resultado Admitindoa também Paulo José da Costa Júnior Direito Penal Curso completo p 582 Momento consumativo Com o arremesso independentemente de resultado naturalístico Este se ocorrer pode qualificar o delito parágrafo único Crime qualificado pelo resultado Se do fato resultar lesão corporal detenção de seis meses a dois anos se resultar morte aplicase a pena do homicídio culposo detenção de um a três anos com aumento de um terço Atentado contra a segurança de serviço de utilidade pública Art 265 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É a sociedade ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a incolumidade pública especificamente a segurança dos meios de comunicação transportes e outros serviços públicos ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É o serviço de água luz força calor ou outro de utilidade pública ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Atentar significa perpetrar atentado ou colocar em risco por atos executórios alguma coisa ou alguém O objeto é a segurança condição daquilo que se pode confiar ou o funcionamento movimentação de algo com regularidade de serviço de água luz força ou calor ou outro de utilidade pública Presta o poder público à sociedade o serviço de fornecimento de água luz força calor e outros mantendoos em rigoroso controle para evitar quaisquer danos segurança e cortes indesejáveis no abastecimento funcionamento Dessa forma qualquer tentativa de colocar em risco a segurança ou o funcionamento encaixase neste tipo penal Notase por fim que uma vez mais valeuse o legislador da interpretação analógica ou seja forneceu exemplos de serviços de utilidade pública luz água força calor para generalizar por meio da expressão outro de utilidade pública como ocorre com o gás Neste tipo não se encaixa a telefonia que encontra amparo no próximo artigo A pena é de reclusão de um a cinco anos e multa Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo de perigo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum formal de forma livre comissivo instantâneo de perigo comum abstrato unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa Não se admite por tratarse de delito de atentado ou seja a lei já pune como crime consumado o simples início de execução Há posição em sentido contrário admitindo a tentativa mas reconhecendo ser de difícil configuração Delmanto Código Penal Comentado p 484 Paulo José da Costa Júnior Direito Penal Curso Completo p 583 Luiz Regis Prado Código Penal Anotado p 819 Momento consumativo Com a prática da conduta independentemente de resultado naturalístico Este se ocorrer em decorrência da conduta prevista no parágrafo único pode provocar causa de aumento de pena Causa de aumento de pena Se o dano ocorrer em virtude de subtração de material essencial ao funcionamento dos serviços aumentase a pena de um terço até a metade Interrupção ou perturbação de serviço telegráfico telefônico informático telemático ou de informação de utilidade pública Art 266 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É a sociedade ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a incolumidade pública especificamente a segurança dos meios de comunicação transportes e outros serviços públicos ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É o serviço de telegrafia radiotelegrafia e telefonia ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Interromper significa fazer cessar ou romper a continuidade perturbar quer dizer causar embaraço ou atrapalhar impedir tem o significado de impossibilitar a execução ou obstruir dificultar significa tornar mais custoso ou colocar obstáculo O objeto das condutas é o serviço telegráfico radiotelegráfico ou telefônico desempenho de atividades ligadas aos sistemas de transmissão de mensagens entre pontos diversos por envio de sinais de telegrafia sem fio por ondas eletromagnéticas e de transmissão da palavra falada a certa distância Tratase de tipo misto alternativo quanto às condutas interromper ou perturbar podendo o agente realizar uma ou as duas implicando num único crime É também cumulativo pois a segunda forma de agir é diversa impedir ou dificultar o restabelecimento embora caso o agente cometa as duas interrompe e impede o restabelecimento a última delas deva ser considerada fato posterior não punível pois mero desdobramento da primeira Nas mesmas penas incorre quem interrompe serviço telemático ou de informação de utilidade pública ou impede ou dificultalhe o restabelecimento A pena é de detenção de um a três anos e multa Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo de perigo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum formal de forma livre comissivo instantâneo de perigo comum abstrato unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa Admitese Momento consumativo Com a prática da conduta independentemente de resultado naturalístico Figura qualificada Se o crime for praticado em época de calamidade pública a pena é aplicada em dobro Capítulo III Dos Crimes contra a Saúde Pública Epidemia Art 267 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É a sociedade ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a saúde pública ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É o germe patogênico ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Causar dar origem ou produzir epidemia doença que acomete em curto espaço de tempo e em determinado lugar várias pessoas mediante a propagação ato de espalhar ou disseminar de germes patogênicos microorganismos capazes de gerar doenças como os vírus e as bactérias dentre outros Diversamente endemia enfermidade que existe com frequência em determinado lugar atingindo número indeterminado de pessoas e pandemia doença de caráter epidêmico que abrange várias regiões ao mesmo tempo A pena é de reclusão de dez a quinze anos Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo de perigo ou culpa conforme o caso ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum material de forma vinculada comissivo instantâneo de perigo comum concreto unissubjetivo unissubsistente ou plurissubsistente conforme o caso Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa Admitese na forma plurissubsistente dolosa Momento consumativo Com a geração de doença atingindo várias pessoas ao mesmo tempo Figura qualificada pelo resultado Se do fato resulta morte a pena é aplicada em dobro Neste caso é crime hediondo art 1º VII da Lei 807290 Figura culposa e qualificada pelo resultado No caso de culpa a pena é de detenção de um a dois anos ou se resultar morte passa a ser de dois a quatro anos Infração de medida sanitária preventiva Art 268 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É a sociedade ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a saúde pública ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É a determinação do poder público ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Infringir violar ou transgredir determinação do poder público ordem ou resolução dos órgãos investidos de autoridade para realizar as finalidades do Estado Tratase de norma penal em branco dependente de outra que venha a complementála para que se conheça o seu real alcance destinada a impedir obstruir ou tornar impraticável a introdução ou a propagação de doença contagiosa enfermidade que se transmite de um indivíduo a outro por contato imediato ou mediato A pena é de detenção de um mês a um ano e multa Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo de perigo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum formal de forma livre comissivo instantâneo de perigo comum abstrato unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa Admitese Causa de aumento da pena Se o autor do crime for funcionário da saúde pública médico farmacêutico dentista ou enfermeiro que exercem a profissão agravase a pena em um terço pois tais pessoas têm obrigação de evitar a propagação ou introdução de doenças contagiosas pelo próprio dever inerente ao cargo ou à função que possuem Notese que a causa de aumento exige habitualidade na atividade profissional do médico farmacêutico dentista ou enfermeiro não bastando pois que ostentem tais títulos Omissão de notificação de doença Art 269 Sujeito ativo Somente o médico ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É a sociedade ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a saúde pública ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É a notificação compulsória ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Deixar de denunciar não delatar ou negar conhecimento sobre alguma coisa o médico doença de notificação compulsória é a enfermidade cuja ciência pelo poder público é obrigatória Tratase de norma penal em branco necessitando de complemento para ser compreendida isto é tornase indispensável conhecer o rol das doenças de que o Estado deseja tomar conhecimento à autoridade pública é o órgão do Estado encarregado de fazer cumprir as leis ou determinações do poder público A pena é de detenção de seis meses a dois anos e multa Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo de perigo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Próprio formal mera conduta de forma vinculada omissivo instantâneo de perigo comum abstrato unissubjetivo unissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa Não se admite Momento consumativo Quando vence o prazo legal para o médico comunicar a doença à autoridade pública Envenenamento de água potável ou de substância alimentícia ou medicinal Art 270 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É a sociedade ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a saúde pública ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É a água potável ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Envenenar misturar substância que altera ou destrói as funções vitais do organismo em alguma coisa ou intoxicar água potável é a água boa para beber sem risco à saúde de uso comum ou particular situada numa fonte lago ou qualquer lugar de livre acesso público portanto de uso comum ou mesmo em propriedade particular sendo de uso privativo de alguém ou substância alimentícia é a matéria que se destina a nutrir e sustentar o organismo ou medicinal é a matéria voltada à cura de algum mal orgânico destinada a consumo destinada a ser utilizada e ingerida por um número indeterminado de pessoas A pena é de reclusão de dez a quinze anos Incorre na mesma pena aquele que entregar a consumo passar à posse de outra pessoa gratuita ou onerosamente para o fim de ser ingerida ou degustada ou tiver em depósito conservar em local seguro a água ou substância envenenada 1º Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há exceto na modalidade ter em depósito do 1º para o fim de ser distribuída ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo de perigo ou a culpa ver o capítulo XIV da Parte Geral Existe a forma culposa Classificação Comum formal de forma livre comissivo instantâneo na forma ter em depósito é permanente de perigo comum abstrato unissubjetivo unissubsistente ou plurissubsistente conforme o caso Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa Admitese na forma plurissubsistente dolosa Momento consumativo Quando o envenenamento se concretizar independentemente de atingir alguém ou quando a água ou substância envenenada for entregue a consumo ou mantida em depósito Figura culposa A pena é de detenção de seis meses a dois anos se o crime é culposo Particularidade A Lei 807290 havia incluído o delito de envenenamento de água potável ou de substância alimentícia ou medicinal na relação dos delitos hediondos embora com o advento da Lei 893094 tenha sido retirado desse rol A despeito disso em se tratando de crime de perigo abstrato não dependente de prova da existência efetiva do perigo que é presumido pela lei possui pena excessivamente elevada Imagine se a conduta de alguém que envenene uma fonte de propriedade particular com raríssimo acesso de alguém ao local poderia ser processado pela prática de envenenamento de água potável ainda que não tivesse havido perigo concreto para qualquer pessoa recebendo no mínimo dez anos de reclusão Ferese com isso o princípio da proporcionalidade Corrupção ou poluição de água potável Art 271 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É a sociedade ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a saúde pública ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É a água potável ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Corromper adulterar ou estragar ou poluir sujar ou tornar prejudicial à saúde água potável Tratase de tipo misto alternativo de modo que a prática de uma ou das duas condutas implica num único delito quando no mesmo contexto A pena é de reclusão de dois a cinco anos Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo de perigo ou a culpa conforme a situação ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum formal de forma livre comissivo instantâneo de perigo comum abstrato unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa Admitese na modalidade dolosa Momento consumativo Quando a água potável for corrompida ou poluída tornandose imprópria para consumo ou nociva à saúde independentemente de efetivo prejuízo à saúde de alguém Figura culposa A pena é de detenção de dois meses a um ano se o crime é culposo Falsificação corrupção adulteração ou alteração de substância ou produtos alimentícios Art 272 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É a sociedade ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a saúde pública ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É a substância ou produto alimentício destinado a consumo ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Corromper estragar ou alterar para pior adulterar deformar ou deturpar falsificar reproduzir através de imitação ou contrafazer alterar transformar ou modificar substância ou produto alimentício é a matéria que se destina a nutrir e sustentar o organismo destinado a consumo é a finalidade de ser utilizada e ingerida por um número indeterminado de pessoas que o adquirem no mercado tornandoo nocivo à saúde convertendoo em algo prejudicial às normais funções orgânicas físicas e mentais ou reduzindolhe diminuindolhe as proporções o valor nutritivo é a qualidade de servir para alimentar e sustentar própria dos alimentos Tratase de tipo misto alternativo isto é a prática de uma ou mais condutas implica na realização de um único delito desde que no mesmo contexto fático A pena é de reclusão de quatro a oito anos e multa Incorre nas mesmas penas quem fabrica manufatura ou constrói vende aliena por certo preço expõe à venda põe à vista para ser alienado importa traz de fora para dentro do país tem em depósito para vender mantém guardado até a alienação ou de qualquer modo distribui espalha ou entrega a consumo passa algo às mãos de terceiros para que seja ingerido ou gasto a substância alimentícia ou o produto falsificado corrompido ou adulterado 1ºA Está sujeito às mesmas penas aquele que praticar as ações descritas acima em relação a bebidas com ou sem teor alcoólico 1º Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há exceto na modalidade tem em depósito para vender 1ºA ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo de perigo ou a culpa conforme o caso ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum formal de forma livre comissivo instantâneo permanente nas formas expor à venda e ter em depósito de perigo comum abstrato unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa Admitese na modalidade dolosa Momento consumativo Quando as condutas descritas no tipo caput atingirem a substância ou produto alimentício destinado a consumo tornandoo nocivo à saúde ou reduzindo seu valor nutritivo ainda que não prejudique a saúde de alguém Dáse ainda quando as condutas descritas no 1ºA forem praticadas em relação à substância alimentícia ou ao produto falsificado corrompido ou adulterado mesmo que inexista dano à saúde de terceiro Figura culposa A pena é de detenção de um a dois anos e multa se o crime é culposo Falsificação corrupção adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais Art 273 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É a sociedade ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a saúde pública ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É o produto falsificado corrompido adulterado ou alterado ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Falsificar reproduzir por meio de imitação ou contrafazer corromper estragar ou alterar para pior adulterar deformar ou deturpar ou alterar transformar ou modificar produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais é a substância voltada ao alívio ou à cura de doenças fins terapêuticos bem como ao combate de males e enfermidades fins medicinais Tratase de tipo misto alternativo ou seja a prática de uma ou mais condutas implica sempre num único delito quando no mesmo contexto A pena é de reclusão de dez a quinze anos e multa Nas mesmas penas incorre quem importa traz algo de fora para dentro do país vende aliena por certo preço expõe à venda coloca à vista com o fim de alienar a certo preço tem em depósito para vender mantém algo guardado com o fim de alienar a certo preço ou de qualquer forma distribui dá para várias pessoas em várias direções ou espalha ou entrega a consumo passa algo às mãos de terceiros para que seja ingerido ou gasto o produto falsificado corrompido adulterado ou alterado 1º Estas condutas podem referirse a produtos nas seguintes condições a sem registro quando exigível no órgão de vigilância sanitária competente é o produto que embora não adulterado de qualquer forma deixou de ser devidamente inscrito no órgão governamental de controle da saúde e da higiene pública É preciso ser exigível tal registro de modo que é norma penal em branco b em desacordo com a fórmula constante do registro no órgão competente faz se a inscrição do produto no órgão competente embora seja ele alienado por exemplo com conteúdo diverso do que consta no registro Não deixa de ser nesse caso uma modalidade específica de alteração do produto além de norma penal em branco c sem as características de identidade e qualidade admitidas para a sua comercialização é o produto que não corresponde exatamente àquele que conta com autorização governamental para ser vendido ao público seja porque mudou sua forma de apresentação seja porque não preenche na essência o objetivo da vigilância sanitária Tratase de norma penal em branco d com redução de seu valor terapêutico ou de sua atividade o produto tal como é conhecido deveria apresentar certa eficácia para o combate a determinados males e doenças deixando de manifestála porque foi alterado perdendo capacidade terapêutica ou diminuindose o tempo de duração de seus efeitos e de procedência ignorada é o produto sem origem sem nota e sem controle podendo ser verdadeiro ou falso mas dificultando sobremaneira a fiscalização da autoridade sanitária f adquiridos de estabelecimentos sem licença da autoridade sanitária competente compõem o universo dos produtos originários de comércio clandestino de substâncias medicinais ou terapêuticas Tendo em vista o perigo abstrato existente na comercialização de produtos sem o controle sanitário é natural que não se possa adquirilos de lugares não licenciados conforme o 1ºB Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Norma explicativa Preceitua o 1ºA que se incluem entre os produtos a que se refere o artigo os medicamentos remédio isto é substância voltada à cura de males e doenças as ma tériasprimas substância bruta com que se fabrica alguma coisa É natural que neste caso não se esteja falando de qualquer matériaprima mas sim a que serve de base para a constituição de uma substância destinada a fins terapêuticos ou medicinais Assim em essência já está contida no caput Mas para evitar dissabores na interpretação fezse questão de mencionar tanto o medicamento que contém o produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais como a matériaprima que serve para construir o produto destinado aos fins expostos Podese então concluir que a matériaprima serve ao produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais que por sua vez serve para constituir o medicamento os insumos farmacêuticos produtos combinados de variadas matériasprimas com a finalidade de servirem como medicamentos os cosméticos produtos destinados à limpeza conservação e maquilagem da pele os saneantes produtos de limpeza em geral e os de uso em diagnóstico são os instrumentos para a detecção ou determinação de uma doença Particularidade na sanção cominada A Lei 967798 alterou substancialmente as penas deste delito na forma dolosa passandoas de um a três anos e multa para dez a quinze anos mantendose a multa Houve ainda a criação de novas condutas típicas tanto no caput quanto nos parágrafos Em seguida a Lei 969598 classificou este delito como hediondo ao incluílo no rol do art 1º da Lei 807290 Por se tratar de crime de perigo abstrato independe da prova da ocorrência de efetivo risco para quem quer que seja a pena é muito elevada PONTO RELEVANTE PARA DEBATE A inconstitucionalidade da pena cominada às figuras incriminadoras do art 273 do Código Penal Não há dúvida ser indispensável prever figuras típicas incriminadoras para a falsificação corrupção adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais Do mesmo modo outros produtos correlatos merecem ser preservados razão pela qual a sua falsificação também deve ser punida Não há lesão ao princípio da intervenção mínima e seu corolário princípio da ofensividade a simples tipificação feita no art 273 e seus parágrafos Porém integra a intervenção estatal no âmbito penal a previsão de penas para os mais diversos delitos Se houver exagero punitivo ferese o princípio da proporcionalidade e por via de consequência o próprio sentido do princípio da ofensividade Desintegrase em última análise a dignidade da pessoa humana conturbandose o princípio da humanidade Afinal constitui crueldade aplicar sanção penal desproporcional a qualquer ser humano É inviável acolher como razoável a pena mínima de dez anos de reclusão em regime inicial fechado considerado crime hediondo para condutas de perigo quando nem mesmo potencial concreto de dano se exige Vender um remédio sem registro no órgão de vigilância sanitária não tem minimamente o padrão necessário para se comparar a graves delitos de dano como por exemplo o homicídio No entanto a pena mínima do homicídio simples é de seis anos de reclusão enquanto a mínima do crime contra a saúde pública atinge dez anos de reclusão Nesse prisma a inconstitucionalidade por afronta direta ao princípio da proporcionalidade bem como indiretamente à intervenção mínima é patente Nesse sentido decidiu o Superior Tribunal de Justiça no dia 26 de fevereiro de 2015 considerando essa sanção inconstitucional e indicando para aplicação por analogia in bonam partem a pena prevista para o tráfico ilícito de drogas art 33 Lei 113432006 preservandose o princípio constitucional da proporcionalidade HC 239363 Corte Especial rel Sebastião Reis Júnior mv Elemento subjetivo do tipo específico Não há exceto na modalidade ter em depósito para vender 1º ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo de perigo ou a culpa conforme a situação ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum formal de forma livre comissivo instantâneo permanente nas formas expor à venda e ter em depósito de perigo comum abstrato unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa Admitese na forma dolosa Momento consumativo Quando as condutas descritas no caput do tipo forem praticadas em relação a produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais ainda que não haja dano à saúde de alguém Pode darse no caso do 1º quando as condutas ali descritas envolverem o produto falsificado corrompido adulterado ou alterado também sem dependência a lesão à saúde de terceiro Figura culposa A pena é de detenção de um a três anos e multa se o crime é culposo Emprego de processo proibido ou de substância não permitida Art 274 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É a sociedade ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a saúde pública ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É o produto fabricado e destinado a consumo ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Empregar fazer uso de algo ou aplicar no fabrico de produto destinado a consumo é a manufatura ou preparo de substância voltada ao gasto ou ingestão por um número indeterminado de pessoas a ser oferecido no mercado revestimento é tudo aquilo que cobre uma determinada superfície tendo por fim protegêla ou adornála gaseificação artificial é a operação provocada por processo não natural que tem por finalidade reduzir algo sólido ou líquido a gás ou vapor matéria corante é a substância voltada a colorir ou tingir alguma coisa substância aromática é o corpo cuja composição contém propriedades odoríferas ou seja de perfume agradável antisséptica é o corpo cuja composição contém elementos capazes de impedir a proliferação de microrganismos por sua eliminação conservadora é o corpo cuja composição contém propriedades capazes de impedir ou atrasar a modificação de alimento diante da ação de microrganismos ou enzimas ou qualquer outra não expressamente permitida pela legislação sanitária tratase de interpretação analógica ou seja o tipo penal fornece os exemplos de substâncias ou processos que somente podem ser utilizados no fabrico de algum produto destinado a consumo quando houver autorização legal como o revestimento a gaseificação artificial a matéria corante e a substância aromática antisséptica ou conservadora e a partir daí generaliza para qualquer outro igualmente não permitido semelhante aos primeiros É norma penal em branco tornandose indispensável conhecer o conteúdo da legislação referente à proteção da saúde e da higiene pública A pena é de reclusão de um a cinco anos e multa Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo de perigo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum formal de forma livre comissivo instantâneo de perigo comum abstrato unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa Admitese Momento consumativo Quando houver o emprego de substância não permitida no fabrico dos produtos mencionados no tipo penal ainda que não exista prejuízo à saúde de alguém Invólucro ou recipiente com falsa indicação Art 275 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É a sociedade ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a saúde pública ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É o invólucro ou recipiente de produtos alimentícios terapêuticos ou medicinais ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Inculcar apontar citar gravar ou imprimir em invólucro tudo aquilo que serve para encerrar ou conter alguma coisa como capa plástica ou de papel ou recipiente objeto destinado a encerrar em si substâncias líquidas ou sólidas como frascos ou sacos plásticos de produtos alimentícios terapêuticos ou medicinais são as substâncias destinadas a nutrir ou sustentar o organismo alimentícias a aliviar ou curar doenças terapêuticos ou a combater males e enfermidades medicinais a existência de substância que não se encontra em seu conteúdo ou que nele existe em quantidade menor que a mencionada A pena é de reclusão de um a cinco anos e multa Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo de perigo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum formal de forma livre comissivo instantâneo de perigo comum abstrato unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa Admitese Momento consumativo Quando for gravado em invólucro ou recipiente de produtos alimentícios terapêuticos ou medicinais substância inexistente no seu conteúdo ou em quantidade diversa ainda que não haja efetivo prejuízo para a saúde de alguém Produto ou substância nas condições dos dois artigos anteriores Art 276 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É a sociedade ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a saúde pública ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É o produto nas condições determinadas pelos artigos 274 e 275 ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Vender alienar por certo preço expor à venda colocar à vista com o fim de alienar a certo preço ter em depósito para vender manter algo guardado com o fim de alienar a certo preço ou de qualquer modo entregar a consumo passar algo às mãos de terceiros para que seja ingerido ou gasto produto nas condições dos arts 274 e 275 Tratase de tipo penal remetido passível de compreensão desde que se consulte o conteúdo dos mencionados artigos bem como alternativo isto é a prática de uma ou mais condutas implica num único crime A pena é de reclusão de um a cinco anos e multa Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há exceto na forma ter em depósito para vender ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo de perigo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum formal de forma livre comissivo instantâneo permanente nas modalidades expor à venda e ter em depósito de perigo comum abstrato unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa Admitese Momento consumativo Quando as condutas descritas no tipo forem praticadas ainda que não haja prejuízo à saúde de alguém Substância destinada à falsificação Art 277 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É a sociedade ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a saúde pública ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É a substância destinada à falsificação de produtos alimentícios terapêuticos ou medicinais ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Vender alienar por certo preço expor à venda colocar à vista com o fim de alienar a certo preço ter em depósito manter algo guardado ou ceder colocar algo à disposição de alguém substância destinada à falsificação de produtos alimentícios terapêuticos ou medicinais Tratase de tipo misto alternativo ou seja a prática de uma ou mais condutas implica na realização de um só delito desde que no mesmo contexto fático A pena é de reclusão de um a cinco anos e multa Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico É a falsificação de produtos alimentícios terapêuticos ou medicinais ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo de perigo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum formal de forma livre comissivo instantâneo permanente nas modalidades expor à venda e ter em depósito de perigo comum abstrato unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa Não é admissível pois se cuida de tipo penal que consagra a preparação de outros delitos arts 272 e 273 Lembremos que a preparação não é punível como regra no direito penal brasileiro Portanto em caráter excepcional criouse o tipo do art 277 para punila o que não comporta extensão Admitir a tentativa seria o mesmo que punir a tentativa de preparação avançando para o campo da cogitação Momento consumativo Quando as condutas descritas no tipo forem cometidas independentemente de efetivo prejuízo à saúde de alguém Outras substâncias nocivas à saúde pública Art 278 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É a sociedade ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a saúde pública ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É a coisa ou substância nociva à saúde ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Fabricar manufaturar ou construir vender alienar por certo preço expor à venda colocar à vista com o fim de alienar a certo preço ter em depósito para vender manter algo guardado com a finalidade de alienar por certo preço ou de qualquer forma entregar a consumo passar algo às mãos de terceiros para que seja ingerido ou gasto coisa ou substância nociva à saúde é o objeto ou a matéria prejudicial às funções orgânicas físicas e mentais do ser humano ainda que não destinada à alimentação ou a fim medicinal A pena é de detenção de um a três anos e multa Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há exceto na modalidade ter em depósito para vender ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo de perigo ou a culpa conforme o caso ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum formal de forma livre comissivo instantâneo permanente nas modalidades expor à venda e ter em depósito de perigo comum abstrato unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível na forma dolosa Momento consumativo Quando as condutas descritas no tipo forem praticadas ainda que não haja prejuízo efetivo à saúde de alguém Figura culposa A pena é de detenção de dois meses a um ano se o crime é culposo Substância avariada Art 279 Artigo revogado pela Lei 813790 Medicamento em desacordo com receita médica Art 280 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É a sociedade ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a saúde pública ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É a substância medicinal ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Fornecer prover ou pôr à disposição de alguém substância medicinal é a matéria voltada à cura de algum mal orgânico em desacordo com receita médica é a prescrição escrita feita pelo médico devidamente identificado A pena é de detenção de um a três anos ou multa Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo de perigo ou a culpa dependendo do caso ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum formal de forma livre comissivo instantâneo de perigo comum abstrato unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível na modalidade dolosa Momento consumativo Quando o fornecimento de substância medicinal em desacordo com a receita médica for realizado mesmo sem prejuízo efetivo à saúde de alguém Figura culposa A pena é de detenção de dois meses a um ano se o crime é culposo Comércio clandestino ou facilitação de uso de entorpecentes Art 281 Artigo revogado pela Lei 636876 atual Lei 113432006 Exercício ilegal da medicina arte dentária ou farmacêutica Art 282 Sujeito ativo Pode ser qualquer pessoa quando se refere o tipo ao exercício da profissão de médico dentista ou farmacêutico Entretanto necessita ser médico dentista ou farmacêutico quando na segunda parte faz referência à ultrapassagem dos limites inerentes à profissão ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É a sociedade Secundariamente a pessoa diretamente atingida pela conduta do agente ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a saúde pública ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É a profissão de médico dentista ou farmacêutico ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Exercer desempenhar algo habitualmente ainda que a título gratuito significa que o agente poderia exigir contraprestação pelos seus serviços profissionais embora seja possível exercer a atividade gratuitamente por mero capricho ou desejo a profissão de médico dentista ou farmacêutico sem autorização legal ou excedendo lhe os limites A pena é de detenção de seis meses a dois anos Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Exigese a vontade de desempenhar a atividade usualmente como estilo de vida já que se trata de delito habitual Pode haver ainda o intuito de lucro parágrafo único ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo de perigo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum na primeira parte do tipo e próprio na segunda parte formal de forma livre comissivo habitual de perigo comum abstrato unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa Não é admissível por se tratar de crime habitual Momento consumativo Quando se tornar evidente a habitualidade da conduta descrita no tipo penal ainda que inexista prejuízo efetivo à saúde de alguém Particularidade Se o crime é cometido com o fim de lucro aplicase também a pena de multa Charlatanismo Art 283 Sujeito ativo Pode ser qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É a sociedade ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a saúde pública ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É o anúncio de cura secreta ou infalível ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Inculcar apregoar ou dar a entender ou anunciar divulgar ou fazer saber cura é o restabelecimento da saúde de alguém que estava enfermo por meio secreto ou infalível Temse por fim punir aquele que sendo médico ou não se promove à custa de métodos questionáveis e perigosos de curar pessoas de maneira oculta ou ignorada do paciente e do poder público além de divulgar mecanismos inverídicos de cura visto não existir nada infalível quando se trata de cura de enfermidades Como explica Flamínio Fávero o termo charlatanismo vem de charlar do italiano ciarlare que quer dizer conversar De início parece que só isso satisfazia os charladores Enchiam o seu tempo e dos ouvintes mais ou menos agradavelmente conversando apenas É como quem diz conversando fiado ou dando pontos sem nós Depois esses charladores julgaram de bom aviso unir o útil ao agradável e então vendiam drogas apregoandoas com exagero são os pontos com nós Então surge a medicina desonesta Os homens querem mais do que o alívio e o consolo a cura e por qualquer preço E assim confiam em tudo o que sejam promessas E estimulam mesmo essas promessas embora saibam que às vezes oferecem apenas embusteirice e impostura É o terreno propício para os charlatães que medram como os cogumelos no terreno úmido e sombrio Em suma charlatanismo é inculcar ou anunciar cura por meio secreto e infalível No segredo e na infalibilidade estão os pontos fundamentais do ilícito moral e legal porque a medicina não pode agir por meios secretos devendo ser franca e leal em sua atuação e também porque nunca pode pretender a infalibilidade Medicina Legal p 4142 A pena é de detenção de três meses a um ano e multa Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo de perigo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum formal de forma livre comissivo instantâneo de perigo comum abstrato unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível Momento consumativo Quando as condutas típicas forem praticadas independentemente de prejuízo efetivo para a saúde de terceiro Curandeirismo Art 284 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É a sociedade Secundariamente a pessoa que é objeto da cura ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a saúde pública ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É a substância prescrita o gesto a palavra ou outro meio empregado e o diagnóstico realizado ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Exercer desempenhar uma atividade com habitualidade o curandeirismo é a atividade desempenhada pela pessoa que promove curas sem ter qualquer título ou habilitação para tanto fazendoo geralmente por meio de reza ou emprego de magia a prescrevendo indicando como remédio ou receitando ministrando fornecendo para ser ingerido ou utilizado por alguém ou aplicando empregando ou utilizando em alguém habitualmente qualquer substância matéria que serve a alguma finalidade como por exemplo a substância medicinal destinada à cura de enfermidades b usando gestos palavras ou qualquer outro meio gesticulando falando ou agindo de qualquer maneira que simbolize um ritual c fazendo produzindo executando realizando diagnósticos é o conhecimento de uma determinada doença por meio de seus sintomas A pena é de detenção de seis meses a dois anos Se o delito for cometido mediante remuneração incluise a pena de multa Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico É a vontade de desempenhar a conduta habitualmente Além disso pode haver intuito de lucro conforme previsto no parágrafo único ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo de perigo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum formal de forma vinculada comissivo habitual de perigo comum abstrato unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa Não é admissível por se tratar de crime habitual Momento consumativo Quando ficar demonstrada a habitualidade das condutas descritas no tipo ainda que inexista prejuízo efetivo à saúde de alguém Forma qualificada Art 285 Tipo remetido Para configurar a forma qualificada pelo resultado referente aos crimes contra a saúde pública o tipo faz remissão ao art 258 já comentado Excepciona o art 267 que possui regra própria a respeito do agravamento da pena pelo resultado calificador Título IX Dos Crimes contra a Paz Pública Incitação ao crime Art 286 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É a sociedade ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a paz pública ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É a paz pública ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Incitar impelir estimular ou instigar publicamente lugar de uso comum ou de livre acesso a qualquer pessoa a prática de crime Não se admite a inclusão da contravenção penal que é espécie de infração penal mas não constitui crime Por outro lado é indispensável que o agente instigue pessoas determinadas ou indeterminadas da coletividade a praticar crimes específicos pois a menção genérica não torna a conduta típica Inexiste nesse delito um destinatário certo pois a vítima é a coletividade e quem quer que seja incitado a cometer algum tipo de delito faz nascer intranquilidade social Há variadas formas de execução oral escrita por representação teatral em projeção cinematográfica etc Entretanto é preciso cautela nos dois últimos casos a fim de não atingir a liberdade de expressão constitucionalmente assegurada A pena é de detenção de três a seis meses ou multa Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Qualquer vontade diversa da típica incitação como por exemplo proferir um discurso incendiário em público com a finalidade de exercitar a oratória não é suficiente para configurar o delito cf Antolisei Manuale di diritto penale Parte speciale II p 221 Classificação Comum formal de forma livre comissivo instantâneo de perigo comum unissubjetivo unissubsistente ou plurissubsistente conforme o caso Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível na forma plurissubsistente Particularidade Se o destinatário da instigação for único e efetivamente cometer o crime pode o autor da incitação ser considerado partícipe art 29 CP Nessa hipótese o crime de perigo art 286 é absorvido pelo crime de dano cometido Entretanto se forem vários os destinatários da incitação e apenas um deles cometer o crime haverá concurso formal isto é o agente da incitação responde pelo delito do art 286 e também pelo crime cometido pela pessoa que praticou a infração estimulada Momento consumativo Quando ocorrer o estímulo à prática criminosa Apologia de crime ou criminoso Art 287 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É a sociedade ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a paz pública ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É a paz pública ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Fazer produzir executar ou dar origem publicamente lugar de uso comum ou de livre acesso a qualquer pessoa apologia louvor elogio ou discurso de defesa de fato criminoso utilizase a expressão como sinônimo de crime não se considerando a contravenção penal ou de autor de crime é a pessoa condenada com trânsito em julgado pela prática de um crime não se incluindo a contravenção penal Não é suficiente a mera acusação pois o tipo não prevê apologia de pessoa acusada da prática de crime Tratase na lição de Antolisei de uma instigação indireta ao crime cf Manuale di diritto penale parte speciale II p 224 A pena é de detenção de três a seis meses ou multa Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum formal de forma livre comissivo instantâneo de perigo comum unissubjetivo unissubsistente ou plurissubsistente conforme o caso Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível na forma plurissubsistente Momento consumativo Quando ocorrer o elogio ao crime ou ao criminoso em público PONTO RELEVANTE PARA DEBATE Marchas protestos passeatas e outras manifestações Iniciase a abordagem do tema apontando ser o objeto jurídico tutelado pelos crimes previstos nos arts 286 a 288 a paz pública Por isso não se almeja ocorra a apologia louvor elogio a crime ou criminoso Situação totalmente diversa é o direito do cidadão de se manifestar pacificamente sobre qualquer assunto consagrando a liberdade de expressão prevista na Constituição Federal art 5º incisos IV IX e XVI Organizar uma marcha ou protesto contra a criminalização de determinada conduta ou em favor da liberação de certas proibições constitui direito fundamental típico do Estado Democrático de Direito Ilustrando as manifestações e passeatas em prol da legalização do uso da maconha nada mais são que o uso de tal liberdade Querse oficialmente a liberação motivo pelo qual jamais se pode falar em louvor ao crime Se as pessoas não puderem se expressar favorável ou contrariamente a algum delito como o Parlamento poderá sensibilizarse a alterar a lei A política criminal do Estado pode variar de tempos em tempos constituindo direito de o cidadão participar dessas movimentações ideológicas Fezse justiça na questão da marcha pela liberação das drogas pois o STF consideroua direito individual e não apologia ou incentivo a crime O mesmo pode ocorrer no futuro se outras passeatas forem organizadas em prol de outras liberações como por exemplo do aborto outra matéria controversa que conta com diversas opiniões Em suma não há dolo de perturbar a paz pública nos eventos organizados para protestar contra alguma lei incriminadora ou fato criminoso Associação criminosa Art 288 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É a sociedade ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a paz pública ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É a paz pública ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Associaremse reunirse em sociedade agregarse ou unirse três ou mais pessoas para o fim específico de cometer crimes A Lei 128502013 deu nova redação ao art 288 do Código Penal abolindo o antiquado título do delito quadrilha ou bando para adotar a nova denominação de associação criminosa A alteração foi correta pois não havia mais sentido nos termos quadrilha ou bando que não possuíam diferença ontológica mas somente confundiam o operador do direito Unificouse a terminologia acolhendose a rubrica de associação criminosa Inseriu se a expressão fim específico apenas para sinalizar o caráter de estabilidade e durabilidade da referida associação distinguindoa do mero concurso de pessoas para o cometimento de um só delito Quem se associa pelo menos três agentes para o fim específico de praticar crimes no plural o que demonstra a ideia de durabilidade assim o faz de maneira permanente e indefinida vale dizer enquanto durar o intuito associativo dos integrantes Além disso é fundamental exigirse que os associados tenham noção dos delitos a praticar Não se configura o crime de associação criminosa se os agentes nem possuem ideia do que irão fazer Tendo em vista a redação do tipo incriminador somente se forma a associação para o cometimento de crimes não se incluindo a contravenção penal Em nosso entendimento tratase de uma falha pois há muitas contravenções jogo do bicho por exemplo que possuem autênticas associações criminosas liderando a sua prática deveriam os associados ser punidos com base no art 288 do CP mas se cuida de fato atípico A pena é de reclusão de um a três anos Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Particularidades a o tipo penal não exige que todas as pessoas sejam imputáveis de modo que se admite para a composição do crime a formação de associação criminosa entre maiores e menores de 18 anos posição majoritária Mirabete Manual de direito penal v 3 p 188 Delmanto Código Penal comentado p 511 Damásio Código Penal anotado p 818 Noronha Direito penal v 4 p 9192 É o que se denomina de concurso impróprio Natural ainda argumentar que depende muito da idade dos menores uma vez que não tem cabimento quando eles não têm a menor noção do que estão fazendo incluílos na associação Se dois maiores valemse de uma criança de nove anos para o cometimento de furtos não pode o grupo ser considerado uma associação criminosa pois um deles não tem a menor compreensão do que está fazendo É apenas uma hipótese de autoria mediata ou seja os maiores usam o menor para fins escusos Mas quando se tratar de adolescente que não responsável penalmente tem pleno discernimento para proceder à associação formase a figura criminosa Notese que o ânimo associativo não depende do entendimento do caráter ilícito do fato daí por que o adolescente já o possui embora seja punido apenas pela Vara da Infância e Juventude e não pela Vara Criminal De todo modo a Lei 128502013 considerando a gravidade da participação de criança ou adolescente em associações criminosas a que título for incluiu específica causa de aumento de pena no parágrafo único do art 288 no montante de metade da pena b quando a associação criminosa se formar para o fim de cometer crimes hediondos prática da tortura tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins ou terrorismo a pena será de 3 a 6 anos de reclusão art 8º Lei 807290 Havendo delação quando o participante ou associado denunciar à autoridade os seus integrantes acarretando o desmantelamento a pena será reduzida de um a dois terços art 8º parágrafo único Lei 807290 Nessa última hipótese entendemos cabível a causa de diminuição de pena somente quando se tratar de crimes hediondos e equiparados tortura tráfico e terrorismo pois é previsão feita no parágrafo único do art 8º da lei específica não podendo ser generalizado para todos os casos do art 288 Não se deve olvidar que a Lei 980799 Lei de proteção a vítimas testemunhas e réus colaboradores instituiu nos arts 13 e 14 hipóteses mais amplas de delação premiada Com base no art 13 da referida Lei pode o juiz conceder perdão judicial se o acusado primário tiver colaborado com eficiência de maneira voluntária com a investigação e o processo criminal permitindo a identificação dos demais coautores ou partícipes a localização da vítima com a integridade física preservada ou a recuperação total ou parcial do produto do crime O magistrado para conceder o perdão deve levar em conta a personalidade do beneficiado a natureza as circunstâncias a gravidade e a repercussão social do fato criminoso Em suma se os requisitos do art 13 forem preenchidos é evidente que é mais favorável ao réu a aplicação do perdão do que a redução da pena prevista no art 8º parágrafo único da Lei 807290 Não sendo o caso passamos ao contexto da redução da pena O art 14 da Lei 980799 menciona ser viável reduzir a pena de um a dois terços se o indiciado ou acusado colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais coautores ou partícipes do crime na localização da vítima com vida e na recuperação total ou parcial do produto do crime Dessa forma parece ter substituído o disposto no art 8º parágrafo único da Lei 807290 Assim não nos parece O disposto no art 14 da Lei 980799 possui requisitos diversos a serem preenchidos pelo autor da infração penal Ele precisa agir voluntariamente livre de qualquer coação e deve colaborar na investigação policial e no processo criminal A previsão do art 8º parágrafo único da Lei 807290 implicando também a redução da pena em um a dois terços exige apenas que o concorrente denuncie à autoridade a associação criminosa ainda que o faça de maneira involuntária não desejada ou sob coação e somente na investigação ou no processo criminal Por outro lado a Lei 807290 exige o desmantelamento da associação criminosa sendo que a Lei 980799 somente deseja a identificação dos coautores ou partícipes independentemente de cessação da atividade da associação criminosa Em suma é preciso no caso concreto verificar qual lei deve ser aplicada ao réu A confusão legislativa existe e precisa ser o mais breve possível corrigida Enquanto isso não ocorre aplicase a lei mais favorável ao acusado c distinguese a associação criminosa do mero concurso de agentes por alguns pontos principais c1 para o delito de associação é preciso o mínimo de três pessoas o concurso pode darse com duas c2 no delito de associação os agentes têm a específica finalidade de cometer crimes não valendo para a prática de contravenção penal o concurso de pessoas admite a prática de contravenção penal c3 a associação criminosa exige para a configuração do delito estabilidade e durabilidade da integração de seus membros o concurso de pessoas pode formarse para o cometimento de um só crime sem perpetuação d diferenciase a associação criminosa do delito de organização criminosa constante do art 2º cc art 1º 1º da Lei 128502013 pois a organização criminosa deve possuir ao menos quatro integrantes além de exigir constituição estruturada hierarquizada com divisão de tarefas entre os seus membros Além disso a organização deve voltarse à prática de delitos cuja pena máxima supera os quatro anos ou sejam de caráter transnacional Elemento subjetivo do tipo específico É a finalidade de cometer crimes ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum formal de forma livre comissivo permanente de perigo abstrato e comum plurissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa Não é admissível pois depende da estabilidade e permanência indispensáveis Momento consumativo Quando o grupo se tornar duradouro e estável Causa de aumento de pena Deve o juiz aumentar até a metade a pena aplicada referente ao caput quando a associação criminosa for armada isto é fizer uso de arma Como o tipo penal não estabelece qualquer restrição entendese ser possível configurar a causa de aumento tanto a arma própria instrumento destinado a servir de arma como as armas de fogo punhais espadas etc como a imprópria instrumento utilizado extraordinariamente como arma embora sem ter essa finalidade como ocorre com a faca de cozinha pedaços de pau entre outros Parecenos possível configurar a causa de aumento quando apenas um dos membros da associação está armado desde que todos saibam e concordem com isso E mais cremos ser indispensável que o porte das armas se faça de modo ostensivo o que gera maior intranquilidade e conturbação à paz pública Além disso elevase a pena até a metade se houver participação de criança ou adolescente Como já explicitado em item anterior tanto faz se o menor de 18 anos é usado como instrumento para o cometimento de crimes ou se integra o adolescente a associação Merece crítica a modificação introduzida pela Lei 128502013 inserindo um aumento de até metade Não se estabelece um mínimo logo esse mínimo pode ser de um dia art 11 CP Seria nítida tergiversação do propósito legal se o julgador fixar o aumento de somente um dia portanto é preciso bom senso para considerar o mínimo em pelo menos um sexto causa de aumento mínima utilizada em outros tipos penais PONTOS RELEVANTES PARA DEBATE A tipificação do delito de associação criminosa na hipótese de crime continuado O crime continuado é um benefício criado para permitir a aplicação de uma pena mais branda a quem realize mais de um delito da mesma espécie que pelas condições de tempo lugar maneira de execução e outras semelhantes parecem ser uma continuação um do outro É segundo entendemos autêntica ficção Por isso é plausível supor que pessoas associadas para a prática de vários roubos por exemplo ainda que em continuidade delitiva possam provocar a concretização do crime previsto no art 288 Afinal estão agrupadas com a finalidade de cometer crimes ainda que venham a ser considerados para efeito de aplicação da pena uma continuidade Essa é a corrente amplamente majoritária na doutrina ressaltando Paulo José da Costa Jr que o mesmo se dá posição em sentido contrário por todos Delmanto Código Penal comentado p 512 destacando seguir a precedente lição de Hungria A possibilidade de concurso de pessoas É controversa a aceitação do concurso de pessoas na espécie participação no contexto do crime de associação criminosa plurissubjetivo Há quem sustente a impossibilidade pois a pessoa que dá algum tipo de auxílio para uma associação deve ser considerada integrante da mesma isto é coautor necessário Assim não pensamos pois cremos admissível supor que um sujeito conhecedor da existência de uma determinada associação criminosa resolva por uma só vez auxiliar a sua organização cedendo aos integrantes do grupo um local para o encontro Tornouse partícipe sem integrar o grupo É o que sustentam Antolisei Cicola Pannaim e Esther Figueiredo Ferraz que faz a citação dos primeiros A codelinquência no direito penal brasileiro p 134 O concurso do crime de associação criminosa com outro delito qualificado pela mesma circunstância Cremos admissível a possibilidade de punição do agente pela associação fato ofensivo à sociedade tratandose de crime de perigo abstrato e comum juntamente com o roubo com causa de aumento consistente na prática por duas ou mais pessoas delito que se volta contra vítima determinada e é de dano Inexiste bis in idem pois os objetos jurídicos são diversos bem como a essência dos delitos Fossem ambos de perigo ou ambos de dano poderseia falar em dupla punição pelo mesmo fato Constituição de milícia privada Art 288A Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É a sociedade ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a paz pública ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É a paz pública ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Constituir formar organizar estabelecer bases para algo integrar tomar parte manter sustentar prover ou custear financiar são as condutas alternativas cujo objeto é a organização paramilitar agrupamento de pessoas armadas imitando a corporação militar oficial milícia particular grupo paramilitar que age ao largo da lei grupo ou esquadrão é o agrupamento residual envolvendo qualquer tipo de milícia Este delito difere da associação criminosa prevista no art 288 do Código Penal por dois principais motivos a é mais restrito quanto à sua finalidade pois é grupo armado semelhante ao militar para cometer crimes previstos no Código Penal b não demanda um número mínimo de três participantes logo bastam dois indivíduos para formar um grupo paramilitar O crime necessita da prova da durabilidade e da estabilidade sob pena de se confundir com mero concurso de agentes Deveria ter sido considerado crime hediondo mas não ingressou na lista de delitos do art 1º da Lei 807290 A pena é de reclusão de 4 a 8 anos Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico É a finalidade de cometer crimes previstos no Código Penal ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum formal de forma livre comissivo permanente nas formas constituir organizar integrar mas habitual nas modalidades manter e custear de perigo comum plurissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa Não é admissível pois depende da estabilidade e permanência indispensáveis para a sua constituição Ademais há duas condutas com caráter de habitualidade que não comportam igualmente tentativa Particularidade O tipo penal foi constituído de maneira restritiva indicando como meta da formação do grupo paramilitar apenas a prática de crimes previstos no Código Penal Olvidou importantes delitos que estão previstos na legislação especial como por exemplo o genocídio Momento consumativo Quando o grupo se tornar duradouro e estável Ou nos casos de manter e custear quando se demonstrar a habitualidade Título X Dos Crimes contra a Fé Pública Capítulo I Da Moeda Falsa Moeda falsa Art 289 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É o Estado ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a fé pública ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Tratase da confiança estabelecida pela sociedade em certos símbolos ou signos que com o decurso do tempo ganham determinada significação muitas das vezes impostas pelo Estado Esse é o papel por exemplo da moeda que possui um valor econômico a ela atrelado Os signos gozam de crédito público e são também meios de prova Sem a fé pública não se poderia desenvolver a contento os negócios jurídicos em geral cf Muñoz Conde Derecho penal parte especial p 670 Objeto material É a moeda metálica ou papelmoeda ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Falsificar reproduzir imitando ou imitar com fraude fabricar manufaturar ou cunhar ou alterar modificar ou adulterar moeda valorímetro dos bens econômicos o denominador comum a que se reduz o valor das coisas úteis cf Hungria Comentários ao Código Penal v 9 p 202203 metálica ou papelmoeda de curso legal no país ou no estrangeiro A pena é de reclusão de três a doze anos e multa Nas mesmas penas incorre quem por conta própria ou alheia importar trazer do exterior para dentro das fronteiras do país exportar remeter para fora do país adquirir obter ou comprar vender alienar por certo preço trocar permutar ou substituir uma coisa por outra ceder transferir a posse ou a propriedade a terceiro emprestar confiar algo a alguém por determinado período para ser devolvido guardar tomar conta ou vigiar ou introduzir fazer entrar na circulação moeda falsa é a moeda que não tem validade por não estar em curso legal no país ou no estrangeiro Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Particularidades a exigese que a reprodução imitadora seja convincente pois se for grosseira e bem diversa da original não se configura o delito Aliás tratarseia de crime impossível objeto absolutamente impróprio Entretanto se o agente conseguir ludibriar a vítima com uma falsificação grosseira qualquer obtendo vantagem pode se conforme a situação concreta tipificar o crime de estelionato de competência da Justiça Estadual Súmula 73 do STJ A utilização de papelmoeda grosseiramente falsificado configura em tese o crime de estelionato da competência da Justiça Estadual b o crime é da competência da Justiça Federal pois somente a União controla a emissão de moeda Elemento subjetivo do tipo específico Não há ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum formal material quando se tratar do verbo vender pois implica em recebimento de preço de forma livre forma vinculada no 3º pois somente pode ser cometido pelo meio eleito em lei uma vez que a fabricação e a emissão de moeda verdadeira têm processo específico comissivo instantâneo permanente quando se cuidar do verbo guardar unissubjetivo unissubsistente ou plurissubsistente conforme o caso Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível na forma plurissubsistente Momento consumativo Quando a moeda papel ou metal for falsificada fabricada ou alterada além das outras condutas descritas no tipo independentemente de qualquer resultado naturalístico Figura privilegiada Punese com detenção de seis meses a dois anos e multa quem tendo recebido aceitado ou tomado como pagamento de boafé como verdadeira moeda falsa ou alterada a restitui devolve à circulação depois de conhecer ter informação ou saber a falsidade Figura qualificada Punese com reclusão de três a quinze anos e multa o funcionário público ou diretor gerente ou fiscal de banco de emissão que fabrica manufatura ou cunha emite põe em circulação ou autoriza dá permissão para manufaturar ou para colocar em circulação a fabricação ou emissão de moeda com título é o texto contido na liga metálica ou peso é o produto da massa de um corpo conforme a aceleração da gravidade passível de determinação em medidas aplicase à moeda metálica que possui peso determinado em lei inferior ao determinado em lei ou de papelmoeda em quantidade superior à autorizada há um limite para a fabricação ou emissão de papelmoeda controlado pelo Conselho Monetário Nacional e pelo Banco Central Nas mesmas penas incorre quem desvia muda a direção ou afasta de determinado ponto e faz circular promove a propagação ou coloca em curso moeda cuja circulação não estava ainda autorizada Crimes assimilados ao de moeda falsa Art 290 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É o Estado ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a fé pública ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Tratase da confiança estabelecida pela sociedade em certos símbolos ou signos que com o decurso do tempo ganham determinada significação muitas das vezes impostas pelo Estado Esse é o papel por exemplo da moeda que possui um valor econômico a ela atrelado Os signos gozam de crédito público e são também meios de prova Sem a fé pública não se poderia desenvolver a contento os negócios jurídicos em geral cf Muñoz Conde Derecho penal parte especial p 670 Objeto material É o fragmento de cédula nota ou bilhete verdadeiro ou moeda recolhida ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Formar dar forma construir ou compor cédula nota ou bilhete são termos correlatos representativos do papelmoeda representativo de moeda com fragmentos constituem a parte de um todo ou pedaço de algo partido Portanto pune se a conduta do agente que ajunta pedaços de cédulas notas ou bilhetes verdadeiros para construir uma moeda falsa como se verdadeira fosse de cédulas notas ou bilhetes verdadeiros suprimir eliminar ou fazer desaparecer em nota cédula ou bilhete recolhidos para o fim de restituílos à circulação sinal indicativo de sua inutilização restituir devolver ao manejo público à circulação cédula nota ou bilhete em tais condições ou já recolhidos para o fim de inutilização A pena é de reclusão de dois a oito anos e multa Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Quanto aos verbos formar e restituir não há Exigese na modalidade suprimir a vontade de restituílos à circulação ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum formal de forma livre comissivo instantâneo unissubjetivo unissubsistente ou plurissubsistente conforme o caso Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível na forma plurissubsistente Momento consumativo Quando as condutas típicas forem praticadas formar suprimir ou restituir independentemente de resultado naturalístico consistente em efetiva perda para o Estado Particularidade O crime é da competência da Justiça Federal pois somente a União controla a emissão de moeda Figura qualificada Aumentase a pena máxima para 12 anos de reclusão quando o crime for cometido por funcionário público trabalhando justamente na repartição onde o dinheiro estava guardado ou tendo acesso facilitado ao local por conta do seu cargo Quanto à pena de multa não é passível de elevação uma vez que após a reforma penal de 1984 não mais se fala em valor nominal para a pena pecuniária e sim em quantidade de diasmulta Portanto onde se lê Cr 40000 devese ler multa Ao fixar o número de diasmulta e o valor de cada um deles deve o juiz levar em consideração que essa multa precisa ser superior àquela prevista no caput Petrechos para falsificação de moeda Art 291 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É o Estado ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a fé pública ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Tratase da confiança estabelecida pela sociedade em certos símbolos ou signos que com o decurso do tempo ganham determinada significação muitas das vezes impostas pelo Estado Esse é o papel por exemplo da moeda que possui um valor econômico a ela atrelado Os signos gozam de crédito público e são também meios de prova Sem a fé pública não se poderia desenvolver a contento os negócios jurídicos em geral Muñoz Conde Derecho penal parte especial p 670 Objeto material É o maquinismo aparelho instrumento ou objeto que tem por finalidade a falsificação de moeda ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Fabricar construir ou cunhar adquirir obter ou comprar fornecer guarnecer ou prover a título oneroso mediante o pagamento de certo preço ou gratuito sem contraprestação possuir ter a posse ou reter ou guardar vigiar ou tomar conta de algo maquinismo é o conjunto de peças de um aparelho ou mecanismo aparelho é o conjunto de mecanismos existente numa máquina instrumento é o objeto empregado para a execução de um trabalho ou qualquer objeto tratase de interpretação analógica lançando o tipo penal os exemplos de objetos tudo que é manipulável ou perceptível aos sentidos para depois generalizar usando a fórmula qualquer objeto destinado à falsificação especialmente pode até ser utilizado para outros fins embora se concentre na contrafação de moeda destinado à falsificação de moeda A pena é de reclusão de dois a seis anos e multa O tipo é misto alternativo a prática de uma ou mais condutas implica sempre num único crime Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum formal de forma livre comissivo instantâneo permanente nas modalidades possuir e guardar unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa Não é admissível pois se trata de fórmula para punir a preparação de outro crime logo uma exceção A preparação não é penalmente relevante no ordenamento jurídico brasileiro portanto somente em casos excepcionais como o do art 291 é passível de punição Momento consumativo Quando as condutas típicas forem praticadas independentemente de resultado naturalístico consistente em efetiva falsificação de moeda com perda para o Estado Particularidades a o crime é da competência da Justiça Federal pois somente a União controla a emissão de moeda b tratase da subsidiariedade implícita isto é quando um tipo envolve outro de modo tácito O crime previsto neste tipo como já mencionado pode ser a fase preparatória do delito de moeda falsa razão pela qual se o agente fabricar um aparelho para falsificar moeda e terminar contrafazendoa responde unicamente pela infração principal que é a do art 289 Emissão de título ao portador sem permissão legal Art 292 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É o Estado ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a fé pública ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Tratase da confiança estabelecida pela sociedade em certos símbolos ou signos que com o decurso do tempo ganham determinada significação muitas das vezes impostas pelo Estado Esse é o papel por exemplo da moeda que possui um valor econômico a ela atrelado Os signos gozam de crédito público e são também meios de prova Sem a fé pública não se poderia desenvolver a contento os negócios jurídicos em geral cf Muñoz Conde Derecho penal parte especial p 670 Objeto material É a nota bilhete ficha vale ou título que contenha promessa de pagamento em dinheiro ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Emitir colocar em circulação sem permissão legal tratase de norma penal em branco dependente do conhecimento das regras existentes em relação à emissão de títulos ao portador nota cédula ou papel onde se insere um apontamento para lembrar alguma coisa bilhete título de obrigação ao portador ficha peça de qualquer material representativa de uma quantia vale escrito informal representativo de dívida ou título qualquer papel negociável que contenha promessa de pagamento em dinheiro ao portador ou a que falte indicação do nome da pessoa a quem deva ser pago Nesses papéis deve estar representada uma promessa de pagamento em dinheiro ao portador isto é sem beneficiário definido ou quando falte indicação do beneficiário que receberá o dinheiro Esclarecem Hungria e Noronha não estarem inseridos neste dispositivo legal os vales íntimos os emitidos dentro de um estabelecimento agrícola industrial ou comercial de qualquer espécie representativos de um simples lembrete para pagamento os vales de caixa emitidos no comércio para comprovar algum suprimento urgente ou retirada em dinheiro os títulos representativos de algum negócio ou mercadoria conhecimento de depósito warrant passagens de veículos entre outros pois não se destinam à circulação fazendo concorrência com a moeda respectivamente Comentários ao Código Penal v 9 p 233234 Direito Penal v 4 p 126 A pena é de detenção de um a seis meses ou multa A finalidade de existência deste tipo penal é evitar que papéis não autorizados pela lei passem a ocupar gradativamente o lugar da moeda Imaginese que um empregador emita a seus funcionários vales em lugar de efetuar o pagamento do salário em dinheiro Se esses vales tiverem um determinado valor em dinheiro e forem inominados ou seja devendo ser pagos a quem os apresentar ao empresário no futuro tornase evidente que podem ser negociados entrar em circulação e substituir a moeda Proliferando tendo credibilidade junto ao público nada impede que algumas pessoas passem a aceitar os referidos vales como substitutivos do papel moeda colocando em grave risco a fé pública Pode ocorrer de subitamente o empresário não mais honrar o pagamento dos vales até mesmo porque fechou sua empresa deixando vários beneficiários sem qualquer garantia Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum formal de forma livre comissivo instantâneo unissubjetivo unissubsistente há quem defenda ser plurissubsistente com o que não concordamos pois a conduta emitir indica um único ato Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa Não é admissível Momento consumativo Quando a emissão for praticada independentemente de resultado naturalístico consistente em efetivo prejuízo para o Estado Figura privilegiada A pena é de detenção de quinze dias a três meses ou multa para quem recebe aceita em pagamento toma ou utiliza emprega faz uso como dinheiro qualquer dos documentos referidos neste artigo Capítulo II Da Falsidade de Títulos e outros Papéis Públicos Falsificação de papéis públicos Art 293 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É o Estado ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a fé pública ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Tratase da confiança estabelecida pela sociedade em certos símbolos ou signos que com o decurso do tempo ganham determinada significação muitas das vezes impostas pelo Estado Esse é o papel por exemplo da moeda que possui um valor econômico a ela atrelado Os signos gozam de crédito público e são também meios de prova Sem a fé pública não se poderia desenvolver a contento os negócios jurídicos em geral cf Muñoz Conde Derecho penal parte especial p 670 Objeto material Pode ser selo estampilha papel selado outro papel semelhante título da dívida pública vale postal cautela de penhor caderneta de depósito talão recibo guia alvará outro documento semelhante bilhete passe ou conhecimento de empresa de transporte ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Falsificar reproduzir imitando ou contrafazer fabricandoos manufaturando os construindoos cunhandoos ou alterandoos modificandoos transformando os selo destinado a controle tributário é a marca feita por carimbo sinete chancela ou máquina inclusive por meio de estampilha cuja finalidade é comprovar o pagamento de determinada quantia referente a tributo papel selado é a estampilha fixa ou qualquer papel de emissão legal todas as outras formas eventualmente criadas pela Administração para a mesma finalidade destinado à arrecadação de tributo papel de crédito público são os títulos da dívida pública Federal Estadual ou Municipal que não representam moeda em curso mas podem servir como meio de pagamento como as apólices ou letras do Tesouro que não seja moeda de curso legal vale postal é a letra de câmbio postal cautela de penhor é um documento público e título de crédito relativo a um penhor realizado que pode ser resgatado pagandose o devido bem como retirandose a coisa apenhada caderneta de depósito de caixa econômica é o livrete onde se registram os depósitos feitos em estabelecimento bancário de economia popular denominados de caixa econômica ou de outro estabelecimento mantido por entidade de direito público talão é o documento de quitação que se destaca de adequado libreto onde fica residualmente o denominado canhoto com dizeres idênticos aos do correspondente talão conforme Hungria Comentários ao Código Penal v 9 p 241 recibo é a declaração escrita de quitação guia é o formulário utilizado para o pagamento de determinadas importâncias em repartições públicas alvará é o documento passado por autoridade administrativa ou judiciária para autorizar depósito ou arrecadação ou qualquer outro documento é a interpretação analógica determinando que outros papéis equivalentes aos primeiros exemplificados também podem ser objeto de falsificação relativo à arrecadação de rendas públicas ou a depósito ou caução por que o poder público seja responsável bilhete é o papel que serve de senha para autorizar alguém a fazer percurso em determinado veículo coletivo passe é o bilhete gratuito ou oneroso normalmente fornecido com abatimento que dá direito ao transporte público ou conhecimento de empresa de transporte é o documento que certifica a entrega de coisas para o transporte e legitima a ulterior restituição a quem o apresentar na lição de Hungria Comentários ao Código Penal v 9 p 241 administrada pela União por Estado ou por Município A pena é de reclusão de dois a oito anos e multa Nas mesmas penas incorre quem usa emprega com habitualidade servese de algo guarda toma conta cuida para que fique seguro possui tem a posse ou propriedade de algo ou detém conserva em seu poder qualquer dos papéis falsificados a que se refere este artigo importa traz algo do exterior para o território nacional exporta leva algo do território nacional para o exterior adquire obtém consegue vende troca por certo preço troca permuta dá uma coisa por outra cede transfere a posse ou a propriedade a outrem empresta confia o uso de algo a alguém por certo tempo gratuitamente guarda toma conta cuida para que fique seguro fornece abastece provém ou restitui devolve à circulação selo falsificado destinado a controle tributário importa exporta adquire vende expõe à venda exibe ou mostra com o intuito de vender mantém em depósito conserva em lugar próprio guarda troca substitui por outra cede empresta fornece entrega porta carrega consigo ou de qualquer forma utiliza valese de algo em proveito próprio ou alheio no exercício de atividade comercial ou industrial produto ou mercadoria em que tenha sido aplicado selo que se destine a controle tributário falsificado sem selo oficial nos casos em que a legislação tributária determina a obrigatoriedade de sua aplicação 1º No art 295 do CP prevêse o aumento da pena em um sexto caso o agente do delito seja funcionário público e cometa o crime prevalecendose do cargo Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há exceto na situação do 2º Com o fim de tornálos novamente utilizáveis ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum próprio no 1º III formal de forma livre comissivo instantâneo permanente nas formas possuir deter manter em depósito portar expor à venda e guardar unissubjetivo unissubsistente ou plurissubsistente conforme o caso Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível na forma plurissubsistente Momento consumativo Quando qualquer das condutas previstas no tipo for praticada independentemente de resultado naturalístico consistente em efetiva concretização de prejuízo para o Estado Figuras privilegiadas A pena é de reclusão de um a quatro anos e multa se o agente suprimir eliminar ou fazer desaparecer em qualquer desses papéis quando legítimos produzidos conforme determinação legal com o fim de tornálos novamente utilizáveis carimbo é o instrumento destinado a produzir sinais ou o resultado da marca produzida ou sinal indicativo é qualquer marca utilizada para servir de alerta captado pelos sentidos possibilitando reconhecer ou conhecer alguma coisa de sua inutilização 2º Incorre na mesma pena quem usa utiliza tira proveito depois de alterado qualquer dos papéis a que se refere o parágrafo anterior 3º A pena é de detenção de seis meses a dois anos ou multa para quem usa empregar com habitualidade ou servirse de algo ou restitui devolver à circulação embora recebido de boafé qualquer dos papéis falsificados ou alterados a que se refere este artigo e o seu 2º depois de conhecer ficar ciente de algo a falsidade ou alteração 4º Norma de equiparação Equiparase a atividade comercial para os fins de importar exportar adquirir vender expor à venda manter em depósito guardar trocar ceder emprestar fornecer portar ou de qualquer modo utilizar em proveito próprio ou alheio no exercício de atividade comercial ou industrial produto ou mercadoria qualquer forma de comércio irregular ou clandestino inclusive o exercido em vias praças ou outros logradouros públicos e em residências 5º Esta norma de equiparação teve a nítida finalidade de alcançar os camelôs que comercializam cigarros importados sem o pagamento de tributos e logicamente sem o selo destinado à comprovação do referido pagamento Por isso falase em atividades exercida em vias praças ou outros logradouros públicos e em residências Petrechos de falsificação Art 294 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É o Estado ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a fé pública ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Tratase da confiança estabelecida pela sociedade em certos símbolos ou signos que com o decurso do tempo ganham determinada significação muitas das vezes impostas pelo Estado Esse é o papel por exemplo da moeda que possui um valor econômico a ela atrelado Os signos gozam de crédito público e são também meios de prova Sem a fé pública não se poderia desenvolver a contento os negócios jurídicos em geral Muñoz Conde Derecho penal parte especial p 670 Objeto material É o objeto destinado à falsificação ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Fabricar construir criar adquirir obter comprar fornecer abastecer ou guarnecer possuir ter a posse de algo ou reter em seu poder ou guardar vigiar ou tomar conta de algo objeto especialmente destinado à falsificação dos papéis referidos no art 293 A pena é de reclusão de um a três anos e multa Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum formal de forma livre comissivo instantâneo permanente nas formas possuir e guardar unissubjetivo unissubsistente ou plurissubsistente conforme o caso Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa Não é na realidade admissível pois este tipo representa o preparo de outro crime art 293 CP Para atos preparatórios excepcionalmente punidos não há como sustentar a forma tentada Momento consumativo Quando qualquer das condutas previstas no tipo for praticada independentemente de resultado naturalístico consistente em efetiva concretização da falsificação Particularidades a caso o agente adquira objeto destinado à falsificação e em seguida contrafaça um papel legítimo qualquer o delito do art 294 é absorvido pelo previsto no art 293 pois considerado fato anterior não punível Constitui crimemeio para chegar ao crimefim b tratandose de objeto destinado a falsificar selos ou vales postais aplicase o art 38 da Lei 653878 Fabricar adquirir fornecer ainda que gratuitamente possuir guardar ou colocar em circulação objeto especialmente destinado à falsificação de selo outra fórmula de franqueamento ou vale postal Pena reclusão até 3 três anos e pagamento de 5 cinco a 15 quinze diasmulta Causa de aumento de pena A pena é aumentada de um sexto se o agente for funcionário público valendose das facilidades permitidas pelo seu cargo ou função art 295 CP Causa de aumento de pena Art 295 Se o agente é funcionário público e comete o crime prevalecendose do cargo aumentase a pena de sexta parte Capítulo III Da Falsidade Documental Falsificação de selo ou sinal público Art 296 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É o Estado ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a fé pública ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Tratase da confiança estabelecida pela sociedade em certos símbolos ou signos que com o decurso do tempo ganham determinada significação muitas das vezes impostas pelo Estado Esse é o papel por exemplo da moeda que possui um valor econômico a ela atrelado Os signos gozam de crédito público e são também meios de prova Sem a fé pública não se poderia desenvolver a contento os negócios jurídicos em geral cf Muñoz Conde Derecho penal parte especial p 670 Objeto material É o selo ou sinal ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Falsificar reproduzir imitando ou contrafazer fabricandoos manufaturando os construindoos cunhandoos ou alterandoos modificandoos transformando os a selo público destinado a autenticar atos oficiais da União de Estado ou de Município Quanto a selo público ou sinal público tem duplo significado Pode ser a marca estampada sobre certos papéis para conferirlhes validade ou autenticidade representando o Estado bem como o instrumento com que se fixa no papel ou noutro local apropriado a marca supramencionada É a peça que contém reproduzida em negativo sobre superfície metálica ou de borracha a figura que necessita ser impressa É justamente esse instrumento que está protegido pelo tipo penal na lição de Sylvio do Amaral Falsidade documental p 183 e não a figura impressa Assim se entende porque a lei pune no 1º I quem faz uso do selo ou sinal falsificado como crime autônomo demonstrando referirse ao instrumento que falsifica Fosse selo público também a marca falsificada e a sua utilização não iria encaixarse no referido 1º I mas sim no art 304 uso de documento falso É o ensinamento de Soler apud Sylvio do Amaral ob cit p 184 b selo ou sinal atribuído por lei à entidade de direito público ou a autoridade ou sinal público de tabelião No tocante aos termos selo e sinal são correlatos significando a marca estampada sobre certos papéis para conferirlhes validade ou autenticidade bem como o instrumento destinado a produzila Devem estar no caso deste inciso devidamente previstos em lei para atribuição e uso de entidade de direito público autarquia ou entidade paraestatal Podem ainda ser atribuídos e de uso de autoridade judiciária ou administrativa como ocorre com as chancelas bem como podem ser de atribuição e uso de tabelião Para alguns o sinal do tabelião é a assinatura especial deste enfeitada que constitui a sua marca de tabelião e que não se confunde com a assinatura simples esta chamada sinal raso Delmanto Código Penal comentado p 524 Para outros tratase apenas do instrumento sinete timbre ou cunho que tem por finalidade imprimir a rubrica ou desenho utilizado pelo tabelião para autenticar seus atos Sylvio do Amaral Falsidade documental p 191 Parecenos correto este último entendimento até porque a lei não se preocupa em diferenciar a sua utilização em documento público ou particular o que certamente faria se se tratasse do desenho ou da marca E porque os tabeliães lançam assinatura de próprio punho nos documentos sem usar qualquer instrumento não tem aplicação atualmente esse dispositivo A pena é de reclusão de dois a seis anos e multa Nas mesmas penas incorre quem faz uso utilizar empregar do selo ou sinal falsificado utiliza termo correlato a fazer uso indevidamente o selo ou sinal verdadeiro em prejuízo de outrem ou em proveito próprio ou alheio altera deturpar ou modificar falsifica reproduzir através de imitação ou contrafazer ou faz uso utilizar ou empregar indevido de marcas é o sinal que serve de alerta captado pelos sentidos possibilitando reconhecer ou conhecer alguma coisa pode ser um desenho um emblema ou uma letra especial logotipos é uma marca produzida por um grupo de letras ou siglas especialmente desenhada para designar algum órgão ou empresa siglas é a reunião das letras iniciais de palavras essenciais que designam algo ou alguém isto é são abreviaturas como por exemplo PM designando a Polícia Militar ou quaisquer outros símbolos utilizados ou identificadores de órgãos ou entidades da Administração Pública valese o tipo da interpretação analógica isto é tendo fornecido os exemplos dissemina o uso do dispositivo penal para todos os outros símbolos aquilo que pela sua natureza representa algo ou alguém que se assemelhem aos primeiros ou seja marcas logotipos e siglas Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum formal de forma livre comissivo instantâneo unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível Momento consumativo Quando qualquer das condutas previstas no tipo for praticada independentemente de resultado naturalístico consistente em efetiva concretização de prejuízo material para o Estado Causa de aumento de pena A pena é aumentada de um sexto se o agente for funcionário público valendose das facilidades permitidas pelo seu cargo ou função 2º Particularidade Há muito se distinguem os termos falsidade e falsificação O primeiro ligase a um valor neutro aplicável às pessoas o segundo vinculase às ações A falsificação demanda a prévia existência de um documento ou de um objeto verdadeiro que mediante certos procedimentos se altera ou se falsifica tornandoo inverdadeiro A falsidade indica ao contrário a afirmação de um fato ou a execução de um ato nos quais não se expressa a verdade As condutas de falsificação supõem uma intervenção material no objeto alterado enquanto a falsidade constitui uma atitude intelectual declarando o falso no lugar do verdadeiro cf Muñoz Conde Derecho penal parte especial p 672 No direito brasileiro como se pode observar no Código Penal os tipos são divididos entre falsificações e falsidades Às primeiras reservase a classe da material às segundas a intelectual ou ideológica Falsificação de documento público Art 297 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É o Estado Secundariamente pode ser a pessoa prejudicada pela falsificação ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a fé pública ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Tratase da confiança estabelecida pela sociedade em certos símbolos ou signos que com o decurso do tempo ganham determinada significação muitas das vezes impostas pelo Estado Esse é o papel por exemplo da moeda que possui um valor econômico a ela atrelado Os signos gozam de crédito público e são também meios de prova Sem a fé pública não se poderia desenvolver a contento os negócios jurídicos em geral cf Muñoz Conde Derecho penal parte especial p 670 Objeto material É o documento público ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Em sentido amplo documento é toda materialização de um dado fato ou narração bem como todo objeto que seja capaz de reconhecer algum dado ou uma declaração de vontade ou pensamento atribuído a uma pessoa e destinado a suportar algum negócio jurídico cf Muñoz Conde Derecho penal parte especial p 689 Elementos objetivos do tipo Falsificar reproduzir imitando no todo ou em parte documento público é o escrito revestido de certa forma destinado a comprovar um fato desde que emanado de funcionário público com competência para tanto pode provir de autoridade nacional ou estrangeira respeitada a forma legal prevista no Brasil abrangendo certidões atestados traslados cópias autenticadas e telegramas emitidos por funcionários públicos atendendo ao interesse público ou alterar modificar ou adulterar documento público verdadeiro se construir documento novo incide na primeira figura caso modifique um verdadeiro já existente é aplicável esta figura A pena é de reclusão de dois a seis anos e multa Nas mesmas penas incorre quem insere introduz ou coloca ou faz inserir permite que outrem introduza ou coloque na folha de pagamento ou em documento de informações que seja destinado a fazer prova perante a previdência social pessoa que não possua a qualidade de segurado obrigatório na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado ou em documento que deva produzir efeito perante a previdência social declaração falsa ou diversa da que deveria ter constado escrita em documento contábil ou em qualquer outro documento relacionado com as obrigações da empresa perante a previdência social declaração falsa ou diversa da que deveria ter constado 3º Nas mesmas penas incorre ainda quem omite deixa de inserir nos documentos mencionados no 3º nome do segurado e seus dados pessoais a remuneração a vigência do contrato de trabalho ou de prestação de serviços 4º Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum formal de forma livre comissivo instantâneo unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível Momento consumativo Quando qualquer das condutas previstas no tipo for praticada independentemente de resultado naturalístico consistente em efetiva concretização de prejuízo material para o Estado ou para o particular Particularidades a exigese a potencialidade lesiva do documento falsificado ou alterado pois a contrafação ou modificação grosseira não apta a ludibriar a atenção de terceiros é inócua para esse fim Tratase de crime impossível art 17 CP Na lição de Shecaira se grosseira e visível a alteração documental crime de falsificação não há já que o agente responsável pelo ato não logrou êxito em tornar o material minimamente plausível e passível de ser utilizado para o fim que pretendia Falsidade documental grosseira e crime impossível Estudos de direito penal p 103 b entendemos ser o delito de perigo abstrato como os demais crimes de falsificação Assim para configurar risco de dano à fé pública que é presumido basta a contrafação ou modificação do documento público Tal posição não afasta a possibilidade de haver tentativa desde que se verifique a forma plurissubsistente de realização do delito Lembremos que o fato de alguém manter guardado um documento que falsificou pode configurar o tipo penal uma vez que não é impossível que algum dia venha ele a circular e prejudicar interesses Há pois o risco de dano c é necessário exame de corpo de delito perícia para a prova da existência do crime pois é infração que deixa vestígios art 158 CPP d aplicase a Súmula 17 do Superior Tribunal de Justiça Quando o falso se exaure no estelionato sem mais potencialidade lesiva é por este absorvido Tratase da aplicação da regra de que o crimefim absorve o crimemeio e quando houver concurso entre falsificação e uso de documento falso implica no reconhecimento de uma autêntica progressão criminosa ou seja falsificase algo para depois usar Deve o sujeito responder somente pelo uso de documento falso pois o fato antecedente não é punível No mesmo prisma Sylvio do Amaral Falsidade documental p 179 f a falsificação de atestado ou certidão emitida por escola configura a falsidade de documento público e não o delito do art 301 certidão ou atestado ideológica ou materialmente falso Este último tipo penal prevê que o atestado ou a certidão seja destinado à habilitação de alguém a obter cargo público isenção de ônus ou serviço público ou qualquer outra vantagem semelhante o que não é necessariamente a finalidade do atestado ou da certidão escolar Por isso melhor é a aplicação da figura típica genérica do art 297 Quanto à competência para apurar o delito é da Justiça Estadual Súmula 104 do STJ Compete à Justiça Estadual o processo e julgamento dos crimes de falsificação e uso de documento falso relativo a estabelecimento particular de ensino g em confronto com o art 49 do Decretolei 545243 CLT se a falsidade gerada na Carteira de Trabalho e Previdência Social disser respeito ou produzir prejuízo no cenário dos direitos trabalhistas do empregado aplicase o mencionado art 49 ver a alínea e dos nossos comentários ao crime de falsidade ideológica art 299 nesta obra Porém se a referida falsidade voltarse ao contexto da Previdência Social aplicase o disposto no art 297 3º II do CP Afinal cada um dos tipos penais tutela objeto jurídico diverso direito do trabalhador versus direito relativo à Previdência Social h há muito se distinguem os termos falsidade e falsificação O primeiro ligase a um valor neutro aplicável às pessoas o segundo vinculase às ações A falsificação demanda a prévia existência de um documento ou de um objeto verdadeiro que mediante certos procedimentos se altera ou se falsifica tornandoo inverdadeiro A falsidade indica ao contrário a afirmação de um fato ou a execução de um ato nos quais não se expressa a verdade As condutas de falsificação supõem uma intervenção material no objeto alterado enquanto a falsidade constitui uma atitude intelectual declarando o falso no lugar do verdadeiro cf Muñoz Conde Derecho penal parte especial p 672 No direito brasileiro como se pode observar no Código Penal os tipos são divididos entre falsificações e falsidades Às primeiras reservase a classe da material às segundas a intelectual ou ideológica i a Lei 132542016 permitiu a repatriação de dinheiro enviado ilicitamente para o exterior com a finalidade de perdoando os criminosos auferir lucro com elevadas quantias para os cofres públicos Dispõe o art 5º dessa lei o seguinte A adesão ao programa darseá mediante entrega da declaração dos recursos bens e direitos sujeitos à regularização prevista no caput do art 4º e pagamento integral do imposto previsto no art 6º e da multa prevista no art 8º desta Lei 1º O cumprimento das condições previstas no caput antes de decisão criminal extinguirá em relação a recursos bens e direitos a serem regularizados nos termos desta Lei a punibilidade dos crimes a seguir previstos praticados até a data de adesão ao RERCT IV nos seguintes artigos do DecretoLei 2848 de 7 de dezembro de 1940 Código Penal quando exaurida sua potencialidade lesiva com a prática dos crimes previstos nos incisos I a III a 297 b 298 c 299 d 304 No inciso III consta o art 337A do DecretoLei 2848 de 7 de dezembro de 1940 Código Penal Causa de aumento de pena A pena é aumentada de um sexto se o agente for funcionário público valendose das facilidades permitidas pelo seu cargo ou função 1º Norma explicativa Para os efeitos penais equiparamse a documento público o emanado de entidade paraestatal o título ao portador ou transmissível por endosso as ações de sociedade comercial os livros mercantis e o testamento particular 2º Falsificação de documento particular Art 298 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É o Estado Secundariamente pode ser a pessoa prejudicada pela falsificação ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a fé pública ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Tratase da confiança estabelecida pela sociedade em certos símbolos ou signos que com o decurso do tempo ganham determinada significação muitas das vezes impostas pelo Estado Esse é o papel por exemplo da moeda que possui um valor econômico a ela atrelado Os signos gozam de crédito público e são também meios de prova Sem a fé pública não se poderia desenvolver a contento os negócios jurídicos em geral cf Muñoz Conde Derecho penal parte especial p 670 Objeto material É o documento particular ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Em sentido amplo documento é toda materialização de um dado fato ou narração bem como todo objeto que seja capaz de reconhecer algum dado ou uma declaração de vontade ou pensamento atribuído a uma pessoa e destinado a suportar algum negócio jurídico cf Muñoz Conde Derecho penal parte especial p 689 Elementos objetivos do tipo Falsificar reproduzir imitando no todo ou em parte documento particular é todo escrito produzido por alguém determinado revestido de certa forma destinado a comprovar um fato ainda que seja a manifestação de uma vontade O documento particular por exclusão é aquele que não se enquadra na definição de público isto é não emanado de funcionário público ou ainda que o seja sem preencher as formalidades legais Assim o documento público emitido por funcionário sem competência a tanto por exemplo pode equipararse ao particular ou alterar modificar ou adulterar documento particular verdadeiro se construir documento novo incide na primeira figura caso modifique um verdadeiro já existente é aplicável esta última figura A pena é de reclusão de um a cinco anos e multa O tipo preocupase com a forma do documento por isso cuida da falsidade material Por outro lado exigese a potencialidade lesiva do documento falsificado ou alterado pois a contrafação ou modificação grosseira não apta a ludibriar a atenção de terceiros é inócua para esse fim Eventualmente pode se tratar de estelionato quando a despeito de grosseiramente falso tiver trazido vantagem indevida em prejuízo de outra pessoa para o agente Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum formal de forma livre comissivo instantâneo unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível Momento consumativo Quando qualquer das condutas previstas no tipo for praticada independentemente de resultado naturalístico consistente em efetiva concretização de prejuízo material para o Estado ou para o particular Particularidades a o cheque somente deve ser considerado como documento particular quando já tiver sido apresentado ao banco e recusado por falta de fundos visto não ser mais transmissível por endosso b fotocópias sem autenticação documentos impressos sem assinatura ou documentos anônimos não podem ser considerados documentos particulares para os efeitos deste artigo c o delito é de perigo abstrato como os demais crimes de falsificação Assim para configurar risco de dano à fé pública que é presumido basta a contrafação ou modificação do documento Tal posição não afasta a possibilidade de haver tentativa desde que se verifique a forma plurissubsistente de realização do delito Lembremos que o fato de alguém manter guardado um documento que falsificou pode configurar o tipo penal uma vez que não é impossível que algum dia venha ele a circular e prejudicar interesses Há pois o risco de dano d há muito se distinguem os termos falsidade e falsificação O primeiro ligase a um valor neutro aplicável às pessoas o segundo vinculase às ações A falsificação demanda a prévia existência de um documento ou de um objeto verdadeiro que mediante certos procedimentos se altera ou se falsifica tornandoo inverdadeiro A falsidade indica ao contrário a afirmação de um fato ou a execução de um ato nos quais não se expressa a verdade As condutas de falsificação supõem uma intervenção material no objeto alterado enquanto a falsidade constitui uma atitude intelectual declarando o falso no lugar do verdadeiro cf Muñoz Conde Derecho penal parte especial p 672 No direito brasileiro como se pode observar no Código Penal os tipos são divididos entre falsificações e falsidades Às primeiras reservase a classe da material às segundas a intelectual ou ideológica e equiparase a documento particular o cartão de crédito ou débito f a Lei 132542016 permitiu a repatriação de dinheiro enviado ilicitamente para o exterior com a finalidade de perdoando os criminosos auferir lucro com elevadas quantias para os cofres públicos Dispõe o art 5º dessa lei o seguinte A adesão ao programa darseá mediante entrega da declaração dos recursos bens e direitos sujeitos à regularização prevista no caput do art 4º e pagamento integral do imposto previsto no art 6º e da multa prevista no art 8º desta Lei 1º O cumprimento das condições previstas no caput antes de decisão criminal extinguirá em relação a recursos bens e direitos a serem regularizados nos termos desta Lei a punibilidade dos crimes a seguir previstos praticados até a data de adesão ao RERCT IV nos seguintes artigos do DecretoLei 2848 de 7 de dezembro de 1940 Código Penal quando exaurida sua potencialidade lesiva com a prática dos crimes previstos nos incisos I a III a 297 b 298 c 299 d 304 No inciso III consta o art 337A do DecretoLei 2848 de 7 de dezembro de 1940 Código Penal Falsidade ideológica Art 299 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É o Estado Secundariamente pode ser a pessoa prejudicada pela falsificação ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a fé pública ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Tratase da confiança estabelecida pela sociedade em certos símbolos ou signos que com o decurso do tempo ganham determinada significação muitas das vezes impostas pelo Estado Esse é o papel por exemplo da moeda que possui um valor econômico a ela atrelado Os signos gozam de crédito público e são também meios de prova Sem a fé pública não se poderia desenvolver a contento os negócios jurídicos em geral cf Muñoz Conde Derecho penal parte especial p 670 Objeto material É o documento público ou particular ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Em sentido amplo documento é toda materialização de um dado fato ou narração bem como todo objeto que seja capaz de reconhecer algum dado ou uma declaração de vontade ou pensamento atribuído a uma pessoa e destinado a suportar algum negócio jurídico cf Muñoz Conde Derecho penal parte especial p 689 Elementos objetivos do tipo Omitir deixar de inserir ou não mencionar em documento público ou particular vide definições dadas nos comentários aos arts 297 e 298 declaração tem variado significado a afirmação b relato c depoimento d manifestação Ressaltese que havendo necessidade de comprovação objetiva e concomitante pela autoridade da autenticidade da declaração não se configura o crime caso ela seja falsa ou de algum modo dissociada da realidade que dele devia constar ou nele inserir colocar ou introduzir ou fazer inserir proporcionar que se introduza declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita com o fim de prejudicar direito criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante A pena é de reclusão de um a cinco anos e multa se o documento é público e reclusão de um a três anos e multa se o documento é particular Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico É a vontade de prejudicar direito criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum formal de forma livre comissivo nas formas inserir ou fazer inserir e omissivo na modalidade omitir instantâneo unissubjetivo unissubsistente ou plurissubsistente conforme o caso Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível na forma plurissubsistente que não é a omissiva Momento consumativo Quando qualquer das condutas previstas no tipo for praticada independentemente de resultado naturalístico consistente em efetiva concretização de prejuízo material para o Estado ou para o particular Particularidades a petição de advogado não é considerada documento para fins penais b declaração de pobreza para fim de obtenção de assistência judiciária não pode ser considerada documento para os fins deste artigo pois é possível produzir prova a respeito do estado de miserabilidade de quem pleiteia o benefício da assistência judiciária O juiz pode à vista das provas colhidas indeferir o pedido sendo pois irrelevante a declaração apresentada c laudo médico pode configurar a falsidade ideológica se o médico afirmar em laudo que o paciente tem uma doença inexistente mas não se pode considerar como tal a sua conclusão meramente opinativa acerca do período necessário para repouso ou afastamento do trabalho d declaração particular prestada em cartório de notas não serve para configurar o delito Se a finalidade do declarante era produzir prova não há cabimento em se considerar concretizada a falsidade ideológica porque se trata de meio ilegítimo de produção de provas Logo não há qualquer relevância jurídica nessa declaração por não ter o potencial de prejudicar direito criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante e com relação à falsificação de Carteira de Trabalho e Previdência Social de vese aplicar a legislação específica com as penas previstas no art 299 Ver art 49 do Decretolei 545243 CLT Para os efeitos da emissão substituição ou anotação de Carteiras de Trabalho e Previdência Social considerarseá crime de falsidade com as penalidades previstas no art 299 do Código Penal I fazer no todo ou em parte qualquer documento falso ou alterar o verdadeiro II afirmar falsamente a sua própria identidade filiação lugar de nascimento residência profissão ou estado civil e beneficiários ou atestar os de outra pessoa III servirse de documentos por qualquer forma falsificados IV falsificar fabricando ou alterando ou vender usar ou possuir Carteiras de Trabalho e Previdência Social assim alterada V anotar dolosamente em Carteira de Trabalho e Previdência Social ou registro de empregado ou confessar ou declarar em juízo ou fora dele data de admissão em emprego diversa da verdadeira f há muito se distinguem os termos falsidade e falsificação O primeiro ligase a um valor neutro aplicável às pessoas o segundo vinculase às ações A falsificação demanda a prévia existência de um documento ou de um objeto verdadeiro que mediante certos procedimentos se altera ou se falsifica tornandoo inverdadeiro A falsidade indica ao contrário a afirmação de um fato ou a execução de um ato nos quais não se expressa a verdade As condutas de falsificação supõem uma intervenção material no objeto alterado enquanto a falsidade constitui uma atitude intelectual declarando o falso no lugar do verdadeiro cf Muñoz Conde Derecho penal parte especial p 672 No direito brasileiro como se pode observar no Código Penal os tipos são divididos entre falsificações e falsidades Às primeiras reservase a classe da material às segundas a intelectual ou ideológica g a Lei 132542016 permitiu a repatriação de dinheiro enviado ilicitamente para o exterior com a finalidade de perdoando os criminosos auferir lucro com elevadas quantias para os cofres públicos Dispõe o art 5º dessa Lei o seguinte A adesão ao programa darseá mediante entrega da declaração dos recursos bens e direitos sujeitos à regularização prevista no caput do art 4º e pagamento integral do imposto previsto no art 6º e da multa prevista no art 8º desta Lei 1º O cumprimento das condições previstas no caput antes de decisão criminal extinguirá em relação a recursos bens e direitos a serem regularizados nos termos desta Lei a punibilidade dos crimes a seguir previstos praticados até a data de adesão ao RERCT IV nos seguintes arts do DecretoLei nº 2848 de 7 de dezembro de 1940 Código Penal quando exaurida sua potencialidade lesiva com a prática dos crimes previstos nos incisos I a III a 297 b 298 c 299 d 304 No inciso III consta o art 337A do DecretoLei 2848 de 7 de dezembro de 1940 Código Penal Causa de aumento de pena Se o agente é funcionário público valendose do cargo para o cometimento do delito ou se a falsificação ou alteração é de assentamento de registro civil a pena deve ser aumentada de um sexto parágrafo único PONTOS RELEVANTES PARA DEBATE As diferenças entre falsidade material e ideológica São basicamente as seguintes a a falsificação material altera a forma do documento construindo um novo ou alterando o que era verdadeiro A falsidade ideológica por sua vez provoca uma alteração de conteúdo que pode ser total ou parcial O documento na falsificação material é perceptivelmente falso isto é notase que não foi emitido pela autoridade competente ou pelo verdadeiro subscritor Ex o falsificador obtém numa gráfica impressos semelhantes aos das carteiras de habilitação preenchendoos com os dados do interessado e fazendo nascer uma carta não emitida pelo órgão competente Na falsidade ideológica o documento não possui uma falsidade sensivelmente perceptível pois é na forma autêntico Assim o sujeito fornecendo dados falsos consegue fazer com que o órgão de trânsito emita uma carteira de habilitação cujo conteúdo não corresponde à realidade Imaginese a pessoa que só tem permissão para dirigir determinado tipo de veículo e consegue através de algum tipo de fraude que tal categoria seja alterada na sua carteira ampliandoa para outros veículos o que a torna ideologicamente falsa b quando a falsificação for material há dois tipos diferentes um para os documentos públicos outro para os documentos particulares quando a falsidade for ideológica tanto os públicos quanto os particulares ingressam no mesmo tipo A possibilidade de haver falsidade em folha de papel em branco Há três posições possíveis a adotar a é crime de falsidade ideológica se a folha foi abusivamente preenchida pelo agente que tinha sua posse legítima b se o papel estava sob a guarda do agente ou foi obtido por meio criminoso sendo preenchida de forma abusiva há crime de falsidade material arts 297 ou 298 c quando na hipótese anterior houver revogação do mandato ou tiver cessado a obrigação ou faculdade de preencher o papel o agente também responde por falsidade material cf Luiz Regis Prado e Cezar Roberto Bitencourt Código Penal anotado e legislação complementar p 900 Parecenos que havendo a entrega de folha de papel em branco assinada por alguém para o fim de preenchimento em outra oportunidade com termos específicos ocorrendo a deturpação do conteúdo é a concretização de falsidade ideológica Logo não se trata de falsidade material que pressupõe a desfiguração do documento transformandoo em algo diverso A folha em branco é construída pelo agente do crime e quem a forneceu já sabia que o conteúdo seria formado posteriormente Falso reconhecimento de firma ou letra Art 300 Sujeito ativo É somente o funcionário que possui legalmente atribuição para reconhecer a firma ou a letra ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É o Estado Secundariamente a pessoa prejudicada pela falsificação ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a fé pública ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Tratase da confiança estabelecida pela sociedade em certos símbolos ou signos que com o decurso do tempo ganham determinada significação muitas das vezes impostas pelo Estado Esse é o papel por exemplo da moeda que possui um valor econômico a ela atrelado Os signos gozam de crédito público e são também meios de prova Sem a fé pública não se poderia desenvolver a contento os negócios jurídicos em geral cf Muñoz Conde Derecho penal parte especial p 670 Objeto material É a firma ou letra reconhecida como autêntica ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Reconhecer admitir como certo ou constatar como verdadeira autêntica real firma assinatura por extenso ou abreviada ou letra sinal representativo de vocábulos da linguagem escrita de alguém quando não o seja O agente encarregado legalmente da tarefa de por comparação estabelecer que a assinatura colocada num documento por exemplo é proveniente de determinada pessoa declara autêntica a firma que não o é Assim no exercício de função pública conforme exige o tipo penal termina por dar autenticidade ao que não deveria causando sério risco à fé pública e à segurança dos negócios em geral A pena é de reclusão de um a cinco anos e multa se o documento é público é de reclusão de um a três anos e multa se o documento é particular Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do crime É o dolo ver Parte Geral capítulo XIV Não existe a forma culposa Elemento subjetivo do tipo específico Não se exige ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Classificação Próprio formal de forma vinculada o reconhecimento de firma ou letra tem procedimento específico para tanto comissivo mas excepcionalmente comissivo por omissão instantâneo unissubjetivo unissubsistente Sobre a classificação dos crimes consultar o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa Não é admissível pois o crime é unissubsistente mas há quem sustente a possibilidade desde que se visualize na execução um formato plurissubsistente o que não nos parece cabível O agente reconhece a firma ou letra em um único ato Momento consumativo Quando o reconhecimento for realizado independentemente da entrega do documento a quem dele possa fazer mau uso Particularidade Há muito se distinguem os termos falsidade e falsificação O primeiro ligase a um valor neutro aplicável às pessoas o segundo vinculase às ações A falsificação demanda a prévia existência de um documento ou de um objeto verdadeiro que mediante certos procedimentos se altera ou se falsifica tornandoo inverdadeiro A falsidade indica ao contrário a afirmação de um fato ou a execução de um ato nos quais não se expressa a verdade As condutas de falsificação supõem uma intervenção material no objeto alterado enquanto a falsidade constitui uma atitude intelectual declarando o falso no lugar do verdadeiro cf Muñoz Conde Derecho penal parte especial p 672 No direito brasileiro como se pode observar no Código Penal os tipos são divididos entre falsificações e falsidades Às primeiras reservase a classe da material às segundas a intelectual ou ideológica Certidão ou atestado ideologicamente falso Art 301 Sujeito ativo É o funcionário público com atribuição para expedir o atestado ou a certidão ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É o Estado ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a fé pública ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Tratase da confiança estabelecida pela sociedade em certos símbolos ou signos que com o decurso do tempo ganham determinada significação muitas das vezes impostas pelo Estado Esse é o papel por exemplo da moeda que possui um valor econômico a ela atrelado Os signos gozam de crédito público e são também meios de prova Sem a fé pública não se poderia desenvolver a contento os negócios jurídicos em geral cf Muñoz Conde Derecho penal parte especial p 670 Objeto material É o atestado ou a certidão ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Atestar afirmar ou demonstrar algo por escrito ou certificar afirmar a certeza de algo falsamente em razão de função pública fato é um acontecimento ou uma ocorrência ou circunstância é a situação condição ou estado que envolve alguém ou algo que habilite alguém a obter cargo público é um posto criado na administração isenção de ônus dispensa do cumprimento de alguma obrigação de interesse público ou de serviço de caráter público é o exercício de uma função obrigatória que tenha interesse público ou qualquer outra vantagem Certificar é mais forte que atestar pois representa a afirmação de algo que encontra respaldo em documento arquivado em alguma repartição do Estado e é efetivamente verdadeiro estando na esfera de atribuição do funcionário público enquanto o atestar representa uma afirmação passível de questionamento Assim atestase a idoneidade de alguém e certificase que a pessoa foi demitida do serviço público Atestar provém do latim testis ou seja testemunhar por isso é documento que contém o testemunho do signatário a respeito de um fato Sylvio do Amaral Falsidade documental p 126127 Sustentando a mesma diferença Hungria Comentários ao Código Penal v 9 p 292293 A pena é de detenção de dois meses a um ano Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico É a finalidade de proporcionar a alguém a obtenção de cargo público isenção de ônus ou de serviço de caráter público ou qualquer outra vantagem No 2º prevêse ainda o fim de lucro ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Próprio comum na figura qualificada formal de forma livre comissivo instantâneo unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível Momento consumativo Quando qualquer das condutas de atestar certificar falsificar ou alterar for praticada independentemente de resultado naturalístico consistente em efetiva concretização de prejuízo material para o Estado Forma qualificada Falsificar reproduzir imitando ou contrafazer no todo ou em parte atestado ou certidão ou alterar modificar ou adulterar o teor de certidão ou atestado verdadeiro para a prova de fato ou circunstância que habilite alguém a obter cargo público isenção de ônus ou de serviço de caráter público ou qualquer outra vantagem O tipo penal preocupase com a forma do documento por isso cuida da falsificação material Por outro lado exigese a potencialidade lesiva do documento falsificado ou alterado pois a contrafação ou modificação grosseira não apta a ludibriar a atenção de terceiros é inócua para esse fim Eventualmente pode se tratar de estelionato quando a despeito de grosseiramente falso tiver trazido vantagem indevida ao agente em prejuízo de outra pessoa A pena é de detenção de três meses a dois anos 1º Se houver fim de lucro aplicase também a pena de multa 2º Particularidade Há muito se distinguem os termos falsidade e falsificação O primeiro ligase a um valor neutro aplicável às pessoas o segundo vinculase às ações A falsificação demanda a prévia existência de um documento ou de um objeto verdadeiro que mediante certos procedimentos se altera ou se falsifica tornandoo inverdadeiro A falsidade indica ao contrário a afirmação de um fato ou a execução de um ato nos quais não se expressa a verdade As condutas de falsificação supõem uma intervenção material no objeto alterado enquanto a falsidade constitui uma atitude intelectual declarando o falso no lugar do verdadeiro cf Muñoz Conde Derecho penal parte especial p 672 No direito brasileiro como se pode observar no Código Penal os tipos são divididos entre falsificações e falsidades Às primeiras reservase a classe da material às segundas a intelectual ou ideológica PONTO RELEVANTE PARA DEBATE A configuração do crime de falsificação destinandose à obtenção de cargo público ou outra vantagem por parte do próprio agente Houve falha legislativa nesta hipótese pois o tipo penal não contempla a possibilidade de o agente falsificar o atestado ou certidão ou alterar o seu teor para prova de fato ou circunstância que o habilite a obter cargo público A jurisprudência no entanto vem corrigindo essa falha interpretando o termo alguém como abrangente do próprio autor da falsificação ou da alteração É a utilização da interpretação extensiva Falsidade de atestado médico Art 302 Sujeito ativo É o médico ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É o Estado Secundariamente a pessoa prejudicada pelo atestado falso ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a fé pública ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Tratase da confiança estabelecida pela sociedade em certos símbolos ou signos que com o decurso do tempo ganham determinada significação muitas das vezes impostas pelo Estado Esse é o papel por exemplo da moeda que possui um valor econômico a ela atrelado Os signos gozam de crédito público e são também meios de prova Sem a fé pública não se poderia desenvolver a contento os negócios jurídicos em geral cf Muñoz Conde Derecho penal parte especial p 670 Objeto material É o atestado falso ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Dar ceder ou produzir o médico no exercício da sua profissão não basta que o médico forneça o atestado falso sendo indispensável fazêlo no exercício da sua profissão exemplificando se o médico der um atestado de idoneidade a alguém ainda que falso não se configura o delito atestado é o documento que contém a afirmação ou a declaração acerca de algo falso Este atestado deve versar segundo doutrina majoritária sobre fato relevante constatação de enfermidade por exemplo e não sobre opinião ou prognóstico do profissional A pena é de detenção de um mês a um ano Se houver finalidade de lucro aplicase igualmente a multa Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Próprio formal de forma livre comissivo instantâneo unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível Momento consumativo Quando o atestado falso for entregue a alguém independentemente de resultado naturalístico consistente em efetiva concretização de prejuízo material para o Estado ou para terceiro Particularidade Há muito se distinguem os termos falsidade e falsificação O primeiro ligase a um valor neutro aplicável às pessoas o segundo vinculase às ações A falsificação demanda a prévia existência de um documento ou de um objeto verdadeiro que mediante certos procedimentos se altera ou se falsifica tornandoo inverdadeiro A falsidade indica ao contrário a afirmação de um fato ou a execução de um ato nos quais não se expressa a verdade As condutas de falsificação supõem uma intervenção material no objeto alterado enquanto a falsidade constitui uma atitude intelectual declarando o falso no lugar do verdadeiro cf Muñoz Conde Derecho penal parte especial p 672 No direito brasileiro como se pode observar no Código Penal os tipos são divididos entre falsificações e falsidades Às primeiras reservase a classe da material às segundas a intelectual ou ideológica Reprodução ou adulteração de selo ou peça filatélica Art 303 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É o Estado Secundariamente a pessoa prejudicada pela reprodução ou alteração ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a fé pública ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Tratase da confiança estabelecida pela sociedade em certos símbolos ou signos que com o decurso do tempo ganham determinada significação muitas das vezes impostas pelo Estado Esse é o papel por exemplo da moeda que possui um valor econômico a ela atrelado Os signos gozam de crédito público e são também meios de prova Sem a fé pública não se poderia desenvolver a contento os negócios jurídicos em geral cf Muñoz Conde Derecho penal parte especial p 670 Objeto material É o selo ou a peça filatélica ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Reproduzir tornar a produzir ou repetir ou alterar modificar ou transformar selo é a estampilha adesiva fixa ou estampada destinada a comprovar o pagamento de quantia referente ao transporte de correspondências e objetos enviados pelo correio ou peça é o pedaço de um todo ou a parte de uma coleção filatélica ao mencionar a filatelia está o tipo penal fazendo referência ao hábito de colecionar e estudar selos Portanto nesse caso o objeto do delito é o selo ou qualquer peça como um cartão ou um bloco comemorativo destinada a colecionadores que tenha valor para coleção a importância da proteção penal é o crescente aumento do valor do selo ou da peça com o passar do tempo tornandose autêntica preciosidade salvo quando a reprodução ou alteração está visivelmente anotada na face ou no verso do selo ou peça Nesse caso porque o reconhecimento de um selo ou peça filatélica quanto à autenticidade é mais complexo necessitando de expertos ou colecionadores é maior a dificuldade da adulteração desse tipo de objeto E são maiores as exigências no tocante à perfeição da imitação Pequenos erros ou defeitos na reprodução podem levar ao crime impossível por serem detectáveis com facilidade pelos especialistas algo que ao homem comum pode passar despercebido Sylvio do Amaral Falsidade Documental p 74 A pena é de detenção de um a três anos e multa Nas mesmas penas incorre quem para fins de comércio faz uso do selo ou da peça filatélica parágrafo único Atualmente o tipo penal foi substituído pelo art 39 da Lei 653878 Reproduzir ou alterar selo ou peça filatélica de valor para coleção salvo quando a reprodução ou alteração estiver visivelmente anotada na face ou no verso do selo ou peça Pena detenção até 2 dois anos e pagamento de 3 três a 10 dez diasmulta Parágrafo único Incorre nas mesmas penas quem para fins de comércio faz uso de selo ou peça filatélica de valor para coleção ilegalmente reproduzidos ou alterados Os comentários são aplicáveis ao tipo substitutivo Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum formal de forma livre comissivo instantâneo unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível Momento consumativo Quando qualquer das condutas do tipo for praticada independentemente de resultado naturalístico consistente em efetiva concretização de prejuízo material para o Estado ou para terceiro Particularidade Há muito se distinguem os termos falsidade e falsificação O primeiro ligase a um valor neutro aplicável às pessoas o segundo vinculase às ações A falsificação demanda a prévia existência de um documento ou de um objeto verdadeiro que mediante certos procedimentos se altera ou se falsifica tornandoo inverdadeiro A falsidade indica ao contrário a afirmação de um fato ou a execução de um ato nos quais não se expressa a verdade As condutas de falsificação supõem uma intervenção material no objeto alterado enquanto a falsidade constitui uma atitude intelectual declarando o falso no lugar do verdadeiro cf Muñoz Conde Derecho penal parte especial p 672 No direito brasileiro como se pode observar no Código Penal os tipos são divididos entre falsificações e falsidades Às primeiras reservase a classe da material às segundas a intelectual ou ideológica Uso de documento falso Art 304 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É o Estado Secundariamente a pessoa prejudicada pela falsificação ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a fé pública ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Tratase da confiança estabelecida pela sociedade em certos símbolos ou signos que com o decurso do tempo ganham determinada significação muitas das vezes impostas pelo Estado Esse é o papel por exemplo da moeda que possui um valor econômico a ela atrelado Os signos gozam de crédito público e são também meios de prova Sem a fé pública não se poderia desenvolver a contento os negócios jurídicos em geral cf Muñoz Conde Derecho penal parte especial p 670 Objeto material É o documento falsificado ou alterado ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Fazer uso empregar utilizar ou aplicar de qualquer dos papéis falsificados ou alterados a que se referem os arts 297 a 302 são os seguintes documento público ou particular papel onde constar firma ou letra falsamente reconhecida atestado ou certidão pública ou ainda o atestado médico Exigese que a utilização seja feita como se o documento fosse autêntico além do que a situação envolvida há de ser juridicamente relevante Tratase de tipo remetido aquele que indica outros tipos para ser integralmente compreendido Portanto a amplitude do conceito de papel falsificado ou alterado depende da verificação do conteúdo dos arts 297 a 302 A pena é a mesma cominada à falsificação ou à alteração Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum formal de forma livre comissivo instantâneo unissubjetivo unissubsistente ou plurissubsistente conforme o caso Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível na forma plurissubsistente há quem não admita o fracionamento do iter criminis portanto de tentativa inviável Nesse sentido Sylvio do Amaral Falsidade documental p 173 Momento consumativo Quando for feito o uso do documento independentemente de resultado naturalístico consistente em efetiva concretização de prejuízo material para o Estado ou para terceiro Particularidades A dúvida fundada do agente quanto à falsidade pode elidir o crime pois em tese afasta o dolo que deve ser abrangente isto é envolver todos os elementos objetivos do tipo Entretanto sendo o delito passível de punição por dolo direto ou eventual caso o agente faça uso de documento por mera imprudência a conduta é atípica Mas se o agente assume o risco de estar se valendo de documento falso o crime está configurado A Lei 132542016 permitiu a repatriação de dinheiro enviado ilicitamente para o exterior com a finalidade de perdoando os criminosos auferir lucro com elevadas quantias para os cofres públicos Dispõe o art 5º dessa Lei o seguinte A adesão ao programa darseá mediante entrega da declaração dos recursos bens e direitos sujeitos à regularização prevista no caput do art 4º e pagamento integral do imposto previsto no art 6º e da multa prevista no art 8º desta Lei 1º O cumprimento das condições previstas no caput antes de decisão criminal extinguirá em relação a recursos bens e direitos a serem regularizados nos termos desta Lei a punibilidade dos crimes a seguir previstos praticados até a data de adesão ao RERCT IV nos seguintes artigos do DecretoLei 2848 de 7 de dezembro de 1940 Código Penal quando exaurida sua potencialidade lesiva com a prática dos crimes previstos nos incisos I a III a 297 b 298 c 299 d 304 No inciso III consta o art 337A do DecretoLei 2848 de 7 de dezembro de 1940 Código Penal PONTOS RELEVANTES PARA DEBATE A indispensabilidade para a configuração do crime da apresentação espontânea do documento Cremos ser totalmente irrelevante se o agente utiliza o documento falso em ato unilateral ou se o faz porque qualquer autoridade assim exige Há perfeita possibilidade de configuração do tipo penal quando a exibição de uma carteira de habilitação falsa por exemplo é feita a um policial rodoviário que exige a sua apresentação por estar no exercício da sua função fiscalizadora Assim é a posição majoritária da jurisprudência Em sentido contrário sustentando que o documento deve sair da esfera do agente por iniciativa dele mesmo Delmanto Código Penal comentado p 541 Ressaltese no entanto que o encontro casual do documento falso em poder de alguém como ocorre por ocasião de uma revista policial não é suficiente para configurar o tipo penal pois o núcleo é claro fazer uso O concurso de delitos no caso do autor da falsificação que fizer uso do documento Conforme já expusemos anteriormente nos comentários ao art 297 se o agente falsificador usa o documento o crime do art 304 absorve o falso por ser considerado crimefim A falsificação do documento seria fato antecedente não punível no contexto da progressão criminosa consultar maiores detalhes na Parte Geral no capítulo da classificação dos crimes Há posição embora minoritária sustentando haver concurso material de crimes Supressão de documento Art 305 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É o Estado Secundariamente a pessoa prejudicada pela supressão ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a fé pública ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Tratase da confiança estabelecida pela sociedade em certos símbolos ou signos que com o decurso do tempo ganham determinada significação muitas das vezes impostas pelo Estado Esse é o papel por exemplo da moeda que possui um valor econômico a ela atrelado Os signos gozam de crédito público e são também meios de prova Sem a fé pública não se poderia desenvolver a contento os negócios jurídicos em geral cf Muñoz Conde Derecho penal parte especial p 670 Objeto material É o documento público ou particular ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Destruir fazer desaparecer ou extinguir o documento por completo suprimir eliminar o documento como tal ou seja permanece o papel mas desaparece o documento como ocorre se for coberto de tinta ou ocultar esconder ou camuflar em benefício próprio ou de outrem ou em prejuízo alheio documento público ou particular verdadeiro de que não podia dispor O delito está indevidamente inserido no Capítulo III referente à falsidade documental pois não cuida disso Suprimir um documento não significa fabricálo ou alterálo de qualquer modo A pena é de reclusão de dois a seis anos e multa se o documento é público e reclusão de um a cinco anos e multa se o documento é particular Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico É a vontade do agente de beneficiar a si mesmo ou a outrem bem como agir em prejuízo alheio ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum formal de forma livre comissivo instantâneo permanente na modalidade ocultar unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível Momento consumativo Quando qualquer das condutas típicas for praticada independentemente de resultado naturalístico consistente em efetiva concretização de prejuízo material para o Estado ou para terceiro Particularidades a é exigida a autenticidade do documento pelo tipo penal Protegese a fé pública e consequentemente o documento público ou particular autêntico Caso o agente destrua suprima ou oculte documento falso estará consumindo prova de um crime podendo em tese haver a configuração de outro tipo penal como por exemplo os arts 337 subtração ou inutilização de livro ou documento e 356 sonegação de papel ou objeto de valor probatório Não se incluem nesse âmbito as cópias não autenticadas extraídas de documentos nem os traslados e certidões de assentamentos Há entendimento particular exigindo que o documento seja insubstituível em seu valor probatório isto é se for cópia autenticada ainda que seja considerado documento art 232 parágrafo único CPP não o é para servir de objeto material deste delito pois o original pode ocuparlhe o lugar Esta posição segundo nos parece é correta desde que o original realmente exista e esteja disponível pois do contrário a cópia autenticada pode ser o único meio de servir de prova de algo b sobre a diferença entre supressão do documento dano e furto tudo está a depender do intuito do agente Se for para fazer o documento desaparecer para não servir para a prova de algum fato relevante juridicamente tratase de delito contra a fé pública art 305 caso seja somente para causar um prejuízo para a vítima é delito contra o patrimônio na forma de dano art 163 se for subtraído para ocultação por ser valioso em si mesmo como um documento histórico tratase de delito contra o patrimônio na modalidade furto art 155 c sobre a diferença entre os crimes de supressão de documento e sonegação de papel ou objeto de valor probatório o primeiro é praticado com a finalidade de evitar que o documento sirva de prova de algum fato por isso é crime contra a fé pública o segundo é cometido por advogado ou procurador judicial que elimina documento com valor probatório embora não seja intuito do agente eliminálo como prova Este último é um dano contra o patrimônio do Estado Capítulo IV De Outras Falsidades Falsificação do sinal empregado no contraste de metal precioso ou na fiscalização alfandegária ou para outros fins Art 306 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É o Estado ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a fé pública ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Tratase da confiança estabelecida pela sociedade em certos símbolos ou signos que com o decurso do tempo ganham determinada significação muitas das vezes impostas pelo Estado Esse é o papel por exemplo da moeda que possui um valor econômico a ela atrelado Os signos gozam de crédito público e são também meios de prova Sem a fé pública não se poderia desenvolver a contento os negócios jurídicos em geral cf Muñoz Conde Derecho penal parte especial p 670 Objeto material É a marca ou sinal utilizado para contraste de metal precioso ou para fiscalização alfandegária ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Falsificar reproduzir imitando ou contrafazer fabricandoo manufaturando o construindoo ou cunhandoo ou alterandoo modificandoo ou transformandoo marca ou sinal são termos correlatos significando aquilo que serve de alerta captado pelos sentidos possibilitando reconhecer ou conhecer alguma coisa empregado pelo poder público no contraste de metal precioso é a marca feita no metal consistindo o seu título isto é a relação entre o metal fino introduzido e o total da liga em indicador de peso e quilate ou na fiscalização alfandegária é a representação gráfica utilizada pela fiscalização realizada na alfândega a fim de demonstrar que uma mercadoria foi liberada ou para outra finalidade relativa ao controle de entrada e saída de mercadorias no País ou usar empregar ou utilizar marca ou sinal dessa natureza falsificado por outrem O tipo é misto alternativo de modo que o agente pode falsificar e usar ou somente falsificar ou ainda somente usar para incorrer na prática de um só delito A pena é de reclusão de dois a seis anos e multa Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum formal de forma livre comissivo instantâneo unissubjetivo unissubsistente ou plurissubsistente conforme o caso Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível na forma plurissubsistente Momento consumativo Quando a falsificação for praticada independentemente de resultado naturalístico consistente em efetiva concretização de prejuízo material para o Estado Figura privilegiada A pena é de reclusão ou detenção de um a três anos e multa se a marca ou sinal falsificado é o que usa a autoridade pública para o fim de fiscalização sanitária é a vigilância exercida pelo Estado para assegurar a saúde e a higiene públicas ou para autenticar reconhecer como verdadeiro ou encerrar guardar em lugar que se fecha determinados objetos ou comprovar auxiliar a provar ou confirmar o cumprimento de formalidade legal Particularidade Há muito se distinguem os termos falsidade e falsificação O primeiro ligase a um valor neutro aplicável às pessoas o segundo vinculase às ações A falsificação demanda a prévia existência de um documento ou de um objeto verdadeiro que mediante certos procedimentos se altera ou se falsifica tornandoo inverdadeiro A falsidade indica ao contrário a afirmação de um fato ou a execução de um ato nos quais não se expressa a verdade As condutas de falsificação supõem uma intervenção material no objeto alterado enquanto a falsidade constitui uma atitude intelectual declarando o falso no lugar do verdadeiro cf Muñoz Conde Derecho penal parte especial p 672 No direito brasileiro como se pode observar no Código Penal os tipos são divididos entre falsificações e falsidades Às primeiras reservase a classe da material às segundas a intelectual ou ideológica Falsa identidade Art 307 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É o Estado Secundariamente qualquer pessoa prejudicada pela falsa atribuição ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a fé pública ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Tratase da confiança estabelecida pela sociedade em certos símbolos ou signos que com o decurso do tempo ganham determinada significação muitas das vezes impostas pelo Estado Esse é o papel por exemplo da moeda que possui um valor econômico a ela atrelado Os signos gozam de crédito público e são também meios de prova Sem a fé pública não se poderia desenvolver a contento os negócios jurídicos em geral cf Muñoz Conde Derecho penal parte especial p 670 Objeto material É a identidade ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Atribuirse ou atribuir considerar como autor ou imputar a terceiro falsa identidade sobre o conceito de identidade consultar a nota particularidades infra para obter vantagem em proveito próprio ou alheio ou para causar dano a outrem A pena é de detenção de três meses a um ano ou multa se o fato não constitui elemento de crime mais grave O crime é subsidiário isto é somente se configura se outro mais grave inexistir ex se o agente atribuirse falsa identidade para cometer estelionato punese somente este último Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico É a vontade de obter vantagem em proveito próprio ou alheio ou causar dano a outrem ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum formal de forma livre comissivo instantâneo unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível embora rara Momento consumativo Quando ocorrer a falsa atribuição independentemente de resultado naturalístico consistente em efetiva concretização de prejuízo material para o Estado Particularidades a Identidade é o conjunto de características peculiares de uma pessoa determinada que permite reconhecêla e individualizála envolvendo o nome a idade o estado civil a filiação o sexo entre outros dados Não se inclui no conceito de identidade o endereço ou telefone de alguém Considerála falsa significa que não corresponde à realidade isto é não permite identificar ou reconhecer determinada pessoa tal como ela é Há polêmica no sentido de se estreitar ou alargar o conceito de identidade inserindose ou não dados que vão além do nome como idade profissão naturalidade etc Cremos que a solução deve imporse de acordo com a necessidade do dado identificador Se a pessoa já está identificada reconhecida individualmente pelo nome e filiação por exemplo a menção falsa a outro dado nesse caso secundário como a profissão não serve para configurar o delito Entretanto caso seja essencial obter determinado informe para individualizar a pessoa como acontece com a idade ou a filiação em casos de homonímia é certo que a apresentação de dado falso constitui o crime do art 307 Não nos parece socorrer o entendimento adotado por alguns de que os arts 309 e 310 estariam evidenciando existir diferença entre nome e qualidade razão pela qual a qualidade da pessoa não poderia ser confundida com seu nome Ocorre que o termo identidade é mais abrangente que esses dois envolvendo todos os caracteres da pessoa que servem para individualizála Ademais nos tipos que vêm a seguir 309 e 310 os termos têm significação própria pois não foi interessante ao legislador ampliálos Assim quando o estrangeiro pretende ingressar no país colhese apenas seu nome para saber se está ou não impedido enquanto ao mencionar qualidade envolvese o direito ao visto para trabalhar ou simplesmente para turismo de modo que mesmo individualizado como pessoa a profissão passa a ter grande interesse para as autoridades que controlam a imigração Isso não quer dizer que a profissão não auxilie quando for o caso a individualização de alguém Ainda assim editouse a Súm 522 do STJ que dispõe A conduta de atribuirse falsa identidade perante autoridade policial é típica ainda que em situação de alegada autodefesa b há muito se distinguem os termos falsidade e falsificação O primeiro ligase a um valor neutro aplicável às pessoas o segundo vinculase às ações A falsificação demanda a prévia existência de um documento ou de um objeto verdadeiro que mediante certos procedimentos se altera ou se falsifica tornandoo inverdadeiro A falsidade indica ao contrário a afirmação de um fato ou a execução de um ato nos quais não se expressa a verdade As condutas de falsificação supõem uma intervenção material no objeto alterado enquanto a falsidade constitui uma atitude intelectual declarando o falso no lugar do verdadeiro cf Muñoz Conde Derecho penal parte especial p 672 No direito brasileiro como se pode observar no Código Penal os tipos são divididos entre falsificações e falsidades Às primeiras reservase a classe da material às segundas a intelectual ou ideológica PONTO RELEVANTE PARA DEBATE O afastamento da configuração do crime em caso de intenção defensiva Não é infração penal a conduta do agente que se atribui falsa identidade para escapar da ação policial evitando sua prisão Está em verdade buscando fugir ao cerceamento da sua liberdade Ora se a lei permite que a pessoa já presa possa fugir sem emprego de violência considerando isso fato atípico é natural que a atribuição de falsa identidade para atingir o mesmo fim também não possa ser assim considerada Não abrange no entanto o momento de qualificação seja na polícia seja em juízo quando já está preso pois o direito de silenciar ou mentir que o acusado possui não envolve essa fase do interrogatório Não há como já visto em itens anteriores qualquer direito absoluto de modo que o interesse na escorreita administração da justiça impedindo se que um inocente seja julgado em lugar do culpado prevalece nesse ato Daí por que falseando quanto à sua identidade pode responder pelo crime do art 307 Falsa identidade Art 308 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É o Estado Secundariamente qualquer pessoa prejudicada pelo mau uso do documento ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a fé pública ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Tratase da confiança estabelecida pela sociedade em certos símbolos ou signos que com o decurso do tempo ganham determinada significação muitas das vezes impostas pelo Estado Esse é o papel por exemplo da moeda que possui um valor econômico a ela atrelado Os signos gozam de crédito público e são também meios de prova Sem a fé pública não se poderia desenvolver a contento os negócios jurídicos em geral cf Muñoz Conde Derecho penal parte especial p 670 Objeto material É o documento de identificação ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Usar empregar ou utilizar como próprio indica estar o agente passandose por outra pessoa embora sem atribuirse a falsa identidade mas única e tão somente valendose de documento alheio passaporte é o documento oficial que autoriza a pessoa a sair do País bem como a ingressar e identificarse em países estrangeiros título de eleitor é o documento que comprova a situação de eleitor do indivíduo ou seja a pessoa que está apta a votar participando democraticamente da escolha do governo e do legislador caderneta de reservista é o documento que comprova a regularidade da situação de alguém diante do serviço militar obrigatório Reservista é o indivíduo que serviu ou foi dispensado das fileiras das Forças Armadas podendo ser convocado a qualquer momento ou qualquer documento de identidade alheia após terem sido mencionados os exemplos passaporte título de eleitor caderneta de reservista ingressa a interpretação analógica isto é ou qualquer documento de identidade que serve naturalmente para identificar uma pessoa ou ceder pôr à disposição ou emprestar a outrem para que dele se utilize documento dessa natureza próprio ou de terceiro A pena é de detenção de quatro meses a dois anos e multa se o fato não constitui elemento de crime mais grave O crime é subsidiário isto é somente se configura se outro mais grave inexistir Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há no tocante ao verbo usar quanto a ceder é preciso que a finalidade seja a utilização por outrem ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum formal de forma livre comissivo instantâneo unissubjetivo unissubsistente ou plurissubsistente conforme o caso Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível na forma plurissubsistente Momento consumativo Quando ocorrer o uso ou cessão independentemente de resultado naturalístico consistente em efetiva concretização de prejuízo material para o Estado ou terceiro Particularidades a a alteração de fotografia do documento pode constituir o crime do art 297 caso o intuito seja diverso da atribuição de falsa identidade ou o delito do art 307 se a intenção for imputarse falsa identidade Notase pois que o uso de identidade alheia há de ser feito com a singela apresentação do documento sem que contenha alteração e sem que o agente se atribua a identidade que não lhe pertence b há muito se distinguem os termos falsidade e falsificação O primeiro ligase a um valor neutro aplicável às pessoas o segundo vinculase às ações A falsificação demanda a prévia existência de um documento ou de um objeto verdadeiro que mediante certos procedimentos se altera ou se falsifica tornandoo inverdadeiro A falsidade indica ao contrário a afirmação de um fato ou a execução de um ato nos quais não se expressa a verdade As condutas de falsificação supõem uma intervenção material no objeto alterado enquanto a falsidade constitui uma atitude intelectual declarando o falso no lugar do verdadeiro cf Muñoz Conde Derecho penal parte especial p 672 No direito brasileiro como se pode observar no Código Penal os tipos são divididos entre falsificações e falsidades Às primeiras reservase a classe da material às segundas a intelectual ou ideológica Fraude de lei sobre estrangeiro Art 309 Sujeito ativo Somente o estrangeiro na modalidade do caput usar qualquer pessoa na forma qualificada do parágrafo único atribuir ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É o Estado ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a fé pública particularmente voltada ao controle do Estado sobre a imigração ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Tratase da confiança estabelecida pela sociedade em certos símbolos ou signos que com o decurso do tempo ganham determinada significação muitas das vezes impostas pelo Estado Esse é o papel por exemplo da moeda que possui um valor econômico a ela atrelado Os signos gozam de crédito público e são também meios de prova Sem a fé pública não se poderia desenvolver a contento os negócios jurídicos em geral cf Muñoz Conde Derecho penal parte especial p 670 Objeto material É o falso nome ou qualidade ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Usar empregar ou fazer uso de algo o estrangeiro para entrar passar de fora para dentro ou penetrar ou permanecer conservarse ou demorarse no território nacional nome é a designação patronímica de uma pessoa que não é o seu A pena é de detenção de um a três anos e multa Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico É a vontade de ingressar e permanecer no território brasileiro caput ou a vontade de promover a entrada do estrangeiro no território nacional parágrafo único ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Próprio caput ou comum parágrafo único formal de forma livre comissivo instantâneo unissubjetivo unissubsistente ou plurissubsistente conforme o caso Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível na forma plurissubsistente Momento consumativo Quando ocorrer o uso ou atribuição independentemente de resultado naturalístico consistente em efetiva concretização de prejuízo material para o Estado Figura qualificada A pena é de reclusão de um a quatro anos e multa se alguém atribuir imputar ou fazer recair algo em alguém a estrangeiro falsa qualidade é a propriedade ou condição ostentada por alguém ou por alguma coisa que serve para individualizála para promoverlhe a entrada em território nacional Fraude de lei sobre estrangeiro Art 310 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É o Estado ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a fé pública particularmente voltada à ordem econômica ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Tratase da confiança estabelecida pela sociedade em certos símbolos ou signos que com o decurso do tempo ganham determinada significação muitas das vezes impostas pelo Estado Esse é o papel por exemplo da moeda que possui um valor econômico a ela atrelado Os signos gozam de crédito público e são também meios de prova Sem a fé pública não se poderia desenvolver a contento os negócios jurídicos em geral cf Muñoz Conde Derecho penal parte especial p 670 Objeto material É a ação título ou valor ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Prestarse a figurar ser útil ou estar disposto a representar algo como proprietário é a pessoa que tem a propriedade de alguma coisa ou possuidor é aquele que tem o gozo ou o desfrute de algo de ação é o título representativo do capital das sociedades título é qualquer papel negociável ou valor é um papel representativo de dinheiro ou um título negociável em bolsa pertencente a estrangeiro nos casos em que a este é vedada por lei a propriedade ou a posse de tais bens A pena é de detenção de seis meses a três anos e multa Esclarece Hungria que este dispositivo penal atende ao interesse de evitar burla ao objetivo constitucional de nacionalização de certas companhias ou empresas ou de certos bens ou valores O que procura conjurar na espécie é o homem de palha o testa de ferro que se presta a dissimular a interferência capitalística de estrangeiro na vida das sociedades ou empresas em questão ou a vedada propriedade ou posse de determinados bens ou valores por parte de estrangeiro Comentários ao Código Penal v 9 p 310311 Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Há o elemento subjetivo do tipo específico consistente na finalidade de promover a entrada do estrangeiro no País ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum formal de forma livre comissivo instantâneo unissubjetivo unissubsistente ou plurissubsistente conforme o caso Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível na forma plurissubsistente Momento consumativo Quando houver a prática da conduta típica independentemente de resultado naturalístico consistente em efetiva concretização de prejuízo material para o Estado Adulteração de sinal identificador de veículo automotor Art 311 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É o Estado Secundariamente a pessoa prejudicada pela adulteração ou remarcação ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a fé pública particularmente voltada ao interesse do Estado na proteção da propriedade e da segurança no registro de automóveis ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Tratase da confiança estabelecida pela sociedade em certos símbolos ou signos que com o decurso do tempo ganham determinada significação muitas das vezes impostas pelo Estado Esse é o papel por exemplo da moeda que possui um valor econômico a ela atrelado Os signos gozam de crédito público e são também meios de prova Sem a fé pública não se poderia desenvolver a contento os negócios jurídicos em geral cf Muñoz Conde Derecho penal parte especial p 670 Objeto material É o número do chassi ou outro sinal identificador componente ou equipamento de veículo Em especial a placa do veículo o principal sinal identificador do automóvel Nada é mais relevante para todos os fins do que a placa ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Adulterar falsificar ou mudar ou remarcar tornar a marcar número de chassi é o sinal identificador da estrutura sobre a qual se monta a carroceria de veículo motorizado ou qualquer sinal identificador de veículo automotor é qualquer marca colocada no veículo para individualizálo como a numeração correspondente àquela que consta no chassi estampada nos vidros do automóvel podendo ser inclusive a placa do veículo de seu componente é a parte que entra na composição de alguma coisa ou equipamento é qualquer apetrecho que abastece algo A pena é de reclusão de três a seis anos e multa Incorre na mesma pena do caput acrescida de um terço o funcionário público que contribui para o licenciamento ou registro do veículo remarcado ou adulterado fornecendo indevidamente material ou informação oficial Nesta figura apesar de ter agido o funcionário como autêntico partícipe do crime de adulteração cometido por outrem responde como incurso no 2º por força legal como autor Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum próprio nas figuras dos 1º e 2º formal de forma livre comissivo instantâneo unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível Momento consumativo Quando houver a adulteração ou remarcação independentemente de resultado naturalístico consistente em efetiva concretização de prejuízo material para o Estado ou para terceiro Causa de aumento Elevase de um terço a pena se o agente comete o crime no exercício de função pública ou em razão desta Capítulo V Das Fraudes em Certames de Interesse Público Fraudes em certames de interesse público Art 311A Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É o Estado Secundariamente a pessoa prejudicada pela eventual anulação do certame ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico Segundo o texto legal é a fé pública pois foi inserido no Título X do Código Penal Porém na essência tratase de tutela da administração pública nos aspectos moral e material ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Notese ser a fé pública a confiança estabelecida pela sociedade em certos símbolos ou signos tal como se faz em relação à moeda ou ao documento O delito do art 311A envolve fraude certame público e por óbvio administração pública cujo contexto mais adequado seria o Título XI Objeto material Conteúdo sigiloso do certame provas gabaritos questões pontos etc Elementos objetivos do tipo Utilizar tornar algo útil aproveitar fazer uso de algo empregar com utilidade usar e divulgar espalhar propagar tornar público ou conhecido são os núcleos do tipo previstos no caput do art 311A tendo por objeto o conteúdo sigiloso de concurso avaliação exame processo seletivo em geral O tipo é misto alternativo podendo o agente utilizar e divulgar o conteúdo sigiloso cometendo um só delito desde que no mesmo cenário O nome jurídico do delito traz o termo fraude forma enganosa de contornar a atenção e a vigilância alheia que deve fazer parte da conduta do agente O conteúdo sigiloso relacionase às provas tecidas em segredo para assegurar idoneidade lisura e igualdade a todos no certame Porém conteúdo é tudo o que está contido em algo significando todas as etapas do concurso avaliação exame ou processo seletivo não envolvendo somente a prova mas também o gabarito contendo as respostas da referida prova Abrange também todos os demais pontos constituídos em segredo para garantir a igualdade de todos perante a avaliação Exemplo os temas do concurso podem ser sigilosos antes de se publicar o edital razão pela qual fazem parte do conteúdo sigiloso do evento O tipo não especifica de modo que se pode interpretar de maneira ampla o contexto do certame desde a escolha da banca ou dos examinadores com a seleção de pontos divulgação do edital período de inscrições feitura das provas realização destas correção e finalização com a publicação dos aprovados A pena é de reclusão de um a quatro anos e multa No 1º há outro tipo básico com condutas diferentes Permitir significa consentir em algo dar permissão para alguma coisa autorizar a fazer uso de algo facilitar quer dizer tornar mais fácil ou simples alguma coisa ou também pôr à disposição de alguém A permissão ou a facilitação se volta ao conteúdo sigiloso do certame O agente do crime se tiver acesso a tais dados deve zelar pelo seu segredo não o fazendo comete o delito Outros potenciais agentes são os funcionários públicos que serão apenados inclusive com a causa de aumento prevista no 3º do art 311A O crime se dá quando o detentor do conteúdo sigiloso do certame permite ou facilita que terceiros não autorizados tenham acesso a tais informações As condutas permitem tanto a forma comissiva quanto a omissiva pois permitir e facilitar aceitam a versão do não fazer Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento normativo do tipo É o termo indevidamente vinculandose à legalidade ou ilegalidade do ato Portanto quem utilizar ou divulgar o conteúdo sigiloso dentro da lei incorre em conduta atípica Elemento subjetivo do tipo específico É obter benefício para si obter benefício a outrem ou comprometer a credibilidade do certame envoltos pelo animus lucri faciendi ou seja a intenção de defraudar lesar alguém de modo fraudulento No tocante ao 1º entendemos presente com elemento subjetivo específico implícito o ânimo de defraudar ver o capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum formal de forma livre comissivo como regra nas formas permitir e facilitar pode darse no modo omissivo instantâneo unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível nas formas comissivas Momento consumativo Quando houver a prática de qualquer das condutas típicas independentemente de resultado naturalístico consistente na efetiva concretização de prejuízo material ao Estado Crime qualificado pelo resultado Estabeleceuse a forma qualificada pelo resultado no 3º Se da ação ou omissão resultar dano para a administração elevase a pena Atingir o resultado danoso significa o exaurimento do delito A pena é de reclusão de dois a seis anos e multa Causa de aumento de pena Se o autor do delito for funcionário público pessoa que deve zelar em primeiro plano pelos interesses da administração a pena deve ser elevada em um terço PONTO RELEVANTE PARA DEBATE Cola eletrônica e tipificação penal A transmissão de dados por meio eletrônico de qualquer espécie para quem está em prova buscando passar as respostas às questões é uma espécie de estelionato pois o agente frauda a lisura e imparcialidade do certame recebendo vantagem indevida O STF entretanto considerou atípica a conduta pois não se enquadrava com perfeição à figura típica do estelionato conforme previsão feita pelo art 171 do Código Penal Não se poderia admitir qualquer forma de analogia para prejudicar o réu Hoje com o advento da Lei 125502011 segundo nos parece o problema está parcialmente resolvido Afinal é impossível obter as respostas às perguntas se estas não forem divulgadas a terceiros que não fazem parte do certame em momento inadequado Por isso preenchese o tipo penal incriminador Ilustrando o concurseiro que utiliza as questões da prova conteúdo sigiloso para quem está fora do certame com o fim de obter as respostas comete o delito do art 311A O elemento subjetivo específico é igualmente preenchido pois o seu fim é o benefício próprio e além disso atua com fraude Entretanto se um dos candidatos deixa o recinto da prova no prazo estipulado pela organização de posse do exame divulgandoo a terceiros não pode ser acusado da figura típica prevista nesse tipo penal Diante disso caso o próprio candidato entre em contato com quem ainda está elaborando a prova passandolhe respostas não está utilizando ou divulgando conteúdo sigiloso do certame na medida em que a prova lhe foi confiada de acordo com as regras do concurso exame ou processo seletivo Permanece atípica tal conduta visto não se poder encaixar com precisão na figura do estelionato Título XI Dos Crimes contra a Administração Pública Capítulo I Dos Crimes Praticados por Funcionário Público contra a Administração em Geral Peculato Art 312 Sujeito ativo É somente o funcionário público ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É o Estado Secundariamente a entidade de direito público ou o particular prejudicado ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a administração pública levandose em conta seu interesse patrimonial e moral ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material Pode ser dinheiro valor ou qualquer outro bem móvel ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Nas palavras de Fernando Henrique Mendes de Almeida quanto ao valor econômico do bem cumpre observar um pouco Não se deve levar em conta unicamente o que possa ser estimado pecuniariamente Antes cumpre ter em atenção também o interesse moral Se por exemplo um empregado de uma ferrovia estatizada vende a um passageiro um bilhete de viagem já utilizado está claro que o bilhete já não tem valor No entanto houve peculato precisamente porque não tendo valor o bilhete o funcionário ciente disto ousou vendêlo ao particular considerando que tal passagem tem o mecanismo do título ao portador Pouco importa que a ferrovia provado o delito não reembolse o passageiro no exemplo aqui dado Há o crime apesar de o objeto não ter valor e a Administração Pública não reparar o dano econômico Há o crime porque foi violada a confiança da Administração Pública Dos crimes contra a Administração Pública p 14 Elementos objetivos do tipo Há três figuras de peculato doloso a peculatoapropriação caput b peculato desvio caput c peculatofurto 1º A pena é de reclusão de dois a doze anos e multa Peculatoapropriação apropriarse tomar como propriedade sua ou apossar se o funcionário público de dinheiro é a moeda em vigor destinada a proporcionar a aquisição de bens e serviços valor é tudo aquilo que pode ser convertido em dinheiro possuindo poder de compra e trazendo para alguém mesmo que indiretamente benefícios materiais ou qualquer outro bem móvel público pertencente à administração pública ou particular pertencente à pessoa não integrante da administração de que tem a posse deve ser entendida em sentido lato ou seja abrange a mera detenção em razão do cargo o funcionário necessita fazer uso de seu cargo para obter a posse de dinheiro valor ou outro bem móvel Se não estiver na esfera de suas atribuições o recebimento de determinado bem impossível se falar em peculato configurandose outro crime Peculatodesvio desviálo alterar o seu destino ou desencaminhálo em proveito próprio ou alheio Peculato furto o funcionário público embora não tendo a posse do dinheiro valor ou bem o subtrai tira de quem tem a posse ou a propriedade ou concorre para que seja subtraído considera conduta principal o fato de o funcionário colaborar para que outrem subtraia bem da administração pública se porventura não houvesse tal previsão poderseia indicar que o funcionário colaborando para a subtração alheia respondesse por furto em concurso de pessoas já que o executor material seria pessoa não ligada à administração em proveito próprio ou alheio valendose de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário O termo peculato desde o início teve o significado de furto de coisa do Estado Conforme esclarece Fernando Henrique Mendes de Almeida o étimo da palavra está em pecus tal como em suas convizinhas pela raiz pecus gado pecúnia pecúlio especular e se reporta à época em que o gado foi havido como moeda A palavra como se sabe designou em sua evolução a subtração da moeda ou metal do Fisco até que finalmente passou a significar furtos e apropriações indevidas realizadas por prestadores de contas bem como quaisquer fraudes em prejuízo da coisa pública Dos crimes contra a Administração Pública p 1112 Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico É a vontade de se apossar definitivamente do bem em benefício próprio ou de terceiro Entendemos que o elemento específico deve ser aplicado apenas à segunda figura subtrair ou concorrer para que seja subtraído uma vez que a primeira já o possui ínsito ao verbonúcleo do tipo apropriarse E quanto à sua vontade de apossarse do que não lhe pertence não basta o funcionário alegar que sua intenção era restituir o que retirou da esfera de disponibilidade da administração devendo a prova ser clara nesse prisma a fim de se afastar o ânimo específico de aproveitamento tornando atípico o fato ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ou culpa conforme o caso ver o capítulo XIV da Parte Geral Figura culposa Aplicase a pena de detenção de três meses a um ano se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem Na realidade criouse neste dispositivo autêntica participação culposa em ação dolosa alheia notese que não se fala em participação culposa em crime doloso o que é inviável pela teoria monística adotada no concurso de pessoas O funcionário para ser punido inserese na figura do garante prevista no art 13 2º do Código Penal Assim tem ele o dever de agir impedindo o resultado de ação delituosa de outrem Não o fazendo responde por peculato culposo Exemplificando se um vigia de prédio público desviase de sua função de guarda por negligência permitindo pois que terceiros invadam o lugar e de lá subtraiam bens responde por peculato culposo O funcionário neste caso infringe o dever de cuidado objetivo inerente aos crimes culposos deixando de vigiar como deveria os bens da administração que estão sob sua tutela Vale ressaltar ainda que esta modalidade de peculato é sempre plurissubjetiva isto é necessita da concorrência de pelo menos duas pessoas o funcionário garante e terceiro que cometa o crime para o qual o primeiro concorre culposamente É impossível que um só indivíduo seja autor de peculato culposo Classificação Próprio material de forma livre comissivo instantâneo unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível Momento consumativo Quando houver efetivo prejuízo material para o Estado Perdão judicial ou causa de diminuição de pena Se o peculato for culposo a reparação do dano se precede à sentença irrecorrível extingue a punibilidade se lhe é posterior reduz de metade a pena imposta Particularidades a Cabe defesa preliminar ao peculato e outros delitos funcionais quando afiançáveis São assim considerados os delitos que não se encaixam na relação prevista no art 323 do CPP Aplicase assim o procedimento do art 514 caput do mesmo Código Nos crimes afiançáveis estando a denúncia ou queixa em devida forma o juiz mandará autuála e ordenará a notificação do acusado para responder por escrito dentro do prazo de 15 quinze dias b funcionário que recebe dinheiro ou outro valor de particular e aplica na própria repartição comete peculatodesvio pois o valor foi destinado ao Estado não sendo da esfera de atribuição do funcionário sem autorização legal aplicálo na repartição ainda que para a melhoria do serviço público Qualquer investimento nos prédios públicos depende de autorização e qualquer recebimento de vantagem exige a incorporação oficial ao patrimônio do Estado Se receber valores indevidos porque os solicitou ao particular ingressa no contexto da corrupção passiva ainda que os aplique na própria repartição onde trabalha PONTO RELEVANTE PARA DEBATE O peculato de uso e o crime previsto no art 312 Assim como o furto não se configura crime quando o funcionário público utiliza um bem qualquer infungível em seu benefício ou de outrem mas com a nítida intenção de devolver isto é sem que exista a vontade de se apossar do que não lhe pertence mas está sob sua guarda A vontade de se apropriar demonstra que a intenção precisa estar voltada à conquista definitiva do bem móvel Portanto inexiste crime quando o agente utiliza um veículo que lhe foi confiado para o serviço público em seu próprio benefício isto é para assuntos particulares Configurase nessa hipótese mero ilícito administrativo Não se pode ainda falar em peculato de uso quando versar sobre dinheiro ou seja coisa fungível Se o funcionário usar dinheiro que tem sob sua guarda para seu próprio benefício pratica o delito de peculato Ressaltese no entanto que atualmente está em vigor a Lei 842992 que dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato cargo emprego ou função na administração pública direta indireta ou fundacional e dá outras providências prevendo nos arts 9 10A e 11 vários atos de improbidade administrativa que importam em perda do cargo ou função pública restituição dos valores multa proibição de recebimento de incentivos fiscais ou creditícios e suspensão dos direitos políticos sem prejuízo das sanções penais cabíveis No exemplo supramencionado constitui ato de improbidade administrativa utilizar em obra ou serviço particular veículos máquinas equipamentos ou material de qualquer natureza de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art 1 desta Lei bem como o trabalho de servidores públicos empregados ou terceiros contratados por essas entidades Portanto ainda que não punível penalmente constitui ilícito administrativo dos mais graves Sobre o tema convém mencionar a lição de Antonio Pagliaro e Paulo José da Costa Júnior Nesta hipótese para que se possa falar de apropriação indébita ou de desvio é necessário que o uso por sua natureza e por sua duração seja tal que comprometa a utilidade da coisa para a administração pública ou para outro sujeito ao qual pertença Naturalmente para que se aperfeiçoe o crime é preciso que haja um compromisso sério na utilização da coisa Por isso não haverá ilícito penal mas somente um ato moralmente reprovável e suscetível de sanções disciplinares se um funcionário público por ocasião de uma festa enfeitar sua casa com quadros de sua repartição ou então usar vez ou outra máquinas de escrever automóveis que pertençam a terceiros e estejam em sua posse em razão do cargo Se se verificar consumo de gasolina ou de outro material poderseá configurar o peculato em relação a tais materiais Dos crimes contra a administração pública p 46 Peculato mediante erro de outrem Art 313 Sujeito ativo É somente o funcionário público ver Parte Geral capítulo XII item 31 É correta a lembrança de Fernando Henrique Mendes de Almeida se particular entrasse no fato evidentemente estaríamos defronte de uma usurpação de funções públicas em forma agravada art 328 De qualquer forma o que importa é verificar que o peculato por erro de outrem é praticado na base inicial de uma usurpação de atribuições Dos crimes contra a Administração Pública p 27 Sujeito passivo É o Estado Secundariamente a entidade de direito público ou o particular prejudicado ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a administração pública levandose em conta seu interesse patrimonial e moral ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material Pode ser dinheiro ou outra utilidade ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Apropriarse tomar algo como propriedade sua ou apossarse de dinheiro é a moeda corrente oficial destinada a proporcionar a sua troca por bens e serviços ou qualquer utilidade é qualquer vantagem ou lucro que no exercício do cargo recebeu por erro de outrem ver comentários na nota particularidades abaixo A pena é de reclusão de um a quatro anos e multa Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há A vontade específica de pretender apossarse de coisa pertencente à outra pessoa está ínsita no verbo apropriarse Portanto incidindo sobre o núcleo do tipo o dolo é suficiente para configurar o crime de peculatoapropriação Além disso é preciso destacar que o dolo é atual ou seja ocorre no momento da conduta apropriarse inexistindo a figura por alguns apregoada do dolo subsequente Não existe a figura culposa ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Próprio material de forma livre comissivo instantâneo unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível Momento consumativo Quando houver efetivo prejuízo material para o Estado Particularidades a cabe defesa preliminar no peculato e em outros delitos funcionais quando afiançáveis são assim considerados os delitos que não se encaixam na relação prevista no art 323 do CPP Aplicase assim o procedimento do art 514 caput do mesmo Código Nos crimes afiançáveis estando a denúncia ou queixa em devida forma o juiz mandará autuála e ordenará a notificação do acusado para responder por escrito dentro do prazo de quinze dias b quanto ao erro de outrem devemos ressaltar que erro é a falsa percepção da realidade Tornase necessário que a vítima por equivocarse quanto à pessoa do funcionário público encarregado de receber o dinheiro ou a utilidade termine entregando o valor a quem não está autorizado a receber Este por sua vez interessado em se apropriar do bem nada comunica à pessoa prejudicada nem tampouco à Administração Aliás é possível ainda que o ofendido entregue dinheiro ou outra utilidade desnecessariamente ao funcionário competente e este aproveitandose do erro apropriese do montante Se estamos diante do denominado peculatoestelionato cuidase afinal de uma forma de estelionato praticado por funcionário público do mesmo modo que há o peculatofurto estudado no art 312 forma de furto cometido pelo funcionário Qual a diferença de o erro brotar do ofendido espontaneamente e de haver a colaboração do funcionário para que tal se dê Nenhuma Não se pode pretender lançar o fato para o campo do estelionato puro como sugere Hungria na medida em que há uma apropriação de dinheiro público por um funcionário que induziu alguém em erro E o tipo do art 313 é especial em relação ao do art 171 E muito menos se pode sustentar a ocorrência de concussão art 316 cuja prática demanda a conduta de exigir no caput e quanto ao excesso de exação previsto nos 1º e 2º cuidase exigência ou desvio de tributo ou contribuição social e não qualquer dinheiro ou utilidade Enfim a modalidade prevista no art 313 é um estelionato cometido por funcionário público em detrimento primordialmente do Estado bem como em segundo plano da pessoa prejudicada O importante é que exista apropriação de dinheiro ou outra utilidade decorrente de erro de terceiro pouco importando se esse equívoco nasceu espontaneamente ou foi induzido pelo agente receptor Inserção de dados falsos em sistema de informações Art 313A Sujeito ativo É somente o funcionário público devidamente autorizado a lidar com o sistema informatizado ou banco de dados ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É o Estado Secundariamente a entidade de direito público ou o particular prejudicado ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a administração pública levandose em conta seu interesse patrimonial e moral ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material São os dados falsos ou verdadeiros de sistemas informatizados ou banco de dados ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Inserir introduzir ou incluir ou facilitar permitir que alguém introduza ou inclua o funcionário autorizado a inserção de dados falsos alterar modificar ou mudar ou excluir remover ou eliminar indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados é o conjunto de elementos materiais ou não coordenados entre si que funcionam como uma estrutura organizada tendo a finalidade de armazenar e transmitir dados através de computadores ou bancos de dados é a compilação organizada e interrelacionada de informes guardados em um meio físico com o objetivo de servir de fonte de consulta para finalidades variadas evitandose a perda de informações da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida pode ser qualquer lucro ganho privilégio ou benefício ilícito ou seja contrário ao direito ainda que ofensivo apenas aos bons costumes para si ou para outrem ou para causar dano Nas duas primeiras inserir ou facilitar a inserção visase o dado falso que é a informação não correspondente à realidade Tal conduta pode provocar por exemplo o pagamento de benefício previdenciário a pessoa inexistente Nas duas últimas alterar ou excluir temse por fim o dado correto isto é a informação verdadeira que é modificada ou eliminada fazendo com que possa haver algum prejuízo para a Administração Exemplo disso seria eliminar a informação de que algum beneficiário faleceu fazendo com que a aposentadoria continue a ser paga normalmente A pena é de reclusão de dois a doze anos e multa Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico É a finalidade de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Próprio formal de forma livre comissivo instantâneo unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível Momento consumativo Quando houver a prática de qualquer das condutas típicas independentemente de efetivo prejuízo para o Estado Modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações Art 313B Sujeito ativo É somente o funcionário público ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É o Estado ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a administração pública levandose em conta seu interesse patrimonial e moral ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É o sistema de informações ou o programa de informática ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Modificar imprimir um novo modo transformar de maneira determinada ou alterar mudar de forma a desorganizar decompor o sistema original o funcionário público sistema de informações é o conjunto de elementos materiais agrupados e estruturados visando ao fornecimento de dados ou instruções sobre algo embora pelo contexto tenhase a impressão de se tratar de meio informatizado cremos que pode ter maior abrangência isto é pode ser organizado por computadores ou não ou programa de informática é o software que permite ao computador ter utilidade servindo a uma finalidade qualquer tratase de uma sequência de etapas contendo rotinas e funções a serem executadas pelo computador resolvendo problemas e alcançando determinados objetivos sem autorização ou solicitação de autoridade competente A pena é de detenção de três meses a dois anos e multa Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Próprio formal de forma livre comissivo instantâneo unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível Momento consumativo Quando houver a prática de qualquer das condutas típicas independentemente de efetivo prejuízo para o Estado Causa de aumento de pena As penas são aumentadas de um terço até a metade se da modificação ou alteração resulta dano para a Administração Pública ou para o administrado Tratase do exaurimento do crime O delito é formal de modo que basta a conduta modificar ou alterar para haver a consumação Entretanto o resultado naturalístico possível com tal conduta é justamente o prejuízo gerado para a Administração Pública ou para o administrado razão pela qual atingindoo o delito está exaurido aumentandose a pena Extravio sonegação ou inutilização de livro ou documento Art 314 Sujeito ativo É somente o funcionário público ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É o Estado Secundariamente pode ser a entidade de direito público ou outra pessoa prejudicada ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a administração pública levandose em conta seu interesse patrimonial e moral ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É o livro oficial ou outro documento ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Os livros oficiais de que fala a lei são a todos aqueles que pelas leis e regulamentos são guardados em arquivos da Administração Pública com a nota de que assim se devem considerar b todos os que embora aparentemente possam conter fatos que a juízo do funcionário que os guarda não apresentam a característica de oficialidade lhe são confiados como se a tivessem Fernando Henrique Mendes de Almeida Dos crimes contra a Administração Pública p 35 Elementos objetivos do tipo Extraviar fazer com que algo não chegue ao seu destino livro oficial é o livro criado por força de lei para registrar anotações de interesse para a administração pública ou qualquer documento é qualquer escrito instrumento ou papel de natureza pública ou privada de que tem a guarda em razão de cargo sonegálo ocultálo ou tirálo às escondidas ou inutilizálo destruílo ou tornálo inútil total ou parcialmente A pena é de reclusão de um a quatro anos se o fato não constitui crime mais grave Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Próprio formal de forma livre comissivo omissivo na forma sonegar instantâneo unissubjetivo unissubsistente ou plurissubsistente conforme o caso Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível na forma plurissubsistente Momento consumativo Quando houver a prática do extravio independentemente de efetivo prejuízo para o Estado Particularidades a somente se aplica o art 314 quando não houver figura típica mais grave Se o sujeito por exemplo resolve destruir documento com a finalidade de obter algum benefício incide na figura do art 305 mais grave sujeita à pena de reclusão de 2 a 6 anos e multa documento público ou reclusão de 1 a 5 anos e multa documento particular b cabe defesa preliminar no peculato e em outros delitos funcionais quando afiançáveis são assim considerados os delitos que não se encaixam na relação prevista no art 323 do CPP Aplicase assim o procedimento do art 514 caput do mesmo Código Nos crimes afiançáveis estando a denúncia ou queixa em devida forma o juiz mandará autuála e ordenará a notificação do acusado para responder por escrito dentro do prazo de quinze dias Emprego irregular de verbas ou rendas públicas Art 315 Sujeito ativo É somente o funcionário público ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É o Estado Secundariamente pode ser a entidade de direito público ou outra pessoa prejudicada ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a administração pública levandose em conta seu interesse patrimonial e moral ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É a verba ou a renda pública ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Dar empregar ou utilizar às verbas é a dotação de quantia em dinheiro para o pagamento das despesas do Estado ou rendas é qualquer quantia em dinheiro legalmente arrecadada pelo Estado públicas aplicação diversa da estabelecida em lei é preciso que se compreenda restritivamente o significado de lei Portanto é a norma emanada do Poder Legislativo e não estão incluídos aí meros decretos portarias provimentos ou outras normas em sentido amplo A pena é de detenção de um a três meses ou multa Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Não importa eventual finalidade justa para o emprego irregular de verbas nem o propósito honesto do sujeito ativo pois o funcionário tem o dever legal de ser fiel às regras estabelecidas pela Administração para aplicar o dinheiro público Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Próprio material de forma livre comissivo instantâneo unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível Momento consumativo Quando houver a entrega da verba ou renda de maneira irregular Particularidade Cabe defesa preliminar ao peculato e outros delitos funcionais quando afiançáveis são assim considerados os delitos que não se encaixam na relação prevista no art 323 do CPP Aplicase assim o procedimento do art 514 caput do mesmo Código Nos crimes afiançáveis estando a denúncia ou queixa em devida forma o juiz mandará autuála e ordenará a notificação do acusado para responder por escrito dentro do prazo de quinze dias Concussão Art 316 Sujeito ativo É somente o funcionário público ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É o Estado Secundariamente pode ser a entidade de direito público ou outra pessoa prejudicada ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a administração pública levandose em conta seu interesse patrimonial e moral ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É a vantagem indevida ou o tributo ou a contribuição social ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Exigir ordenar ou demandar havendo um aspecto nitidamente impositivo na conduta para si ou para outrem direta sem rodeios e pessoalmente ou indiretamente disfarçado ou camuflado ou por interposta pessoa ainda que fora da função ou antes de assumila mas em razão dela vantagem indevida pode ser qualquer lucro ganho privilégio ou benefício ilícito ou seja contrário ao direito ainda que ofensivo apenas aos bons costumes A pena é de reclusão de dois a oito anos e multa Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico É a vontade de destinar a vantagem para si ou para outrem caput ou em proveito próprio ou alheio 2º ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Próprio formal material na modalidade empregar na cobrança do 1º de forma livre comissivo instantâneo unissubjetivo unissubsistente ou plurissubsistente conforme o caso Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível na forma plurissubsistente Momento consumativo Quando houver a exigência ou o efetivo recebimento dependendo da figura típica Particularidade Cabe defesa preliminar ao peculato e outros delitos funcionais quando afiançáveis são assim considerados os delitos que não se encaixam na relação prevista no art 323 do CPP Aplicase assim o procedimento do art 514 caput do mesmo Código Nos crimes afiançáveis estando a denúncia ou queixa em devida forma o juiz mandará autuála e ordenará a notificação do acusado para responder por escrito dentro do prazo de quinze dias Figuras qualificadas O denominado excesso de exação exação é a cobrança pontual de impostos portanto o que este tipo penal tem por fim punir não é a exação em si mesma mas o seu excesso sabido que o abuso de direito é considerado ilícito retrata a situação do funcionário que exige demandar ordenar tributo é toda prestação pecuniária compulsória em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir que não constitua sanção de ato ilícito instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada cf art 3º do Código Tributário Nacional ou contribuição social é atualmente considerada também tributo estando prevista nos arts 149 e 195 da Constituição Federal que sabe dolo direto ou deveria saber dolo eventual indevido ou quando devido emprega dar emprego ou usar na cobrança meio vexatório é o que causa vergonha ou ultraje ou gravoso é o meio oneroso ou opressor que a lei não autoriza A pena é de reclusão de três a oito anos e multa 1º do art 316 do CP Se o funcionário desvia alterar o destino original em proveito próprio ou de outrem o que recebeu indevidamente aceitar em pagamento sem previsão legal para recolher aos cofres públicos a pena é de reclusão de dois a doze anos e multa 2º Tratase de norma penal em branco pois é preciso consultar os meios de cobrança de tributos e contribuições instituídos em lei específica para apurar se está havendo excesso de exação PONTO RELEVANTE PARA DEBATE O momento e a possibilidade do cabimento da prisão em flagrante nos delitos de concussão Se o crime é formal a prisão em flagrante deve ocorrer no momento da exigência e não por ocasião do recebimento da vantagem instante em que há somente o exaurimento do delito Assim se o funcionário exige uma vantagem prometido o pagamento para o dia seguinte não há possibilidade de se lavrar prisão em flagrante por ocasião do recebimento O correto uma vez que o crime está consumado seria a decretação da prisão preventiva quando for necessário prendendose o agente no momento do recebimento que serve para demonstrar com maior nitidez a concretização da concussão Corrupção passiva Art 317 Sujeito ativo É somente o funcionário público ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É o Estado Secundariamente pode ser a entidade de direito público ou outra pessoa prejudicada ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a administração pública levandose em conta seu interesse patrimonial e moral ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É a vantagem indevida ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Solicitar pedir ou requerer ou receber aceitar em pagamento ou simplesmente aceitar algo para si ou para outrem direta ou indiretamente ainda que fora da função ou antes de assumila mas em razão dela vantagem indevida ou aceitar promessa consentir em receber dádiva futura de tal vantagem pode ser qualquer lucro ganho privilégio ou benefício ilícito ou seja contrário ao direito ainda que ofensivo apenas aos bons costumes A pena é de reclusão de dois a doze anos e multa Classifica a doutrina como corrupção própria a solicitação recebimento ou aceitação de promessa de vantagem indevida para a prática de ato ilícito contrário aos deveres funcionais bem como de corrupção imprópria quando a prática se refere a ato lícito inerente aos deveres impostos pelo cargo ou função Ressaltese ainda que a modalidade receber implica num delito necessariamente bilateral isto é demanda a presença de um corruptor autor de corrupção ativa para que o corrupto também seja punido É natural que a não identificação do corruptor não impede a punição do corrupto embora a absolvição do primeiro conforme o caso fato inexistente por exemplo deva implicar na absolvição do segundo Classificase ainda a corrupção em antecedente quando a retribuição é pedida ou aceita antes da realização do ato e subsequente quando o funcionário a solicita ou aceita somente após o cumprimento do ato Antonio Pagliaro e Paulo José da Costa Júnior Dos crimes contra a administração pública p 102 Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Sobre o tema ver a nossa obra Corrupção e anticorrupção Elemento subjetivo do tipo específico É a vontade de praticar a conduta para si ou para outrem ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Próprio formal de forma livre comissivo instantâneo unissubjetivo unissubsistente ou plurissubsistente conforme o caso Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível na forma plurissubsistente Há quem desautorize a tentativa em qualquer hipótese cf Antonio Pagliaro e Paulo José da Costa Júnior Dos crimes contra a administração pública p 121 Convém mencionar a posição intermediária de Fernando Henrique Mendes de Almeida Entendemos entretanto que a tentativa da corrupção passiva dependente como é este delito deve existir apenas quando também a corrupção ativa fica igualmente frustrada A tentativa da solicitação não é punível se o agente não chega a realizar a solicitação de modo a colher eco ou resistência do particular No primeiro caso haverá tentativa de ambos os delitos da corrupção ativa e da corrupção passiva se for frustrada ação de ambos os sujeitos ativos do delito Frustrado apenas por um por iniciativa do particular haverá tentativa de um lado apenas já que solicitar o indevido em razão de ofício já é só por só começo de crime Dos crimes contra a Administração Pública p 6769 Momento consumativo Quando houver a prática de qualquer das condutas típicas independentemente de efetivo prejuízo para a Administração Particularidades a cabe defesa preliminar ao peculato e outros delitos funcionais quando afiançáveis são assim considerados os delitos que não se encaixam na relação prevista no art 323 do CPP Aplicase assim o procedimento do art 514 do mesmo Código Nos crimes afiançáveis estando a denúncia ou queixa em devida forma o juiz mandará autuála e ordenará a notificação do acusado para responder por escrito dentro do prazo de quinze dias b o princípio da insignificância tem aplicação neste caso ou seja pequenos mimos ou lembranças destinados a funcionários públicos por exemplo em datas comemorativas como Natal Páscoa etc configuram conduta penalmente irrelevante não servindo para concretizar o tipo penal da corrupção passiva É certo que para chegar à compreensão de que a cortesia é desinteressada é preciso que não nos inspiremos no exemplo exagerado daquilo que por costume mas evidentemente mau costume apenas se justifique entre altos funcionários A regra limitativa deve ser esta a que o presente seja ocasional e não habitual ou contínuo b que não ocorra correspondência alguma entre o seu valor econômico e o ato de ofício isto é que não se possa formular em face do fato a relação que induza o caráter retributivo cf Fernando Henrique Mendes de Almeida Dos crimes contra a Administração Pública p 8485 c quanto à vantagem oferecida não bastam meras ofertas impossíveis ou não factíveis incapazes de gerar no funcionário público uma real cobiça ou um atentado à moralidade administrativa É preciso que o agente ofereça algo idôneo e verossímil de acordo com suas condições e harmônicas com o contexto vivido d o Código Penal mais uma vez abriu exceção à teoria unitária do crime ou monista criando outra figura típica art 333 para a pessoa que corrompe o funcionário Assim o particular que dá a vantagem indevida ao invés de responder como partícipe do delito de corrupção passiva comete o crime de corrupção ativa Causa de aumento A pena é aumentada de um terço se em razão da vantagem ou promessa o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional É o que a doutrina classifica de corrupção exaurida De fato tendo em vista que o tipo penal é formal isto é consumase com a simples solicitação aceitação da promessa ou recebimento de vantagem mesmo que inexista prejuízo material para o Estado ou para o particular quando o funcionário atinge o resultado naturalístico exaurese esgotase o crime Figura privilegiada A pena é de detenção de três meses a um ano ou multa se o funcionário pratica deixa de praticar ou retarda ato de ofício com infração de dever funcional cedendo a pedido ou influência de outrem PONTOS RELEVANTES PARA DEBATE A ausência de menção à expressão ato de ofício A figura típica da corrupção ativa prevista no art 333 desse Código antevê como meta da percepção da vantagem indevida pelo funcionário público a prática omissão ou retardamento de ato de ofício Essa expressão significa o ato inerente às típicas atividades do servidor público A partir disso questionase o porquê da diferença entre o referido art 333 e este art 317 Parecenos haver sem dúvida proposital omissão do ato de ofício neste artigo A corrupção passiva pode ter por finalidade apenas deixar o funcionário receptivo a futuros pedidos Não é preciso que o corruptor entregue a vantagem ao funcionário para a prática ou omissão de ato de ofício naquele momento Qualquer percepção de benefício inadequado pelo servidor configura lesão à moralidade administrativa representando a concretude do crime de corrupção passiva Por outro lado quando se refere o art 333 à corrupção ativa é mais comum que o oferecimento ou a promessa de vantagem indevida pelo particular ao funcionário tenha naquele momento um determinado ato de ofício Noutros termos quando alguém pretende tornar o servidor flexível e receptivo a futuros pedidos encaminhalhe vantagem solicitada ou não cometendo o delito de corrupção passiva como partícipe uma vez que induziu o servidor a aceitar o indevido ou atendeu ao pedido dele Mas quando o agente objetiva algo certo oferta ou promete vantagem já visando ao ato de ofício cometendo corrupção ativa A cifra negra da corrupção A corrupção passiva é crime instantâneo consumandose no exato momento em que ocorre a solicitação ou a percepção pelo funcionário da vantagem indevida Merecem consideração dois aspectos O primeiro deles diz respeito à possibilidade de prisão em flagrante assim que o servidor solicita a vantagem ao particular consumase o crime razão pela qual deveria ser efetuada a prisão em flagrante Se o particular não concorda com o pleito o caminho correto é dar voz de prisão ao corrupto Entretanto quantos terão autonomia e coragem suficientes para tanto Certamente sem testemunhas ninguém ousaria prender um funcionário público afinal a corrupção é feita como regra em absoluto sigilo Considerandose a hipótese de que a prisão em flagrante é praticamente inviável inúmeras condutas que tipificam corrupção passiva ficam ocultas seja porque o funcionário solicitou e o particular concordou seja porque não aquiesceu mas também não deu voz de prisão nem comunicou posteriormente as autoridades A não comunicação igualmente devese ao temor de não conseguir provar o alegado a palavra do particular contra a do funcionário Há uma imensa cifra negra crimes ocorridos e não punidos que ficam fora das estatísticas oficiais nesse cenário demonstrativa do quanto se precisa fazer no campo da corrupção para evitar a impunidade Facilitação de contrabando ou descaminho Art 318 Sujeito ativo É somente o funcionário público ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É o Estado ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a administração pública levandose em conta seu interesse patrimonial e moral ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É a mercadoria contrabandeada ou o imposto não recolhido ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Facilitar tornar mais fácil ou seja sem grande esforço ou custo com infração de dever funcional a expressão integra a conduta típica não sendo pois suficiente que o funcionário facilite o contrabando ou o descaminho mas que o faça infringindo seu dever funcional vale dizer deixando de cumprir os deveres previstos em lei Exigese que o agente tenha a função de controlar fiscalizar e impedir a entrada de mercadoria proibida no território nacional ou garantir o pagamento de imposto devido pela referida entrada a prática exercício ou realização de contrabando ou descaminho A pena é de reclusão de três a oito anos e multa Esta é outra exceção criada pelo legislador prevendo pena mais grave para o funcionário público que facilita o contrabando incidindo nesta figura típica e sanção mais leve ao agente do contrabando ou descaminho que incide nas figuras dos arts 334 e 334A Se o funcionário público não infringe dever funcional poderá ser coautor ou partícipe do delito de contrabando ou descaminho Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Próprio formal de forma livre comissivo instantâneo unissubjetivo unissubsistente ou plurissubsistente conforme o caso Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível na forma plurissubsistente Momento consumativo Quando houver a prática da facilitação independentemente de efetivo prejuízo para a Administração Particularidade A competência é em regra da Justiça Federal por se tratar de crime conexo ao contrabando ou descaminho cujo interesse é da União Porventura quando se tratar de imposto estadual a competência é da Justiça Estadual Prevaricação Art 319 Sujeito ativo É somente o funcionário público ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É o Estado Secundariamente a entidade de direito público ou a pessoa prejudicada ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a administração pública levandose em conta seu interesse patrimonial e moral ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É o ato de ofício ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Retardar atrasar ou procrastinar ou deixar de praticar desistir da execução indevidamente não permitido por lei infringindo dever funcional ato de ofício é o ato que o funcionário público deve praticar segundo seus deveres funcionais exige pois estar o agente no exercício da função ou praticálo executálo ou realizálo contra disposição expressa de lei é também algo ilícito e contrário aos deveres funcionais para satisfazer interesse é qualquer proveito ganho ou vantagem auferido pelo agente não necessariamente de natureza econômica ou sentimento pessoal é a disposição afetiva do agente em relação a algum bem ou valor É o que se chama de autocorrupção própria já que o funcionário se deixa levar por vantagem indevida violando deveres funcionais cf Antonio Pagliaro e Paulo José da Costa Júnior Dos crimes contra a administração pública p 134 A pena é de detenção de três meses a um ano e multa Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico É a vontade de satisfazer interesse ou sentimento pessoal ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Próprio formal de forma livre comissivo retardar e praticar ou omissivo igualmente retardar que pode ter a forma de abstenção e deixar de praticar instantâneo unissubjetivo unissubsistente ou plurissubsistente conforme o caso Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível na forma plurissubsistente que só pode ser comissiva Momento consumativo Quando houver a prática de qualquer das condutas previstas no tipo independentemente de efetivo prejuízo para a Administração Prevaricação em presídio Art 319A Sujeito ativo É somente o funcionário público ver Parte Geral capítulo XII item 31 O tipo penal foi mal redigido pois há expressa menção ao diretor de penitenciária eou agente público o que era desnecessário inteiramente Nessas funções são eles diretor e qualquer outro agente para fins penais funcionários públicos Outro ponto a merecer crítica é a inserção das conjunções eou configurando lamentável forma de redação bastaria para o caso a referência a ou Obviamente que o diretor do presídio pode responder em concurso de pessoas com o agente penitenciário se ambos permitirem o acesso do preso ao celular E pode responder somente o diretor ou somente o agente penitenciário a depender das provas que apontem a responsabilidade e o dolo de cada um deles Sujeito passivo É o Estado Secundariamente a sociedade que poderia ser prejudicada pelo uso do aparelho propiciando o cometimento de novas infrações penais ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a administração pública interesses material e moral com particular ênfase à segurança ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É o aparelho telefônico de rádio ou similar ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Deixar não considerar omitir desviarse de algo é o verbo central que se associa a cumprir seu dever de vedar proibir algo por obrigação legal O objeto da omissão indevida é o acesso alcance de alguma coisa a aparelho telefônico de qualquer espécie fixo ou móvel de rádio aparelho que recebe e emite sinais radiofônicos por meio do qual se ouve algo mas também se podem transmitir mensagens ou similar qualquer outro aparelho que a moderna tecnologia capacite à comunicação entre pessoas como por exemplo o computador apto atualmente a promover conversação seja por meio do teclado seja em vivavoz A destinação dos mencionados aparelhos é a possibilidade de comunicação entre presos do mesmo estabelecimento penal em alas diferentes ou em presídios diversos bem como entre o preso e qualquer pessoa situada fora do ambiente carcerário considerado pelo tipo penal como o ambiente externo Cuidase de norma advinda do conhecido problema de troca de mensagens frequentes entre presos de diferentes lugares bem como entre detentos e pessoas livres gerando o aprimoramento do crime organizado e aperfeiçoando as formas de liderança das organizações criminosas A Lei de Execução Penal por datar de 1984 previu apenas como direito do preso o contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes art 41 XV Lei 721084 Naquela ocasião quando não existia o aparelho de telefonia móvel celular ao menos no Brasil para a utilização da população em geral a forma de comunicação do preso com o ambiente externo se dava fundamentalmente por intermédio de cartas Não se falava ainda em computadores pessoais aptos a igualmente promover o contato entre pessoas situadas em lugares distantes uma da outra nem tampouco em outros tipos de aparelhos de moderna tecnologia habilitados à mesma função Os telefones fixos existentes nos presídios eram de fácil controle por parte da direção e para acessálos somente se houvesse autorização ou à força em caso de rebelião por exemplo As cartas sempre foram supervisionadas justamente para controlar a segurança do estabelecimento penal Com o advento em especial do telefone celular muitos presos passaram a gozar de um privilégio incomum continuar a vida criminosa profissional de dentro dos estabelecimentos penais Esse foi o objetivo da criação do novo tipo penal de prevaricação do art 319A Sobre a expressão acesso ao aparelho não se deve interpretála restritivamente Ao contrário merece ter o seu real alcance Portanto se o funcionário público deixar de retirar o celular das mãos de um preso esteja o aparelho em uso ou não constitui o crime previsto no art 319A Do mesmo modo se ele mesmo servidor público fizer chegar às mãos do preso o referido aparelho Embora o tipo penal seja omissivo deixar de cumprir seu dever de vedar o acesso a partir do momento em que se fornece o aparelho atitude comissiva estáse logicamente deixando de vedar o acesso ao mesmo Em suma o agente público deve fiscalizar revistar buscar e impedir que presos tenham ou usem qualquer meio de comunicação telefônico de rádio ou similar A famosa vista grossa que significa fingir não ver o aparelho ou sua utilização é suficiente para quando houver dolo gerar o crime previsto no novo tipo penal A pena é de detenção de 3 meses a 1 ano Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Consultar ainda o art 349A Elemento subjetivo do crime É o dolo Não se pune a forma culposa porém mereceria a previsão legal no formato culposo Muitos funcionários públicos em atitude claramente negligente permitem o acesso de presos aos aparelhos telefônicos ou de comunicação em geral ver o capítulo XIV da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há diversamente da outra modalidade de prevaricação prevista no art 319 ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Classificação É crime próprio formal de forma livre omissivo opção legislativa na redação do tipo penal instantâneo de perigo abstrato unissubjetivo unissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa Não admite por se tratar de crime omissivo Momento consumativo No momento do acesso do preso ao aparelho telefônico de rádio ou similar com a omissão do diretor ou agente público Condescendência criminosa Art 320 Sujeito ativo É somente o funcionário público ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É o Estado ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a administração pública levandose em conta seu interesse patrimonial e moral ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É a infração não punida ou não comunicada ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Deixar o funcionário por indulgência tolerância ou benevolência de responsabilizar não imputar responsabilidade a quem cometeu uma infração para que possa sofrer as sanções cabíveis subordinado é a pessoa que numa estrutura hierárquica deve cumprir ordens de outra pessoa considerada o superior que cometeu infração no exercício do cargo ou quando lhe falte competência não levar ocultar ou esconder algo de alguém o fato ao conhecimento da autoridade competente quando o funcionário tiver por atribuição a punição de subalternos pela prática de infrações funcionais cabelhe não sendo o competente para punir acionar outro que tenha tal atribuição No mínimo exigese que seja superior hierárquico da pessoa que cometeu a infração Em suma somente é agente deste crime aquele funcionário que tem competência para punir outro ou pelo menos que seja superior hierárquico com o dever de comunicar a falta a quem de direito A pena é de detenção de quinze dias a um mês ou multa Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico É a vontade de ser indulgente com relação a falta de terceiro implícita no tipo ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Próprio formal de forma livre omissivo instantâneo unissubjetivo unissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa Não é admissível Momento consumativo Quando houver a prática da omissão descrita no tipo independentemente de efetivo prejuízo para a Administração Particularidades a para a configuração deste crime não se exige que o subordinado seja sancionado pela infração cometida nem tampouco que o superior seja obrigado a punilo Querse levar em conta o dever funcional do superior de apurar a responsabilidade do subordinado pela infração em tese que praticou no exercício do seu cargo b a condescendência criminosa na lição de Fernando Henrique Mendes de Almeida tem alguns pontos a destacar a referese a uma forma de conivência que se traduz em omissão e supõe infração a ela conectada b emerge de considerações relativas ao direito disciplinar administrativo c o conivente pode ser coautor do delito ocultado Dos crimes contra a Administração Pública p 101 Advocacia administrativa Art 321 Sujeito ativo É somente o funcionário público ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É o Estado Secundariamente pode ser a entidade de direito público ou terceiro prejudicado ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a administração pública levandose em conta seu interesse patrimonial e moral ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É o interesse privado ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Patrocinar proteger beneficiar ou defender direta ou indiretamente interesse privado é qualquer vantagem ganho ou meta a ser atingida pelo particular Esse interesse deve confrontarse com o interesse público isto é aquele que é inerente à administração pública Não significa porém que o interesse privado para a caracterização do crime há de ser ilícito ou injusto perante a administração pública valendose da qualidade de funcionário é o prestígio junto aos colegas ou a facilidade de acesso às informações ou à troca de favores investindo contra o interesse maior da administração de ser imparcial e isenta nas suas decisões e na sua atuação O termo utilizado na rubrica advocacia pode dar a entender tratarse de um tipo penal voltado somente a advogados o que não corresponde à realidade pois está no sentido de promoção de defesa ou patrocínio Acrescentese ainda que o patrocínio não exige em contrapartida a obtenção de qualquer ganho ou vantagem econômica Pode significar para o agente um simples favor o que por si só é fato típico A pena é de detenção de um a três meses ou multa Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Próprio formal de forma livre comissivo instantâneo unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível Momento consumativo Quando houver a prática do patrocínio independentemente de efetivo prejuízo para a Administração Forma qualificada A pena em abstrato é aumentada para detenção de três meses a um ano e multa configurando uma qualificadora quando o interesse privado patrocinado pelo funcionário público é ilegítimo ilícito Notase portanto que não existe necessidade para configurar a advocacia administrativa de que o interesse seja primariamente ilícito Somente na figura qualificada é que se exige tal qualificação No mais para aperfeiçoar o caput basta a defesa de qualquer interesse privado Violência arbitrária Art 322 Revogação do art 322 pela Lei de Abuso de Autoridade Cremos estar tacitamente revogado este tipo penal pela vigência da Lei 489865 que disciplinou integralmente os crimes de abuso de autoridade Assim a violência praticada no exercício da função ou a pretexto de exercêla deve encaixar se em uma das figuras previstas na referida lei não havendo mais necessidade de se utilizar o art 322 Atualmente a Lei 138692019 revogou a Lei 489865 mas isso não significa que o art 322 foi ressuscitado Se havia sido revogado como defendemos pela Lei 489865 não mais subsiste Tendo em vista que há voz em contrário sustentando a manutenção do delito de violência arbitrária faremos as notas pertinentes ao tipo penal Sujeito ativo É somente o funcionário público ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É o Estado Secundariamente a pessoa prejudicada ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a administração pública levandose em conta seu interesse patrimonial e moral ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É a pessoa que sofre a violência ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Praticar executar ou realizar violência é a coerção física cometida contra pessoa não se incluindo no tipo expressamente a violência contra coisa no exercício de função ou a pretexto de exercêla A pena é de detenção de seis meses a três anos além da pena correspondente à violência Portanto juntamente com a prática do art 322 punese o delito violento contra a pessoa lesões corporais vias de fato tentativa de homicídio entre outros Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico É a vontade de abusar da autoridade ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime O dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Próprio material de forma livre comissivo instantâneo unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível Momento consumativo Quando houver a prática da violência Abandono de função Art 323 Sujeito ativo É somente o funcionário público ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É o Estado ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a administração pública levandose em conta seu interesse patrimonial e moral ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É o cargo público ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Abandonar largar ou afastarse de algo cargo público é o posto criado por lei na estrutura hierárquica da administração pública fora dos casos permitidos em lei A pena é de detenção de quinze dias a um mês ou multa Objetivase proteger o regular funcionamento dos serviços públicos Não se deve confundir o abandono previsto neste tipo penal que pode configurarse em curto espaço de tempo com o abandono de cargo estabelecido em lei específica que rege a carreira do funcionário público normalmente demandando um prazo fixo e relativamente extenso É o caso apenas para ilustrar do Estatuto dos Funcionários Públicos do Estado de São Paulo que prevê como abandono de cargo a interrupção do exercício por mais de 30 dias consecutivos art 63 Tornase evidente que um funcionário público fiscalizando um posto de fronteira não precisa largar o cargo por 30 dias consecutivos para concretizar o delito Basta que fique fora por tempo suficiente para determinar o seu descaso e o seu ânimo de se afastar da função Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Próprio formal de forma livre omissivo instantâneo unissubjetivo unissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa Não é admissível Momento consumativo Quando houver o abandono ainda que a administração não sofra prejuízo material efetivo Figura qualificada pelo resultado A pena é de detenção de três meses a um ano e multa se do fato resulta prejuízo público O aumento tem fundamento quando do abandono advier prejuízo público ou seja qualquer transtorno ou dano aos serviços públicos Tratase naturalmente de uma perturbação efetiva pois o mero abandono já é uma presunção de dano para a administração pública Figura qualificada A pena é de detenção de um a três anos e multa se o fato ocorre em lugar compreendido na faixa de fronteira O dano para o Estado é significativamente maior s e um posto de fiscalização por exemplo em zona limítrofe com outro país for deixado acéfalo pelo funcionário público Cremos ser aplicável esta qualificadora diretamente sobre a figura do caput e não sobre o 1º Assim caso o abandono ocorra em zona fronteiriça e ao mesmo tempo resultar prejuízo para o serviço público deve o juiz aplicar a pena prevista no 2º levando em conta a existência da outra qualificadora prejuízo como circunstância judicial art 59 para elevar a penabase Preceitua o art 1º da Lei 663479 É considerada área indispensável à segurança nacional a faixa interna de 150 km cento e cinquenta quilômetros de largura paralela à linha divisória terrestre do território nacional que será designada como faixa de fronteira No mesmo sentido art 20 2º CF Exercício funcional ilegalmente antecipado ou prolongado Art 324 Sujeito ativo É somente o funcionário público nomeado antes da posse bem como conforme o caso o exonerado removido substituído ou suspenso ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É o Estado ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a administração pública levandose em conta seu interesse patrimonial e moral ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É a função pública ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Entrar no exercício iniciar o desempenho de determinada atividade de função pública é o conjunto de atribuições inerentes ao serviço público embora não correspondentes a um cargo antes de satisfeitas as exigências legais cuidase de norma penal em branco pois para cada função há formalidades particulares para o início do exercício ou continuar a exercêla sem autorização depois de saber oficialmente que foi exonerado é o ato que desveste o funcionário do cargo podendo acontecer a pedido ou de ofício apesar de não constar expressamente devese fazer uma interpretação extensiva do termo exonerar para que abranja também a demissão ou seja quando a administração impondo uma sanção desveste o funcionário público de seu cargo ou função removido é a mudança do funcionário de um posto para outro embora mantendo o mesmo cargo substituído é a colocação de um funcionário em lugar de outro ou suspenso é a sanção disciplinar que retira o funcionário temporariamente do seu cargo ou de sua função A conduta de exercer quando isolada é considerada habitual embora no caso presente não se possa dizer tratarse de delito habitual Começar o exercício tem o significado de dar início a uma prática que será pela própria natureza da função pública habitual Como se fala em entrar e não em exercer há instantaneidade na conduta O mesmo se diga da forma continuar a exercêla quando se pressupõe já existir a habitualidade representativa do exercício que apenas é reiniciado Na verdade algumas das figuras referidas no art 324 são variantes das referidas no art 328 Com efeito se alguém não é funcionário porque não adquiriu tal qualidade pela investidura ou porque prolongou por sua conta e risco um exercício de que foi demitido exonerado substituído etc evidentemente é usurpador Há porém um grave inconveniente nisto é que se em razão dessa prorrogação ou dessa antecipação o delinquente houver cometido outro delito será qualificado este como de usurpador o que prova a inadequação do art 324 entre os delitos cometidos por funcionário público cf Fernando Henrique Mendes de Almeida Dos crimes contra a Administração Pública p 132133 A pena é de detenção de quinze dias a um mês ou multa Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Próprio formal de forma livre comissivo instantâneo unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível Momento consumativo Quando houver o início do exercício independentemente de prejuízo material efetivo para a administração Violação de sigilo funcional Art 325 Sujeito ativo É somente o funcionário público abrangendo o aposentado ou em disponibilidade ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É o Estado Secundariamente é a pessoa prejudicada ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a administração pública levandose em conta seu interesse patrimonial e moral ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É a informação sigilosa ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Revelar fazer conhecer ou divulgar fato de que tem ciência em razão do cargo fato isto é qualquer acontecimento que chega ao conhecimento do funcionário justamente por conta do cargo que exerce e que deva permanecer em segredo é o que deve ser mantido em sigilo sem qualquer divulgação Se o funcionário conta o fato sigiloso a quem dele já possui conhecimento não se consuma a infração penal ou facilitarlhe a revelação tornar sem custo ou esforço a descoberta É um delito variante do que se ocupa o art 154 genericamente dirigido à tutela penal da observância do princípio da inviolabilidade dos segredos cf Fernando Henrique Mendes de Almeida Dos crimes contra a Administração Pública p 138 A pena é de detenção de seis meses a dois anos ou multa se o fato não constitui crime mais grave É delito subsidiário ou seja cede espaço à aplicação de norma penal mais severa quando esta se configurar Nas mesmas penas incorre quem permite consente ou dá liberdade para fazer alguma coisa ou facilita torna mais fácil ou eliminar obstáculos mediante atribuição conceder ou conferir fornecimento entrega confiar a alguém e empréstimo confiar a alguém determinada coisa para ser devolvida de senha fórmula convencionada por alguém para impedir que terceiros tenham acesso a segredos guardados ou qualquer outra forma o acesso de pessoas não autorizadas são aquelas que não detêm da administração pública ou da própria lei liberdade para ingressar e tomar conhecimento de sistemas de informações ou banco de dados públicos a sistemas de informações é o conjunto de elementos materiais agrupados e estruturados visando ao fornecimento de dados ou instruções sobre algo Embora se possa ter a impressão de se tratar de meio informatizado cremos que pode ter maior abrangência isto é pode ser organizado por computadores ou não ou banco de dados é a compilação organizada e interrelacionada de informes guardados em um meio físico com o objetivo de servir de fonte de consulta para finalidades variadas evitandose a perda de informações da administração pública 1º I ou se utiliza valerse de algo ou usar indevidamente do acesso restrito é o ingresso limitado a determinadas pessoas no sistema de informações ou banco de dados da administração pública 1º II Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Próprio formal de forma livre comissivo instantâneo excepcionalmente conforme o caso permanente na modalidade do 1º unissubjetivo unissubsistente ou plurissubsistente conforme o caso Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível na forma plurissubsistente Momento consumativo Quando houver a prática de qualquer das condutas típicas independentemente de prejuízo material efetivo para a administração Figura qualificada pelo resultado A pena é de reclusão de dois a seis anos e multa se da ação ou omissão resulta dano à administração pública ou a outrem Violação do sigilo de proposta de concorrência Art 326 Artigo revogado tacitamente pela Lei 866693 art 94 Funcionário público Art 327 Norma explicativa Considerase funcionário público para os efeitos penais quem embora transitoriamente ou sem remuneração exerce cargo emprego ou função pública caput Considerase equiparado para os mesmos fins aquele que exerce cargo emprego ou função em entidade paraestatal e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da administração pública 1º Causa de aumento Aumentase a pena em um terço quando os autores dos crimes previstos no Capítulo I do Título XI da Parte Especial forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta sociedade de economia mista empresa pública ou fundação instituída pelo poder público Cargo público É o posto criado por lei na estrutura hierárquica da administração pública com denominação e padrão de vencimentos próprios ocupado por servidor com vínculo estatutário ex cargo de delegado de polícia de oficial de justiça de auditor da Receita Federal etc Emprego público É o posto criado por lei na estrutura hierárquica da administração pública com denominação e padrão de vencimentos próprios embora seja ocupado por servidor que possui vínculo contratual sob a regência da CLT Função pública É a denominação residual que envolve todo aquele que presta serviços para a administração embora não seja ocupante de cargo ou emprego ex servidor contratado temporariamente sem concurso público servidor que exerce função de chefia embora sem a existência de cargo Particularidades a podem ser considerados funcionários públicos vereadores serventuários da justiça funcionários de cartórios peritos judiciais contador da prefeitura prefeito municipal inspetor de quarteirão leiloeiro oficial quando auxiliar do juízo administrador de hospital que presta atendimento a segurados da Previdência Social funcionários do Banco do Brasil zelador de prédio municipal advogado do município estudante atuando como estagiário da Defensoria Pública militar guarda noturno não particular deputados e senadores jurados cf Delmanto Código Penal comentado p 578 Damásio Código Penal anotado p 917918 Fernando Henrique Mendes de Almeida Dos crimes contra a Administração Pública p 162164 b não podem ser considerados funcionários públicos administrador judicial de massa falida defensor dativo administradores e médicos de hospitais privados credenciados pelo Governo tutores e curadores inventariantes advogado mesmo exercendo a função de representante classista ou remunerado por convênio público cf Delmanto Código Penal comentado p 578 Damásio Código Penal anotado p 918 dirigente sindical PONTOS RELEVANTES PARA DEBATE O conceito de entidade paraestatal O conceito deve ser extensivamente interpretado É equiparada a funcionário público a pessoa que exerce cargo emprego ou função não somente em entidade da administração indireta como a autarquia mas também em sociedades de economia mista empresas públicas e fundações instituídas pelo poder público Aliás é o que se denota pela leitura do 2º Casolato fornece lição convincente Não se trata pensamos de alargar a significação de entidade paraestatal mas de dar à expressão o seu efetivo significado Um significado que hoje decorre da letra da lei Isso mesmo a lei que vige definiu sim o que se deve entender por elas entidades paraestatais O artigo 84 da Lei 866693 dispositivo de patente similitude com o artigo 327 do Código Penal estabeleceu no caput que Considerase servidor público para os fins desta Lei aquele que exerce mesmo que transitoriamente ou sem remuneração cargo função ou emprego público No 1º do artigo 84 o legislador fez certo que Equiparase a servidor público para os fins desta Lei quem exerce cargo emprego ou função em entidade paraestatal assim consideradas além das fundações empresas públicas e sociedades de economia mista as demais entidades sob controle direto ou indireto do Poder Público Os crimes contra a administração pública p 138 grifo do autor Aliás concluindo é preciso destacar que o 2º deste artigo menciona ser possível o aumento da pena da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta sociedade de economia mista empresa pública ou fundação instituída pelo poder público Ora somente teria cabimento falar no aumento de pena para ocupantes de cargos diretivos em sociedades de economia mista se eles forem considerados funcionários públicos Há opinião em contrário sustentando interpretação restritiva ou seja somente a autarquia seria entidade paraestatal Damásio Código Penal anotado p 918 A possibilidade de o conceito de funcionário público previsto no art 327 servir aos sujeitos ativo e passivo do crime Cremos ser exclusivamente o sujeito ativo dos crimes que pode ser equiparado nos termos do 1º não havendo cabimento para estender se o alcance dessa norma ao sujeito passivo Tratase afinal de artigo que encerra o capítulo dos delitos cometidos por funcionário público Assim Delmanto Código Penal comentado p 578 Damásio Código Penal anotado p 919 Em idêntico prisma equiparando o parlamentar ao funcionário público para fins penais permitindo então que o Ministério Público ingresse com ação penal em caso de crime contra a honra encontramos recente decisão do Supremo Tribunal Federal Considerou se que a expressão funcionário público para efeitos penais nos termos do art 327 do CP haveria de ser entendida em seu sentido amplo abrangendo a figura do agente político que exerce função pública estando o MP legitimado por força do art 40 I b da Lei 525067 não recebida pela CF88 STF Inq 2040RS rel Ellen Gracie 27052004 Capítulo II Dos Crimes Praticados por Particular contra a Administração em Geral Usurpação de função pública Art 328 Sujeito ativo Qualquer pessoa inclusive o funcionário público quando atue completamente fora da sua área de atribuições ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É o Estado ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a administração pública levandose em conta seu interesse patrimonial e moral ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É a função pública ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Usurpar alcançar sem direito ou com fraude o exercício de função pública é o conjunto de atribuições inerentes ao serviço público que não correspondem a um cargo ou emprego Ex funcionário contratado pela administração para um serviço temporário A pena é de detenção de três meses a dois anos e multa Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há Notese que ínsito ao verbo usurpar já está o desejo de tomar conta do que não é seu de direito de modo que não há necessidade de se falar em elemento subjetivo específico ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum formal de forma livre comissivo instantâneo unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível Momento consumativo Quando houver a prática da usurpação independentemente de prejuízo material efetivo para a administração Figura qualificada pelo resultado A pena é de reclusão de dois a cinco anos e multa se do fato resulta vantagem ao agente A lei é certo não falou em vantagem indevida Aliás seria desnecessário fazêlo pois é óbvio que se alguém se arroga qualidade ofício ou estado que não lhe diz respeito toda e qualquer vantagem direta ou indireta em gênero ou em espécie que venha a tirar do fato é indevida porque decorre de uma fonte indevida a fraude ou artifício que levou outro particular a darlhe e a origem de tal vantagem num fato que na origem e na sucessão contém vício irremovível cf Fernando Henrique Mendes de Almeida Dos crimes contra a Administração Pública p 171 Resistência Art 329 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 inclusive o funcionário público Se porém alguém comete a ação em que importa o fato sendo embora funcionário entenderseá que no caso se equipara ao particular pois não será considerada logicamente a sua qualidade eventual de funcionário para eximilo da responsabilidade que lhe cabe por um crime que cometeu não na sua qualidade de funcionário mas como qualquer particular cf Fernando Henrique Mendes de Almeida Dos crimes contra a Administração Pública p 176 Sujeito passivo É o Estado Secundariamente o funcionário ou outra pessoa que sofreu a violência ou ameaça Lembremos que esta outra pessoa precisa estar acompanhada do funcionário público encarregado da realização do ato legal a quem presta auxílio ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a administração pública levandose em conta seu interesse patrimonial e moral ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É a pessoa agredida ou ameaçada ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Oporse colocar obstáculo à execução de ato legal é o ato lícito o conceito de legalidade do ato não se confunde com justiça pois contra ato injusto mas legal não é admissível a oposição mediante violência ou ameaça a funcionário competente para executálo fazêlo cumprir ou a quem lhe esteja prestando auxílio dando apoio A pena é de detenção de dois meses a dois anos Além disso aplicase cumulativamente a sanção resultante da violência 2º Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico É a vontade de não permitir a realização do ato legal ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum formal de forma livre comissivo instantâneo unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível Momento consumativo Quando houver a prática da resistência ativa independentemente de prejuízo material efetivo para a administração Figura qualificada pelo resultado A pena é de reclusão de um a três anos se em razão da resistência o ato não se executa Particularidades a não exige o tipo penal seja a ameaça grave séria embora deva ser a promessa de causar um mal injusto Não se configura o delito se a pessoa ameaça o funcionário de representálo aos superiores uma vez que é direito de qualquer um fazêlo Por outro lado é preciso que tanto a violência quanto a ameaça sejam dirigidas contra a pessoa do funcionário e não contra coisas Lembremos ainda que ofensas não são ameaças de modo que podem dar azo à configuração do desacato b há diferença entre resistência ativa vis corporalis ou vis compulsiva e resistência passiva vis civilis A ativa consiste justamente no emprego de violência ou ameaça contra o funcionário público servindo para configurar o crime a passiva é a oposição sem ataque ou agressão por parte da pessoa que se pode dar de variadas maneiras fazendo corpo mole para não ser preso e obrigando os policiais a carregálo para a viatura não se deixar algemar escondendo as mãos buscar retirar o carro da garagem antes de ser penhorado sair correndo após a voz de prisão ou ordem de parada entre outros É o que Hungria chama de atitude ghândica Comentários ao Código Penal v 9 p 411 em referência à resistência passiva e política da não violência satyagraha recomendada pelo Mahatma Gandhi na primeira metade do século XX na Índia contra os ingleses através de conduta pela qual os indianos não atacavam os dominadores do seu território mas também não desocupavam um determinado local quando instados pelas forças policiais a fazêlo Acabavam agredidos pelos próprios agentes do Império Britânico sem que agissem da mesma forma c não basta que a vítima seja funcionário público pois exige o tipo penal tenha ele competência para executar o ato Se um oficial de justiça vinculado a uma Vara de Família pretende efetuar uma penhora referente a mandado de Vara Cível é evidente que não é competente para o ato Pode pois o particular recusarse a atendêlo Ressaltese que o número de funcionários contra os quais se opõe o agente não faz nascer vários delitos de resistência em concurso formal pois o objeto jurídico protegido é a administração pública e não o interesse individual de cada um deles PONTO RELEVANTE PARA DEBATE O concurso entre os crimes de resistência e roubo Cremos perfeitamente possível a configuração do crime de resistência se durante a prática de um roubo o agente voltarse violentamente contra agentes da polícia que pretendam prendêlo A violência para assegurar a posse da coisa subtraída é uma não se podendo confundir com a outra usada para afastar o funcionário público do exercício da sua função ainda que no mesmo contexto Os objetos protegidos são diversos patrimônio no caso de roubo e administração pública no caso de resistência Assim não nos parece ser a violência decorrente do roubo que tem por fim a obtenção da coisa móvel a mesma utilizada contra a pessoa humana agente do Estado ou mera decorrência como alguns afirmam Ressaltese que a violência utilizada para matar alguém normalmente não é confundida com a que for usada contra policial que pretenda prender o homicida respondendo o agente nesse caso por homicídio ou tentativa e resistência em concurso material A mesma visão deveria valer para os crimes patrimoniais violentos Entretanto há posição em sentido contrário defendendo que a resistência oposta pelo assaltante para evitar a prisão não constitui delito autônomo mas somente um desdobramento da violência caracterizadora do crime patrimonial Desobediência Art 330 Sujeito ativo Qualquer pessoa inclusive funcionário público Para esta última hipótese é indispensável que ele não esteja no exercício da sua função e a ordem não guarde relação com ela Enfim deve agir como se fosse particular pois do contrário pode caracterizar prevaricação ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É o Estado ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a administração pública levandose em conta seu interesse patrimonial e moral ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É a ordem dada ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Desobedecer não ceder à autoridade ou força de alguém resistir ou infringir a ordem legal comando lícito de funcionário público Exigese conhecimento direto na presença de quem emite o comando por notificação ou outra forma inequívoca não valendo o simples envio de ofício ou carta por parte do funcionário ao qual se destina a ordem sem ser por interposta pessoa a fim de não existir punição por mero erro de comunicação que seria uma indevida responsabilidade penal objetiva A pena é de detenção de quinze dias a seis meses e multa Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há Notese que o verbo desobedecer é do tipo que contém em si mesmo a vontade específica de contrariar ordem alheia infringindo violando ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo O engano quanto à ordem a ser cumprida modo lugar forma entre outros exclui o dolo O fato será atípico por não existir a forma culposa ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum formal de forma livre comissivo ou omissivo conforme o caso concreto instantâneo unissubjetivo unissubsistente ou plurissubsistente conforme o caso Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível na forma plurissubsistente Momento consumativo Quando houver a desobediência independentemente de prejuízo material efetivo para a administração Particularidades a para configurar o delito é fundamental a inexistência de outro tipo de punição Ressalta com pertinência Nélson Hungria que se pela desobediência de tal ou qual ordem oficial alguma lei comina determinada penalidade administrativa ou civil não se deverá reconhecer o crime em exame salvo se a dita lei ressalvar expressamente a cumulativa aplicação do art 330 ex a testemunha faltosa segundo o art 219 do Código de Processo Penal está sujeita não só à prisão administrativa e pagamento das custas da diligência da intimação como a processo penal por crime de desobediência Comentários ao Código Penal v 9 p 420 O mesmo não ocorre com a testemunha arrolada em processo civil que intimada deixa de comparecer à audiência Pode ser conduzida coercitivamente mas não será processada por desobediência em face da inexistência de preceito autorizador como existe no Código de Processo Penal em relação à testemunha arrolada em processo criminal Aliás nesse contexto incluase o caso da ausência do réu que tem o direito de estar presente às audiências do seu processo mas não o dever Logo a sua falta já provoca consequência que é o seu desinteresse em acompanhar a instrução com prejuízo para a autodefesa Além do mais conforme o caso havendo indispensável necessidade da sua presença pode o juiz conduzilo coercitivamente ao fórum ou conforme a situação decretar a sua prisão processual Não pode no entanto determinar que seja processado por desobediência A negativa do acusado por outro lado ao fornecimento de seus dados pessoais para a qualificação algo que não está abrangido pelo direito ao silêncio pode configurar o delito do art 330 Portanto havendo sanção administrativa ou processual sem qualquer ressalva à possibilidade de punir pelo crime de desobediência este não se configura b quanto à questão referente à autoacusação o réu pode não comparecer às audiências mas deve fornecer seus dados pessoais para a qualificação em interrogatório É preciso verificar que o direito ao silêncio guarda importante sintonia com a ausência do dever de se autoacusar Outro exemplo é a inviabilidade de se obrigar alguém a fornecer material grafotécnico ou a participar de reconstituição de crime O Estado deve obter através do poder coercitivo que possui as provas necessárias em outras fontes Na realidade muitas vezes acaba sendo pior para o indiciadoréu não participar da reconstituição porque sua versão não será computada ou então deixar de fornecer material para o exame grafotécnico que poderia excluí lo desde logo das suspeitas que pesam contra sua pessoa Por isso é de se deixar ao seu critério mas sem a ameaça do processo por crime de desobediência c quanto à distinção do delito de desobediência e da contravenção de recusa de dados sobre a própria identidade ou qualificação devemos ressaltar que o art 68 caput da Lei de Contravenções Penais recusar à autoridade quando por esta justificadamente solicitados ou exigidos dados ou indicações concernentes à própria identidade estado profissão domicílio e residência aparentemente conflita com o delito de desobediência Assim não é A Lei de Contravenções Penais estipulou no art 3º que para a existência da contravenção basta a ação ou omissão voluntária O dolo ou a culpa somente são exigidos quando expressamente constarem do tipo Logo confrontandose o disposto nessa Lei com o Código Penal notase que havendo dolo embutido no verbo como já mencionado o elemento subjetivo específico que é a vontade de insurgirse contra quem deu a ordem é caso de aplicação do crime de desobediência e não simplesmente da contravenção penal Resta a esta para quem ainda entende possível a sua configuração livre de dolo bastando a voluntariedade um campo de aplicação mais restrito ex pessoa que não fornece seus dados à polícia na via pública para evitar ser testemunha de algum delito mas sem a intenção de transgredir ordem legal Por outro lado caso seja acolhida a posição tomada por doutrina majoritária atualmente no sentido de que para todas as contravenções penais também deve ser exigida a prova do dolo ou da culpa tornase inaplicável a contravenção do art 68 tendo em vista que a intenção de violação de afronta à ordem dada legalmente acarreta infração penal mais grave que é a desobediência É também a nossa posição incluindose como fundamento o princípio da intervenção mínima associado naturalmente ao princípio da culpabilidade ver a nota 387 à Lei de Contravenções Penais em nosso Leis penais e processuais penais comentadas v 1 Há nítida subsidiariedade da contravenção do art 68 em face do disposto no art 330 do Código Penal Aliás é a mesma situação que ocorre quando o sujeito atribui a si mesmo falsa identidade com o fito de obter vantagem notese nesse caso que além do dolo há a especificidade da vontade Havendo o referido elemento subjetivo específico deve responder pelo art 307 do Código Penal e não pela contravenção penal do art 68 parágrafo único quem nas mesmas circunstâncias faz declarações inverídicas a respeito de sua identidade pessoal estado profissão domicílio e residência que é igualmente subsidiário a bem da verdade nesta hipótese explicitamente ao mencionar se o fato não constitui infração penal mais grave Finalizese ressaltando que o delito previsto no art 330 tem como objeto jurídico a administração em geral que é seriamente comprometida quando o indiciadoréu nega a sua qualificação Devese pois reservar a contravenção penal para casos outros que não envolvam esse específico contexto para quem a entende aplicável ainda d quanto ao descumprimento de medidas restritivas impostas no cenário da violência doméstica em nossa visão havia a possibilidade de se configurar o crime de desobediência Exemplo impor ao companheiro não se aproximar da vítima se o agente o fizesse estaria descumprindo ordem judicial No entanto prevaleceu nos tribunais a corrente indicativa do não cabimento do delito de desobediência pois o juiz em caso de descumprimento de medida imposta ao homem poderia decretarlhe a prisão preventiva Fomos contra essa posição visto que prisão cautelar não é pena O descumprimento de medida imposta pela Lei Maria da Penha precisaria gerar um crime impondose então uma pena A discussão perdeu o efeito em face da edição da Lei 136412018 que criou o tipo penal incriminador na Lei 113402006 art 24A Descumprir decisão judicial que defere medidas protetivas de urgência previstas nesta Lei Pena detenção de 3 três meses a 2 dois anos 1º A configuração do crime independe da competência civil ou criminal do juiz que deferiu as medidas 2º Na hipótese de prisão em flagrante apenas a autoridade judicial poderá conceder fiança 3º O disposto neste artigo não exclui a aplicação de outras sanções cabíveis PONTO RELEVANTE PARA DEBATE O sigilo médico e o afastamento da configuração do crime de desobediência caso o profissional se recuse a colaborar com o Poder Judiciário Cremos conforme o caso poder configurar o crime de desobediência É certo que o sigilo profissional é previsto em lei e até mesmo o Código Penal o reconhece e protege art 154 violação de segredo profissional embora nenhum direito seja absoluto O médico deve guardar sigilo sobre o prontuário do paciente a fim de assegurar o seu direito à intimidade como preceitua o Código de Ética Médica ainda assim pode revelar fato de que tenha conhecimento em razão da profissão se houver motivo justo dever legal ou consentimento por escrito do paciente art 73 da Resolução 2217 de 27092018 do Conselho Federal de Medicina E do mesmo modo o gerente de um banco deve assegurar o sigilo pertinente à movimentação da conta bancária do seu cliente com o mesmo fito de garantir a intimidade Ocorre que para colaborar com o Poder Judiciário na sua tarefa de apurar lesões ou ameaças a direito pode o sigilo ser rompido visto não haver direito absoluto Se pode o sigilo bancário ser quebrado por ordem do magistrado por que não poderia o sigilo médico Por isso quando for indispensável para apurar um crime como a configuração da materialidade em crimes que deixam vestígios é lógico que deve o médico enviar ao juiz a ficha de atendimento do paciente por vezes vítima do crime que está sendo apurado a fim de se formar um juízo acerca da prova Não fosse assim e estarseia negando aplicação ao art 5º XXXV da Constituição Federal a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito É evidente que o caso concreto irá determinar o melhor caminho a seguir Se o juiz deseja informações sobre o prontuário de um paciente que faz terapia a fim de melhor conhecer sua personalidade pode o médico recusarse a fornecer embora deva responder ao ofício e não simplesmente ignorálo Entretanto no caso da ficha de atendimento onde constam lesões corporais aptas a demonstrar até mesmo a ocorrência de uma tentativa de homicídio ou de outro crime grave qualquer não se pode assimilar o sigilo médico como razoável A lesão causada à vítima precisa ser apurada e depende diretamente da colaboração do médico de forma que o Código de Ética não será jamais superior à própria Constituição Federal Registrese o disposto atualmente no art 12 3º da Lei 113402006 que cuida da violência doméstica serão admitidos como meios de prova os laudos ou prontuários médicos fornecidos por hospitais e postos de saúde Desacato Art 331 Sujeito ativo Qualquer pessoa Quanto ao funcionário como sujeito ativo entendemos na esteira de Fragoso e Noronha Direito Penal v 4 p 307 poder haver desacato pouco importando se de idêntica hierarquia superior ou inferior Um policial prestando depoimento pode desacatar o juiz enquanto este pode desacatar o colega em igual situação Cremos no entanto ser preciso cautela na tipificação do delito pois a intenção do agente pode não ser o desprestígio da função pública mas o abuso do poder que detém ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É o Estado Secundariamente o funcionário público humilhado ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a administração pública levandose em conta seu interesse patrimonial e moral ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objetos materiais É o funcionário mas também a sua honra ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Desacatar desprezar faltar com o respeito ou humilhar funcionário público no exercício da função ou em razão dela exigese que a palavra ofensiva ou o ato injurioso seja dirigido ao funcionário que esteja exercendo suas atividades ou ainda que ausente delas tenha o autor levado em consideração a função pública Pode implicar em qualquer tipo de palavra grosseira ou ato ofensivo contra a pessoa que exerce função pública incluindo ameaças e agressões físicas Não se concretiza o crime se houver reclamação ou crítica contra a atuação funcional de alguém Simples censura ou desabafo em termos queixosos mas sem tom insólito não pode constituir desacato Nem importa que o fato não tenha tido a publicidade que o agravasse especialmente Importa unicamente que ele tenha dado de modo a não deixar dúvida com o objetivo de acinte e de reação indevida ao livre exercício da função pública No que toca às palavras oralmente pronunciadas importam o tom acre e a inflexão dada à voz quando as testemunhas possam ao depor sobre o fato auxiliar na prova de que a configuração do desacato é ou pode ser concluída como inegável Fernando Henrique Mendes de Almeida Dos crimes contra a Administração Pública p 186 Deve constar na denúncia e na sentença quais foram exatamente as expressões utilizadas pelo agente A pena é de detenção de seis meses a dois anos ou multa Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há Há posição em contrário sustentando haver a vontade específica de desprestigiar a função pública proferindo ou tomando postura injuriosa Assim não cremos pois o verbo é suficiente para essa conclusão Desacatar significa por si só humilhar ou menosprezar implicando algo injurioso que tem por fim desacreditar a função pública Entretanto cremos correta a posição de quem para a análise do dolo leva em consideração as condições pessoais do agressor como sua classe social grau de cultura descontrole emocional ou ira pois nessas hipóteses pode embora não deva ser regra geral não se configurar a vontade de depreciar a função pública o que está ínsito ao conceito de desacato como já mencionado ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum formal de forma livre comissivo instantâneo unissubjetivo unissubsistente ou plurissubsistente conforme o caso Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível na forma plurissubsistente Momento consumativo Quando houver o desacato independentemente de prejuízo material efetivo para a administração Particularidades a a presença do funcionário é indispensável pois o menoscabo necessita ter alvo certo de forma que o funcionário público deve ouvir a palavra injuriosa ou sofrer diretamente o ato Ainda que esteja à distância precisa captar por seus próprios sentidos a ofensa inclusive se for assistindo um programa de televisão Antonio Pagliaro e Paulo José da Costa Júnior Dos crimes contra a administração pública p 209 Se a ofensa for por escrito caracterizase injúria mas não desacato b se o funcionário provoca a ofensa não configura desacato quando o particular devolve a referida provocação tendo em vista que não busca desprestigiar a função pública mas dar resposta ao que julgou indevido c se o funcionário público demonstra completo desinteresse pelo ato ofensivo proferido pelo agressor não há que se falar em crime pois a função pública não chegou a ser desprestigiada É o que pode acontecer quando um delegado percebendo que alguém está completamente histérico em virtude de algum acidente ou porque é vítima de um delito releva eventuais palavras ofensivas que essa pessoa lhe dirige Não se pode considerar fato típico desde que o prestígio da administração tenha permanecido inabalável Mas caso o funcionário seja efetivamente humilhado no exercício da sua função a sua concordância é irrelevante pois o crime é de ação pública incondicionada Tráfico de influência Art 332 Sujeito ativo Qualquer pessoa inclusive funcionário público ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É o Estado ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a administração pública levandose em conta seu interesse patrimonial e moral ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É a vantagem ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Solicitar pedir ou rogar exigir ordenar ou reclamar cobrar exigir o cumprimento de algo ou obter alcançar ou conseguir para si ou para outrem vantagem qualquer ganho ou lucro para o agente lícito ou ilícito ou promessa de vantagem obrigarse a no futuro entregar algum ganho a alguém a pretexto de influir inspirar ou incutir em ato pode ser lícito ou ilícito pois o tipo penal não discrimina deve ser futuro e não passado praticado por funcionário público no exercício da função A pena é de reclusão de dois a cinco anos e multa Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico É a vontade de ter para si ou destinar a outrem a vantagem ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum formal de forma livre comissivo instantâneo unissubjetivo unissubsistente ou plurissubsistente conforme o caso Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível na forma plurissubsistente Momento consumativo Quando houver a solicitação independentemente de prejuízo material efetivo para a administração Causa de aumento A pena é aumentada da metade se o agente alega ou insinua que a vantagem é também destinada ao funcionário Particularidades Há de se exigir para a configuração do tipo penal que um sujeito qualquer funcionário público ou não solicite exija cobre ou obtenha de outra pessoa funcionário ou não qualquer vantagem sob o pretexto de exercer influência em um funcionário público no exercício da função A denominada carteirada quando uma autoridade invoca o seu posto para intimidar determinado servidor público a fazer algo ou deixar de fazer a pretexto de influir em ato de seu superior hierárquico configura o tráfico de influência No entanto não deixa de transparecer uma modalidade de corrupção merecendo um tipo específico Corrupção ativa Art 333 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É o Estado ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a administração pública levandose em conta seu interesse patrimonial e moral ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É a vantagem ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Oferecer propor ou apresentar para que seja aceito ou prometer obrigarse a dar algo a alguém vantagem indevida a funcionário público para determinálo prescrevêlo a praticar executar ou levar a efeito omitir não fazer ou retardar atrasar ato de ofício é o ato inerente às atividades do funcionário Se alguém exemplificando propõe vantagem pode ser qualquer lucro ganho privilégio ou benefício ilícito ou seja contrário ao direito ainda que ofensivo apenas aos bons costumes a um funcionário público levandoo a executar um ato que é sua obrigação comete o delito previsto neste artigo A pena é de reclusão de dois a doze anos e multa Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Sobre o tema ver a nossa obra Corrupção e anticorrupção Elemento subjetivo do tipo específico É a vontade de fazer o funcionário praticar omitir ou retardar ato de ofício ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum formal de forma livre comissivo instantâneo unissubjetivo unissubsistente ou plurissubsistente conforme o caso Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível na forma plurissubsistente Momento consumativo Quando houver o oferecimento ou a promessa independentemente de prejuízo material efetivo para a administração Causa de aumento A pena é aumentada de um terço se em razão da vantagem ou promessa o funcionário efetivamente retarda ou omite ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional Particularidades a carteirada é a expressão utilizada para demonstrar o ato de autoridade que fazendo uso de sua função exibe seu documento funcional para conseguir algum préstimo de outra autoridade ou funcionário público Tal ato não é corrupção ativa podendo no máximo conforme o caso configurar tráfico de influência art 332 b não se exige que para a configuração da corrupção ativa esteja devidamente demonstrada a corrupção passiva art 317 Logo não se trata de delito bilateral PONTO RELEVANTE PARA DEBATE A questão referente à conduta dar A figura típica retratada neste art 333 não inclui o verbo dar entregar algo e em nosso sentir inexiste necessidade por duas razões básicas a o verbo oferecer significa apresentar algo para que seja aceito noutras palavras simboliza como sinônimo dar b somente para argumentar considerandose que as condutas oferecer e dar têm diverso significado não há como negar que a oferta antecede a dação de modo que se o menos é punido por uma questão de lógica o mais também o será assim sendo se a simples oferta constituir ato de corrupção tornase indubitável que a dação concretiza ainda mais o referido delito Não fossem tais razões é preciso considerar que levantandose outro argumento dar uma vantagem indevida a funcionário público no mínimo configura participação no crime de corrupção passiva Aliás visualizamos dois cenários para a conduta dar 1 se o agente der ao servidor uma vantagem indevida para que realize omita ou retarde ato de ofício configura corrupção ativa 2 se o agente der ao funcionário uma vantagem indevida porque este solicitou ou meramente recebeu para qualquer outro fim que não ato de ofício pratica corrupção passiva nos termos do art 29 desse Código quem de qualquer forma concorre para o crime incide nas suas penas Descaminho Art 334 Sujeito ativo Pode ser qualquer pessoa Se houver a participação de funcionário pode configurarse o tipo autônomo do art 318 facilitação de contrabando ou descaminho Nas figuras do 1º III e IV é o comerciante ou industrial ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É o Estado ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a administração pública levandose em conta seu interesse patrimonial e moral ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É o direito ou o imposto devido ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Antes do advento da Lei 130082014 o descaminho figurava junto com o contrabando no mesmo tipo penal portanto ambos possuíam a mesma pena reclusão de 1 a 4 anos Pretendendo elevar a sanção do contrabando os delitos foram separados passandose o contrabando para o art 334A com pena de reclusão de 2 a 5 anos Iludir enganar ou frustrar é a conduta cujo objeto é o pagamento de direito ou imposto É o denominado contrabando impróprio Cuidase de norma penal em branco pois a obrigação de pagar qualquer espécie de tributo ou similar deve constar de lei específica que complementa esta norma incriminadora Somente se sabe se houve descaminho consultandose a lei impositiva do dever de pagar Há dois modos de cometimento do descaminho podendo a fraude ao pagamento de direito ou imposto ser total completa isto é sem o pagamento de qualquer valor ou parcial pagando se quantia inferior à devida Tal situação no entanto deve ser levada em consideração para a fixação da pena Se o agente ludibria o Estado completamente sem nada pagar merece pena maior do que aquele que paga ao menos uma parte do devido Sobre o objeto do descaminho imposto é uma espécie de tributo prestação monetária compulsória devida ao Estado em virtude de lei ver o art 16 do Código Tributário Nacional podendo haver outros pagamentos necessários para a importação ou exportação de mercadorias como a tarifa de armazenagem ou a taxa para liberação da guia de importação Essas tarifas e taxas inseremse no contexto do pagamento de direito também mencionado no tipo Quanto ao imposto pelo consumo de mercadoria citado no tipo penal na realidade atualmente não mais se caracteriza o referido imposto incidente sobre o consumo de bens como tal embora persista no sistema tributário brasileiro Podemse considerar como impostos sobre o consumo o IPI e o ICMS Preceitua o Código Tributário Nacional Art 46 O imposto de competência da União sobre produtos industrializados tem como fato gerador I o seu desembaraço aduaneiro quando de procedência estrangeira II a sua saída dos estabelecimentos a que se refere o parágrafo único do art 51 III a sua arrematação quando apreendido ou abandonado e levado a leilão Parágrafo único Para os efeitos deste imposto considerase industrializado o produto que tenha sido submetido a qualquer operação que lhe modifique a natureza ou a finalidade ou o aperfeiçoe para o consumo Quanto ao ICMS convém ressaltar o disposto no art 155 IX a da Constituição Federal IX incidirá também a sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica ainda que não seja contribuinte habitual do imposto qualquer que seja a sua finalidade assim como sobre o serviço prestado no exterior cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria bem ou serviço No 1º do art 334 mencionase incorrer na mesma pena quem pratica navegação de cabotagem a navegação realizada entre portos ou pontos do território brasileiro utilizando a via marítima ou esta e as vias navegáveis interiores art 2º IX da Lei 943297 sem autorização legal necessita de complemento feito por legislação específica autorizando e regulando a navegação de cabotagem Em especial regula o transporte aquaviário no território nacional a Lei 943297 Ver ainda o disposto no art 178 da Constituição Federal e na seguinte legislação Decreto 24643 de 10071934 art 39 Lei 502566 art 81 e Decretolei 19067 art 1º quem pratica fato assimilado a descaminho previsto em lei especial quem vende alienar por certo preço expõe à venda deixar à mostra para alienação mantém em depósito conservar em determinado lugar ou de qualquer forma utiliza fazer uso de algo em proveito próprio ou alheio no exercício de atividade comercial ou industrial mercadoria de procedência estrangeira que introduziu levar para dentro clandestinamente às ocultas no País ou importou trazer algo de fora do País para dentro de suas fronteiras fraudulentamente valendose de ardil artifício ou logro ou que sabe ser produto de introdução clandestina no território nacional ou de importação fraudulenta por parte de outrem quem adquire recebe ou oculta em proveito próprio ou alheio no exercício de atividade comercial ou industrial mercadoria de procedência estrangeira desacompanhada de documentação legal ou acompanhada de documentos que sabe serem falsos Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Norma de equiparação Equiparase às atividades comerciais para os efeitos do art 334 qualquer forma de comércio irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras inclusive o exercido em residências 2º Elemento subjetivo do tipo específico Para quem vende expõe à venda mantém em depósito ou utiliza mercadoria de procedência estrangeira introduzida clandestinamente no País ou importou fraudulentamente ou sabe ser produto de introdução clandestina no território nacional ou importação fraudulenta por outrem bem como adquire recebe ou oculta mercadoria estrangeira desacompanhada de documentação legal ou de documentos que sabe serem falsos modalidades previstas nos incisos III e IV do 1º há elemento subjetivo específico consistente em agir em proveito próprio ou alheio ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo Nas formas vender expor à venda manter em depósito ou utilizar em proveito próprio ou alheio mercadoria estrangeira que sabe ser produto de introdução clandestina ou importação fraudulenta exigese o dolo direto O mesmo se dá nas modalidades adquirir receber ou ocultar mercadoria de procedência estrangeira desacompanhada de documentação legal ou acompanhada de documentos que sabe serem falsos ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa mas próprio somente pode ser praticado por sujeito com qualidade específica nas formas dos incisos III e IV do 1º e formal crime que não exige para sua consumação resultado naturalístico consistente na produção de efetivo dano para a Administração Pública na forma iludir o pagamento Entretanto nesse caso o Estado deixa de arrecadar valores importantes para a Administração Pública o que se pode constatar faticamente É material delito que exige para sua consumação a ocorrência de resultado naturalístico relativo a receber vantagem nas formas vender e utilizar adquirir receber e ocultar mas também formal delito que não exige resultado naturalístico nas modalidades expor à venda manter em depósito É de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo ou omissivo conforme o caso concreto instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado mas permanente cuja consumação se arrasta no tempo nas modalidades expor à venda manter em depósito e ocultar unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito unissubsistente praticado em um único ato ou plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento conforme o caso concreto Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível na forma plurissubsistente Momento consumativo Quando houver a prática da conduta prevista no tipo para as modalidades formais podendo inexistir resultado naturalístico porém somente quando surgir o resultado naturalístico nos formatos materiais Causa de aumento de pena A pena é aplicada em dobro se o crime de descaminho é praticado em transporte aéreo marítimo ou fluvial 3º De fato quem invade o País transportado por avião por exemplo tem menor probabilidade de ser fiscalizado do que a pessoa que segue pela via terrestre Devese ponderar contudo que os voos regulares de companhias aéreas estabelecidas passando por zona alfandegária não podem incidir neste parágrafo uma vez que a fiscalização pode ser rígida Referese o aumento pois aos voos clandestinos O mesmo se dá no tocante à navegação às escondidas por mar ou rio Particularidades a podese aplicar nesse contexto o princípio da insignificância A introdução no território nacional de mercadoria proibida mas em quantidade ínfima ou o não pagamento de pequena parcela do imposto devido configuram típicas infrações de bagatela passíveis conforme o caso de punição fiscal mas não penal O Superior Tribunal de Justiça fixou em R 20 mil o valor máximo para incidência do princípio da insignificância no caso de crimes tributários federais e de descaminho isto se deu pelo fato de o Poder Público somente ajuizar ação para cobrança de tributos quando acima de R 2000000 b a competência é da Justiça Federal pois o imposto ou direito a ser recolhido como regra destinase à União além de que na maioria dos casos ocorrer o delito em região alfandegária cuja jurisdição é federal Excepcionalmente pode ser da Justiça Estadual ex quando deixar de ser recolhido o ICMS incidente sobre importações c a diferença entre introdução clandestina e importação fraudulenta consistente no seguinte nas duas situações há uma forma de contrabando embora no primeiro caso a mercadoria ingresse no País sem passar pela zona alfandegária Portanto penetra no território nacional às ocultas Na segunda situação o agente traz a mercadoria para o País introduzindoa pela zona alfandegária mas liberandoa sem o pagamento dos impostos devidos Em ambas na primeira figura o próprio agente que vende expõe à venda mantém em depósito ou utiliza em proveito próprio ou alheio diretamente introduziu ou importou a mercadoria Há ainda uma segunda figura quando o agente pratica as condutas típicas valendose de produto introduzido ou importado por outra pessoa d em confronto com a receptação as formas previstas no inciso IV do 1º tra tandose de crime específico e doloso quando a pessoa exercendo atividade comercial ou industrial adquirir receber ou ocultar mercadoria estrangeira sem documentação válida pratica o crime de descaminho Entretanto se fizer o mesmo fora da atividade comercial ou industrial bem como se agir culposamente pode responder pelo delito previsto no art 180 do Código Penal e nos 1º e 2º toda vez que se menciona no exercício de atividade comercial ou no exercício de atividade industrial bem como exercido em residência estáse referindo ao crime habitual aquele que necessita para sua configuração de condutas reiteradas no tempo de modo a concretizar um estilo de vida Assim não é a pessoa que eventualmente adquire algo de procedência ilícita que responderá pelos delitos do 1º deste artigo Querse punir o sujeito que habitualmente entregase ao comércio termo que por si só implica habitualidade desse tipo de mercadoria Por isso não configurada a conduta habitual pode responder o autor por receptação art 180 CP que é crime instantâneo como regra f a Lei 138042019 introduziu o art 278A no Código de Trânsito Brasileiro estabelecendo que o condutor que se utilize de veículo para a prática do crime de receptação descaminho contrabando previstos nos arts 180 334 e 334A do DecretoLei nº 2848 de 7 de dezembro de 1940 Código Penal condenado por um desses crimes em decisão judicial transitada em julgado terá cassado seu documento de habilitação ou será proibido de obter a habilitação para dirigir veículo automotor pelo prazo de 5 cinco anos 1º O condutor condenado poderá requerer sua reabilitação submetendose a todos os exames necessários à habilitação na forma deste Código 2º No caso do condutor preso em flagrante na prática dos crimes de que trata o caput deste artigo poderá o juiz em qualquer fase da investigação ou da ação penal se houver necessidade para a garantia da ordem pública como medida cautelar de ofício ou a requerimento do Ministério Público ou ainda mediante representação da autoridade policial decretar em decisão motivada a suspensão da permissão ou da habilitação para dirigir veículo automotor ou a proibição de sua obtenção Contrabando Art 334A Sujeito ativo Qualquer pessoa se houver a participação de funcionário pode configurar o tipo autônomo do art 318 facilitação de contrabando ou descaminho Nas figuras do 1º III e IV é o comerciante ou industrial ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É o Estado ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a Administração Pública levandose em conta seu interesse patrimonial e moral ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É a mercadoria proibida ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Importar trazer algo de fora do País para dentro de suas fronteiras ou exportar levar algo para fora do País mercadoria é qualquer coisa móvel passível de comercialização proibida norma penal em branco dependente de outras regras para se saber o que é lícito importar e exportar configurandose o contrabando próprio Após a edição da Lei 130082014 o contrabando desvinculouse do descaminho Este permanece no art 334 com pena menor enquanto o contrabando passa a figurar nesse artigo com pena maior A pena é de reclusão de dois a cinco anos Conforme previsto no 1º desse artigo nas mesmas penas incorre quem pratica fato assimilado é o fato semelhante ao contrabando ou descaminho previsto em legislação especial Exemplo disso é o disposto no Decretolei 28867 tratando da Zona Franca de Manaus Art 39 Será considerado contrabando a saída de mercadorias da Zona Franca sem a autorização legal expedida pelas autoridades competentes Portanto a pena para quem retirar mercadorias da Zona Franca de Manaus sem respeitar os requisitos legais é a mesma do art 334A do Código Penal por força da incidência do 1º I Nesse caso não há proibição para importar ou exportar a mercadoria mas constitui crime de contrabando fazêlo de forma escondida sem ciência do órgão estatal competente Podese assegurar o controle de entrada e saída de mercadorias sem perturbar as metas governamentais de comércio internacional É igualmente delito a conduta de reinserir introduzir novamente em território nacional mercadoria brasileira destinada à exportação Esta figura tem por finalidade coibir o comércio relativo a coisas exportáveis geralmente com tributação menor dentro das fronteiras do País Constitui crime ainda a conduta de quem vende aliena por certo preço expõe à venda deixa à mostra para alienação mantém em depósito conserva em determinado lugar ou de qualquer forma utiliza faz uso de algo em proveito próprio ou alheio no exercício de atividade comercial ou industrial cuidase de atividade habitual desempenhada com regularidade e frequência mercadoria proibida pela legislação brasileira Configura delito finalmente a conduta de quem adquire obtém ou compra recebe aceita em pagamento ou acolhe ou oculta esconde ou encobre em proveito próprio ou alheio no exercício de atividade comercial ou industrial mercadoria vedada pela lei nacional Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Norma de equiparação Equiparase às atividades comerciais para os efeitos do art 334A qualquer forma de comércio irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras inclusive o exercido em residências 2º Elemento subjetivo do tipo específico Não há ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum aquele que pode ser cometido por qualquer pessoa nas formas importar e exportar bem como nas modalidades praticar e reinserir próprio depende sujeito ativo qualificado nas formas vender expor à venda manter utilizar adquirir receber e ocultar formal crime que não exige para sua consumação resultado naturalístico consistente na produção de efetivo dano para a Administração Pública nas modalidades importar e exportar Se a mercadoria é proibida de ingressar ou sair do País o simples fato de fazêlo consuma o crime embora não se tenha produzido um resultado passível de modificação no mundo naturalístico Igualmente nas modalidades praticar reinserir expor à venda manter em depósito e ocultar É material gera resultado naturalístico portanto visível nas formas vender utilizar adquirir e receber É de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam ações instantâneo cuja consumação não se prolonga no tempo dandose em momento determinado na importação ou exportação quando a mercadoria for liberada clandestinamente na alfândega se não passar pela via normal assim que invadir as fronteiras do País ou traspassálas ao sair Igualmente nos formatos praticar reinserir vender utilizar adquirir e receber mas permanente a consumação se prolonga no tempo nas formas expor à venda manter em depósito e ocultar É unissubjetivo aquele que pode ser cometido por um único sujeito unissubsistente praticado num único ato ou plurissubsistente delito cuja ação é composta por vários atos permitindose o seu fracionamento conforme o caso concreto Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível na forma plurissubsistente Momento consumativo Quando houver a prática da conduta prevista no tipo podendo inexistir resultado naturalístico quando o delito for formal ou quando concretizarse efetivo prejuízo na modalidade material Causa de aumento de pena A pena é aplicada em dobro se o crime de contrabando for praticado em transporte aéreo marítimo ou fluvial 3º Elevase a pena do agente nesse caso tendo em vista a maior dificuldade de se detectar o ingresso ou a saída irregular das mercadorias De fato quem invade o País transportado por avião por exemplo tem menor probabilidade de ser fiscalizado do que a pessoa que segue pela via terrestre Mas se deve ponderar que os voos regulares de companhias aéreas estabelecidas passando por zona alfandegária não podem incidir neste parágrafo uma vez que a fiscalização pode ser rígida Referese o aumento pois aos voos clandestinos O mesmo se dá no tocante à navegação às escondidas por mar ou rio Particularidades a podese aplicar nesse contexto o princípio da insignificância A introdução no território nacional de mercadoria proibida mas em quantidade ínfima configura típica infração de bagatela passível conforme o caso de punição fiscal mas não penal O Superior Tribunal de Justiça fixou em R 20 mil o valor máximo para incidência do princípio da insignificância no caso de crimes tributários federais e de descaminho isto se deu pelo fato de o Poder Público somente ajuizar ação para cobrança de tributos quando acima de R 2000000 b a competência é da Justiça Federal pois o controle da entrada e saída de produtos do País compete à União c em confronto com a receptação as formas previstas no inciso V do 1º tratandose de crime específico e doloso quando a pessoa exercendo atividade comercial ou industrial adquirir receber ou ocultar mercadoria proibida pratica o crime de contrabando Entretanto se fizer o mesmo fora da atividade comercial ou industrial bem como se agir culposamente pode responder pelo delito previsto no art 180 do Código Penal d nos 1º e 2º toda vez que se menciona no exercício de atividade comercial ou no exercício de atividade industrial bem como exercido em residência estáse referindo ao crime habitual aquele que necessita para sua configuração de condutas reiteradas no tempo de modo a concretizar um estilo de vida Assim não é a pessoa que eventualmente adquire algo de procedência ilícita que responderá pelos delitos do 1º deste artigo Querse punir o sujeito que habitualmente se entrega ao comércio termo que por si só implica habitualidade desse tipo de mercadoria Por isso não configurada a conduta habitual pode responder o autor por receptação art 180 CP que é crime instantâneo como regra e a Lei 138042019 introduziu o art 278A no Código de Trânsito Brasileiro estabelecendo que o condutor que se utilize de veículo para a prática do crime de receptação descaminho contrabando previstos nos arts 180 334 e 334A do DecretoLei nº 2848 de 7 de dezembro de 1940 Código Penal condenado por um desses crimes em decisão judicial transitada em julgado terá cassado seu documento de habilitação ou será proibido de obter a habilitação para dirigir veículo automotor pelo prazo de 5 cinco anos 1º O condutor condenado poderá requerer sua reabilitação submetendose a todos os exames necessários à habilitação na forma deste Código 2º No caso do condutor preso em flagrante na prática dos crimes de que trata o caput deste artigo poderá o juiz em qualquer fase da investigação ou da ação penal se houver necessidade para a garantia da ordem pública como medida cautelar de ofício ou a requerimento do Ministério Público ou ainda mediante representação da autoridade policial decretar em decisão motivada a suspensão da permissão ou da habilitação para dirigir veículo automotor ou a proibição de sua obtenção Impedimento perturbação ou fraude de concorrência Art 335 Substituição deste tipo penal pela Lei 866693 O delito de impedimento perturbação ou fraude de concorrência foi substituído por lei especial notadamente pelos seguintes artigos Art 90 Frustrar ou fraudar mediante ajuste combinação ou qualquer outro expediente o caráter competitivo do procedimento licitatório com o intuito de obter para si ou para outrem vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação Pena detenção de 2 dois a 4 quatro anos e multa Art 93 Impedir perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório Pena detenção de 6 seis meses a 2 dois anos e multa Art 95 Afastar ou procurar afastar licitante por meio de violência grave ameaça fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo Pena detenção de 2 dois a 4 quatro anos e multa além da pena correspondente à violência Parágrafo único Incorre na mesma pena quem se abstém ou desiste de licitar em razão da vantagem oferecida Art 96 Fraudar em prejuízo da Fazenda Pública licitação instaurada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias ou contrato dela decorrente I elevando arbitrariamente os preços II vendendo como verdadeira ou perfeita mercadoria falsificada ou deteriorada III entregando uma mercadoria por outra IV alterando substância qualidade ou quantidade da mercadoria fornecida V tornando por qualquer modo injustamente mais onerosa a proposta ou a execução do contrato Pena detenção de 3 três a 6 seis anos e multa Art 98 Obstar impedir ou dificultar injustamente a inscrição de qualquer interessado nos registros cadastrais ou promover indevidamente a alteração suspensão ou cancelamento de registro do inscrito Pena detenção de 6 seis meses a 2 dois anos e multa Comentamos esses tipos penais em nossa obra Leis penais e processuais penais comentadas v 1 Inutilização de edital ou de sinal Art 336 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É o Estado ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a administração pública levandose em conta seu interesse patrimonial e moral ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É o edital o selo ou o sinal identificador ou que cerra algo ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Rasgar dividir em pedaços romper ou desfazer ou de qualquer forma inutilizar tornar inútil ou destruir ou conspurcar macular ou sujar edital é o ato escrito emanado de autoridade administrativa ou judicial para dar avisos ou intimações devendo ser afixado em locais públicos ou de acesso ao público bem como pela imprensa a fim de ser conhecido por alguma pessoa determinada ou por vários interessados afixado por ordem de funcionário público violar devassar ou profanar ou inutilizar selo ou sinal qualquer marca destinada a identificar algo empregado por determinação legal ou por ordem de funcionário público para identificar determinar a identidade ou cerrar fechar ou encobrir qualquer objeto A pena é de detenção de um mês a um ano ou multa Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum formal de forma livre comissivo instantâneo unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível Momento consumativo Quando houver a prática de qualquer das condutas previstas no tipo podendo inexistir efetivo prejuízo material para a administração Particularidade Transcorrido o prazo de validade do edital não pode mais ser objeto material deste delito Subtração ou inutilização de livro ou documento Art 337 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É o Estado Secundariamente podese incluir a pessoa prejudicada pela subtração ou inutilização ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a administração pública levandose em conta seu interesse patrimonial e moral ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É o livro oficial o processo ou o documento ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Subtrair retirar ou tirar às escondidas ou inutilizar invalidar ou destruir total ou parcialmente livro oficial é o livro criado por força de lei para registrar anotações de interesse para a administração pública processo referese o tipo na realidade aos autos que é o conjunto das peças componentes do processo incluindo se nesse contexto também os autos de processo findo ou documento qualquer escrito instrumento ou papel de natureza pública ou privada confiado à custódia entregue em confiança para ser guardado de funcionário em razão de ofício ou de particular em serviço público excepcionalmente podese encontrar um particular atuando em função pública como por exemplo o perito judicial nomeado que recebe documentos para realizar um exame A pena é de reclusão de dois a cinco anos se o fato não constitui crime mais grave Cuidase de infração penal subsidiária ou seja somente se pune a conduta descrita neste tipo penal caso não se configure delito mais grave ex art 305 Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum formal de forma livre comissivo instantâneo unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível Momento consumativo Quando houver a prática de qualquer das condutas previstas no tipo podendo inexistir efetivo prejuízo material para a administração Sonegação de contribuição previdenciária Art 337A Sujeito ativo Somente os administradores de empresa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É o Estado especificamente o INSS ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a proteção à seguridade social ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É a folha de pagamento o título próprio da contabilidade da empresa a receita o lucro auferido a remuneração paga ou creditada ou outro fato gerador de contribuição previdenciária ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Suprimir eliminar ou fazer desaparecer ou reduzir diminuir contribuição social previdenciária espécie de tributo destinada à seguridade social e qualquer acessório mediante as seguintes condutas a omitir deixar de fazer ou mencionar algo de folha de pagamento montante total da remuneração que o empregador irá pagar aos trabalhadores colocados a seu serviço da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária segurado empregado pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador sob a dependência deste e mediante salário empresário titular de firma individual urbana ou rural trabalhador avulso trabalhador urbano ou rural sem vínculo a diversas empresas com intermediação do sindicato da categoria ou trabalhador autônomo prestador de serviços de natureza urbana ou rural em caráter eventual a uma ou mais empresas sem relação de emprego ou a este equiparado ex garimpeiro ministro de confissão religiosa que lhe prestem serviços b deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador pessoa que admite assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço ou pelo tomador de serviços c omitir total ou parcialmente receitas é o faturamento da empresa ou do empregador que significa o ganho bruto das vendas de mercadorias e de serviços de qualquer natureza ou lucros auferidos remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias A pena é de reclusão de dois a cinco anos e multa Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Cremos haver a exigência como em todo delito de natureza fiscal do elemento subjetivo específico que é a vontade de fraudar a previdência deixando de pagar a contribuição ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Próprio formal de forma livre omissivo instantâneo unissubjetivo unissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa Não é admissível Momento consumativo Quando houver a prática de qualquer das condutas previstas no tipo independentemente da constatação de efetivo prejuízo material imediato para o INSS Causas de extinção da punibilidade Ocorre a extinção da punibilidade se o agente espontaneamente sem subterfúgio com sinceridade declara demonstra à previdência o montante que deveria ser recolhido mas não foi pela omissão de dados praticada e confessa afirma o devido as contribuições importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social na forma definida em lei ou regulamento antes do início da ação fiscal pensamos ser o início da propositura da ação para cobrar o devido em juízo há quem defenda bastar a tomada de medida administrativa contra o devedor 1º A Lei 132542016 permitiu a repatriação de dinheiro enviado ilicitamente para o exterior com a finalidade de perdoando os criminosos auferir lucro com elevadas quantias para os cofres públicos Dispõe o art 5º dessa Lei o seguinte A adesão ao programa darseá mediante entrega da declaração dos recursos bens e direitos sujeitos à regularização prevista no caput do art 4º e pagamento integral do imposto previsto no art 6º e da multa prevista no art 8º desta Lei 1º O cumprimento das condições previstas no caput antes de decisão criminal extinguirá em relação a recursos bens e direitos a serem regularizados nos termos desta Lei a punibilidade dos crimes a seguir previstos praticados até a data de adesão ao RERCT IV nos seguintes arts do DecretoLei nº 2848 de 7 de dezembro de 1940 Código Penal quando exaurida sua potencialidade lesiva com a prática dos crimes previstos nos incisos I a III a 297 b 298 c 299 d 304 No inciso III consta o art 337A do DecretoLei nº 2848 de 7 de dezembro de 1940 Código Penal Perdão judicial O juiz pode deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário ver o conceito no capítulo relativo à reincidência e de bons antecedentes ver o conceito no capítulo da aplicação da pena dentre as circunstâncias judiciais desde que o valor das contribuições devidas inclusive acessórios seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social administrativamente como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais 2º Não se deve confundir no entanto pequeno valor não justificador da ação fiscal do Estado com valor ínfimo Este último permite a configuração do crime de bagatela isto é a aplicação do princípio da insignificância que torna atípica a conduta de não recolher ou repassar quantia ínfima à previdência social Causa de diminuição da pena Se o empregador não é pessoa jurídica e sua folha de pagamento mensal não ultrapassa R 458179 valor de 2016 apenas para servir de exemplo o juiz poderá reduzir a pena de um terço até a metade ou aplicar apenas a de multa 3º Esse valor será reajustado nas mesmas datas e nos mesmos índices do reajuste dos benefícios da previdência social 4º Particularidade É crime da competência da Justiça Federal e a ação é pública incondicionada Capítulo IIA Dos Crimes Praticados por Particular contra a Administração Pública Estrangeira Corrupção ativa em transação comercial internacional Art 337B Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É a pessoa física ou jurídica prejudicada bem como o Estado nacional ou estrangeiro ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a administração pública estrangeira nos seus aspectos moral e material ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É a vantagem prometida oferecida ou dada ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Prometer obrigarse a dar algo a alguém oferecer propor ou apresentar para que seja aceito ou dar entregar a posse de algo passar às mãos de alguém direta ou indiretamente vantagem indevida pode ser qualquer lucro ganho privilégio ou benefício ilícito ou seja contrário ao direito ainda que ofensivo apenas aos bons costumes a funcionário público estrangeiro ou a terceira pessoa para determinálo prescrever ou estabelecer a praticar executar ou levar a efeito omitir não fazer ou retardar atrasar ato de ofício é o ato inerente às atividades do funcionário devendo estar na sua esfera de atribuições relacionado à transação comercial internacional é qualquer ajuste ou acordo relativo ao comércio concernente a duas ou mais nações envolvendo pessoas físicas eou jurídicas A pena é de reclusão de um a oito anos e multa A prática das condutas previstas no tipo podem ser isoladas ou cumuladas implicando em um único crime Assim caso o sujeito prometa ofereça e depois dê uma vantagem indevida pratica delito único e não concurso material de infrações Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico É a vontade de fazer com que o funcionário público estrangeiro pratique omita ou retarde ato de ofício ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum formal de forma livre comissivo instantâneo unissubjetivo unissubsistente ou plurissubsistente conforme o caso Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível na forma plurissubsistente Momento consumativo Quando houver a prática de qualquer das condutas previstas no tipo independentemente da constatação de efetivo prejuízo material ao sujeito passivo Causa de aumento de pena A pena é aumentada de um terço se em razão da vantagem ou da promessa o funcionário estrangeiro retarda ou omite o ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional parágrafo único Tráfico de influência em transação comercial internacional Art 337C Sujeito ativo Qualquer pessoa inclusive funcionário público ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É a pessoa física ou jurídica prejudicada bem como o Estado nacional ou estrangeiro ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a administração pública estrangeira nos seus aspectos moral e material ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É a vantagem ou promessa de vantagem ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Solicitar pedir ou rogar exigir demandar com veemência ordenar ou reclamar cobrar exigir o cumprimento de algo ou obter alcançar ou conseguir para si ou para outrem direta sem interposta pessoa sem rodeios de forma clara ou indiretamente por intermédio de interposta pessoa de forma dissimulada com rodeios vantagem é qualquer lucro ganho benefício ou privilégio para o agente seja lícito ou ilícito ou promessa de vantagem é a obrigação de no futuro entregar algum benefício ganho privilégio ou lucro a alguém a pretexto de influir tratase de desculpa ou justificativa para a prática das condutas previstas no tipo não sendo necessário que o agente efetivamente assedie o funcionário para influenciálo a praticar ou deixar de praticar qualquer ato nem é necessário verificar se ele tem de fato condições de influir em ato do funcionário em ato praticado por funcionário público estrangeiro no exercício de suas funções relacionado à transação comercial internacional A pena é de reclusão de dois a cinco anos e multa A prática das condutas previstas no tipo podem ser isoladas ou cumuladas implicando em um único crime Assim caso o sujeito solicite e obtenha pratica delito único e não concurso material de infrações Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico É a vontade de ter para si ou para outrem qualquer tipo de vantagem ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum formal de forma livre comissivo instantâneo unissubjetivo unissubsistente ou plurissubsistente conforme o caso Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível na forma plurissubsistente Momento consumativo Quando houver a prática de qualquer das condutas previstas no tipo independentemente da constatação de efetivo prejuízo material ao sujeito passivo Causa de aumento de pena A pena é aumentada da metade se o agente alega ou insinua que a vantagem é também destinada a funcionário público estrangeiro parágrafo único Particularidades a deve haver pelo menos três pessoas envolvidas ainda que virtualmente para a concretização do tipo penal Portanto um sujeito qualquer funcionário público ou não solicita exige cobra ou obtém de outra pessoa funcionário ou não qualquer vantagem com a desculpa de exercer influência em um funcionário público estrangeiro no exercício da função b este delito somente se caracteriza caso haja em jogo transação comercial internacional ou seja qualquer contrato ou negócio comercial envolvendo o interesse de pessoas ligadas a mais de uma nação Funcionário público estrangeiro Art 337D Conceito de funcionário público estrangeiro Considerase funcionário público estrangeiro para fins penais quem ainda que transitoriamente ou sem remuneração exerce cargo emprego ou função pública em entidades estatais ou em representações diplomáticas de país estrangeiro caput Equiparase a ele quem exerce cargo emprego ou função em empresas controladas direta ou indiretamente pelo poder público de país estrangeiro ou em organizações públicas internacionais parágrafo único Cargo público É o posto criado por lei na estrutura hierárquica da administração pública com denominação e padrão de vencimentos próprios ocupado por servidor com vínculo estatutário ou equivalente conforme a legislação estrangeira ex diplomata Emprego público É o posto criado por lei na estrutura hierárquica da administração pública com denominação e padrão de vencimentos próprios embora seja ocupado por servidor que possui vínculo contratual sob a regência da CLT ex segurança de prédio público contratado pelo regime da CLT Função pública É a denominação residual que envolve todo aquele que presta serviços para a administração embora não seja ocupante de cargo ou emprego ex servidor contratado temporariamente sem concurso público servidor que exerce função de chefia embora sem a existência de cargo Entidades estatais São as pessoas jurídicas de direito público encarregadas de exercer as funções administrativas do Estado Representações diplomáticas Tratase do conjunto de representantes de governo estrangeiro junto a um Estado Empresas controladas pelo Poder Público São as empresas públicas denominadas estatais ou governamentais abrangendo todas as sociedades civis ou comerciais de que o Estado tenha o controle acionário abrangendo a empresa pública a sociedade de economia mista e outras empresas que não tenham essa natureza e às quais a Constituição faz referência em vários dispositivos como categoria à parte arts 71 II 165 5º III 173 1º cf Maria Sylvia Zanella Di Pietro Direito administrativo p 368 Organizações públicas internacionais São os órgãos constituídos por tratados internacionais subscritos pelos Estados com personalidade jurídica e objetivos próprios tais como a ONU Organização das Nações Unidas a OEA Organização dos Estados Americanos OMS Organização Mundial da Saúde OIT Organização Internacional do Trabalho entre outras Capítulo III Dos Crimes contra a Administração da Justiça Reingresso de estrangeiro expulso Art 338 Sujeito ativo Somente o estrangeiro oficialmente expulso do país ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É o Estado ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a administração da justiça ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É o ato oficial de expulsão do governo brasileiro ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Reingressar voltar ingressar novamente no território nacional todo espaço onde o Brasil exerce a sua soberania o estrangeiro é a pessoa que possui vínculo jurídicopolítico com outro Estado que não o Brasil Por exclusão o estrangeiro é aquele que não é considerado brasileiro que dele foi expulso é a exclusão por castigo do estrangeiro que apresenta indícios sérios de periculosidade ou indesejabilidade no País A pena é de reclusão de um a quatro anos sem prejuízo de nova expulsão após o cumprimento da pena Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Próprio particularmente de mão própria formal de forma livre comissivo instantâneo unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível Momento consumativo Quando houver o reingresso podendo inexistir efetivo prejuízo material para o Estado Particularidades a dispõe o art 54 3º da Lei 134452017 o seguinte o processamento da expulsão em caso de crime comum não prejudicará a progressão de regime o cumprimento da pena a suspensão condicional do processo a comutação da pena ou a concessão de pena alternativa de indulto coletivo ou individual de anistia ou de quaisquer benefícios concedidos em igualdade de condições ao nacional brasileiro A nova Lei de Migração permite expressamente que durante a execução da pena o estrangeiro obtenha os mesmos benefícios que o brasileiro condenado Diante disso demonstrase o desinteresse na expulsão enquanto o estrangeiro cumprir a pena Após dáse a referida expulsão com proibição de regresso b o crime é da competência da Justiça Federal art 109 X CF Denunciação caluniosa Art 339 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É o Estado Secundariamente a pessoa prejudicada pela falsa informação ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a administração da justiça ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É a investigação policial o processo judicial a investigação administrativa o inquérito civil ou a ação de improbidade administrativa indevidamente instaurados ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Dar causa dar motivo ou fazer nascer algo à instauração de investigação policial necessita ser o inquérito policial que é procedimento administrativo de persecução penal do Estado destinado à formação da convicção do órgão acusatório instruindo a peça inaugural da ação penal não se podendo considerar os meros atos investigatórios isolados conduzidos pela autoridade policial ou seus agentes proporcionados pelo simples registro de ocorrência processo judicial envolve não somente as ações penais sempre de interesse público mas também as ações civis públicas investigação administrativa sindicâncias e processos administrativos de toda ordem inquérito civil procedimento administrativo presidido pelo Ministério Público com a finalidade de colher provas para eventual propositura de ação civil pública ou ação de improbidade administrativa ação ajuizadas para apurar atos de improbidade administrativa previstos na Lei 842992 contra alguém imputandolhe atribuir algo a alguém crime para a contravenção penal há regra especial no 2º de que o sabe inocente A pena é de reclusão de dois a oito anos e multa Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico É a vontade de induzir em erro a autoridade ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo na sua forma direta ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum formal de forma livre comissivo instantâneo unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível Momento consumativo Quando houver a instauração da investigação processo inquérito ou ação ainda que não ocorra efetivo prejuízo material para o Estado ou para o denunciado Causa de aumento de pena A pena é elevada de um sexto se o agente se serve de anonimato é a posição assumida por alguém que escreve ou transmite uma mensagem sem se identificar ou de nome suposto é a posição de quem escreve algo ou transmite uma mensagem adotando um nome fictício 1º Causa de diminuição de pena A pena é diminuída de metade se a imputação é de prática de contravenção 2º O fundamento é o desvalor da conduta isto é a menor potencialidade lesiva que propicia à vítima da denunciação caluniosa responder por uma contravenção penal do que por um crime Particularidades a a autoridade que age de ofício pode ser sujeito ativo do crime de denunciação caluniosa Não se exige que somente um particular provoque a ação da autoridade para a instauração de investigação administrativa ou policial inquérito civil ou ação civil ou penal uma vez que para assegurar o escorreito funcionamento da máquina administrativa pode haver procedimento de ofício Assim o delegado que sabendo inocente alguém instaura contra ele inquérito policial o promotor que com igual ideia determina a instauração de inquérito civil bem como o juiz que tendo notícia de que determinada pessoa é inocente ainda assim requisita a instauração de inquérito podem responder por denunciação caluniosa b há posição contrária sustentando que qualquer tipo de investigação desencadeada a partir da notícia falsa independentemente de inquérito instaurado serve para configurar o crime do art 339 cf Hungria Comentários ao Código Penal v IX p 461 Rui Stoco Código Penal e sua interpretação jurisprudencial p 4112 Jorge Assaf Maluly Denunciação caluniosa p 93 c tornase imprescindível para que se julgue corretamente o crime de denunciação caluniosa o término da investigação instaurada para apurar a infração penal imputada bem como a ação civil ou penal cuja finalidade é a mesma sob pena de injustiças flagrantes Recomenda Hungria que conforme pacífica doutrina e jurisprudência a decisão final no processo contra o denunciante deve aguardar o prévio reconhecimento judicial da inocência do denunciado quando instaurado processo contra este Tratase de uma medida de ordem prática e não propriamente de uma condição de existência do crime Comentários ao Código Penal v IX p 465466 Em igual sentido Paulo José da Costa Júnior Direito penal Curso completo p 734 d o elemento do tipo alguém demonstra nitidamente tratarse de pessoa certa não se podendo cometer o delito ao indicar para a autoridade policial apenas a materialidade do crime e as várias possibilidades de suspeitos e se a punibilidade estiver extinta pela prescrição anistia abolição da figura delitiva dentre outros fatores ou se ele tiver agido sob o manto de alguma excludente de ilicitude ou de culpabilidade enfim se o inquérito for arquivado ou houver absolvição por tais motivos não há crime de denunciação caluniosa Tal se dá porque havia possibilidade concreta de ação da autoridade policial ou judiciária justamente pela existência de fato típico havendo autor sujeito à investigação ou processo embora não seja ilícito culpável ou punível Nesse rumo está a lição de Hungria Comentários ao Código Penal v IX p 462 f a competência para apurar a denunciação caluniosa é da Justiça Estadual ou Federal conforme a natureza do crime que foi imputado à vítima logo onde será apurado bem como em razão da qualidade do ofendido PONTO RELEVANTE PARA DEBATE A avaliação do direito à autodefesa em confronto com a denunciação caluniosa É comum embora possa ser imoral ou antiético que uma pessoa acusada da prática de um delito queira livrarse da imputação passando a terceiro esse ônus Ao indicar alguém para assumir o seu lugar pretende desviar a atenção da autoridade livrandose da acusação Ainda que indique terceira pessoa para tomar parte na ação penal ou na investigação por achar que ela teve alguma participação nos fatos não se configura o crime Não há nessas hipóteses elemento subjetivo do tipo específico consistente no desejo de ver pessoa inocente ser injustamente processada sem qualquer motivo prejudicando a administração da justiça A vontade específica do agente é livrarse da sua própria imputação Igualmente Hungria Comentários ao Código Penal v IX p 463 Entretanto não descartamos completamente a possibilidade de o indiciado ou réu pretendendo vingarse de terceiro utilizar o inquérito onde já está indiciado ou o processo que lhe foi instaurado para delatar maldosamente alguém A delação segundo cremos é a admissão por alguém da prática do fato criminoso do qual está sendo acusado envolvendo outra pessoa e atribuindolhe algum tipo de conduta delituosa referente à mesma imputação Não se trata simplesmente de acusar outrem pela prática de um delito buscando livrarse da imputação pois isso é um puro testemunho A delação que vem sendo admitida como meio de prova pelos tribunais pátrios implica na assunção da autoria por parte do delator nosso livro O valor da confissão como meio de prova no processo penal p 213214 Por isso para ser assim considerada é indispensável que o autor de um crime admita a autoria e indique terceiro Essa prova pode ser suficiente para uma condenação razão pela qual atenta diretamente contra a administração da justiça Ademais o indiciado ou réu não necessita assumir o crime indicando outra pessoa para também responder pelo fato como estratégia defensiva Sua intenção nesse caso não é defenderse mas prejudicar outrem incluindoo onde não merece motivo pelo qual cremos poder responder por denunciação caluniosa Afinal configurado está o dolo direto e o elemento subjetivo específico Defendendo que o réu não comete jamais denunciação caluniosa em seu interrogatório pois tem o ânimo de se defender acima de tudo está a posição de Maluly Denunciação caluniosa p 62 Comunicação falsa de crime ou de contravenção Art 340 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É o Estado ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a administração da justiça ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É a ação da autoridade ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Provocar dar causa gerar ou proporcionar a ação de autoridade o tipo menciona apenas ação logo podem o delegado por exemplo registrando um boletim de ocorrência o promotor e o juiz requisitando a instauração de inquérito policial tomar atitudes em busca da descoberta ou investigação de uma infração penal ainda que não oficializem seus atos através da instauração do inquérito ou do oferecimento ou recebimento da denúncia comunicandolhe fazendo saber ou transmitindolhe a ocorrência de crime ou de contravenção que sabe não se ter verificado A pena é de detenção de um a seis meses ou multa Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico É a vontade de fazer a autoridade atuar sem causa ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo na sua forma direta ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum formal de forma livre comissivo instantâneo unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível Momento consumativo Quando houver a comunicação de infração penal inexistente ainda que não ocorra efetivo prejuízo material para o Estado Particularidade Cremos admissível a hipótese da tentativa inidônea art 17 CP quando o agente ainda que aja com vontade de provocar inutilmente a ação da autoridade comunicandolhe infração penal que sabe não se ter verificado termina por fazer com que a autoridade policial ou judiciária encontre subsídios concretos de cometimento de outro crime Seria indevido punir o agente por delito contra a administração da justiça já que esta só teve a ganhar com a comunicação efetuada Aliás também se configura crime impossível quando não há mais possibilidade de ação da autoridade anistia abolição do crime prescrição entre outros Autoacusação falsa Art 341 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É o Estado ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a administração da justiça ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É a declaração falsa ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Acusarse é a conduta do sujeito que se autoincrimina chamando a si um crime que não praticou seja porque inexistente seja porque o autor foi outra pessoa perante a autoridade o agente do poder público que tenha atribuição para apurar a existência de crimes e sua autoria ou determinar que tal procedimento tenha início Portanto é a autoridade judiciária ou policial bem como o membro do Ministério Público de crime inexistente não se aceita a falsa imputação de contravenção penal ou praticado por outrem é indispensável para a configuração do tipo penal que o sujeito se autoacuse da prática de crime cometido por outra pessoa sem ter tomado parte como coautor ou partícipe A pena é de detenção de três meses a dois anos ou multa Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico É a vontade de prejudicar a administração da justiça ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum formal de forma livre comissivo instantâneo unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível embora de difícil configuração Momento consumativo Quando houver a autoacusação ainda que não ocorra efetivo prejuízo material para o Estado ou para terceiros PONTO RELEVANTE PARA DEBATE A questão de o réu ter o amplo direito de mentir para se defender Embora no exercício do seu direito de defesa que é constitucionalmente assegurado ampla defesa e não deve ser limitado por qualquer norma ordinária tenha o acusado o direito de mentir negando a existência do crime sua autoria imputandoa a outra pessoa invocando uma excludente qualquer enfim narrando inverdades não lhe confere o ordenamento jurídico o direito de se autoacusar falsamente Nem em nome do princípio da ampla defesa élhe assegurado o direito de autoacusarse pois também é princípio constitucional evitar a qualquer custo o erro judiciário art 5º LXXV Não havendo hierarquia entre normas constitucionais deve o sistema harmonizarse sem necessidade de que uma norma sobrepuje outra Assim sob qualquer prisma evitar a autoacusação é tipo penal perfeitamente sintonizado com a segurança almejada pelo sistema jurídicopenal Notese que uma confissão mormente quando feita em juízo tem valor probatório dos mais fortes em nosso processo penal Aliás possui valor maior do que o devido pois é costume desprezar a chance de a admissão de culpa ser falsa Ainda assim há contundência no depoimento de uma pessoa que sem qualquer pressão aparente admite perante a autoridade a prática de um delito Essa conduta se fosse penalmente admissível iria causar a provável condenação de um inocente com a inconsequente impunidade do autêntico autor do crime E não havendo delito remanesce ainda o inaceitável erro judiciário do Estado algo que a Constituição ressaltou expressamente não ser suportável tanto que assegura indenização Diante disso qualquer pessoa pode defenderse quando for acusada da prática de um delito embora não possa ficar impune caso o faça com o ânimo de chamar a si uma responsabilidade inexistente Falso testemunho ou falsa perícia Art 342 Sujeito ativo Somente a testemunha o perito o contador o tradutor ou o intérprete ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É o Estado Secundariamente pode ser a pessoa prejudicada pela falsidade produzida ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a administração da justiça ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material Pode ser o depoimento o laudo o cálculo ou a tradução ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Fazer afirmação falsa mentir ou narrar fato não correspondente à verdade negar a verdade não reconhecer a existência de algo verdadeiro ou recusarse a admitir a realidade ou calar a verdade silenciar ou não contar a realidade dos fatos como testemunha é a pessoa que viu ou ouviu alguma coisa relevante e é chamada a depor sobre o assunto em investigação ou processo perito é a pessoa especializada em determinado assunto preparada para dar seu parecer técnico contador é o especialista em fazer cálculos tradutor é aquele que traslada algo de uma língua para outra fazendoo por escrito ou intérprete conhecedor de uma língua serve de ponte para que duas ou mais pessoas possam estabelecer conversação entre si em processo judicial ou administrativo inquérito policial ou em juízo arbitral A pena é de reclusão de dois a quatro anos e multa modificação da pena para mais introduzida pela Lei 128502013 Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico É a vontade de prejudicar a administração da justiça ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Próprio particularmente de mão própria formal de forma livre comissivo ou omissivo conforme o caso instantâneo unissubjetivo unissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa Não é admissível Momento consumativo Quando houver a prática de qualquer das condutas previstas no tipo ainda que não ocorra efetivo prejuízo material para o Estado ou para terceiros Causas de aumento de pena A pena é aumentada de um sexto a um terço se o crime é praticado mediante suborno ou se cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal ou em processo civil em que for parte entidade da administração pública direta ou indireta 1º Causa de extinção da punibilidade Se antes da sentença no processo em que ocorreu o ilícito o agente se retrata ou declara a verdade o fato deixa de ser punível 2º Particularidades a fazíamos diferença entre negar a verdade e calar a verdade vislumbramos no entanto não haver diversidade substancial Ambas as situações levam à configuração do crime de falso testemunho Na prática podese dizer que a primeira conduta leva a pessoa a contrariar a verdade embora sem fazer afirmação ex indagado pelo juiz se presenciou o acidente como outras testemunhas afirmaram ter ocorrido o sujeito nega enquanto a segunda conduta faz com que a pessoa se recuse a responder ex o magistrado faz perguntas à testemunha que fica em silêncio ou fala que não responderá b é essencial que o fato falso afirmado negado ou silenciado seja juridicamente relevante isto é de alguma forma seja levado em consideração pelo delegado ou juiz para qualquer finalidade útil ao inquérito ou ao processo pois do contrário tratarseia de autêntica hipótese de crime impossível Se o sujeito afirma fato falso mas absolutamente irrelevante para o deslinde da causa por terse valido de meio absolutamente ineficaz não tem qualquer possibilidade de lesar o bem jurídico protegido que é a escorreita administração da justiça c quanto à opinião da testemunha não configura o crime de falso pois ela deve depor sobre fatos e não sobre seu modo particular de pensar Quando se indaga da testemunha sua opinião acerca de algo como por exemplo a respeito da personalidade do réu devese suportar uma resposta verdadeira ou falsa valorando o magistrado da forma como achar melhor d o direito de mentir da testemunha somente existe quando ela faltar com a verdade ou se calar evitando comprometerse vale dizer utilizar o princípio constitucional do direito ao silêncio e de não ser obrigado a se autoacusar PONTOS RELEVANTES PARA DEBATE A questão da configuração do crime de falso testemunho e a indispensabilidade de se tomar o compromisso de dizer a verdade Há duas posições a não é necessário o compromisso para a configuração do crime de falso tendo em vista que toda pessoa tem o dever de dizer a verdade em juízo não podendo prejudicar a administração da justiça Além do mais a formalidade do compromisso não integra mais o crime de falso como ocorria por ocasião do Código Penal de 1890 cf Bento de Faria Hungria Noronha Tornaghi Tourinho Filho Antolisei Manzini Maggiore Ranieri Marsich Castillo Levene Grieco e Cantarano e Luiz Regis Prado que fez menção aos primeiros Falso testemunho e falsa perícia p 94 b há necessidade do compromisso pois sem ele a testemunha é mero informante permitindo ao juiz livre valoração de seu depoimento Como ensina Fragoso Em relação à testemunha é indispensável que tenha prestado o compromisso legal pois somente neste caso surge o dever de dizer a verdade Nessa posição ainda Espínola Filho Menegale Magalhães Drumond menções de Luiz Regis Prado ob cit p 9293 Cremos mais acertada a segunda posição mesmo porque é a única que está em sintonia com as regras processuais penais O art 203 do CPP é expresso ao mencionar que a testemunha fará sob palavra de honra a promessa de dizer a verdade do que souber e lhe for perguntado Em seguida lêse no art 208 Não se deferirá o compromisso a que alude o art 203 aos doentes e deficientes mentais e aos menores de 14 anos nem às pessoas a que se refere o art 206 neste dispositivo legal mencionase que podem eximirse de depor o ascendente o descendente o afim em linha reta o cônjuge ainda que separado o irmão o pai a mãe e o filho adotivo do acusado Ora analisandose em conjunto tais normas temse o seguinte o compromisso é o ato solene que concretiza tornando expresso o dever da pessoa que testemunha de dizer a verdade sob pena de ser processada por falso testemunho E nem se diga que é mera formalidade cuja falta nem mesmo implica em nulidade pois se está analisando a situação sob o prisma do sujeito ativo e não do processo Se a falta do compromisso vai ou não causar nulidade é irrelevante diante da ausência propositada do alerta à pessoa que vai depor de que está obrigada a dizer a verdade Aliás somente poderia estar obrigada ou desobrigada de acordo com a lei Por isso quando o juiz olvidar o compromisso de pessoa que está legalmente obrigada a dizer a verdade não se afasta o crime de falso Entretanto se ao contrário a ela expressamente não deferir o compromisso deixando claro tratarse de meras declarações não há como punir o sujeito que mentiu Sem o compromisso não se pode exigir que o depoente fale a verdade mesmo porque as pessoas que estão imunes à promessa de dizer a verdade são justamente as que não têm condições emocionais de fazêlo ou por conta de deficiência mental ou falta de maturidade terminam não narrando a verdade Como se pode exigir do pai do réu eximido da obrigação de depor art 206 CPP que conte a verdade do que aconteceu mesmo sabendo que o filho pode ir graças ao seu depoimento para a cadeia Excepcionalmente diz o próprio art 206 parte final quando por outra forma não for possível obter ou integrar a prova do fato e de suas circunstâncias pode o magistrado determinar a inquirição dessas pessoas embora sem lhes deferir o compromisso art 208 E por quê Qual razão teria o legislador ao determinar para uns o compromisso e para outros não É evidente para nós que a intenção é diferenciar a testemunha do mero declarante A testemunha tem o dever de dizer a verdade porque compromissada logo sujeita às penas do crime de falso que é a consequência jurídica do descumprimento do dever que assumiu O declarante não possui o dever de narrar a verdade e está sendo ouvido por pura necessidade do juízo na busca da verdade real embora não preste compromisso como a lei assegura O magistrado levará em consideração o seu depoimento com reserva fazendo o possível para confrontálo com as demais provas dos autos Não fosse assim e todos deveriam ser compromissados sem exceção respondendo pelo crime de falso Entendemos outrossim que a obrigação de depor pode existir mesmo para os que não forem compromissados porque está expresso em lei art 206 fine CPP mas não com a incidência do art 342 do Código Penal A despeito da figura típica criada para punir o falso testemunho como crime contra a administração da justiça é preciso considerar que o sistema de produção de provas alicerce da distribuição de justiça é disciplinado pelo Código de Processo Penal não podendo a lei penal interferir em seara alheia Se há compromisso para alguns e não há para outros é indispensável respeitar tal sistemática sob pena de haver o predomínio indisfarçável do Código Penal sobre o de Processo O mesmo se diga no tocante à vítima art 201 para quem também não se exige o compromisso de dizer a verdade justamente porque é parte envolvida no fato delituoso tendo sofrido a conduta e estando emocionalmente vinculada em grande parte à punição da pessoa que julga ser culpada por seu sofrimento Tanto é verdade que a vítima não se inclui no rol de testemunhas está em capítulo diverso do referente às testemunhas e não presta depoimento mas declarações art 201 fine CPP E arrematando notese o disposto no art 210 caput parte final do CPP devendo o juiz advertilas das penas cominadas ao falso testemunho que se refere naturalmente às testemunhas que prestam depoimento sob compromisso e não aos meros declarantes incluindose nestes as vítimas Convém mencionar o raciocínio esposado por Antonio Carlos da Ponte alegando ser dispensável o compromisso que possui conotação estritamente no campo valorativo das declarações da testemunha de forma que sua dispensa serve apenas para considerar se menos intenso seu valor probante Em tal linha de argumentação notese que a Lei 8455 de 24081992 alterou diversas disposições do Código de Processo Civil de 1973 referentes à produção de prova pericial dispensando o compromisso aos peritos e assistentes técnicos Certamente não é crível imaginar que em decorrência da alteração sofrida pela lei processual civil que deixou de exigir o competente compromisso por parte dos peritos estes ficaram consequentemente à margem do tipo previsto no art 342 do Código Penal dirigido a testemunhas peritos tradutores e intérpretes uma vez que o compromisso não integra o tipo penal Falso testemunho no processo p 3536 Permitimonos discordar No tocante às testemunhas já expusemos o nosso entendimento salientando que o compromisso não tem valor unicamente decorativo nem formal tanto assim que há pessoas dispensadas de depor e se o fizerem prestam depoimento como meros declarantes ainda que o valor probatório da declaração possa ser superior ao do depoimento da testemunha Quanto aos peritos a dispensa do compromisso formalizado no ofício judicial não foi abolida mas ao contrário foi estipulada em lei com o fito de evitar burocracia O art 422 do CPC1973 e o art 466 do CPC2015 mencionam que o perito cumprirá escrupulosamente o encargo que lhe foi cometido independentemente de termo de compromisso Falase em dispensa do termo de compromisso e não deste último Logo o compromisso é previsto em lei abrangendo toda pessoa que se dispuser a desempenhar a função de perito Seria como a lei estabelecer que toda pessoa ouvida em juízo em qualquer situação está automaticamente obrigada a dizer a verdade Se assim fosse estaria fixado o compromisso legal de dizer a verdade o que não ocorre no contexto das testemunhas Portanto continua o perito obrigado a não falsear seus trabalhos porque a lei faz a determinação expressamente Merece ser mencionado ainda em matéria de direito comparado o disposto no Código Penal alemão Com finalidade expressa de punir quem mente em juízo há dois tipos penais a declaração falsa sem compromisso destinado à pessoa que como testemunha ou perito esteja depondo em juízo e falte com a verdade A pena será de 3 meses a 5 anos 153 b perjúrio que é o autêntico falso testemunho de quem compromissado a dizer a verdade mente em juízo A pena será de no mínimo um ano 154 Por isso mais uma vez insistimos o crime de falso testemunho previsto no Código Penal brasileiro deve ser punido unicamente quando a pessoa prestar o compromisso de dizer a verdade Quisesse a lei abranger as duas formas e deveria ter criado as duas figuras típicas compatíveis pois são situações nitidamente diferentes O concurso de pessoas no crime de falso Entendemos perfeitamente admissível na modalidade de participação o concurso de agentes Nada impede tecnicamente que uma pessoa induza instigue ou auxilie outra a mentir em juízo ou na polícia O crime é de mão própria é certo Embora isso queira significar ter o autor de cometêlo pessoalmente nada impede tenha ele o auxílio de outrem Há voz destoante afirmando tratarse de exceção pluralista ao sistema monista ou unitário adotado no concurso de pessoas Assim teria querido o legislador punir aquele que presta falso testemunho ou produz falsa perícia art 342 e em outro tipo penal teria deliberado punir aquele que suborna testemunha ou perito art 343 Não nos parece seja este o caso As exceções pluralistas à doutrina unitária do crime são específicas e não podem ser ampliadas pelo intérprete A pessoa que mentiu deve responder pelo falso testemunho enquanto aquele que a induziu ingressa no tipo como partícipe Prevendo figura à parte mas dandolhe o destaque devido até mesmo para que alguns não aleguem tratarse de simples partícipe reduzindolhe a pena quis o legislador tipificar o suborno dar dinheiro para a testemunha mentir ou o perito falsear no art 343 A exceção criada é específica e não impede a incursão no art 342 de quem é partícipe Alguns outros argumentam ser incabível a participação porque o art 343 pune a pessoa que suborna testemunha com a mesma pena do crime de falso testemunho Logo seria injusto punir o partícipe que não suborna com a mesma sanção daquele que alicia outro a mentir O argumento é de justiça por comparação Essa posição encontrase superada pela modificação introduzida pela Lei 102682001 que aumentou consideravelmente a pena do crime de suborno a testemunha e peritos em geral art 343 passandoa de 1 a 3 anos para 3 a 4 anos mantida a multa Logo o partícipe do falso testemunho aquele que induziu instigou ou auxiliou a produção da mentira ou da falsidade será punido com sanção bem menor que o autor do suborno da testemunha ou perito A despeito disso já sustentávamos antes da reforma ser indispensável considerar que muitos partícipes apresentam comportamento mais reprovável do que a testemunha que mentiu merecendo pois exatamente a mesma sanção Uma pessoa culta e preparada que induza outra simples e ignorante a prestar um depoimento falso pode apresentar comportamento muito mais daninho à sociedade do que a conduta do autor direto da mentira Acrescentese ainda que há pessoas com forte poder de argumentação que somente conseguem o seu objetivo fazer alguém cometer o falso testemunho justamente porque não lhe ofereceu dinheiro ou qualquer vantagem mas o convenceu de que a justiça naquela situação concreta seria faltar com a verdade Tivesse oferecido vantagem e não teria logrado êxito Assim nunca nos convenceu o argumento de que o suborno art 343 não poderia ter a mesma pena de quem convencesse outrem a mentir sem lhe dar oferecer ou prometer dinheiro ou vantagem Digase a bem da verdade que o desvalor da conduta é idêntico convencer uma pessoa a mentir à autoridade por dinheiro ou por força de argumentos escusos tem a capacidade de ferir com igual intensidade a administração da justiça Além disso é preciso anotar que o lucro do agente que mente pode não ser visível de forma que pode não estar configurado o suborno figura do art 343 e ainda assim o crime de falso é cometido ex a pessoa convencida pelo advogado do réu embora sem qualquer promessa de vantagem imediata mente em juízo para protegêlo crente de que no futuro poderá contar com favores do acusado ou mesmo do causídico Logo não vislumbramos óbice algum para a punição do partícipe no crime do art 342 Acolhendo a tese de ser possível a participação Antonio Carlos da Ponte Falso testemunho no processo p 4950 Luiz Regis Prado Falso testemunho e falsa perícia p 121126 e 146 Suborno Art 343 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É o Estado Secundariamente pode ser a pessoa prejudicada pela falsidade produzida ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a administração da justiça ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material Pode ser a testemunha perito contador tradutor ou intérprete ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Dar presentear ou conceder oferecer propor para que seja aceito apresentar o u prometer comprometerse a fazer alguma coisa dinheiro ou qualquer outra vantagem é indispensável que a vantagem oferecida tenha algum valor econômico mesmo que indireto para o agente Não fosse assim e seria completamente desnecessário ter a descrição típica mencionado o elemento dinheiro moeda em vigor que serve para havendo troca a obtenção de mercadorias e serviços bastando dizer qualquer vantagem a testemunha é a pessoa que viu ou ouviu alguma coisa relevante e é chamada a depor sobre o assunto em investigação ou processo perito é a pessoa especializada em determinado assunto preparada para dar seu parecer técnico contador é o especialista em fazer cálculos tradutor é aquele que traslada algo de uma língua para outra fazendoo por escrito ou intérprete conhecedor de uma língua serve de ponte para que duas ou mais pessoas possam estabelecer conversação entre si para fazer afirmação falsa mentir ou narrar fato não correspondente à verdade negar a verdade não reconhecer a existência de algo verdadeiro ou recusarse a admitir a realidade ou calar a verdade silenciar ou não contar a realidade dos fatos em depoimento perícia cálculos tradução ou interpretação A pena é de reclusão de três a quatro anos e multa O título suborno não foi conferido pelo legislador porém tratase de um crime de falso testemunho ou falsa perícia com suborno da parte realizadora do ato esperado Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico É a vontade de prejudicar a administração da justiça ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum formal de forma livre comissivo instantâneo unissubjetivo unissubsistente ou plurissubsistente conforme o caso Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível na forma plurissubsistente Momento consumativo Quando houver a prática de qualquer das condutas previstas no tipo ainda que não ocorra efetivo prejuízo material para o Estado ou para terceiros Causas de aumento de pena A pena é aumentada de um sexto a um terço se o crime é praticado com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal ou em processo civil em que for parte entidade da administração pública direta ou indireta parágrafo único Coação no curso do processo Art 344 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É o Estado Secundariamente pode ser a pessoa que sofreu a violência ou grave ameaça ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a administração da justiça ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É a pessoa que sofre a coação ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Usar empregar ou servirse de violência coação física ou grave ameaça séria intimidação com o fim de favorecer interesse próprio ou alheio contra autoridade parte ou qualquer outra pessoa não somente a autoridade que conduz o processo nem tampouco só a parte nele envolvida podem ficar expostas à coação mas também outros sujeitos que tomem parte no feito tais como os funcionários que promovem o andamento processual a testemunha que vai depor o perito que fará um laudo o jurado dentre outros que funciona ou é chamada a intervir em processo judicial policial ou administrativo ou em juízo arbitral A pena é de reclusão de um a quatro anos e multa além da pena correspondente à violência Havendo o emprego de violência no lugar da grave ameaça fica o agente responsável também pelo que causar à integridade física da pessoa devendo responder em concurso material Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico É a finalidade de favorecer interesse próprio ou alheio em processo ou em juízo arbitral ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum formal de forma livre comissivo instantâneo unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível Momento consumativo Quando houver a prática de violência ou grave ameaça ainda que não ocorra efetivo prejuízo material para o Estado ou para terceiros Particularidade Não se exige que se trate de causar à vítima algo injusto mas há de ser intimidação envolvendo uma conduta ilícita do agente isto é configurase o delito quando alguém usa contra pessoa que funcione em um processo judicial por exemplo de grave ameaça justa para obter vantagem imaginese o agente que conhecendo algum crime do magistrado ameace denunciálo à polícia o que é lícito fazer caso não obtenha ganho de causa Notase que no caso apresentado a conduta não é lícita pois ninguém está autorizado a agir desse modo buscando levar vantagem para encobrir crime alheio Por outro lado se a conduta disser respeito ao advogado que intimide a testemunha relembrandoa das penas do falso testemunho caso não declare a verdade tratase de conduta lícita pois é interesse da administração da justiça que tal ocorra vale dizer que diga a verdade do que sabe Exercício arbitrário das próprias razões Art 345 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É o Estado Secundariamente pode ser a pessoa contra a qual se volta o agente ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a administração da justiça ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É a coisa ou pessoa que sofre a conduta típica ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Fazer justiça pelas próprias mãos obter pelo próprio esforço algo que se considere justo ou correto para satisfazer pretensão há de ser um interesse que possa ser satisfeito em juízo pois não teria o menor cabimento considerar crime a atitude do agente que consegue algo incabível de ser alcançado através da atividade jurisdicional do Estado embora legítima salvo quando a lei o permite a parte final do tipo penal salvo quando a lei o permite é desnecessária pois óbvia Se a lei permite que o agente atue dentro do exercício de um direito tornase evidente que não se pode considerar criminosa a conduta É correta a sua tipificação como delito até mesmo porque o monopólio de distribuição de justiça é estatal não cabendo ao particular infringir tal regra de apaziguamento social A pena é de detenção de quinze dias a um mês ou multa além da pena correspondente à violência Havendo o emprego de violência fica o agente responsável também pelo que causar à integridade física da pessoa devendo responder em concurso material Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico É a finalidade de satisfazer qualquer espécie de aspiração ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum formal há quem sustente ser material de modo que só estaria consumado o crime se o agente satisfizesse a sua pretensão de forma livre comissivo instantâneo unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível Momento consumativo Quando houver a prática de qualquer conduta apta a concretizar a figura típica ainda que não ocorra a efetiva satisfação da pretensão do agente ou prejuízo efetivo para a vítima Particularidade É crime de ação pública ou privada conforme o caso concreto Inexistindo violência deixa o Estado a ação penal sob a iniciativa exclusiva da parte ofendida Porém quando o agente empregar atos violentos tornase público o interesse habilitando o Ministério Público a agir parágrafo único Exercício arbitrário das próprias razões Art 346 Sujeito ativo É o proprietário da coisa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É o Estado Secundariamente pode ser a pessoa prejudicada pela conduta ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a administração da justiça ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É a coisa tirada suprimida destruída ou danificada ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Tirar arrancar ou retirar suprimir eliminar ou fazer com que desapareça destruir aniquilar ou danificar causar dano ou provocar estrago coisa própria objeto pertencente ao próprio sujeito ativo pode ser coisa móvel ou imóvel que se acha em poder de terceiro por determinação judicial ou convenção deve estar sob a esfera de proteção e vigilância de terceiro seja porque o juiz assim determinou como por exemplo ocorre com coisa penhorada e guardada em depósito seja porque as partes haviam acordado que dessa maneira aconteceria como ocorreria com o automóvel alugado em poder do locatário A pena é de detenção de seis meses a dois anos e multa É tipo misto alternativo significando que o agente pode praticar uma única conduta ou todas e o delito será um só Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Próprio material de forma livre comissivo instantâneo unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível Momento consumativo Quando houver a subtração supressão destruição ou dano à coisa que estiver em poder de terceiro Fraude processual Art 347 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É o Estado Secundariamente pode ser a pessoa prejudicada pela inovação artificiosa ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a administração da justiça ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É a coisa a pessoa ou o lugar que sofre a inovação ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Inovar introduzir uma novidade capaz de gerar engano artificiosamente usar um recurso engenhoso malícia ou ardil na pendência de processo civil ou administrativo não estão abrangidas as investigações de natureza civil e as sindicâncias o estado de lugar de coisa ou de pessoa com o fim de induzir a erro o juiz ou o perito A pena é de detenção de três meses a dois anos e multa Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico É a vontade de fraudar o processo levando o juiz ou o perito a erro ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum formal de forma livre comissivo instantâneo unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível Momento consumativo Quando houver a inovação ainda que não ocorra efetivo prejuízo para o Estado ou para terceiro Causa de aumento As penas são aplicadas em dobro se a inovação se destina a produzir efeito em processo penal ainda que não iniciado Afinal os efeitos no processo penal são sempre mais devastadores do que no processo civil ou administrativo tendo em vista que o erro judiciário pode levar um inocente ao cárcere ou mesmo colocar em liberdade um sujeito perigoso Particularidade Cremos fazer parte do direito de autodefesa do réu a inovação de certas coisas como a modificação das características da arma utilizada para o homicídio por exemplo para não ser apreendida de determinados lugares a arrumação da casa lavandose manchas de sangue após o cometimento do delito ou de pessoas buscar alterar a própria feição para não ser reconhecido O crime destinase portanto àquele que não é réu diretamente envolvido no processo mas busca alterar o estado de coisa lugar ou pessoa para levar a erro o magistrado ou o perito Favorecimento pessoal Art 348 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É o Estado ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a administração da justiça ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É a autoridade enganada ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Auxiliar a subtrairse fornecer ajuda a alguém para fugir esconderse ou evitar a ação da autoridade que o busca à ação de autoridade pública pode ser o juiz o promotor o delegado ou qualquer outra que tenha legitimidade para buscar o procurado autor de crime a que é cominada pena de reclusão A pena é de detenção de um a seis meses e multa Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico É a vontade de ludibriar a autoridade deixando de fazer prevalecer a correta administração da justiça ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum material de forma livre comissivo instantâneo unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível Momento consumativo Quando houver a efetiva ocultação do procurado da autoridade pública Figura privilegiada Se ao crime não é cominada pena de reclusão a pena é de detenção de quinze dias a três meses e multa Imunidade absoluta escusa absolutória Se quem presta o auxílio é ascendente descendente cônjuge ou irmão do criminoso fica isento de pena Particularidades a não são punidas as condutas de induzir ou instigar alguém a subtrairse da ação da autoridade podendo no entanto haver participação por induzimento ou instigação ao auxílio prestado por outrem b há diferença entre o favorecimento e a participação Para configurarse o crime de favorecimento é indispensável que o auxílio seja prestado após o primeiro delito terse consumado isto é depois que alguém praticou o injusto buscando esconderse fornecese a ele o abrigo necessário Se o sujeito oferecer abrigo ou qualquer tipo de ajuda antes do cometimento do crime tratase de participação Além disso é também curial destacar não ser o autor do crime de favorecimento o coautor do primeiro pois do contrário estaria havendo indevida punição Se o comparsa esconde o outro em sua casa é natural que não responda por favorecimento uma vez que está identicamente protegendose É o que Hungria chama de autofavorecimento Comentários ao Código Penal v 9 p 507 c tornase necessário aguardar o deslinde do processo anterior para o reconhecimento da prática do delito de favorecimento pessoal pois se houver absolvição este crime deixa de existir No entanto após a investigação convém ingressar com a ação penal evitandose o advento da prescrição Na sequência o juiz determina a suspensão do processo pois presente uma circunstância prejudicial art 93 CPP suspendese igualmente a prescrição Entendemos que o favorecimento está configurado na hipótese de alguém prestar auxílio a criminoso ainda não condenado não socorrendo o argumento de que o tipo penal fala em autor de crime e não em acusado Ora justamente porque se fala em autor de crime é que não se fala em culpado Assim se o agente dá abrigo em sua casa a um procurado pela polícia ainda não condenado pode ficar sujeito às penas do favorecimento desde que se aguarde a condenação do favorecido Parecenos cauteloso instaurarse o inquérito aguardandose o deslinde do processo anterior d não se configura favorecimento pessoal a hipótese do morador impedir a entrada da polícia durante a noite em seu domicílio ainda que seja para capturar fugitivo Tratase de exercício regular de direito garantido pela Constituição Federal no art 5º XI a casa é asilo inviolável do indivíduo ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador salvo em caso de flagrante delito ou desastre ou para prestar socorro ou durante o dia por determinação judicial e não podem ser considerados autores de crime para os fins do art 348 os inimputáveis menores de 18 anos e mentalmente insanos simplesmente pelo fato de mencionar o tipo a palavra crime acompanhada da expressão a que é cominada pena de reclusão que eles não podem receber logo estão afastados deste contexto Favorecimento real Art 349 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É o Estado ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a administração da justiça ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É o proveito do crime ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Prestar auxílio ajudar ou dar assistência a criminoso há de ser a pessoa que comete o crime não se incluindo os inimputáveis conforme já expusemos no contexto das particularidades do crime de favorecimento pessoal fora dos casos de coautoria leiase também o partícipe ou de receptação há tipo específico para punilo destinado a tornar seguro o proveito do crime é o ganho o lucro ou a vantagem auferida pela prática do delito pode ser bem móvel ou imóvel material ou moral A pena é de detenção de um a seis meses e multa Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico É a vontade de tornar seguro o proveito do crime ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum formal de forma livre comissivo instantâneo unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível Momento consumativo Quando houver a prestação do auxílio independentemente de ocorrer efetivo prejuízo para o Estado ou para terceiro Favorecimento real em presídio Art 349A Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É o Estado Secundariamente a sociedade em virtude dos crimes que podem ser cometidos por conta da comunicação entre presos e comparsas em liberdade ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a administração da justiça com ênfase à segurança pública ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É o aparelho telefônico de comunicação móvel de rádio ou similar ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Ingressar promover a entrada de algo em algum lugar promover propiciar dar causa a algo intermediar colocarse entre duas pessoas servindolhes de ponte ou ligação auxiliar prestar ajuda ou socorro ou facilitar tornar mais fácil favorecer a entrada de aparelho telefônico de comunicação móvel celular de rádio ou similar sem autorização legal em estabelecimento prisional A pena é de detenção de 3 meses a 1 ano Cuidase de infração de menor potencial ofensivo comportando transação Notese que a expressão sem autorização legal constitui elemento normativo do tipo dependente de análise e interpretação segundo a legislação vigente Não se trata de norma penal em branco visto inexistir uma fonte normativa específica lidando com o assunto tal como há no contexto das drogas ilícitas O estabelecimento penal deve ser concebido de forma ampla valendo para qualquer lugar onde exista o controle de entrada e saída de presos provisórios ou condenados em regime fechado semiaberto ou aberto Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum formal de forma livre comissivo instantâneo unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível Momento consumativo Quando houver a entrada do aparelho em estabelecimento prisional ultrapassando o setor de fiscalização destinado a recolher os objetos cujo ingresso é vedado no presídio Particularidades a nesse contexto é possível a ocorrência do crime impossível desde que o sistema de fiscalização seja tão eficiente a ponto de tornar inviável a entrada de qualquer aparelho ineficácia absoluta do meio Podese ainda considerar o aparelho completamente inutilizado impropriedade absoluta do objeto Logicamente o aparelho com defeito permite a configuração do delito pois é considerado objeto relativamente impróprio Tornase indispensável o exame pericial para a verificação da potencialidade do aparelho se impróprio ou não Celulares sem crédito com chip prépago permitem a concretização do crime o mesmo valendo para o celular introduzido sem bateria São objetos relativamente impróprios b para a configuração do delito não é preciso apreender o aparelho em mãos do preso Basta que se descubra o referido aparelho dentro do presídio contra as determinações vigentes conseguindose por certo identificar quem promoveu o seu ingresso c quanto aos equipamentos de segurança destinados a bloquear a comunicação para telefones celulares e outros rádios transmissores com o mundo exterior não há qualquer impedimento para a consumação do delito do art 349A Não se leva nem mesmo em conta a eficácia do bloqueio pois o tipo penal não faz referência à comunicação exteriorinterior Não se permite o ingresso do aparelho no presídio afinal ele pode dar margem à comunicação dos presos dentro dos muros do estabelecimento o que é inadequado d os aparelhos similares aos celulares e aos rádios devem adequarse ao art 60 1º da Lei 947297 a saber Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação 1º Telecomunicação é a transmissão emissão ou recepção por fio radioeletricidade meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético de símbolos caracteres sinais escritos imagens sons ou informações de qualquer natureza Exercício arbitrário ou abuso de poder Art 350 Artigo revogado pela Lei 138692019 Fuga de pessoa presa ou submetida a medida de segurança Art 351 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É o Estado ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a administração da justiça ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É a pessoa fugitiva ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Promover dar causa impulsionar ou originar ou facilitar tornar mais fácil acessível sem grande esforço a fuga é a escapada ou o rápido afastamento do local onde se está detido de pessoa legalmente presa ou submetida à medida de segurança detentiva O fato é atípico quando se tratar de fuga de menor infrator pois não se pode considerálo preso ou submetido a medida de segurança O adolescente pode ser internado submetido a medida socioeducativa A pena é de detenção de seis meses a dois anos Se houver emprego de violência aplicase também a pena resultante desta 2º Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ou culpa conforme o caso ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum material de forma livre comissivo instantâneo unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível Momento consumativo Quando houver a fuga da pessoa legalmente presa ou submetida à medida de segurança Figura qualificada A pena é de reclusão de dois a seis anos se o crime é praticado a mão armada com o emprego de qualquer tipo de arma própria ou imprópria como instrumento ou por mais de uma pessoa concurso de duas ou mais pessoas ou mediante arrombamento abertura forçada rompendose obstáculo material 1º Outra figura qualificada do 3º A pena é de reclusão de um a quatro anos se o crime é praticado por pessoa sob cuja custódia ou guarda está o preso ou o internado Aplicase somente em relação ao caput e não à figura do 1º cuja faixa de aplicação da pena é mais elevada Figura culposa A pena é de detenção de três meses a um ano ou multa no caso de culpa do funcionário incumbido da custódia ou guarda Evasão mediante violência contra pessoa Art 352 Sujeito ativo Somente o preso ou a pessoa submetida à medida de segurança detentiva ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É o Estado Secundariamente é vítima a pessoa agredida durante a fuga ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a administração da justiça e a proteção à incolumidade física ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É a pessoa agredida ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Evadirse fugir ou escapar da prisão ou tentar evadirse é a forma tentada que está equiparada à consumada o preso ou o indivíduo submetido à medida de segurança detentiva usando de violência contra a pessoa é a coação física exercida contra ser humano não se incluindo naturalmente a violência contra coisas como ocorre com o detento que serra as grades da prisão por exemplo não se encaixa também a grave ameaça A pena é de detenção de três meses a um ano além da pena resultante da violência Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico É a vontade de escapar da prisão legal valendose de violência ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Próprio especificamente de mão própria material de forma livre comissivo instantâneo unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa Não é admissível pois é delito de atentado Momento consumativo Quando houver o emprego de violência visando à fuga Particularidade A fuga violenta exercida no momento da decretação da prisão configura o delito de resistência Mas se o indivíduo já estiver preso legalmente e tentar fugir ou conseguir fugir mediante o emprego de violência concretizase o crime do art 352 Arrebatamento de preso Art 353 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É o Estado Secundariamente o preso maltratado ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a administração da justiça e a proteção à incolumidade física ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É o preso arrebatado ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Arrebatar tirar com violência preso é somente a pessoa cuja prisão foi decretada incluindose aqueles que cautelarmente foram detidos prisão temporária preventiva ou semelhante e os que estão cumprindo pena a fim de maltratálo do poder de quem o tenha sob custódia ou guarda é indispensável que o preso esteja custodiado ou guardado legalmente O fato é atípico quando se tratar de arrebatamento de menor infrator pois não se pode considerálo preso O adolescente pode ser apenas internado submetido a medida socioeducativa A pena é de reclusão de um a quatro anos além da pena resultante da violência Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico É a vontade de maltratar o preso arrebatado ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum formal de forma livre comissivo instantâneo unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível Momento consumativo Quando houver o arrebatamento do preso ainda que não seja maltratado Motim de presos Art 354 Sujeito ativo Somente o preso ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É o Estado ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a administração da justiça ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É a disciplina carcerária ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Amotinaremse revoltarse ou entrar em conflito com a ordem vigente presos não vale o tipo para as pessoas sujeitas à medida de segurança detentiva perturbando a ordem ou a disciplina da prisão o delito é de concurso necessário embora somente se possa falar em motim ou revolta com perturbação da ordem quando houver mais de três presos sublevandose A pena é de detenção de seis meses a dois anos além da pena resultante da violência Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há O verbo amotinarse já indica a vontade de perturbar a ordem vigente ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Próprio aliás de mão própria material de forma livre comissivo ou omissivo conforme o caso permanente plurissubjetivo unissubsistente ou plurissubsistente conforme o caso Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível na forma plurissubsistente Momento consumativo Quando houver o confronto com a ordem vigente no estabelecimento penal perturbandoa Particularidade Há quem sustente devam os presos praticar efetivos atos comissivos com violência contra pessoas e coisas perturbando seriamente a ordem e disciplina internas da cadeia Não cremos desse modo O tipo fala em sublevação de presos para perturbar a ordem e a tranquilidade do presídio o que pode darse perfeitamente na chamada desobediência ghândica ou seja todos se recusam a voltar às suas celas permanecendo horas a fio no pátio interno causando desordem e confusão generalizada Patrocínio infiel Patrocínio simultâneo ou tergiversação Art 355 Sujeito ativo Somente o advogado ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É o Estado Secundariamente a pessoa prejudicada ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a administração da justiça ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É a pessoa que sofre o prejuízo ou a coisa que permite a materialização da conduta do agente ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Trair ser desleal ou enganar na qualidade de advogado ou procurador o dever profissional ver o Código de Ética e Disciplina da OAB prejudicando interesse cujo patrocínio existência de mandato ou nomeação feita pelo juiz para cuidar de uma causa em juízo lhe é confiado A pena é de detenção de seis meses a três anos e multa Nas mesmas penas incorre o advogado ou procurador judicial que defender sustentar com argumentos ou prestar socorro na mesma causa simultânea é o que ocorre ao mesmo tempo ou sucessivamente é o que vem em seguida partes contrárias pessoas que possuem interesses contrapostos numa relação processual tais como ocorre entre autor e réu Exigese no entanto que o advogado ou procurador pratique algo concreto não bastando o mero recebimento de procuração ou a nomeação feita pelo juiz Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Próprio material de forma livre comissivo ou omissivo conforme o caso instantâneo unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível na forma comissiva Momento consumativo Quando houver o ato de traição ainda que inexista prejuízo material efetivo para o Estado ou para terceiros Sonegação de papel ou objeto de valor probatório Art 356 Sujeito ativo Somente o advogado ou procurador judicial ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É o Estado Secundariamente a pessoa prejudicada ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a administração da justiça ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material São os autos documentos ou objetos de valor probatório ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Inutilizar invalidar ou destruir total ou parcialmente ou deixar de restituir sonegar ou não devolver o que é devido autos é termo que designa o conjunto das peças que constituem um processo documento é qualquer escrito instrumento ou papel público ou particular destinado a produzir prova em juízo ou objeto de valor probatório é qualquer coisa material destinada a convencer o juízo acerca da verdade de um fato que recebeu na qualidade de advogado ou procurador A pena é de detenção de seis meses a três anos e multa Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Próprio material na forma inutilizar e formal na modalidade deixar de restituir de forma livre comissivo inutilizar ou omissivo deixar de restituir instantâneo permanente na forma deixar de restituir unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível na forma comissiva Momento consumativo Quando houver qualquer das condutas típicas ainda que não se concretize prejuízo efetivo para o Estado e para terceiros Particularidades a a intimação pessoal do advogado ou do procurador é imprescindível para a configuração do tipo penal pois do contrário podese estar punindo alguém por mera negligência e o crime é doloso não culposo b a restituição dos autos documento ou objeto antes da denúncia ser oferecida é irrelevante para a configuração do tipo penal que tem por objeto jurídico já lesionado a administração da justiça Pode o juiz levála em consideração como atenuante art 65 III b CP Não cremos possível afirmar sem a devida prova que a mera devolução antes do oferecimento da denúncia elimina o dolo Portanto fixado e ultrapassado o prazo para a restituição somente a prova de um motivo de força maior poderia demonstrar a ausência de dolo Exploração de prestígio Art 357 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É o Estado ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a administração da justiça ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É o dinheiro ou a utilidade recebida ou solicitada ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Solicitar pedir ou buscar ou receber aceitar em pagamento dinheiro é a moeda em curso oficial no País ou qualquer outra utilidade deve ser entendida como algo significativo como o é o dinheiro a pretexto de influir tendo por finalidade inspirar ou insuflar em juiz é a autoridade judiciária componente do Poder Judiciário encarregada de aplicar o direito ao caso concreto jurado é o juiz leigo que funciona exclusivamente no Tribunal do Júri para julgar crimes dolosos contra a vida órgão do Ministério Público é o Promotor de Justiça de 1ª instância ou o Procurador de Justiça de 2ª instância funcionário da justiça é o funcionário público que exerce suas atividades no Poder Judiciário perito é a pessoa especializada em determinado assunto preparada para dar seu parecer técnico tradutor é aquele que traslada algo de uma língua para outra fazendoo por escrito intérprete conhecedor de uma língua serve de ponte para que duas ou mais pessoas possam estabelecer conversação entre si ou testemunha é a pessoa que sob compromisso de dizer a verdade narra um fato juridicamente relevante A pena é de reclusão de um a cinco anos e multa Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico É a finalidade de influir na ação do juiz jurado membro do Ministério Público funcionário da justiça perito tradutor intérprete ou testemunha ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum formal de forma livre comissivo instantâneo unissubjetivo unissubsistente ou plurissubsistente conforme o caso Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível na forma plurissubsistente Momento consumativo Quando houver a prática de qualquer das condutas típicas ainda que não se concretize prejuízo efetivo para o Estado e para terceiros Causa de aumento de pena A pena elevase de um terço se o agente alega apresenta como explicação ou insinua dá a entender de modo indireto que o dinheiro ou utilidade também se destina a qualquer das pessoas referidas neste artigo parágrafo único Ao valerse dos verbos alegar e insinuar o tipo penal deixa claro que tais pessoas não estão envolvidas no fato mas são usadas pelo agente para a obtenção da vantagem Violência ou fraude em arrematação judicial Art 358 Sujeito ativo Qualquer pessoa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É o Estado Secundariamente o terceiro prejudicado ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a administração da justiça ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É a arrematação judicial ou a pessoa que desta toma parte ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Impedir impossibilitar a execução ou obstruir perturbar causar embaraço ou agitar ou fraudar lesar através de engano ou ilusão arrematação judicial é a venda em hasta pública promovida pelo Poder Judiciário afastar pôr de lado ou tirar do caminho ou procurar afastar ter por finalidade tirar do caminho concorrente ou licitante por meio de violência coação física nesse caso deve voltarse contra a pessoa e não contra coisas grave ameaça é a intimidação séria e grave fraude é o ardil promovido para enganar ou oferecimento de vantagem é propor qualquer favor lucro ou ganho A pena é de detenção de dois meses a um ano ou multa além da pena correspondente à violência Tratase de tipo alternativocumulativo isto é se o agente praticar as condutas impedir ou perturbar ou fraudar arrematação judicial responde por um só crime alternatividade porém caso cometa uma dessas ex perturbar arrematação e também a segunda parte do tipo ex afastar mediante fraude licitante pratica dois delitos em concurso material E valendose de violência somase ainda a pena resultante desta Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Comum formal nas modalidades perturbar e procurar afastar e material nas formas impedir fraudar e afastar de forma livre comissivo instantâneo unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa É admissível Momento consumativo Quando houver a prática de qualquer das condutas típicas ainda que eventualmente não se concretize prejuízo efetivo para o Estado e para terceiros Desobediência à decisão judicial sobre perda ou suspensão de direito Art 359 Sujeito ativo Somente a pessoa suspensa ou privada de direito por decisão judicial ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É o Estado ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a administração da justiça ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É a função atividade direito autoridade ou múnus ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Exercer desempenhar com habitualidade função é a prática de um serviço relativo a um cargo ou ofício atividade qualquer ocupação ou diligência direito é a faculdade de praticar um ato autoridade significa o poder de dar ordens e fazer respeitar decisões ou múnus é um encargo como por exemplo ser defensor dativo de que foi suspenso é a cessação por um determinado período ou privado é o tolhimento definitivo por decisão judicial Há posições doutrinárias sustentando haver necessidade do trânsito em julgado da referida decisão Assim não nos parece Qualquer decisão proferida regularmente por magistrado de caráter provisório ou definitivo deve ser cumprida Se houver alguma ilegalidade a parte interessada pode questionar por recurso próprio mas deixar de cumprila a pretexto de ser provisória não tem sentido Por outro lado argumentase que tal delito previsto no art 359 do CP voltase apenas a decisões criminais e particularmente às antigas penas acessórias hoje substituídas pelos efeitos da condenação art 92 CP Não entendemos desse modo A lei é clara ao mencionar somente a expressão decisão judicial sem qualquer referência à sua natureza Podese então tratar tanto de decisão civil quanto penal A Lei 842992 Improbidade Administrativa prevê por exemplo hipótese de afastamento do servidor em decisão proferida por juízo civil Logo não mais é o magistrado da área criminal o único a proferir decisões impeditivas do exercício de cargo função atividade direito autoridade ou múnus A pena é de detenção de três meses a dois anos ou multa Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Próprio formal de forma livre comissivo habitual unissubjetivo plurissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa Não é admissível por se tratar de delito habitual Há quem sustente ser crime instantâneo ou até permanente desprezando o significado consagrado do verbo exercer como conduta que somente se perfaz em formato repetido constante ou frequente vide os artigos 282 e 284 do Código Penal Momento consumativo Quando houver a prática habitual da função atividade direito autoridade ou múnus de que estava suspenso ou privado Particularidades Não se pode aplicar este artigo para o condenado que infringiu a pena alternativa de interdição temporária de direitos pois para essa hipótese existe solução própria consistente na revogação do benefício concedido com a transformação da pena em privativa de liberdade O mesmo critério será utilizado para quem infringir as condições da suspensão condicional do processo art 89 Lei 909995 Afinal a consequência será o prosseguimento do processo criminal O afastamento do marido ou companheiro do lar ou a proibição de se aproximar da ofendida medidas protetivas de urgência previstas no art 22 II e III da Lei 113402006 constituem ordens judiciais que se violadas poderiam implicar crime de desobediência art 330 CP em nossa visão Não se configuraria em tese o crime do art 359 pois não se trataria de função atividade autoridade ou múnus No entanto prevaleceu nos tribunais a corrente indicativa do não cabimento do delito de desobediência pois o juiz em caso de descumprimento de medida imposta ao homem poderia decretarlhe a prisão preventiva Fomos contra essa posição visto que prisão cautelar não é pena O descumprimento de medida imposta pela Lei Maria da Penha precisaria gerar um crime impondose então uma pena A discussão perdeu o efeito em face da edição da Lei 136412018 que criou o tipo penal incriminador na Lei 113402006 art 24A Descumprir decisão judicial que defere medidas protetivas de urgência previstas nesta Lei Pena detenção de 3 três meses a 2 dois anos 1º A configuração do crime independe da competência civil ou criminal do juiz que deferiu as medidas 2º Na hipótese de prisão em flagrante apenas a autoridade judicial poderá conceder fiança 3º O disposto neste artigo não exclui a aplicação de outras sanções cabíveis A suspensão ou a proibição de dirigir veículos advinda da prática de crime de trânsito arts 294 e 296 Lei 950397 constitui decisão judicial vedando o exercício de um direito mas há tipo penal especial para disciplinar o caso art 307 Lei 950397 Não se aplica pois o disposto pelo art 359 do Código Penal Capítulo IV Dos Crimes contra as Finanças Públicas Contratação de operação de crédito Art 359A Sujeito ativo Somente o funcionário competente para ordenar autorizar ou realizar operação de crédito ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É o Estado Secundariamente é a sociedade pois o abalo nas finanças públicas pode gerar sérias consequências à coletividade ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a proteção à regularidade das finanças públicas e à probidade administrativa ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É a operação de crédito efetivada ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Ordenar mandar que se faça ou determinar constituindo ato mandamental autorizar dar licença a outrem para fazer ou consentir expressamente que seja feito ou realizar ato executório implicando em tornar efetivo ou pôr em prática operação de crédito é o compromisso financeiro assumido em razão de mútuo abertura de crédito emissão e aceite de título aquisição financiada de bens recebimento antecipado de valores provenientes da venda a termo de bens e serviços arrendamento mercantil e outras operações assemelhadas inclusive com o uso de derivativos financeiros art 29 III da Lei Complementar 1012000 interno ou externo sem prévia autorização legislativa A pena é de reclusão de um a dois anos Nas mesmas penas incorre quem ordena autoriza ou realiza operação de crédito interno ou externo com inobservância de limite condição ou montante estabelecido em lei ou em resolução do Senado Federal parágrafo único inciso I quando o montante da dívida consolidada é o montante total apurado sem duplicidade das obrigações financeiras do ente da Federação assumidas em virtude de leis contratos convênios ou tratados e da realização de operações de crédito para amortização em prazo superior a doze meses art 29 I da Lei Complementar 1012000 ultrapassa o limite máximo autorizado por lei parágrafo único inciso II do art 359A O tipo é misto alternativo razão pela qual pode a autoridade competente efetivar uma ou mais das condutas previstas no tipo penal e o crime será único Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Próprio formal de forma vinculada comissivo instantâneo de perigo abstrato unissubjetivo unissubsistente ou plurissubsistente conforme o caso Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa Admitese na forma plurissubsistente Momento consumativo Quando qualquer das condutas enumeradas no tipo for praticada independentemente da concretização de efetivo prejuízo material para o Estado Particularidades a é fundamental ressaltar que o pedido feito ao Ministério da Fazenda atual Ministério da Economia para analisar a possibilidade de realização da operação de crédito não constitui por si só autorização para a efetivação da operação de crédito ainda que irregular e em desacordo com a lei orçamentária Entende Luiz Celso de Barros que dada a autorização pelo Ministério da Fazenda atual Ministério da Economia ou entidade equivalente quem concretiza a operação de crédito irregular não deve responder pelo delito reservandose a punição ao funcionário que autorizou pertencente ao Ministério ou entidade mencionada Responsabilidade fiscal e criminal p 142 Parecenos no entanto que tudo depende do dolo e da consciência potencial de ilicitude Se a autorização foi pleiteada mas sabe o requerente que se trata de algo indevido ainda que aquela seja dada devem responder pelo delito todos os que nele tomaram parte conscientes de que participavam de uma operação de crédito irregular e ilícita b diferença entre a figura do caput e do parágrafo único enquanto a figura do caput prevê a hipótese do agente público efetivar operação de crédito sem autorização legislativa no caso deste parágrafo a autorização existe mas a transação foi feita ao arrepio das condições fixadas pela Resolução do Senado sejam elas pertinentes ao limite da operação ou em relação a qualquer outra ou ainda em desacordo com o limite máximo fixado na lei para a consolidação da dívida resultante da operação de crédito c para se ter a exata noção do seu conteúdo é preciso conhecer quais são os limites as condições e os montantes fixados em lei ou resolução do Senado razão pela qual a figura prevista no parágrafo único é norma penal em branco necessitando do complemento apontado Inscrição de despesas não empenhadas em restos a pagar Art 359B Sujeito ativo Somente o funcionário competente para ordenar ou autorizar a inscrição de despesa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É o Estado Secundariamente é a sociedade pois o abalo nas finanças públicas pode gerar sérias consequências à coletividade ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a proteção à regularidade das finanças públicas e à probidade administrativa ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É a despesa empenhada ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Ordenar mandar que se faça ou determinar constituindo ato mandamental ou autorizar dar licença a outrem para fazer ou consentir expressamente que seja feito a inscrição em restos a pagar são as despesas empenhadas que não foram pagas no exercício financeiro esgotado em 31 de dezembro de despesa que não tenha sido previamente empenhada empenhar no contexto deste artigo significa comprometer o orçamento imputandolhe uma despesa da administração pública a ser futuramente paga ou que exceda limite estabelecido em lei Em suma buscase evitar que o administrador deixe para o ano seguinte e principalmente para seu sucessor despesas que já não constem expressamente como devidas e cujo pagamento há de se estender no tempo especialmente se não houver recursos para o pagamento Carlos Valder do Nascimento afirma ser despesa pública todo emprego ou dispêndio de dinheiro para aquisição de alguma coisa ou execução de um serviço Comentários à lei de responsabilidade fiscal p 107 A pena é de detenção de seis meses a dois anos O tipo é misto alternativo razão pela qual pode a autoridade competente efetivar uma ou mais das condutas previstas no tipo penal e o crime será único Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Próprio formal de forma vinculada comissivo instantâneo de perigo abstrato unissubjetivo unissubsistente ou plurissubsistente conforme o caso Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa Admitese na forma plurissubsistente Momento consumativo Quando qualquer das condutas enumeradas no tipo for praticada independentemente da concretização de efetivo prejuízo material para o Estado Assunção de obrigação no último ano do mandato ou legislatura Art 359C Sujeito ativo É o funcionário público competente para ordenar ou autorizar a assunção de obrigação embora neste caso deva ser ocupante de cargo para o qual foi eleito Abrange tanto o chefe de poder que exerce função administrativa quanto o integrante do Legislativo incumbido de autorizar os gastos Incluise ainda o chefe do Ministério Público e todos os outros gestores nomeados para o exercício de um mandato quando gozarem de autonomia administrativa e financeira para deliberar sobre gastos ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É o Estado Secundariamente é a sociedade pois o abalo nas finanças públicas pode gerar sérias consequências à coletividade ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a proteção à regularidade das finanças públicas e à probidade administrativa ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É a obrigação assumida ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Ordenar mandar que se faça ou determinar constituindo ato mandamental ou autorizar dar licença a outrem para fazer ou consentir expressamente que seja feito a assunção de obrigação significa assumir a obrigatoriedade de realizar despesa através de qualquer ato ou fato Logo não quer dizer unicamente empenhar despesa nem contrair obrigação de pagamento nos dois últimos quadrimestres do último ano do mandato ou legislatura tem início a partir de 1º de maio do ano final do mandato ou da legislatura cuja despesa não possa ser paga no mesmo exercício financeiro ou caso reste parcela a ser paga no exercício seguinte que não tenha contrapartida suficiente de disponibilidade de caixa Querse proteger a administração pública dos constantes desmandos de ocupantes de cargos de direção que estando prestes a deixar o governo ou o parlamento em plena época de eleição terminam comprometendo o orçamento vindouro assumindo obrigações de pagamentos que não farão diretamente mas sim o seu sucessor Assumese a obrigação de pagar levianamente como se o orçamento fosse multiplicável conforme o desejo do administrador o que não ocorre havendo constante estado de inadimplência e desequilíbrio fiscal por parte de muitos órgãos públicos Além disso querse evitar que o administrador transmita despesa sua ao futuro ocupante do cargo A pena é de reclusão de um a quatro anos O tipo é misto alternativo razão pela qual pode a autoridade competente efetivar uma ou as duas condutas previstas no tipo penal e o crime será único Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Próprio formal de forma vinculada comissivo instantâneo de perigo abstrato unissubjetivo unissubsistente ou plurissubsistente conforme o caso Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa Admitese na forma plurissubsistente Momento consumativo Quando qualquer das condutas enumeradas no tipo for praticada independentemente da concretização de efetivo prejuízo material para o Estado Particularidade Para exclusão de responsabilidade alerta Misabel Abreu Machado Derzi tratando da norma limitadora da contração de obrigação nos dois últimos quadrimestres do mandato art 42 Lei Complementar 1012000 que o dispositivo não obstante não atinge as novas despesas contraídas no primeiro quadrimestre do último ano do mandato ainda que de duração continuada superior ao exercício financeiro Também não deverá alcançar outras despesas contraídas no final do exercício para socorrer calamidade pública ou extraordinárias para atender a urgências necessárias Comentários à lei de responsabilidade fiscal p 310 É preciso acrescentar ainda ser possível aplicar ao contexto dos crimes previstos neste Capítulo as regras gerais de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade Assim pode ocorrer hipótese de estado de necessidade ou mesmo de inexigibilidade de conduta diversa a justificar o gasto realizado ao arrepio da Lei de Responsabilidade Fiscal A situação embora típica não será considerada penalmente ilícita ou culpável conforme o caso Ordenação de despesa não autorizada Art 359D Sujeito ativo É o funcionário público competente para ordenar despesa ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É o Estado Secundariamente é a sociedade pois o abalo nas finanças públicas pode gerar sérias consequências à coletividade ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a proteção à regularidade das finanças públicas e à probidade administrativa ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É a despesa ordenada ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Ordenar mandar que se faça ou determinar constituindo ato mandamental despesa todo emprego ou dispêndio de dinheiro para aquisição de alguma coisa ou execução de um serviço cf Carlos Valder do Nascimento Comentários à lei de responsabilidade fiscal p 107 não autorizada por lei tratase de norma penal em branco devendo consultar a Lei Complementar 1012000 e outras regras A pena é de reclusão de um a quatro anos Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Próprio formal de forma vinculada comissivo instantâneo de perigo abstrato unissubjetivo unissubsistente ou plurissubsistente conforme o caso Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa Admitese na forma plurissubsistente Momento consumativo Quando a ordem de realização de despesa for dada independentemente da concretização de efetivo prejuízo material para o Estado Particularidade Eventual benefício para a Administração é irrelevante pois o delito é de perigo abstrato cujo prejuízo para as finanças públicas e para a probidade administrativa é presumido pelo próprio tipo penal Logo ainda que a Administração seja beneficiada pela liberação de verba não prevista na lei orçamentária ou em lei específica o crime está configurado Prestação de garantia graciosa Art 359E Sujeito ativo É o funcionário público competente para prestar garantia em operação de crédito ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É o Estado Secundariamente é a sociedade pois o abalo nas finanças públicas pode gerar sérias consequências à coletividade ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a proteção à regularidade das finanças públicas e à probidade administrativa ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É a operação de crédito desguarnecida de contragarantia ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Prestar garantia significa compromissarse a satisfazer a dívida assumida oferecendo algum tipo de caução em operação de crédito é o compromisso financeiro assumido em razão de mútuo abertura de crédito emissão e aceite de título aquisição financiada de bens recebimento antecipado de valores provenientes da venda a termo de bens e serviços arrendamento mercantil e outras operações assemelhadas inclusive com o uso de derivativos financeiros art 29 III da Lei Complementar 1012000 sem que tenha sido constituída contragarantia em valor igual ou superior ao valor da garantia prestada na forma da lei cuidase de norma penal em branco devendose consultar a Lei Complementar 1012000 e outras para sua complementação Em suma a conduta típica objetivada neste crime é impedir que o administrador apto a prestar garantia em operação de crédito possa valerse dessa faculdade sem a devida exigência de contragarantia o que é indispensável para conferir segurança ao ente que assegurou o compromisso alheio Não se admite que o funcionário preste garantia por mera liberalidade A pena é de detenção de três meses a um ano Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Próprio formal de forma vinculada comissivo instantâneo de perigo abstrato unissubjetivo unissubsistente ou plurissubsistente conforme o caso Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa Admitese na forma plurissubsistente Momento consumativo Quando a prestação de garantia efetivarse independentemente da concretização de efetivo prejuízo material para o Estado Não cancelamento de restos a pagar Art 359F Sujeito ativo É o funcionário público competente para ordenar autorizar ou promover o cancelamento de restos a pagar ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É o Estado Secundariamente é a sociedade pois o abalo nas finanças públicas pode gerar sérias consequências à coletividade ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a proteção à regularidade das finanças públicas e à probidade administrativa ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É a inscrição de restos a pagar ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Deixar absterse de ordenar dar um comando autorizar fornecer o consentimento ou promover ser causa geradora de algo o cancelamento do montante de restos a pagar são as despesas empenhadas que não foram pagas no exercício financeiro esgotado em 31 de dezembro inscrito em valor superior ao permitido em lei O objetivo deste crime é complementar um anterior previsto no art 359B inscrição de despesas não empenhadas em restos a pagar Assim aquele que ordena ou autoriza a inscrição de despesa não autorizada por qualquer razão em restos a pagar responde pelo art 359B mas o agente administrativo que podendo e tendo competência a tanto toma conhecimento do que foi feito por outro e não determina o cancelamento dessa indevida inscrição responde pelo art 359F Notese que sendo o mesmo administrador o crime previsto neste artigo é considerado fato posterior não punível pois se ele inscreveu o indevido é natural que não providencie o cancelamento A pena é de detenção de seis meses a dois anos Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Próprio formal de forma vinculada omissivo instantâneo de perigo abstrato unissubjetivo unissubsistente Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa Não se admite por ser crime omissivo e unissubsistente Momento consumativo Quando a abstenção efetivarse independentemente da concretização de efetivo prejuízo material para o Estado Aumento de despesa total com pessoal no último ano do mandato ou legislatura Art 359G Sujeito ativo É o funcionário público competente para ordenar autorizar ou executar o ato que acarrete aumento de despesa com pessoal embora neste caso deva ser ocupante de cargo para o qual foi eleito Abrange tanto o chefe de poder que exerce função administrativa quanto o integrante do Legislativo incumbido de autorizar os gastos Incluise ainda o chefe do Ministério Público e todos os outros gestores nomeados para o exercício de um mandato quando gozarem de autonomia administrativa e financeira para deliberar sobre gastos Notese ainda que a figura típica abrange o executor isto é o funcionário que tenha competência para implantar efetivamente o aumento Logicamente se o competente para ordenar dá um comando é natural supor que o funcionário encarregado de implantar o aumento o cumpra Se ele vislumbrar manifesta ilegalidade deve recusarse a fazêlo pois ninguém é obrigado a cumprir ordens ilegais Mas se a ordem ou autorização for de duvidosa legalidade pode ele valerse da obediência hierárquica excludente de culpabilidade No mais se aquiesceu à ordem ou autorização dada é coautor ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É o Estado Secundariamente é a sociedade pois o abalo nas finanças públicas pode gerar sérias consequências à coletividade ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a proteção à regularidade das finanças públicas e à probidade administrativa ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material É o ato autorizador do aumento de despesa com pessoal ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Ordenar dar um comando autorizar fornecer o consentimento ou executar realizar ou seja tornar efetivo ato que acarrete aumento de despesa total com pessoal é o o somatório dos gastos do ente da Federação com os ativos os inativos e os pensionistas relativos a mandatos eletivos cargos funções ou empregos civis militares e de membros de Poder com quaisquer espécies remuneratórias tais como vencimentos e vantagens fixas e variáveis subsídios proventos da aposentadoria reformas e pensões inclusive adicionais gratificações horas extras e vantagens pessoais de qualquer natureza bem como encargos sociais e contribuições recolhidas pelo ente às entidades de previdência art 18 da Lei Complementar 1012000 nos 180 dias anteriores ao final do mandato ou da legislatura Visase coibir as elevações indevidas de salários ou concessões de vantagens em geral passandose a conta ao sucessor do cargo enquanto o prestígio de ter atendido às reivindicações dos funcionários fica com o administrador que proporcionou a elevação de vencimentos Este crime não se relaciona com o previsto no art 359C porque na assunção de obrigação no último ano do mandato ou legislatura estáse levando em conta despesas que não possam ser pagas no mesmo exercício ficando a obrigação de pagamento ao sucessor sem ter disponibilidade orçamentária para tanto No caso do art 359G o aumento de despesa com pessoal é permanente isto é com certeza irá atravessar o exercício atingindo os anos vindouros Assim acontecendo é possível que o orçamento fique comprometido deixando de propiciar ao administrador futuro condições para gerir convenientemente a máquina estatal Notese ademais que pouco interessa para a configuração do crime previsto neste artigo que haja suficiência de verbas para o pagamento pois a vedação é expressa e tem por finalidade evitar os gestos de benemerência com o dinheiro público justamente quando haverá de assumir outro administrador com outras ideias e projetos Além disso muitos desses aumentos de vencimentos têm nítida conotação eleitoral tendo por fim favorecer determinados partidos ou candidaturas o que não está de acordo com a lisura exigida na administração pública A pena é de reclusão de um a quatro anos Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Próprio formal de forma vinculada comissivo instantâneo de perigo abstrato unissubjetivo unissubsistente ou plurissubsistente conforme o caso Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa Admitese na forma plurissubsistente Momento consumativo Quando qualquer das condutas típicas for praticada independentemente da concretização de efetivo prejuízo material para o Estado Oferta pública ou colocação de títulos no mercado Art 359H Sujeito ativo É o funcionário público competente para ordenar autorizar ou promover oferta pública ou colocação no mercado financeiro de títulos da dívida pública ver Parte Geral capítulo XII item 31 Sujeito passivo É o Estado Secundariamente é a sociedade pois o abalo nas finanças públicas pode gerar sérias consequências à coletividade ver Parte Geral capítulo XII item 32 Objeto jurídico É a proteção à regularidade das finanças públicas e à probidade administrativa ver Parte Geral capítulo XII item 33 b Objeto material São os títulos da dívida pública ver Parte Geral capítulo XII item 33 a Elementos objetivos do tipo Ordenar dar um comando autorizar fornecer o consentimento aquiescer ou promover ser causa geradora de algo a oferta pública ou a colocação no mercado financeiro de títulos da dívida pública sem que tenham sido criados por lei ou sem que estejam registrados em sistema centralizado de liquidação e custódia O objetivo deste crime é evitar que o funcionário competente possa inserir no mercado financeiro de alguma forma títulos da dívida pública sem autorização legal para a sua criação ou sem o devido registro no órgão de fiscalização competente Evitase com isso um descontrole das finanças do Estado Menciona o art 29 II da Lei de Responsabilidade Fiscal que a dívida pública mobiliária é representada por títulos emitidos pela União inclusive os do Banco Central do Brasil Estados e Municípios Na explicação de Figueiredo Ferreira Raposo Braga e Nóbrega esses títulos são negociados em mercado através de leilões eletrônicos monitorados pelo BACEN A LRF Lei Complementar 1012000 destaca os títulos emitidos pelo BACEN para efeito de caracterização da dívida mobiliária Isso se deve a uma nova postura determinada pela lei quanto ao volume de dívida gerada pelo BACEN na execução da política monetária que antes não se integrava ao montante da dívida mobiliária da União resultando na falta de controle do tesouro federal sobre as emissões Comentários à lei de responsabilidade fiscal p 183 A pena é de reclusão de um a quatro anos Conferir o capítulo XIII item 21 da Parte Geral Elemento subjetivo do tipo específico Não há ver Parte Geral capítulo XIII item 21 Elemento subjetivo do crime É o dolo ver o capítulo XIV da Parte Geral Classificação Próprio formal de forma vinculada comissivo instantâneo de perigo abstrato unissubjetivo unissubsistente ou plurissubsistente conforme o caso Sobre a classificação dos crimes ver o capítulo XII item 4 da Parte Geral Tentativa Admitese na forma plurissubsistente Momento consumativo Quando qualquer das condutas típicas for praticada independentemente da concretização de efetivo prejuízo material para o Estado Bibliografia ABOSO Gustavo Eduardo Derecho penal sexual Estudio sobre los delitos contra la integridad sexual MontevideoBuenos Aires Editorial B de f 2014 ABRÃO Eliane Y Direitos de autor e direitos conexos São Paulo Editora do Brasil 2002 Org Propriedade imaterial Direitos autorais propriedade industrial e bens de perso nalidade São Paulo Editora Senac 2006 ACCIOY Hildebrando Manual de direito internacional público Revisão Geraldo Eulálio do Nascimento e Silva 11 ed 11ª tiragem São Paulo Saraiva 1995 AEIXO Délcio Balestero MEIREES Hely Lopes BURE FIHO José Emmanuel Direito administrativo brasileiro 39 ed São Paulo Malheiros 2013 AESSI Giorgia O direito penal moderno entre retribuição e reconciliação In DA RI JR Arno SONTAG Ricardo História do direito penal entre medievo e 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Hungria Rio de JaneiroSão Paulo Forense 1962 STOCO Tatiana de Oliveira Personalidade do agente na fixação da pena São Paulo RT 2014 SUCENA Lílian Ottobrini Costa COSTA Mário Ottobrini A eutanásia não é o direito de matar RT 26325 set 1957 SUMARIVA Paulo Criminologia Teoria e prática 3 ed Niterói Impetus 2015 SWENSSON Walter A competência do juízo da execução In LAGRASTA NETO Caetano NAINI José Renato DIP Ricardo Henry Marques Coord Execução penal Visão do TACRIMSP São Paulo Oliveira Mendes 1998 TANGERINO Davi de Paiva Costa Culpabilidade 2 ed São Paulo Saraiva 2014 TAQUARY Eneida Orbage de Britto Tribunal penal internacional a Emenda Constitucional 4504 sistema normativo brasileiro 1 ed 2ª reimp Curitiba Juruá 2011 TASSE Adel El Criminologia São Paulo Saraiva 2013 Coleção Saberes do direito TAVARES Juarez Teoria do injusto penal Belo Horizonte Del Rey 2000 Teoria dos crimes omissivos MadridBarcelonaBuenos AiresSão Paulo Marcial Pons 2012 Teorias do delito Variações e tendências São 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Paulo Saraiva 1999 v 1 e 2 TREME Rosângela CRUZ Flávio da Coord GOCK José Osvaldo H ERZMANN Nélio VICCARI JUNIOR Adauto Lei de Responsabilidade Fiscal comentada 2 ed São Paulo Atlas 2001 VAENZUEA BEJAS Manuel BUSTOS RAMÍREZ Juan Org Derecho penal latinoamericano comparado Parte generale Buenos Aires Depalma 1981 t I VAADÃO Haroldo Imunidades dos agentes diplomáticos RT 434307 dez 1971 VANRE Jorge Paulete Coord Manual de medicina legal Tanatologia Leme JHMizuno Editora 2016 VAREA Drauzio GINA Sidney REIS José Mário Médicos especializados Disponível em wwwdrauziovarellacombrentrevistasreisimpotenciaasp wwwdrauziovarellacom brentrevistaseprecoce4asp Acesso em 1º dez 2009 VAZ Márcia BENFICA Francisco Silveira Medicina legal 3 ed Porto Alegre Livraria do Advogado 2015 VENEZIANI Paolo Motivi e colpevolezza Torino Giappichelli 2000 VENZON Altayr Excessos na legítima defesa Porto Alegre Fabris 1989 VERDÚ PASCUA Fernando El diagnóstico de la muerte Diligencia y caución para evitar injustificables yerros Granada Comares 2015 VERGARA Pedro Da legítima defesa subjetiva 2 ed Rio de Janeiro Imprensa Nacional 1949 VIANA Lourival Vilela Embriaguez no direito penal Belo Horizonte Imprensa Oficial 1949 VIANNA Rafael Ferreira Diálogos sobre segurança pública O fim do estado civilizado Curitiba Ithala 2011 VICCARI JUNIOR Adauto CRUZ Flávio da Coord GOCK José Osvaldo HERZMANN Nélio TREME Rosângela Lei de Responsabilidade Fiscal comentada 2 ed São Paulo Atlas 2001 VIDA Hélvio Simões Causalidade científica no direito penal Belo Horizonte Mandamentos 2004 VIAONGA José Manuel AMEIDA Carlota Pizarro de DAMEIDA Luís Duarte PATRÍCIO Rui Código Penal anotado Coimbra Almedina 2003 VON HIRSCH Andrew Censurar y castigar Trad Elena Larrauri Madrid Trotta 1998 VON LISTZ Franz Tratado de derecho penal Trad Luis Jiménez de Asúa 18 ed Madrid Reus 1999 t I a III WEZE Hans Derecho penal alemán Trad Juan Bustos Ramírez e Sergio Yáñez Pérez 4 ed Santiago Editorial Jurídica de Chile 1997 El nuevo sistema del derecho penal Una introducción a la doctrina de la acción fina lista Barcelona Ariel 1964 WESSES Johannes Direito penal Parte geral Aspectos fundamentais Trad Juarez Tavares Porto Alegre Fabris 1976 WIIAMS Lúcia Cavalcanti de Albuquerque Pedofilia Identificar e prevenir São Paulo Editora Brasiliense 2012 XAVIER Dulce CAVACANTE Alcilene Org Em defesa da vida aborto e direitos humanos São Paulo Católicas pelo Direito de Decidir 2006 ZAFFARONI Eugenio Raúl Tratado de derecho penal Parte general Buenos Aires Ediar 1988 PIERANGEI José Henrique Manual de direito penal brasileiro Parte geral 11 ed São Paulo RT 2015 Da tentativa 4 ed São Paulo RT 1995 ZANIOO Pedro Augusto Crimes modernos O impacto da tecnologia no direito 2 ed Curitiba Juruá 2012 ZÁRATE CONDE Antonio GONZÁEZ CAMPO Eleuterio Derecho penal Parte general Madrid La Ley 2015 ZAZA Carlo Le circostanze del reato Elementi generali e circostanze comuni Padova CEDAM 2002 v I ZIMMARO Rafael Barone et al O crime de estupro sob o prisma da Lei 1201509 artigos 213 e 217A do Código Penal RT 902 O crime de estupro sob o prisma da Lei 1201509 artigos 213 e 217A do Código Pe nal In SIVA FRANCO Alberto NUCCI Guilherme de Souza Org Doutrinas essenciais Direito penal São Paulo RT 2010 v VI ZIPF Heinz MAURACH Reinhart Derecho penal Parte general Trad da 7 ed por Jorge Bofill Genzsch e Enrique Aimone Gibson Buenos Aires Astrea 1994 v 1 e 2 ZISMAN Célia Rosenthal O princípio da dignidade da pessoa humana São Paulo IOB Thomsom 2005 Obras do Autor Código de Processo Penal comentado 19 ed Rio de Janeiro Forense 2020 Código Penal comentado 20 ed Rio de Janeiro Forense 2020 Curso de Direito Penal Parte geral 4 ed Rio de Janeiro Forense 2020 vol 1 Curso de Direito Penal Parte especial 4 ed Rio de Janeiro Forense 2020 vol 2 Curso de Direito Penal Parte especial 4 ed Rio de Janeiro Forense 2020 vol 3 Curso de Direito Processual Penal 17 ed Rio de Janeiro Forense 2020 Curso de Execução Penal 3 ed Rio de Janeiro Forense 2020 Direito Penal Partes geral e especial 7 ed São Paulo Método 2020 Esquemas sistemas Manual de Direito Penal 16 ed Rio de Janeiro Forense 2020 Leis Penais e Processuais Penais Comentadas 13 ed Rio de Janeiro Forense 2020 vol 1 e 2 Processo Penal e Execução Penal 6 ed São Paulo Método 2020 Esquemas sistemas Código de Processo Penal Militar Comentado 3 ed Rio de Janeiro Forense 2019 Código Penal Militar Comentado 3 ed Rio de Janeiro Forense 2019 Execução Penal no Brasil Estudos e Reflexões Rio de Janeiro Forense 2019 coordenação e autoria Habeas Corpus 3 ed Rio de Janeiro Forense 2019 Instituições de Direito Público e Privado Rio de Janeiro Forense 2019 Organização Criminosa 4 ed Rio de Janeiro Forense 2019 Prática Forense Penal 11 ed Rio de Janeiro Forense 2019 Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado Em busca da Constituição Federal das Crianças e dos Adolescentes 4 ed Rio de Janeiro Forense 2018 Tribunal do Júri 7 ed Rio de Janeiro Forense 2018 Manual de Processo Penal e Execução Penal 14 ed Rio de Janeiro Forense 2017 Prisão medidas alternativas e liberdade comentários à Lei 124032011 5 ed Rio de Janeiro Forense 2017 Direitos Humanos versus Segurança Pública Rio de Janeiro Forense 2016 Individualização da pena 7 ed Rio de Janeiro Forense 2015 Corrupção e Anticorrupção Rio de Janeiro Forense 2015 Prostituição Lenocínio e Tráfico de Pessoas 2 ed Rio de Janeiro Forense 2015 Princípios Constitucionais Penais e Processuais Penais 4 ed Rio de Janeiro Forense 2015 Provas no Processo Penal 4 ed Rio de Janeiro Forense 2015 Crimes contra a Dignidade Sexual 5 ed Rio de Janeiro Forense 2015 Dicionário Jurídico São Paulo Ed RT 2013 Código Penal Comentado versão compacta 2 ed São Paulo Ed RT 2013 Tratado Jurisprudencial e Doutrinário Direito Penal 2 ed São Paulo Ed RT 2012 vol I e II Tratado Jurisprudencial e Doutrinário Direito Processual Penal São Paulo Ed RT 2012 vol I e II Doutrinas Essenciais Direito Processual Penal Organizador em conjunto com Maria Thereza Rocha de Assis Moura São Paulo Ed RT 2012 vol I a VI Doutrinas Essenciais Direito Penal Organizador em conjunto com Alberto Silva Franco São Paulo Ed RT 2011 vol I a IX Crimes de Trânsito São Paulo Juarez de Oliveira 1999 Júri Princípios Constitucionais São Paulo Juarez de Oliveira 1999 O Valor da Confissão como Meio de Prova no Processo Penal Com comentários à Lei da Tortura 2 ed São Paulo Ed RT 1999 Tratado de Direito Penal Frederico Marques Atualizador em conjunto com outros autores Campinas Millenium 1999 vol 3 Tratado de Direito Penal Frederico Marques Atualizador em conjunto com outros autores Campinas Millenium 1999 vol 4 Tratado de Direito Penal Frederico Marques Atualizador em conjunto com outros autores Campinas Bookseller 1997 vol 1 Tratado de Direito Penal Frederico Marques Atualizador em conjunto com outros autores Campinas Bookseller 1997 vol 2 Roteiro Prático do Júri São Paulo Oliveira Mendes e Del Rey 1997