Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado

Guilherme de Souza Nucci Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado Em busca da Constituição Federal das Crianças e dos Adolescentes Lei do Sinase e Execução das Medidas Socioeducativas Comentada Lei 125942012 De acordo com a Lei da Palmada Lei 130102014 Inclui Entrevistas com Juízes de Varas da Infância e Juventude Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado O GEN Grupo Editorial Nacional reúne as editoras Guanabara Koogan Santos Roca AC Farmacêutica Forense Método LTC EPU e Forense Universitária que publicam nas áreas científica técnica e profissional Essas empresas respeitadas no mercado editorial construíram catálogos inigualáveis com obras que têm sido decisivas na formação acadêmica e no aperfeiçoamento de várias gerações de profissionais e de estudantes de Administração Direito Enfermagem Engenharia Fisioterapia Medicina Odontologia Educação Física e muitas outras ciências tendo se tornado sinônimo de seriedade e respeito Nossa missão é prover o melhor conteúdo científico e distribuílo de maneira flexível e conveniente a preços justos gerando benefícios e servindo a autores docentes livresros funcionários colaboradores e acionistas Nosso comportamento ético incondicional e nossa responsabilidade social e ambiental são reforçados pela natureza educacional de nossa atividade sem comprometer o crescimento contínuo e a rentabilidade do grupo Guilherme de Souza Nucci Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado Em busca da Constituição Federal das Crianças e dos Adolescentes Guilherme de Souza Nucci Livredocente em Direito Penal Doutor e Mestre em Direito Processual Penal pela PUCSP Professor concursado da PUCSP atuando nos cursos de Graduação e Pósgraduação Mestrado e Doutorado Desembargador na Seção Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo A EDITORA FORENSE se responsabiliza pelos vícios do produto no que concerne à sua edição impressão e apresentação a fim de possibilitar ao consumidor bem manuseálo e lêlo Nem a editora nem o autor assumem qualquer responsabilidade por eventuais danos ou perdas a pessoa ou bens decorrentes do uso da presente obra Todos os direitos reservados Nos termos da Lei que resguarda os direitos autorais é proibida a reprodução total ou parcial de qualquer forma ou por qualquer meio eletrônico ou mecânico inclusive através de processos xerográficos fotocópia e gravação sem permissão por escrito do autor e do editor Impresso no Brasil Printed in Brazil Direitos exclusivos para o Brasil na língua portuguesa Copyright out2014 by EDITORA FORENSE LTDA Uma editora integrante do GEN Grupo Editorial Nacional Travessa do Ouvidor 11 Térreo e 6º andar 20040040 Rio de Janeiro RJ Tel 21 35430770 Fax 21 35430896 forensegrupogencombr wwwgrupogencombr O titular cuja obra seja fraudulentamente reproduzida divulgada ou de qualquer forma utilizada poderá requerer a apreensão dos exemplares reproduzidos ou a suspensão da divulgação sem prejuízo da indenização cabível art 102 da Lei n 9610 de 19021998 Quem vender expuser à 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Arts 1º a 6º TÍTULO II DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS Arts 7º a 69 Capítulo I Do Direito à Vida e à Saúde arts 7º a 14 Capítulo II Do Direito à Liberdade ao Respeito e à Dignidade arts 15 a 18B Capítulo III Do Direito à Convivência Familiar e Comunitária arts 19 a 52D Seção I Disposições Gerais arts 19 a 24 Seção II Da Família Natural arts 25 a 27 Seção III Da Família Substituta arts 28 a 52D Subseção I Disposições Gerais arts 28 a 32 Subseção II Da Guarda arts 33 a 35 Subseção III Da Tutela arts 36 a 38 Subseção IV Da Adoção arts 39 a 52D Capítulo IV Do Direito à Educação à Cultura ao Esporte e ao Lazer arts 53 a 59 Capítulo V Do Direito à Profissionalização e à Proteção no Trabalho arts 60 a 69 TÍTULO III DA PREVENÇÃO Arts 70 a 85 Capítulo I Disposições Gerais arts 70 a 73 Capítulo II Da Prevenção Especial arts 74 a 85 Seção I Da Informação Cultura Lazer Esportes Diversões e Espetáculos arts 74 a 80 Seção II Dos Produtos e Serviços arts 81 e 82 Seção III Da Autorização para Viajar arts 83 a 85 LIVRO II PARTE ESPECIAL TÍTULO I DA POLÍTICA DE ATENDIMENTO Arts 86 a 97 Capítulo I Disposições Gerais arts 86 a 89 Capítulo II Das Entidades de Atendimento arts 90 a 97 Seção I Disposições Gerais arts 90 a 94 Seção II Da Fiscalização das Entidades arts 95 a 97 TÍTULO II DAS MEDIDAS DE PROTEÇÃO Arts 98 a 102 Capítulo I Disposições Gerais art 98 Capítulo II Das Medidas Específicas de Proteção arts 99 a 102 TÍTULO III DA PRÁTICA DE ATO INFRACIONAL Arts 103 a 128 Capítulo I Disposições Gerais arts 103 a 105 Capítulo II Os Direitos Individuais arts 106 a 109 Capítulo III Das Garantias Processuais arts 110 e 111 Capítulo IV Das Medidas Socioeducativas arts 112 a 125 Seção I Disposições Gerais arts 112 a 114 Seção II Da Advertência art 115 Seção III Da Obrigação de Reparar o Dano art 116 Seção IV Da Prestação de Serviços à Comunidade art 117 Seção V Da Liberdade Assistida arts 118 e 119 Seção VI Do Regime de Semiliberdade art 120 Seção VII Da Internação arts 121 a 125 Capítulo V Da Remissão arts 126 a 128 TÍTULO IV DAS MEDIDAS PERTINENTES AOS PAIS OU RESPONSÁVEL Arts 129 e 130 TÍTULO V DO CONSELHO TUTELAR Arts 131 a 140 Capítulo I Disposições Gerais arts 131 a 135 Capítulo II Das Atribuições do Conselho arts 136 a 137 Capítulo III Da Competência art 138 Capítulo IV Da Escolha dos Conselheiros art 139 Capítulo V Dos Impedimentos art 140 TÍTULO VI DO ACESSO À JUSTIÇA Arts 141 a 224 Capítulo I Disposições Gerais arts 141 a 144 Capítulo II Da Justiça da Infância e da Juventude arts 145 a 151 Seção I Disposições Gerais art 145 Seção II Do Juiz arts 146 a 149 Seção III Dos Serviços Auxiliares arts 150 e 151 Capítulo III Dos Procedimentos arts 152 a 199E Seção I Disposições Gerais arts 152 a 154 Seção II Da Perda e da Suspensão do Poder Familiar arts 155 a 163 Seção III Da Destituição da Tutela art 164 Seção IV Da Colocação em Família Substituta arts 165 a 170 Seção V Da Apuração de Ato Infracional Atribuído a Adolescente arts 171 a 190 Seção VI Da Apuração de Irregularidades em Entidade de Atendimento arts 191 a 193 Seção VII Da Apuração de Infração Administrativa às Normas de Proteção à Criança e ao Adolescente arts 194 a 197 Seção VIII Da Habilitação de Pretendentes à Adoção arts 197A a 197E Capítulo IV Dos Recursos arts 168 a 199E Capítulo V Do Ministério Público arts 200 a 205 Capítulo VI Do Advogado arts 206 e 207 Capítulo VII Da Proteção Judicial dos Interesses Individuais Difusos e Coletivos arts 208 a 224 TÍTULO VII DOS CRIMES E DAS INFRAÇÕES ADMINISTRATIVAS Arts 225 a 258B Capítulo I Dos Crimes arts 225 a 244 Seção I Disposições Gerais arts 225 a 227 Seção II Dos Crimes em Espécie arts 228 a 244B Capítulo II Das Infrações Administrativas arts 245 a 258B DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS Arts 259 a 267 SINASE E EXECUÇÃO DAS MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS Lei 12594 de 18 de janeiro de 2012 TÍTULO I DO SISTEMA NACIONAL DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO SINASE Arts 1º a 34 Capítulo I Disposições Gerais arts 1º e 2º Capítulo II Das Competências arts 3º a 6º Capítulo III Dos Planos de Atendimento Socioeducativo arts 7º e 8º Capítulo IV Dos Programas de Atendimento arts 9º a 17 Seção I Disposições Gerais arts 9º a 12 Seção II Dos Programas de Meio Aberto arts 13 e 14 Seção III Dos Programas de Privação da Liberdade arts 15 a 17 Capítulo V Da Avaliação e Acompanhamento da Gestão do Atendimento Socioeducativo arts 18 a 27 Capítulo VI Da Responsabilização dos Gestores Operadores e Entidades de Atendimento arts 28 a 29 Capítulo VII Do Financiamento e das Prioridades arts 30 a 34 TÍTULO II DA EXECUÇÃO DAS MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS Arts 35 a 80 Capítulo I Disposições Gerais art 35 Capítulo II Dos Procedimentos arts 36 a 48 Capítulo III Dos Direitos Individuais arts 49 a 51 Capítulo IV Do Plano Individual de Atendimento PIA arts 52 a 59 Capítulo V Da Atenção Integral à Saúde de Adolescente em Cumprimento de Medida Socioeducativa arts 60 a 66 Seção I Disposições Gerais arts 60 a 63 Seção II Do Atendimento a Adolescente com Transtorno Mental e com Dependência de Álcool e de Substância Psicoativa arts 64 a 66 Capítulo VI Das Visitas a Adolescente em Cumprimento de Medida de Internação arts 67 a 70 Capítulo VII Dos Regimes Disciplinares arts 71 a 75 Capítulo VIII Da Capacitação para o Trabalho arts 76 a 80 TÍTULO III DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS Arts 81 a 90 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS APÊNDICE Entrevistas realizadas com Juízes de Direito das Varas da Infância e Juventude da Capital do Estado de São Paulo ÍNDICE ALFABÉTICOREMISSIVO OBRAS DO AUTOR Crianças e adolescentes no mundo inteiro precisam de muito amor acima de tudo Se algo desta obra resta firme em minha mente distante de qualquer controvérsia ou polêmica é essa simples necessidade tão difícil de ser materializada por atos dos adultos Este é o meu primeiro trabalho publicado em formato de livro que foge das áreas de Penal e Processo Penal motivo pelo qual assumo integral responsabilidade pelos novos estudos aos quais me dediquei no último ano espero ter formado bagagem suficiente para expor o meu entendimento em área tão importante dentre todas as do Direito que é a Infância e Juventude Tenho para mim hoje com nitidez incontestável tratarse de matéria destacada das demais com princípios próprios normas específicas e operadores especializados Não se confunde com o Direito Civil embora dele aufira importantes substratos não se mescla com o Direito Penal de onde também capta relevantes bases não depende integralmente de Processo Civil ou Penal mas constrói procedimentos próprios não se calca em Direito Administrativo porém dele se serve para completar conceitos finalmente irmanase com o Direito Constitucional pois retira da Constituição Federal seus mais notórios princípios É o Direito da Infância e da Juventude Por que escrever sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente indagueime há pouco mais de um ano Por que não seguiume tal questão Em primeiro lugar no referido Estatuto há vários crimes cujo objeto jurídico tutelado é a boa formação físicomoral de crianças e adolescentes em relação aos quais tive a oportunidade de tecer comentários incluídos em minha obra Leis Penais e Processuais Penais comentadas Em segundo há as infrações administrativas também com vistas a proteger o desenvolvimento positivo da personalidade infantojuvenil cuja base se concentra no princípio da legalidade similar ao Direito Penal Em terceiro emergem os atos infracionais equiparados por lei aos crimes e contravenções penais necessitando pois de uma análise científica de seu conceito e sua aplicação o que se vincula igualmente ao Direito Penal Em quarto várias das garantias concedidas expressamente aos adolescentes advêm de normasirmãs do Processo Penal no tocante às quais já me debrucei noutras obras Essas quatro primeiras razões seriam suficientes para que comentasse mais da metade do Estatuto da Criança e do Adolescente Mas outras questões vieramme à mente despertandome basicamente um dever de estudar conhecer a fundo refletir e tecer críticas e sugestões ao cerne dessa Lei tão relevante para a sociedade brasileira Sou pai biológico e adotivo além de ter sido voluntário durante trinta anos em unidades de acolhimento institucional de crianças e adolescentes em situação de risco Ademais vivi a experiência no início da carreira de ter atuado como juiz de menores ainda sob a vigência do antigo Código de Menores Porém em lugar de me afastar dessa área infantojuvenil permaneci a ela conectado por motivos pessoais Debruceime então nas leituras dos especialistas em Direito da Infância e Juventude além de esmiuçar os pensamentos dos profissionais igualmente dedicados aos infantes e aos jovens como psicólogos assistentes sociais pedagogos e tantos outros Busquei a pesquisa de campo conversando e entrevistando vários juízes da Infância e Juventude Estive em contato com membros do Ministério Público e integrantes de equipes técnicas de inúmeras Varas da Infância e Juventude Ouvi bastante Conheci muito Emocioneime conhecendo casos reais de crianças e adolescentes cujo destino ainda é incerto e tal situação lhes é bem clara no âmago despertando uma tristeza imensa Creio que aprendi bastante e também apreendi sentimentos A partir daí ingressa a minha experiência como magistrado hoje atuando em segundo grau como professor e também como jurista sempre em busca de mais conhecimento Sei da importância dos princípios regentes de todas as áreas do Direito em particular o da dignidade da pessoa humana que jamais poderia ser olvidado na sensível área infantojuvenil Mas esta matéria goza de princípios próprios dentre os quais um deles é evidentemente o sol no horizonte dos demais o princípio da proteção integral que se associa ao princípio da absoluta prioridade ou do superior interesse da criança e do adolescente Cabe aos operadores do Direito respeitar com fidelidade os princípios norteadores da Infância e da Juventude o que ainda não ocorre Eis o primeiro motivo para preocupação Outro ponto distinto no estudo do Estatuto da Criança e do Adolescente não muito diverso de outras Leis é o descaso do Poder Público para implementar as normas que ele mesmo por intermédio do Legislativo criou Surgem inúmeros confrontos entre lei e realidade entre Executivo e Judiciário enfim entre o certo e o errado que necessitam solução adequada em nome do superior interesse da criança e do adolescente É disso que muitos se esquecem o Legislativo ao editar mais leis sem nem atentar para o descumprimento das anteriores o Executivo ao destinar verbas pífias para a área infantojuvenil o Judiciário ao permitir que Varas da Infância e Juventude sejam meros anexos de outras sem juízes especializados além de desaparelhadas inclusive e especialmente de equipe técnica de apoio A Constituição Federal indica com perfeita clareza constituir dever da sociedade assegurar à criança e ao adolescente com absoluta prioridade a proteção integral art 227 Portanto somos todos responsáveis pelo insucesso ainda predominante no setor infantojuvenil não somente no fórum mas na vida em geral O que fazemos pelas crianças e adolescentes do nosso país Eis uma indagação que cada um deve responder a si mesmo Da minha parte envolvome na publicação deste trabalho construído com muita dedicação após vários momentos de intensa reflexão A família é a base da sociedade e goza de especial proteção do Estado art 226 CF Entretanto várias famílias se encontram hoje desestruturadas sem conseguir proporcionar às suas crianças ou adolescentes o saudável ambiente que se espera para um desenvolvimento promissor em todos os prismas Uma parte desse problema encontrase em mãos do Executivo Federal Estadual e Municipal que promete em leis programas de auxílio efetivo aos núcleos familiares mas não lhes fornece o suficiente ou absolutamente nada lhes proporciona Pais e mães pobres que mal conseguem cuidar de si mesmos não precisam de um dinheirinho no final do mês dado pelo Estado sem nenhum outro recurso Na vida real eles necessitam ser considerados cidadãos com acesso a muito mais que uma mesada precisam de emprego educação de qualidade tratamentos de saúde moradia digna transporte público facilitado dentre outros fatores Somente assim os que tiverem verdadeiro desejo de criar seus filhos poderão fazêlo Sob outro aspecto não se pode desconhecer que o sistema legislativo brasileiro permite com plena liberdade o planejamento familiar fundado na dignidade humana e na paternidade responsável devendo o Estado propiciar recursos para o exercício desse direito art 226 7º CF Nem sempre ter um filho é um ato de responsabilidade Nem sempre os pais que o geraram efetivamente o querem como tal Rejeições existem em todas as esferas mormente quando estão presentes os sentimentos humanos em grande parte indecifráveis O Estado em função do superior interesse da criança precisa zelar pelo seu futuro mesmo que para isso deva inserila em família substituta Certa vez li uma colocação muito apropriada no sentido de que o superior interesse e a absoluta prioridade são princípios em favor das crianças e dos adolescentes mas na prática quem fala por eles são os adultos São estes os intérpretes do que os infantes e os jovens querem para suas vidas o que ambicionam quais são seus sonhos e desejos tomando as medidas concretas para garantir o bemestar de todos Indagase será que os adultos são bons intérpretes dos sonhos infantojuvenis Tenho minhas dúvidas em vários pontos no tocante a certas normas do Estatuto da Criança e do Adolescente e justamente por isso expresso minhas críticas e faço também sugestões Talvez tornar ainda mais polêmicos determinados assuntos permitindo o debate no universo adulto somente traga bons frutos àqueles que não podem falar por si mesmos A família natural tem sido privilegiada pelo ECA e suas posteriores modificações legislativas A adoção e a tutela ficam em segundo plano A edição da Lei 120102009 indevidamente chamada por muitos de Lei da Adoção é o espelho nítido desse quadro Dificultase a adoção tanto a nacional como e especialmente a internacional Deveria denominarse Lei da Família Natural Independentemente da opção política tomada perguntase está o Estado garantindo o superior interesse da criança e do adolescente dessa forma Será que a criança realmente prefere viver num ambiente conturbado com brigas constantes miséria absoluta sem acesso à escola desde que esteja com seus pais naturais Aliás na maioria absoluta dos casos com sua mãe natural pois o pai já a abandonou há muito tempo Pode ingressar nesse cenário o padrasto que já não é o genitor biológico Ou optaria se pudesse por viver num lar de afeto e tranquilidade com acesso à escola presente e futuro recebendo apoio e amor mesmo que sejam de pais adotivos Sem dúvida são respostas difíceis Nem me atrevo a respondêlas pois incidiria no mesmo erro de interpretar a vontade de crianças e adolescentes Mas posso ousar apontar alguns erros e propor sugestões para corrigilos A família biológica é o primeiro e principal núcleo de amor e afeto de qualquer ser humano Creio nisso Mas não é o único pois afetividade se constrói amor se conquista carinho se obtém de variadas fontes Aliás não fosse assim novas famílias não se formariam Ao chegarem à idade adulta filhos saem de casa embora possam amar seus pais biológicos para amar ainda mais um estranho que não possui consigo nenhum laço de sangue Com esse estranho forma um novo núcleo familiar É o amor construído e não imposto por vínculo natural Outro relevante ponto a ser analisado é o fracasso das relações familiares de sangue em vários núcleos mundo afora Irmãos que se odeiam pais que se separam de filhos filhos que rejeitam pai ou mãe filho que mata o pai filha que mata os pais pai que estupra a filha etc O número de desatinos encontrados em famílias naturais é impressionante e encontrase estampado em Varas de Família Varas da Infância e Juventude e infelizmente em Varas Criminais A realidade prova ser a família a base mais importante para o ser humano desenvolverse em nível ideal mas é preciso acrescer que deve ser igualmente a família ideal Não é qualquer núcleo familiar biológico ou não que consegue proporcionar aos filhos o ambiente adequado para a sua boa formação moral intelectual e física Quero com isso evidenciar ser perfeitamente viável o fracasso da família natural como também há os desastrosos deslindes de famílias adotivas Se ninguém é dono da verdade também se pode afirmar que ninguém é dono do futuro Eis que surge o Estado para contemporizar ao máximo as incertezas da vida agindo em nome do superior interesse infantojuvenil Deve o Poder Público preocuparse em agraciar uma criança ou adolescente com um lar e não insistir em manter o filho na família onde é rejeitado Eis outro fato que segundo creio ninguém contesta viver institucionalizado longe de qualquer família é uma experiência negativa e dolorosa para a criança ou adolescente Muito li e muito ouvi um dia de abrigo para a criança ou adolescência soa como uma eternidade Pelo menos diante dessa incontroversa realidade é fundamental que o Judiciário esteja atento não permitindo a vida de crianças em abrigos tornandose adolescentes e depois sendo colocadas para fora ao completarem 18 anos sem destino sem amparo sem ninguém Para quem não sabe infelizmente é exatamente assim que acontece em muitos casos concretos O infante ingressa no abrigo em tenra idade por variados motivos abuso sexual abandono agressão etc em nome da família natural passamse meses tentando uma reaproximação que na essência vários profissionais já sabem ser inútil mas é o objetivo do ECA respondem se e quando indagados a respeito os meses transformamse em anos Faço um destaque enquanto isso essa ainda criança está indisponível para adoção Há casos teratológicos em que se busca a reaproximação com a família biológica até o menor atingir os seus 18 anos passou a vida inteira no abrigo sem carinho ou afeto suficiente sem individualidade à custa da preservação dos laços de sangue Para mim cuidase de crueldade isto sim deveria constar de lei como tal Quando completa a maioridade abrese a porta e ele é constrangido a sair Como não houve recuperação alguma com a família biológica ele se perde pela vida afora morando com estranhos e começando a conhecer o mundo da forma mais árida possível Muitos voltam à instituição onde passaram toda a infância e adolescência buscando ajuda e não podem obter O abrigo é para crianças ou adolescentes e não para adultos É o paradoxo de um sistema enfermo que precisa do remédio da reformulação de seus objetivos São situações que eu vi e acompanhei não li num manual ou artigo de outrem nem ouvi dizer Aliás valendome das três décadas de voluntariado numa entidade de acolhimento dentre vários exemplos que cito ao longo desta obra atrevome a narrar mais um algum tempo depois da edição do ECA três irmãos abrigados na instituição há algum tempo foram entregues de volta para a mãe biológica Haviam ingressado todos eles recémnascidos praticamente um após o outro com mínima diferença de idade A mãe paria e internava Quando saíram perguntei ao dirigente da unidade o que havia acontecido Disseme que o juiz da infância e juventude convocou a mãe ao fórum e a colocou contra a parede ou ficava com os filhos ou eles seriam postos para adoção Ela então os levou Simples assim Semanas depois encontrome em meu veículo parado num cruzamento aguardando a abertura do sinal quando um garoto bate no vidro pedindo esmola Reconhecemonos Ele o mais velho que me chamava de tio quando estava no abrigo renovou o cumprimento oi tio que saudade o senhor não quer me dar uma ajuda Senão não posso voltar para casa pois minha mãe briga Perguntei rapidamente sobre os três Disseme que viviam nas ruas a esmolar Nunca mais me esqueci dessa cena e jamais poderia entender o sistema judiciário que lançou esses três meninos nas ruas Seriam facilmente adotados mas se optou pelo caminho mais simples ou conveniente Chamouse a mãe eles não tinham pai registrado e seguindo a linha estatutária entregouse os garotos um deles praticamente bebê de volta à família natural Depois disso ninguém foi checar o estado dessa família nenhum relatório social foi apresentado ao juiz o Poder Público não se ocupou mais daquela família Lembrese eles foram entregues um a um pela mãe diretamente na instituição com o beneplácito do Judiciário que anos depois devolveuos à mesma genitora que os havia abandonado Quem puder explicar esse caso de maneira a extrair algo positivo que o faça Eu sinceramente não consigo Retornando ao ponto iniciado em parágrafo anterior quando o infante ingressa no abrigo em tenra idade pode ser colocado para adoção em alguns meses jamais depois de anos e possui grandes chances de viver em família substituta muito querido e amado como toda criança merece ser Não há garantia de sucesso para a adoção mas comparativamente famílias que adotam tratam melhor os seus filhos enquanto muitas famílias biológicas abusam do poder familiar A explicação é simples quem adota buscou o filho quem gera um filho nem sempre o quis Quem adota vai atrás do sonho da paternidadematernidade por razões variadas Quem gera o filho pode simplesmente buscar o sexo e ter por resultado uma concepção indesejada O número de abortos clandestinos é outro fator a comprovar essa rejeição Privilegiar o convívio familiar natural é o ponto de partida mas não pode ser necessariamente o ponto de chegada Por isso o meiotermo precisa ser colocado em prática justamente pelo superior interesse infantojuvenil E esse meiotermo está nas mãos dos operadores do Direito auxiliados pelas equipes técnicas das Varas da Infância e Juventude Quanto tempo é preciso para se ter certeza de que uma mãe abandonou seu filho e não o quer Para responder a essa indagação devese lembrar que o calendário infantojuvenil corre muito mais rápido do que o calendário do mundo adulto e das Varas da Infância e Juventude O tempo da criança é extremamente dinâmico pois cada dia ela evolui e altera seu estado físico e mental O tempo dos operadores do Direito aquele mundo dos prazos processuais é infinitamente mais lento Esse contraste tem sido fatal para o sucesso da primazia do princípio da absoluta prioridade Não sou 100 a favor da adoção atropelando famílias de sangue Não sou também 100 a favor da família biológica como se fosse a única chance de o ser humano ser feliz Entendome hoje como defensor do interesse da criança e do adolescente onde quer que ele se sinta bem esteja bem e possa viver bem Outro aspecto encontrado nos escritos infantojuvenis concentrase na terminologia Muitos pretendem alterar a realidade pela simples adoção de novos termos A novidade não é prática mas puramente teórica Explico Há os que manifestam verdadeira repulsa pela expressão menor de 18 anos e pior por quem a utiliza Ninguém que se pretenda moderno no sentido de atualizado pode chamar uma criança ou adolescente de menor decretam alguns Ora mas cronologicamente se trata de um menor de 18 anos Para fins legais o menor tem um certo e devido tratamento o maior outro Emergem então argumentos com os quais não posso concordar o filho do pobre é menor o filho do rico é adolescente ou teen Ao contrário quem muitas vezes se apresenta para a polícia no momento de um flagrante como sendo de menor para evitar a prisão é o próprio adolescente Pode haver sim um estigma em torno do termo menor mas não foi criado intencionalmente por cientistas do Direito nem por operadores Meus filhos por ora são menores de 18 anos e não vejo nada de errado em mencionar isso Pode parecer estranho uma referência a tal ponto na apresentação da obra porém é preciso cessar a polícia e a censura dos termos e a política das expressões Não bastasse agora surge a expressão adolescente em conflito com a lei demandando a eliminação do adolescente infrator É isso que muda a realidade das unidades de internação Essa alteração modifica alguma coisa na vida real do jovem Absolutamente nada O próprio Legislativo patrocina essa alteração como na Lei 125942012 Ora quem pratica ato infracional é um infrator Quem comete um crime criminoso Trocouse ainda o termo abrigo por acolhimento institucional Há quem sustente a existência de um direito penal juvenil expressão com a qual não concordo mas é mera terminologia Decididamente não são os termos ou expressões que maculam o sistema infantojuvenil no Brasil é o manifesto descaso do Poder Público Concentrar os esforços nessa crítica para auferir modificações efetivas é o objetivo responsável do infantojuvenilista e não se referir ao menor de 18 anos com as formas politicamente corretas como se as outras fossem ofensivas Não pretendo escrever linhas em prol da criança e do adolescente fazendo parte do coro dos contentes Esclareço são os que simplesmente comentam a lei como se ela fosse cumprida à risca sem tecer críticas e sem manifestar opinião pessoal São anódinos Nunca constituem minoria em polêmicas pois não têm posição Recusome a isso Ao contrário visualizei ao longo de décadas o desprestígio da pessoa menor de 18 anos no Brasil Não tem voz não tem amparo não tem afeto não tem estudo não tem tratamento de saúde Não tem o que a Constituição Federal expressamente promete art 227 caput Portanto segundo me parece é fundamental mudar o enfoque do mundo do deverser para o universo do ser Assim sendo menciono outro desvio da rota do superior interesse da criança e do adolescente trazido pela Lei 120102009 A referida Lei 120102009 que incentiva ao máximo o convívio familiar biológico quando tratou da adoção evidenciou um lado no mínimo paradoxal Debateremos ao longo desta obra a vedação à adoção dirigida as dificuldades para a adoção internacional e também a criação de uma fila de postulantes à adoção que mais parece um conjunto de consumidores à espera de um produto Esses equívocos ainda bem têm sido corrigidos pelo Poder Judiciário que busca privilegiar o superior interesse da criança e do adolescente Como guardião das leis mas sobretudo da Constituição Federal não se poderia esperar outra postura Veiome à memória a frase de Charles Dickens a família não consiste apenas daqueles com quem compartilhamos nosso sangue mas inclui também aqueles por quem daríamos o nosso sangue Não é assim que escolhemos os nossos amigos Não é assim que se formam os casais Deve ser assim também no universo da criança e do adolescente Dentre os vários artigos e livros dos especialistas da área da Infância e Juventude encontrei pouco material tratando do permitido procedimento de escolha de crianças especialmente crianças e adolescentes quando da inscrição e habilitação para adotar A lei silencia integralmente a esse respeito Alguns parcos comentários encontrados mencionam o acerto desse método pois propicia no futuro o sucesso da adoção Se bem entendi escolher uma criança recémnascida branca do sexo feminino saudável significa garantir o sucesso da nova família Afinal esse é o perfil da criança ideal no Brasil Está errado pelos seguintes motivos dentre outros a é a criança que escolhe a família pelas mãos dos operadores do Direito e não o adulto que escolhe o filhoa b estimulase ao máximo a abolição do preconceito racial com leis e campanhas inclusive no futebol enquanto justamente no delicado movimento de formação da família permitese o preconceito corra solto c adoção não é para todo mundo disse um juiz paulista sou obrigado a concordar pois quem muito escolhe um filho não me parece preparado a adotar adoção é acima de qualquer coisa doação o que é incompatível com seleção de cor sexo cor de olho cabelos etc d com o devido respeito aos que pensam de modo contrário mas em minha concepção escolhese com naturalidade a cor de um filhote de animal nunca de um ser humano Deveriam estar na frente do tal cadastro os postulantes que não fazem discriminação aceitando qualquer criança Eles deveriam ser os primeiros a ser chamados em qualquer circunstância Recordome da seguinte passagem este filho não veio do seu óvulo e do seu espermatozoide mas tem uma alma sem cor e deseja compartilhar de sua vida mesmo quebrando as regras da geração biológica Veio da sua potencial afetividade e da vontade de se doar e de querer viver uma nova família com todas as alegrias e dificuldades Hália Pauliv de Souza Renata Pauliv de Souza Casanova Adoção O amor faz o mundo girar mais rápido p 17 grifamos Não há nada de utópico nisso Ao contrário estáse afirmando a raiz da cidadania num mundo despido de preconceitos Quanto aos adolescentes autores de atos infracionais concordo plenamente com a visão de que não os cometem ao menos nessa fase da vida porque desejam praticar o mal ou infringir de propósito a lei São seres humanos em desenvolvimento físicomental com particular foco para a sua personalidade Na essência são carentes de afeto de amparo e de orientação Precisam muito mais de apoio do que de repressão necessitam de educação bem precioso obtido em família na escola e em comunidade idealizam uma vida saem em busca e equivocamse quanto ao método Tenho por certo que o Poder Público quase sempre ele é o responsável maior pelo incremento dos atos infracionais tendo em vista que literalmente abandona as crianças seja em suas famílias desestruturadas na origem seja em acolhimentos institucionais perenes Surge o círculo vicioso inconfundível Do berço para as ruas sem freios sem orientação sem condições dignas de vida Da sobrevivência quase selvagem do dia a dia essas crianças se transformam em adolescentes e com isso surge a força física associada à falta de responsabilidade fazendo com que muitos partam para o lado mais fácil desse valetudo que é justamente a infração Por que essas crianças cresceram na rua o tempo todo É um direito infantil ser destratado menosprezado mal alimentado como alguns sugerem ao defender o direito de estar na rua Mais uma vez em minha visão está errado Se um filho nosso não cresce nas ruas por que haveria o direito do filho dos outros de fazêlo Inexiste direito nessa agrura da vida o que existe é falta de compaixão e irresponsabilidade do Estado Em tenra idade como preceitua o ECA a criança tem outros direitos tais como brincar divertirse praticar esportes ter uma família onde encontre amparo biológica ou substituta ter acesso a educação e morada digna Podese sustentar que um infante é feliz vivendo embaixo de um viaduto sozinho cuidando de receber migalhas para se alimentar Não é crível segundo o disposto pelo art 227 caput da Constituição Federal Assim sendo as crianças largadas pelo Poder Público tornamse problemas a esse mesmo Estado desidioso que além de não cuidar dos pequenos ignora os jovens bastando acompanhar o estado lastimável de várias unidades de internação Abandonar os infantes tem vários prismas passando pelo critério comodista de deixálos em famílias naturais completamente desestruturadas a pretexto de que a vida com os parentes de sangue é tudo o que a criança necessita até alcançar o descaso das que são abrigadas em instituições por prazo indeterminado Diante desse cenário viciado e apesar dele creio firmemente em recuperação do tempo perdido tratando os jovens infratores com benevolência e estendendolhes a mão do apoio que provavelmente nunca tiveram mas impondo limites aliás os mesmos que deveriam ter composto o seu universo educacional na infância As medidas socioeducativas todas sem exceção precisam ser vistas como as chances ideais para o adolescente aprumarse antes de completar a maioridade delinquir e ser lançado no nefasto mundo dos presídios Até mesmo a internação deve produzir bons frutos não se pode encarála como um martírio sob pena de negar a própria essência do Estatuto e além dele da Constituição Federal Deve ser excepcional breve adequada sem dúvida mas precisa existir em certos casos Por isso surgiu a lei da execução da medida socioeducativa possibilitando a criação do programa individual de atendimento PIA que envolve progressão e regressão no âmbito educacional como se dá em qualquer nível com qualquer pessoa Críticas já surgiram mormente as voltadas ao aspecto da viabilidade de regressão São bemvindas pois fomentam o debate e aprimoram os porquês da existência da medida socioeducativa Por todo o exposto não somente o Estatuto da Criança e do Adolescente é comentado mas também a Lei 125942012 que tratou da execução da medida socioeducativa com paradigmas muito semelhantes à Lei de Execução Penal Porém observase que a referida Lei buscou positivamente regular uma fase do procedimento que estava esquecida a execução do conteúdo da sentença no processo de conhecimento do ato infracional E o fez na maior parte dos dispositivos corretamente Durante a elaboração desta obra surgiu a Lei 130102014 denominada Lei da Palmada pretendendo fazer o País ingressar no Primeiro Mundo onde vários ordenamentos já proibiram a simples palmada como método de educação infantojuvenil Recusome a crer que diante do manifesto descaso do Poder Público com a infância e a adolescência seja essa a preocupação do momento Enquanto vários dispositivos do ECA são flagrantemente descumpridos por profissionais do Executivo e também do Judiciário o Legislativo em lugar de prever sanções severas para isso preocupase em vedar a palmada Não pretendo ingressar no mérito do método educacional se com palmada ou sem palmada A vida nos ensina e muito para que hoje em minha casa meus filhos sejam educados com limites mas sem qualquer agressão física Mas isso sou eu Não quer dizer que eu aplauda a intervenção do Estado na intimidade familiar nem aprove a Lei 130102014 porque se realmente o Poder Público agisse como deveria jamais permitiria que filhos espancados pelo pai ou pela mãe ou ambos voltassem aos seus algozes algum tempo depois a pretexto de que estão sempre bem ao lado dos parentes de sangue Esse mesmo Estado que intenciona conceituar singelas correções como castigos físicos e tratamento cruel e degradante pretendendo ditar a famílias honradas de bem que amam seus filhos como educálos não dá conta de zelar pelos mais pobres e muito menos pelos que são colocados sob sua tutela como carentes ou como infratores Para o atual estado vivenciado pelas crianças e adolescentes do nosso país a edição da Lei 130102014 simboliza a alienação do nosso Legislativo Buscouse inclusive conceituar castigo físico e tratamento cruel e degradante fazendoo de maneira insatisfatória e banalizando termos tão relevantes Leis raramente devem introduzir conceitos pois eles são objetos da ciência que os estuda de acordo com a dinâmica da vida real Na prática a novel Lei desmereceu os termos cruel e degradante geralmente reservados para a tortura um dos delitos mais graves contra a humanidade da forma como os definiu Além disso introduziu normas que não vão alterar absolutamente nada a prática Não se pode acertar sempre mas também não se deve errar sempre Eis uma grande falha em nosso sistema determinada lei nem é ainda aplicada integralmente quando outra surge buscando corrigila Estudar o Estatuto da Criança e do Adolescente significa conhecer um pouco mais do que todos nós queremos para os nossos filhos e para os filhos de outros brasileiros comentálo representa a oportunidade de tecer críticas construtivas propondo soluções ingressar no tema infantojuvenil provoca sentimentos ambivalentes de esperança e incredulidade Todos podemos errar e certamente temos registros de nossos equívocos ao longo da vida junto à nossa família natural seja na posição de pais seja na de filhos Dos nossos erros para os cultores da esperança emergem as oportunidades de redirecionar o caminho da vida seja formando ou reformulando nossos núcleos familiares Esta obra é um estudo dinâmico acompanhado da voz dos tribunais associado a relevantes opiniões doutrinárias nem sempre de acordo com a deste autor mas com a fiel observância de um princípio básico em ciência posicionamento Não pretendo acertar em tudo o que defendo no entanto preciso sempre defender o meu entendimento sem isso não me sentiria um autor mas um compilador das ideias alheias E se fosse para apontar as teses de terceiros melhor seria escrever uma resenha dos mais indicados livros e artigos Por isso tenho a ousadia no bom sentido de esmiuçar as linhas estatutárias infantojuvenis em todos os seus prismas buscando contribuir à minha maneira com as crianças e adolescentes do meu País O subtítulo deste livro Em busca da Constituição Federal das Crianças e dos Adolescentes é o mais importante para mim Lançamos a Editora Forense e eu um Estatuto da Criança e do Adolescente comentado acompanhado da Lei de Execução das Medidas Socioeducativas igualmente comentada mas sobretudo escrevi algumas linhas que vão além de simples comentários ao texto de lei avançando por meandros outros desde o sentimento de ser pai biológico e adotivo passando pela minha experiência de magistrado professor estudioso e voluntário em entidade assistencial até a expectativa que acredito seja de toda a sociedade brasileira no sentido de efetivamente mudar para melhor o cenário das crianças e dos adolescentes do presente ao futuro sem o conformismo do passado Agradeço o empenho da Editora Forense para o lançamento deste título inédito e submetoo ao leitor para que possamos juntos verificar acertos e erros na operacionalização cotidiana dos direitos das crianças e adolescentes Posso ser mais um a escrever sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente mas também posso ser um dos que auxilia a fazer diferença nesse tão conturbado mundo de cerceamento de direitos fundamentais Por isso fugindo completamente à praxe de uma introdução permitome terminar com uma passagem simples talvez até piegas para alguns mas que me significa muito Era uma vez um escritor que morava em uma tranquila praia junto de uma colônia de pescadores Todas as manhãs ele caminhava à beira do mar para se inspirar e à tarde ficava em casa escrevendo Certo dia caminhando na praia ele viu um vulto que parecia dançar Ao chegar perto ele reparou que se tratava de um jovem que recolhia estrelasdomar da areia para uma por uma jogálas novamente de volta ao oceano Por que está fazendo isso perguntou o escritor Você não vê explicou o jovem A maré está baixa e o sol está brilhando Elas irão secar e morrer se ficarem aqui na areia O escritor espantouse Meu jovem existem milhares de quilômetros de praias por este mundo afora e centenas de milhares de estrelasdomar espalhadas pela praia Que diferença faz Você joga umas poucas de volta ao oceano A maioria vai perecer de qualquer forma O jovem pegou mais uma estrela na praia e jogoua de volta ao oceano e olhou para o escritor Para essa eu fiz a diferença Naquela noite o escritor não conseguiu dormir nem sequer conseguiu escrever Pela manhã voltou à praia uniuse ao jovem e juntos começaram a jogar estrelasdomar de volta ao oceano Lidia Natalia Dobrianskyj Weber Laços de ternura Pesquisas e histórias de adoção p 64 LEI 8069 DE 13 DE JULHO DE 1990 Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei LIVRO I PARTE GERAL 1 Fundamento constitucional preceitua o art 227 da Constituição Federal é dever da família da sociedade e do Estado assegurar à criança ao adolescente e ao jovem com absoluta prioridade o direito à vida à saúde à alimentação à educação ao lazer à profissionalização à cultura à dignidade ao respeito à liberdade e à convivência familiar e comunitária além de colocá los a salvo de toda forma de negligência discriminação exploração violência crueldade e opressão Neste dispositivo fazse a concentração dos principais e essenciais direitos da pessoa humana embora voltados especificamente à criança e ao adolescente Evidenciase o comando da absoluta prioridade que alguns preferem denominar como princípio Parecenos entretanto um determinismo constitucional priorizando em qualquer cenário a criança e o adolescente Sob outro prisma criase a imunidade do infante acerca de atos prejudiciais ao ideal desenvolvimento do ser humano em tenra idade É a proteção integral voltada à negligência discriminação exploração violência crueldade e opressão Sobre o princípio da proteção integral ver a nota abaixo 2 Autonomia científica do Direito da Infância e Juventude a começar da análise dos dispositivos constitucionais cuidando das crianças e dos adolescentes com normas próprias e específicas passando pela edição deste Estatuto até atingir outras leis esparsas mas referentes ao menor de 18 anos tornase indiscutível o surgimento de um ramo relevante e destacado do Direito Infância e Juventude Alguns também o tratam de Direito da Criança e do Adolescente Entretanto não se trata de submatéria de Direito Civil muito menos de Direito Penal Da mesma forma que hoje se reconhece a autonomia do Direito de Execução Penal embora contenha princípios comuns ao Direito Penal e ao Processo Penal devese acatar a distinção do Direito da Infância e Juventude como regente de seus próprios passos embora se servindo igualmente de princípios de outras áreas Suas normas ladeiam o Direito Civil servemse dos Processos Civil e Penal sugam o Direito Penal adentram o Direito Administrativo e sobretudo coroam o Direito Constitucional Mas são normas da Infância e Juventude cujas peculiaridades são definidas neste Estatuto e mais importante consagradas pela Constituição Federal Dedicarse a este ramo é um objetivo ímpar formando os infantojuvenilistas ou infancistas já que se evita o termo menorista para não mais trazer à baila o Código de Menores que podem até ser concomitantemente constitucionalistas penalistas processualistas civilistas etc Compreendendo a importância de se destacar esta disciplina retirandose do contexto das demais atingese um nível de perfeição teórica muito superior podendose extrair resultados práticos positivos e eficientes para o trato da criança e do adolescente Diante disso não se trata de mera questão acadêmica mas de ponto vibrante no cotidiano das Varas da Infância e Juventude e da política dos Direitos da criança e do adolescente A bem da verdade os juízes e promotores que subestimarem o Direito da Infância e Juventude recusandose a estudálo minuciosamente convencidos de que civilistas ou penalistas que são estão aptos a operar com crianças e adolescentes causam imensos danos concretos aos propósitos deste Estatuto Somos avessos à ideia de um Direito Penal Juvenil ou Direito Penal do Adolescente Como dissemos jamais se poderá considerar este relevante ramo autônomo como subespécie do Direito Penal seja para fins científicos seja para finalidades práticas Art 1º Esta Lei2A dispõe sobre a proteção integral3 à criança e ao adolescente46 2A Aplicabilidade do Estatuto abrange todos os menores de 18 anos independentemente da situação de vida Diferentemente dos Códigos de Menores que se destinavam ao menor abandonado ou em situação irregular o Estatuto se aplica a toda e qualquer criança ou adolescente impondo consequente e necessária interpretação de todas as normas relativas aos menores de idade à luz dos princípios ali estabelecidos Heloísa Helena Barboza O Estatuto da Criança e do Adolescente e a disciplina da filiação no Código Civil p 104 É um modelo do exercício da cidadania uma vez que chama a sociedade para buscar soluções para os problemas infantojuvenis Naiara Brancher O Estatuto da Criança e do Adolescente e o novo papel do Poder Judiciário p 152 3 Princípio da proteção integral um dos princípios exclusivos do âmbito da tutela jurídica da criança e do adolescente é o da proteção integral Significa que além de todos os direitos assegurados aos adultos afora todas as garantias colocadas à disposição dos maiores de 18 anos as crianças e os adolescentes disporão de um plus simbolizado pela completa e indisponível tutela estatal para lhes afirmar a vida digna e próspera ao menos durante a fase de seu amadurecimento A melhor exegese que se aplica à concepção dos princípios é a de que são standards que impõem o estabelecimento de normas específicas Violar um princípio implica ofensa ao mandado específico como a todo o sistema de comandos por ele embasado Hélia Barbosa A arte de interpretar o princípio do interesse superior da criança e do adolescente à luz do direito internacional dos direitos humanos p 18 A proteção integral é princípio da dignidade da pessoa humana art 1º III CF levado ao extremo quando confrontado com idêntico cenário em relação aos adultos Possuem as crianças e adolescentes uma hiperdignificação da sua vida superando quaisquer obstáculos eventualmente encontrados na legislação ordinária para regrar ou limitar o gozo de bens e direitos Essa maximização da proteção precisa ser eficaz vale dizer consolidada na realidade da vida e não somente prevista em dispositivos abstratos Assim não sendo deixase de visualizar a proteção integral para se constatar uma proteção parcial como outra qualquer desrespeitandose o princípio ora comentado e acima de tudo a Constituição e a lei ordinária A proteção com prioridade absoluta não é mais obrigação exclusiva da família e do Estado é um dever social As crianças e os adolescentes devem ser protegidos em razão de serem pessoas em condição peculiar de desenvolvimento Tânia da Silva Pereira O melhor interesse da criança p 14 Aliás a Constituição Federal esmerase na previsão de dispositivos que contemplem os direitos e as garantias fundamentais da criança e do adolescente buscando a efetividade da denominada proteção integral No Título VIII Da Ordem Social Capítulo II Da Seguridade Social encontrase a Seção IV Da Assistência Social em que se encontra o disposto pelo art 203 II A assistência social será prestada a quem dela necessitar independentemente de contribuição à seguridade social e tem por objetivos I a proteção à família à maternidade à infância à adolescência e à velhice II o amparo às crianças e adolescentes carentes grifamos No Capítulo III Da Educação da Cultura e do Desporto na Seção I Da Educação encontrase o art 208 O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de I educação básica obrigatória e gratuita dos 4 quatro aos 17 dezessete anos de idade assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela não tiveram acesso na idade própria IV educação infantil em creche e préescola às crianças até 5 cinco anos de idade grifamos Porém os Poderes da República respeitam esses princípios Seguramente não A Constituição Federal caminha para os seus 26 anos o Estatuto já chegou aos 24 anos Não poderíamos em hipótese alguma hoje visualizar unidades de internação de jovens em péssimas condições o cadastro de adoção já deveria estar unificado em todo o Brasil há anos nas Varas da Infância e Juventude já existiriam equipes técnicas sobrando para emitir laudos e pareceres de um dia para o outro as leis da infância e juventude seriam editadas todos os meses sempre complementando o que falta o administrador público teria providenciado escola para todas as crianças nunca faltaria vaga em hospital para jovens e infantes as mães sem recursos financeiros teriam ampla proteção estatal para o prénatal enfim a lista iria longe para evidenciar o descaso em face do princípio da proteção integral O princípio da proteção integral emergente da Constituição Federal de 1988 impõe e vincula iniciativas legislativas e administrativas dos poderes da República de forma a atender promover defender ou no mínimo considerar a prioridade absoluta dos direitos fundamentais de crianças e adolescentes Paulo Hermano Soares Ribeiro Vivian Cristina Maria Santos Ionete de Magalhães Souza Nova lei de adoção comentada p 31 Na jurisprudência TJMG Qualquer situação de ofensa aos direitos da criança e do adolescente deve ser objeto de atuação do juízo aplicandose o princípio da proteção integral consagrado no art 1º do Estatuto da Criança e do Adolescente devendo o exercício da jurisdição ser eficiente tendo em vista a relevância dos interesses tutelados sendo certo que para aferição de qual a medida mais adequada dentre as aplicáveis pode o julgador valerse de estudo social cuja realização pode ser determinada de ofício ou a requerimento das partes Apelação Cível 10481090958796001 Terceira Câmara Cível rel Elias Camilo DJ 21012010 4 Subprincípios da proteção integral os denominados pela própria Constituição Federal art 227 3º V princípios da brevidade excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento na verdade integram o princípio da proteção especial ou integral constante do art 227 3º caput o direito a proteção especial abrangerá os seguintes aspectos Eles são aplicáveis apenas ao contexto do adolescente infrator quando recebe medida privativa da liberdade Eis por que não podem ser considerados princípios norteadores do Direito da Infância e da Juventude Como subprincípios a brevidade encontra similar na duração razoável da prisão cautelar no processo penal Entretanto possui maior amplitude pois a privação da liberdade do adolescente deve ser a mais breve possível tanto na fase cautelar quanto após a decisão de internação Conectase aos dois outros que vêm a seguir b excepcionalidade seu semelhante no processo penal é a presunção de inocência aplicável igualmente ao adolescente que dá ensejo ao caráter excepcional das medidas cautelares restritivas de direitos Se o réu é inocente até sentença condenatória definitiva logicamente a sua prisão cautelar somente pode ocorrer em situação excepcional No caso do adolescente pela sua própria condição de pessoa em formação a segregação é a ultima ratio última opção c condição peculiar de pessoa em desenvolvimento no cenário da privação da liberdade do adolescente entendese a preocupação do constituinte afinal a segregação pode afetar gravemente a formação da personalidade do jovem Aliás a privação da liberdade é capaz de modificar até mesmo a personalidade do adulto portanto com muito mais força o fará no tocante ao menor de 18 anos Por isso a orientação ao juiz é tríplice ao impor uma internação observe que se trata de pessoa em desenvolvimento físicomental de modo que a privação da liberdade precisa ser excepcional e breve 5 Princípio da absoluta prioridade ou do superior interesse cuidase de princípio autônomo encontrando respaldo no art 227 caput da Constituição Federal significando que à frente dos adultos estão crianças e adolescentes Todos temos direito à vida à integridade física à saúde à segurança etc mas os infantes e jovens precisam ser tratados em primeiríssimo lugar seria em primeiro lugar fosse apenas prioridade porém a absoluta prioridade é uma ênfase em todos os aspectos Precisam ser o foco principal do Poder Executivo na destinação de verbas para o amparo à família e ao menor em situação vulnerável precisam das leis votadas com prioridade total em seu benefício precisam de processos céleres e juízes comprometidos Se conjugarmos este princípio com a proteção integral verificarseá o universo de equívocos lamentáveis cometidos pelos Poderes do Estado O poder público sempre alega falta de recursos para prover unidades de acolhimento e de internação de maneira satisfatória mas nunca falta verba para alargar uma avenida construir uma ponte comprar viaturas dar festas entre outros gastos O legislador demora anos e anos para atualizar o Estatuto da Criança e do Adolescente e quando comete erros jamais os conserta de pronto O Judiciário é omisso no controle dos procedimentos e processos em trâmite nas Varas da Infância e Juventude Exemplifiquese com o caso do rapaz G S hoje com 20 anos que ficou 15 anos da sua vida num abrigo sem ingressar no cadastro de adoção porque foi esquecido Folha de S Paulo dia 2 de fevereiro de 2014 caderno Cotidiano p 6 A indenização é o mínimo que pode pleitear mas o dano à sua formação é permanente Podese então dizer que se cumpre minimamente o princípio da absoluta prioridade no Brasil Definitivamente não Segundo Simone Franzoni Bochnia os termos absoluta e prioridade inseridos na Constituição Federal desempenham forte significado a princípio constitucional consagrado obrigando a primazia do atendimento contra todos Vale ressaltar que não há desrespeito à igualdade de todos muito pelo contrário há sim o respeito pela diferença entre os sujeitos de direito pois elas são a própria exigência da igualdade A igualdade por sua vez consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na proporção que se desigualam No caso em tela é notória a diferença de condições entre criança e adolescente e os demais sujeitos de direito É neste sentido que a Constituição Federal tratou de compensar a desigualdade com busca na igualdade não ferindo de forma alguma o princípio da igualdade porque leva em consideração a condição especial a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento A condição peculiar da criança e do adolescente referese à fragilidade natural desses sujeitos de direito por estarem em crescimento Faticamente aparece a vulnerabilidade de crianças e adolescentes em relação aos adultos como geradora fundante de um sistema especial de proteção Da adoção Categorias paradigmas e práticas do direito de família p 7980 Dentre os diversos princípios que consubstanciam o Direito da Criança e do Adolescente e que goza do status da primazia das suas necessidades como critério de interpretação da lei destacase o interesse superior da criança ao qual se deve conferir uma interpretação extensa e sistêmica de seu alcance orientador de todos aqueles que irão aplicálo na garantia dos direitos fundamentais enquanto sujeito de direitos e titular de todos os direitos sempre o que for melhor para a criança e para o adolescente O superior interesse da criança e do adolescente é um princípio que por sua natureza e extensão está inserido nos documentos e tratados internacionais e interamericanos de proteção dos direitos humanos como um instrumento de proteção e garantia para uma população que também por sua própria natureza é especial priorizada portanto pelo direito humanitário Esse princípio do best interest of the child ou o melhor interesse da criança é peremptório em atribuir ao Estado a obrigação de colocar a criança e o adolescente acima de todos os interesses com prioridade absoluta como mandamento constitucional constante do art 227 uma construção embasada nesse princípio como dever social moral e ético compartilhado com a família e a sociedade e com todos os habitantes do território nacional sob sua jurisdição como um dever de todos Hélia Barbosa A arte de interpretar o princípio do interesse superior da criança e do adolescente à luz do direito internacional dos direitos humanos p 1924 Sob outro aspecto jamais se pode utilizar esse princípio para prejudicar a criança ou adolescente Por vezes determinados juízes afirmando o superior interesse infantojuvenil atropelam a ampla defesa descuidam do estrito cumprimento desta Lei lesam interesses de terceiros família biológica guardião etc dentre outras medidas Adverte com razão Nayara Aline Schmitt Azevedo verificouse ainda que em certa medida é o próprio Estatuto que contribui para a legitimação dessa bondade totalitária Lopes Rosa 2011 p XXII pois ao mesmo tempo em que silencia sobre muitos aspectos prevê o princípio do superior interesse da criança o que somandose um ao outro acaba servindo de fundamento à supressão de garantias individuais do adolescente suposto autor de ato infracional e à aplicação por exemplo de uma medida socioeducativa de internação quando nas mesmas circunstâncias um adulto não seria privado da liberdade Apontamentos para uma abordagem criminológica do sistema socioeducativo a partir da aproximação entre o Estatuto da Criança e do Adolescente e a Lei dos Juizados Especiais p 198 5A Estrita observância pelo Poder Judiciário não somente por se tratar de um princípio constitucional expresso mas sobretudo por constituir o alicerce do Direito Infantojuvenil deve o superior interesse da criança e do adolescente ser fielmente cumprido pelo Judiciário Quando outros Poderes do Estado não o fizerem a última esperança concentrase no magistrado Por isso aguardase deste o exemplo cumprindo rigorosamente os prazos previstos neste Estatuto enfocando cada infante e cada jovem em seu caso concreto e fazendo valer acima de tudo o interessante aos menores de 18 anos A observância desse princípio pela autoridade judiciária da infância ou juízo comum é indispensável sobremaneira quando se tratar do exercício do poder familiar nas hipóteses de conflitos divergências suspensão ou perda porque necessariamente ao decidir deverá identificar o que for melhor para a criançaadolescente sempre e em qualquer circunstância ainda que tiver que decidir por colocar a criança ou adolescente sob a responsabilidade de outra pessoa que não os pais Inclusive quando se tratar de tutela matéria disciplinada pelo Código Civil a autoridade judiciária deverá escolher entre os ascendentes aquele que for mais apto a exercêla em benefício do menor de idade Maior exigência na observância desse superior interesse quando se tratar de pedidos de adoção especialmente por estrangeiros porquanto deverá avaliar os legítimos motivos e quando apresentar reais vantagens para o adotando nada mais do que significa o maior interesse Hélia Barbosa A arte de interpretar o princípio do interesse superior da criança e do adolescente à luz do direito internacional dos direitos humanos p 28 5B Escorço histórico do princípio do superior interesse da criança dois julgados do Juiz Mansfield em 1763 envolvendo medidas semelhantes ao nosso procedimento de busca e apreensão do menor identificados como caso Rex v Delaval e caso Blissets são conhecidos no Direito Costumeiro inglês como os precedentes que consideraram a primazia do interesse da criança e o que era mais próprio para ela Somente em 1836 porém este princípio tornouse efetivo na Inglaterra Daniel B Griffith informa que o princípio do best interest foi introduzido em 1813 nos Estados Unidos no julgamento do caso Commonwealth v Addicks da Corte da Pensilvânia onde havia a disputa da guarda de uma criança numa ação de divórcio em que o cônjugemulher havia cometido adultério A Corte considerou que a conduta da mulher em relação ao marido não estabelecia ligação com os cuidados que ela dispensava à criança Naquela oportunidade foi introduzida naquele país a Tender Years Doctrine a qual considerava que em razão da pouca idade a criança precisava dos cuidados da mãe de seu carinho e atenção e que ela seria a pessoa ideal para dispensar tais cuidados e assistência Esta Doutrina proliferou por todo o país passando a vigorar uma presunção de preferência materna que somente não seria levada em conta caso ficasse comprovado o despreparo da mãe Pela primeira vez coube à Declaração Universal dos Direitos da Criança de 1959 mencionar pela primeira vez o superior interesse da criança Tânia da Silva Pereira O melhor interesse da criança p 24 6 Outros princípios são citados ainda por parcela da doutrina os princípios da dignidade da pessoa humana e da participação popular como pertencentes ao Direito da Infância e Juventude Permitimonos discordar Em primeiro lugar como já dissemos em Direito Penal e em Processo Penal o princípio da dignidade da pessoa humana realmente é um princípio mas não privativo da área das crianças e adolescentes como não é exclusivo do campo penal tampouco de processo penal Cuidase de um princípio regente de todas as disciplinas integrando a base do Estado Democrático de Direito como indica o art 1º III da Constituição Federal Assim o princípio da dignidade humana é considerado um macroprincípio de valor nuclear da ordem constitucional demonstrando a preocupação com a promoção dos direitos humanos e da justiça social do qual irradiam todos os demais como a liberdade autonomia privada cidadania igualdade solidariedade uma coleção de princípios éticos Representa o epicentro axiológico da ordem constitucional irradiando efeitos sobre todo o ordenamento jurídico podendo ser identificado como o princípio de manifestação primeira dos valores constitucionais carregado de valores afetivos Dimas Messias de Carvalho Adoção guarda e convivência familiar p 16 A participação popular na área da infância e juventude é um predicado do sistema legislativo mas não um princípio a orientar a interpretação de normas ordinárias Da mesma forma que se conclama a sociedade a colaborar diretamente no processo de execução da pena Conselho da Comunidade Patronato etc e jamais foi considerado um princípio do Direito de Execução Penal incitase a comunidade a participar dos problemas vividos pelas crianças e adolescentes Uma regra importante mas não um princípio Art 2º Considerase7 criança para os efeitos desta Lei8 a pessoa até doze anos de idade incompletos e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade910 Parágrafo único Nos casos expressos em lei aplicase excepcionalmente este Estatuto às pessoas entre dezoito e vinte e um anos de idade11 7 Criança e adolescente estabelecese neste Estatuto constituir criança o ser humano até 11 anos completos adolescente o ser humano com 12 anos completos Associandose ao disposto pelo Código Civil tornase adulto para fins civis o ser humano que atinge 18 anos de idade no mesmo prisma o Código Penal fixa em 18 anos a idade da responsabilidade para fins criminais Diante disso aplicase o conteúdo da Lei 806990 como regra à pessoa com até 17 anos 8 Para os efeitos desta lei não nos parece adequada essa pretensa limitação indicando o limite de 12 anos como marco de separação entre criança e adolescente somente para fins de aplicação do Estatuto da Criança e do Adolescente O legislador deveria ter sido ousado porém racional impondo os conceitos de criança e adolescente para todo o contexto jurídico Ilustrando o Código Penal especifica como agravante o cometimento de crime contra criança sem maiores detalhes Debatese até hoje quem se deve considerar criança existindo três correntes a o ser humano até sete anos b o ser humano até 11 anos c o ser humano até 13 anos A primeira posição lastreiase no amadurecimento indicado pelos critérios psicológicos que aponta os sete anos como estágio final da primeira infância A segunda baseiase no Estatuto da Criança e do Adolescente A terceira fundamentase na idade para o consentimento sexual que se dá aos 14 anos nos termos do art 217A do Código Penal Temos defendido ser correta a segunda justamente com base no art 2º desta Lei e é o que tem predominado Parecenos insensato desprezar o estabelecimento dos conceitos de criança e adolescente previstos neste Estatuto razão pela qual as demais correntes penais devem sucumbir à realidade da Lei 806990 9 Reflexo penal disciplina o art 228 da CF são penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos sujeitos às normas da legislação especial Esta legislação especial à qual se refere o mencionado artigo constitucional é o Estatuto da Criança e do Adolescente Estão os menores de 18 anos imunes integralmente à legislação penal comum por mais grave que possa ser o fato criminoso praticado Cuidase de política criminal do Estado visando à mais eficiente proteção à pessoa em fase de amadurecimento Debatese dentre outras medidas a redução da idade para responsabilização criminal normal segundo as regras do Código Penal Cuidaremos desse tema mais adiante em comentário específico ao art 104 desta Lei 10 Criançaadolescente versus menor muitos estudiosos do Direito da Infância e da Juventude têm criticado o uso do termo menor para designar crianças e adolescentes na atualidade Segundo André Karst Kaminski o menor como era identificada a criança pobre brasileira sempre ocupou um lugar desprestigiado na nossa sociedade colocado em situação de dependência sem o exercício natural de direitos ou seja sempre encarado como um verdadeiro coitadinho e um objeto necessário de tutela penal Neto in Ribeiro Barbosa 1987 p 69 Nesse sentido as categorias jurídicas criança e adolescente enquanto sujeito de direitos foram inaugurações do legislador constitucional que as tratou pela primeira vez por sua condição de seres humanos plenamente equipados de potencialidades nas relações sociais Sêda 1991 p 64 a palavra menor em regra sempre foi objeto de estigmatização de rotulagem significando o filho dos outros o menor era a clientela do sistema FunabemFebem Segundo Severiano 1999 menor aplicar a garotoa pobre Chamar remediados e ricos de teens é chique Mas decididamente jamais usar teens para pobre ou aquele de quem se tem dó ou pena por sua situação de incapacidade O Conselho Tutelar a criança e o ato infracional proteção ou punição p 39 O Código de Menores a rigor não passava de um Código Penal do Menor cf Liberati uma vez que suas normas tinham mais um caráter sancionatório do que protetivo ou assistencial Trouxe consigo a Doutrina do Menor em Situação Irregular quando poucas foram as modificações era o tempo do menor do menor abandonado do menor delinquente expressões que estigmatizavam crianças e adolescentes e que ainda hoje albergam uma espécie de ranço quando se ouve dizer ele é de menor Nessa fase o juiz não julgava o menor apenas definia a situação irregular aplicando medidas terapêuticas Antonio Cezar Lima da Fonseca Direitos da criança e do adolescente p 8 Sem dúvida com o passar do tempo o desgaste do termo menor tornouse visível por variadas razões a havia o anterior Código de Menores que conferia às crianças e adolescentes poucos direitos e várias punições tornando a terminologia um sinônimo de extremada rigidez b os próprios adolescentes infratores quando eram apreendidos intitulavamse para os agentes da polícia como sendo de menor c como o maior contingente de crianças e adolescentes a frequentar as Varas de Menores eram originários de famílias pobres terminouse por associar menor a pessoa pobre d os menores oriundos de famílias abastadas se fossem surpreendidos em atos infracionais também eram considerados menores mas a proporção era ínfima motivo pelo qual o estigma ficou saliente para as camadas menos favorecidas economicamente Concordamos portanto que o termo desgastouse porém abolilo do dicionário é medida inócua e ingênua Proibilo nos escritos relativos à infância e juventude é um autoritarismo às avessas Há autores hoje que a pretexto de serem modernos criticam todos os que ainda usam a palavra menor para designar criança ou adolescente Nesse cenário segundo nos parece devemos evitar o falso proselitismo e a infantil caça aos antiquados O termo menor é apenas a óbvia designação de quem tem menos de 18 anos enquanto a palavra maior é destinada ao adulto que já superou os 18 Nada mais que isso O Estatuto da Criança e do Adolescente por certo trouxe modernidade ao direito infantojuvenil e somente por isso deve prevalecer na maioria das citações a terminologia adequada à novel legislação Nem por isso o termo menor de 18 anos tornouse dogmaticamente incorreto ou um símbolo da tirania Os filhos de pessoas pobres ou ricas são menores de 18 anos logo crianças e adolescentes Aliás se a singela troca de palavras resolvesse algum problema real do Brasil já estaríamos com esse Estatuto implementado e nossos infantes e jovens não enfrentariam terríveis situações de descaso a maioria delas provocadas pelo próprio Estado omisso em seus deveres legais 11 Excepcionalidade de aplicação do ECA aos maiores de 18 anos quando editada a Lei 806990 a maioridade civil ocorria aos 21 anos A penal aos 18 Portanto visualizouse à época um período intermediário no qual se poderia considerar a pessoa penalmente capaz porém civilmente incapaz relativamente Tornavase lógico sustentar que o menor com 17 anos por exemplo ao cometer um ato infracional pudesse ser internado até os 20 anos a internação máxima é de 3 anos Hoje a situação não deixa de ser estranha pois a pessoa com 18 anos é maior e capaz para todos os atos da vida civil Diante disso soanos incongruente mantêlo após os 18 sob tutela estatal seja ela qual for Porém cuidase de lei especial que prevalece sobre lei geral Código Civil e Código Penal Para Nazir e Rodolfo Milano temos como melhor interpretação aquela que admite a aplicação de medida socioeducativa ao adolescente mesmo que venha ele no decorrer do processo de apuração de ato infracional ou no decorrer da própria medida aplicada alcançar os dezoito anos de idade seja qual for a medida socioeducativa artigo 112 respeitada entretanto a idade limite para aplicação ou seja aos vinte e um anos de idade em consonância com a própria estipulação contida no artigo 121 parágrafo 5º do Estatuto dispondo sobre medida mais grave internação Estatuto da Criança e do Adolescente comentado e interpretado de acordo com o novo Código Civil p 217 Na jurisprudência STF 1 Não se vislumbra qualquer contrariedade entre o novo Código Civil e o Estatuto da Criança e do Adolescente relativamente ao limite de idade para aplicação de seus institutos 2 O Estatuto da Criança e do Adolescente não menciona a maioridade civil como causa de extinção da medida socioeducativa imposta ao infrator ali se contém apenas a afirmação de que suas normas podem ser aplicadas excepcionalmente às pessoas entre dezoito e vinte e um anos de idade art 121 5º 3 Aplicase na espécie o princípio da especialidade segundo o qual se impõe o Estatuto da Criança e do Adolescente que é norma especial e não o Código Civil ou o Código Penal diplomas nos quais se contêm normas de caráter geral 4 A proteção integral da criança ou adolescente é devida em função de sua faixa etária porque o critério adotado pelo legislador foi o cronológico absoluto pouco importando se por qualquer motivo adquiriu a capacidade civil quando as medidas adotadas visam não apenas à responsabilização do interessado mas o seu aperfeiçoamento como membro da sociedade a qual também pode legitimamente exigir a recomposição dos seus componentes incluídos aí os menores Precedentes 5 Habeas corpus indeferido HC 94938RJ Primeira Turma rel Cármen Lúcia 12082008 vu O disposto no 5º do art 121 da Lei 80691990 além de não revogado pelo art 5º do Código Civil é aplicável à medida socioeducativa de semiliberdade conforme determinação expressa do art 120 2º do Estatuto da Criança e do Adolescente Em consequência se o paciente à época do fato ainda não tinha alcançado a maioridade penal nada impede que ele seja submetido à semiliberdade ainda que atualmente tenha mais de dezoito anos uma vez que a liberação compulsória só ocorre aos vinte e um art 121 5º cc os arts 120 2º 104 parágrafo único e 2º parágrafo único todos da Lei 80691990 Precedentes HC 94938 rel min Cármen Lúcia DJe187 de 03102008 HC 91492 rel min Ricardo Lewandowski DJe082 de 17082007 e HC 90248 rel min Eros Grau DJe004 de 27042007 Ordem denegada HC 94939RJ Segunda Turma rel Joaquim Barbosa 14102008 vu STJ Para a aplicação das medidas socioeducativas previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente ECA levase em consideração apenas a idade do menor ao tempo do fato ECA art 104 parágrafo único sendo irrelevante a circunstância de atingir o adolescente a maioridade civil ou penal durante seu cumprimento tendo em vista que a execução da respectiva medida pode ocorrer até que o autor do ato infracional complete 21 vinte e um anos de idade ECA art 2º parágrafo único cc 120 2º e 121 5º STJ HC 89846RJ Quinta Turma rel Arnaldo Esteves Lima 15092009 vu TJSC 1 Por força do que dispõem os artigos 2º parágrafo único 104 parágrafo único e 121 5º da Lei n 806990 o adolescente que comete ato infracional deve sujeitarse aos ditames do Estatuto da Criança e do Adolescente ainda que durante o curso do processo de apuração do ilícito atinja a maioridade penal uma vez que para os fins do Estatuto deve ser levada em conta a idade do agente na data dos fatos e não no curso do processo ou no cumprimento de medida socioeducativa que lhe venha a ser imposta 2 O único limite etário que há nesse sentido é em relação à execução de eventual medida socioeducativa que não poderá ultrapassar os 21 vinte e um anos do infrator 3 O Superior Tribunal de Justiça já afirmou que o ECA registra posição de excepcional especialidade tanto em relação ao Código Civil como ao Código Penal que são diplomas legais de caráter geral o que afasta o argumento de que o parágrafo único do art 2º do aludido estatuto teria sido tacitamente revogado pelo atual Código Civil HC n 44168RJ Rel Min Arnaldo Esteves Lima j em 09082007 ApelaçãoEstatuto da Criança e do Adolescente 20130284675 de Biguaçu Primeira Câmara Criminal rel Paulo Roberto Sartorato j 09072013 TJRS A maioridade civil não tem o condão de extinguir a demanda em que se busca apurar autoria de ato infracional O adolescente infrator responde pelos atos praticados antes dos 18 anos até que complete 21 anos de idade nos termos do parágrafo único do art 2º do ECA Entendimento diverso conduziria ao nefasto sentimento de impunidade Apelação Cível 70055436935 Oitava Câmara Cível Tribunal de Justiça do RS rel Luiz Felipe Brasil Santos j em 29082013 TJSP Maioridade que não impede a continuidade do procedimento para a apuração do ato infracional nem a aplicação de medida socioeducativa se o adolescente à data do fato contava com menos de 18 anos de idade Sentença que é anulada para o prosseguimento do feito Recurso provido em parte para tanto Apelação Cível 0229204 9620098260000 Câmara Especial rel Maia da Cunha 10052010 Art 3º A criança e o adolescente12 gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana1314 sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei15 assegurandoselhes por lei ou por outros meios todas as oportunidades e facilidades a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico mental moral espiritual e social em condições de liberdade e de dignidade16 12 Escorço histórico na lição de André Karst Kaminski na época medieval sob os olhos europeus os menores não tinham quase nenhum valor pois não produziam com a mesma capacidade do adulto e ainda tinham de ser alimentados cuidados vestidos Enfim eram indivíduos dependentes motivo pelo qual muitos acabavam morrendo pelo abandono pela negligência ou pela exploração quando vendidos para servir de escravos ou embarcados para servir de mão de obra nas navegações empreendendo esforços sobrehumanos consumindo alimentação estragada e convivendo em um ambiente desprovido das mínimas condições de saúde e higiene Além disso e em decorrência da proibição da presença de mulheres nos navios o que envolvia também um certo misticismo de que atraíam o azar à expedição o menor era também seviciado servindo de mulher nas embarcações que às vezes lotavam mais de 80 homens e ficavam no mar por quase um ano Essa então foi a primeira criança portuguesa que aqui chegou a abandonada a vendida a explorada a seviciada Depois sabemos a mesma forma de tratamento dos conquistadores continuou com a criança indígena brasileira que aqui foi encontrada ludibriada dominada reduzida em sua liberdade e escravizada mesmo contra a vontade dos jesuítas católicos que depois para cá vieram a fim de catequizálas em 1570 D Sebastião redige Carta Régia garantindo liberdade aos índios cuja escravidão só seria definitivamente proibida em 1595 E isso também se seguiu por um longo período com a criança africana já nascida filha da escravidão em 1538 começam a chegar os primeiros escravos africanos no Período Colonial mais de quatro milhões foram trazidos a grande maioria jovens e do sexo masculino O Conselho Tutelar a criança e o ato infracional proteção ou punição p 15 Desde a Antiguidade em praticamente todas as sociedades o abandono ou exposição de crianças e mesmo o infanticídio eram práticas comuns Nesta época a família estava sob a autoridade do pai o qual tinha direito de vida e morte sobre seus filhos Para os romanos o direito à vida era outorgado em um ritual geralmente pelo pai que tinha direitos ilimitados sobre seus filhos O recémnascido era depositado aos pés de seu pai e se ele desejasse reconhecêlo tomavao em seus braços se o pai saía da sala a criança era levada para fora da casa e exposta na rua Se a criança não morria de fome ou de frio pertencia a qualquer pessoa que desejasse criála e transformála em escravo Legalmente esse direito durou até o século IV d C mas informalmente o infanticídio e o abandono eram práticas comuns até o final da Idade Média É possível perceber o clima reinante por um pensamento do famoso filósofo Aristóteles que dizia um filho e um escravo são propriedades dos pais e nada do que se faça com sua propriedade é injusto pois não pode haver injustiça com a propriedade de alguém Roig e Ochotorena 1993 Lidia Natalia Dobrianskyj Weber Laços de ternura Pesquisas e histórias de adoção p 28 Portanto somente em época recente principiouse a valorização da criança e do adolescente conferindolhes cada vez mais direitos menos obrigações e deveres e acima de tudo maior proteção Um dos objetivos deste Estatuto é justamente esse permitir que o menor de 18 anos goze de todos os direitos fundamentais do adulto além de outros especificamente destinados a ele 13 Desfrutar e ter direito a usufruir o uso do verbo gozar que significa nesse contexto desfrutar ou usufruir foi mal empregado pois tem a conotação de algo real efetivo muito diverso do cenário abstrato das leis As crianças e os adolescentes têm o direito de desfrutar dos mesmos direitos fundamentais dos adultos porém se efetivamente usufruem é questão totalmente diversa Aliás a maior parte infelizmente não goza de nada disso no atual estágio de desenvolvimento do nosso País Ser cidadão numa visão de cidadania enquanto marco de relações sociais igualitárias não se resume a ter uma certidão de nascimento ter declarado os direitos numa carta constitucional vai além é praticar a cidadania é exigir direitos é conhecer o seu papel numa sociedade dita democrática Não basta a cidadania apenas do ponto de vista jurídico é fundamental sua análise através das relações de sujeitos sociais nas quais o modelo econômico vai determinar o tipo de cidadania que se tem Cidadania relacionase não apenas à aquisição de direitos e a respectiva inscrição no texto legal no modelo de Estado liberal mas essencialmente na materialização desses direitos A prescrição legal da cidadania para a criança e o adolescente é um marco importante contudo para a efetividade dessa garantia constitucional há necessidade de uma nova consciência da sociedade civil pautada na participação integral inclusão e na relação que essa estabelece com o Estado para que políticas públicas adequadas possam ser elaboradas e tornarem efetivos os direitos garantidos às crianças e aos adolescentes brasileiros Maria Cristina Rauch Baranoski A adoção em relações homoafetivas p 36 14 Direito à visibilidade a miserabilidade econômica da pessoa especialmente a infantojuvenil retiralhe muitas vezes a visibilidade social Inúmeras crianças e adolescentes vivem nas ruas e nem mesmo são vistas pela sociedade que as encara como integrantes da paisagem cotidiana sem despertar as preocupações inerentes a tal situação já que é dever da família da sociedade e do Estado cuidar do bemestar e da segurança delas art 227 caput CF Fávero Vitale e Baptista lembram ser essencial ouvir ver e qualificar as crianças os adolescentes e seus familiares Nessa direção finalizamos essas breves ponderações lembrando a fala de um jovem pai de uma criança morador da periferia de São Paulo que sem acesso ao trabalho formal sem qualquer perspectiva de transformação dessa condição em direção ao acesso a direitos sociais vivendo cotidianamente no limite na entrada na criminalidade fala a um sujeito que vive do lado oposto do seu mundo olha para mim Você está me vendo Você está me vendo playboy Famílias de crianças e adolescentes abrigados Quem são como vivem o que pensam o que desejam p 205 Uma das principais atuações de todos poder público sociedade família no cenário infantojuvenil é não ignorar a existência dos que mais necessitam serem vistos e ouvidos pois além de pobres encontramse em pleno desenvolvimento físicointelectual o que lhes confere dupla inferioridade 15 Sem prejuízo da proteção integral a ressalva encontrase mal empregada pois uma coisa não exclui a outra As crianças e adolescentes possuem os mesmos direitos fundamentais dos adultos que são maximizados pela proteção integral Logo essa proteção nada mais é do que um complemento fortificador jamais excludente de direitos 16 Norma programática muitas normas incluídas neste e em outros Estatutos Juventude Idoso etc preveem programas ideais de tratamento humano não somente do Estado em relação a determinado grupo mas também de certas pessoas no tocante a outras Notase haver generalização excessiva de direitos muitos dos quais são até incompatíveis com seus destinatários além de haver prodigalização de adjetivos fortes como se adiantasse na vida real Esse é o perfil do legislador brasileiro pródigo em conceder direitos mas tímido em cobrálos dos outros Poderes do Estado Verifiquese o seguinte trecho extraído deste artigo assegurandoselhes por lei ou por outros meios todas as oportunidades e facilidades a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico mental moral espiritual e social em condições de liberdade e de dignidade Frase de conteúdo forte mas esquálida em matéria de utilização prática De que adianta assegurar por lei todas excesso as oportunidades e facilidades para a criança e o adolescente crescerem praticamente perfeitos Sabe se que a lei não resolve os problemas do cotidiano em nenhum setor quando vaga e programática prevendo o ideal mas passando ao largo do real Indagase qual autoridade será direta e pessoalmente responsabilizada quando tais oportunidades e facilidades gentilmente ofertadas pelo ECA não forem cumpridas Observamos um quadro muito similar em matéria penal prevendo uma série de direitos aos sentenciados que não são nem de longe colocados em prática Inexiste responsável na prática para esse quadro lamentável O mesmo ocorre no cenário da criança e do adolescente Em lugar de criar textos ideais e tecidos em linhas de felicidade abstrata deveria o legislador atentarse para o orçamento da União dos Estados e dos Municípios para a execução dessas mesmas normas Deveria concentrar seus esforços em atribuir responsabilidade ao governante e às autoridades ligadas à Infância e Juventude para a concretização desse universo ideal de direitos infantojuvenis Ao longo dos comentários a este Estatuto ousaremos apontar indicadores de responsabilidade para o bom andamento do mundo das normas Noutra visão o juiz italiano Paolo Vercelone comentando lei brasileira particularmente este artigo do Estatuto da Criança e do Adolescente certamente já conhecendo o que se costuma dizer desse tipo de texto programático argumenta não se trata neste caso de palavras inúteis como às vezes se diz das solenes declarações constitucionais As regras ali enunciadas colocam também algumas normas de caráter imediatamente preceptivo isto é às quais todos devem imediata obediência pois são suficientemente precisas Munir Cury org Estatuto da Criança e do Adolescente comentado p 35 Com a devida vênia o magistrado italiano deve ter tecido tais ponderações meditando sobre dados extraídos da sua realidade na Itália ou quem sabe em bases mais amplas como a Europa No Brasil essas palavras passados 24 anos de vigência deste Estatuto continuam inúteis pois a imensa maioria das crianças e adolescentes pobres continua exatamente no mesmo estágio de descaso com que sempre foram visualizados e tratados pelo poder público Os ganhos para mais de duas décadas são tão pequenos que não se pode concluir pela eficiência de comandos legais a que se deve obediência Art 4º É dever17 da família da comunidade18 da sociedade em geral e do poder público assegurar com absoluta prioridade a efetivação dos direitos referentes à vida à saúde19 à alimentação à educação20 ao esporte ao lazer à profissionalização21 à cultura à dignidade ao respeito à liberdade2223 e à convivência familiar e comunitária24 Parágrafo único A garantia de prioridade25 compreende a primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias26 b precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública27 c preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas28 d destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude29 17 Banalização dos deveres é constante na legislação brasileira a prodigalidade com que se trata o termo dever Em várias leis impõese o dever de fazer isto ou aquilo mas não se cobra nenhuma produção nem se impõe qualquer espécie de punição a quem o descumpre E pior alocase o dever para entes indeterminados em relação aos quais ainda que houvesse a cobrança seria integralmente ineficiente Neste artigo a lei atribui o dever de assegurar a crianças e adolescentes um rol de direitos que no conjunto atingem simplesmente a perfeição Todos devemos garantir vida saúde alimentação educação esporte lazer profissionalização cultura dignidade respeito liberdade e convivência familiar e comunitária aos menores de 18 anos Por que todos nós temos esse dever Pelo fato de se mencionar a família a comunidade e a sociedade em geral Estamos inseridos no mínimo na sociedade em geral Afora esses entes há também o poder público este sim sempre foi e deverá ser o principal responsável pelo bemestar das crianças e dos adolescentes Em suma um rol tão extenso de direitos tão relevantes quanto vagos não precisa constar de lei alguma pois a Constituição Federal já o prevê para todos os indivíduos É o fenômeno legislativo denominado de banalização dos deveres O dever é imposto por lei mas não há nenhuma forma de se cobrálo A prioridade absoluta prevista no art 4º do ECA como obrigação legal em relação à população infantojuvenil significa que deve ser garantida sobretudo a formulação de políticas públicas para a preservação dos direitos das crianças e adolescentes Desta forma os critérios de elegibilidade para qualquer programa de atendimento ou defesa de direitos devem contemplar a dramática situação da infância e da adolescência brasileira Camila Renault Pradez de Faria Educação como direito fundamental sua estrutura política e econômica em face das novas regras constitucionais e legais p 212213 18 Comunidade versus sociedade o art 4º deste Estatuto inovou indo além do texto constitucional previsto no art 227 caput inserindo dentre os obrigados a garantir inúmeros direitos às crianças e adolescentes a comunidade E recebeu elogio por isso Dalmo Dallari diz foi bem inspirada essa referência expressa à comunidade pois os grupos comunitários mais do que o restante da sociedade podem mais facilmente saber em que medida os direitos das crianças e dos adolescentes estão assegurados ou negados em seu meio bem como os riscos a que eles estão sujeitos Munir Cury org Estatuto da Criança e do Adolescente comentado p 41 Assim não nos parece Todo o art 4º é infeliz na exata medida que na prática não resolve absolutamente nada Como fez a Constituição ao se referir ao dever da família da sociedade e do Estado está mais do que claro estar a comunidade algo indecifrável no mundo real inserida em sociedade A que comunidade se refere o art 4º Religiosa bairrista associativa escolar Todas essas Ora se for para atribuir responsabilidade a todas as comunidades que volteiem o infante ou o jovem basta mencionar a sociedade De todo modo em norma programática constitucional dirigida ao legislador ordinário podese compreender esses postulados deveres atribuídos à família à sociedade e ao Estado mas jamais em lei ordinária cuja função é especificar exatamente o que se deve fazer para que a criança e o adolescente consigam o mínimo indispensável ao seu desenvolvimento saudável Falta ao ECA objetividade praticidade e criatividade Há muito preceito em torno do ideal mas pouca coisa relacionada ao mundo real 19 Tutela integral à saúde segundo o art 227 1º o Estado promoverá programas de assistência integral à saúde da criança do adolescente e do jovem admitida a participação de entidades não governamentais mediante políticas específicas e obedecendo aos seguintes preceitos I aplicação de percentual dos recursos públicos destinados à saúde na assistência maternoinfantil II criação de programas de prevenção e atendimento especializado para as pessoas portadoras de deficiência física sensorial ou mental bem como de integração social do adolescente e do jovem portador de deficiência mediante o treinamento para o trabalho e a convivência e a facilitação do acesso aos bens e serviços coletivos com a eliminação de obstáculos arquitetônicos e de todas as formas de discriminação 2º A lei disporá sobre normas de construção dos logradouros e dos edifícios de uso público e de fabricação de veículos de transporte coletivo a fim de garantir acesso adequado às pessoas portadoras de deficiência No 3º VII programas de prevenção e atendimento especializado à criança ao adolescente e ao jovem dependente de entorpecentes e drogas afins É de se questionar onde se encontram materializados todos esses direitos Por isso a realização de preceitos fundamentais é muito mais importante do que textos bem redigidos repletos de horizontes a perseguir sem prazo sem responsabilização de órgão público sem penalidade para quem os descumprir Conferir TJRJ Apelação Cível Sumário Obrigação de fazer Plano de saúde Situação de emergência Criança com 2 anos e 11 meses que ingeriu meio vidro cerca de 50 ml de carbamazepina substância utilizada no tratamento da epilepsia Internação negada Prazo de carência Legitimidade da genitora É dever da família da sociedade e do Estado assegurar à criança o direito à vida e à saúde art 227 CRFB e art 4º do ECA Constatada situação fática que pôs em perigo a vida da criança exsurge o interesse de agir diante da utilidadenecessidade da prestação jurisdicional bem como a legitimidade para a tutela pleiteada Obrigatoriedade de cobertura do atendimento nos casos de emergência como tal definidos os que implicarem risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente fixado o prazo máximo de carência para cobertura de tais situações em vinte e quatro horas arts 12 V c e 35C I da Lei 965698 Considerando os princípios que regem a proteção consumerista entre eles a interpretação mais benéfica ao consumidor e a observância da lealdade e boafé que integram a ideologia da proteção contratual no CDC e inquestionavelmente presentes os requisitos caracterizadores do estado de urgência e da emergência resulta evidente a obrigatoriedade do plano de saúde proceder ao tratamento emergencial a despeito da existência de cláusula restritiva Diante da inaceitável conduta da apelante é forçoso reconhecer o dever de indenizar o dano extrapatrimonial que lhes foi impingido Na espécie o montante fixado em R 1017000 a título de dano moral não destoa dos padrões de quantificação de ressarcimento pelos quais a Corte tem se orientado em casos assemelhados Examinados atentamente os pontos controvertidos concluise que os fundamentos da decisão agravada não foram infirmados pelas alegações trazidas neste agravo impondose a confirmação do decisum guerreado Apelação 00614785420128190205 18ª Câm Cível rel Jorge Luiz Habib 01102013 vu TJMG De acordo com o art 6º da Constituição Federal a saúde é um direito social e ainda segundo o disposto no art 196 direito de todos e dever do Estado sentido amplo estando a vida humana acima de qualquer outro direito até porque para exercer qualquer um deles é necessário primeiramente que ela exista Por outro lado os direitos afetos à criança e ao adolescente possuem proteção constitucional art 227 e também encontram amparo na legislação infraconstitucional consoante disposto no art 4º do Estatuto da Criança e do Adolescente A omissão Estatal em proporcionar à criança deficiente os tratamentos clínicos necessários para o seu desenvolvimento físico e mental importa em grave lesão ao direito à saúde e à vida da mesma ofensa essa passível de ser tutelada pelo Poder Judiciário Reexame NecessárioCv 10024015240633001 5ª Câm Cível rel Maria Elza 06092007 vu 20 Tutela integral à educação o poder público deve implementar os direitos previstos neste Estatuto para atender as crianças e adolescentes no contexto da educação pouco importando as insistentes desculpas de falta de verba orçamentária Na jurisprudência STJ 1 A tese da reserva do possível assentase em ideia que desde os romanos está incorporada na tradição ocidental no sentido de que a obrigação impossível não pode ser exigida Impossibilium nulla obligatio est Celso D 50 17 185 Por tal motivo a insuficiência de recursos orçamentários não pode ser considerada uma mera falácia 2 Todavia observase que a dimensão fática da reserva do possível é questão intrinsecamente vinculada ao problema da escassez Esta pode ser compreendida como sinônimo de desigualdade Bens escassos são bens que não podem ser usufruídos por todos e justamente por isso devem ser distribuídos segundo regras que pressupõem o direito igual ao bem e a impossibilidade do uso igual e simultâneo 3 Esse estado de escassez muitas vezes é resultado de um processo de escolha de uma decisão Quando não há recursos suficientes para prover todas as necessidades a decisão do administrador de investir em determinada área implica escassez de recursos para outra que não foi contemplada A título de exemplo o gasto com festividades ou propagandas governamentais pode ser traduzido na ausência de dinheiro para a prestação de uma educação de qualidade 4 É por esse motivo que em um primeiro momento a reserva do possível não pode ser oposta à efetivação dos Direitos Fundamentais já que quanto a estes não cabe ao administrador público preterilos em suas escolhas Nem mesmo a vontade da maioria pode tratar tais direitos como secundários Isso porque a democracia não se restringe na vontade da maioria O princípio do majoritário é apenas um instrumento no processo democrático mas este não se resume àquele Democracia é além da vontade da maioria a realização dos direitos fundamentais Só haverá democracia real onde houver liberdade de expressão pluralismo político acesso à informação à educação inviolabilidade da intimidade o respeito às minorias e às ideias minoritárias etc Tais valores não podem ser malferidos ainda que seja a vontade da maioria Caso contrário se estará usando da democracia para extinguir a Democracia 5 Com isso observase que a realização dos Direitos Fundamentais não é opção do governante não é resultado de um juízo discricionário nem pode ser encarada como tema que depende unicamente da vontade política Aqueles direitos que estão intimamente ligados à dignidade humana não podem ser limitados em razão da escassez quando esta é fruto das escolhas do administrador Não é por outra razão que se afirma que a reserva do possível não é oponível à realização do mínimo existencial 6 O mínimo existencial não se resume ao mínimo vital ou seja o mínimo para se viver O conteúdo daquilo que seja o mínimo existencial abrange também as condições socioculturais que para além da questão da mera sobrevivência asseguram ao indivíduo um mínimo de inserção na vida social 7 Sendo assim não fica difícil perceber que dentre os direitos considerados prioritários encontrase o direito à educação O que distingue o homem dos demais seres vivos não é a sua condição de animal social mas sim de ser um animal político É a sua capacidade de relacionarse com os demais e através da ação e do discurso programar a vida em sociedade 8 A consciência de que é da essência do ser humano inclusive sendo o seu traço característico o relacionamento com os demais em um espaço público onde todos são in abstrato iguais e cuja diferenciação se dá mais em razão da capacidade para a ação e o discurso do que em virtude de atributos biológicos é que torna a educação um valor ímpar No espaço público onde se travam as relações comerciais profissionais trabalhistas bem como onde se exerce a cidadania a ausência de educação de conhecimento em regra relega o indivíduo a posições subalternas o torna dependente das forças físicas para continuar a sobreviver e ainda assim em condições precárias 9 Eis a razão pela qual o art 227 da CF e o art 4º da Lei n 806990 dispõem que a educação deve ser tratada pelo Estado com absoluta prioridade No mesmo sentido o art 54 do Estatuto da Criança e do Adolescente prescreve que é dever do Estado assegurar às crianças de zero a seis anos de idade o atendimento em creche e préescola Portanto o pleito do Ministério Público encontra respaldo legal e jurisprudencial Precedentes REsp 511645SP Rel Min Herman Benjamin Segunda Turma julgado em 1882009 DJe 2782009 RE 410715 AgRSP Rel Min Celso de Mello julgado em 22112005 DJ 322006 p 76 10 Porém é preciso fazer uma ressalva no sentido de que mesmo com a alocação dos recursos no atendimento do mínimo existencial persista a carência orçamentária para atender a todas as demandas Nesse caso a escassez não seria fruto da escolha de atividades não prioritárias mas sim da real insuficiência orçamentária Em situações limítrofes como essa não há como o Poder Judiciário imiscuirse nos planos governamentais pois estes dentro do que é possível estão de acordo com a Constituição não havendo omissão injustificável 11 Todavia a real insuficiência de recursos deve ser demonstrada pelo Poder Público não sendo admitido que a tese seja utilizada como uma desculpa genérica para a omissão estatal no campo da efetivação dos direitos fundamentais principalmente os de cunho social No caso dos autos não houve essa demonstração Precedente REsp 764085PR Rel Min Humberto Martins Segunda Turma julgado em 1º122009 DJe 10122009 Recurso especial improvido REsp 1185474SC 2ª Turma rel Humberto Martins 20042010 vu 21 Tutela do trabalho no art 227 3º vêse o direito a proteção especial abrangerá os seguintes aspectos I idade mínima de quatorze anos para admissão ao trabalho observado o disposto no art 7º XXXIII II garantia de direitos previdenciários e trabalhistas III garantia de acesso do trabalhador adolescente e jovem à escola A situação de pobreza a que está submetida a maior parte das crianças e adolescentes brasileiros por seu lado acaba geralmente por leválas à entrada precoce no mundo do trabalho que tem sido uma das estratégias utilizadas com maior frequência pelas famílias pobres para compensar a sua redução de renda consequente de fatores como o desemprego a perda do valor real do salário eou outros Mario Volpi O adolescente e o ato infracional p 53 Os maiores cuidados devem voltarse às camadas mais pobres da sociedade de modo a garantir que crianças e adolescentes não sejam explorados em atividades laborativas antes da idade legal além de se assegurar ambiente salubre de trabalho e acesso à escola 22 Liberdade é o estado de quem é livre podendo fazer tudo o que a lei não proíbe ou deixar de fazer o que a lei não obriga Abrange vários aspectos relevantes desde o direito de ir vir e ficar passando pela viabilidade de expressão do pensamento das ideias e manifestações até atingir a escolha plena dos caminhos a seguir quanto à profissionalização e vida pessoal Mas para crianças e adolescentes a liberdade deve ser limitada conforme o seu próprio interesse sob pena de se converter em nefasta alternativa para sofrer danos materiais ou morais Quem se encontra em desenvolvimento físico e psíquico formando a sua personalidade precisa de apoio e suporte dos adultos que lhes impõem restrições próprias à sua faixa etária Liberdade para infantes e jovens é sempre cercada de cautelas e fronteiras A liberdade que se outorga a crianças e adolescentes embora tenha a dimensão daquela conferida aos adultos envolve certa complexidade dada a sua posição jurídica no seio da família e da escola e a sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento Não estamos diante de uma liberdade absoluta que não é outorgada sequer aos adultos pois quando o exercício pleno do direito de liberdade de crianças e adolescentes colidir ou obstar a condição de pessoa em processo de desenvolvimento estaremos diante de uma barreira limitativa àquele direito Em outras palavras ocorre a limitação da liberdade de crianças e adolescentes quando para o asseguramento da proteção integral Assim a liberdade de crianças e adolescentes ligase à sua condição peculiar Por isso é que se afirma uma gradação de autorresponsabilidade que poderá exigirse do menor em função de sua idade A ampla liberdade de atuação econômica aspecto da liberdade nas democracias liberais v g não se defere a crianças e adolescentes Antonio Cezar Lima da Fonseca Direitos da criança e do adolescente p 55 23 Tutela à ampla defesa visando à garantia da liberdade individual dispõe o art 227 3º IV da CF garantia de pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional igualdade na relação processual e defesa técnica por profissional habilitado segundo dispuser a legislação tutelar específica 24 Deveres genéricos chamanos a atenção dois aspectos peculiares neste dispositivo legal Em primeiro a Constituição Federal assegura a todos o respeito à dignidade humana art 1º III Assim sendo nada mais seria preciso dizer bastaria fazer O bom governante o preocupado legislador e o operante magistrado estariam harmonizados em tecer atitudes concretas em prol dos brasileiros em geral Mas assim não é Prevêse a dignidade humana como o princípio dos princípios ao mesmo tempo em que se percebe proliferar um emaranhado de normas visando a garantir direitos básicos da dignidade da pessoa humana Um princípio tão amplo e satisfatório como esse não é suficiente Assim sendo surge o segundo aspecto A lei é pródiga em fixar deveres embora se saiba abstraindose qualquer ranço de ingenuidade que a todo dever autêntico corresponde uma sanção quando não cumprido Do contrário dever não é mas mera faculdade É o caso do art 4º deste Estatuto como já mencionamos em nota anterior Poderseia indagar por que se insurgir contra a redação de um artigo que não faz mal a ninguém Prever direitos e mais direitos não oprime não prejudica enfim seria no máximo neutro Erro crasso em nosso entendimento pois cria falsas expectativas expõe as mazelas legislativas do Estado e revela a insistente teorização da realidade propondo resolver situações complexas com palavras de efeito Quem tece tais linhas pode até orgulharse da sua prodigalidade em conceder tudo às pessoas menores de 18 anos mas deveria preocuparse com os excessos de dádivas sem o estabelecimento de mecanismos eficientes de controle e fiscalização Noutros termos a criança e o adolescente no Brasil têm direito a uma vida perfeita embora se saiba que um número imenso delas não chega nem perto do suficiente à sobrevivência A leitura de muitos dispositivos deste Estatuto que já completa mais de duas décadas de existência faz crer na solução dos dilemas infantojuvenis em nosso País quando ocorre justamente o contrário Propomos menos verborragia e mais efetividade Quem exatamente se ocupa de quê em prol da criança e do adolescente E se não cumprir seus deveres quais são suas específicas sanções Em quais níveis penal civil administrativo Demandamos especialização de deveres e não largueza vaga e insustentável na prática Terminemos com um singelo exemplo uma criança é abandonada por sua mãe e nem conhece seu pai lançada num abrigo privado ou público ali permanece por anos a fio sem que o Estado Administração e Judiciário a encaminhe para adoção ao atingir 18 anos é obrigada a sair e ganhar a vida honestamente Essa situação absurda mas real envolve muitos no Brasil A criança passa sua vida amadurecendo sem carinho afeto atenção por vezes mal alimentada e sem estudo Quem é efetivamente o responsável e deve ser punido pela caótica situação do infante Ninguém pois inexiste norma específica a esse respeito 25 Garantia de prioridade estabelecese um cenário de abstração pois inexiste sanção específica para quem não cumprir o disposto neste artigo 26 Prioridade versus estado de necessidade o atendimento emergencial e prioritário a crianças especialmente e adolescentes dependendo do caso concreto é previsto em muitos textos normativos e costumes em geral Devese basicamente à força física o que traz para esse campo as mulheres também que como regra é reduzida Portanto num naufrágio a título de ilustração os adultos homens devem ser os últimos a deixar o navio pois têm maiores condições de levantar pesos romper obstáculos e carregar feridos O próprio Código Penal ao cuidar da situação de necessidade estipulou que as pessoas encarregadas de enfrentar o perigo não podem alegar a excludente do estado de necessidade art 24 1º CP Mas ninguém é obrigado a perecer para salvar vida alheia mesmo sendo de criança ou adolescente Em autêntico estado de necessidade o Direito não faz escolhas vigora o salvese quem puder A norma em comento atribui prioridade de proteção e socorro aos menores de 18 anos não afetando em nada o teor do art 24 do Código Penal disciplinador do estado de necessidade Em suma num quadro trágico qualquer crianças e adolescentes possuem primazia de proteção e socorro porém em estado de necessidade ninguém tem prioridade 27 Precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública a preferência de atendimento em todos os serviços públicos é o ideal a perseguir em favor de crianças e adolescentes sem dúvida Entretanto parece que o Estado se contenta com tolices e aparências como dar primazia de embarque em avião para crianças de colo nem mesmo crianças e adolescentes em geral são beneficiados enquanto processos de Varas da Infância e Juventude literalmente mofam nos escaninhos de cartórios em vários pontos do Brasil Se algo é realmente importante à criança e ao adolescente é a definição da sua situação familiar para que possa ter a chance de ser acolhido em família substituta almejando uma vida mais digna do que o abandono Somos levados à insistência de que adianta esta norma se não há sanção específica para os responsáveis pela lentidão do processo envolvendo o menor desamparado Aliás um dos pontos cruciais dessa temática é o tal segredo de justiça Os procedimentos envolvendo menores de 18 anos carentes de família somente são acessíveis ao juiz ao promotor e à equipe técnica da Vara assistente social e psicólogo Mas o art 4º deste Estatuto atribui o dever de zelar pelo bemestar das crianças e adolescentes a todos família comunidade e sociedade Assim sendo qualquer pessoa do povo deveria ter pleno acesso a qualquer procedimento envolvendo menores de 18 anos abrigados sem família que os sustente e ampare Essa é a forma mais adequada de fazer valer o direito de quem não pode falar por si só Se um funcionário do cartório esquece de dar andamento a um feito de criança abandonada os autos não chegam ao juiz nem ao promotor E também não atingem a equipe técnica Ainda assim ninguém pode ir ao cartório provocar o trâmite São incongruências desta Lei que pretende conceder ao menor de 18 anos o mundo perfeito mas peca nos detalhes da realidade 28 Políticas sociais públicas tratase de norma destinada ao legislador em todos os níveis para que atenda em primeiro lugar ao tecer as prioridades de governo tudo o que envolver o bem estar da criança e do adolescente Não é o que se vê Gastase mais dinheiro para alargar uma avenida do que para custear um abrigo ou uma creche Aliás faltam verbas dignas para tais entidades enquanto se assiste o dinheiro público ser simplesmente jogado num imenso gargalo de inutilidades A solução é prever expressamente o órgão responsável pela fiscalização direta da política social pública voltada ao menor de 18 anos cobrando dele atitudes inclusive com ingresso de ação judicial para fazer valer a primazia infantojuvenil Chega de abstrações é momento de atribuir a cada órgão do poder público a sua responsabilidade certa e determinada Este Estatuto precisa de reforma sim mas não para prever mais punição à criança e ao adolescente necessita ser reformado para prever punições aos responsáveis por lançar crianças e adolescentes ao abandono em vários níveis desrespeitando quase todos os direitos previstos nos arts 3º e 4º desta Lei 29 Recursos públicos para a proteção da criança ou adolescente este Estatuto prevê em vários dispositivos a tutela integral dos interesses infantojuvenis razão pela qual toda e qualquer necessidade deve ser atendida pelos recursos públicos Conferir TJRS 1 Compete à União aos Estados e aos Municípios o resguardo dos direitos fundamentais relativos à saúde e à vida dos cidadãos conforme regra expressa do art 196 da Constituição Federal 2 O atendimento de crianças e adolescentes constitui prioridade legal ensejando a pronta responsabilização dos entes públicos que têm responsabilidade solidária pois o Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe no seu art 4º parágrafo único que as crianças e os adolescentes têm a primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias b precedência do atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública e c fazem jus a destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude 3 A cadeira de rodas pleiteada auxilia diretamente no tratamento e na qualidade de vida do menor enfermo advindo daí a obrigação dos entes públicos ao seu fornecimento gratuito àquele que não possui condições de adquirila Tribunal de Justiça do RS Apelação Cível 70045879277 7ª Câm Cível rel Roberto Carvalho Fraga j em 16052012 Art 5º Nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência discriminação exploração violência crueldade e opressão punido na forma da lei qualquer atentado por ação ou omissão aos seus direitos fundamentais30 30 Criança e adolescente seres humanos o disposto neste artigo simplesmente consagra o óbvio mesmo se utilizando de alguns termos duvidosos Nenhum ser humano deve sofrer discriminação exploração violência crueldade opressão e muitas outras situações prejudiciais à sua dignidade Logo é desnecessário frisar tal obviedade para o universo do menor de 18 anos a não ser para reproduzir trechos de tratados internacionais estes sim programáticos conclusões de congressos simpósios ou meras teses acadêmicas Quanto ao termo negligência ambíguo por natureza restaria esclarecer tratarse da negligência criminosa art 18 II do Código Penal ou toda e qualquer forma de desatenção Referindose à primeira desnecessário mencionar pois já se encontra inserido no seu cenário natural que é o Código Penal Cuidandose da segunda a previsão é muito vaga pois todo ser humano pode agir vez ou outra de maneira desatenciosa ou preguiçosa Nem sempre causa danos a outrem seja de que idade for Na realidade observase a mínima atenção dada pelas autoridades do âmbito da persecução penal quanto aos pais de crianças e adolescentes que os abandonam à própria sorte maltratam os filhos e não cuidam de seus estudos alimentação e saúde Basta checar quantos pais são processados criminalmente por maustratos art 136 CP abandono de incapaz art 133 CP ou abandono material art 244 CP e intelectual art 246 CP Pouquíssimos no universo das causas criminais Ora considerandose que a primazia absoluta e a proteção integral são da criança e do adolescente conforme este Estatuto estabelece bem como a Constituição Federal é preciso acabar com essa impunidade de pais irresponsáveis Certamente muitos irão alegar que são pobres coitados que não possuem condições de sustentar seus filhos Nem sempre Há os que trocam facilmente o dinheiro do leite pela bebida alcoólica e não são alcoólatras Há os que abandonam seus filhos em qualquer lixeira fazendoo dolosamente sem qualquer piedade Não se confunde pobreza com descaso negligência e maldade Aliás este Estatuto não contém uma única figura típica incriminadora cuidando de negligência discriminação exploração exceto sexual e outras formas diretas de opressão à criança e ao adolescente carentes o que já é uma contradição Maltratar uma criança deveria ser crime hediondo muito mais relevante do que epidemia com resultado morte Esse crime é hediondo art 1º VII Lei 807290 mas maus tratos é infração de menor potencial ofensivo que se resolve com uma simbólica transação art 136 CP Quantos delitos de epidemia ocorreram nesses últimos 24 anos Pessoalmente não soubemos de nenhum Mas maustratos a crianças existem em número abusivo Esse não pode ser o panorama de proteção integral prometido no art 1º deste Estatuto Art 6º Na interpretação desta Lei levarseão em conta os fins sociais a que ela se dirige as exigências do bem comum os direitos e deveres individuais e coletivos e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento31 31 Prumo hermenêutico embora verborrágica a sua redação sem necessidade podese filtrar o essencial extraindose que este dispositivo pretende indicar aos operadores do Direito basicamente ao Poder Judiciário a forma mais adequada para interpretar o conteúdo deste Estatuto na dúvida em prol da criança e do adolescente Fazemos questão de frisar o interesse mais relevante é o da criança e do adolescente Lancemos desde logo uma tormentosa questão que iremos explorar no campo certo mais adiante para qual finalidade existe uma lista de interessados à adoção Para atender aos interesses dos adultos nela inscritos ou para mais adequadamente atingir o paimãe ideal para cada criança ou adolescente necessitado Muitos operadores do Direito veem nessa lista a consagração do direito a uma criança por parte do adulto vale dizer quem nela está inscrito chegando a sua vez ganha seu prêmio Se essa pessoa é a mais indicada para aquele infante pouco interessa a muitos juízes promotores assistentes sociais e psicólogos Cumpriuse burocraticamente a lista Venceu o interesse maior a democracia da lista E a criança Pouco importa Mais uma vez dia após dia até mesmo pelo legislador são descumpridos os princípios maiores de interesse infantojuvenil Capítulo I DO DIREITO À VIDA E À SAÚDE Art 7º A criança e o adolescente têm direito a proteção à vida e à saúde mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso em condições dignas de existência1 1 Direito ao nascimento amparado pelo Estado abstraídas as formulas genéricas que dominam este Estatuto como dizer que a criança tem direito à proteção à vida como todo e qualquer ser humano bastando conferir a Constituição Federal o objetivo deste dispositivo em verdade é garantir que o Poder Público seja obrigado a tutelar o nascimento daqueles que não têm amparo suficiente seja por falta de recursos financeiros dos pais seja porque a mãe não deseja mantêlo sob sua guarda e proteção Em suma é dever do Estado assegurar esse nascimento saudável Na sequência zelar para que obtenha um desenvolvimento físico e mental sadio em família natural ou substituta O abrigamento em instituições governamentais ou privadas é a derradeira hipótese Pior que o abrigo só existe um lugar a rua Mas não se menciona tal frase como algo puramente abstrato cremos firmemente inexistir desenvolvimento sadio e harmonioso em condições dignas de existência longe do aconchego de uma família Se a natural não se presta a amparar o filho buscase a substituta porém sempre a família Art 8º É assegurado à gestante através do Sistema Único de Saúde o atendimento pré e perinatal2 1º A gestante será encaminhada aos diferentes níveis de atendimento segundo critérios médicos específicos obedecendose aos princípios de regionalização e hierarquização do Sistema 2º A parturiente será atendida preferencialmente pelo mesmo médico que a acompanhou na fase prénatal 3º Incumbe ao poder público propiciar apoio alimentar à gestante e à nutriz que dele necessitem 4º Incumbe ao poder público proporcionar assistência psicológica3 à gestante e à mãe no período pré e pósnatal inclusive como forma de prevenir ou minorar as consequências do estado puerperal4 5º A assistência referida no 4º deste artigo deverá ser também prestada a gestantes ou mães que manifestem interesse em entregar seus filhos para adoção5 2 Apoio à gestante o Sistema Único de Saúde deve proporcionar à gestante de qualquer nível social a possibilidade de realizar o acompanhamento médico incluindo os exames necessários para o período prénatal e na fase perinatal logo antes e imediatamente depois do nascimento Eventual negativa de atendimento dá ensejo ao ingresso em juízo para exigir esse direito cristalinamente consagrado em lei Porém o que se observa na prática é o descaso de muitas gestantes com o prénatal pois são pessoas vivendo na erraticidade envolvidas em situações de risco portadoras de graves enfermidades como a AIDS viciadas em drogas de toda espécie dentre outros quadros de abandono que não prezam nem mesmo pela própria saúde Diante disso cabe ao Estado promover não somente campanhas de esclarecimento à gestante acerca de seus direitos durante essa fase da sua vida mas também lhe fornecer o atendimento direto e domiciliar quando preciso atingir quem não se cuida deixando de procurar o posto de saúde No mais os direitos previstos nos parágrafos deste artigo são proveitosos à gestante restando saber como exigilos se o próprio poder público não se incumbir realmente de implementálos Deveria o Ministério Público zelar pelo interesse das gestantes Ou seria um direito individual que somente a própria interessada poderia exigir De todo modo a conscientização dos direitos é a maior arma para a sua implementação Mulheres sem recursos podem se valer da Defensoria Pública para conseguir na Justiça o apoio prénatal e perinatal Porém quando alguém vai a juízo pedir um simples remédio que o posto de saúde não fornece alega o EstadoExecutivo estar o Judiciário se imiscuindo em seara alheia pois a política de saúde pública lhe compete Ora se cumprisse o seu papel como determina a lei e a própria Constituição as pessoas sem recursos não iriam se desgastar dirigindose ao juiz para conseguir um mero medicamento Na jurisprudência TJRS 1 Enquanto não houver manifestação definitiva do STF no RE 566471RN ainda pendente de julgamento cuja repercussão geral já foi admitida para efeitos práticos ante a jurisprudência consolidada no STJ admitese a solidariedade entre União Estados e Municípios nas demandas que dizem respeito ao atendimento à saúde 2 O direito à saúde superdireito de matriz constitucional há de ser assegurado com absoluta prioridade às crianças e adolescentes e é dever do Estado União Estados e Municípios como corolário do direito à vida e do princípio da dignidade da pessoa humana 3 Em face do precedente do Superior Tribunal de Justiça EREsp 699545RS que uniformizou a jurisprudência se tratando de reexames necessários em sentenças ilíquidas desfavoráveis aos Entes Públicos é de ser conhecido o reexame necessário No caso verificada a necessidade de transferência da gestante para hospital que disponha de UTI Neonatal para fins de resguardo do direito à vida e à saúde dos nascituros a sentença atacada deve ser confirmada por seus próprios e jurídicos fundamentos Tribunal de Justiça do RS Apelação Cível 70056268113 8ª Câm Cível rel Luiz Felipe Brasil Santos j em 28112013 3 Assistência psicológica a valorização dessa prestação ao longo do prénatal já deveria consistir em cartilha obrigatória de qualquer serviço público de saúde É justamente nessa delicada fase da mulher que se acumulam os traumas dissabores e fortes emoções quando não possui o apoio familiar desencadeando o incremento do estado puerperal ver a próxima nota que dá ensejo à prática do crime de infanticídio ou mesmo do delito de abandono de recémnascido 4 Estado puerperal tratase do conjunto de alterações físicopsíquicas da mulher parturiente É inquestionável que a gestante passa por emoções intensas ao longo da gestação se tiver apoio da família e do marido companheiro ou pai da criança ultrapassa tal fase com maior equilíbrio e segurança porém caso tenha sido abandonada à própria sorte psicologicamente tende a culpar a criança pelas desgraças vividas No momento do parto há dores físicas penosas a enfrentar que associadas ao abalo emocional de estar sozinha sem qualquer assistência provoca uma nítida perturbação da saúde mental É justamente esse estado de desnorteamento que pode levála à prática do infanticídio art 123 CP matando o próprio filho após o parto 5 Conscientização para adoção além da assistência psicológica à gestante e à mãe conforme previsto no parágrafo anterior para o fim de receber bem seu filho dandolhe todos os cuidados necessários abrandando os efeitos negativos do estado puerperal é muito importante que se possa prover a gestante de cuidados psicológicos quando ela não quer ficar com seu filho Deve ser apoiada e orientada no sentido de sendo mesmo esse o seu desejo não abandonar o recém nascido em qualquer lugar ou submetêlo a maustratos mas entregálo à Vara da Infância e Juventude para que possa ser adotado Muitas mulheres atiram seus filhos em lugares públicos por completa ignorância achando que a entrega à autoridade da criança pode representar algum ilícito passível de punição É justamente o contrário Abandonar o filho pode constituir infração penal mas não a sua entrega para inserção em família substituta O suporte psicológico ao longo da gestação pode acalmála evitar um aborto provocado e malfeito este sim criminoso conseguindo dar prumo ao parto que se aproxima Art 9º O poder público as instituições e os empregadores propiciarão condições adequadas ao aleitamento materno inclusive aos filhos de mães submetidas a medida privativa de liberdade6 6 Aleitamento materno em qualquer condição a medida é certamente positiva dependendo em grande parte da conscientização de todos acerca de relevância ao aleitamento materno Assim ocorrendo o empregador terá satisfação em proporcionar intervalos à sua funcionária para que amamente o filho recémnascido pois estará colaborando com a efetiva saúde de alguém Porém algumas considerações merecem destaque a a sociedade precisa ter consciência da importância do aleitamento materno vendoo como algo essencial à saúde da criança e jamais como um ato obsceno Infelizmente já tive oportunidade de receber no Tribunal uma apelação contra condenação de primeiro grau com fundamento em ato obsceno porque a mãe aleitou seu filho em público Nem é preciso salientar que houve absolvição Na verdade precisa de assistência psicológica quem visualiza na amamentação um ato ofensivo ao pudor b abusos também merecem limitação inexiste cabimento para a mãe pretender amamentar seu filho de cinco anos de idade no horário de trabalho algo que acontece c quanto às mães presas é preciso que elas queiram amamentar seus filhos pequenos o poder público não pode obrigar a realização do aleitamento mas proporcionar condições para que ocorra Muitas mulheres presas não têm o menor interesse em seus filhos nascidos dentro ou fora do presídio demonstrando pelo seu descaso inclusive com a ausência de amamentação pelo filho Noutros termos mães presas também podem abandonar seus bebês não se pode partir da presunção de que por estarem detidas não dão atenção aos filhos porque não podem muitas delas simplesmente não querem As que realmente desejam aleitar os recémnascidos e ficar com eles dirigem requerimentos à direção da cadeia ou presídio insistem com o juiz procuram advogado para isso Se elas sabem pedir benefícios liberdade provisória progressão de regime etc sozinhas ou por defensor dativo ou público por certo têm plenas condições de lutar pelo filho que se encontra fora do cárcere A maternidade não é apenas um laço de parentesco mas um sentimento intenso acima de tudo Não fosse assim mães adotivas nem poderiam criar seus filhos com amor amor este muitas vezes mais forte do que o nutrido por várias mães biológicas Art 10 Os hospitais e demais estabelecimentos de atenção à saúde de gestantes públicos e particulares são obrigados a7 I manter registro das atividades desenvolvidas através de prontuários individuais pelo prazo de dezoito anos II identificar o recémnascido mediante o registro de sua impressão plantar e digital e da impressão digital da mãe sem prejuízo de outras formas normatizadas pela autoridade administrativa competente III proceder a exames visando ao diagnóstico e terapêutica de anormalidades no metabolismo do recémnascido bem como prestar orientação aos pais IV fornecer declaração de nascimento onde constem necessariamente as intercorrências do parto e do desenvolvimento do neonato V manter alojamento conjunto possibilitando ao neonato a permanência junto à mãe8 7 Obrigações dos hospitais e estabelecimentos congêneres de atenção a gestantes estão expostas nos incisos I a V deste artigo O legislador as considera tão importantes exceto a prevista no inciso V que tornou a omissão em figura criminosa arts 228 e 229 deste Estatuto Convenhamos que a mantença de registro das atividades desenvolvidas durante o parto antes e após em prontuário individual por 18 anos é um cuidado excessivo Não esclarece a lei qual é o propósito e não indica quais são os dados exatos a serem guardados Afinal o que significam atividades desenvolvidas Não há apontamento suficiente para tanto Ademais é curioso comparar a figura típica do art 228 ver os nossos comentários com o prazo de 18 anos do inciso I deste artigo Deixar de manter esse registro imaginese que logo após o parto ele foi descartado ou nem houve qualquer anotação durante 18 anos vai muito além do que o prazo prescricional do delito em abstrato que é de 4 anos Portanto se o encarregado se desfizer de tais registros logo após o parto quatro anos depois já não responderá por crime algum O contrassenso nasce quando se constata que o responsável pelo registro ao descartálo após 17 anos ainda poderá ser punido pois o delito se consuma no exato momento em que as anotações são desperdiçadas e deveriam ficar arquivadas por precisos 18 anos Passa a correr a prescrição a partir daí 17 anos depois enquanto o outro encarregado muito mais negligente nem mesmo anotou o que deveria durante o parto embora quatro anos depois já se possa considerar impune Por outro lado podese indagar o motivo da fixação do período de 18 anos Querse crer seja viabilizar à pessoa que nasceu ao atingir a maioridade consultar os registros de seu nascimento Entretanto se tal anotação deve ser mantida por 18 anos nem bem o interessado completa a maioridade o registro pode ser descartado vale dizer ele nem terá tempo de empreender sua consulta A menos que corra ao hospital no dia em que completa os 18 anos como prioridade absoluta da sua vida o que foge totalmente à logicidade Outro problema surge no tocante à realização de exames visando ao diagnóstico e terapêutica de anormalidade no metabolismo do recémnascido sem que a lei indique quais são esses exames e quem exatamente deve fazêlos A responsabilidade penal é individualizada depende de dolo ou culpa e está bem longe de aceitar uma responsabilização objetiva como no Direito Civil Quem elaborou esse tipo penal desconhece regras básicas do sistema criminal lesando a taxatividade e por consequência a própria legalidade Enfim uma aventura penal temerária Deveria haver um tipo incriminador para quem elabora tipos penais de patente ilogicidade 8 Alojamento conjunto manter o recémnascido junto da mãe é o maior desafio do hospital público e daqueles que atendem no SUS pois há nítida falta de leitos para casos graves razão pela qual é quase impossível viabilizar a estada do filho junto da sua genitora no mesmo quarto Além disso essa obrigatoriedade é questionável pois até mesmo quem paga pelo melhor hospital particular tem optado por manter o recémnascido no berçário sob os vigilantes cuidados das enfermeiras Não se trata de situação indispensável ao bemestar da criança e muito menos da mãe Além disso é interessante observar que essa obrigação foi a única não constante das figuras típicas incriminadoras dos arts 228 e 229 deste Estatuto Noutros termos descumprir o disposto nos incisos I II III e IV do art 10 dá margem ao cometimento de crime Mas desatender o preceituado pelo inciso V não Não podemos concluir de outra forma o alojamento conjunto é uma utopia e até o legislador sabia disso quando o inseriu como obrigação do hospital Art 11 É assegurado atendimento integral à saúde da criança e do adolescente por intermédio do Sistema Único de Saúde garantido o acesso universal e igualitário às ações e serviços para promoção proteção e recuperação da saúde9 1º A criança e o adolescente portadores de deficiência receberão atendimento especializado10 2º Incumbe ao poder público fornecer gratuitamente àqueles que necessitarem os medicamentos próteses e outros recursos relativos ao tratamento habilitação ou reabilitação1112 9 Atendimento integral à saúde tratase de outra norma desnecessária na exata medida em que a Constituição Federal é bem clara a saúde é direito de todos e dever do Estado art 196 CF Todos têm direito ao Sistema Único de Saúde e não somente crianças e adolescentes Aliás a redação do caput do art 11 foi até modificada pela Lei n 111852005 Antes falavase em assegurar atendimento médico à criança e ao adolescente agora mencionase o atendimento integral à saúde da criança e do adolescente Com o perdão da ironia de 2005 para cá tudo mudou agora os infantes e os jovens gozam de boa saúde por conta disso Ora como se disse basta seguir o art 196 da Constituição e tudo se resolve basta ter vontade política para se destinar à criança e ao adolescente tudo o que eles precisam para a sua saúde Alterar frases na lei e quase nada na realidade não representa algo positivo para a política social no tocante à infância e juventude Muitos são os casos em que a pessoa necessitada somente consegue o prometido pelo poder público na Constituição e neste Estatuto por meio de ação judicial TJRS 1 Evidente a necessidade do menor justificase o fornecimento do procedimento cirúrgico postulado devendo a tutela de seus interesses se dar pois com máxima prioridade como preconiza o Estatuto da Criança e do Adolescente em seus arts 7º caput e 11 caput bem como o art 227 caput da Constituição Federal Tribunal de Justiça do RS Apelação Cível 70058249533 7ª Câm Cível rel Liselena Schifino Robles Ribeiro j em 24012014 Os entes públicos são responsáveis de forma solidária pela concretização do direito à saúde garantido a todo e qualquer cidadão e de forma especial às crianças e aos adolescentes Eficácia do tratamento comprovada Devendose prestigiar o tratamento prescrito pelo médico que o acompanha porquanto é quem tem as melhores condições de avaliar a necessidade e conveniência do uso de determinado insumo Tribunal de Justiça do RS Apelação e Reexame Necessário 70057829947 7ª Câm Cível rel Sandra Brisolara Medeiros j em 22012014 Os entes estatais são solidariamente responsáveis pelo atendimento do direito fundamental ao direito à saúde não havendo razão para cogitar em ilegitimidade passiva ou em obrigação exclusiva de um deles Nem mesmo se o remédio substância ou tratamento postulado não se encontre na respectiva lista ou se encontra na lista do outro ente Direito à Saúde Separação de Poderes e Princípio da Reserva do Possível A condenação do Poder Público para que forneça tratamento médico ou medicamento à criança e ao adolescente encontra respaldo na Constituição da República e no Estatuto da Criança e do Adolescente Em razão da proteção integral constitucionalmente assegurada à criança e ao adolescente a condenação dos entes estatais ao atendimento do direito fundamental à saúde não representa ofensa aos princípios da separação dos poderes do devido processo legal da legalidade ou da reserva do possível Direito Política e Indisponibilidade Orçamentária A falta de previsão orçamentária do Estado para fazer frente às despesas com obrigações relativas à saúde pública revela o descaso para com os administrandos e a ordem constitucional e que não afasta ou fere a independência dos Poderes A Denominação Comum Brasileira para medicamentos genéricos A imposição legal referida no art 3º da Lei 9787 de 10021999 não interessa para efeitos de condenação do ente público ao fornecimento de medicamentos Cabe ao Estado no momento da aquisição do medicamento buscar saber o nome genérico do medicamento não sendo esta obrigação do particular que busca o direito à saúde Descabe condenação em custas processuais nas ações da competência do juízo da infância e da juventude nos termos do art 141 2º do ECA Apelação Cível 70052761566 8ª Câm Cível rel Rui Portanova 28022013 10 Portadores de deficiência o atendimento especializado ao qual se refere este dispositivo deve ser interpretado de maneira ampla de modo a garantir o princípio da proteção integral Na jurisprudência STJ 1 Mandado de Segurança impetrado pelo Ministério Público em face de município visando a proteção de direito líquido e certo de menor portador de Síndrome de Down e hipotiroidismo ao transporte gratuito e adequado a deficiência para o deslocamento a centro de tratamento para reabilitação 2 A análise da comprovação pelo menor dos requisitos necessários a inserção no programa a fim de garantir o acesso ao transporte pelo Município implica em análise fáticoprobatória razão pela qual descabe a esta Corte Superior referida apreciação em sede de recurso especial porquanto élhe vedado atuar como Tribunal de Apelação reiterada ou Terceira Instância revisora ante a ratio essendi da Súmula nº 07STJ verbis A pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial 3 In casu assentou o Tribunal a quo que uma vez demonstrada a deficiência e constatada a necessidade do transporte a fim de ser realizado o tratamento necessário a saúde do menor este direito é constitucionalmente garantido verbis A pretensão não atende aos interesses do infante pois não há como negar que ele tem esse direito em vista do princípio da proteção integral do menor frente à legislação especial e constitucional Não se pode deixar de aplicar direito absoluto interligado aos direitos à vida à saúde à educação essenciais para o menor como prescreve a legislação em detrimento de um atendimento cronológico não previsto em lei fls 102103 4 Configurada a necessidade do recorrido de ver atendida a sua pretensão posto legítima e constitucionalmente garantida uma vez assegurado o direito à saúde e em última instância à vida A saúde como de sabença é direito de todos e dever do Estado 5 À luz do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana valor erigido com um dos fundamentos da República impõese a concessão do transporte para realização de tratamento da deficiência como instrumento de efetividade da regra constitucional que consagra o direito à saúde 4 O Município de São Paulo é parte legítima para figurar no polo passivo de demandas cuja pretensão é o fornecimento de medicamentos e condições para tratamento imprescindíveis à saúde de pessoa carente 5 Recurso especial parcialmente conhecido e nesta parte negado provimento REsp 937310SP 1ª Turma rel Luiz Fux 09122008 vu TJMG 1 Verificandose no caso concreto que o autor é menor e deficiente físico necessitado de tratamento com medicação e prótese a serem fornecidos pela rede conveniada do Sistema Único de Saúde devem ser julgados procedentes os pedidos de providências diante da existência nos autos da declaração de médico conveniado ao SUS e de ortopedista por força dos arts 11 2º 212 e 213 da Lei nº 806990 2 Sentença confirmada em reexame necessário Prejudicada a apelação Apelação Cível 10145030594173001 8ª Câm Cível rel Edgard Penna Amorim 17052007 vu TJRS Agravo de instrumento ECA Ação ordinária Deficiente auditivo Professor especializado em libras língua brasileira de sinais Obrigação do ente público de fornecêlo Antecipação de tutela Cabimento Condenação ao pagamento de multa Descabimento 1 O ECA estabelece tratamento preferencial a crianças e adolescentes mostrandose necessário o pronto fornecimento de atendimento psicológico com profissional especializado em libras de que necessita o adolescente 2 Há exigência de atuação integrada da União dos Estados e dos Municípios para garantir o direito à saúde de crianças e adolescentes do qual decorre o direito ao fornecimento do amplo atendimento à saúde Inteligência dos art 196 e 198 da CF e art 11 2º do ECA 3 A prioridade estabelecida pela lei enseja a responsabilização do poder público sendo irrelevante a alegação de escassez de recursos ou inexistência nos estoques o que o obrigaria a alcançar os medicamentos ainda que obtido sem licitação em estabelecimento particular a ser custeado pelo Estado e ou pelo Município 4 A antecipação de tutela consiste na concessão imediata da tutela reclamada na petição inicial desde que haja prova inequívoca capaz de convencer da verossimilhança da alegação e ainda que haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação o que vem demonstrado nos autos Inteligência do art 273 do CPC 5 Não é adequada a imposição de pena pecuniária contra os entes públicos quando existem outros meios eficazes de tornar efetiva a obrigação de fazer estabelecida na sentença sem afetar as já combalidas finanças públicas Recurso provido em parte Tribunal de Justiça do RS Agravo de Instrumento 70053667341 7ª Câm Cível rel Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves j em 17072013 1 A Constituição Federal art 196 preceitua que saúde é direito de todos e dever do Estado aí entendido em sentido amplo contemplando os entes federados União Estados e Municípios solidariamente 2 Clara a necessidade pelo laudo médico que é explícito quanto à indicação da cirurgia ao quadro do paciente portador de paralisia cerebral CID10 G80 e devidamente assinado por médico credenciado que faz o acompanhamento da paciente na Associação de Assistência à Criança Deficiente AACD 3 A desnecessidade de esgotamento da via administrativa para o ingresso de demanda judicial é de conhecimento geral forte nos muitos precedentes dessa Câmara 4 Sendo a única fonte de comprovação da urgência o laudo do médico que acompanha o menor e não estando esse apto para tal propósito não há como em sede de cognição sumária exaurir o objeto da demanda e prover o presente agravo com o fim de deferir em antecipação de tutela o procedimento cirúrgico pleiteado Tribunal de Justiça do RS Agravo de Instrumento 70048203574 8ª Câm Cível rel Luiz Felipe Brasil Santos j 24052012 11 Fornecimento gratuito de medicamentos e outros recursos mais uma vez seguindose o disposto no art 196 da CF como vigor político poderseia resolver vários problemas sem a necessidade de edição de lei Por outro lado como já mencionamos em nota anterior chega a ser interessante e peculiar este dispositivo pois na prática o Estado deixa de fornecer medicamentos e outros recursos a quem necessita obrigando muitos enfermos a recorrer ao Judiciário para obter o indispensável à sua sobrevivência E quando os juízes deferem os pedidos obrigando o Estado a fornecer determinado medicamento básico e nem se insira nesse contexto qualquer remédio importado para a saúde do autor da ação a Procuradoria do Estado ou a Advocacia da União impugna sob o argumento de estar o Judiciário exorbitando pois a política de saúde é privativa do Executivo Seria o mesmo que dizer se o Executivo quiser fornecer o remédio fornece se não quiser provocando a morte do doente não é problema do Judiciário Ora quem afinal zela pelo fiel cumprimento da Constituição Federal Os Três Poderes sem dúvida E quando um falha há o outro para corrigir Conferir TJMG Em observância ao disposto sobretudo aos artigos 6º e 196 da Constituição Federal os municípios assim como os estadosmembros e a própria União Federal estão obrigados ainda que por intermédio de prestações positivas a promover o direito fundamental à saúde dos munícipes mormente quando se trata de criança e adolescente cujo estatuto próprio reforça mencionado dever estatal arts 7º 11 parágrafos 1º e 2º do ECA Ap CívelReex Necessário 10223082457613001 6ª Câm Cível rel Selma Marques 07012014 vu Reexame necessário Direito à saúde Menor Condenação da municipalidade ao fornecimento de transporte para o acesso ao tratamento médico necessário Obediência aos princípios constitucionais ECA Presunção especial e absoluta O direito fundamental à vida e à saúde da criança e do adolescente goza de proteção integral nos termos da Constituição Federal de modo que presumida a incapacidade ante a menoridade e demonstrada a necessidade fática do transporte adequado para o atendimento específico à saúde do adolescente forçoso reconhecer o dever público de atendimento especial diferenciado e integral Reexame NecessárioCv 10141120017316001 5ª Câm Cível rel Versiani Penna 07112013 vu TJRS 1 O ECA estabelece tratamento preferencial a crianças e adolescentes mostrandose necessário o pronto fornecimento do atendimento de que necessitam o nascituro e a gestante cuja família não tem condições de custear 2 Há exigência de atuação integrada da União dos Estados e dos Municípios para garantir o direito à saúde de crianças e adolescentes do qual decorre o direito ao fornecimento do amplo atendimento à saúde Inteligência dos art 196 e 198 da CF e art 11 2º do ECA 3 A prioridade estabelecida pela lei enseja a responsabilização do poder público sendo irrelevante a alegação de escassez de recursos ou inexistência nos estoques o que o obrigaria a alcançar o atendimento à saúde ainda que obtido sem licitação em estabelecimento particular a ser custeado pelo Estado e ou pelo Município Tribunal de Justiça do RS Apelação Cível 70056864952 7ª Câm Cível rel Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves j em 13112013 TJBA É dever dos entes públicos promover solidariamente o atendimento à saúde de crianças e adolescentes nos termos do art 196 da Constituição Federal e art 11 2º do ECA Havendo comprovação da necessidade do uso do medicamento leite de soja APTAMIL soja para tratamento do refluxo gastroesofágico e intolerância à lactose que acometem o infante bem assim da impossibilidade da família em adquirilos impõese o julgamento de procedência do pedido Sentença integrada em necessário reexame REEX 00057379220088050032 3ª Câm Cível rel Rosita Falcão de Almeida Maia DJ 02112013 vu 12 Fornecimento de fraldas o poder público deve fornecer não apenas medicamentos e próteses mas todos os recursos relativos ao tratamento habilitação e reabilitação da criança ou adolescente significando portanto o fornecimento de fraldas Quem está em tratamento sem poder sair da cama por exemplo necessita disso para ter qualidade de vida enquanto se cuida Conferir TJMG Reexame necessário Ação cominatória Direito à saúde Menor deficiente Hipossuficiência Fraldas descartáveis prescritas por médico do SUS Necessidade comprovada Atendimento integral assegurado pelo ECA Lei nº 806990 Responsabilidade do município Direito constitucional assegurado Sentença mantida Diante da comprovação do debilitado estado clínico do autor e da indispensabilidade das fraldas descartáveis requeridas tendo em vista a necessária manutenção de sua dignidade e de seu mínimo bemestar além da impossibilidade financeira de custear o uso continuado deste insumo deve ser mantida a sentença que determinou ao Município de Belo Horizonte o custeio do tratamento mesmo porque prevalece na hipótese o direito à vida devendo também ser respeitada a doutrina do atendimento integral a crianças e adolescentes assegurado pelo ECA Reexame NecessárioCv 10024121145528002 1ª Câm Cível rel Geraldo Augusto 05112013 Art 12 Os estabelecimentos de atendimento à saúde deverão proporcionar condições para a permanência em tempo integral de um dos pais ou responsável nos casos de internação de criança ou adolescente13 13 Acompanhante de criança ou adolescente qualquer estabelecimento de atendimento à saúde clínicas hospitais prontossocorros etc público ou particular deve viabilizar a permanência do pai da mãe ou de um responsável junto do internado durante as 24 horas do dia A medida é salutar pois o infante ou jovem sempre é um doente mais frágil que o adulto até pela falta de amadurecimento e compreensão do que lhe acontece Entretanto é preciso destacar que se trata de um direito e não de uma obrigação Há estabelecimentos que se recusam a internar o menor de 18 anos se não tiver o acompanhamento de um adulto responsável Essa conduta é negar atendimento a quem precisa verdadeira omissão de socorro Por outro lado em especial nos hospitais públicos as condições oferecidas aos pais ou responsáveis da criança ou adolescente não passam de uma cadeira ao lado do leito hospitalar isso quando se encontra um leito É preciso coragem legislativa para ir além da mera previsão de um direito tornase fundamental fixar as condições exatas para o seu exercício dentro da órbita da dignidade humana prevendose sanção para o descumprimento Art 13 Os casos de suspeita ou confirmação de castigo físico de tratamento cruel ou degradante e de maustratos contra criança ou adolescente serão obrigatoriamente14 comunicados1516 ao Conselho Tutelar da respectiva localidade sem prejuízo de outras providências legais17 Parágrafo único As gestantes ou mães que manifestem interesse em entregar seus filhos para adoção serão obrigatoriamente encaminhadas à Justiça da Infância e da Juventude1819 14 Comunicação obrigatória estáse no cenário do atendimento à saúde infantojuvenil motivo pelo qual a obrigação prevista neste dispositivo diz respeito ao responsável pelo estabelecimento médicohospitalar Faz par com o art 245 deste Estatuto prevendo multa administrativa para o médico ou outro responsável pelo estabelecimento de atenção à saúde que deixar de comunicar os maustratos constatados à autoridade competente Esta pode ser o Conselho Tutelar o delegado de polícia o membro do Ministério Público e até mesmo o juiz da Infância e da Juventude Embora o art 13 determine seja avisado o Conselho Tutelar sem prejuízo de outras providências como o registro de um boletim de ocorrência ou termo circunstanciado na realidade a infração administrativa não exige o Conselho Tutelar podendo ser avisada qualquer autoridade competente da área infantojuvenil Tratase de uma contradição dentre tantas constante nesta Lei A informação às autoridades é obrigação do médico Muitas vezes a proteção implica abrigar a criança devido à gravidade da violência Convém lembrar que o agressor na maioria das vezes reside sob o mesmo teto Outras ocasiões comportam medidas legitimadas pela Procuradoria de Estado para o cumprimento por parte dos pais e demais das metas terapêuticas predeterminadas pela equipe tanto da criança quanto de familiares O discurso entre a equipe de saúde e o Ministério Público deve ter fluência e comprometimento pois a tendência é que os fatos caiam no esquecimento Marcia Regina Machado Santos Valiati Desenvolvimento da criança e do adolescente Avaliação e intervenção p 189 15 Denuncismo na anterior redação do art 13 mencionavase apenas os maustratos sofridos pela criança ou adolescente Podiase encontrar uma base para a expressão no art 136 do Código Penal expor a perigo a vida ou a saúde de pessoa sob sua autoridade guarda ou vigilância para fim de educação ensino tratamento ou custódia quer privandoa de alimentação ou cuidados indispensáveis quer sujeitandoa a trabalho excessivo ou inadequado quer abusando de meios de correção ou disciplina Entretanto a Lei 130102014 denominada Lei da Palmada incluiu os seguintes dados castigo físico e tratamento cruel ou degradante Manteve a expressão maustratos É fundamental não haver uma onda inadequada de denúncias levianas vindas de pessoas bisbilhoteiras cuja principal diversão ou ocupação é cuidar da vida dos outros Assim sendo invasões da intimidade alheia podem levar a supor que pais ou outros responsáveis estejam excedendose no trato com seus filhos tutelados ou pupilos quando na realidade cumprem a sua função básica de criar e educar conforme o poder familiar lhes autoriza Uma simples suspeita levada a um membro de Conselho Tutelar leigo em questões jurídicas por exemplo pode incomodar gravemente a paz e a tranquilidade de uma família de bem É preciso considerar a seriedade de um processo administrativo instaurado para apurar uma simples palmada considerada por alguém como castigo físico Enfim somente o bom senso irá ditar os caminhos seguidos por este artigo na sua nova redação 16 Suspeita fundada se há o dever imposto em lei para noticiar às autoridades qualquer forma de violência ou abuso contra criança ou adolescente naturalmente não se deve processar civil ou criminalmente quem o faz a menos que atue dolosamente comunicando algo que sabe ser falso Conferir TJSC Responsabilidade civil Indenização por danos morais Autor indiciado em inquérito policial e preso temporariamente em razão de suspeita da prática de crime de estupro em desfavor da própria filha Notitia criminis formulada pelos réus perante a autoridade policial Exame de conjunção carnal que atesta a integridade do hímen da infante Arquivamento do inquérito policial e revogação da prisão temporária Inexistência de denúncia ou vinculação do autor a qualquer ação penal Fato que ficou restrito ao conhecimento das partes e das autoridades policiais competentes Inexistência de graves prejuízos ao autor Mero dissabor incapaz de configurar dano à moral Réus que apenas declararam suas suspeitas para as autoridades mas que não foram responsáveis pela abertura do inquérito policial ou pela segregação do autor Dever de indenizar inexistente Requisitos dos arts 159 do Código Civil1916 correspondente ao art 186 do CC2002 e 927 do atual Código Civil não configurados Inteligência ademais dos arts 4º 5º 13 17 e 18 do Estatuto da Criança e do Adolescente Sentença reformada Recurso dos réus provido Prejudicado o recurso adesivo A provocação da autoridade policial a fim de que seja apurada suposta prática de infração penal é um direito não apenas do ofendido como de toda e qualquer pessoa do povo art 5º II e 3º do CPP Diante disto a jurisprudência tem entendido quase que unanimemente como descabida a indenização ao indiciado por danos decorrentes de inquérito policial posteriormente arquivado a menos que aquele que deu causa à instauração tenha comprovadamente agido dolosamente ou de máfé É dizer somente quando a pretensa vítima descamba do exercício regular para o abuso de seu direito poderá ser civilmente responsabilizada Desª Maria do Rocio Luz Santa Ritta É dever da família da comunidade da sociedade em geral e do poder público assegurar com absoluta prioridade a efetivação dos direitos referentes à vida à saúde à alimentação à educação ao esporte ao lazer à profissionalização à cultura à dignidade ao respeito à liberdade e à convivência familiar e comunitária art 4º do ECA Nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência discriminação exploração violência crueldade e opressão punido na forma da lei qualquer atentado por ação ou omissão aos seus direitos fundamentais art 5º do ECA Os casos de suspeita ou confirmação de maustratos contra criança ou adolescente serão obrigatoriamente comunicados ao Conselho Tutelar da respectiva localidade sem prejuízo de outras providências art 13 do ECA O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade física psíquica e moral da criança e do adolescente abrangendo a preservação da imagem da identidade da autonomia dos valores ideias e crenças dos espaços e objetos pessoais art 17 do ECA É dever de todos velar pela dignidade da criança e do adolescente pondoos a salvo de qualquer tratamento desumano violento aterrorizante vexatório ou constrangedor art 18 do ECA AC 190974SC 20060190974 3ª Câm de Direito Civil rel Marcus Tulio Sartorato 08102007 vu 17 Outras providências legais conforme o grau de lesão sofrida pela criança ou adolescente detectado pela equipe hospitalar o principal é comunicar à polícia para a instauração de inquérito Podese levar o caso ao conhecimento direto do membro do Ministério Público ou até mesmo ao Juiz da Infância e Juventude Por isso a comunicação ao Conselho Tutelar é em verdade suplementar somente em casos mais leves Ou ainda quando se faz paralelamente a cientificação de outras autoridades 18 Encaminhamento obrigatório a disposição deste parágrafo único é no mínimo estranha Em primeiro lugar devese ressaltar o ponto positivo deste Estatuto ao prever no art 8º 5º a assistência psicológica à gestante ou mãe que manifeste o interesse em entregar seu filho para adoção Cessase o elogio e iniciase a crítica pois neste art 13 parágrafo único fixase o encaminhamento obrigatório dessas gestantes ou mães à Vara da Infância e Juventude Aconselhar e orientar em nível psicológico é uma coisa inclusive recomendando às gestantes ou mãe a procura da referida Vara mas encaminhar à força é algo totalmente inadequado Podese dizer que o termo obrigatoriamente é somente um alerta aos médicos e demais profissionais de saúde para que não desviem as gestantes e mães do Judiciário permitindo por exemplo que elas contatem outros pais para seus filhos Mesmo assim duas observações a não há sanção alguma aos responsáveis pelo estabelecimento de saúde se não encaminharem as gestantes ou mães à Vara da Infância e Juventude b à força por qualquer meio coercitivo constitui nítido abuso à liberdade de locomoção sanável por habeas corpus Em suma é mais uma norma de pura recomendação Entendese a preocupação do legislador pois esse parágrafo foi incluído pela Lei 120102009 justamente a que criou a lista de espera de crianças por adultos ansiosos por terem filhos Querse a colaboração do médico por exemplo para levar a gestante ou mãe ao fórum para que ali entregue seu filho que entrará na lista para satisfazer um casal qualquer pouco interessando se a sua mãe biológica gosta ou não confia ou não nessas pessoas Trataremos da adoção dirigida mais adiante 19 Preconceito com relação às mães um ponto importante é preciso ser abordado As gestantes ou mães que decidem doar seus filhos por razões variadas não devem ser criticadas ou consideradas pessoas maldosas ou desonestas Ao contrário essas são as mães conscientes que assim agem em benefício e por amor aos seus filhos pois têm plena noção de que não poderão cuidar deles satisfatoriamente É muito melhor para as crianças a entrega em juízo para adoção do que o abandono puro e simples em qualquer terreno baldio O que se critica na verdade é o impedimento criado pela Lei 120102009 para que tais mães possam entregar seus filhos a pessoas conhecidas de sua confiança com as quais poderão no futuro ter contato e notícias da criança A vedação à adoção dirigida segundo entendemos é um malefício No mais sem dúvida entregar a criança ao poder público é positivo pois evita abuso maustratos violência e outros males dirigidos ao menor A atitude social preconceituosa em relação a essas mulheres é um dos fatores que em muito contribui para que essas crianças não cheguem ao Judiciário Uma vez nascida a criança e entregue em adoção ocorre uma abrupta modificação As regras e até a linguagem para designála relegam então a mãe biológica a um estado de não ser ou à categoria de pessoa má desumana e sem princípios morais e éticos Configurase assim a postura paradoxal que caracteriza a atitude em relação a estas mulheres no decorrer de todo o processo de um lado a expectativa para que a entrega se concretize de outro a censura feroz em relação à mesma Permanecer com a criança sem que a mãe tenha ciência dos motivos e das consequências da decisão pode ser igualmente desastroso Se a mãe permanece com a criança sem realmente desejar fazêlo pode futuramente vir a engrossar as fileiras das mães que maltratam seus filhos que os ignoram que lhes infligem castigos inomináveis ou os criam nas ruas ou até chegam a situações extremas de abandono ou infanticídio As crianças que não são entregues ao Judiciário porque a mãe sentese envergonhada ou temerosa de fazêlo e que são depois entregues ao primeiro interessado ou deixadas na igreja na rua no metrô também testemunham a importância de que se cuide do processo de decisão da mãe Igualmente fazem seus testemunhos as crianças que nos escandalizam quando aparecem na mídia abandonadas expostas correndo perigo de vida Maria Antonieta Pisano Motta As mães que abandonam e as mães abandonadas In Luiz Schettini Filho e Suzana Sofia Moeller Schettini org Adoção Os vários lados dessa história p 2023 Art 14 O Sistema Único de Saúde promoverá programas de assistência médica e odontológica para a prevenção das enfermidades que ordinariamente afetam a população infantil e campanhas de educação sanitária para pais educadores e alunos Parágrafo único É obrigatória a vacinação das crianças nos casos recomendados pelas autoridades sanitárias20 20 Obrigatoriedade de vacinação é perfeitamente admissível e até recomendável que o poder público obrigue por meio de ordem judicial ou do Conselho Tutelar que os pais encaminhem seus filhos à vacinação obrigatória Conferir TJRS 1 De acordo com o art 14 parágrafo único do ECA é obrigatória a vacinação das crianças nos casos recomendados pelas autoridades sanitárias Incidência da Portaria nº 33182010 do Ministério da Saúde que elenca as vacinas obrigatórias para crianças adolescentes adultos e idosos 2 Irretocável a aplicação de medida protetiva para após avaliação por médico pediatra submeter o menor às vacinas obrigatórias observada sua idade Tribunal de Justiça do RS Apelação Cível 70053524765 8ª Câm Cível rel Ricardo Moreira Lins Pastl j em 18042013 Capítulo II DO DIREITO À LIBERDADE AO RESPEITO E À DIGNIDADE Art 15 A criança e o adolescente têm direito à liberdade ao respeito e à dignidade como pessoas humanas em processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis humanos e sociais garantidos na Constituição e nas leis21 21 Repetições insistentes e desnecessárias outros artigos já repisaram tais direitos todos eles previstos na Constituição Federal É impressionante o grau de repetição a que chega o legislador na composição de Leis e Estatutos em geral Art 16 O direito à liberdade compreende os seguintes aspectos22 I ir vir e estar nos logradouros públicos e espaços comunitários ressalvadas as restrições legais23 II opinião e expressão 24 III crença e culto religioso25 IV brincar praticar esportes e divertirse26 V participar da vida familiar e comunitária sem discriminação2728 VI participar da vida política na forma da lei29 VII buscar refúgio auxílio e orientação30 22 Direito à liberdade detalhado embora nos pareça exagerada a postura legislativa de descrever o que vem a ser o direito à liberdade no campo infantojuvenil terminase em autêntico paradoxo Levado à risca o rol de componentes do direito à liberdade da criança e do adolescente seria muito fácil retirar vários filhos de inúmeros pais biológicos mesmo os de alta renda pois vários deles não são cumpridos De outra parte quando se vê o esforço inútil e lento de algumas autoridades da área da infância e juventude bem como de equipes técnicas de apoio para obrigar famílias biológicas a ficar com seus filhos ainda que sejam nitidamente abandonados em vários sentidos notase que nem mesmo o poder público cumpre o disposto neste artigo o que é lamentável Estivemos presentes em vários abrigos de diversas localidades e situações não faltaram de crianças jogadas no berço mesmo sabendo andar o dia inteiro sem brincar praticar esportes e divertir se Muitas delas apresentavam retardamento motor e mental por completa falta de estímulo E onde estavam seus pais biológicos Muitos deles drogados estavam sendo convencidos por assistentes sociais a participar de programas de desintoxicação para então ficar com os filhos que jamais acalentaram e em relação aos quais nem afeição nutrem Enquanto isso o tempo passava rapidamente e os infantes viviam situação de autêntico cárcere sem liberdade de fazer nada de útil Por isso insistimos o legislador deve saber muito bem o que prever em lei como direito da criança e do adolescente para que na sequência insira igualmente a norma de responsabilização administrativa civil eou penal para quem não cumpre tais comandos Os abrigos privados ou públicos não podem transformarse em depósitos de crianças e adolescentes Sem dúvida como já frisamos anteriormente estar abrigado é muito melhor que estar na rua abandonado Mas o ruim jamais substitui a contento o pior Infelizmente há operadores do Direito vinculados à área da Infância e Juventude que pensam estar tudo resolvido quando o infante ou o jovem é posto num abrigo Ali afinal ele tem alimentação cuidados médicos teto para dormir e por vezes até estudo Foi retirado da rua enfim Pode aguardar agora pacientemente o lento trâmite do procedimento de verificação para se saber qual rumo tomar voltar à família biológica ou partir para a família substituta Na prática entre uma situação e outra o menor de 18 anos acaba ficando mesmo é no abrigo período da sua vida que prejudica a sua autoestima empobrece a sua formação cultural machuca seus sentimentos e afeta sua autoconfiança Quem zela por esses meninos e meninas afinal 23 Ir vir e estar ao conceituar o direito à liberdade concentrandose na liberdade de locomoção pelo menos o legislador foi feliz ao estabelecer o direito de ir vir e estar diversamente de outras leis que somente veem o direito de ir e vir Logicamente esse direito é torneado pelos espaços públicos o termo comunitário é relativo visto existirem comunidades fechadas respeitadas as restrições legais que são concernentes ao interesse do próprio infante ou jovem Ilustrando viver na rua para uma criança não é direito de locomoção mas situação nitidamente indevida 24 Opinião e expressão seguindo postulados estabelecidos pela Constituição Federal todo indivíduo tem direito à liberdade de pensamento e de expressão logo de opinião Assim também a criança e o adolescente Entretanto como nenhum direito é ilimitado é fundamental que assim como o adulto o jovem seja educado a não extravasar no campo das suas opiniões evitandose ofensas à honra alheia Crianças por certo possuem opinião e expressão mitigadas pela falta de amadurecimento embora devam igualmente ser orientadas a respeitar a honra e a imagem alheias outro direito fundamental A liberdade prevista neste dispositivo não afasta a possibilidade de o jovem cometer ato infracional conduta descrita como crime ou contravenção nos termos do art 103 desta Lei Portanto um adolescente pode praticar o ato infracional relativo a calúnia difamação ou injúria Vislumbrase inclusive a possibilidade de preenchimento do elemento subjetivo específico consistente na nítida vontade de menosprezar alguém A criança por seu turno não tem malícia suficiente para o cometimento de atos infracionais contra a honra Pode aborrecer terceiros com xingamentos sem dúvida mas é caso de aprimoramento da disciplina e fornecimento de orientação longe dos caminhos forenses 25 Crença e culto assegura o art 5º VI da CF a liberdade de crença e culto a todos os indivíduos de modo que este dispositivo apenas confirma o direito fundamental Uma das consequências dessa liberdade é assegurar à criança e ao adolescente enquanto estiver abrigado em qualquer instituição pública ou privada apenas uma orientação de cunho religioso mas jamais a obrigação de seguir esta ou aquela religião Sabese por certo que muitos abrigos são constituídos e mantidos por instituições religiosas entretanto promover a caridade seu principal objetivo não pode confundirse com a difusão de um culto ou uma crença Tratandose de criança possuindo algum vínculo com a família biológica convém que esta autorize a orientação religiosa cuidandose de adolescente com maior capacidade de discernimento ele mesmo deve decidir se aceita participar de reuniões com esse desiderato Qualquer abuso nessa área fere a liberdade do infante ou jovem cabendo a intervenção inibitória do juiz 26 Brinquedo esporte e diversão nada mais natural a uma criança ou adolescente do que incluir na sua liberdade as condutas de brincar praticar esportes e divertirse O difícil nesse campo é garantir a consecução de tais direitos decorrentes da sua liberdade Nada mais sensato do que incluir no cenário dos maustratos art 136 CP a depender do caso concreto a privação do meninoa de tempo para brincar e do jovem de seu tempo para se divertir ou praticar esportes Maltratar não significa apenas agredir fisicamente mas também prejudicar a saúde de alguém sob sua autoridade para fins de educação privandoo de cuidados indispensáveis sujeitandoo a trabalho excessivo ou inadequado como por exemplo obrigar crianças e jovens às tarefas domésticas em lugar das brincadeiras e diversões ou abusando dos meios de correção e disciplina que envolvem em grande parte a vedação aos prazeres infantojuvenis brincar praticar esportes divertirse É hora de os membros do Conselho Tutelar e do Ministério Público atentarem para o cumprimento dos direitos das crianças e adolescentes de forma mais ampla do que simplesmente ter o que comer e um teto para dormir Famílias castradoras violam a liberdade de meninosas e jovens não podem passar impunes somente porque têm alto poder aquisitivo Se assim for feito somente os pobres sofrerão a fiscalização dos órgãos da Infância e da Juventude Não faz muito tempo um empresário rico foi flagrado pela câmara de segurança de seu prédio espancando seu filho pequeno foi levado à Vara da Infância e simplesmente advertido Duas considerações merecem ser feitas a somente foi a juízo porque foi gravada a sua conduta fosse o depoimento de um serviçal do condomínio ninguém ligaria provavelmente b fosse o filho do serviçal do prédio talvez até os condôminos o despedissem ainda exigindo que perdesse a guarda da criança É fundamental terminar com a linha dualista de pesos e medidas Aliás do mesmo modo que famílias devem ser fiscalizadas para garantir a liberdade de seus filhos de brincar praticar esportes e divertirse dentro do possível e das posses de cada uma os abrigos igualmente necessitam da mesma atenção É inviável manter uma criança dentro de um berço desde que nasce até quando alguém resolva adotála não importa a idade que tenha As instituições abrigadoras devem proporcionar brincadeiras e diversão aos internos Para isso o Conselho Tutelar o Ministério Público e também o juiz da Vara da Infância e Juventude da região devem visitálas periodicamente Justiça de gabinete sem pisar no lugar onde vivem os infantes e adolescentes termina por provocar injustiça de fato Sabese que brincar faz parte do desenvolvimento sadio de crianças e adolescentes pois ensina e encaminha ao raciocínio Daí por que se assegura a diversão como uma consequência do direito de brincar o que deve ser exercido de forma sadia onde todos se divertem O direito de brincar todavia não é absoluto e pode ser violado o que sucede por exemplo quando crianças eou adolescentes se divertem à custa de outros que sofrem como ocorre na prática do bullying escolar A prática de esportes mesma forma auxilia o desenvolvimento físico e intelectual desses sujeitos de direitos preparandoos para a vida pelo que deve existir uma política integrada para que o direito a esporte os alcance Na verdade pouco ou nada vale assegurarmos direito a esportes sem que haja a vontade política orientação técnica ou fiscalização adequadas não apenas porque é nessa fase que todas as nações descobrem e desenvolvem seus desportistas mas porque existem esportes que são perigosos a crianças e adolescentes Antonio Cezar Lima da Fonseca Direitos da criança e do adolescente p 59 A liberdade de brincar praticar esportes e divertirse caracterizada como específica das crianças e dos adolescentes referese ao direito que eles têm de fantasiar e agir como seres criativos livres sem impedimentos para a expressão de sua alegria de viver e para as explorações cognitivas típicas das primeiras fases da vida Tratase da garantia dada pela lei ao direito de a criança correr pular ter amigos festejar sujarse dançar praticar esportes nadar Tratase enfim do fundamental direito da criança de simplesmente ser criança Naves e Gazoni Direito ao futuro p 67 Carlos Amadeu Botelho Byington expõe a importância da brincadeira na vida da criança Winnicott 1971 mostrou como o brincar é uma função estruturante da maior importância na vida da criança E de fato o é por representar a avidez do Arquétipo Central e da função estruturante transcendente da imaginação para elaborar símbolos Quando deixamos as crianças à vontade elas brincam até cair de sono e exaurem a energia de qualquer adulto É impressionante como as crianças percebem e dão importância à relação emocional afetiva ou agressiva entre os pais seja em situações de normalidade ou de patologia A viagem do ser em busca da eternidade e do infinito p 78 27 Discriminação somos levados a elogiar essa previsão assim como a anterior pois a discriminação é uma das armas mais potentes para cercear camufladamente a liberdade individual Tenho sustentado há muito que a injúria racial é pura discriminação logo atitude racista e segregatória Mas a Lei da Discriminação Racial ainda continua no vezo antiquado de imaginar que a discriminação no plano real dáse no momento em que um empresário com a cara e a coragem expulsa alguém de seu estabelecimento em virtude de raça cor etnia ou procedência Pura ingenuidade Contemse os condenados no Brasil por crimes de discriminação previstos na Lei 771689 Se forem encontrados são muito poucos Porém corre solta a injúria racial atitude de quem quer segregar e ofende para chegar ao seu objetivo Não é preciso expelir uma pessoa de um local com agressão física para isso basta uma ofensa uma nítida injúria racial Enquanto a jurisprudência não abre a sua interpretação para tal enfoque é preciso alterar a lei de maneira expressa inserindo a injúria racial como racismo Nesse cenário as crianças e os adolescentes jamais devem sofrer a pior das agressões silentes e traiçoeiras a discriminação Destróise um espírito jovem com tamanha atrocidade Como o art 16 V não distinguiu e fez bem qualquer discriminação é lesiva à liberdade da criança e do adolescente como por exemplo a realizada em função da sua pobreza Não faz muito tempo emergiu a polêmica do denominado rolezinho Jovens da periferia de grandes cidades pelas redes sociais da internet marcavam encontros num local para um rolé dar um giro uma volta Enquanto tais reuniões ocorriam na via pública ninguém se incomodou mas quando partiram para shoppings especialmente os mais elegantes tudo isso virou um transtorno praticamente um caso para a polícia resolver Vozes de todos os lados foram ouvidas apoiando ou execrando o tal rolezinho Coisa de desocupados shopping é um lugar para fazer compras eles querem fazer arrastão e por aí seguem as frases de efeito puramente discriminatório Jovens de classe média alta quando se reúnem num shopping em qualquer número jamais são importunados Mas jovens pobres são candidatos em potencial à prática de delitos especialmente patrimoniais O que fazer Proibir a entrada de pessoas pobres quando em grande quantidade nas dependências do shopping até mesmo liminar na Justiça foi obtida nesse sentido E quem fará a seleção Obviamente será um segurança qualquer instruído pelo patrão a barrar pobres identificados pelo modo de se vestir e por chegarem a pé Não se constatou a voz contrária dos operadores do Direito que atuam na área da Infância e Juventude buscando impedir a participação desses jovens na vida comunitária em face de nítida discriminação por classe social Em lugar de um mandado de segurança da associação comercial para impedir a entrada dos pretendentes a rolezinhos jovens na sua imensa maioria deveria ter ocorrido a impetração de mandado de segurança na Vara da Infância e Juventude ou até mesmo habeas corpus pela liberdade de ir vir e ficar onde esses jovens bem quisessem de se reunir pacificamente e de se divertir como apraz a todo adolescente O shopping é um lugar de acesso público não é público mas também não é privado nele pode entrar quem quiser sem discriminação Se houve algum furto ou mais de um nesses encontros podese considerar irrelevante tendo em vista que em qualquer aglomeração de pessoas carteiras são levadas celulares são afanados e joias são tomadas Em suma o ponto crucial não é debater o direito ao rolezinho mas a discriminação que a criança e o adolescente sofrem no Brasil em função de fatores variados inclusive pela classe social Aguardamse a voz e a ação dos operadores do Direito considerados menoristas ou defensores dos direitos da criança e do adolescente 28 Bullying e cyberbullying advém do inglês bully valentão bullying amedrontar aterrorizar significa atos de agressão física e moral com o intuito de apavorar alguém mais fraco transformando a sua vida em determinado ambiente num inferno Sempre houve mas somente agora se começa a detectálo com maior facilidade buscando combatêlo em particular nos lugares de trabalho e estudo A vítima do bullying tende a ficar atemorizada largando o emprego o estudo ou qualquer outra atividade traumatizandose por vezes para a vida em sociedade Muitas das condutas integrantes do bullying constituem crimes lesão corporal ameaça constrangimento ilegal etc ou contravenções penais vias de fato mas outras devem ser reputadas ilícitos civis entendidos como sendo os não penais pois a perturbação do sossego alheio por capricho vaidade ou outro motivo negativo deve ser coibida A criança ou adolescente pode ser vítima do bullying devendo ser protegida mas também pode atuar como agente Nessa situação não se pode argumentar com a liberdade de agir do menor de 18 anos Como violação do direito ao respeito afora a gravidade do abuso sexual atualmente apresentase a prática do bullying entre crianças e adolescentes que pode surgir na escola na comunidade condomínios acampamentos de férias enfim Incrementado nos anos 70 ao que consta foi detectado na Noruega O bully diz respeito a alguém que usa sua força ou o poder para magoar ou assustar as pessoas Bully é o valentão Tratase da agressão continuada ou não a um aluno criança ou adolescente por um ou um grupo de colegas os quais passam a utilizarse de pressão psicológica agressões físicas e morais sem motivo plausível Antonio Cezar Lima da Fonseca Direitos da criança e do adolescente p 62 O bullying pode constituirse ato infracional se similar a crime ou contravenção mas pode tratarse de ilícito civil que também dá ensejo a medidas educacionais no tocante ao menor que o pratica na sua escola bairro ou outro lugar De origem inglesa o termo bullying é utilizado para qualificar comportamentos agressivos no âmbito escolar praticados tanto por meninos quanto por meninas Os atos de violência física ou não ocorrem de forma intencional e repetitiva contra um ou mais alunos que se encontram impossibilitados de fazer frente às agressões sofridas ou seja em uma relação em que há desequilíbrio de poder Silva 2001 Vieira Mendes Guimarães 2009 Tais comportamentos não apresentam motivações específicas ou justificáveis Em última instância significa dizer que de forma natural os mais fortalecidos utilizam os mais frágeis como meros objetos de diversão prazer e poder com o intuito de maltratar intimidar humilhar e amedrontar suas vítimas causando dor e angústia Silva 2011 Lopes Neto 2005 Segundo Smith et al 2008 o cyberbullying pode ser definido como um ato agressivo intencional movido por um grupo ou indivíduo utilizando meios eletrônicos de comunicação repetidamente e ao longo do tempo contra uma vítima que não pode facilmente se defender Nas agressões por cyberbullying a vítima geralmente não sabe quem é o agressor sendo que o anonimato constitui uma das importantes motivações Além disso o agressor não presencia a reação de sua vítima perante a agressão o que minimiza o processo de culpabilização e empatia com a vítima não adquirindo assim consciência das consequências de seus atos Smith et al 2008 Sourander et al 2010 Varela et al 2009 Outra característica do cyberbullying é a capacidade de atingir uma grande audiência as agressões não ficam restritas ao pequeno grupo ou ao espaço escolar Slonje Smith 2008 As agressões são indiretas propagamse boatos histórias inverídicas insultos ou mensagens que determinam a exclusão social da vítima Slonje Smith 2008 São utilizados emails mensagens no celular fotos vídeos sites blogs e também as redes sociais como Orkut MSN Facebook Bullying e o cyberbullying são modalidades de violência independentemente da faixa etária conforme revisão com predominância na infância e juventude O bullying geralmente ocorre no ambiente escolar e tem diversos protagonistas agressor ou agressores bully bullies vítima ou vítimas assistentes incentivadores defensores das vítimas e os que se omitem O cyberbullying por sua vez tem como ambiente todas as ferramentas em meio digital com os mesmos protagonistas mas atingindo uma repercussão maior e mais veloz com caráter de permanência Marcia Regina Machado Santos Valiati Desenvolvimento da criança e do adolescente Avaliação e intervenção p 251252 e 256 29 Vida política a participação na vida política referese apenas ao maior de 16 anos que tem a faculdade de se alistar para votar nos termos do art 14 1º II c da Constituição Federal 30 Refúgio auxílio e orientação esta hipótese de liberdade encontrase despersonalizada pois não possui substrato material Pretendese inserir no direito à liberdade do menor de 18 anos a possibilidade de refugiarse procurar abrigo ou proteção em local diverso de onde se encontra certamente para buscar auxílio e orientação Mas isso é direito de qualquer pessoa vale dizer defenderse caso esteja sofrendo agressão ou outra forma de maustratos Nada há de exclusivo ou peculiar à criança ou ao adolescente Seria uma previsão de legítima defesa ou estado de necessidade aplicável no campo menorista De todo modo se alguma vantagem há nesse dispositivo significa deixar claro a terceiros a viabilidade de uma criança ou adolescente fugir de casa ou do abrigo quando sofrer maustratos podendo encontrar proteção noutro lugar vizinho parente amigo sem que essa pessoa possa ser processada pelos pais do refugiado ou pelo responsável pelo abrigo Imaginese o disposto pelo art 249 do Código Penal subtrair menor de 18 anos ou interdito ao poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou de ordem judicial crime de subtração de incapaz o vizinho que der abrigo ao menor fugitivo até que a autoridade competente apure a realidade dos fatos se há ou não maustratos pratica um fato típico mas lícito logo não é crime pois constitui direito do menor procurar refúgio em outro lugar diverso de sua família ou abrigo institucional Art 17 O direito ao respeito31 consiste na inviolabilidade da integridade32 física psíquica e moral da criança e do adolescente abrangendo a preservação da imagem da identidade da autonomia dos valores ideias e crenças33 dos espaços e objetos pessoais34 31 Direito ao respeito tratase de uma novidade em matéria de direitos individuais não reproduzido no universo do maior de 18 anos Somente a título de comparação o adulto tem direito à imagem enquanto a criança o direito ao respeito à imagem Na realidade sob o inadequado título direito ao respeito inseriramse vários elementos que nem mesmo guardam sintonia entre si além de alguns serem completamente vagos Misturouse integridade física com preservação da imagem Incluíramse no tal direito ao respeito fatores abertos de definição impossível para fins de aplicação prática como valores e ideias Repetiuse o respeito à crença que já constava no artigo anterior como inerente ao direito à liberdade Talvez a crença deste art 17 seja diversa da religiosa abrangendo a credulidade em qualquer coisa como no Papai Noel no Coelho da Páscoa dentre outros Diante disso o adulto que romper tal crença afirmando inexistir Papai Noel estaria desrespeitando a criança Sofreria alguma sanção Se for pai ou mãe perderia o poder familiar Naturalmente as respostas são negativas e a terminologia deste artigo é insensata Observase que o legislador por meio deste Estatuto quis dar vazão à sua ânsia de consertar séculos de descaso do Estado em relação à criança e ao adolescente bem como às suas famílias carentes Parece ter a pretensão de ao menos por lei dar tudo o que pode ao infante e ao jovem sendo repetitivo e até ilógico Se nada disso ocorrerá constar tal terminologia em lei beira a insensatez Na doutrina pode se constatar que a maioria simplesmente ignora o conteúdo deste artigo ou repete o seu texto com outras palavras Ninguém se remete a explicar por exemplo o que significa o direito ao respeito dos valores e das ideias das crianças Como conceituar tal respeito e melhor como viabilizálo Porém os que são mais minuciosos na explicação deste dispositivo avançam pelo direito à intimidade do menor de 18 anos Fábio Maria de Mattia afirma que como fruto do direito de personalidade ligado à integridade moral encontrase o direito ao segredo que é o direito do segredo epistolar que se pode admitir na forma de a criança o adolescente se corresponder com seus parentes e amigos respeitada sua privacidade dentro das normais condições de controle necessárias com relação à criança e ao adolescente Munir Cury org Estatuto da Criança e do Adolescente comentado p 100 Essa temática é tão delicada quanto ingrata Cuidase muito mais de uma questão vinculada à moral à ética e à educação familiar do que algo inerente ao direito O próprio autor buscando defender o direito ao segredo mencionando a correspondência termina por tornálo relativo ao mencionar dentro das normas de controle Ora significa dizer de maneira bem simples que crianças e adolescentes não têm direito ao segredo coisa nenhuma Cartas podem ser violadas pelos seus pais no mais absoluto exercício regular de direito Essas tais normas de controle evidentemente indispensáveis para a boa educação eliminam o tal direito ao segredo Ademais é tempo de se abstrair do segredo epistolar o autor escreveu pensando na sua época quando inexistia a internet pois hoje as crianças e os jovens se comunicam facilmente pela rede mundial de computadores em redes sociais de alcance rápido pelo celular que os pais têm entregado nas mãos cada vez mais jovens de crianças pelo ipad ipod tablet enfim uma infinita gama de novidades tecnológicas ao seu dispor todos os dias Devem os pais correr atrás da tecnologia para conseguir fiscalizar a tempo de evitar males graves com quem seus filhos conversam e que tipo de manifestação é mantida aonde eles vão e com quem andam Alegar que crianças e adolescentes têm direito ao segredo ou à intimidade podendo entrar na internet e navegar por onde bem quiserem é algo teratológico pois quem assim age pais e responsáveis está viabilizando a entrega de seu filho ou pupilo nas mãos de autênticos criminosos de toda sorte O mundo da rede de computadores não é seguro nem para o adulto quanto mais para o menor de 18 anos Por isso como mencionamos linhas acima a questão da privacidade e da intimidade dos infantes e dos jovens deve ser tratada no âmbito da família com responsabilidade delicadeza e ética Os pais devem respeitar a intimidade de seus filhos na exata medida em que isso contribuiu para sua boa formação aprender os valores de ter privacidade e conceder ao outro a mesma benesse é uma coisa mas ter direito ao segredo é bem diferente Há quem sustente poder o jovem trancarse em seu quarto como e quando quiser como se ali fosse seu asilo inviolável Ora o cômodo não é um domicílio para gozar da proteção constitucional ao contrário encontrase dentro do domicílio e o dono da casa pode entrar onde bem entender Diante disso quem arrasta para o contexto da intimidade e privacidade da criança e do adolescente faz uma leitura extremamente aberta e discricionária do art 17 Não se mencionam tais direitos mas respeito à integridade física psíquica e moral dos jovens Depois afirmase deva ser preservada a imagem a identidade a autonomia os valores as ideias as crenças os espaços e os objetos pessoais das crianças e adolescentes como uma meta de boa educação e formação moral jamais como concessão de direitos incompatíveis com o imaturo senso de responsabilidade das pessoas na faixa etária abaixo dos 18 anos 32 Integridade física psíquica e moral a integridade física psíquica e moral dos infantes e jovens deve ser compreendida no cenário da proibição de qualquer abuso por parte de pais e responsáveis mas jamais como inibidor dos deveres inerentes ao poder familiar cuja meta principal é educar os filhos Os excessos de toda ordem constituem conduta criminosa fora disso tratase do exercício regular de direito advindo do poder familiar 33 Imagem identidade autonomia valores ideias e crenças a imagem foto filme enfim o retrato de alguém das crianças e dos adolescentes não deve ser exposta a público por meios de comunicação sem autorização dos pais ou responsável em alguns casos do juiz O mesmo se diga quanto à identidade nome filiação e outros dados individualizadores do ser humano em sociedade Essa preservação da identidade pode ser particularmente relevante para o caso de processos envolvendo a prática de atos infracionais art 247 deste Estatuto prevendo infração administrativa para essa divulgação Quanto aos valores ideias e crenças formam o conjunto dos objetivos a serem atingidos pelo amadurecimento de qualquer pessoa Portanto a norma nesse caso é programática ou sugestiva do que os pais devem cuidar e como devem zelar pelo bemestar de seus filhos para que consigam formar seus próprios valores ter suas próprias ideias e se quiserem a sua própria crença Nada pode ser imposto nesse campo inexiste o direito aos valores ideias e crenças que nem mesmo estão consolidados mas em plena fermentação Podese extrair a via inversa em lugar de preservar valores ideias e crenças devese compreender a norma como proibitiva para a coerção dos jovens a adotar este ou aquele valor esta ou aquela ideia esta ou aquela crença Então a preservação significa simplesmente permitir que o infante e o adolescente atinjam seus próprios objetivos cuidados pelos pais ou responsável orientados pelos professores e assistidos pelo Estado A regra pode ser particularmente interessante para os abrigos públicos ou particulares onde menores de 18 anos são mantidos quando ausente família a tutelálos Tais instituições não possuem autonomia até porque não são os pais para impor valores ideias e crenças a seus internos Quanto mais neutros forem os seus dirigentes mais positivo será o amadurecimento dos jovens 34 Espaços e objetos pessoais qualquer pessoa preza pelo seu espaço e seus objetos pessoais justamente instrumentos de sua individualidade Por isso cabe aos pais procurar proporcionar aos seus filhos desde cedo tais noções o seu quarto os seus brinquedos Mas com a cautela imposta pelo dever de educar e orientar Ter um espaço para brincar e objetos para cuidar não torna crianças e adolescentes titulares desses bens como se fossem adultos Aliás há que se ponderar a existência de famílias cuja situação econômica nem mesmo permite a concessão de espaços e bens pessoais às crianças e adolescentes Pode haver um esforço para que tenham suas coisas mas nem sempre isso é fácil De todo modo o objetivo desta norma é indicar aos pais a relevância de assegurar aos seus filhos o ambiente adequado para formarem e consolidarem a sua própria individualidade e personalidade Sob outro prisma a norma é importante no que concerne aos abrigos Devese evitar o formato de alojamento coletivo onde tudo é de todos pois isso prejudica a formação infantojuvenil O ideal é exigir dos abrigos que imitem na medida do possível o ambiente familiar proporcionando um quarto à criança ou adolescente mesmo que dividido com outras como se fossem irmãos propiciar armários individuais para que tenham objetos só seus Não são poucos os jovens que reclamam justamente da falta de individualidade nos abrigos algo que os perturba diuturnamente Eis um ponto para o poder público interferir e corrigir Art 18 É dever de todos35 velar pela dignidade da criança e do adolescente pondoos a salvo de qualquer tratamento desumano violento aterrorizante vexatório ou constrangedor36 35 Omissão penalmente relevante a imposição do dever de todos de pôr a criança ou o adolescente a salvo de vários danos de toda ordem estaria seguindose à risca o teor da norma criando a posição de garante a qualquer indivíduo maior de 18 anos Poderseia subsumir o disposto neste artigo ao conteúdo do art 13 2º a do Código Penal a omissão é penalmente relevante a quem tinha o dever de evitar o resultado quando imposto por lei para proteger cuidar e vigiar terceiros Ainda argumentando toda sociedade brasileira seria garante de menores de 18 anos de modo que ao avistar alguém surrando uma criança devese obrigatoriamente interferir sob pena de responder por lesão corporal dolosa ou culposa conforme o caso Esse dever geral de proteção ao infante e ao jovem somente pode ser compreendido como norma programática mais uma mas nunca como dever legal de agir nos termos penais supraaventados O Direito Penal não se coaduna com uma norma tão aberta e por isso mesmo inaplicável de maneira segura nos parâmetros rígidos da legalidade Quem tem o dever legal de proteger cuidar e vigiar são os pais do menor de 18 anos em decorrência do poder familiar advindo nitidamente do Direito Civil Mas não se pode jamais deduzir que toda e qualquer pessoa que esteja em território brasileiro automaticamente se transforme em garante da segurança de crianças e adolescentes para fins penais E se esse fosse o propósito do legislador ao construir este Estatuto deveria conhecer as regras penais e não tecer linhas tão vagas quanto inoportunas preceituando ser dever de todos resguardar o menor de 18 anos de ofensas à sua dignidade o que poderia abranger qualquer tratamento desumano O termo é tão aberto que tornaria letra morta o princípio da taxatividade penal Enfim o art 18 desta Lei integra o cenário das obviedades legislativas tão abstratas quanto inúteis Afora o caráter penal que a norma não possui resta o seu caráter meramente educativo e pedagógico buscando demonstrar à sociedade brasileira que todos temos o dever de zelar na medida das nossas possibilidades pelas crianças e adolescentes e não somente pelos nossos filhos Assim também a posição de João Benedito de Azevedo Marques o princípio contido na norma é programático vela pela dignidade da criança e do adolescente impedindo por isso qualquer tratamento antiético nas formas discriminadas no art 18 e implica a construção de um novo País Munir Cury org Estatuto da Criança e do Adolescente comentado p 105 36 Tratamento desumano violento aterrorizante vexatório ou constrangedor mencionar o termo desumano já seria mais que suficiente para abranger todas as demais formas de tratamento indevido às crianças e adolescentes Mas como se sabe ser esta norma programática objetivando orientar a sociedade no trato com os jovens seguiramse as especificações A violência é toda forma de constrangimento físico ou moral geralmente reservase esse termo em Direito para sinalizar a agressão física Aterrorizante é um termo forte significando infundir pavor ou medo em alguém Vexatório inserese no cenário da vergonha criando situação humilhante Constrangedor é um termo residual que pode simbolizar violência humilhação imposição de medo enfim tornase cláusula aberta pois envolve qualquer tipo de coação Art 18A A criança e o adolescente têm o direito de ser educados e cuidados sem o uso de castigo físico ou de tratamento cruel ou degradante como formas de correção disciplina educação ou qualquer outro pretexto pelos pais pelos integrantes da família ampliada pelos responsáveis pelos agentes públicos executores de medidas socioeducativas ou por qualquer pessoa encarregada de cuidar deles tratálos educálos ou protegêlos37 Parágrafo único Para os fins desta Lei considerase I castigo físico38 ação de natureza disciplinar ou punitiva aplicada com o uso da força física sobre a criança ou o adolescente que resulte em a sofrimento físico ou b lesão II tratamento cruel ou degradante39 conduta ou forma cruel de tratamento em relação à criança ou ao adolescente que a humilhe ou b ameace gravemente ou c ridicularize 37 Direito de não sofrer castigo físico e tratamento cruel e degradante a nomenclatura utilizada na Lei 130102014 que alterou este Estatuto foi inadequada e abusiva Esse é o ponto fulcral da questão Afinal em sã consciência quem poderia dizer que uma criança merece ser degradada e tratada cruelmente São atos típicos de um dos piores crimes contra a humanidade a tortura Mas não é isso que se pretende atingir pois a tortura por si mesma é crime equiparado a hediondo Querse impor às famílias uma educação sem palmada beliscão tapa puxão de cabelo etc Qualquer outra conduta mais agressiva que isso já é crime e não precisaria da denominada Lei da Palmada para regular o óbvio Embora no Brasil o legislador insista em editar leis a respeito de coisas evidentes O primeiro equívoco pois é a terminologia inadequada O segundo erro é a conceituação especialmente do tratamento cruel e degradante Enquanto o termo cruel significa bárbaro tirano feroz degradante quer dizer aviltante infamante O primeiro crueldade é utilizado para qualificar o crime de homicídio e entendido pela doutrina como impor à vítima um sofrimento atroz muito acima da sua capacidade de suportar a dor É também utilizado para servir de agravante a todos os delitos contra a pessoa O segundo degradante é algo tão grave quanto a redução à condição análoga à de escravo em que se diz da extremada humilhação sofrida por quem é assim reduzido Nesse cenário terminase por definir o tratamento cruel e degradante como humilhação ameaça grave e ridicularização Há um verdadeiro abismo entre o autêntico significado de cruel e eventual humilhação que os pais possam infligir ao filho no processo educacional Há um universo de distância entre o degradante e a mera ridicularização igualmente feita no processo correcional Levado a extremo numa interpretação literal ilógica por certo os filhos seriam intocáveis auferindo imunidades incompatíveis com o próprio poder familiar Um xingamento seria uma crueldade na concepção da novel lei Mesmo quanto ao castigo físico conceituado como sofrimento físico é definição demasiada aberta e vaga Imaginese o caso de os pais pretenderem aplicar como castigo que não está vedado a privação da liberdade ficar no quarto durante o fim de semana Geraria sofrimento físico Ou seria somente sofrimento moral Outra ilustração seria a hipótese de os pais determinarem que o adolescente saia da mesa e fique sem jantar porque está desrespeitando alguém O jejum prolongado seria sofrimento físico e não moral Consistiria infração infantojuvenil permitindo a punição dos genitores Se assim for o Estado está plantando um terrível quadro que redundará no futuro em problemas consistentes em atos infracionais quando a sua intervenção e não dos pais será buscada Em suma a lei está posta Devese operacionalizála dandolhe a interpretação adequada e para tanto o Judiciário deve aterse à finalidade efetiva da punição aos abusos educacionais Não há de existir uma invasão de privacidade no âmbito familiar por quem quer que seja à procura de pais que belisquem seus filhos vez ou outra mas sim em busca dos que dão socos no rosto e surras de chicote Para essas últimas situações criminosas por certo já havia lei A nova Lei 130102014 somente pretende confirmar que o abuso e o excesso são contraproducentes e vedados A educação tradicional vai da reprovação à repressão com várias medidas desde repreensões gritos sermões e castigos até palmadas beliscões enclausuramentos banhos frios e agressões físicas Conheci um pai que ao não saber lidar com as crises de birra da filha depois de usar vários métodos de reprovação e de repressão acabou por adotar uma variante que consistia em enfiar a menina embaixo do chuveiro até que parasse de gritar Contei a ele o método do afogamento usado no tratamento da psicose na Idade Média e nas sessões de tortura por afogamento para se obter confissões traçando um paralelo com o bom comportamento que ele impunha à filha O pai ficou muito chocado e teve um insight na natureza da sua própria Sombra como educador Devido à influência da Psicanálise na sociedade americana e da identificação da neurose com a repressão muitos pais na segunda metade do século XX adotaram uma educação liberal exageradamente permissiva quase sem limites O que se observou foi a diminuição dos casos de neurose e o aumento dos casos de distúrbios de caráter ou seja de delinquência e psicopatia Acredito que houve a substituição da repressão pelo abandono que é a grande causa da patologia de caráter Por isso recomendo não empregar a repressão mas também não substituíla pelo abandono e sim pelo acompanhamento compreensivo e inteligente da criança colocando limites sem repressão ou seja ensinando o patriarcal junto com o matriarcal Carlos Amadeu Botelho Byington A viagem do ser em busca da eternidade e do infinito p 83 e 86 Outros esclarecimentos inserimos na apresentação a esta obra inclusive com a nossa posição pessoal 38 Castigo físico definese neste artigo o castigo físico como o emprego de força física sobre a criança ou adolescente resultado sofrimento físico ou lesão No caso da lesão por óbvio corporal já existe crime prevendo tal conduta art 129 CP E sendo delito os pais já poderiam responder na esfera infantojuvenil por abuso contra o filho Quanto ao sofrimento físico há de se buscar uma interpretação restritiva Um castigo punição que não está vedado em lei nem poderia como proibir o filho de sair de casa provoca dor física Em tese não Porém cuidandose de uma criança com seus oito anos que insiste em sair pode o pai segurála firmemente pelo braço impedindoa Nesse caso poderá haver sofrimento físico Ou deve o genitor abrir a porta e permitir que seu filho pequeno ganhe a rua por birra sem poder nele tocar Pretendemos expor indagações sem necessidade de respostas pois estas dependem da visão que se tem da nova Lei 130102014 No entanto como já tivemos a oportunidade de mencionar em outras notas a nossa legislação se caracteriza pela imitação ao que se passa nos países de Primeiro Mundo A nova Lei da Palmada não foge à regra Porém a nossa estrutura de amparo à criança e ao adolescente é de Terceiro Mundo para dizer o mínimo Enquanto se está lutando contra pais que espancam seus filhos quebramlhes os ossos e os dentes com situações ainda perdurando Brasil afora surge uma lei de cunho europeu determinando que crianças e adolescentes sejam educados pelo diálogo é o que sobrou diante da Lei 130102014 se interpretada à risca Ora se o poder público é inoperante para impedir estupros infantojuvenis agressões gravíssimas abandonos de crianças em latas de lixo e tantos outros males perversos contra os menores de 18 anos o advento da Lei 130102014 chega a provocar indignação Tivemos oportunidade de citar noutra nota o caso real de um garotinho que com cerca de um ano foi brutalmente agredido pelo genitor com um forte soco no rosto que provocou a quebra de todos os dentes e o afundamento do maxilar para na sequência ser atirado contra a parede e quebrar o fêmur Ele foi atendido no prontosocorro e não mais retornou para casa foi inserido em acolhimento institucional Três anos depois encontravase ainda no abrigo e os laços com esse pai agressor não haviam sido cortados A mãe drogada também mantinha o poder familiar O motivo alegado estavam tentando a reaproximação com a família biológica Num cenário desse em que o poder público não toma atitude concreta para proteger de verdade essa criança que já deveria estar em família substituta há muito essa não é a única ao contrário há muitas delas em nosso País falar em palmada chega a ser um escárnio Não cremos no rigor extremado para interpretar a expressão castigo físico como algo fora do contexto do abuso Há vários motivos para tanto a para detectar uma palmada dada no recinto do lar há invasão à intimidade e à vida privada do indivíduo e da família o que configura um abuso ainda maior cuja base de proteção é constitucional art 5º X CF b uma denúncia de abuso contra pais honrados pessoas de bem cujo amor e dedicação aos filhos é evidente por conta de uma suspeita de castigo físico embora moderado como um tapa na mão pode prejudicar a imagem e a honra o que também encontra obstáculo no texto constitucional art 5º X CF c o castigo físico é extremamente vago para ser definido simplesmente por sofrimento físico ou lesão envolvendo desde a simples palmada até uma surra de chicote beirando o imponderável algo desarrazoado em matéria jurídicopunitiva não se deve sancionar alguém com fundamento em conduta tão aberta quanto imprecisa d o objetivo da proteção de crianças e adolescentes sempre foi e precisa continuar sendo o excesso punitivo empregado por alguns pais ou responsável sem bom senso ou justa medida que mais desorienta os filhos do que os ajuda a aprender algo útil e se esta norma com a nova redação for aplicada dentro da sua mais absoluta literalidade terminará por enfraquecer a boa educação que pais destinam a seus filhos fomentando o desrespeito e a desobediência aliás algo incompatível com o próprio poder familiar art 1634 do Código Civil compete aos pais quanto à pessoa dos filhos menores VII exigir que lhes prestem obediência respeito e os serviços próprios de sua idade e condição f castigo físico na essência também é aplicado por este Estatuto bastando visualizar a internação que significa privação da liberdade uma forma de sofrimento físico pois se coíbe a liberdade de locomoção podem os pais reter seu filho no quarto como forma de castigo por algum tempo sem que se considere castigo físico logo passível de punição São argumentações quanto a uma nova forma de se visualizar a proteção à criança ou adolescente a merecer cautela 39 Tratamento cruel ou degradante consiste em humilhar desdenhar rebaixar oprimir ameaçar gravemente anunciar algum mal severo e rigoroso e ridicularizar zombar pôr em situação risível Notese que as três condutas não representam toques físicos na pessoa da criança ou adolescente Logo os pais também não poderiam colocar o filho para baixo a pretexto de educá lo cortarlhe a pompa ou a soberba pois seria cruel Não poderiam ainda ameaçálo que significa apenas e tão somente advertir de um mal se não estudar não sairá com os amigos ou deixará de ir a uma festa muito importante Não poderiam zombar do filho caso ele apresente uma conduta desrespeitosa desobediente ou agressiva Levado o artigo em comento na absoluta literalidade educar seria apenas dialogar Mas se o filho pouco importando a idade não ouvir e não pretender estabelecer o diálogo resta aos pais lamentar Possivelmente contratar para quem pode naturalmente um séquito de psicólogos e psiquiatras para atender o filho e também os próprios pais visto que as formas naturais de correção foram coibidas pela Lei 130102014 Em nosso ponto de vista o que reiteramos o foco principal indesejável é o abuso o excesso É isso que torna o ambiente familiar num desastroso cenário educacional Ilustrando mandar o filho carregar um cartaz no meio da rua no qual se lê sou vagabundo porque não estudo vítima de chacota da vizinhança é um tratamento degradante Mas não era preciso lei alguma para que isso fosse coibido encaixando se com perfeição nos demais artigos do Estatuto vide arts 18 e 98 II Portanto em lugar de se aplicar a norma já existente criamse várias outras para agora sim resolver o problema da opressão contra a criança e o adolescente no Brasil Sabemos todos que com normas abstratas não se corrige absolutamente nada Sob outro aspecto confundir crueldade com as situações descritas nas alíneas a b e c deste inciso é atingir o ápice do descrédito no ordenamento jurídico por uma singela razão a Constituição Federal proíbe taxativamente as penas cruéis art 5º XLVII e CF por uma questão óbvia não se poderia admitir em hipótese alguma crueldade no campo das medidas socioeducativas se o conceito de crueldade for vulgarizado como foi feito neste parágrafo é completamente inviável aplicar qualquer sanção ao adolescente tal como previsto no art 112 deste Estatuto Os termos utilizados como mencionamos são extremamente fortes degradante significa infamante ou aviltante cruel significa bárbaro tirano feroz A tortura sim é algo degradante e cruel porém inserir essa terminologia no contexto educacional dos pais em relação aos filhos é irresponsável E assim foi tecido pela definição dada pela lei Se os pais ameaçarem o filho de modo rigoroso para estudar firmemente pois se não o fizer deixará de fazer algo que gosta muito não pode jamais constituir tratamento cruel ou degradante Se os pais numa discussão disserem que o filho é vagabundo pois não estuda e só gosta de se divertir não se pode falar em humilhação logo tratamento cruel ou degradante Se os pais compararem o filho a outro afirmando que ele é menos estudioso ou inapto a desenvolver alguma tarefa não tem o condão de gerar ridicularização consequentemente crueldade A partir da edição da Lei 130102014 evitandose injustiça nesse cenário há de se buscar o dolo dos pais ou responsável no campo dos castigos dados aos filhos tutelados ou pupilos sob pena de constituir ato juridicamente irrelevante Art 18B Os pais os integrantes da família ampliada os responsáveis os agentes públicos executores de medidas socioeducativas ou qualquer pessoa encarregada de cuidar de crianças e de adolescentes tratálos educálos ou protegê los que utilizarem castigo físico ou tratamento cruel ou degradante40 como formas de correção disciplina educação ou qualquer outro pretexto estarão sujeitos sem prejuízo de outras sanções cabíveis às seguintes medidas que serão aplicadas de acordo com a gravidade do caso41 I encaminhamento a programa oficial ou comunitário de proteção à família II encaminhamento a tratamento psicológico ou psiquiátrico III encaminhamento a cursos ou programas de orientação IV obrigação de encaminhar a criança a tratamento especializado V advertência Parágrafo único As medidas previstas neste artigo serão aplicadas pelo Conselho Tutelar sem prejuízo de outras providências legais42 40 Maustratos a base para a interpretação do significado de maustratos é o tipo do art 136 do Código Penal expor a perigo a vida ou a saúde de pessoa sob sua autoridade guarda ou vigilância para fim de educação ensino tratamento ou custódia quer privandoa de alimentação ou cuidados indispensáveis quer sujeitandoa a trabalho excessivo ou inadequado quer abusando de meios de correção ou disciplina Esta é uma definição plausível pois se refere a abuso dos meios de correção ou disciplina o que é bem diferente dos conceitos abertos e imprecisos e castigo físico e tratamento cruel ou degradante 41 Sanções aos pais e demais responsáveis aparentemente as punições são brandas mas na essência não são pois implicam humilhação a famílias de bem quando forem injustamente levadas à Vara da Infância e Juventude Os que jogam o filho na parede muitas vezes contam com a compreensão de várias equipes técnicas do Estado pois afinal são pobres coitados drogados alcoolizados miseráveis etc Estes não são encaminhados a programa algum nem a tratamento psicológico ou psiquiátrico pois a maioria dos Municípios alega singelamente falta de verba Além disso em lugar de serem destituídos do poder familiar imediatamente continuam ligados à criança vítima a pretexto de se manter o laço de sangue como primeira e preferida medida sob a ótica instituída pela Lei 120102009 Se o pior dos males não é coibido pretendese então assumir a postura censora no tocante aos lares estruturados Seria uma ilogicidade incontestável em nosso ponto de vista Esperamos que o prudente critério do magistrado e das demais autoridades atuantes na Infância e Juventude prevaleça sobre o texto literal da nova Lei 130102014 42 Atribuição do Conselho Tutelar seguindose a linha adotada no art 136 II desta Lei o Conselho Tutelar pode impor medidas aos pais Entretanto essa norma sempre objetivou os abusos cometidos no cenário do art 98 Agora destinase ao Conselho composto por leigos controlar a Lei da Palmada É preciso evitar os excessos quando pessoas da comunidade comecem a invadir a privacidade de famílias bem estruturadas a pretexto de lhes ensinar como educar seus filhos Assim sendo em caso de abuso do Conselho Tutelar os interessados devem socorrerse do juiz da Infância e Juventude Capítulo III DO DIREITO À CONVIVÊNCIA FAMILIAR E COMUNITÁRIA Seção I Disposições Gerais Art 19 Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família43 e excepcionalmente44 em família substituta assegurada a convivência familiar e comunitária em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes45 1º Toda criança ou adolescente que estiver inserido em programa de acolhimento familiar46 ou institucional47 terá sua situação reavaliada no máximo a cada 6 seis meses4850 devendo a autoridade judiciária competente51 com base em relatório elaborado por equipe interprofissional ou multidisciplinar52 decidir de forma fundamentada53 pela possibilidade de reintegração familiar ou colocação em família substituta54 em quaisquer das modalidades previstas no art 28 desta Lei 2º A permanência da criança e do adolescente em programa de acolhimento institucional não se prolongará por mais de 2 dois anos55 salvo comprovada necessidade que atenda ao seu superior interesse devidamente fundamentada pela autoridade judiciária5657 3º A manutenção ou reintegração de criança ou adolescente à sua família terá preferência em relação a qualquer outra providência58 caso em que será esta incluída em programas de orientação e auxílio59 nos termos do parágrafo único do art 23 dos incisos I e IV do caput do art 101 e dos incisos I a IV do caput do art 129 desta Lei 4º Será garantida a convivência da criança e do adolescente com a mãe ou o pai privado de liberdade por meio de visitas periódicas promovidas pelo responsável ou nas hipóteses de acolhimento institucional pela entidade responsável independentemente de autorização judicial60 43 Norma programática dispõe o art 229 da CF os pais têm o dever de assistir criar e educar os filhos menores e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice carência ou enfermidade Esse é o ideal não somente para a família mas também para toda a sociedade e inclusive para o Estado Aliás se os pais cumprissem tal dever não haveria tanto abandono de crianças e adolescentes com os abrigos estatais abarrotados de desamparados No tocante aos idosos aos poucos o Brasil sentirá igualmente o descaso e o abandono nesse campo tendo em vista que somente atualmente atingiu um padrão de desenvolvimento a ponto de permitir o aumento da média de vida para cerca de 75 anos Infelizmente por mais que as normas estabeleçam o óbvio que é o dever de solidariedade para dizer o mínimo entre parentes a realidade nem sempre se concretiza desse modo Eis o motivo de se ter tantas normas ordinárias disciplinando e regrando os laços familiares naturais ou substitutos Se por um lado não se impõe o amor e a dedicação de pais em relação aos filhos e reciprocamente por lei deve o Estado intervir em famílias desestruturadas a fim de assegurar o nível mínimo ideal afinal crianças e adolescentes bem como idosos carecem de defesa natural É o mal necessário em matéria de intervenção estatal no âmbito familiar 44 Família substituta por exceção a inserção da criança ou adolescente em família substituta especialmente para adoção darseá em caráter excepcional O ideal em todas as sociedades é a união da família natural pelo bem de todos Ocorre que nem sempre isso é viável e quem termina por sofrer é a parte mais fraca da relação a criança ou adolescente O poder público jamais deve perder de vista antes de qualquer coisa o superior interesse infantojuvenil Em segundo lugar a relevância da vida em família não somente na família natural Em terceiro quanto mais se prorrogar artificialmente uma situação forçada de convivência em família biológica pior para a formação do filho É inadequado o círculo vicioso da retirada recolocação retirada recolocação etc de crianças e jovens em suas famílias naturais como se elas não tivessem sentimentos e não percebessem exatamente o que se passa Muito se tenta e por isso a Lei exige que aconteça a reintegração familiar Muitas voltam para a família e continuam recebendo maus tratos e por esse motivo voltam para a instituição A criança sofre o tempo passa ela cresce e perde muitas oportunidades Só aí será destituída e irá para a adoção Também existem situações de a criança ou o jovem não aceitar viver numa nova família seja por não saberem mais o que é família ou devido ao sofrimento causado pelos pais Optam pela vida que conhecem a instituição Hália Pauliv de Souza Renata Pauliv de Souza Casanova Adoção O amor faz o mundo girar mais rápido p 64 Na jurisprudência a pela família substituta TJDF 1 Consubstancia verdadeiro truísmo que a família biológica é o seio natural da criança qualificando sua colocação em família substituta medida excepcional por destoar dos padrões axiológicos que regulam a organização social cuja gênese está plasmada justamente na entidade familiar ECA art 19 mas conquanto berço natural da criança a família biológica em situações que encerram crise no relacionamento familiar deve ser suplantada por família substituta em caráter permanente consoante sucede com a adoção cuja efetivação por repercutir no destino do infante deve ser pautada pelo seu interesse modulado de conformidade com o aferido durante o transcurso do processo no bojo do qual é resolvida como forma inclusive de ser materializada a garantia fundamental atinente ao direito da personalidade concernente à dignidade da pessoa humana CF art 1º III e ECA arts 28 e 167 2 Emergindo do desenho construído pelos elementos de convicção reunidos a constatação de que os pais biológicos abandonaram material e afetivamente o filho desinteressandose do seu destino e não se preocupando com sua subsistência a situação encerra crise no poder familiar que no interesse do infante deve ser resolvida mediante sua colocação em família substituta em caráter permanente através da sua adoção pelo casal que o acolhera como filho passando a lhe destinar o afeto carinho amor e provisão material que não encontrara no leito familiar biológico 3 A oposição dos genitores ao seu despojamento do poder familiar e colocação do filho em família substituta em caráter permanente não consubstancia óbice à concessão da adoção se a medida se conforma com os interesses do adotando e representa a única forma de encontrar a acolhida que não obtivera ao vir à luz legitimando os interesses do infante e o princípio da proteção integral que governa o Estatuto da Criança e do Adolescente a desconsideração da opinião dos pais biológicos mormente quando se divisa situação já serenada pela atuação onipotente do tempo 4 Apelação conhecida e desprovida Unânime Apelação Cível 20010130037000 4ª Turma Cível rel Teófilo Caetano DJ 24032012 b pela família extensa TJDF Ação de guarda e responsabilidade Interesse e condições da família biológica em exercer o encargo Sendo excepcional a colocação de crianças e adolescentes em família substituta não obstante a melhor condição financeira de terceiros que postulem a guarda e responsabilidade é de se garantir ao infante seu direito previsto no art 19 do estatuto da criança e do adolescente ECA de ser criada e educada no seio da sua família Mantémse portanto a decisão que deferiu a guarda provisória a pessoas que fazem parte da família biológica do menor que possuam as condições emocionais e financeiras necessárias para arcar com tal encargo AI 00180286920088070000 2ª T Cível rel Demetrius Gomes Cavalcanti 02092009 45 Ambiente livre de drogas esta cautela evidencia a preocupação do legislador seguindo tendência universal de garantir à criança e ao adolescente um lar formado por pessoas saudáveis que não utilizem substâncias entorpecentes a ponto de se tornarem dependentes Algumas considerações merecem ser feitas a em primeiro lugar não se distingue a espécie de droga se lícita álcool ou ilícita cocaína maconha etc b em segundo não se visa àquele que faz uso da droga ocasionalmente seja qual for a substância c em terceiro a perturbação segundo a lei não se dá no tocante ao traficante que pode até ser condenado mas ao viciado Entendese o objetivo a ser alcançado pois muitos lares são afetados pela presença de alguém viciado que pode agredir pessoas quebrar coisas e causas muitos transtornos de fato não é ambiente adequado para a boa formação infantojuvenil Mas a cautela é tímida pois a presença de tráfico ilícito de drogas pode ser muito pior para o jovem e tal situação não foi prevista ao menos neste artigo Sob outro aspecto devese concluir ser motivo mais que suficiente para a suspensão e perda do poder familiar quando se detecta ser o pai ou a mãe ou ambos viciado em qualquer substância entorpecente Aliás neste ponto vale fazer o alerta de que a demora na retirada da criança ou do adolescente desse ambiente pode ser fatal para a sua educação e bom desempenho escolar Por vezes encontrase a lentidão da equipe técnica do juízo da infância e juventude por conta própria seguindo orientação do promotor ou mesmo do magistrado no sentido de recuperar o viciado pai ou mãe ou ambos antes de tomar a medida de destituição ou até suspensão do poder familiar Certamente todo filho tem o direito de crescer em contato com seus pais mas essa regra não é absoluta o interesse da criança e do jovem encontrase em primeiro lugar Assim sendo a demora visando à recuperação do familiar viciado muitas vezes inútil termina por lançar o infante em idade mais avançada no abrigo quando ele passará a enfrentar a natural rejeição dos candidatos a adoção Ilustrando constatase que a mãe solteira é drogada e tem um filho recémnascido a conduta aguardada da Vara da Infância ou do Conselho Tutelar é retirar a criança de sua alçada transferindoa para um abrigo não para passar ali meses a fio à espera de um milagre recuperação total da genitora A meta é atender o interesse imediato do infante colocandoo o mais breve possível em família substituta Ou seja independentemente de ser a família natural ou substituta para a lei a não aproximação e permanência junto com pessoas drogaditadas pelos riscos de influência malévola é regra fundamental e primária para se definir por exemplo deferimento ou não de um pedido de guarda procedência ou não de uma suspensão de pátrio poder afastamento ou não do ambiente familiar e inserção em regime de abrigamento etc Luiz Carlos de Barros Figueiredo Guarda Estatuto da Criança e do Adolescente Questões controvertidas p 22 Na jurisprudência TJRS A decisão hostilizada indeferiu o pedido liminar sob o argumento de que os laudos técnicos acostados tanto pelas técnicas deste Juizado quanto pelas profissionais da SEMCAS a conclusão é no sentido de que o melhor pra criança é o seu encaminhamento para família substituta bem como de que sejam suspensas as visitas da requerente à infante a fim de não permitir tal aproximação Com efeito é de ser mantido o decisum Exame dos autos revela que Daiane mãe da menina era usuária de drogas morrendo em razão disso e a agravante avó materna se dispõe a cuidar da neta uma vez que já cuida de outros três filhos da filha falecida Contudo no estudo social acostado às fls 3638 concluem os experts que a avó não oferece condições adequadas para se responsabilizar por D pois o ambiente familiar apresenta risco ao desenvolvimento sadio da menina já que um dos filhos da agravante e que ali reside é dependente de crack e outro faz uso abusivo de álcool AI 70046241360 7ª Câm Cível rel Jorge Luís DallAgnol 20022012 Recolhimento institucional Menores cujos pais são viciados em drogas Avó aparentemente sem condições físicas e financeiras de sustentar quatro crianças menores Ambiente familiar perigoso envolto a usuários de crack sob denúncias de maus tratos e abuso sexual Liminar de abrigamento mantida Agravo de instrumento desprovido AI 70035731348 8ª Câm Cível rel Luiz Ari Azambuja Ramos 17062010 TJSC Desfavoráveis ao tio paterno e à respectiva companheira o panorama retratado nos estudos sociais e demais provas coligidas ao caderno processual pelo histórico familiar de envolvimento com a mercancia de entorpecentes e a criminalidade pessoas estas com os quais também não mantêm os menores laços de afinidade e afetividade é de se emprestar total primazia ao princípio do melhor interesse da criança e à sua proteção integral nos moldes do comando constitucional contido no art 227 da nossa Lei Maior e prestigiado pelo art 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente para indeferir a manutenção dos menores sob a guarda da família extensa determinandose o encaminhamento dos incapazes a outra família em adoção Ap 20130344902 2ª Câm Cível rel Trindade dos Santos j em 21082013 vu 46 Acolhimento familiar ver a nota 22 ao art 90 III 47 Acolhimento institucional ver a nota 25 ao art 90 IV 48 Reavaliação semestral este prazo é demonstrativo por si só de uma das mais graves falhas deste Estatuto a ausência de responsabilidade das autoridades e técnicos envolvidos na vida da criança e do adolescente cuja família natural se encontra desestruturada e sem condições de têlo consigo ou nem mesmo a possui O menor de 18 anos já é pela sua própria situação jurídica e pessoal hipossuficiente Por óbvio o que se encontra desamparado sem o apoio familiar e lançado a uma situação vulnerável deveria realmente ter ao seu lado o Estado por seus órgãos próprios Não é o que se constata em muitas Comarcas brasileiras Há crianças e adolescentes lançados em abrigos sem qualquer limitação de tempo inexistindo a reavaliação imposta neste parágrafo pela autoridade judiciária competente Com isso a institucionalização se torna a realidade da sua vida e a chance de ter uma família esvaise por completo Não bastasse atingindo a maioridade qualquer abrigo o coloca para fora pois não é mais um adolescente mas um adulto pronto a ganhar o seu próprio sustento Enfim essa miséria social precisa ter um fim Para tanto tornase essencial criar mecanismos legais de responsabilização de cada órgão estatal responsável pela criança ou adolescente internado A cada seis meses no máximo como diz a lei devendo ser em menor espaço de tempo a autoridade judiciária deve analisar detidamente a situação do menor em família substituta o que é uma raridade ou no abrigo maioria absoluta dos casos proferindo decisão fundamentada e não despacho de mero expediente do gênero aguardese o laudo x manifestese este ou aquele órgão etc para transferir o jovem para uma família substituta em caráter definitivo ou justificar detalhadamente o porquê de ser mantido abrigado Certamente pode o juiz valerse do parecer de assistente social ou do Ministério Público mas deve providenciar tudo isso bem antes dos seis meses para que o prazo estabelecido em lei seja fielmente respeitado A omissão do juiz deve implicar sua responsabilidade pessoal seja funcional num primeiro momento seja criminal num segundo Se o atraso provier de outros órgãos Ministério Público equipe multidisciplinar serventuário da justiça deve responder nos mesmos moldes Surge então a questão quem vai denunciar esse atraso lastimável e tomar as providências para a responsabilização do magistrado e outros agentes Afinal o procedimento tramita em sigilo e o Conselho Tutelar teme enfrentar o juiz ou o promotor A solução pode ser dada em diferentes prismas a o procedimento passa a ser público o interesse da criança é ser desabrigado e não ficar escondido da sociedade numa instituição qualquer por isso organizações não governamentais poderiam intervir para fiscalizar b o Conselho Nacional de Justiça deve ser informado de cada internação ocorrida no Brasil mantendo rigorosa fiscalização no tocante ao prazo de seis meses e exigindo resposta da autoridade judiciária ao final do período O mesmo seria feito no tocante ao Conselho Nacional do Ministério Público c a CorregedoriaGeral da Justiça de cada Estado deve ser informada de cada abrigamento mantendo controle rígido acerca do prazo de seis meses e exigindo providências dos juízes no tocante a cada criança ou adolescente que permaneça institucionalizado após tal período Mas é preciso ressaltar que tais informes sobre o abrigamento não podem ser perdidos em comunicações gerais de produtividade da Vara ou da Promotoria tampouco em planilhas que cuidem de assuntos variados A meta é fiscalizar com efetividade levando o caso para a esfera da punição tudo no mais perfeito interesse da criança e do adolescente que tem direito à proteção integral O tempo não é complacente para as crianças que crescem em instituições e quanto mais ele passa menores são as chances de elas conseguirem uma família substituta o tempo é cruel e na prática muitas vezes o fato de existir família biológica e ausência de equipe interprofissional capaz de diagnosticar a impossibilidade de retorno ou não ao convívio familiar condena nossas crianças à eterna institucionalização Simone Franzoni Bochnia Da adoção Categorias paradigmas e práticas do direito de família p 189 e 242 49 Prazos previstos no Estatuto em inúmeras notas comentamos o estabelecimento de prazos variados para se tomar providência em relação ao destino de criança ou adolescente São prazos para a equipe técnica prazos aos juízes prazos aos promotores Há prazos para todos os operadores do Direito mas a maioria deles não prevê nenhuma sanção quando forem descumpridos Com precisão alerta Luiz Carlos de Barros Figueiredo é de bom alvitre que se faça um reflexo sobre os prazos máximos permitidos na lei para acolhimento institucional ou familiar Se pessoas menos comprometidas com o futuro das crianças e adolescentes forem atores importantes nos diversos estágios vejase a título meramente exemplificativo o que pode ocorrer 4 quatro relatórios a cada 6 seis meses acrescentese 30 trinta dias para ajuizar dias para tramitar dias para julgar dias para definição de eventual apelação resultando na quase que total inviabilidade de inserção em família seja natural extensa substituta nacional ou substituta internacional Penso que este simples exercício aritmético comprova que se por uma banda devese comemorar prazos certos diante do caos hoje instalado por outro há que se pensar em reduzilos ou pelo menos desencadear campanhas de conscientização entre todos os que atuam na área de convivência familiar no sentido de que abreviem a execução das atribuições que lhes são pertinentes até a definição da situação de vida da criança ou adolescente Comentários à nova lei nacional da adoção p 92 De fato a simples fixação de prazos não tem resolvido concretamente nada É preciso encurtar prazos e atribuir responsabilidade pessoal a cada um que o descumprir sem clara e justa motivação 50 O fator tempo na vida da criança e do adolescente vários juízes promotores e equipes técnicas de Juizados da Infância e Juventude esquecem por completo que o processo ou procedimento envolvendo menores de 18 anos devem ter trâmite absolutamente prioritário Não é somente porque consta em lei mas por uma questão de humanidade pois cada dia passado pelo infante longe de uma família representa uma sofrível perda Quanto maior o intervalo entre a separação da mãe natural e sua adoção definitiva maior o estado de privação A criança pequena ainda imatura de mente e de corpo não pode lidar bem com estas perturbações e isto pode acarretar distúrbios nervosos e uma personalidade instável Crianças que passaram por privações importantes antes da adoção como a vida numa instituição com muitas outras crianças sérios problemas de saúde e permanência prolongada num hospital sem poder ainda contar com o cuidado de uma mãe adotiva mostravam na transferência as marcas profundas que tais experiências deixaram no seu psiquismo através da exacerbação das fantasias de sadismo oral de seus medos e sua agressividade Gina Khafif Levinzon A criança adotiva na psicoterapia psicanalítica p 35 e 56 Os magistrados em primeiro lugar porque são os condutores do processo dandolhes o impulso oficial constituem os primeiros responsáveis pela lentidão não é o cartório o auxiliar da justiça e ninguém mais Os promotores em segundo porque são os encarregados de ajuizar a ação de destituição do poder familiar e zelar pela celeridade do processo de adoção são responsáveis pela lentidão seja porque não ajuízam a demanda no prazo fixado em lei seja porque não fiscalizam a contento o andamento do feito principal Os componentes da equipe técnica psicólogos e assistentes sociais em terceiro lugar são responsáveis por atrasar laudos e pareceres ou por tentar indefinidamente a mantença da criança em sua família natural Se todos operarem com eficiência a inserção do infante ou jovem em família substituta rapidamente amenizará os males da separação da família natural O tempo da pauta judicial é naturalmente diverso do tempo da criança As linguagens não se comunicam O tempo judicial é o tempo da audiência Os profissionais do direito em regra não saem da faculdade preparados para lidar com dinâmicas das famílias vulnerabilizadas não dispondo da paciência necessária aos que lidam com a garantia de direitos humanos em sede familiar para lidar com as evoluções e involuções que implica trabalhar com pessoas carentes Manoel Onofre de Souza Netto e Sasha Alves do Amaral A tutela de urgência e a criança e o adolescente em defesa de uma atuação especializada efetiva p 71 51 Autoridade judiciária competente é o juiz da infância e juventude ou o magistrado que exerce tais funções na Comarca responsável pela fiscalização do abrigo ou da família substituta e igualmente responsável pelo procedimento envolvendo o menor de 18 anos institucionalizado Sobre o juiz suas aptidões e vocação para o cargo consultar a nota 14 ao art 146 52 Equipe interprofissional ou multidisciplinar tratase do conjunto de profissionais de apoio que são designados pelos Tribunais para compor a equipe auxiliar do juízo Geralmente e pelo menos é formada por uma assistente social e uma psicólogoa Poderia ter também um médico psiquiatra uma pedagogoa e outros técnicos da área de humanas e biológicas Porém as condições financeiras impõem limitações orçamentárias às Cortes para a contratação desses valorosos profissionais art 150 desta Lei É importante ressaltar que a equipe interprofissional não determina absolutamente nada ao juiz apenas e tão somente opina e sugere É lamentável detectar casos em que o magistrado faz tudo o que é orientado pela tal equipe em lugar de apoio tornase a real autoridade judiciária Essa situação é fácil de ser constatada bastando analisar o conteúdo das decisões tomadas por certos juízes que simplesmente copiam e colam trechos inteiros dos laudos e pareceres Buscar um fundamento singular do magistrado tornase uma ingloriosa tarefa Isso não é uma crítica ao trabalho significativo das equipes multidisciplinares ao contrário cuidase de uma crítica ao juiz que se serve do comodismo da opinião alheia Noutros casos o parecer do Ministério Público também se espelha integralmente na voz da equipe interprofissional quando o juiz a acolhe cegamente temse nos autos apenas a solução dada por um profissional alheio à Justiça decidindo o destino do menor Os laudos e pareceres precisam fornecer subsídios aos promotores e juízes da infância e juventude para que apliquem os seus conhecimentos jurídicos e seu particular bom senso para decidir o futuro da criança ou adolescente Do mesmo modo também é inadequada a conduta do julgador que despreza por completo o trabalho da equipe multidisciplinar dando um desfecho estranho ao caso Em suma a integração de todos é o propósito deste Estatuto 53 Fundamentação não é de hoje que se discute o alcance da motivação das decisões proferidas pelos juízes dando cumprimento ao disposto pelo art 93 IX da Constituição Federal Temos analisado o tema no cenário do processo penal cuja importância se assemelha ao procedimento pertinente ao infante e ao jovem Cada decisão é o espelho fiel de um processo que retrata caso particular da vida de alguém Não pode haver padronização de sentenças na área da infância e juventude Destituir o poder familiar é de capital relevância para a vida daquela criança deferir a adoção igualmente cadastrar um casal interessado em adotar não foge à regra julgar um ato infracional dentre tantos outros Portanto para manter uma criança ou adolescente abrigado por mais de seis meses tempo longo sob o prisma do crescimento infantojuvenil deve ser proferida decisão efetivamente fundamentada Não tem cabimento sob pena de nulidade para a magnitude do julgamento proferir decisão vinculada entendendose pelo julgado que se limita a apontar fundamentos extraídos de outros agentes que funcionaram no processo Exemplo nos termos do parecer da equipe multidisciplinar de fls mantenho o menino Fulano abrigado Tornem os autos em seis meses Nulidade sem dúvida Afinal o juiz não disse absolutamente nada que lhe diga respeito não valorou sequer o trabalho profissional da sua equipe nem mencionou o parecer do MP enfim não julgou apenas homologou o trabalho alheio Quem vai recorrer em nome do menor prejudicado Voltase à questão original de não ser recomendada a tramitação secreta desses procedimentos pois se o promotor não se insurgir contra o juiz ninguém mais o fará Aliás ninguém mais saberá 54 Reintegração familiar ou colocação em família substituta o propósito deste dispositivo não é prorrogar indefinidamente a decisão do juiz acerca do destino da criança ou do adolescente cumprindo próforma o período de seis meses vale dizer a cada transcurso desse prazo o juiz o prorroga fundamentando para que continuem as tentativas de encontrar a família biológica ou mesmo de reintegração quase forçada naquela já localizada Tudo isso termina por manter a criança em situação indefinida quando não ingressa em listas de adoção nem tem a chance de encontrar um novo lar definitivo Não se trata de retirar o infante de sua família natural e passálo rápida e automaticamente para uma família substituta Cuidase de agir com celeridade nesse processo pois a infância é efêmera e todos os sonhos e fantasias da criança logo transformamse em pesadelos diários algo muito mais prejudicial do que forçar uma situação de maneira artificial querendo mantêla com os pais ou parentes de sangue Os que desejam ficar com a criança mostram seu intento desde o princípio não a abandonam nem a maltratam de maneira nítida e desrespeitosa aos seus direitos básicos Por isso o que se observa é a recalcitrância por peculiares idiossincrasias de juiz promotor ou equipe multidisciplinar que se mostra contra a adoção pretendendo obrigar a família natural seja qual parente for a ficar com o menor de 18 anos Se assim for feito novamente o interesse da criança é subvalorizado Diante de tal quadro é preciso conferir legitimidade processual a agir em nome do interesse do infante ou jovem a terceiros estranhos à Vara da Infância e Juventude exemplos ONGs pretendentes à adoção devidamente cadastrados Defensoria Pública etc 55 Biênio como prazo impróprio tal como o período de seis meses previsto no caput deste artigo os dois anos como prazo máximo para a institucionalização da criança ou do adolescente caracterizase como prazo impróprio isto é o prazo que se descumprindo não acarreta nenhuma sanção Parecenos fundamental cessar com tais previsões mormente no cenário deste Estatuto Muitos infantes e jovens estão abrigados há muito mais que dois anos e absolutamente nada se faz a respeito nem medida alguma se toma contra qualquer autoridade responsável por tal desatino Ao contrário se houver qualquer questionamento emergem as conhecidas desculpas excesso de trabalho poucos funcionários carência de equipe de apoio técnico lentidão para encontrar familiares naturais tempo de espera de recuperação da mãe ou do pai do vício de drogas situação indefinida enfim nada autenticamente válido em contraste com o superior interesse da criança Por vezes o que é ainda pior nem mesmo se encontram justificativas nos autos do procedimento da criança ou do adolescente Nessa área a impunidade é tamanha o sigilo do procedimento é tão absoluto que nem mesmo satisfação é dada a respeito da ultrapassagem dos dois anos estabelecidos neste parágrafo Somente para ilustrar quando se trata de Vara Criminal e réu preso o processo segue curso célere na maior parte das vezes pois o juiz sabe estar sujeito à avaliação igualmente rápida do habeas corpus Entretanto ninguém impetra writ algum em favor de criança ou adolescente abandonado em abrigo Eis um foco de responsabilidade geral abrangendo órgãos do Judiciário do Ministério Público do Poder Executivo e finalmente do Legislativo que já deveria ter tomado medidas efetivas na modificação deste Estatuto para prever responsabilidade pessoal às autoridades envolvidas com o menor de 18 anos e o desrespeito aos seus direitos constitucionais e legais Referindose à pesquisa da Associação Brasileira de Magistrados Promotores de Justiça e Defensores Públicos da Infância e Juventude Simone Franzoni Bochnia expõe ao longo da pesquisa observase que os órgãos públicos não dão a devida atenção às crianças institucionalizadas desobedecendo ao princípio da prioridade absoluta Os processos que possuem crianças abrigadas acabam por não ter preferência efetiva nos trâmites legais Deveriam ser tratados com prazos diferenciados de forma semelhante aos adolescentes que cumprem medidas socioeducativas Da adoção Categorias paradigmas e práticas do direito de família p 180 181 Fávero Vitale e Baptista afirmam que a volta para casa de crianças e adolescentes pode ser mais desejada do que conseguida pois este processo não ocorre de forma fácil como tão bem mostram os depoimentos dos participantes da pesquisa A provisoriedade própria da medida de proteção do abrigo que deveria ser utilizada em caráter excepcional não se sustenta pois é alto o número de membros familiares jovens que permanecem abrigados por longo tempo Famílias de crianças e adolescentes abrigados Quem são como vivem o que pensam o que desejam p 201 E também a lei prioriza a família natural sobre a extensa ou substituta Mas também é da lógica da normativa que ante a impossibilidade de retorno à família biológica a solução jamais deve ser a permanência na instituição como infelizmente tem sido comum e sim a inclusão em outra família Luiz Carlos de Barros Figueiredo Comentários à nova lei nacional da adoção p 9091 a criança que não foi objeto de carinho cuidado e atenção pessoais e prolongados poderá ter dificuldades de relacionamento futuro desenvolver comportamentos antissociais doenças psicossomáticas ou ter dificuldade em constituir uma família saudável Por melhor que seja a instituição de abrigo ela nunca será capaz de substituir o carinho personalizado a atenção exclusiva o amor especial que a criança só pode conhecer se tiver a oportunidade de crescer como filho no seio de uma família Maria Antonieta Pisano Motta As mães que abandonam e as mães abandonadas In Luiz Schettini Filho e Suzana Sofia Moeller Schettini org Adoção Os vários lados dessa história p 33 Para um bom desenvolvimento emocional é preciso que a criança possa crescer inserida em um ambiente familiar A vida em uma instituição caracterizase pela situação de anonimato e falta de relações afetivas íntimas Cientes destas questões os profissionais que trabalham com crianças institucionalizadas têm a responsabilidade de minimizar os prejuízos que esta situação acarreta à criança e de facilitar a sua acolhida em um ambiente adotivo diminuindo ao máximo sua estada na instituição Gina Khafif Levinzon Adoção p 95 56 Comprovada necessidade superior interesse decisão fundamentada os termos utilizados neste parágrafo são corretamente fortes e claros mas fracos e vazios na sua aplicação prática Esse abismo entre lei e realidade precisa ser urgentemente sanado Após dois anos de internação num abrigo o juiz responsável deve proferir uma decisão fundamentada e não aqueles despachos curtos apenas remetidos a pareceres de outrem para mantêlo ali Nesse decisum deveria justificar expondo todas as medidas que tomou ao longo dos dois anos cronologicamente para que se possa verificar numa simples leitura o grau de empenho celeridade e comprometimento da autoridade judiciária nesse procedimento Além disso mencionase comprovada necessidade significando não bastar a referência pura e singela na decisão judicial de que é necessário manter o infante ou jovem ali por falta de família natural ou substituta Comprovar é evidenciar algo com provas Afinal o que houve durante dois longos anos para inexistir reintegração com a família biológica Esperouse demais e indevidamente O que houve para a não colocação dessa criança ou jovem para adoção Onde estão os milhares de casais interessados segundo dados oficiais Enfim são indagações não constantes da decisão de prorrogação do abrigamento isto quando há uma decisão pois há procedimentos em que nem mesmo manifestação da autoridade judiciária se faz presente Finalmente e mais importante é essencial demonstrar nessa decisão judicial ter sido respeitado com fidelidade o superior interesse da criança ou do adolescente Hoje tanto o ordenamento pátrio como as legislações europeias e demais convenções internacionais sobre adoção de crianças e adolescentes buscam o interesse do adotando como fundamento principal Este postulado do princípio do superior interesse da criança é importantíssimo considerando que a adoção só se justifica partindo do interesse maior das crianças a serem adotadas Simone Franzoni Bochnia Da adoção Categorias paradigmas e práticas do direito de família p 85 E com a devida vênia não cremos haja justificativa plausível para isso na maior parte dos casos quando o biênio é ultrapassado Mas inexistindo responsabilização nada se pode fazer E não havendo legitimação de terceiros para questionar o evento danoso à criança ou jovem igualmente não chega nem mesmo a conhecimento do Tribunal 57 Criança ou adolescente institucionalizado Sofia é uma menina de 10 anos de idade e mora em orfanatos desde os dois anos No seu prontuário consta que a sua mãe que tinha mais três filhos a deixou lá somente por um tempo até encontrar um emprego Hoje Sofia tem o adjetivo de institucionalizada pois sua mãe nunca mais voltou para buscála Ela não sabe responder por que está morando em um orfanato e não lembra nem de sua mãe nem de seus irmãos Nesses oito anos ela já morou em três instituições diferentes e nunca recebeu visita de ninguém Quando lhe perguntamos qual era o seu maior desejo o maior presente que ela poderia ganhar Sofia respondeu uma família Depois de alguns segundos pensativa ela completou eu queria alguém que me chamasse de filha queria dormir numa cama aconchegante e ser feliz para sempre Lidia Natalia Dobrianskyj Weber Laços de ternura Pesquisas e histórias de adoção p 32 Nas últimas três décadas tivemos contato próximo com várias Sofias crianças e adolescentes institucionalizados que passaram praticamente a vida inteira até atingir a maioridade num abrigo governamental ou não governamental Tiveram as refeições necessárias foram à escola do bairro tiveram roupas para vestir camas para dormir não passaram frio tiveram atendimento médico e odontológico enfim o conforto material mínimo para a sobrevivência Mas todas elas não tiveram o que sempre almejaram e o que todos os seres humanos desejam amor e afeto individualizados Não gozaram do calor humano de uma família estruturada que é impagável e insubstituível Somente quem não possui é que verdadeiramente sabe dar valor E essas crianças e jovens institucionalizados conhecem muito bem o que eles não possuem A maior felicidade desses meninos e meninas era a possibilidade de conviver com a família de outras pessoas geralmente voluntários dessas instituições ou mesmo funcionários nos fins de semana ou em épocas de festas como Natal Páscoa etc Acompanhamos o crescimento de crianças que chegaram à instituição pequeninas deixandoa próximo aos 18 anos Esses jovens institucionalizados tinham poucas lembranças positivas dos seus tempos de abrigamento mas as principais verdadeiramente inesquecíveis foram os momentos que passaram fora dali em ambiente familiar Chegávamos a levar alguns deles para a nossa casa nos fins de semana o que os marcou pela vida inteira Quando temos a chance de reencontrar um deles ficamos espantados por eles lembrarem absolutamente tudo o que se passou naquele fim de semana em família o que comemos quais foram as brincadeiras onde dormiram que carro tínhamos à época enfim detalhes de cada instante Há programas desde aquela época de apadrinhamento de garotos e garotas institucionalizados justamente para que possam conviver de tempos em tempos com uma família seja por passeios seja por períodos em casa Mas hoje temos a clara noção de que esses parcos momentos em família são insuficientes Esses meninos e meninas não deveriam passar suas vidas abrigados mas inseridos em família substituta definitivamente Por que ali estavam Os motivos são variados mas a maior parte dizia respeito a pais ou mães ou ambos que não queriam abrir mão dos filhos mas também não desejam criálos em suas casas Tratavase de uma situação cômoda pois o abrigo cuidava do filho e esses pais geralmente apenas mães apareciam uma vez por semestre ou por ano para visitálos Indagandolhes acerca do motivo do apego ao filho vale dizer a razão de não concordar com a entrega para adoção alguns não sabiam justificar outros diziam que estavam investindo no futuro para garantir quem pudesse assegurar a sua velhice outros ainda simplesmente alegavam ora são meus filhos E ponto Filho como propriedade mesmo que cuidado por outrem independentemente do que se passa no coração daquela criança ou adolescente Essa institucionalização é negativa e precisa ser evitada Por isso o demasiado apego implantado pela Lei 120102009 no tocante à família natural buscando evitar a todo custo a adoção é um desserviço Se já era difícil cortar os laços com esses pais levianos que largavam seus filhos em abrigos agora com a insistência legal em manter os vínculos de sangue piorou a situação de quem almeja uma família A única esperança restante a todas as crianças e adolescentes institucionalizados são o Judiciário e o Ministério Público Possam esses operadores do Direito da Infância e Juventude atuar com efetividade nessa área não permitindo que abrigos se transformem em lares permanentes para os infantes e jovens cujas famílias naturais estão desestruturadas Para tanto devem levar em consideração que criar um filho não significa visitálo de vez em quando mas têlo ao seu lado a cada hora do dia As instituições governamentais e não governamentais a maioria fazem um trabalho excelente para acolher os menores de 18 anos privados do convívio familiar por ordem judicial Mas elas precisam ser enfocadas como este Estatuto preconiza como um cenário provisório na vida infantojuvenil E com a devida vênia o conceito de provisoriedade é incompatível com meses e anos a fio de abrigamento Conforme expusemos confirase ainda existe outra tragédia na vida dessas crianças o descaso das autoridades competentes Instituições de Abrigo Poder Judiciário e Promotoria Pública em relação à tutela dessas crianças Supõese que se não foi possível um retorno à sua família de origem se elas estão abandonadas então podem ser colocadas para a adoção certo Errado Apesar de estarem esquecidas nas instituições de não receberem visitas de sua família e do seu maior desejo configurarse na adoção somente 8 dos pais dessas crianças foram destituídos do pátrio poder e somente elas estão legalmente disponíveis para adoção As outras crianças que nunca sequer receberam uma visita de suas famílias não são consideradas oficialmente abandonadas pois seus pais ainda detêm o pátrio poder Poderiam ser classificadas como esquecidas filhos de ninguém filhos do Estado ou alguma outra expressão que possa definir a falta de compreensão sobre o desenvolvimento infantil a lentidão burocrática e o desapreço dos poderes constituídos Não adianta somente revoltarse ou como ressalta Jabor 1997 dizer que a injustiça é sempre feita pelos outros e sentirse salvo por terse indignado e esquecer o assunto Lidia Natalia Dobrianskyj Weber Laços de ternura Pesquisas e histórias de adoção p 34 Sobre as instituições de acolhimento prossegue a autora nessas instituições quase sempre tudo é muito limpo organizado e coletivo Nada é de ninguém e a máxima é o funcionamento do lugar como uma indústria planejamento de atividades com ênfase na ordem e na rotina falta de privacidade quartos coletivos que são trancados durante o dia falta de contato físico disciplina embasada no silêncio na submissão e ausência de autonomia e quebra periódica de vínculos afetivos Nestas instituições existe uma total destituição do direito à palavra dificultando ao sujeito o autoconhecimento e sua constituição enquanto sujeito singular Essa coletividade excessiva faz com que até mesmo seus comportamentos privados sejam descobertos sua subjetividade transformase em uma interação mecânica e massificada do cotidiano tornando os seres sem uma história diferenciada A criança institucionalizada está sujeita a uma rotina artificial de relações estereotipadas que fala por ela privandoa de seu espaço subjetivo de seus conteúdos individuais e da possibilidade de construção de vínculos afetivos ob cit p 36 Mais um relato de crianças institucionalizadas por responsabilidade do Juizado nas palavras de uma mãe que possui filhas abrigadas faz cinco anos que as minhas filhas estão internadas aqui elas vieram porque eu fiquei doente fui internada em um hospital e me separei do pai delas Sou lavadeira e tenho três filhas e tenho muita vontade de levar elas pra casa Eu acho que tenho condições de ficar com elas Eu sofro bastante queria ter elas do meu lado né Eu tenho mais um piá porque casei de novo E elas devem pensar porque o menino fica comigo e elas não Vai vê que elas pensam isso Mas é o juiz que não deixa eu levar elas cada vez que eu vou lá pra pedir para tirarem elas eles falam que não dá que vai ter outra audiência outra audiência outra audiência e nunca se decide nada O juiz nunca fala nada pra começar a gente nem conversa com ele são secretários dele que atendem a gente nunca nunca a gente vê a cara dele As meninas têm muita vontade de ir para casa sempre estão pedindo toda vez que venho aqui É um sofrimento Lidia Natalia Dobrianskyj Weber Laços de ternura Pesquisas e histórias de adoção p 58 O ponto central desse caso é simples a indecisão perpetuando o abrigamento As meninas não vão viver com a mãe provavelmente porque a equipe técnica do juízo vislumbrou falta de condições materiais da mãe porém também não há destituição do poder familiar para que possam ter a chance de serem adotadas 58 Preferência da família natural estabelece este dispositivo ser preferencial manter não retirála do convívio onde se encontra no presente ou reintegrar devolvêla ao convívio familiar antes de ter sido retirada e abrigada a criança ou adolescente em sua família natural em confronto com qualquer outra medida abrigamento em instituição ou colocação em família substituta Indica se então para o exercício dessa preferência já que o infante ou o jovem deve estar em situação vulnerável o auxílio e a orientação à família natural A menção ao parágrafo único do art 23 deve ser entendida como o atual 1º que nada mais é do que a inclusão em programa oficial de auxílio O mesmo cenário se encontra na referência aos arts 101 I e IV inclusão em programa comunitário ou oficial de auxílio à família à criança e ao adolescente e 129 I a IV encaminhamento a programa oficial ou comunitário de proteção à família tratamento de viciados tratamento de enfermos mentais cursos de orientação É exatamente neste parágrafo que muitos juízes promotores ou integrantes de equipes multidisciplinares se apegam para prorrogar indefinidamente a situação vulnerável de crianças e adolescentes Estão certos Sim e não Vamos às ponderações fundamentais deste dispositivo em prol da família natural a a família biológica tem preferência sobre o abrigamento ou a família substituta é algo inquestionável que simboliza o superior interesse da própria criança ou jovem ser criado pelos seus pais com irmãos e demais parentes num ambiente de amor e carinho é a verdadeira família base da sociedade e da qual ninguém deve ser retirado a formação da personalidade depende disso e o Estado deve proteger e tutelar esse cenário b a pobreza material não é e jamais deve ser motivo suficiente e exclusivo para retirar o menor de 18 anos de sua família natural desvinculandoo em definitivo pode ser razão para o afastamento provisório sob tutela estatal até que pais e irmãos se aprumem e contando com o apoio de órgãos governamentais superem a fase aguda e retomem seu filho c se o pai é viciado em qualquer droga mas a mãe não é e cuida bem de seu filho não há motivo para retirar a criança ou adolescente do seu convívio a menos que o genitor coloque em risco a integridade física ou moral do infante ou jovem nos termos do art 19 caput parte final deste Estatuto Quanto aos fatores negativos à preferência da família natural a a criança é abandonada logo após o nascimento pela mãe e não possui pai registrado ou interessado não adianta forçar quem não quer o filho prorrogando na base da insistência ou ameaça a genitora há mães que matam o recémnascido em estado puerperal e outras praticam aborto razão pela qual o abandono quando feito em lugar apropriado não deve ser visto como um ato ilícito ou inaceitável ao contrário a mãe não deve ser pressionada e a criança deve ser logo encaminhada para família substituta desde que não se localize parentes dispostos e aptos a receber o infante b os pais são viciados em drogas de qualquer espécie sabese que o filho foi um acontecimento fortuito e não desejado desde o nascimento já enfrenta privações e maus tratos não é caso de se prorrogar indefinidamente essa relação perniciosa buscando um tratamento de desintoxicação possível mas na maior parte das vezes improvável c pais violentos ou um deles o é e o outro é omisso também são inadequados para criar filhos de nada resolvendo inseri los em programas comunitários aliás algo inexistente na maioria das Comarcas para obrigálos a ficar com os filhos pequenos d pais enfermos mentais não são responsáveis para cuidar de ninguém nem de si mesmos por vezes é somente a mãe o pai é ignorado e não há familiares com condições para assumir a criança é inconsistente encaminhar aquela genitora para tratamento psiquiátrico enquanto o infante fica literalmente abandonado num abrigo Enfim por isso o sim e o não devendo prevalecer o bom senso e a responsabilidade Sem haver préjulgamento cada autoridade judiciária deve abrir a sua mente para manter o filho com a família reintegrálo ou retirálo dela em definitivo a depender do caso concreto O difícil e inoportuno até mesmo ilegal é depararse com juízes eou promotores com ideias preconcebidas filhos têm que ficar com os pais biológicos a qualquer custo ou filhos devem ser retirados dos pais a qualquer sinal de desleixo ou maustratos O meiotermo pode significar de verdade o superior interesse da criança e do adolescente O disposto neste parágrafo não pode servir de escudo à superação dos prazos previstos nos 1º seis meses e 2º 2 anos deste artigo Ilustrando um tratamento psicológico ou psiquiátrico pode levar anos não se pode segurar a criança num abrigo a pretexto de estar esperando seu pai ou sua mãe se recuperar de enfermidade mental Aparecem casos de maustratos das mães ou de mães com estado mental comprometido e estas são encaminhadas para psicoterapia enquanto a criança fica no abrigo Quanto tempo de terapia será preciso Se passados os 2 anos de abrigamento a situação terá que ser resolvida Será que a família estará pronta para receber o filho de volta Quando se constata a impossibilidade ao retorno à família de origem será destituído o poder familiar O ideal é que isso aconteça no menor tempo possível quando for constatado que a restituição não será possível Hália Pauliv de Souza Renata Pauliv de Souza Casanova Adoção O amor faz o mundo girar mais rápido p 70 Como lembra Wilson Donizeti Liberati é evidente que a criança ou o adolescente somente permanecerão com seus pais se não houver conflitos de interesses entre eles sendo prejudiciais à sua educação e ao desenvolvimento de sua personalidade o conflito e desajustes entre pais e filhos Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente p 104 Embora a família seja idealmente um ambiente protetor é fundamental a compreensão de que a reaproximação familiar deve ser vista dentro de uma perspectiva processual da trajetória de vida da criança e do adolescente em situação de rua tal como o foi a partida para a rua Por isso independentemente de maior ou menor vínculo familiar não se pode tomar a reunificação familiar como uma prioridade de modo acrítico Sustentase pelo contrário a necessidade de um trabalho pedagógico que promova um desenvolvimento participativo num processo de transformação e reconstrução identitária que permita essas reconexões e confiança com a própria família com o aprendizado e a recuperação de habilidades e hábitos de boas relações interpessoais Do contrário as ações transformamse rapidamente em correcionais ou salvacionistas violando direitos dessas crianças e adolescentes Eduardo Rezende Melo Crianças e adolescentes em situação de rua direitos humanos e justiça p 8081 59 Programas de orientação e auxílio se existentes na Comarca onde se encontra a criança ou adolescente privado do nível de vida básico por conta da completa desestruturação de sua família natural deve o juiz utilizálo para tentar sanar o problema Porém em Comarcas onde não existe absolutamente nada nesse sentido retirar o menor da família natural lançandoo no abrigo e assim permanecer por tempo indefinido é um verdadeiro contrassenso 60 Visitas de convivência a novidade introduzida pela Lei 12962 de 8 de abril de 2014 certamente possui bons propósitos mas não é milagreira Há casos e casos de presos e filhos devendo cada um deles ser avaliado de per si Duas situações contrapostas a pais vivem juntos com seus filhos o genitor pratica um roubo e vai preso a mãe deve levar os filhos para visitar o pai manter o vínculo é importante pois ele sairá do regime fechado seguirá para o semiaberto e logo estará em casa no aberto b pais cometem crimes juntos são traficantes e tiveram o filho por acidente estão ambos presos para cumprir vários anos laudos detectam essa situação de desinteresse dos genitores levar a criança para uma visita obrigatória tornase um absurdo em contrariedade ao superior interesse do infante Aliás é preciso registrar que muitos indivíduos presos também são perfeitamente capazes de abandonar o filho especialmente em tenra idade Seja o pai seja a mãe por vezes ambos está mais interessado na sua própria vida do que na de seu filho Não deseja saber onde está não se move nem mostra interesse em qualquer visita Não aciona parentes para cuidar da criança enfim ocupase de si mesmo O Estado não deve em hipótese nenhuma lançar essa infeliz criança no ambiente prisional à força ao contrário ela precisa de uma família substituta pois foi abandonada Nem se diga que o preso possuindo sua liberdade cerceada não tem condições de buscar convívio com seu filho pois ele sabe perfeitamente peticionar ao juízo por benefícios de execução penal Em suma o disposto no 4º procura servir de contraponto ao preceituado pelo art 23 2º deste Estatuto segundo o qual a condenação criminal do pai ou da mãe não é motivo para a destituição do poder familiar Se assim é prevêse o direito de visita Mas por trás de ambos os dispositivos há a leitura do superior interesse da criança ou do jovem Se e somente se for melhor para o infante ou adolescente mantémse o poder familiar e a visitação Este Estatuto é pela criança e pelo jovem e não pelo criminoso que muitas vezes no momento de delinquir não quer nem saber se tem filhos Na jurisprudência TJDF Com base no preceito constitucional da proteção integral à criança é inadmissível a visitação de sobrinha com 5 cinco anos de idade ao tio encarcerado face aos riscos inerentes aos estabelecimentos prisionais em dias de visita e ainda mais quando não houver qualquer motivo idôneo que justifique o deferimento excepcional do pedido Não é razoável a colocação da criança em estabelecimento prisional uma vez que ambiente dos presídios é inadequado para ser frequentado por indivíduos que ainda se encontram em fase de formação física e mental Recurso de Agravo 20120020070400 3ª Turma Criminal rel Nilsoni de Freitas DJ 24052012 Art 20 Os filhos havidos ou não da relação do casamento ou por adoção terão os mesmos direitos e qualificações proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação6162 61 Discriminação de filiação e alienação parental houve época felizmente ultrapassada em que filhos eram discriminados pelo próprio Estado por terem sido havidos fora do casamento ou por adoção A Constituição Federal de 1988 colocou um fim nisso os filhos havidos ou não da relação do casamento ou por adoção terão os mesmos direitos e qualificações proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação art 227 6º As crianças e adolescentes havidos fora do casamento são filhos do cônjuge traidor da fidelidade matrimonial do mesmo modo que os concebidos entre marido e mulher Não têm culpa de nenhuma atitude irresponsável de adultos Por isso fazem jus ao nome do genitor ainda casado com outra pessoa a eventual direito a alimentos e à herança tudo isso sem contar que como crianças e adolescentes têm direito de serem assistidas criadas e educadas por seus pais art 229 caput CF Gozam ainda dos direitos previstos na Lei 123182010 alienação parental Podese debater o direito à indenização pelo abandono sentimental que o genitor casado impõe ao filho havido fora do casamento Além disso pode a criança ou adolescente rejeitado caso não tenha a opção de viver com outro parente ser colocado em família substituta destituindose o poder familiar daquele que a abandonou estando casado com pessoa estranha ao infante Quanto ao filho adotivo a mesma proteção do filho natural lhe é assegurada Há de se acrescentar a ambos a discriminação camuflada existente em sociedade que merece ser coibida Em determinados ambientes escola condomínio clube associação etc sentese até mesmo por comentários e expressões a diferença que terceiros fazem entre os filhos naturais e os adotivos e mesmo no tocante aos havidos fora do casamento Tratase de ato ilícito que comporta reparação do dano particularmente do dano moral à criança ou adolescente e seus pais E vamos além Por vezes a discriminação se dá no seio familiar Filhos naturais mais velhos discriminam e ofendem os menores adotados ou havidos fora do casamento parentes avós tios primos etc são capazes de fazer o mesmo Inexiste imunidade para isso motivo pelo qual também praticam ato ilícito sujeito a indenização por dano moral E conforme o caso específico podem estar sujeitos a qualquer crime contra a honra O Estado não pode tolerar a discriminação velada contra filhos adotivos e havidos fora da relação matrimonial acolhendo portanto os pedidos indenizatórios feitos em nome dos discriminados contra quem quer que seja Na jurisprudência TRF2 1 Cingese a vexata quaestio à verificação da existência do direito da parte autora à percepção da porcentagem de pecúlio previsto no Plano Especial de Benefícios da antiga SASSE na qualidade de filha à época do óbito de seu genitor em 26022002 2 O Plenário do STF mutatis mutandis decidiu que a competência para julgar processos decorrentes de contrato de previdência complementar privada é da Justiça Comum RE 583050 RE 586453 e AgRg no RE 663713 No caso em tela como o pedido aduzido nos autos remonta à data do óbito do genitor da Autora época anterior à migração dos planos para a FUNCEF justificase a presença da CEF no polo passivo da demanda e a consequente competência in ratione personae da Justiça Federal na forma do art 109 I da CRFB 3 A CEF em suas razões recursais assevera que o Regulamento de Planos e Benefícios da PREVHAB previa ao tempo do óbito do instituidor a concessão não apenas do benefício de Complementação de Proventos e Aposentadoria CPA bem como da pensão adicional aos dependentes previdenciários PA e de pecúlios ordinários PO e especial PE aos beneficiários livremente indicados pelo participante 4 A ausência de designação expressa da parte autora pelo instituidor para a percepção do pecúlio é superável pelos documentos juntados aos autos indicandoa como dependente de seu genitor Há início de prova material acerca do direito alegado pela parte autora o que não foi afastado pela parte ré art 333 II do CPC 5 Noutro sentido pelos subsídios fáticos dos autos entendimento diverso implicaria em afronta ao art 20 do ECA porquanto a partir de 1988 é inadmissível qualquer forma de discriminação entre os filhos menores de idade e os maiores diante do princípio da igualdade de direitos entre os filhos previsto no artigo 227 6º do Texto Maior Precedentes 6 Apelação a que se nega provimento Ap Cível 00251020004042 5ª Turma Especializada rel Aluisio Gonçalves de Castro Mendes 17122013 62 Equiparação da licençamaternidade e da licençapaternidade quando se tratar de filho adotado as licenças não constituem benefícios dos pais mas dos filhos são estes que merecem toda a atenção possível assim que nascem Porém este artigo do Estatuto é claro repetindo o disposto no art 227 6º da Constituição Federal no sentido de que todos os filhos não importando a origem tenham os mesmos direitos Em face disso os pais adotivos devem desfrutar dos mesmos períodos de licençamaternidade e licençapaternidade que os pais naturais Resta enfocar o início dessas licenças Segundo nos parece deve ser a partir do momento em que recebem a guarda provisória para fins de adoção pois é o início do período do estágio de convivência Tratase da fase mais delicada de entrosamento entre os futuros pais e o filho não importando a sua idade Precisa a mãe de maior tempo para o estreitamento dos laços afetivos e o pai ao menos dos cinco dias de licença Aguardar a sentença concessiva da adoção para depois obter a licença é ilógico pois o menor já estará entrosado e a finalidade das referidas licenças perde o objeto Entretanto se a licença para a mãe e para o pai não tiver sido concedida antes cabe o seu deferimento a contar da decisão da adoção Podese argumentar que o gozo da licença maternidade ou paternidade durante o estágio de convivência estaria equivocado pois em tese a adoção pode não ocorrer Ora se isto se der o funcionário ou empregado encarregase de resolver como compensar o período de licença no futuro com férias por exemplo O mais importante é que a criança ou adolescente conte com a integral atenção dos pais nos primeiros dias justamente para que dê certo o entrosamento permitindo a concretização da adoção Na jurisprudência TRF3 Não se pode negar a necessidade de cuidados básicos para a sobrevivência e o desenvolvimento saudável do neonato como o sustento físico e o amparo emocional a justificar a preocupação do legislador no sentido de garantir à mãe o direito ao gozo de licençamaternidade A Constituição Federal no artigo 7º inciso XVIII garante licença à gestante sem prejuízo do emprego ou do salário com duração de cento e vinte dias dispondo ainda no artigo 39 parágrafo 3º que aplicase aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no artigo 7º IV VI VII VIII IX XII XIII XV XVI XVII XVIII XIX XX XXII XXIII e XXX podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo exigir Pontificou ainda a Lei Maior no artigo 227 parágrafo 6º que os filhos havidos ou não do casamento ou por adoção terão os mesmos direitos e qualificações proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação A teor do artigo 1596 do Código Civil os filhos havidos ou não da relação de casamento ou por adoção terão os mesmos direitos e qualificações proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação norma repetida no artigo 20 do Estatuto da Criança e do Adolescente Lei nº 806990 No âmbito dos trabalhadores da iniciativa privada alterouse os artigos 392 e 392A da Consolidação das Leis do Trabalho garantindo a licençamaternidade de 120 dias à empregada que for mãe inclusive adotante Com relação à mãe adotiva servidora pública federal os artigos 207 e 210 da Lei nº 811290 estabelecem a concessão de 90 dias de licença remunerada ao passo em que se assegura 120 dias à mãe biológica Porém diante da impossibilidade de estabelecer discriminações inconstitucionais a jurisprudência vem equiparando ambos os prazos cabendo também à adotante a licença remunerada de 120 dias Precedentes do Órgão Especial deste Tribunal Regional Agravo legal a que se nega provimento Ap em MS 00092211120064036100 5ª T rel Paulo Fontes 11112013 Art 21 O poder familiar será exercido em igualdade de condições pelo pai e pela mãe na forma do que dispuser a legislação civil assegurado a qualquer deles o direito de em caso de discordância recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência63 63 Poder familiar em igualdade de condições o Código Civil anterior 1916 previa ser o marido o chefe da relação conjugal e quem dava a última palavra na criação dos filhos A Constituição Federal de 1988 antes mesmo do advento do novo Código Civil Lei 104062002 já havia corrigido tal distorção os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher art 226 5º Atualmente tal preceito é regulado pelo Código Civil durante o casamento e a união estável compete o poder familiar aos pais na falta ou impedimento de um deles o outro o exercerá com exclusividade Parágrafo único Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo art 1631 Vale lembrar quais são os direitos e deveres impostos pelo poder familiar compete aos pais quanto à pessoa dos filhos menores I dirigirlhes a criação e educação II têlos em sua companhia e guarda III concederlhes ou negarlhes consentimento para casarem IV nomearlhes tutor por testamento ou documento autêntico se o outro dos pais não lhe sobreviver ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar V representálos até aos dezesseis anos nos atos da vida civil e assistilos após essa idade nos atos em que forem partes suprindolhes o consentimento VI reclamálos de quem ilegalmente os detenha VII exigir que lhes prestem obediência respeito e os serviços próprios de sua idade e condição art 1634 CC A igualdade no exercício do poder familiar é o caminho adequado acima disso o ideal é a sintonia e harmonia dos pais em relação à criação e à educação dos filhos sem necessidade de recorrer ao Judiciário como órgão de arbitragem dos problemas familiares Se isto se der quem realmente sofre o prejuízo são as crianças ou adolescentes tendo em vista que a decisão judicial nunca será satisfatória para todos os membros da família ainda que esteja separada Porém a realidade evidencia a ocorrência de situações incontornáveis devendo haver nessas hipóteses o recurso ao juiz Como regra as contendas serão da competência da Vara de Família Excepcionalmente quando se vislumbrar qualquer das situações do art 98 desta Lei passase à competência da Vara da Infância e Juventude Na jurisprudência STJ Direito civil e processual civil Direito da Criança Medida cautelar inominada com pedido de atribuição de efeito suspensivo ativo a recurso especial Ação de suprimento de consentimento paterno Viagem ao exterior com mudança temporária de domicílio dos menores em companhia da mãe Guarda compartilhada Princípio do melhor interesse da criança Peculiaridades do processo Negativa de suprimento judicial mantida em sede de juízo perfunctório O pedido cautelar a envolver interesse de três crianças respectivamente com 11 onze e 8 oito anos de idade sendo os mais novos irmãos gêmeos visa o suprimento de consentimento paterno para fixarem domicílio temporário nos Estados Unidos por período aproximado de 1 um ano na companhia da mãe que alega deter a guarda de fato o que seria uma experiência enriquecedora para o aprimoramento cultural e social das crianças A negativa do pai em autorizar a viagem deuse com base em que a abrupta alteração no referencial espacial e social além de causar aos filhos rompimento inopinado do convívio paternofilial e com familiares maternos paternos e amigos provocaria injustificável prejuízo de ordem pedagógica psicológica social e familiar Quando os pais separados passam a contender a respeito dos interesses dos filhos instalase verdadeiro estado de desorientação ansiedade indefinição em face das alternativas que se apresentam na hipótese viajar com a mãe permanecer no domicílio atual ou alterar o domicílio para o do pai permeado pelo ambiente de disputa entre os genitores o que desemboca em sofrimento e grande esforço para buscar uma solução da qual resulte a pacificação entre os pais assegurandolhes a certeza do amor e da lealdade tanto em relação à mãe como em relação ao pai o que decorre da própria situação de filhos mutilados em face do desentendimento maternopaterno O sentimento de segurança que deriva do relacionamento entre pais e filhos deve buscar sua confluência na perenidade com que a identidade pessoal formata os paralelos entre o mundo adulto e o infantil Tal como posto no acórdão recorrido releva destacar que os benefícios decorrentes da mudança de domicílio temporário encontramse toldados pelos prejuízos que adviriam às crianças tais como a insegurança de se encontrar frente a uma nova realidade espacial social educacional de costumes e princípios sem o amparo familiar composto pela totalidade daqueles que até então compõem o ambiente parental Não houve demonstração nas razões de recurso especial na senda tênue de análise aberta pela medida cautelar da aludida violação aos dispositivos contidos no Estatuto da Criança e do Adolescente arts 3º 4º 6º 19 21 e 83 2º da Lei nº 806990 Ao contrário o TJDFT bem compatibilizou o viés do melhor interesse das crianças à situação fática descrita no acórdão recorrido De igual modo não há perigo de dano senão para a mãe das crianças no pertinente ao curso de mestrado com o qual foi contemplada Os infantes certamente munidos de uma maturidade maior em momento oportuno poderão usufruir experiências culturalmente enriquecedoras sem que para isso sejam premidos pelas circunstâncias a optarem entre dois seres que amam de forma genuinamente igual e incondicional o que provoca profundo desgaste emocional deixandoos em perplexidade face ao antagonismo existente entre os genitores que outrora conciliavam ideias e ideais em prol da unidade familiar notadamente do superior interesse dos filhos Assim como não é aconselhável que sejam as crianças privadas nesse momento de vida do convívio paterno fundamental para um equilibrado desenvolvimento de sua identidade pessoal também não se recomenda que os filhos sejam afastados do convívio materno o que geraria inequívoco prejuízo de ordem psíquicoemocional O ideal seria que os genitores ambos profundamente preocupados com o melhor interesse de seus filhos compusessem também seus interesses individuais em conformidade com o bem comum da prole Portanto consideradas as peculiaridades do processo e com base no juízo perfunctório próprio da sede cautelar sempre frisese passível de revisão quando da análise do recurso especial os argumentos dos requerentes não apresentam a plausibilidade necessária a fim de caracterizar a presença do periculum in mora tampouco do fumus boni iuris Petição inicial liminarmente indeferida Medida Cautelar 16357DF 3ª T rel Nancy Andrighi 02022010 Art 22 Aos pais incumbe o dever de sustento guarda e educação dos filhos menores cabendolhes ainda no interesse destes a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais64 64 Deveres dos pais o disposto pelo art 22 deste Estatuto é somente um complemento ao preceituado pelo art 1634 do Código Civil mencionado em nota anterior Os pais naturais ou adotivos devem criar seus filhos menores de 18 anos pessoalmente educálos com amor e sensibilidade mantêlos no lar sob sua guarda e sustentálos na medida de suas posses Esses constituem os principais deveres dos genitores cuja omissão deliberada proposital ou negligente pode e deve acarretar a perda do poder familiar O superior interesse e a proteção integral da criança e do adolescente conforme assegurado pela Constituição Federal art 227 caput e por este Estatuto arts 1º e 19 2º demandam dos pais plena dedicação aos seus filhos sem desculpas e tergiversações Embora a pobreza não sirva de justificativa para a destituição do poder familiar nos termos do art 23 caput deste Estatuto também não pode servir de escudo protetor para abusar dos filhos pequenos obrigandoos a pedir esmola nas ruas explorando o seu trabalho impedindoos de estudar bem como os fazendo passar privações completamente inadequadas para a sua faixa etária O Estado não seria tão irresponsável a preferir que uma criança morra de fome nas mãos de seus pais naturais simplesmente alegando que pobreza não justifica nenhuma medida contra essa situação Portanto há que se distinguir os genitores pobres interessados no bemestar dos filhos daqueles que os desprezam e em nome da pobreza abusam dos pequenos Lembremos ainda que criar e educar com amor e sensibilidade não significa em absoluto permitir a formação de autênticos déspotas mirins em casa No cenário do poder familiar encontrase o direito dos pais de exigir obediência respeito e os serviços adequados à sua condição como por exemplo arrumar a própria cama a partir de certa idade Por outro lado o dever de sustento guarda e educação dos filhos decorre de lei não cabendo ao Judiciário explicitálos por sentença declaratória nem para afirmálos nem para negálos Na jurisprudência TJRS Guarda Regularização Menor que se encontra sob os cuidados maternos desde o nascimento sem oposição do pai Exclusão do genitor da incumbência Desnecessidade de manifestação judicial Extinção do feito Interesse de agir ausente 1 Tanto ao pai como à mãe incumbe o dever de sustento guarda e educação dos filhos devendo ser exercido o poder familiar em igualdade de condições a teor do que dispõem os arts 21 e 22 da Lei nº 806990 2 A guarda é um atributo do poder familiar afigurandose desnecessária a ação que busca a declaração judicial sobre situação que decorre de lei quando o filho está sob a guarda materna sem qualquer oposição do pai ou de quem quer que seja 3 Inexistente o interesse processual imperiosa a extinção do processo sem exame de mérito Recurso desprovido Ap Cível 70011989456 7ª C Cível rel Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves 19102005 Reflexos sobre a igualdade de condições no exercício do poder familiar TJRS Não se defere a guarda de menor para terceira pessoa com a suspensão do pátrio poder da mãe se quando da separação do casal resultou estabelecido em acordo que o pai restaria com a guarda do filho e a mãe com a guarda da filha especialmente considerando que o pai não foi ouvido a respeito e o art 21 do Estatuto estabelece que o pátrio poder será exercido em igualdade de condições pelo pai e pela mãe E mesmo dispõe o parágrafo 2º do art 33 do ECA que só excepcionalmente deferirseá a guarda fora dos casos de tutela e adoção A guarda pretendida tudo indica tem por finalidade garantir a previdência social do menor junto ao IPERGS Apelo provido por maioria Ap Cível 70005431119 8ª Câm Cível rel Antônio Carlos Stangler Pereira 22052003 TJPR Fixação de alimentos Decorrência lógica dos efeitos da decisão que atribui a guarda das infantes a terceiro que não os genitores Dever de sustento que recai sobre os pais das infantes art 22 ECA Elementos constantes nos autos que apontam para a prática de abuso sexual contra a infante Determinação de medidas protetivas que se mostra escorreita arts 98 101 e 129 ECA Recurso a que se nega provimento AC 9471938 12ª Câm Cível rel Ivanise Maria Tratz Martins Unânime DJ 30042014 Art 23 A falta ou a carência de recursos materiais não constitui motivo suficiente para a perda ou a suspensão do poder familiar65 1º Não existindo outro motivo que por si só autorize a decretação da medida a criança ou o adolescente será mantido em sua família de origem a qual deverá obrigatoriamente ser incluída em programas oficiais de auxílio66 2º A condenação criminal do pai ou da mãe não implicará a destituição do poder familiar6768 exceto na hipótese de condenação por crime doloso sujeito à pena de reclusão contra o próprio filho ou filha6970 65 Recursos materiais e poder familiar a pobreza como já frisamos na nota anterior não serve de justificativa para retirar de qualquer modo o poder familiar dos pais privandoos do contato com seus filhos Mas como se sabe nenhuma regra é absoluta e todas elas ingressam num contexto sistemático de interpretação O poder familiar impõe o dever de criar educar e sustentar o filho art 1634 CC art 22 ECA de modo que a falta ou carência de recursos materiais também não pode servir de proteção a genitores negligentes ociosos e que não têm o menor empenho em trabalhar honestamente para sustentar os filhos que trouxeram ao mundo de maneira espontânea Há pessoas pobres viventes em favelas que cuidam de seus filhos de maneira exemplar podem viver com dificuldade mas isso não representa maustratos nem abandono Por outro lado é mais que sabido da existência dos pais ou apenas um deles exploradores de crianças e adolescentes aqueles que obrigam seus filhos a esmolar o dia todo vivendo nas ruas sem cuidado trato educação ou proteção Permitem que seus filhos se envolvam com drogas em tenra idade ou pior no cenário criminoso São aqueles que a pretexto da pobreza abandonam seus filhos em qualquer lugar por horas a fio dias mesmo sem nem se preocupar se estão alimentados ou cuidados Muitos desses genitores que se dizem carentes no momento em que o Conselho Tutelar ou a autoridade judiciária intervém para tomarlhes a criança são os que bebem ou drogamse o tempo todo vivendo justamente do que os filhos pequenos trazem para casa Portanto é preciso avaliar este artigo com o objetivo de entender o princípio maior da dignidade humana nesse caso da criança e do adolescente além do princípio da proteção integral O Estado não pode ser omisso no tocante a crianças de rua a pretexto de cumprir o disposto pelo art 23 caput deste Estatuto quando nem mesmo investiga detalhadamente a situação desses menores Em suma se a falta ou carência de recursos materiais não é motivo suficiente para a perda ou suspensão do poder familiar também não é desculpa para manter a criança ou adolescente em péssima situação maltratado privado de cuidados básicos e sofrendo toda sorte de horrores impróprios à sua idade Tudo isso depende da autoridade judiciária efetivamente preocupada em solucionar os casos de menores abandonados Ver o conceito de abandono na nota 9 ao art 98 II desta Lei Na jurisprudência avaliando o conjunto das circunstâncias fáticas que cercam o menor STJ Nos termos do artigo 23 do referido Estatuto a falta ou a carência de recursos materiais não constitui motivo suficiente para a perda ou a suspensão do pátrio poder E a destituição como efeito da condenação criminal nos termos do art 92II Código Penal só é automática quando se tratar de crime doloso sujeito à pena de reclusão cometido contra filho Por outro lado na linha de precedente desta Corte a legislação que dispõe sobre a proteção à criança e ao adolescente proclama enfaticamente a especial atenção que se deve dar aos seus direitos e interesses e à hermenêutica valorativa e teleológica na sua exegese Assim apesar de a condenação criminal por si só não constituir fundamento para a destituição do pátrio poder nem a falta de recursos materiais constituir motivo suficiente para essa consequência grave o certo é que o conjunto dessas circunstâncias somadas ao vínculo de afetividade formado com a família substituta impossibilita que se modifique o status familiae no superior interesse da criança As instâncias ordinárias ao concluírem que seria o caso de destituição do pátrio poder basearamse exclusivamente nas circunstâncias fáticas da causa razão pela qual o recurso especial não comporta análise a teor do enunciado n 7 da súmulaSTJ REsp 124621SP 4ª T rel Sálvio de Figueiredo Teixeira 13041999 66 Inclusão em programa oficial de auxílio o disposto neste parágrafo deve ser avaliado em conjunto com as demais regras protetoras da criança e do adolescente A exclusiva falta ou carência de recursos materiais não é motivo para a perda do filho e a solução para os interessados pais pobres em manter a família unida é a inclusão em programa oficial de auxílio Duas observações são relevantes a é preciso haver o tal programa estatal de apoio à família carente pois seria extremamente injusto permitir que pais adultos passem fome juntamente com filhos em tenra idade nesse cenário é preferível sim recolher as crianças inserindoas em abrigos ou famílias acolhedoras para que tenham o mínimo indispensável à sua sobrevivência se a situação de miserabilidade dos pais juntamente com a ausência de programa oficial de auxílio perdurar a última pessoa a ser prejudicada com isso é a criança dizer o contrário implica negar a proteção integral b é preciso constatar o interesse dos carentes pais em ingressar em programa oficial de auxílio e a partir disso cuidar efetivamente de seus filhos receber qualquer verba do Estado para gastar consigo mesmo deixando os filhos ainda na miséria está bem longe de ser aceito como adequado Aliás como regra a pobreza dos pais nunca é o motivo exclusivo para suspensão ou perda do poder familiar o que se observa na prática é a desculpa infundada de maus genitores escudada na falta ou carência de recursos para largarem seus filhos ao abandono Os bons pais mesmo pobres são dedicados e jamais seus filhos são lançados a situações extremadas de nítidos maustratos Na jurisprudência TJSP Não é permitido que dirigentes e cuidadores de entidades de abrigamento postulem a guarda e adoção de crianças e adolescentes que se encontram sob sua responsabilidade mormente quando o abrigamento ocorreu sem a determinação ou autorização judicial 2 Antes da possível inserção das crianças em uma família substituta que é medida excepcional convém permitir que elas convivam com a mãe pois esta está mobilizada no sentido de acolher os filhos e lhes assegurar um desenvolvimento saudável sendo que entre eles persiste vínculo afetivo o que não pode ser ignorado nem desconsiderado 3 A falta de cuidado com os filhos configura situação de risco capaz de justificar a suspensão ou a perda do poder familiar 4 A perda ou suspensão do poder familiar devem ser evitadas quando a genitora demonstra condições de se reestruturar e dar aos filhos condições de vida com um mínimo de dignidade 5 É necessário porém que o Estado desenvolva um plano de trabalho tendente a amparar a família e fortalecer os vínculos familiares sendo inadmissível que a ausência de políticas públicas e a inércia dos órgãos de proteção acarretem desagregação definitiva do grupo familiar 6 A falta ou a carência de recursos materiais não constitui motivo suficiente para se decretar a perda do poder familiar Inteligência do art 23 do ECA 7 Aplicação das medidas de proteção do art 101 do ECA Recurso provido em parte AI 70033868761 7ª Câm Cível rel Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves 24032010 67 Condenação criminal e poder familiar este parágrafo foi introduzido pela Lei 129622014 fazendo par com o disposto pelo 4º do art 19 que assegura visitas aos pais presos Novamente a visão articulada do novel dispositivo é curial Querse evitar que o bom pai ou a boa mãe somente porque cometeu um erro na vida prática de crime termine por perder o poder familiar de seus filhos Esse seria o lado bom da novel lei Se a criança ou adolescente está em mãos responsáveis enquanto o genitor cumpre pena havendo o direito de visita permitindo o convívio tudo pode ser resolver em curto espaço de tempo Entretanto é preciso ponderar o seguinte a em primeiro lugar continua em vigor o disposto pelo art 1637 parágrafo único do Código Civil ver a nota abaixo podendose suspender o poder familiar do pai ou da mãe ou de ambos quando condenados criminalmente em definitivo a uma pena superior a dois anos de prisão Devese dedicar interpretação razoável a este preceito A condenação superior a dois anos que permite a suspensão do poder familiar é a que não possui qualquer benefício pena alternativa regime aberto determinando o encarceramento do sentenciado regime fechado ou semiaberto Afinal estando segregado não pode cuidar dos filhos enquanto perdurar tal situação motivo pelo qual se justifica a suspensão do poder familiar b conforme a situação concreta a condenação criminal do pai ou da mãe ou de ambos pode gerar o abandono integral da criança ou do adolescente sendo inconcebível que o Estado fique omisso Imaginese a criança que só possui o pai pois a mãe faleceu o genitor comete latrocínio e é condenado a 25 anos de reclusão em regime inicial fechado somente poderá conseguir algum benefício passando para o regime semiaberto após 10 anos outros parentes não existem ou não se interessam pelo menor Por óbvio é um abandono nítido constituindo motivo mais que razoável para a destituição do poder familiar e o encaminhamento do infante ou adolescente para adoção É cruel pensar em manter o menor abrigado por mais de 10 anos contando com a possibilidade de um dia esse pai tornar a educálo e criálo A década perdida da criança nunca mais será recuperada e a proteção integral é do infante e jamais do pai Mesmo em casos de condenações a penas menores o filho não é coisa para ficar aguardando o pai ou a mãe sair da prisão para então ter a possibilidade de obter amor carinho sustento educação etc Portanto o disposto neste parágrafo não foge à regra do parágrafo anterior concernente à pobreza Se e somente se o pai ou a mãe for condenado criminalmente e houver plena possibilidade de o menor de 18 anos ficar devidamente cuidado por outro responsável mantémse o poder familiar Exemplo disso seria a mãe ser condenada por tráfico de drogas mas o filho ficar em poder da avó visitando a mãe e esperandoa sair Porém há mulheres que engravidam no cárcere e dando à luz não têm o menor interesse em zelar por seu filho é motivo de destituição do poder familiar pois o foco é o abandono e não a condenação em si c o Código Civil estabelece que a simples prática de ato imoral ou contrário aos bons costumes é suficiente para a perda do poder familiar art 1638 III mas este Estatuto permite que o pai pratique uma chacina matando dezenas de pessoas e pouco importando a pena recebida mantenha o poder familiar art 23 2º A dúvida se resolve em favor da lei mais recente que é o referido art 23 2º introduzido pela Lei 129622014 Entretanto isso não resolve a contradição de leis pensamentos de legisladores conflitantes e sem dúvida uma ilogicidade Segundo o ECA pode ser bom pai o estuprador dos filhos pequenos de outras pessoas desde que ele não toque no seu próprio afinal ele mantém o poder familiar nesse caso Pode também roubar praticar tráfico de drogas e homicídios mas não pode tocar na integridade física do seu filho Que estranha moral foi instituída pela Lei 129622014 Existiria mesmo esse pai duas caras e duas almas Um perverso indivíduo quando se trata de terceiros mas um exemplar pai de família em casa Com a devida vênia desacreditamos disso Como mencionamos no início desta nota alguns condenados conforme o delito podem ser pais dedicados e ter curta passagem pelo cárcere de modo que não se deve priválos do poder familiar Mas essa situação jamais deveria comportar a generalização feita pelo art 23 2º Esperamos que o Judiciário interprete esse novo dispositivo de maneira conjuntural e não literal evitando que filhos sofram nas mãos de pais criminosos que nem mesmo respeitam as leis envolvendose em graves delitos 68 Suspensão do poder familiar segundo o art 1637 do Código Civil se o pai ou a mãe abusar de sua autoridade faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos cabe ao juiz requerendo algum parente ou o Ministério Público adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres até suspendendo o poder familiar quando convenha Parágrafo único Suspendese igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão 69 Perda do poder familiar imposta como efeito da condenação este dispositivo não alterou em nada o preceituado pelo art 92 II do Código Penal são também efeitos da condenação II a incapacidade para o exercício do pátrio poder poder familiar tutela ou curatela nos crimes dolosos sujeitos à pena de reclusão cometidos contra filho tutelado ou curatelado Esse efeito é facultativo o juiz o impõe se achar conveniente fazendoo na sentença condenatória E uma vez aplicado é definitivo nem mesmo a reabilitação o recupera Imaginese o pai que estupra a filha por óbvio é totalmente incapaz de exercer o poder familiar Mas a mãe se não tiver sido cúmplice mantém a filha sob sua responsabilidade O efeito do art 92 II do Código Penal é facultativo pois há casos e casos Não há sentido em se destituir o pai que lesiona a integridade física do filho lesão dolosa grave sujeita a reclusão quando se vê um abuso correcional acompanhado de um profundo arrependimento Diversa situação é o estupro crime hediondo contra a filha Em suma o novel 2º seguiu a linha do Código Penal e nesse ponto não trouxe nenhuma inovação Nem se diga que agora qualquer condenação criminal por delito doloso sujeito a reclusão contra filho deve gerar a perda do poder familiar Não é o que consta do 2º do art 23 deste Estatuto e há norma específica não revogada no Código Penal a respeito Houve apenas o estabelecimento da regra de que a condenação criminal não faz perder o poder familiar exceto na hipótese do art 92 II do CP exatamente o descrito na lei estatutária 70 Filho ou filha inovando nesse contexto sem razão plausível aliás estilo não adotado no restante deste Estatuto o legislador houve por bem destacar que a perda do poder familiar pode ocorrer se o pai ou a mãe cometer crime doloso apenado com reclusão contra o filho ou a filha sendo que bastaria mencionar filho O próprio Código Penal no art 92 II referese exclusivamente a filho tutelado ou curatelado e não filha curatelada e tutelada Art 24 A perda e a suspensão do poder familiar serão decretadas judicialmente em procedimento contraditório71 nos casos previstos na legislação civil7276 bem como na hipótese de descumprimento injustificado dos deveres e obrigações a que alude o art 227778 71 Devido processo legal ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal art 5º LIV CF e aos litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes art 5º LV CF Essas duas garantias constitucionais são fundamentais para qualquer pessoa quando sujeita a perder algum bem jurídico relevante como o poder familiar ou responda a qualquer tipo de processo 72 Perda do poder familiar segundo dispõe o art 1638 do Código Civil perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que I castigar imoderadamente o filho II deixar o filho em abandono III praticar atos contrários à moral e aos bons costumes IV incidir reiteradamente nas faltas previstas no artigo antecedente Quanto a tais hipóteses veremos em notas distintas 73 Castigo imoderado pelos pais e solidão imposta pelo juízo notese em primeiro plano ser perfeitamente admissível o castigo moderado sem precisão da sua forma método ou conteúdo Na ótica penal é o que se denomina de exercício regular de direito art 23 III CP configurando ato lícito Aliás está em harmonia com o preceituado pelo art 1634 do Código Civil quanto ao exercício do poder familiar por meio do qual os pais devem criar e educar os filhos exigindolhes obediência e respeito Não vemos nenhum obstáculo a que cada pai e cada mãe configure o seu próprio método educacional alguns podem ser mais liberais e condescendentes outros mais rigorosos Entretanto a displicência na educação atinge qualquer extremo rigidez exacerbado e liberalismo acentuado Não é segredo a ninguém que crianças e adolescentes precisam e até apreciam disciplina mormente quando percebem que graças a isso seus pais lhe dedicam atenção e amor Os genitores que se mantêm na mais plena neutralidade educacional permitindo aos filhos que de tudo façam em lugar de boa criação na realidade infringem os deveres impostos pelo poder familiar Pais devem ser obedecidos e respeitados isso consta expressamente em lei Segundo cremos antes de vozes se erguerem contra os pais que vez ou outra dão a famosa palmada no bumbum sobre a nova Lei da Palmada ver os comentários feitos aos arts 18A e 18B desta Lei afirmando violência e tantos outros impropérios deveriam voltar suas baterias àqueles que permitem tudo aos seus filhos São estes que na maioria dos casos tornamse afeitos às drogas ligamse à criminalidade deixam de estudar enfim desestruturamse E não há nenhuma estranheza nisso Sentemse moral e sentimentalmente abandonados O castigo pode variar desde a imposição de proibições aos lazeres comuns assistir TV ir ao cinema sair com amigos passando por privações inclusive de liberdade passar o dia no quarto sentarse num banquinho por algumas horas não sair de casa num fim de semana até o criticado e malentendido tapa nas nádegas que mais efeito moral possui do que gera dor física Em suma somos da opinião de que o Estado não deve intrometerse na linha educacional dos pais respeitando a privacidade da família desde que não se atinja a linha do abuso ou do excesso pois é sabido que se desdobra para a seara do ato ilícito seja civil seja penal Inexiste autorização legal para ferir a integridade física dos filhos acorrentálos em situação humilhante ofendêlos moralmente em público enfim tomar atitudes que se configurem descompromissadas com a educação Os pais não podem descontar nos filhos as suas frustrações do cotidiano criar e educar não quer dizer atormentar e aterrorizar Nesse ponto ingressa a intervenção do Estado para conforme a gravidade do castigo suspender e depois destituir o poder familiar Mas tal providência é urgente não se podendo condenar a criança maltratada à solidão do abrigo por tempo indeterminado Temos conhecimento de caso real de um menino de um ano de idade atirado na parede pelo pai o que lhe ocasionou a quebra do fêmur não satisfeito o pai desferiulhe violento soco quebrandolhe todos os dentes da frente O juiz limitouse a suspender o poder familiar a mãe drogada nem ligava para ele Mas o pior não é essa violência pois três anos depois esse menino ainda estava abrigado e a equipe multidisciplinar a pedido do Ministério Público com o beneplácito judicial ainda tentava convencer o pai a aceitar o filho de volta Já o encontramos com quatro anos de idade pedindo a quem visitasse o abrigo onde se encontrava para leválo dali É essa a proteção integral que o Estado reservou a essa criança Qual a responsabilidade pessoal das autoridades que o ignoraram por longos três anos sem nenhuma solução definitiva Ainda que de pronto fossem os pais destituídos do poder familiar detalhe importante nunca o visitaram no abrigo ingressaria na chamada adoção tardia mas difícil no Brasil Existem inúmeras crianças cuja história mostra evidência de que o retorno à família de origem não é mais possível e que continuam por longos anos internadas e abandonadas de fato mas não de direito pois a sua tutela legal ainda pertence a seus pais biológicos e portanto elas não podem ser adotadas Um exemplo Maria chegou a uma instituição quando tinha 8 meses de idade Ela estava engessada da cintura para cima de tanto sofrer maustratos Hoje Maria tem 3 anos e 6 meses de idade Ela nunca recebeu visitas de ninguém Ela nem imagina o que é uma mãe ou um pai mas ela não pode ser adotada porque ainda não foi feita a destituição do pátrio poder de seus pais Lidia Natalia Dobrianskyj Weber Laços de ternura Pesquisas e histórias de adoção p 63 74 Abandono do filho abandonar possui vários significados abrangendo desamparar desistir de algo ou alguém descuidar desprezar e desdenhar Todos são negativos e inadmissíveis no cenário da infância e da juventude Convém mencionar os tipos penais que preveem os crimes de abandono material art 244 CP e abandono intelectual art 246 CP O primeiro prevê o abandono do filho menor de 18 anos no tocante às condições de subsistência envolve o sustento material quando há possibilidade de fazêlo o segundo tutela a instrução do filho em idade escolar quando não é encaminhado à escola pelos pais Por certo no contexto da Infância e Juventude há maior incidência de abandonos não criminosos pois para a configuração do delito dependese da prova do dolo nem sempre fácil de demonstração Muitos genitores escusamse sob a desculpa da pobreza o que não representa necessariamente algo aceitável Como já mencionamos em nota anterior abandonar o filho significa para efeito civil independentemente de se concentrar somente no aspecto da subsistência ou da instrução ignorálo deixando de educálo ou de se preocupar onde está como está onde vai com quem vai etc Nesse contexto há pais carentes de recursos materiais que abandonam seus filhos sem qualquer afeto ou conexão o que lhes prejudica o crescimento saudável e a formação da sua personalidade O abandono afetuoso também é motivo para a destituição do poder familiar desde que nitidamente demonstrado Ilustrando a mãe que insere o filho pequeno num abrigo a pretexto de não ter condições financeiras de criálo esquecendoo ali termina por abandonálo Essa criança não deve passar toda a sua infância desligado de mãe ou pai portanto a autoridade judiciária ou o Conselho Tutelar precisa tomar providências Há ainda o abandono caracterizado pela rejeição desde o nascimento quando a mãe e por vezes também o pai entrega a criança para terceiros sejam órgãos oficiais ou não Em suma o desamparo da criança e do adolescente caracterizador de motivo para a perda do poder familiar espelhase em vários matizes a sustento b educação c afeto d presença e criação entre outros fatores Em contraposição ao abandono demonstrando que a pobreza não influi para isso há inúmeros casos conhecidos de mães que sozinhas cuidam de vários filhos pequenos contando com o apoio de vizinhos de parentes de terceiros estranhos mas não abrem mão de suas crianças em hipótese alguma São famílias que passam por enormes dificuldades financeiras mas o afeto reina entre todos Enfim um bom pai e uma boa mãe independem de condições econômicofinanceiras 75 Prática de atos contrários à moral e aos bons costumes esta é uma causa indevidamente aberta e vaga que pouca aplicação deve ter Em primeira abordagem devese anotar que a Lei 129622014 de 8 de abril de 2014 estabeleceu a impossibilidade jurídica de se destituir do poder familiar o pai ou a mãe condenado criminalmente pouco importando o delito cometido e a quantidade de pena a menos que seja contra o próprio filho com pena superior a dois anos punido com reclusão e doloso Ora se a prática de uma infração penal é irrelevante para esse contexto tornase inócuo falar em prática de atos contrários à moral e aos bons costumes como regra Isso envolve o cenário das prostitutas que têm filhos pequenos ou adolescentes Podese até considerar que elas exerçam atividade imoral ou contrária aos bons costumes o que é discutível conforme exponho em minha obra Prostituição lenocínio e tráfico de pessoas mas isso não pode significar por si só motivo suficiente para retirarlhe o poder familiar Entretanto não se pode desconsiderar esta norma por completo Por vezes a atividade imoral seja ela qual for vício de jogos prostituição cafetinagem etc pode representar o abandono da criança ou do adolescente nos mesmos moldes que oa genitora criminosoa Imaginese a mãe que se prostitui recebendo os clientes em casa e tendo relações sexuais na frente dos filhos pequenos constitui motivo para averiguação de justa causa para a suspensão ou destituição do poder familiar 76 Reiteração de abusos eou suspensões do poder familiar quando o pai ou a mãe abusa de sua autoridade na realidade significa excederse nos seus direitos educacionais prejudicando o patrimônio do filho quando houver ou tendo o poder familiar suspenso por mais de uma vez igualmente pode dar ensejo à destituição do poder familiar A hipótese é mais rara pois tais abusos terminam por configurar outros incisos do art 1638 como castigo imoderado abandono ou atos impróprios 77 Dever de sustento guarda e educação dos filhos menores dentre os diversos deveres dos pais muitos dos quais previstos no art 1634 do Código Civil coincidentes com os estabelecidos no art 22 deste Estatuto o principal foco é manter o filho material e moralmente Fugir a esse encargo só se houver motivo justificado nos termos do caput do art 24 descumprimento injustificado dos deveres e obrigações a que alude o art 22 78 Cumprimento de determinações judiciais há diversas possibilidades para a intervenção da autoridade judiciária fixando obrigações para os pais cumprir tais como matricular o filho ou o pupilo e acompanhar sua frequência e aproveitamento escolar art 129 V desta Lei encaminhar a criança ou adolescente a tratamento especializado art 129 VI desta Lei dentre outras Deixar de cumprir o determinado pelo juiz sem justo motivo é razão para a destituição do poder familiar Seção II Da Família Natural Art 25 Entendese por família natural79 a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes Parágrafo único Entendese por família extensa ou ampliada80 aquela que se estende para além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade 79 Família natural é o equivalente à família biológica constituída pelos laços de sangue Nos termos constitucionais repetidos neste dispositivo entendese também como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes art 226 4º CF A família é constituída pela união entre o homem e a mulher quando se casam bem como pelo homem e pela mulher em união estável art 226 CF Porém após decisão histórica do Supremo Tribunal Federal igualmente entendese por entidade familiar a união entre pessoas do mesmo sexo desde que estável Para se incluir um filho no seio da família natural é preciso advir da gestação da mulher tendo em vista os laços de sangue Quando qualquer casal homo ou heteroafetivo adotar uma criança ou adolescente formase a família substituta 80 Família extensa ou ampliada além do casal ou do casal com seus filhos os parentes próximos formam a denominada família extensa ou ampliada tais como avós tios primos entre outros Porém segundo nosso entendimento de maneira correta para constituir a família extensa não basta o laço de parentesco é preciso que a criança ou adolescente conviva com tais parentes e possua com eles vínculos de afinidade identidade coincidência de gostos e sentimentos e afetividade relação de amor carinho proximidade intimidade Por vezes há parentes que a criança nunca viu na vida de modo que não se pode considerálos integrantes de sua família extensa Conferir TJRS 1 A inserção da criança em núcleo da família extensa deve ter por pressuposto a existência de convivência e de vínculos de afinidade e afetividade entre os parentes e o menor já que a configuração da família extensa não se resume à mera proximidade de grau de parentesco tal como estabelece o art 25 parágrafo único do ECA 2 Na espécie ainda que os recorrentes somente agora tivessem tomado conhecimento da situação das crianças quando já prolatada sentença no processo de destituição do poder familiar como afirmam na exordial tal fato apenas denota a absoluta inexistência de convivência e de vínculos entre os menores e os requerentes o que afasta de plano a pretensão dos apelantes 3 Ademais é de se mencionar que no processo de destituição do poder familiar cuja sentença já transitou em julgado a disciplina do ECA foi rigorosamente observada quanto à prevalência da aplicação de medidas de proteção que visem ao fortalecimento dos vínculos familiares e à manutenção ou reintegração na família natural ou extensa preconizada no art 100 inc X do Estatuto No entanto em que pese os esforços envidados pela equipe técnica foi constatada a inexistência de familiares aptos e interessados em assumir os cuidados com os infantes pois a única figura familiar presente para os meninos à exceção dos genitores que demonstravam total inadequação para o exercício da função parental era uma avó que expressamente manifestou desinteresse em exercer a guarda dos infantes Negaram provimento Unânime Apelação Cível 70057304263 8ª Câm Cível rel Luiz Felipe Brasil Santos 12122013 Art 26 Os filhos havidos fora do casamento poderão ser reconhecidos pelos pais conjunta ou separadamente no próprio termo de nascimento por testamento mediante escritura ou outro documento público qualquer que seja a origem da filiação81 Parágrafo único O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou sucederlhe ao falecimento se deixar descendentes 81 Reconhecimento de filhos segundo o disposto pelo Código Civil o filho havido fora do casamento pode ser reconhecido pelos pais conjunta ou separadamente art 1607 quando a maternidade constar do termo do nascimento do filho a mãe só poderá contestála provando a falsidade do termo ou das declarações nele contidas art 1608 o reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é irrevogável e será feito I no registro do nascimento II por escritura pública ou escrito particular a ser arquivado em cartório III por testamento ainda que incidentalmente manifestado IV por manifestação direta e expressa perante o juiz ainda que o reconhecimento não haja sido o objeto único e principal do ato que o contém Parágrafo único O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou ser posterior ao seu falecimento se ele deixar descendentes art 1609 o reconhecimento não pode ser revogado nem mesmo quando feito em testamento art 1610 o filho havido fora do casamento reconhecido por um dos cônjuges não poderá residir no lar conjugal sem o consentimento do outro art 1611 o filho reconhecido enquanto menor ficará sob a guarda do genitor que o reconheceu e se ambos o reconheceram e não houver acordo sob a de quem melhor atender aos interesses do menor art 1612 são ineficazes a condição e o termo apostos ao ato de reconhecimento do filho art 1613 o filho maior não pode ser reconhecido sem o seu consentimento e o menor pode impugnar o reconhecimento nos quatro anos que se seguirem à maioridade ou à emancipação art 1614 qualquer pessoa que justo interesse tenha pode contestar a ação de investigação de paternidade ou maternidade art 1615 a sentença que julgar procedente a ação de investigação produzirá os mesmos efeitos do reconhecimento mas poderá ordenar que o filho se crie e eduque fora da companhia dos pais ou daquele que lhe contestou essa qualidade art 1616 a filiação materna ou paterna pode resultar de casamento declarado nulo ainda mesmo sem as condições do putativo 1617 Além disso dispõe sobre o tema a Lei 85601992 Art 1º O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é irrevogável e será feito I no registro de nascimento II por escritura pública ou escrito particular a ser arquivado em cartório III por testamento ainda que incidentalmente manifestado IV por manifestação expressa e direta perante o juiz ainda que o reconhecimento não haja sido o objeto único e principal do ato que o contém Art 2º Em registro de nascimento de menor apenas com a maternidade estabelecida o oficial remeterá ao juiz certidão integral do registro e o nome e prenome profissão identidade e residência do suposto pai a fim de ser averiguada oficiosamente a procedência da alegação 1º O juiz sempre que possível ouvirá a mãe sobre a paternidade alegada e mandará em qualquer caso notificar o suposto pai independente de seu estado civil para que se manifeste sobre a paternidade que lhe é atribuída 2º O juiz quando entender necessário determinará que a diligência seja realizada em segredo de justiça 3º No caso do suposto pai confirmar expressamente a paternidade será lavrado termo de reconhecimento e remetida certidão ao oficial do registro para a devida averbação 4º Se o suposto pai não atender no prazo de trinta dias a notificação judicial ou negar a alegada paternidade o juiz remeterá os autos ao representante do Ministério Público para que intente havendo elementos suficientes a ação de investigação de paternidade 5º Nas hipóteses previstas no 4º deste artigo é dispensável o ajuizamento de ação de investigação de paternidade pelo Ministério Público se após o não comparecimento ou a recusa do suposto pai em assumir a paternidade a ele atribuída a criança for encaminhada para adoção 6º A iniciativa conferida ao Ministério Público não impede a quem tenha legítimo interesse de intentar investigação visando a obter o pretendido reconhecimento da paternidade Art 27 O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo indisponível e imprescritível podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros sem qualquer restrição observado o segredo de Justiça82 82 Direito personalíssimo cuidase de direito a ser exercido pelo próprio interessado em pessoa não comportando que terceiro o faça em seu lugar Em vários campos a lei contempla essa espécie de direito como por exemplo no Direito Penal preceituando que somente um dos cônjuges pode ingressar com ação penal privada contra o outro no caso do crime do art 236 do Código Penal induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento Denominase ação penal privada personalíssima O estado de filiação é um direito essencial da pessoa humana considerado personalíssimo tanto assim que pode ser exercido a qualquer tempo considerado imprescritível A relevância disso transcende o âmbito civil e atinge a prescrição penal dispondo o art 111 IV do Código Penal que o cômputo da prescrição para quem falsifica o registro civil de nascimento suprimindo o estado de filiação somente tem início quando o fato se torna conhecido de maneira completamente diferente dos demais delitos cujo prazo prescricional começa da consumação Além disso o direito ao reconhecimento do estado de filiação é indisponível não cabendo renúncia ou desistência Assim sendo mesmo no caso de morte dos pais biológicos pode o filho ajuizar ação para ser reconhecido como filho movendoa contra os herdeiros Na jurisprudência STJ 1 A legitimidade ordinária ativa da ação negatória de paternidade compete exclusivamente ao pai registral por ser ação de estado que protege direito personalíssimo e indisponível do genitor art 27 do ECA não comportando subrogação dos avós porquanto direito intransmissível impondose manter a decisão de carência de ação art 267 VI do CPC mormente quando o interesse dos recorrentes não é jurídico mas meramente afetivo e patrimonial 2 O estado de filiação decorre da estabilidade dos laços construídos no cotidiano do pai e do filho afetividade ou da consanguinidade 3 A realização do exame pelo método DNA apto a comprovar cientificamente a inexistência do vínculo genético confere ao marido a possibilidade de obter por meio de ação negatória de paternidade a anulação do registro ocorrido com vício de consentimento 4 O erro a que foi induzido o pai registral de criança nascida na constância do seu casamento com a genitora com quem o suposto pai não estreitou afetividade suficiente para que desfrutasse da paternidade socioafetiva posse de estado de filho desafia a eficácia constitutiva negativa de estado pleiteada na inicial com a consequente alteração do registro público de nascimento da criança para fazer constar o nome do pai biológico excluindose consectariamente o nome dos avós registrais paternos 5 O registro público tem por princípio conferir segurança jurídica às relações civis e deve espelhar a verdade real e não fictícia 6 É consectário da dignidade humana que os documentos oficiais de identificação reflitam a veracidade dos fatos da vida desde que a retificação não atente contra a ordem pública 7 O princípio da supremacia do interesse do menor impõe que se assegure seu direito ao reconhecimento do verdadeiro estado de filiação que já é voluntariamente exercida pelo pai biológico 8 Não há falar em negativa de prestação jurisdicional se o tribunal de origem motiva adequadamente sua decisão solucionando a controvérsia com a aplicação do direito que entende cabível à hipótese apenas não no sentido pretendido pela parte Recurso Especial 1328306DF 3ª T rel Ricardo Villas Bôas Cueva 14052013 Seção III Da Família Substituta Subseção I Disposições Gerais Art 28 A colocação em família substituta83 farseá mediante guarda tutela ou adoção independentemente da situação jurídica da criança ou adolescente84 nos termos desta Lei 1º Sempre que possível a criança ou o adolescente será previamente ouvido por equipe interprofissional85 respeitado seu estágio de desenvolvimento e grau de compreensão sobre as implicações da medida e terá sua opinião devidamente considerada86 2º Tratandose de maior de 12 doze anos de idade será necessário seu consentimento colhido em audiência87 3º Na apreciação do pedido levarseá em conta o grau de parentesco e a relação de afinidade ou de afetividade a fim de evitar ou minorar as consequências decorrentes da medida88 4º Os grupos de irmãos serão colocados sob adoção tutela ou guarda da mesma família substituta89 ressalvada a comprovada existência de risco de abuso ou outra situação que justifique plenamente a excepcionalidade de solução diversa90 procurandose em qualquer caso evitar o rompimento definitivo dos vínculos fraternais91 5º A colocação da criança ou adolescente em família substituta será precedida de sua preparação gradativa e acompanhamento posterior realizados pela equipe interprofissional a serviço da Justiça da Infância e da Juventude92 preferencialmente com o apoio dos técnicos responsáveis pela execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar 6º Em se tratando de criança ou adolescente indígena ou proveniente de comunidade remanescente de quilombo é ainda obrigatório93 I que sejam consideradas e respeitadas sua identidade social e cultural os seus costumes e tradições bem como suas instituições desde que não sejam incompatíveis com os direitos fundamentais reconhecidos por esta Lei e pela Constituição Federal II que a colocação familiar ocorra prioritariamente no seio de sua comunidade ou junto a membros da mesma etnia94 III a intervenção e oitiva de representantes do órgão federal responsável pela política indigenista no caso de crianças e adolescentes indígenas e de antropólogos perante a equipe interprofissional ou multidisciplinar que irá acompanhar o caso 83 Família substituta tomandose por base a família natural constituída pelos laços de sangue entre pais de filhos a denominada família substituta é aquela designada pela lei e mediante autorização judicial para fazer as vezes da biológica em caráter provisório ou definitivo 84 Independente da situação jurídica significa que a criança ou adolescente pode encontrarse sob o poder familiar dos pais naturais e mesmo assim ser retirada do lar suspendendo se o referido poder para a sua inserção em guarda de terceiros Logo os pais ainda não foram destituídos do poder familiar embora seu filho possa ser transferido à responsabilidade de outras pessoas Tal providência encontra sentido quando a criança ou adolescente é maltratada pelos genitores Na jurisprudência a pelo deferimento da colocação em família substituta TJRS Ação de destituição do poder familiar Colocação em família substituta Antecipação de tutela Cabimento Ainda segundo consta nos autos o menor encontrase abrigado há meses não havendo qualquer modificação na situação da genitora que continua a demonstrar a total ausência de responsabilidade em relação ao filho fato que culminou na suspensão do poder familiar Assim considerando a idade do menor 2 anos e a situação retratada não há razão para que não se oportunize a colocação do infante em família substituta dentro das pessoas habilitadas à adoção dando a possibilidade a esta criança de ter uma vida saudável e ser criada em ambiente familiar adequado Agravo de Instrumento 70055631246 7ª Câm Cível rel Liselena Schifino Robles Ribeiro 18072013 b pelo indeferimento da colocação em família substituta TJRS Ação de guarda Pretensão dos avós paternos Descabimento Inocorrência das hipóteses previstas no ECA Constatada na avaliação social que a mãe tem condições de continuar exercendo a guarda da menor embora com dificuldades financeiras injustificada a alteração da guarda uma vez que não se pode conferir destinação diferente ao instituto da guarda senão aquela expressamente consignada em lei cuja finalidade é suprir a falta eventual dos pais ou responsável conforme dispõe o artigo 33 2º do ECA Apelação Cível 70056256142 7ª Câm Cível rel Liselena Schifino Robles Ribeiro 23102013 85 Oitiva prévia da criança ou adolescente antes do advento da Lei 120102009 determinavase a prévia ouvida do menor sem a indicação expressa de quem seria capacitado a tanto logo poderia ser o juiz alguém da equipe técnica ou até mesmo pessoa ligada ao abrigo onde se encontrava Atualmente fica claro deva ser ouvido pela equipe interprofissional da Vara da Infância e Juventude por todos os membros que dela fazem parte Essa oitiva não será colhida no formato de um depoimento como se faz em juízo ao contrário consistirá na conversa entre psicólogoa assistente social e criança ou adolescente a respeito de sua eventual concordância ou discordância para inserção no lar substituto Portanto colhese a vontade do menor já interpretada pela equipe técnica do Juizado o que é particularmente relevante para identificar o fiel desejo de quem é interessado direto na transformação de sua vida 86 Maturidade e opinião da criança ou adolescente ouvir o interessado avaliando as suas razões para permanecer com seus pais ou parentes no abrigo onde se encontra ou para transferirse a família substituta depende e muito do seu grau de amadurecimento Por óbvio não se vai ouvir a opinião de criança em tenra idade recémnascido a três anos pois completamente imatura A partir dos três anos quando começa a se manifestar com um mínimo de lógica pode ser ouvida mas respeitar a sua opinião ainda é muito cedo A partir dos oito anos quando se inicia a fase da prépuberdade ganha relevo o desejo da criança e já deve realmente ser considerado para a decisão Quando atinge a adolescência sem dúvida sua vontade é muito relevante aliás o 2º deste artigo menciona dever o maior de 12 anos manifestar o seu consentimento para o lar substituto Convém salientar alguns pontos cruciais nessa avaliação e ponderação de opinião infantojuvenil Em primeiro lugar menores maltratados explorados e privados do mínimo indispensável para a sua sobrevivência digna não podem optar justamente pela mantença desse status quo Há direitos indisponíveis no cenário do Direito como a vida de modo que arriscar graves lesões à saúde simplesmente para respeitar o querer de uma garotoa é ilógico Em segundo lugar há filhos ameaçados por seus próprios pais ou parentes para que se mantenham em casa justamente para serem explorados motivo pelo qual vão recusarse à transferência para o lar substituto Em terceiro existem os que são tímidos temerosos de mudanças enfim claudicantes para decidir Por isso é relevante a oitiva por meio da equipe interprofissional que saberá interpretar o melhor caminho para a criança ou adolescente A parte final deste parágrafo terá sua opinião devidamente considerada é justamente o ponto relativo jamais absoluto Pelas razões acima expostas a visão do interessado pode estar obnubilada não permitindo a emissão de uma manifestação imparcial 87 Opinião do maior de 12 anos tomandose a literalidade desta norma para inserir o maior de 12 anos em família substituta será indispensável o seu consentimento E colhido em audiência portanto de maneira formal diante da autoridade judiciária Pensamos no entanto deva ser tal preceito relativizado no superior interesse do adolescente Uma garotoa de 12 anos não possui o amadurecimento necessário para saber com perfeita noção o que é melhor para a sua vida Portanto ilustrandose se ele é vítima de abuso sexual em sua família natural nesse lugar não pode permanecer em hipótese alguma Com ou sem o seu consentimento será retirado do convívio com o algoz e colocado ao menos em abrigo Entretanto sabese não ser o abrigamento a mais adequada forma de criação educação e desenvolvimento geral do menor ele necessita de uma família substituta ainda que não tenha maturidade suficiente para enxergar isso Ademais se os pais forem destituídos do poder familiar e isso não depende do consentimento da vítimamenor o adolescente precisaria dar o seu aval até mesmo para ser tutelado por um parente afinal tutela é família substituta Por hipótese se ele não consentir deve o juiz ceder mantendoo abrigado Cremos que depende do caso concreto Imaginese tenha ele avós que desejam tutelálo não nos parece tenha ele escolha deve ser encaminhado para a família substituta Convém registrar algo que qualquer pai mãe ou psicólogo sabe adolescentes podem ser birrentos teimosos e particularmente do contra Diante disso o não querer de uma garotoa pode ser relativo tanto quanto o é o preceito deste 2º 88 Grau de parentesco afinidade e afetividade a proximidade dos laços de sangue pode ser determinante para o sucesso do pedido de guarda tutela e conforme o caso até mesmo de adoção Mas não é somente isso que a lei exige e o faz corretamente É preciso analisar a relação de afinidade correspondência de interesses comuns sentimentos e gostos e de afetividade amizade amor simpatia Se porventura quiser o tio de sangue ficar com o sobrinho retirado dos pais cujo poder familiar foi extinto por ordem judicial havendo laços de afinidade e afeição nada mais justo que tenha preferência Mas o simples fato de ser tio da criança ou adolescente não é fator único e determinante Devese ponderar o superior interesse infantojuvenil parte da proteção integral constitucionalmente assegurada Nesse sentido TJSC Guarda do menor inserido em família substituta para estágio de convivência Sobreposição do interesse do menor sobre o grau de parentesco Melhores condições do menor na família substituta Desconsideração do grau de parentesco em razão das peculiaridades do caso concreto Recurso conhecido e desprovido A ação de adoção tem por pressuposto a existência de consentimento dos genitores ou do representante legal do adotando exceto quando aqueles sejam desconhecidos ou tenham sido desconstituídos do poder familiar de acordo com o disposto no artigo 45 1º do ECA A colocação do menor em família substituta deve sempre que possível observar o grau de parentesco do menor e a relação de afinidade ou de afetividade objetivando evitar ou minorar as consequências decorrentes da medida nos termos do artigo 28 3º do ECA AI 7857 SC 20110007857 6ª Câm de Direito Civil rel Jaime Luiz Vicari DJ 01062011 89 União de irmãos consanguíneos ou adotivos as crianças e os adolescentes somente são inseridos em lares substitutos quando a sua família natural encontrase desestruturada por qualquer razão consistindo pois medida excepcional Diante disso nada mais justo do que garantir ao menos a permanência de irmãos de sangue na mesma família substituta amenizandose o trauma da separação dos pais consanguíneos Essa determinação legal serão colocados deve ser fielmente cumprida pela autoridade judiciária independentemente de lista de espera de candidatos à adoção Por óbvio podese consultar o cadastro para saber dentre os mais antigos quem se habilita a receber os irmãos sejam eles quais forem e em qualquer número A norma não visa ao atendimento do interesse de candidatos a pais mas ao superior interesse da criança ou adolescente A mantença da união dos irmãos não significa que serão efetivamente ligados amigos e parceiros o resto da vida no entanto a tarefa do Estado é consagrar a regra afinidade e afetividade entre irmãos e não a exceção Sob outro aspecto essa norma menciona apenas grupo de irmãos sem qualquer referência aos laços de sangue Supõese que seja a maioria dos casos mas nada impede que irmãos adotivos percam seus pais mortos num acidente necessitando de tutela ou mesmo nova adoção Devem ser inseridos em família substituta unidos sem separação para que continuem a cultuar os vínculos criados anteriormente Lembra Luiz Carlos de Barros Figueiredo que embora todos concordem que a preservação dos grupos de irmãos deva ser algo fundamental no texto original do ECA tal princípio apenas estava previsto no art 92 I que trata de deveres de entidades de abrigo Parece óbvio que de boa ou máfé muitas vezes não se protegeu este relevante direito dos infantes sendo ele desprezado em casos de colocação em famílias substitutas Agora é norma cogente para guardas tutelas e adoções Comentários à nova lei nacional da adoção p 24 Separar estes irmãos resulta num novo momento especial difícil para quem já se viu abandonado pelos pais de sangue seja por dificuldades prisão doença ou por morte É o que a Lei determina mas muitas vezes o irmão mais velho prejudica o mais novo tirandolhe a possibilidade de ser adotado isto nos casos em que a convivência fraterna não existe Muitos irmãos que normalmente vivem em sua própria família consanguínea com o passar do tempo se afastam e chegam até a nunca mais se verem Se existem desafios numa adoção de irmãos existem também vantagens resolvem a construção da família as crianças estão familiarizadas entre si se apoiam se sentirão mais seguras e conhecem sua história de vida pois geralmente são crianças maiores Hália Pauliv de Souza Renata Pauliv de Souza Casanova Adoção O amor faz o mundo girar mais rápido p 25 Em sentido diverso do preceituado neste parágrafo configurase TJSC Ação de adoção cc Destituição do poder familiar Decisão que indeferiu pedido de guarda provisória Preferência invocada pelos requerentes sob a justificativa de terem adotado irmão biológico da infante há aproximadamente 3 três anos Irrelevância desta situação frente à lógica na qual fundase o vínculo decorrente da adoção qual seja a afetividade Criança que ademais é recémnascida e cujo contato com os postulantes e o primeiro filho adotivo limitouse a visitas feitas na instituição de abrigamento aonde esteve antes de ser encaminhada para família substituta esta sim à frente no cadastro de adoção Ausência das condições indispensáveis à aplicação do 4º do art 28 do ECA Lei nº 806990 e igualmente de quaisquer das situações excepcionais a que alude o 13 do art 50 do referido estatuto Inviabilidade de inversão da ordem consignada na respectiva lista de inscritos Impossibilidade de se atender a pretensão dos recorrentes sob pena de descrédito ao procedimento instituído pela lei sobredita que visa incentivar o acolhimento sob a forma de adoção Manutenção da solução aplicada pela magistrada de 1º grau Recurso conhecido e desprovido AI 20110462613 4ª Câm Cível rel Luiz Fernando Boller 19012012 Com a devida vênia o acórdão equivocouse integralmente ao dizer que os irmãos podem ser separados por duas razões a não havia laços de afeto entre eles ainda b o casal adotando escolhido em detrimento do outro casal que já tinha a adoção do irmão estava à frente no cadastro Em primeiro lugar não há neste Estatuto nenhuma referência a um grupo de irmãos ligados pelo afeto ao contrário pretendese manter a proximidade estabelecida pela própria Natureza que são os laços de sangue O objetivo principal desta Lei é manter a família natural unida se não for possível por meio dos pais o mínimo que se espera é fazêlo por intermédio dos irmãos Sob o ponto de vista acolhido no referido acórdão inexistente afeto não são irmãos para fim de aplicação do disposto neste 4º Como pode um recémnascido nutrir afeto ao irmão mais velho É impossível e a lei jamais prega o impossível Pela lógica o afeto viria com o tempo desde que o Judiciário dê essa oportunidade aos dois que poderiam ser criados pela mesma família O segundo ponto é sob o nosso ponto de vista o desastroso seguimento da fila de adoção imposta pelo cadastro de habilitados como se ele fosse o principal fundamento de existência do próprio instituto da adoção Valeuse o mencionado acórdão do princípio equívoco segundo o qual se dá uma criança ao adulto que tem direito sobre ela somente por estar em primeiro lugar na tal fila Esquece se do real superior interesse da criança em que se busca uma família adequada para uma criança Assim sendo o irmão recémnascido foi duplamente preterido não pôde viver ao lado de seu irmão de sangue foi obrigado a viver com a primeira família do cadastro 90 Separação dos irmãos como medida excepcional mas possível estabelece este preceito a hipótese de inserção dos irmãos em diferentes famílias substitutas São duas as situações a risco de abuso comprovado b situação que justifique plenamente a excepcionalidade Na realidade a segunda envolve integralmente a primeira e poderia ter sido a única a ser mencionada em lei O risco de abuso decorre da relação existente entre os próprios irmãos indicando a conveniência da separação ex houve abuso sexual do maior no tocante à irmã menor um irmão tentou matar o outro dentre outros fatores graves Quanto à cláusula aberta podese inserir qualquer situação justificadora da excepcional separação Um dos principais exemplos extraídos da realidade é a total inviabilidade de se inserir um número elevado de irmãos na mesma família substituta Nem todos os candidatos à adoção ou mesmo à tutela têm condições financeiras e emocionais para acolher vários irmãos de diversas idades ao mesmo tempo Se a regra fosse absoluta pela impossibilidade de separação estarseia desatendendo o princípio da proteção integral A união de irmão é um benefício jamais se configurando um malefício Assim sendo imaginese a existência de cinco irmãos retirados dos pais por maustratos inseridos num abrigo aguardando adoção Se não se encontrar em prazo razoável mas curto um casal ou um interessado em adotar todos eles convém separálos para que possam ter a chance de viver em família No ato da separação o juiz deve buscar manter grupos unidos como por exemplo dois irmãos numa família e três em outra O ideal é evitar ao máximo cinco famílias para cinco irmãos Porém a meta maior é a inclusão de todos em famílias substitutas da melhor maneira possível Ver a nota anterior citando um acórdão chancelando a separação de irmãos por motivo não previsto em lei 91 Mantença dos vínculos fraternais havendo necessidade de separação dos irmãos nos termos expostos na nota anterior cabe à autoridade judiciária determinar a cada família substituta que esteja com um ou mais irmãos a tomada de medidas para sustentar os vínculos fraternais dos que foram divididos Assim devese regular o direito de visita de um irmão ao outro por exemplo Afora isso contase com o grau de responsabilidade de cada família substituta para empreender todos os esforços pelo entrelaçamento dos irmãos durante o crescimento até atingirem a maioridade Quando não se tratar de adoção feita por estrangeiros cabe o controle do preceituado neste parágrafo pelo Juízo da Infância do local onde moram os irmãos A família substituta que se negar a mantêlos integrados descumpre a lei e pode perder a guarda ou tutela e até mesmo o poder familiar quando consumada a adoção O Ministério Público é parte legítima para ingressar com medidas judiciais para fazer valer o conteúdo desta norma 92 Preparação gradativa para a transição à família substituta como regra a criança ou adolescente inserido em família substituta encontrase em situação de vulnerabilidade vivendo em abrigo ou provisoriamente com parente ou terceiro Quando é abandonada a criança é recolhida pelo Estado e incluída em instituições apropriadas para isso Bem ou mal termina por acostumarse ao novo ambiente que pode inclusive ser mais favorável e ameno do que a anterior situação quando estava com os genitores Conforme a idade e isto é elemento determinante fazse ou não a preparação gradativa para a colocação em família substituta Não tem sentido prepararse um recémnascido para ser inserido em família sob guarda Mas pode ter razoável aplicação a preparação de uma criança de sete que já vive há alguns anos no abrigo Segundo nos parece até três anos inexiste razão prática para preparar a criança para a família substituta Se esta é cadastrada tendo todos os requisitos para adotar por exemplo nada mais simples do que levar a criança para casa Por outro lado o acompanhamento posterior sem dúvida deve darse em qualquer caso pouco importando a idade do menor É responsável pela eventual preparação e pelo acompanhamento posterior a equipe multidisciplinar do Juizado geralmente composta por psicólogoa e assistente social 93 Criança ou adolescente indígena ou remanescente de quilombo o Brasil é sem dúvida um país de dimensões continentais com diversas regiões cada qual com seus costumes e situações peculiares A inclusão deste parágrafo pela Lei 120102009 procura atender de maneira diferenciada tais peculiaridades embora constituam exceção nítida à maioria das colocações em famílias substitutas Segundo dispõe o art 4º da Lei 600173 Estatuto do Índio os índios são considerados I Isolados Quando vivem em grupos desconhecidos ou de que se possuem poucos e vagos informes através de contatos eventuais com elementos da comunhão nacional II Em vias de integração Quando em contato intermitente ou permanente com grupos estranhos conservam menor ou maior parte das condições de sua vida nativa mas aceitam algumas práticas e modos de existência comuns aos demais setores da comunhão nacional da qual vão necessitando cada vez mais para o próprio sustento III Integrados Quando incorporados à comunhão nacional e reconhecidos no pleno exercício dos direitos civis ainda que conservem usos costumes e tradições característicos da sua cultura Há que se focalizar o disposto neste parágrafo adaptandose as medidas cabíveis a cada um dos tipos de índios isolado em vias de integração e integrados Imaginese o casal de índios totalmente integrado cujo filho por alguma razão necessita ser inserido em família substituta É preciso avaliar se realmente eram cultivados costumes e tradições da tribo pois caso contrário tratase de uma situação como outra qualquer Por vezes a criança ou adolescente repitase totalmente integrado à sociedade sem nem preservar qualquer traço de sua ascendência não merece ser colocada em família indígena com quem não mais possui qualquer afinidade cultural e identidade social Com a devida vênia das posições em contrário parece que o legislador preferiu nestes incisos do 6º dar preferência à identidade biológica em detrimento da do próprio interesse da criança Basta se imaginar que não serão raros os conflitos envolvendo pais adotantes por exemplo e os representantes do órgão federal responsável pela política indigenista no caso de crianças e adolescentes indígenas e de antropólogos perante a equipe interprofissional ou multidisciplinar que irá acompanhar o caso Fuller Dezem e Martins Estatuto da Criança e do Adolescente p 56 57 94 Inserção prioritária na sua comunidade ou junto a membros da sua etnia essa é a regra mas nem sempre se torna viável pois a família extensa pode não existir ou não ter condições de assumir a criança ou adolescente Conferir TJRS Destituição do poder familiar Inaptidão dos genitores para o desempenho da função parental Situação de risco Criança indígena 1 Embora o art 28 6º inc I e II do ECA com a redação dada pela Lei nº 120102009 disponha que em se tratando de criança indígena a colocação familiar ocorra prioritariamente no seio de sua comunidade ou junto a membros da mesma etnia no caso não houve como consolidar a colocação da infante na família extensa 2 Se os genitores não possuem as mínimas condições pessoais para cuidar da filha jamais tendo exercido de forma adequada a maternidade e a paternidade mantendo a filha em constante situação de risco tornase imperiosa a destituição do poder familiar a fim de que a criança que já está inserida em família substituta possa desfrutar de uma vida mais saudável equilibrada e feliz Recurso desprovido Ap Cível 70052687761 7ª Câm Cível rel Liselene Schifino Robles Ribeiro 27022013 Art 29 Não se deferirá colocação em família substituta a pessoa que revele por qualquer modo incompatibilidade com a natureza da medida ou não ofereça ambiente familiar adequado95 95 Família inadequada embora não se necessitasse mencionar o óbvio na lei em face de todos os direitos dos quais gozam a criança e o adolescente o legislador preferiu ser cauteloso deixando bem claro não ser passível de deferimento a colocação de menor em família substituta em duas situações a integrante da família é pessoa incompatível com a recepção de criança ou adolescente em situação de vulnerabilidade b o ambiente familiar oferecido é inadequado O cenário embora composto por duas hipóteses forma um só ambiente que é a inadequação da candidata a família substituta A primeira situação espelha a incompatibilidade de alguém integrante dessa família com a proposta de guarda tutela ou adoção Imaginese a família que possui dentre seus membros o filho mais velho condenado por estupro de vulnerável em liberdade condicional vivendo em casa aventurase demais ali inserir uma menina em tenra idade Não há motivo para se correr tamanho risco No segundo caso mais comum o conjunto apresentado pela família é impróprio para guarda tutela ou adoção Ilustrandose a família candidata não possui recursos financeiros para sustentar a si mesma não tem a menor condição de receber mais uma pessoa Quando se menciona ambiente familiar adequado devemse observar todos os aspectos inclusive as condições materiais Seria demasiado absurdo retirar uma criança de um abrigo onde tem suas necessidades básicas atendidas para inserila em família substituta que não a alimentará nem será capaz de lhe fornecer um teto Art 30 A colocação em família substituta não admitirá transferência da criança ou adolescente a terceiros ou a entidades governamentais ou não governamentais sem autorização judicial96 96 Recolocação da criança ou adolescente um dos mais sérios erros seria admitir a transferência do menor a terceiros quando o juiz o confiou a determinada família Não se trata de um objeto mas de um ser humano cuja vida é controlada naquela ocasião pela autoridade judiciária Portanto é vedado migrar a criança ou adolescente sem autorização judicial para outra família ou pessoa e nem mesmo para abrigos estatais ou não governamentais Vale ressaltar inexistir qualquer sanção para quem assim agir O máximo portanto pode significar a perda da guarda tutela ou poder familiar quando já consumada a adoção De todo modo há casos conhecidos de famílias substitutas que devolvem a criança ou adolescente em processo de adoção e até mesmo já adotado para os abrigos de onde vieram E o fazem tão logo surja um problema grave sem nem mesmo pedir autorização do juiz Podese dizer que as entidades não deveriam aceitar esse menor mas muitas vezes são largados no local sem o menor pudor melhor admitilos do que deixálos ao relento Essa atitude deveria ser prevista como infração administrativa ou penal Art 31 A colocação em família substituta estrangeira constitui medida excepcional somente admissível na modalidade de adoção97 97 Família substituta estrangeira há várias restrições às famílias estrangeiras para recepcionar crianças e adolescentes brasileiros dentre elas é a inadmissibilidade da guarda e da tutela Somente é aceitável a adoção e mesmo assim em caráter excepcional e suplementar Há rígidas condições para a adoção de menores brasileiros por estrangeiros Entretanto acima de tudo encontrase o superior interesse infantojuvenil como se pode ver na jurisprudência STJ A adoção por estrangeiros é medida excepcional que além dos cuidados próprios que merece deve ser deferida somente depois de esgotados os meios para a adoção por brasileiros Existindo no Estado de São Paulo o Cadastro Central de Adotantes impõese ao Juiz consultálo antes de deferir a adoção internacional Situação de fato da criança que persiste há mais de dois anos a recomendar a manutenção do statu quo Recurso não conhecido por esta última razão REsp 196406SP 4ª T rel Ruy Rosado de Aguiar 09031999 Art 32 Ao assumir a guarda ou a tutela o responsável prestará compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo mediante termo nos autos98 98 Compromisso do guardião ou tutor cuidase da formalização do ato assumindo a partir dali a total responsabilidade pela criança ou adolescente que lhe foi confiado pela autoridade judiciária Há um termo lavrado que ficará nos autos do processo referente ao menor identificando o guardião ou tutor contendo todos os dados do responsável Essa formalização ocorre somente nos cenários da guarda e da tutela pois não criam vínculos definitivos com a criança ou adolescente como ocorre no caso da adoção que se completa por sentença Por isso inexiste obrigatoriedade de termo algum pois os adotantes passam à posição de genitores com todos os deveres e direitos inerentes Subseção II Da Guarda Art 33 A guarda99 obriga a prestação de assistência material moral e educacional à criança ou adolescente conferindo a seu detentor o direito de oporse a terceiros inclusive aos pais100 1º A guarda destinase a regularizar a posse de fato101 podendo ser deferida liminar ou incidentalmente nos procedimentos de tutela e adoção exceto no de adoção por estrangeiros102 2º Excepcionalmente deferirseá a guarda fora dos casos de tutela e adoção para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável podendo ser deferido o direito de representação para a prática de atos determinados103 3º A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente para todos os fins e efeitos de direito104 inclusive previdenciários105 4º Salvo expressa e fundamentada determinação em contrário da autoridade judiciária competente ou quando a medida for aplicada em preparação para adoção o deferimento da guarda de criança ou adolescente a terceiros não impede o exercício do direito de visitas pelos pais106 assim como o dever de prestar alimentos que serão objeto de regulamentação específica a pedido do interessado ou do Ministério Público107 99 Guarda vulgarmente tratase do ato de guardar proteger defender preservar vigiar na lei civil e neste Estatuto não foge à regra representando o direitodever primário dos pais de zelar pelos seus filhos protegendoos conforme disposição legal dentre as atribuições do exercício do poder familiar encontrase ter o filho menor em sua companhia e guarda art 1634 II CC Naturalmente quando os pais se separam não é possível que ambos exerçam ao mesmo tempo a função exclusiva de guardião do filho tendo em vista que proteger e vigiar depende da companhia Assim sendo podem convencionar a guarda compartilhada podendo o filho viver tanto na casa do pai quanto na da mãe alternandose os momentos em que se encontra sob tutela e proteção de um genitor e de outro Podese ainda conferir a guarda a um dos pais afetando esse direitodever inerente ao poder familiar de quem não a detém No entanto fugindo à regra da guarda concernente aos pais biológicos é possível que o juiz a confira em caráter excepcional a terceiros parentes ou não do menor O conteúdo é exatamente o mesmo cuidase do direitodever de proteger e zelar pela criança ou adolescente por ordem judicial Entretanto há um diferencial para a guarda prevista neste Estatuto ela transfere não somente o dever de proteger vigiar e zelar tendo o menor sob sua companhia como ocorre no tocante aos pais mas vai além demandando a prestação de assistência material moral e educacional à criança ou adolescente podendo oporse a terceiros inclusive os pais Em síntese a guarda como fruto do poder familiar exercido pelos pais é somente um dos aspectos do direitodever dos genitores para com seus filhos menores simbolizando a companhia sob proteção e vigilância Os demais direitosdeveres permanecem mesmo com o genitor que não detém a guarda tal como sustento educação assistência etc A guarda conferida pela autoridade judiciária com base neste Estatuto é um instrumento de correção para situações de vulnerabilidade nas quais são lançados os menores de 18 anos por culpa dos próprios pais ou de terceiros Confere se então a alguém a guarda da criança ou do adolescente para vários fins como proteger assistir sustentar educar etc 100 Direito de oposição a terceiros inclusive pais a guarda judicial tal como prevista no art 33 desta Lei confere um poder familiar provisório mas eficaz a quem a detém no tocante ao pupilo criança ou adolescente Justamente porque se transfere ao guardião o poder familiar em caráter cautelar há perfeita viabilidade de oposição a quem quer que seja inclusive aos pais consanguíneos É interessante observar no entanto o grau de ignorância da sociedade vista no geral com relação a tal instituto Muitos acham que o guardião nomeado pelo juiz é uma babá judicial que deve cuidar da criança mas nada decide a seu respeito Diante disso em situações dramáticas como a internação num hospital ou mesmo e até isso que faz parte da vida conduzir um enterro ou cremação querse autorização judicial O mesmo quanto à escolha da escola do curso a ser desenvolvido da pedagogia a ser utilizada etc Ora o guardião é o responsável integral pela criança ou adolescente como o é o tutor e mais ainda o pai ou mãe adotivo Portanto de posse do termo de guarda inexiste alvará judicial para tomar qualquer medida em nome do menor 101 Regularização da posse de fato a guarda não se destina a regularizar a posse de fato pois esta muitas vezes é irregular e indevida Pode ser que regularize a posse de fato mas não é o seu propósito como parece indicar este dispositivo O correto é o deferimento da guarda como medida preliminar ao processo de adoção para que haja integração entre o pretendente e a criança ou adolescente promovendose o estágio de convivência Por vezes estando os pais indisponíveis mas vivos ex internados na UTI de um hospital podese conceder a guarda dos filhos menores a um parente ou amigo da família ver a nota ao 2º infra A guarda diversamente da tutela permite a convivência do poder que lhe é atribuído pelo juiz com o poder familiar ainda remanescente aos pais do infante ou jovem Pode o guardião como já se disse em nota anterior oporse a terceiros e até mesmo aos pais pois não se pretende instalar o caos no comando da vida da criança ou adolescente sem significar a destituição ou suspensão do poder familiar 102 Medida cautelar inicial ou incidental a guarda não é uma finalidade em si mesma mas um mecanismo para se buscar a situação ideal e definitiva ao menor de 18 anos Afinal ela constitui um instrumento de urgência para atender a criança ou o adolescente em situação de vulnerabilidade quando sob tutela dos pais ou outro responsável Transferese a guarda do menor para alguém de confiança que possa zelar e proteger o pupilo mas não indefinidamente até que se decida o que fazer Se os pais não apresentam condições de manter o poder familiar há o procedimento específico para a sua suspensão e depois perda Assim ocorrendo a criança ou adolescente é colocado para adoção O candidato pessoa individual ou casal obtém a guarda medida cautelar inicial para o estágio de convivência Pode ser medida incidental quando num procedimento de busca do mais adequado tutor para um menor indicase alguém para a guarda 103 Guarda em caráter excepcional diversamente da medida cautelar ocorrente nos feitos de adoção e tutela podese conceder a guarda a alguém mesmo existindo pais em pleno exercício do poder familiar sem necessidade de suspensão ou destituição do referido poder Tratandose de uma guarda excepcional deve o juiz estipular exatamente quais poderes estão incluídos e quais não estão É por isso que havendo necessidade podese deferir o direito de representação para a prática de certos atos em nome do pupilo Yussef Said Cahali cita como exemplos de guarda especial a concessão a algum parente da criança ou adolescente com a concordância dos pais ou mesmo quando inexistentes motivos para a destituição do poder familiar visase à supressão da falta eventual dos genitores ou responsável Munir Cury org Estatuto da Criança e do Adolescente comentado p 165 Mesmo essa guarda excepcional não pode ter caráter definitivo e valer por si mesma Quanto aos exemplos citados podese acrescer a se os pais concordam em passar a guarda do filho a um parente ou até mesmo a um amigo é preciso justificar com clareza o motivo de todo modo somente se for para atender a uma situação temporária os pais devem trabalhar no exterior mas o filho permanecerá no Brasil estudando passase a guarda a um tio para que o filho tenha representação legal b os pais adoecem e são internados ou sofrem um acidente grave e ficam em coma o filho menor precisa de um guardião durante algum tempo aguardandose a recuperação dos genitores ou a sua morte neste último caso passase a debater a tutela ou a adoção Exemplo de guarda transferida à avó retirando a criança da mãe TJBA O instituto da guarda destinase a regularizar a posse da criança ou adolescente visando suprir a falta dos pais ou responsável consoante disposição do art 33 1º e 2º do Estatuto da Criança e do Adolescente ECA No caso dos autos a Apelada avó materna do menor impúbere detém melhores condições emocionais e materiais de assumir sua guarda diante dos indícios de comportamento inadequado da genitora e da concordância do genitor Considerando que a criança portadora de Síndrome de Down já encontravase adaptada ao convívio com a avó materna a qual já detinha sua guarda de fato há anos e sendo prevalecente o interesse da criança princípio basilar constitucional presente não somente nos arts 3º e 4º do ECA mas também na nossa Carta Magna no art 227 caput conheço do recurso para negarlhe provimento AI 03199932420128050000 4ª Câm Cível rel Cynthia Maria Pina Resende DJ 15102013 vu 104 Pupilo como dependente para todos os fins deferindose a guarda o pupilo passa a gozar de todos os direitos disponíveis como dependente tais como plano de saúde desconto em imposto de renda associado de clube etc Essa situação é a decorrência natural da indispensabilidade da obrigação do guardião em prestar ao pupilo assistência material moral e educacional 105 Guarda para fins previdenciários durante muitos anos antes mesmo do advento deste Estatuto parentes de menores carentes embora tivessem pais procuravam o Juizado da Infância e Juventude antigo Juizado de Menores para obter algo simples guarda para fins previdenciários Ilustrando a jovem mãe com seus 15 anos dava à luz um bebê depois saía de casa e o deixava sob os cuidados de sua própria mãe avó da criança esta necessitando de assistência médica levavao ao posto de saúde exigiase dela a representação legal do neto para inscrevêlo como seu dependente a mulher ia ao fórum e solicitava a guarda do neto explicando que seria somente para leválo ao posto de saúde Criouse assim a guarda para fins previdenciários Tecnicamente era uma impropriedade pois a avó não pretendia a tutela do neto nem podia adotálo Ademais a coexistência da guarda para fins previdenciários com a guarda inerente ao poder familiar ainda concernente à jovem mãe configura situação esdrúxula embora eficiente Por isso dispôsse neste parágrafo que a guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente para todos os fins E bastaria Mas para não pairar dúvidas especificouse inclusive para fins previdenciários Atualmente se a avó pretender a tal guarda para fins previdenciários o correto é pleitear a tutela do neto para que obtenha a guarda Ou em caso excepcional ela pode valerse do disposto no 2º deferindose a guarda não somente para fins previdenciários de forma provisória para que cuide do neto Na opinião de Luiz Carlos de Barros Figueiredo a guarda não é instituto dirigido apenas para garantir assistência médica e odontológica e perpetuação da pensão Se ambos os genitores ou um deles moram no mesmo imóvel fica descaracterizada a guarda que é instituto jurídico próprio de colocação em família substituta e a companhia de um ou dois genitores implica família natural segundo o conceito contido no art 25 do Estatuto Ou bem é família natural ou é família substituta para não ofender o princípio da não contradição uma coisa não pode ser e deixar de ser ao mesmo tempo As dificuldades financeiras dos genitores e mesmo o desemprego não servem de lastro para embasar pedido de guarda a dependência previdenciária é apenas um dos efeitos da guarda Se o pedido for só para fins previdenciários deve ser indeferido de plano Guarda Estatuto da Criança e do Adolescente Questões controvertidas p 95 e 108 Os números se avolumaram e lamentavelmente editouse a Lei 952897 modificando o conteúdo da Lei 821391 instada pelo Poder Executivo para contornar o déficit da Previdência omitindose e portanto vedando a guarda com efeito previdenciário Dispunha o art 16 2º da Lei 821391 com a redação anterior são beneficiários do Regime Geral de Previdência Social na condição de dependentes do segurado 2º Equiparamse a filho nas condições do inciso I mediante declaração do segurado o enteado o menor que por determinação judicial esteja sob a guarda e o menor que esteja sob sua tutela e não possua condições suficientes para o próprio sustento e educação A partir da edição da Lei 952897 deuse nova redação ao 2º de modo a excluir o menor sob guarda 2º O enteado e o menor tutelado equiparamse a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento Em nosso entendimento a novel lei cujo fim é atender interesses da Previdência não afetou o disposto pelo art 33 2º deste Estatuto Retirouse da Lei 821391 o beneficiário decorrente de guarda mas se manteve nesta Lei A jurisprudência é vacilante sobre o tema Alguns argumentam que a nova redação dada ao art 16 2º por ser mais recente e específica prevalece sobre o referido art 33 2º do ECA Outros em nosso entendimento com razão interpretam ambos os artigos art 33 2º ECA art 16 2º Lei 821391 em face da Constituição Federal que no art 227 caput enumera os vários direitos da criança e do adolescente a serem considerados com absoluta prioridade sobre qualquer outro Além disso no art 227 3º expressamente se menciona que o direito a proteção especial abrangerá os seguintes aspectos II garantia de direitos previdenciários e trabalhistas Não se pode reduzir o âmbito da proteção especial infantojuvenil no tocante aos direitos previdenciários É incabível tentar salvar a Previdência às custas da dignidade humana do infante e do jovem Em suma o instituto da guarda precisa assegurar ao menor de 18 anos todos os benefícios dela decorrentes abrangendo por óbvio o fim previdenciário No mesmo sentido prevalecendo o disposto no art 33 2º Paulo Henrique Aranda Fuller Guilherme Madeira Dezem e Flávio Martins Estatuto da Criança e do Adolescente p 62 Sobre o tema Antonio Cezar Lima da Fonseca esclarece realmente entendemos que quando a guarda estatutária for legitimamente deferida a criança ou adolescente deve ter não apenas direito à assistência médica geral e gratuita mas direito à pensão pela eventual morte do guardião São dependentes previdenciários não apenas porque tal direito restou consagrado em Lei estatutária mas porque a sociedade e o Poder Público estão obrigados a atender de forma prioritária e absoluta os direitos sociais da criança ou adolescente tal como determina a norma constitucional Ademais sabese que os direitos que dizem respeito à dignidade da pessoa humana depois de assegurados pela legislação ordinária e integrados na esfera protetiva do cidadão criança ou adolescente não podem ser retirados manu militari pelo Estado porque se trata de retrocesso indevido e inconstitucional É a proibição do retrocesso a que se refere a doutrina constitucional Direitos da criança e do adolescente p 125 Na jurisprudência a Turma Nacional de Uniformização firmou entendimento pela prevalência do art 33 3º deste Estatuto em confronto com o art 16 2º da Lei 821391 Esta TNU já firmou jurisprudência no sentido de que o ECA ao prever que a guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente para todos os fins e efeitos de direito inclusive previdenciários Lei nº 806990 art 33 3º deve prevalecer sobre o art 16 2º da Lei nº 821391 atribuindo a condição de dependente ao menor sob guarda em função da proteção conferida à criança e ao adolescente pelo ordenamento jurídico pátrio TNU PEDILEF nº 200481100039432 Juiz Federal Élio Wanderley de Siqueira Filho DJU 9 set 2009 PEDILEF nº 200671950010322 Juiz Federal Manoel Rolim Campbell Penna DJU 28 ago 2009 PEDILEF nº 200783005039533 Juiz Federal Cláudio Roberto Canata DJU 22 mai 2009 PEDILEF nº 200770950142990 Juiz Federal Otávio Henrique Martins Port DJU 25 mar 2009 No julgamento do PEDILEF 200783005039533 de fato decidiuse que De acordo com os princípios constitucionais que regem a matéria principalmente o da proteção integral da criança e do adolescente cuja a responsabilidade é não só da família do menor mas também da sociedade e do Estado é de rigor a aplicação da norma constante do art 33 parágrafo 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente e não aquela constante no artigo 16 parágrafo 2º da Lei nº 821391 TNU PEDILEF 00056181220104013200 Juiz Federal Janilson Bezerra de Siqueira DJ 29032012 Assim também TRF3 Da análise do termo de compromisso de assunção de guarda observase que foi feita a entrega do autor à falecida sendo que nos termos do artigo 32 do Estatuto da Criança e do Adolescente Lei 8069 de 1990 a guardiã assume compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo da guarda conforme artigo 33 desse diploma e de apresentálo em juízo sempre que exigido fls 20 Ademais verificase pela prova oral produzida que as testemunhas inquiridas mediante depoimentos colhidos em juízo foram uníssonas em afirmar que a falecida sempre cuidou do autor e ajudava no seu sustento fls 5153 restando configurada a guarda e caracterizada a dependência econômica do autor em relação à falecida Com isso ainda que o artigo 16 2º da Lei nº 821391 com a redação dada pela Lei 952897 não contemple mais o menor sob guarda na relação de dependentes este pode ser enquadrado na expressão menor tutelado constante do referido dispositivo de modo que faz jus também ao benefício As razões recursais não contrapõem tal fundamento a ponto de demonstrar o desacerto do decisum limitandose a reproduzir argumento visando a rediscussão da matéria nele contida Agravo desprovido Apelação 00133933820074036107 7ª T rel Diva Malerbi 27012014 Porém o STJ manifestouse em contrário Esta Corte Superior firmou compreensão de que se o óbito do instituidor da pensão por morte ocorreu após a alteração legislativa promovida no art 16 da Lei n 82131991 pela Lei n 952897 hipótese dos autos tal benefício não é devido ao menor sob guarda STJ AgRg no REsp 1285355ES 5ª T rel Min Marilza Maynard Desembargadora Convocada do TJSE DJ 26022013 Após as alterações trazidas pelo art 16 2º da Lei nº 821391 não é mais possível a concessão da pensão por morte ao menor sob guarda sendo também inviável a sua equiparação ao filho de segurado para fins de dependência STJ AgRg no REsp 1352754SE 2ª T rel Castro Meira DJ 05022013 É firme o entendimento neste Superior Tribunal de Justiça de que é indevida a concessão de pensão por morte a menor sob guarda nas hipóteses em que o óbito do segurado ocorreu na vigência da Medida Provisória nº 1523 de 11101996 posteriormente convertida na Lei nº 952897 Precedentes REsp 1328300RS 2ª T rel Eliana Calmon DJ 18042013 1 Com a edição da Lei nº 952897 o menor sob guarda deixou de ter direito ao benefício de pensão por morte do segurado não lhe socorrendo tampouco a incidência do disposto no art 33 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente ECA ante a natureza específica da norma previdenciária Precedentes da e Terceiro Seção 2 In casu tendo ocorrido o óbito da seguradaguardiã em 8 de março de 2001 já na vigência portanto da Lei nº 952897 a embargada não tem direito à pensão por morte de sua avó 3 Embargos de divergência providos EREsp 859277PE 3ª Seção rel Min Alderita Ramos de Oliveira Desembargadora Convocada do TJPE DJ 12122012 A decisão agravada expressamente registrou que após a alteração promovida pela Lei nº 952897 no 2º art 16 da Lei nº 821391 o menor sob guarda judicial deixou de figurar na condição de dependente do Regime Geral de Previdência Social não possuindo em consequência direito à pensão resultante da morte do segurado guardião não se aplicando à hipótese a regra protetiva do art 33 3º da Lei nº 806990 Estatuto da Criança e do Adolescente em razão da prevalência do critério normativo da especialidade em razão do qual o direito em discussão deve ser regulado pela Lei nº 821391 AgRg no REsp 1004357RJ 5ª T rel Min Marco Aurélio Bellizze DJ 27112012 Mas ainda pende de julgamento um pleito do INSS junto ao Superior Tribunal de Justiça para uniformizar de vez a controvérsia Vamos além a questão é de nítido fundo constitucional e deveria ser avaliada pelo STF em virtude do art 227 da Constituição Federal Em Tribunais Estaduais confirase a prevalência do direito da criança e do adolescente TJSP Fundação da Seguridade Social dos Servidores Municipais de Sorocaba Pretensão à inclusão de neta como dependente de servidora municipal Avó que possui termo judicial de guarda definitiva e responsabilidade Lei Municipal nº 416893 na redação conferida pelas Leis Municipais nºs 676302 e 770696 e pelo art 13 2º da Lei Federal 952897 que deve ser interpretada em harmonia com o art 227 caput da CF e do art 33 3º da Lei 806990 ECA Sentença de procedência Recurso não provido Apel 00017679620128260602 6ª Câm de Direito Público rel Des Reinaldo Miluzzi DJ 24032014 TJPR 1 Ao menor sob guarda à luz do disposto no artigo 33 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente é conferida a condição de dependente para todos os efeitos inclusive previdenciário fazendo jus ao benefício de pensão por morte Ap Cível 8885021 7ª Câm Cível rel Guilherme Luiz Gomes 21082012 106 Direito de visitas dos pais como já mencionado em notas anteriores a guarda como regra não retira necessariamente o poder familiar Há possibilidade de se conferir a guarda como medida cautelar inicial do processo de adoção o que geralmente representa a suspensão do poder familiar dos pais até que termine com a destituição do poder familiar Existe ainda a viabilidade de se conferir a guarda como cautelar inicial do processo de tutela em que também haverá a supressão do poder familiar dos pais Mas é preciso lembrar que a guarda também pode ser deferida a alguém provisoriamente enquanto os pais estão ausentes ou incapacitados por um tempo Ilustrando pode ser igualmente destinada a um parente ou amigo enquanto o pai ou a mãe ou ambos tem o poder familiar suspenso para tratamento de desintoxicação pelo vício de qualquer droga Podese suspender o poder familiar em virtude de maustratos colocando a criança em acolhimento familiar transferindose a guarda a esta família embora não seja de maneira definitiva Portanto é perfeitamente possível admitir o direito de visita dos pais aos seus filhos mesmo durante o período em que terceiros detêm a guarda A visitação mantém os laços afetivos com os pais que futuramente irão recuperar a guarda de seus filhos Além do caráter ligado à afetividade os pais devem sustentar o filho embora sob guarda de outrem Quanto aos alimentos devem ser solicitados pelo interessado quem detém a guarda ou pelo Ministério Público em nome e no interesse do menor 107 Exceções ao direito de visitas dos pais a primeira e natural exceção válida para todos os casos similares é a guarda concedida para fins de adoção Não há cabimento em permitir visitação dos genitores biológicos aos filhos quando estes estão em processo de passagem definitiva para outra família cortando os laços anteriores Ademais se há procedimento de adoção em andamento significa que houve a suspensão do poder familiar dos pais naturais ou mesmo a destituição O corte dos vínculos é medida mais que adequada A segunda hipótese de proibição do direito de visitas depende do caso concreto e de expressa e fundamentada decisão judicial Mesmo em situações provisórias pode ser inconveniente a visitação dos pais aos filhos quando estes estejam sob a guarda de terceiros Imaginese que os pais se submetem a tratamento para desintoxicação e não têm condições de conviver com equilíbrio com seus filhos muitos dos quais pequenos e imaturos Art 34 O poder público estimulará por meio de assistência jurídica incentivos fiscais e subsídios o acolhimento sob a forma de guarda de criança ou adolescente afastado do convívio familiar108 1º A inclusão da criança ou adolescente em programas de acolhimento familiar terá preferência a seu acolhimento institucional109110 observado em qualquer caso o caráter temporário e excepcional da medida nos termos desta Lei111 2º Na hipótese do 1º deste artigo a pessoa ou casal112113 cadastrado no programa de acolhimento familiar poderá receber a criança ou adolescente mediante guarda observado o disposto nos arts 28 a 33 desta Lei114 108 Incentivo estatal à guarda em acolhimento familiar retirar uma criança ou adolescente de sua família natural é medida extrema mas pode ser necessária à segurança e qualidade de vida do menor Acima de tudo encontrase o superior interesse infantojuvenil Afastada a criança ou jovem do lar original há dois rumos a seguir acolhimento institucional o mais comum e acolhimento familiar famílias cadastradas para receber a guarda de crianças e adolescentes Naturalmente é muito mais adequado e conveniente ao menor ficar com uma família do que num abrigo onde há a despersonalização das crianças e adolescentes É raro encontrar quem se disponha a receber em casa os menores afastados da família natural e muitos desses candidatos precisam de suporte especialmente financeiro Os gastos podem crescer de modo vertiginoso conforme o número de infantes recebidos pela família motivo pelo qual o Estado precisa concederlhes incentivos de toda ordem Em particular devem ser destinados subsídios para compor o orçamento da família acolhedora Porém basta visitar os abrigos governamentais e não governamentais para enxergar que lhes falta verba suficiente ao atendimento condigno de seus internos Diante disso vemos com ceticismo a viabilidade de crescimento de famílias acolhedoras que ficariam por certo sem nenhum auxílio estatal 109 Acolhimento familiar e institucional o abrigamento da criança ou adolescente retirado da família natural deve ocorrer sem qualquer dúvida preferencialmente em família e não em instituição governamental ou não governamental Manter ou criar o ambiente familiar simboliza muito para quem já sofre em virtude do afastamento dos familiares de sangue O difícil é encontrar um número suficiente de famílias acolhedoras aliás na maioria das Comarcas não existe nem mesmo o programa de cadastramento dessas famílias No geral inexistem também programas de esclarecimento à população em prol desse projeto O Estatuto já possui 24 anos e é lamentável não haver famílias acolhedoras que pudessem substituir os abrigos Na doutrina não institucionalizar nem mesmo bebês Há um programa no Juizado da Infância e Juventude de Belo Horizonte chamado pais de plantão que tenta otimizar a dura realidade de um bebê abandonado à própria sorte ele é imediatamente encaminhado a uma família previamente selecionada para recebêlo em casos de abandono Lidia Natalia Dobrianskyj Weber Laços de ternura Pesquisas e histórias de adoção p 6263 Ver também a nota 22 ao art 90 III 110 Guarda institucional em nosso entendimento inexiste Quando a criança ou jovem é inserido em qualquer instituição a pessoa jurídica não detém a sua guarda O dirigente do lugar representa o menor quando for necessário pois é equiparado ao guardião art 92 1º desta Lei De igual opinião Luiz Carlos de Barros Figueiredo expressa o seguinte alguns apontam que sim tenho que não se trata de entendimento correto Se assim fosse não trataria o legislador do instituto dentro da família substituta mais ainda não teria conferido ao dirigente da entidade a equiparação ao guardião para todos os efeitos de direito ECA art 92 parágrafo único Se foi equiparado portanto pode até se opor aos próprios pais não havendo por que se falar em guarda para a instituição nem na necessidade de seu dirigente requerer formalmente o seu deferimento Sua obrigação é realizar o abrigamento de acordo com as exigências do Estatuto cumprindo rigorosamente os deveres estipulados na lei com especial atenção à comunicação ao Conselho Tutelar ou à Autoridade Judiciária no segundo dia útil imediato do recebimento em abrigo da criançaadolescente Guarda Estatuto da Criança e do Adolescente Questões controvertidas p 63 Sustentando a possibilidade de existir a guarda institucional Dimas Messias de Carvalho afirma que o Estatuto da Criança e do Adolescente prevê ainda a guarda institucional ao regular a inserção da criança e do adolescente em situação de risco em programas de acolhimento familiar ou institucional de caráter provisório e excepcional utilizados como forma de transição para preferencialmente reintegração do menor na família e na impossibilidade a integração em família substituta A inclusão em programa de acolhimento familiar prevalece sobre o acolhimento institucional possibilitando a convivência familiar art 34 1º Adoção guarda e convivência familiar p 65 111 Abrigamento temporário e excepcional em vários dispositivos este Estatuto frisa que a criança ou adolescente deve ficar o menor tempo possível em acolhimento seja familiar seja institucional O caminho correto é definir em curto período a situação do menor retornandoo à sua família natural ou inserindoo em família substituta tutela ou adoção Entretanto como já mencionamos noutras notas inexiste punição para as autoridades responsáveis pelo controle do tempo de permanência nesses lugares intitulados provisórios Eis a razão pela qual meninos e meninas ficam anos e anos institucionalizados nem mesmo em família acolhedora pois inexistentes Há que se pôr um fim a essa situação contrária à lei mas efetiva na realidade 112 Pessoa solteira ou casal homossexual como candidatos a família acolhedora seguindo moderna tendência a família não é entidade exclusivamente formada por um casal heterossexual devidamente casado A família é constituída pela união estável entre homem e mulher e mais recentemente reconhecido pelo STF pelo casal homossexual Além disso a pessoa sozinha também pode formar família com seu filho Em suma os candidatos ao programa de família acolhedora podem ser pessoas individuais ou casais de qualquer orientação sexual A importância do acolhimento dessa diversidade dentre os candidatos à adoção sem qualquer preconceito termina por transferirse para o âmbito das crianças e jovens aptos à adoção Noutros termos ilustrando discriminar o casal homossexual que pretende adotar permite a formação do entendimento equivocado de que a homoafetividade é um mal consequentemente adolescentes dessa orientação sexual poderão ser rejeitados por interessados em adotar E pior descobrindose que o adotado durante a adolescência é homossexual pode gerar a sua devolução situação que infelizmente ainda acontece gerando um trauma inequívoco ao jovem Na ótica de Maria Cristina Rauch Baranoski excluir os homoafetivos da condição de entidade familiar é negar a cidadania aos homossexuais é o retorno às primeiras concepções do termo cidadania em que a exclusão era a marca da qualidade do não cidadão O direito à constituição de família à paternidadematernidade dos homossexuais encontra amparo frente aos princípios constitucionais que orientam o Estado brasileiro quais sejam o princípio da isonomia da dignidade do ser humano da liberdade de expressão e incluem os homossexuais na condição de cidadãos A adoção em relações homoafetivas p 7374 E continua a autora Isso posto podemos concluir que pessoas em união homoafetiva enquanto cidadãos podem habilitarse para adotar uma criança ou um adolescente e uma criança ou um adolescente privados do convívio familiar pode enquanto cidadão ter efetivamente garantido o seu direito ao convívio familiar entendendo que a família é a união de pessoas que possuam entre si afetividade estabilidade e ostentabilidade Essa é uma condição de cidadania para ambos criançaadolescente e homossexuais que vivem num Estado Constitucional Social Democrático e de Direito Social Têm eles assegurada a participação a inclusão ob cit p 80 Dimas Messias de Carvalho expõe que a doutrina reiteradamente tem manifestado que são preconceituosas as manifestações de que uma criança não deve conviver com um homossexual sob o argumento de que este leva uma vida desregrada e diferente dos padrões normais impostos pela sociedade e que a convivência pode alterar o desenvolvimento psicológico e social da criança Os argumentos além de preconceituosos são ofensivos e distorcidos da realidade refletindo uma visão falsa e caricata da homossexualidade O desregramento as condutas imorais e a libertinagem independem de opção sexual não sendo raros os casos de heterossexuais envolvidos em vidas devassas de prostituição e vícios entretanto não se questiona se a convivência de crianças com heterossexuais pode desvirtuar seu caráter e formação Necessário repitase verificar se o pretendente a adotar atende aos requisitos necessários sem questionar a opção sexual As resistências sob o argumento de que a criança poderia enfrentar problemas no ambiente escolar ausência de referência de ambos os sexos para seu desenvolvimento entre outros tratase de preconceitos e discriminação em aceitar pares de pessoas do mesmo sexo prejudicando o menor institucionalizado de ter uma família e afeto Adoção guarda e convivência familiar p 3637 Ressalta Luiz Carlos de Barros Figueiredo acerca do tema só analisando profundamente cada caso é que se terá condições de se responder se existe ambiente familiar inadequado ou se foram constatados fatos impedientes para a natureza da medida Da mesma forma para tristeza de alguns mais radicais as respostas às questões supramencionadas levarão à convicção de que muitos homossexuais levam vidas inteiramente ajustadas completamente fora dos padrões estereotipados que se tenta generalizar sem que sua preferência sexual tenha influência negativa determinante no guardando ao contrário do que eventualmente pode ser observado em alguns heterossexuais que mesmo enquadrados na visão normal da maioria podem influenciar negativamente aquele sob sua guarda especificamente em função de sua conduta sexual Por exemplo mulher ninfomaníaca eou de vida sexual promíscua recebendo diversos homens em sua residência onde tem sob sua guarda uma adolescente Homem que costuma trocar de parceiras trazendoas para o interior do lar Que agride sexualmente suas empregadas domésticas etc Para ambos os casos como é óbvio se publicizadas determinadas práticas sexuais como por exemplo o sadomasoquismo a pedofilia ou sexo grupal podem ter efeitos mais devastadores ainda na formação da criançaadolescente Guarda Estatuto da Criança e do Adolescente Questões controvertidas p 29 A adoção significa uma via de mão dupla em que pessoas pretendem ter filhos e crianças ou adolescentes estão disponíveis para tanto contudo a via preferencial é o melhor interesse da criança que garanta seu bemestar e a condição de primazia por seu desenvolvimento integral Algumas adoções de crianças no Brasil foram conferidas a casais homoafetivos nas quais se observou a superação do preconceito em razão da orientação sexual em favor de um projeto parental que assegurasse a essas crianças uma oportunidade de amarem e serem amadas Sílvia Ozelame Rigo Moschetta Homoparentalidade Direito à adoção e reprodução humana assistida por casais homoafetivos p 179 113 Reconhecimento da entidade familiar homoafetiva pelo STF o sexo das pessoas salvo disposição constitucional expressa ou implícita em sentido contrário não se presta como fator de desigualação jurídica Proibição de preconceito à luz do inciso IV do art 3º da Constituição Federal por colidir frontalmente com o objetivo constitucional de promover o bem de todos Silêncio normativo da Carta Magna a respeito do concreto uso do sexo dos indivíduos como saque da kelseniana norma geral negativa segundo a qual o que não estiver juridicamente proibido ou obrigado está juridicamente permitido Reconhecimento do direito à preferência sexual como direta emanação do princípio da dignidade da pessoa humana direito a autoestima no mais elevado ponto da consciência do indivíduo Direito à busca da felicidade Salto normativo da proibição do preconceito para a proclamação do direito à liberdade sexual O concreto uso da sexualidade faz parte da autonomia da vontade das pessoas naturais Empírico uso da sexualidade nos planos da intimidade e da privacidade constitucionalmente tuteladas Autonomia da vontade Cláusula pétrea O caput do art 226 confere à família base da sociedade especial proteção do Estado Ênfase constitucional à instituição da família Família em seu coloquial ou proverbial significado de núcleo doméstico pouco importando se formal ou informalmente constituída ou se integrada por casais heteroafetivos ou por pares homoafetivos A Constituição de 1988 ao utilizarse da expressão família não limita sua formação a casais heteroafetivos nem a formalidade cartorária celebração civil ou liturgia religiosa Família como instituição privada que voluntariamente constituída entre pessoas adultas mantém com o Estado e a sociedade civil uma necessária relação tricotômica Núcleo familiar que é o principal lócus institucional de concreção dos direitos fundamentais que a própria Constituição designa por intimidade e vida privada inciso X do art 5º Isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos que somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família Família como figura central ou continente de que tudo o mais é conteúdo Imperiosidade da interpretação não reducionista do conceito de família como instituição que também se forma por vias distintas do casamento civil Avanço da Constituição Federal de 1988 no plano dos costumes Caminhada na direção do pluralismo como categoria sociopolíticocultural Competência do Supremo Tribunal Federal para manter interpretativamente o Texto Magno na posse do seu fundamental atributo da coerência o que passa pela eliminação de preconceito quanto à orientação sexual das pessoas A referência constitucional à dualidade básica homemmulher no 3º do seu art 226 devese ao centrado intuito de não se perder a menor oportunidade para favorecer relações jurídicas horizontais ou sem hierarquia no âmbito das sociedades domésticas Reforço normativo a um mais eficiente combate à renitência patriarcal dos costumes brasileiros Impossibilidade de uso da letra da Constituição para ressuscitar o art 175 da Carta de 19671969 Não há como fazer rolar a cabeça do art 226 no patíbulo do seu parágrafo terceiro Dispositivo que ao utilizar da terminologia entidade familiar não pretendeu diferenciála da família Inexistência de hierarquia ou diferença de qualidade jurídica entre as duas formas de constituição de um novo e autonomizado núcleo doméstico Emprego do fraseado entidade familiar como sinônimo perfeito de família A Constituição não interdita a formação de família por pessoas do mesmo sexo Consagração do juízo de que não se proíbe nada a ninguém senão em face de um direito ou de proteção de um legítimo interesse de outrem ou de toda a sociedade o que não se dá na hipótese sub judice Inexistência do direito dos indivíduos heteroafetivos à sua não equiparação jurídica com os indivíduos homoafetivos Aplicabilidade do 2º do art 5º da Constituição Federal a evidenciar que outros direitos e garantias não expressamente listados na Constituição emergem do regime e dos princípios por ela adotados verbis Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte Ante a possibilidade de interpretação em sentido preconceituoso ou discriminatório do art 1723 do Código Civil não resolúvel à luz dele próprio fazse necessária a utilização da técnica de interpretação conforme à Constituição Isso para excluir do dispositivo em causa qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva ADI 4277DF Pleno rel Ayres Brito 04052011 v u 114 Acolhimento familiar e guarda a inserção da criança ou adolescente em acolhimento familiar darseá pela concessão da guarda ao responsável quando uma pessoa ou ao casal Essa família deve prestar assistência material moral e educacional ao menor protegêlo e dele exigir obediência e respeito Portanto para deferir a guarda à família acolhedora é preciso constatar a adequação do ambiente mas isso será feito por ocasião do cadastramento Art 35 A guarda poderá ser revogada a qualquer tempo mediante ato judicial fundamentado ouvido o Ministério Público115 115 Guarda provisória o caráter da guarda é sempre temporário Não se trata de medida fim mas de meio para se atingir o objetivo final Na maior parte dos casos a guarda é transferida a terceiro retirandoa dos pais naturais para um dos dois principais fins retorno à família de origem quando os percalços tiverem sido solucionados ou para adoção Eventualmente pode ser o meio para se chegar à tutela Por outro lado sempre que possível a alteração da guarda deve ser precedida de oitiva do maior interessado o menor Na jurisprudência TJPI 1 Concedida a guarda em uma situação especial esta persiste enquanto prevalecer tal situação 2 Se mudam as circunstâncias e as condições que ensejaram o pedido a guarda pode ser revogada a qualquer tempo nos termos do Artigo 35 do Estatuto da Criança e do Adolescente 3 Recurso conhecido e desprovido Apelação Cível 201000010013061 1ª Câm Especializada Cível rel Fernando Carvalho Mendes 19012011 vu TJRS Irretocável a decisão interlocutória que revogou a guarda dos quatro irmãos concedida aos tios na medida em que os laudos técnicos encartados no feito evidenciam que os genitores reúnem condições de continuar criando os filhos tratandose o fato que deu causa ao ajuizamento da ação de suspensão do poder familiar de episódio isolado Agravo de Instrumento 70056663651 8ª Câm Cível rel Ricardo Moreira Lins Pastl 14112013 vu TJES Ação de revogação de guarda de menor Cumprimentos dos deveres paternos e maternos dos apelados Comprovação Desejo de permanência da menor no lar dos tios Manifestação perante o magistrado Improcedência de afronta a lei Inocorrência Sentença confirmada Apelo conhecido e improvido 1 Não se revoga a guarda de menor comprovando nos autos que os responsáveis pela mesma cumpriram com os deveres paternos e maternos e a menor manifestou perante o magistrado o desejo de permanência com os tios 2 A sentença que julga procedente a legislação civil nem o art 17 do Estatuto da Criança e do Adolescente 3 Prevalência da vontade da menor 4 Apelação conhecida e improvida Apelação Cível 032920001057 1ª Câm Cível rel Arione Vasconcelos Ribeiro 17111994 vu Subseção III Da Tutela Art 36 A tutela116 será deferida nos termos da lei civil117 a pessoa de até 18 dezoito anos incompletos118 Parágrafo único O deferimento da tutela pressupõe a prévia decretação da perda ou suspensão do poder familiar e implica necessariamente o dever de guarda119 116 Tutela é a obrigação legal de zelar pelo menor de 18 anos protegendoo representandoo e administrandolhe os bens para que tenha um crescimento saudável até atingir a maioridade Embora seja um encargo disposto em lei tornase indispensável que o juiz o particularize indicando quem será o tutor do menor no caso concreto A tutela envolve necessariamente a guarda que confere ao tutor o direitodever de manter o menor em sua companhia zelando pelo seu bemestar É incompatível com o poder familiar quem detém a tutela possui atribuições similares ao poder familiar dos pais mas não é a mesma coisa Portanto havendo um tutor os pais do menor perderam o poder familiar ou estão suspensos do seu exercício A perda pode darse por decisão judicial ou pela morte Na realidade a tutela difere da adoção pelo principal motivo de o menor quando ausentes seus pais ou privados do poder familiar não ser inserido em família substituta em caráter definitivo a ponto de legalmente substituirlhe a filiação configurando outro núcleo familiar A criança ou adolescente adotado desvinculase totalmente da família natural anterior passando a viver nova realidade Por outro lado o tutelado mantémse na mesma família com o mesmo nome bem como pai e mãe inalterados ele apenas passa a ser conduzido pelo tutor que como regra é seu parente ou foi escolhido pelos seus próprios pais Diferese da guarda pois esta é decorrência natural do poder familiar o que não ocorre com a tutela constituindo medida provisória seja para preparar a tutela ou a adoção seja para enfrentar um momento transitório na vida do menor A tutela e a adoção constituem fins a serem buscados pelo juiz em prol do menor a guarda é somente um meio Pelo que se observa nos artigos 36 a 38 deste Estatuto compete ao juízo da Infância e Juventude nomear o tutor Porém orientando o magistrado estão os dispositivos do Código Civil ver a próxima nota e também a primeira nota ao art 37 infra Uma curiosidade que emerge das contradições legislativas inconsequentes Para ser pai ou mãe considerado apto ao exercício do poder familiar o Código Civil exige que não pratique nenhum ato imoral ou contrário aos bons costumes art 1638 III mas este Estatuto não se preocupa com isso já que autoriza expressamente a mantença do poder familiar do pai ou mãe condenado criminalmente seja por qual delito for art 23 2º Tratase de uma contradição evidente Por certo no conflito aparente de normas aplicase o critério da sucessividade prevalecendo o art 23 2º que foi introduzido pela Lei 129622014 Entretanto não deixa de ser motivo para salientar o abismo de situações Segundo a lei civil a prática de uma simples imoralidade é capaz de gerar a perda do poder familiar conforme o caso mas de acordo com este Estatuto praticar um genocídio exterminando milhares de pessoas é perfeitamente compatível com o poder familiar e com a autoridade moral do pai para educar seu filho O mesmo absurdo deve ser levantado no contexto da tutela O candidato a tutor não pode ser condenado por um singelo ato obsceno crime contra os costumes atualmente delitos contra a dignidade sexual mas o pai pode ser latrocida ou estuprador de crianças que não tem problema algum O primeiro está legalmente impedido de ser tutor art 1735 IV CC mas o segundo não art 23 2º Aliás a Lei 129622014 foi cuidadosa se estuprar o filho dos outros pode ser pai se lesionar a integridade corporal do seu próprio filho não pode mais exercer o poder familiar Se matar o filho do vizinho pode ser bom pai se roubar algo de seu filho não E mesmo assim quando cometer crime contra o próprio filho a perda do poder familiar é facultativa Na doutrina é possível verificar que a tutela constitui medida de proteção de intensidade maior que a guarda eis que pressupõe a suspensão ou a perda do poder familiar visando proteger os interesses do incapaz por meio da concessão de poderes ao tutor para reger e administrar os bens da criança ou do adolescente Fuller Dezem e Martins Estatuto da Criança e do Adolescente p 63 117 Dispositivos do Código Civil acerca da tutela Art 1728 Os filhos menores são postos em tutela I com o falecimento dos pais ou sendo estes julgados ausentes II em caso de os pais decaírem do poder familiar Art 1729 O direito de nomear tutor compete aos pais em conjunto Parágrafo único A nomeação deve constar de testamento ou de qualquer outro documento autêntico Art 1730 É nula a nomeação de tutor pelo pai ou pela mãe que ao tempo de sua morte não tinha o poder familiar Art 1731 Em falta de tutor nomeado pelos pais incumbe a tutela aos parentes consanguíneos do menor por esta ordem I aos ascendentes preferindo o de grau mais próximo ao mais remoto II aos colaterais até o terceiro grau preferindo os mais próximos aos mais remotos e no mesmo grau os mais velhos aos mais moços em qualquer dos casos o juiz escolherá entre eles o mais apto a exercer a tutela em benefício do menor Art 1732 O juiz nomeará tutor idôneo e residente no domicílio do menor I na falta de tutor testamentário ou legítimo II quando estes forem excluídos ou escusados da tutela III quando removidos por não idôneos o tutor legítimo e o testamentário Art 1733 Aos irmãos órfãos darseá um só tutor 1º No caso de ser nomeado mais de um tutor por disposição testamentária sem indicação de precedência entendese que a tutela foi cometida ao primeiro e que os outros lhe sucederão pela ordem de nomeação se ocorrer morte incapacidade escusa ou qualquer outro impedimento 2º Quem institui um menor herdeiro ou legatário seu poderá nomearlhe curador especial para os bens deixados ainda que o beneficiário se encontre sob o poder familiar ou tutela Art 1734 As crianças e os adolescentes cujos pais forem desconhecidos falecidos ou que tiverem sido suspensos ou destituídos do poder familiar terão tutores nomeados pelo Juiz ou serão incluídos em programa de colocação familiar na forma prevista pela Lei nº 8069 de 13 de julho de 1990 Estatuto da Criança e do Adolescente Art 1740 Incumbe ao tutor quanto à pessoa do menor I dirigirlhe a educação defendêlo e prestarlhe alimentos conforme os seus haveres e condição II reclamar do juiz que providencie como houver por bem quando o menor haja mister correção III adimplir os demais deveres que normalmente cabem aos pais ouvida a opinião do menor se este já contar doze anos de idade Art 1741 Incumbe ao tutor sob a inspeção do juiz administrar os bens do tutelado em proveito deste cumprindo seus deveres com zelo e boafé 118 Cessação da tutela o motivo comum para a extinção da tutela é a chegada do tutelado à maioridade hoje aos 18 anos Por isso a lei ainda menciona os 18 anos incompletos pois na verdade quem possui 17 ainda tem necessidade do tutor Dispõe o art 1763 do Código Civil cessa a condição de tutelado I com a maioridade ou a emancipação do menor II ao cair o menor sob o poder familiar no caso de reconhecimento ou adoção 119 Pressuposto e consequência da tutela como pressuposto para se nomear tutor ao menor de 18 anos é preciso que seus pais tenham perdido o poder familiar ou pelo menos tenha havido a sua suspensão Seria ilógica a atuação concomitante do tutor e do pai da criança afinal quem decide o seu destino e a representa Por isso a tutela é um instituto idealizado para sanar os problemas advindos da omissão do poder familiar Como consequência da tutela surge a guarda que significa manter o menor em sua companhia justamente para poder conduzilo protegêlo e educálo em lugar dos pais Art 37 O tutor nomeado120 por testamento ou qualquer documento autêntico conforme previsto no parágrafo único do art 1729 da Lei nº 10406 de 10 de janeiro de 2002 Código Civil deverá no prazo de 30 trinta dias após a abertura da sucessão ingressar com pedido destinado ao controle judicial do ato observando o procedimento previsto nos arts 165 a 170 desta Lei Parágrafo único Na apreciação do pedido serão observados os requisitos previstos nos arts 28 e 29 desta Lei somente sendo deferida a tutela à pessoa indicada na disposição de última vontade se restar comprovado que a medida é vantajosa ao tutelando e que não existe outra pessoa em melhores condições de assumila121 120 Tutor nomeado em testamento querse crer seja a pessoa de confiança dos pais do menor e não deveria ser objeto de tanta avaliação por parte do Judiciário Mas é Dispõe o Código Civil Art 1735 Não podem ser tutores e serão exonerados da tutela caso a exerçam I aqueles que não tiverem a livre administração de seus bens II aqueles que no momento de lhes ser deferida a tutela se acharem constituídos em obrigação para com o menor ou tiverem que fazer valer direitos contra este e aqueles cujos pais filhos ou cônjuges tiverem demanda contra o menor III os inimigos do menor ou de seus pais ou que tiverem sido por estes expressamente excluídos da tutela IV os condenados por crime de furto roubo estelionato falsidade contra a família ou os costumes tenham ou não cumprido pena V as pessoas de mau procedimento ou falhas em probidade e as culpadas de abuso em tutorias anteriores VI aqueles que exercerem função pública incompatível com a boa administração da tutela Além disso deve encaixarse nos preceitos dos arts 28 e 29 deste Estatuto ser pessoa aprovada pela equipe interprofissional da Vara da Infância e Juventude o que demonstra ser competência deste juízo e não da Vara Cível comum além de ser considerado compatível com a natureza da tutela e ter ambiente adequado à criança ou adolescente 121 Complemento ao Código Civil como mencionamos em nota anterior este Estatuto cria outros requisitos não previstos na lei civil para a nomeação de tutor Tratandose de lei especial em relação ao Código Civil cremos deva prevalecer Essa é a razão de o pedido de tutela ser analisado e deferido pelo juiz da Infância e Juventude Art 38 Aplicase à destituição da tutela o disposto no art 24122 122 Destituição da tutela tratase de medida severa nos mesmos termos em que se providencia a perda do poder familiar portanto é preciso haver justa causa para tanto Na jurisprudência TJRS À semelhança da destituição do poder familiar a destituição da tutela deve ser enfrentada como medida excepcional e principalmente drástica Para que prospere o pleito de destituição deve restar rigorosamente comprovada a ausência de condições por parte do tutor para o exercício do múnus nos termos do art 24 do ECA que se aplica tanto ao poder familiar quanto à tutela por força do comando contido no art 38 do estatuto In casu restou evidenciado que a apelante não possui condições de exercer a tutela que hodiernamente assume prerrogativas e deveres semelhantes aos atinentes ao poder familiar Ap Cível 70010800563 8ª Câm Cível rel Catarina Rita Krieger Martins j em 30062005 vu Subseção IV Da Adoção Art 39 A adoção123127 de criança e de adolescente regerseá segundo o disposto nesta Lei128133 1º A adoção é medida excepcional e irrevogável134137 à qual se deve recorrer apenas quando esgotados138 os recursos de manutenção da criança ou adolescente na família natural ou extensa na forma do parágrafo único do art 25 desta Lei 2º É vedada a adoção por procuração139 123 Tutela constitucional da família substituta preceitua o art 227 5º a adoção será assistida pelo Poder Público na forma da lei que estabelecerá casos e condições de sua efetivação por parte de estrangeiros 124 Adoção tratase do estabelecimento do vínculo legal de paternidade eou maternidade a uma pessoa que biologicamente não é filho mas assim passa a ser considerado para todos os fins de direito Cuidase do procedimento judicial para constituir uma família considerandose os laços entre pai e filho ou mãe e filho ou ambos tornandoa idêntica aos olhos da lei a qualquer família natural instituída pelos laços consanguíneos Contornando o conceito jurídico a adoção é um ato voluntário e espontâneo calcado no afeto e na afinidade que permite a aceitação de alguém como filhoa para lhe conceder toda a assistência material e moral cercadas de proteção cuidado zelo sustento educação e amor É a consagração dos laços afetivos acima dos laços de sangue dando mostra efetiva de que a entidade familiar é muito mais afinidade e amor do que liames físico biológicos É interessante observar o seguinte um homem e uma mulher unindose por sentimentos mútuos de amor amizade respeito dentre outros são capazes de formar uma família reconhecida pelo Estado pelo casamento ou pela união estável embora sejam dois estranhos biologicamente falando Incluase por óbvio a mesma junção entre dois homens ou duas mulheres com os mesmos propósitos O ponto principal é que antes do advento de filhos estes sim que podem ter origem biológica pela união espermatozoideóvulo já há uma família de fato e de direito Além disso a própria Constituição reconhece igualmente como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes Então nem mesmo é preciso um casal para se ter uma família bastando a figura do pai e do filho ou da mãe e da filha por exemplo Eis o cerne da questão envolvendo a adoção Significa pura e simplesmente mais uma forma de se constituir uma entidade familiar tão relevante quanto qualquer outra Aliás pode ser até mais unida amorosa e afim do que a denominada família natural instituída por força do destino por meio dos laços consanguíneos A adoção é uma busca feita por pessoas interessadas em ser pai ou mãe prontas a doar amor incomensurável ao próximo acolhendoo espontaneamente como filhoa A família biológica no entanto pode ser formada compulsória e involuntariamente quando é resultado de uma relação sexual ocasional impensada e até mesmo irresponsável Pode formarse ainda em decorrência da prática de um crime de estupro caso a mulher engravide e resolva parir a criança É apta a se constituir em torno de interesses materiais para que a mulher segure seu marido por meio do filho ou para que duas pessoas se unam em torno da fortuna familiar Há o famoso golpe da barriga por meio do qual certas mulheres sem escrúpulos afirmam tomar anticoncepcional mas não o fazem justamente para engravidar do namorado e obrigálo a casarse Em suma milhares de casos podem ser evidenciados dando mostras da fragilidade de inúmeras famílias naturais desde a sua constituição por vezes o erro inicial na sua formação jamais é superado dando ensejo a separações e divórcios litigiosos quando os filhos biológicos enfrentam duras provas de desamor Não se pretende traçar um ambiente angelical à família adotiva em detrimento da família natural Ao contrário a maioria das famílias é natural e muitas delas são baseadas nos melhores sentimentos Querse apenas dar o devido valor à família adotiva igualandoa à natural com todos os seus acertos e erros Almejase ainda salientar a importância da família adotiva pois é na sua imensa maioria formada por amor e com amor afinal ela não traz vantagens materiais mas despesas e encargos Não existe ao menos desconhecemos qualquer caso o golpe da adoção por meio do qual a mulher ou o homem quer adotar uma criança para segurar o namoradoa O motivo é simples namorados que nem vivem juntos não podem adotar um filho comum Nenhuma equipe técnica daria o seu aval tampouco o Ministério Público ou o juiz A família adotiva é procurada a duras penas para a maioria dos interessados contando com a imensa desestrutura das Varas da Infância e Juventude do Brasil Mazelas existem também no ambiente da adoção como os casos de devolução de crianças por casais irresponsáveis bem como o fato de algum casal pretender adotar para tentar salvar o casamento O importante a destacar é mais uma vez igualar e não discriminar ou colocar em patamar inferior a família adotiva à família natural Na doutrina adoção vem do latim adoptione escolher adotar Não se trata de escolher uma criança mas de escolher a decisão de se tornarem pais de uma criança que está apta para adoção Na verdade adoção é doação É um exercício de amor Quem adota se torna paimãe de uma criança ou adolescente com a intenção de amála e construíla para exercer sua cidadania Hália Pauliv de Souza Renata Pauliv de Souza Casanova Adoção O amor faz o mundo girar mais rápido p 15 a adoção é apenas uma relação jurídica de paternidade que no dia a dia se estreita paulatinamente mesclandose e confundindose nas relações familiares sem que se notem mais diferenças entre o filho biológico nascido do casamento e o filho adotivo Valdeci Ataíde Cápua Adoção internacional Procedimentos legais p 87 a adoção é um ato jurídico solene e bilateral que gera laços de paternidade e filiação entre pessoas naturalmente estranhas umas às outras Estabelece um vínculo fictício de filiação trazendo para a sua família na condição de filho pessoa que geralmente lhe é estranha É uma ficção legal que possibilita que se constitua entre o adotante e o adotado um laço de parentesco de 1º grau na linha reta estendendose para toda a família do adotante É um ato complexo que depende de intervenção judicial de caráter irrevogável e personalíssimo Dimas Messias de Carvalho Adoção guarda e convivência familiar p 1 já se disse que a adoção é um instituto filantrópico um contrato um ato solene um negócio unilateral e solene ou um ato jurídico com marcante interesse público A adoção constituise por um ato jurídico bilateral complexo com natureza institucional pois exige a intervenção do poder público art 1619 CC02 por meio de sentença judicial art 47 ECA Antonio Cezar Lima da Fonseca Direitos da criança e do adolescente p 142143 a adoção como hoje é entendida não consiste em ter pena de uma criança ou resolver situação de casais em conflito ou remédio para a esterilidade ou ainda conforto para a solidão O que se pretende com a adoção é atender às reais necessidades da criança dandolhe uma família onde ela se sinta acolhida protegida segura e amada É bom que se reflita que existe um processo um desafio permanente e necessidade de constante reflexão sobre o tema Para a corrente institucionalista a adoção é um instituto de ordem pública de profundo interesse do Estado que teve origem na própria realidade social não foi criada pela lei e sim regulamentada pelo direito positivo em função da realidade existente Eunice Ferreira Rodrigues Granato Adoção doutrina e prática com comentários à nova lei de adoção p 2930 em termos jurídicos a adoção é geralmente concebida como um ato solene pelo qual alguém assume como filho pessoa que geralmente lhe é estranha Dalva Azevedo Gueiros Adoção consentida do desenraizamento social da família à prática de adoção aberta p 22 pela adoção é possível inventar um filho ou dar densidade a uma família Adotar compreende a assunção da qualidade de pai ou de mãe de alguém que passa à condição de filho embora entre eles não haja necessariamente vínculo parental ou consanguíneo O único vínculo que se espera é o afetivo cuja gestação ocorre no plano emocional A filiação e a paternidade serão opções deliberadas de amor ou de fertilidade afetiva Uma vez realizada a adoção não se fala em filho adotivo como que a classificálo de modo diverso de filho consanguíneo mas falase apenas em filho Paulo Hermano Soares Ribeiro Vivian Cristina Maria Santos Ionete de Magalhães Souza Nova lei de adoção comentada p 35 se persistir em nossa consciência ou mesmo reprimido no inconsciente o sentimento de que o filho adotado é como se fosse filho ainda estaremos longe da verdadeira filiação Não existe a condição de mais ou menos filho A filiação só existe na sua inteireza A adoção é um elemento componente da comunidade humana que tem sua finalidade própria Não se trata de um artifício como se fosse uma prótese para suprir alguma deficiência da natureza A adoção está no mesmo nível da configuração de uma relação de casamento onde duas pessoas na maioria das vezes estranhas encontramse estabelecem um vínculo afetivo e constroem uma comunidade A adoção percorre a mesma trajetória No casamento não se exige a preexistência de laços consanguíneos é até preferível sua inexistência Na adoção de igual modo a consanguinidade é irrelevante e desnecessária para o estabelecimento de uma família Luiz Schettini Filho Pedagogia da adoção Criando e educando filhos adotivos p 28 e 32 a adoção é uma realidade decorrente da atuação humana Embora as causas sejam diferentes não se consegue distinguir os laços que se formam entre filhos criados por aqueles que não os geraram e entre filhos criados pelos pais biológicos O vínculo parental embora o consanguíneo decorra da própria natureza biológica necessita da intervenção normativa para ingressar no direito Vínculo de origem biológica não equivale a vínculo de natureza jurídica Artur Marques da Silvia Filho Adoção p 64 O coração da adoção é a aceitação voluntária da responsabilidade de proteger alimentar e promover o desenvolvimento da criança de outra pessoa até a fase adulta É um ato que traz aquela criança para a família adotante com todas as implicações para partilhar o nome o lar os proventos e os parentes que estão incluídos Kerry OHalloran The politics of adoption p 8 A adoção é a família que cada um dos pais dá à criança um lugar nas duas linhagens um lugar no simbólico Ora obviamente no caso de que falamos nenhuma dessas crianças tem tradição nem do lado da mãe nem do lado do pai Portanto elas ainda não foram adotadas elas foram criadas por criar mas elas não têm uma educação A educação são as tradições que se cruzam que se casam dentro de uma criança segunda a sua dialética Françoise Dolto Dialogando sobre crianças e adolescentes p 23 125 Escorço histórico a adoção era consentida no Direito Romano como sendo a primeira forma de entrada iure na família Em sentido lato adoção adoptio indica a introdução de um estranho como filius numa família por vontade do pater familias A adoção servia para transformar latinos em cidadãos plebeus em patrícios ou patrícios em plebeus segundo Ebert Chamoun Tal instituto assegurava a continuidade do culto doméstico ameaçado pela falta de um descendente masculino e ainda via um meio de legitimar o sucessor depois sanar os inconvenientes do parentesco artificial adgnatio alheio aos vínculos de sangue Ato de direito privado que interessava aos pater familias Assim a necessidade da adoptio só se fez sentir após a Lei das XII Tábuas Para cessar a patria potestas imaginouse cessar sobre a pessoa adotada e fazêla surgir na pessoa do adotante Simone Franzoni Bochnia Da adoção Categorias paradigmas e práticas do direito de família p 2223 E prossegue citando Viana Lima a própria Igreja não simpatizava com a adoção em que via um meio de substituir a constituição da família legítima pelo casamento uma possibilidade de reconhecimento oblíquo de filhos adulterinos e incestuosos O Código de Manu 200 a C e 200 d C na Lei IX a título de exemplo rezava aquele a quem a natureza não deu filhos pode adotar um para que as cerimônias fúnebres não cessem ob cit p 2527 Nesse período havia certa conspiração contra as adoções pois o patrimônio das famílias sem herdeiros passava a ser administrado pela Igreja ou pelo senhor feudal Além disso o direito canônico não reconhecia as adoções uma vez que os sacerdotes viam esse modo de constituição familiar com reservas considerandoo uma possibilidade de reconhecimento de filhos adulterinos ou incestuosos Paradoxalmente o cristianismo salientou que Jesus Cristo era filho adotivo de José além de ter consagrado pela fé os cristãos como verdadeiros filhos de Deus Leila Dutra de Paiva Adoção Significados e possibilidades p 38 Cícero sempre citado afirmava adotar é pedir à religião e à lei aquilo que da natureza não se pode obter Pro Domo 13 14 Eunice Ferreira Rodrigues Granato Adoção doutrina e prática com comentários à nova lei de adoção p 27 Havia também a crença de que os mortos dependiam dos ritos fúnebres que seus descendentes deveriam praticar para terem tranquilidade na vida após a morte O vivo não podia passar sem o morto nem este sem aquele Por esse motivo poderoso laço se estabelecia unindo todas as gerações de uma mesma família A religião só podia propagarse pela geração O pai transmitia a vida ao filho e ao mesmo tempo a sua crença o seu culto o direito de manter o lar de oferecer o repasto fúnebre de pronunciar as fórmulas da oração Dessa forma o homem que não tinha filhos encontrava na adoção a solução para que a família não se extinguisse Adotar filho era portanto garantir a perpetuidade da religião doméstica era a salvação do lar pela continuação das oferendas fúnebres pelo repouso dos antepassados Nesse contexto a adoção não tinha por finalidade o bemestar do adotando mas visava aos interesses do adotante Também não havia preocupação com laços afetivos entre adotante e adotado A Bíblia por seu turno traz seguras indicações da existência da adoção entre os hebreus sua finalidade e procedimentos Moisés quando salvo das águas do Nilo foi adotado por Térmulus filha do Faraó Ester foi adotada por Mardoqueu Sara adotou os filhos de sua serva Agar segundo alguns relatos históricos já que segundo outros ela os teria expulsado para o deserto Eunice Ferreira Rodrigues Granato Adoção doutrina e prática com comentários à nova lei de adoção p 36 Em igual prisma Os escritos bíblicos registram vários casos de adoção entre eles a conhecida história de Moisés Aproximadamente no ano 1250 aC o faraó determinou que todos os meninos israelitas que nascessem deveriam ser afogados A mãe de um pequeno hebreu decidiu colocálo dentro de um cesto de vime e deixálo à beira do rio Nilo esperando que se salvasse Térmulus filha do faraó que ordenara a matança achou o cesto quando se banhava nas águas do rio recolheuo e decidiu criar o bebê como seu próprio filho Amamentado por sua mãe biológica serva da filha do faraó Moisés viveu anos como egípcio transformandose mais tarde em herói do povo hebreu Gen 25 126 Exemplo frisante foi o de Júlio César fundador do grande Império que tomou Augusto como filho adotivo fazendoo desse modo seu sucessor e consolidador da dinastia cesárea Por outro lado o célebre exemplo negativo que consubstanciou a ingratidão filial de outros dos beneficiários da paternidade civil dada por ele resultou na tragédia dos idos de março Recolheu a posteridade do grande César na hora do seu assassínio por conspiração na escadaria do Senado o brado estupefato até tu Brutus José de Farias Tavares Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente p 37 Lebovici e Soulè 1980 afirmam que como a esposa de Napoleão Bonaparte era estéril ele lutou para que a adoção fosse uma perfeita imitação da natureza e para que fizesse parte do Código Civil francês salientando que o adotado deveria possuir todos os direitos inerentes a um filho biológico Dados biográficos de Napoleão I revelam que depois de muitos anos de casamento com Josefina Beauharnais ele desfez a união porque ela não lhe deu filhos e logo em seguida casouse com a arquiduquesa austríaca Maria Luísa que deu à luz Napoleão II Leila Dutra de Paiva Adoção Significados e possibilidades p 35 e 39 No Brasil a adoção não era sistematizada antes do Código Civil de 1916 quando passou a ser regulada com o objetivo de atender aos interesses dos adotantes que não possuíam filhos tanto que só podiam adotar os maiores de 50 anos sem prole legítima ou legitimada permitindo ao casal que já não possuía condições de ter filhos de sangue suprir uma falta que a natureza criara Dimas Messias de Carvalho Adoção guarda e convivência familiar p 3 Durante o Império as Misericórdias passaram a ser controladas pelo Estado tornandose muitas vezes a Casa dos Expostos mas ainda assim a maior parte das crianças abandonadas era acolhida em casas de família ou morria desamparada Foi portanto nessa época que surgiram as primeiras instituições de proteção à infância as Rodas de Expostos e as Casas de Recolhimento pois até meados do século XIX a assistência institucionalizada esteve associada às Misericórdias Antes do século XX como as adoções não eram regulamentadas por lei os casais sem filhos buscavam as Rodas de Expostos para obterem uma criança para criar perfilhar ou adotar p 43 as famílias brasileiras cultivaram o hábito de criar os filhos alheios os chamados filhos de criação sem qualquer documentação ou formalização Fonseca 1995 revela que essa prática de acolhimento informal prevalece até os dias atuais e que é grande o número de crianças que vivem alguns anos de sua infância e adolescência com famílias que não as de seus genitores A autora utiliza o termo circulação de crianças para designar o processo no qual se estrutura uma condição informal de parentesco Leila Dutra de Paiva Adoção Significados e possibilidades p 44 Atualmente os americanos são em todo o mundo os mais numerosos a recorrer à adoção em cada ano ocorrem aproximadamente 140000 adoções 90000 adoções familiares e 50000 adoções extrafamiliares e o fato marcante é que 13 dos adotantes têm filhos biológicos por ocasião da adoção Lidia Natalia Dobrianskyj Weber Laços de ternura Pesquisas e histórias de adoção p 70 126 Laços afetivos na realidade embora muitos não concentrem a sua atenção nesse importante aspecto da vida em família ou na convivência social e comunitária o liame dominante em todos esses relacionamentos é o afeto e não os laços de sangue São vários os casos de famílias naturais e extensas completamente desintegradas tios não conhecem sobrinhos irmãos não se dão pais e filhos se afastam avós não mais têm notícia do neto primos nunca se viram nem se veem e assim sucessivamente No entanto cada pessoa esteja onde estiver procura e encontra um amigo pessoa a quem destina o seu afeto O círculo íntimo acaba se formando em torno da família natural quando próxima ligada pelo afeto e seus amigos No caso da adoção não se foge à regra ao contrário seguese a regra e não a exceção A família substituta lastreiase nos laços de afeto que são os principais para todos os seres humanos Notemse também as situações em que mulheres engravidam de homens que mal conhecem e não querem o filho biológico ele é rejeitado antes mesmo de nascer E se a gestação prossegue até o final assim que se dá o parto inexiste ligação de afeto entre a mãe e o filho por mais que alguns insistam na existência de um afeto subconsciente Há outros casos de gestantes que abortam sem o menor peso na consciência demonstrando a sua rejeição à maternidade Outros cenários apontam na direção do infanticídio quando por influência do estado puerperal que predomina em relação ao amor materno ocorre a morte do recémnascido provocada pela própria mãe Bem coloca Luiz Schettini Filho que o filho não resulta exclusivamente de um contexto biológico Mais que isso ele é uma consequência ética porque a filiação não se esgota na geração biológica mas se completa na aceitação afetiva o que configura a adoção na adoção constróise o vínculo afetivo que se sobrepõe ao genético e ao hereditário e que persiste como elemento constitutivo da biografia pessoal A adoção é uma forma incomum de se ter filhos Para muitas pessoas a adoção é interpretada como um descompasso da Natureza que teria negado a uns e outros a capacidade de gerar seus próprios filhos Este pensamento de modo geral estabelece um sentimento de inadequação de inferioridade de impotência e de incapacidade enfim um sentimento de diferença em relação às demais pessoas que termina por conduzir à ideia da deficiência A adoção não tem a ver com o que vem de fora pelo contrário está estritamente ligada ao que está dentro no sentido de que resulta do desejo que chega a se configurar como vontade querer É neste contexto que é engendrado o filho que se adota É verdade que ao se gerar o próprio filho o organismo biológico e o organismo psíquico têm condição de desenvolver em conjunto o desejo e a vontade É nesse ponto que encontramos a peculiaridade da adoção pois lhe falta a elaboração biológica no processo psicológico Uma psicologia da adoção In Luiz Schettini Filho e Suzana Sofia Moeller Schettini org Adoção Os vários lados dessa história p 99101 O mesmo autor continua um dos aspectos que mais incomodam boa parte dos pais adotivos é terem ficado à parte do processo de geração dos filhos que adotaram Tornandose filhos por adoção e portanto filhos reais não mantêm com eles qualquer ligação que perpetue a hereditariedade tão decantada em nossa cultura familiar Somente com a consolidação do apego afetivo pela nova filiação é que se poderá compreender e sentir mais do que compreender que a parentalidade resulta da transformação do que é puramente biológico naquilo que é profundamente afetivo É importante entretanto atentar para a natureza da relação de afeto conforme comenta John Wilwood amar é muito mais do que despejar sentimentos positivos sobre alguém Muitos pais afogam o filho em amor sem perceber a pessoa que é esse filho Produzem uma versão a seu gosto e amam essa imagem obrigando os filhos a se violentarem para corresponder a ela Carlson Shield 2000 49 Luiz Schettini Filho Pedagogia da adoção Criando e educando filhos adotivos p 15 Percebeuse que a formação e a manutenção de uma família não se justificam pela simples união de um homem a uma mulher com o intuito de procriar e juntar bens O único laço que mantém uma família é o afeto Este independe de sexos opostos pois pode estar presente numa relação entre um homem e um outro homem entre uma mãe solteira e o seu filho entre duas mulheres que se amam e adotam uma criança Já passou o tempo em que se acreditava que a família composta por um homem e uma mulher sob o sagrado manto do matrimônio era a única capaz de propiciar o desenvolvimento pleno a uma criança Se ela tiver como base o respeito o carinho a atenção e o afeto pode até ser que consiga desempenhar seu papel No entanto se estiver assentada em outras bases dificilmente alcançará êxito Lillian Ponchio Silva Pedofilia e abuso sexual de crianças e adolescentes p 75 O amor de uma família adotiva é construído da mesma forma que de uma família biológica não é ter o mesmo sangue que vai garantir o amor nem o sucesso da relação O amor é conquistado Lidia Natalia Dobrianskyj Weber Laços de ternura Pesquisas e histórias de adoção p 112 127 Adoção não é caridade um dos motivos de fracasso do estágio de convivência ou da própria adoção consiste no erro quanto aos seus pressupostos basilares dentre os quais a motivação dos adotantes Definitivamente a adoção não é um ato de caridade mas um ato de puro amor cercado pelo desprendimento Por certo a caridade é uma atitude fraterna e positiva registrando a marca da solidariedade no espírito humano Entretanto não se confunde com a adoção Estreitar laços afetivos para formar uma família consiste na materialização do amor alicerce sobre o qual se lastreia a família substituta Para que isto ocorra de maneira harmoniosa é preciso que os pais tenham claro que desejam um filho e que não estão apenas fazendo o bem Neste sentido campanhas publicitárias que apresentam como slogan adote uma criança propõem a meu ver uma solução simplória para um processo que necessita ocorrer com bastante cuidado Assim como com qualquer filho biológico é importante que a criança adotiva sinta que tem um lugar escolhido dentro de uma família e que não represente simplesmente a prova da bondade de seus pais Este é um fardo extremamente pesado para uma criança Gina Khafif Levinzon Adoção p 1718 128 Tutela constitucional jurídicoprotetiva dispõe o art 227 3º VI estímulo do Poder Público através de assistência jurídica incentivos fiscais e subsídios nos termos da lei ao acolhimento sob a forma de guarda de criança ou adolescente órfão ou abandonado É preciso considerar que os termos órfão e abandonado já foram modificados no contexto do ECA Precisamente no art 34 substituíramse tais termos por criança ou adolescente afastado do convívio familiar algo que se torna mais ameno e humanizado Os termos referentes à orfandade e ao abandono são antiquados e denotam um certo desprezo 129 Adoção à brasileira os vários entraves burocráticos previstos em lei além de um Judiciário lento acompanhado da mais completa falta de estrutura do poder público em geral para dar apoio célere a quem pretende adotar e a quem pode ser adotado muitas pessoas por vezes incultas preferem operacionalizar a denominada adoção à brasileira que em verdade constitui crime Preceitua o art 242 do Código Penal dar parto alheio como próprio registrar como seu o filho de outrem ocultar recémnascido ou substituílo suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil Pena reclusão de dois a seis anos Parágrafo único Se o crime é praticado por motivo de reconhecida nobreza Pena detenção de um a dois anos podendo o juiz deixar de aplicar a pena Atualmente vedada que foi pela edição da Lei 120102009 a denominada adoção dirigida ou específica que permite aos pais entregar a um interessado diretamente o seu filho para ser adotado ainda mais casos de adoção à brasileira surgirão Ilustrando os pais entregam o filho recémnascido a um casal por eles escolhido Alegando ter ocorrido o parto em residência os pais adotivos registram o menor em seu nome como se filho fosse A conduta é criminosa pois suprime do recémnascido o seu real estado de filiação Entretanto quando se percebe não ter havido comercialização da criança ou seja sem qualquer pagamento mas por confiança e afeto existente entre os casais o juiz pode deixar de aplicar a pena reconhecendo motivo de relevante nobreza Simone Franzoni Bochnia esclarece que é notório que a adoção à brasileira ocorre em sua totalidade à época do nascimento da criança oportunizando a ocultação da origem da criança a não lembrança da família biológica diante da tenra idade e ainda para a sociedade um engodo de gestação virtual como se efetivamente tivesse a criança nascido daquele núcleo familiar tem se ainda que considerar que a morosidade da justiça além da burocracia é mais um entrave a incentivar a busca sorrateira por um filho Da adoção Categorias paradigmas e práticas do direito de família p 115 e 123 Há divergência quanto à possibilidade de anulação do registro de nascimento desconstituindose o vínculo criado a partir de uma situação irregular Parecenos acertado o entendimento que nega essa possibilidade uma vez que é imperativo o princípio de que a verdade socioafetiva deve sempre prevalecer sobre a biológica No caso da adoção à brasileira nos parece que ocorre situação semelhante a criança que foi parte de boafé na relação jurídica não pode ser privada dos direitos que lhe seriam devidos se o vínculo tivesse sido criado de maneira regular através do procedimento adicional estabelecido pela lei Artur Marques da Silvia Filho Adoção p 116117 Como regra o superior interesse da criança ou adolescente deve prevalecer não anulando o registro civil feito na base da referida adoção à brasileira Porém se o interessado quiser recuperar seu verdadeiro estado de filiação não há como lhe negar tal direito Nesse sentido conferir STJ 1 A tese segundo a qual a paternidade socioafetiva sempre prevalece sobre a biológica deve ser analisada com bastante ponderação e depende sempre do exame do caso concreto É que em diversos precedentes desta Corte a prevalência da paternidade socioafetiva sobre a biológica foi proclamada em um contexto de ação negatória de paternidade ajuizada pelo pai registral ou por terceiros situação bem diversa da que ocorre quando o filho registral é quem busca sua paternidade biológica sobretudo no cenário da chamada adoção à brasileira 2 De fato é de prevalecer a paternidade socioafetiva sobre a biológica para garantir direitos aos filhos na esteira do princípio do melhor interesse da prole sem que necessariamente a assertiva seja verdadeira quando é o filho que busca a paternidade biológica em detrimento da socioafetiva No caso de ser o filho o maior interessado na manutenção do vínculo civil resultante do liame socioafetivo quem vindica estado contrário ao que consta no registro civil socorrelhe a existência de erro ou falsidade art 1604 do CC02 para os quais não contribuiu Afastar a possibilidade de o filho pleitear o reconhecimento da paternidade biológica no caso de adoção à brasileira significa imporlhe que se conforme com essa situação criada à sua revelia e à margem da lei 3 A paternidade biológica gera necessariamente uma responsabilidade não evanescente e que não se desfaz com a prática ilícita da chamada adoção à brasileira independentemente da nobreza dos desígnios que a motivaram E do mesmo modo a filiação socioafetiva desenvolvida com os pais registrais não afasta os direitos da filha resultantes da filiação biológica não podendo no caso haver equiparação entre a adoção regular e a chamada adoção à brasileira 4 Recurso especial provido para julgar procedente o pedido deduzido pela autora relativamente ao reconhecimento da paternidade e maternidade com todos os consectários legais determinandose também a anulação do registro de nascimento para que figurem os réus como pais da requerente REsp 1167993RS 4ª Turma rel Luis Felipe Salomão j em 18122012 Se terceiro pleitear a anulação do registro civil mesmo se baseando na adoção à brasileira há de prevalecer o interesse superior da criança ou adolescente mantendose o registro STJ Direito civil Família Recurso Especial Ação de anulação de registro de nascimento Ausência de vício de consentimento Maternidade socioafetiva Situação consolidada Preponderância da preservação da estabilidade familiar A peculiaridade da lide centrase no pleito formulado por uma irmã em face da outra por meio do qual se busca anular o assento de nascimento Para isso fundamenta seu pedido em alegação de falsidade ideológica perpetrada pela falecida mãe que nos termos em que foram descritos os fatos no acórdão recorrido considerada a sua imutabilidade nesta via recursal registrou filha recémnascida de outrem como sua A par de eventual sofisma na interpretação conferida pelo TJSP acerca do disposto no art 348 do CC16 em que tanto a falsidade quanto o erro do registro são suficientes para permitir ao investigante vindicar estado contrário ao que resulta do assento de nascimento subjaz do cenário fático descrito no acórdão impugnado a ausência de qualquer vício de consentimento na livre vontade manifestada pela mãe que mesmo ciente de que a menor não era a ela ligada por vínculo de sangue reconheceua como filha em decorrência dos laços de afeto que as uniram Com o foco nessa premissa a da existência da socioafetividade é que a lide deve ser solucionada Vêse no acórdão recorrido que houve o reconhecimento espontâneo da maternidade cuja anulação do assento de nascimento da criança somente poderia ocorrer com a presença de prova robusta de que a mãe teria sido induzida a erro no sentido de desconhecer a origem genética da criança ou então valendose de conduta reprovável e mediante máfé declarar como verdadeiro vínculo familiar inexistente Inexiste meio de desfazer um ato levado a efeito com perfeita demonstração da vontade daquela que um dia declarou perante a sociedade em ato solene e de reconhecimento público ser mãe da criança valendose para tanto da verdade socialmente construída com base no afeto demonstrando dessa forma a efetiva existência de vínculo familiar O descompasso do registro de nascimento com a realidade biológica em razão de conduta que desconsidera o aspecto genético somente pode ser vindicado por aquele que teve sua filiação falsamente atribuída e os efeitos daí decorrentes apenas podem se operar contra aquele que realizou o ato de reconhecimento familiar sondandose sobretudo em sua plenitude a manifestação volitiva a fim de aferir a existência de vínculo socioafetivo de filiação Nessa hipótese descabe imposição de sanção estatal em consideração ao princípio do maior interesse da criança sobre quem jamais poderá recair prejuízo derivado de ato praticado por pessoa que lhe ofereceu a segurança de ser identificada como filha Somese a esse raciocínio que no processo julgado a peculiaridade do fato jurídico morte impede de qualquer forma a sanção do Estado sobre a mãe que reconheceu a filha em razão de vínculo que não nasceu do sangue mas do afeto Nesse contexto a filiação socioafetiva que encontra alicerce no art 227 6º da CF88 envolve não apenas a adoção como também parentescos de outra origem conforme introduzido pelo art 1593 do CC02 além daqueles decorrentes da consanguinidade oriunda da ordem natural de modo a contemplar a socioafetividade surgida como elemento de ordem cultural Assim ainda que despida de ascendência genética a filiação socioafetiva constitui uma relação de fato que deve ser reconhecida e amparada juridicamente Isso porque a maternidade que nasce de uma decisão espontânea deve ter guarida no Direito de Família assim como os demais vínculos advindos da filiação Como fundamento maior a consolidar a acolhida da filiação socioafetiva no sistema jurídico vigente erigese a cláusula geral de tutela da personalidade humana que salvaguarda a filiação como elemento fundamental na formação da identidade do ser humano Permitir a desconstituição de reconhecimento de maternidade amparado em relação de afeto teria o condão de extirpar da criança hoje pessoa adulta tendo em vista os 17 anos de tramitação do processo preponderante fator de construção de sua identidade e de definição de sua personalidade E a identidade dessa pessoa resgatada pelo afeto não pode ficar à deriva em face das incertezas instabilidades ou até mesmo interesses meramente patrimoniais de terceiros submersos em conflitos familiares Dessa forma tendo em mente as vicissitudes e elementos fáticos constantes do processo na peculiar versão conferida pelo TJSP em que se identificou a configuração de verdadeira adoção à brasileira a caracterizar vínculo de filiação construído por meio da convivência e do afeto acompanhado por tratamento maternofilial deve ser assegurada judicialmente a perenidade da relação vivida entre mãe e filha Configurados os elementos componentes do suporte fático da filiação socioafetiva não se pode questionar sob o argumento da diversidade de origem genética o ato de registro de nascimento da outrora menor estribado na afetividade tudo com base na doutrina de proteção integral à criança Conquanto a adoção à brasileira não se revista da validade própria daquela realizada nos moldes legais escapando à disciplina estabelecida nos arts 39 usque 52D e 165 usque 170 do ECA há de preponderarse em hipóteses como a julgada consideradas as especificidades de cada caso a preservação da estabilidade familiar em situação consolidada e amplamente reconhecida no meio social sem identificação de vício de consentimento ou de máfé em que movida pelos mais nobres sentimentos de humanidade A F V manifestou a verdadeira intenção de acolher como filha C F V destinandolhe afeto e cuidados inerentes à maternidade construída e plenamente exercida A garantia de busca da verdade biológica deve ser interpretada de forma correlata às circunstâncias inerentes às investigatórias de paternidade jamais às negatórias sob o perigo de se subverter a ordem e a segurança que se quis conferir àquele que investiga sua real identidade Mantémse o acórdão impugnado impondose a irrevogabilidade do reconhecimento voluntário da maternidade por força da ausência de vício na manifestação da vontade ainda que procedida em descompasso com a verdade biológica Isso porque prevalece na hipótese a ligação socioafetiva construída e consolidada entre mãe e filha que tem proteção indelével conferida à personalidade humana por meio da cláusula geral que a tutela e encontra respaldo na preservação da estabilidade familiar Recurso especial não provido REsp 1000356SP 3ª Turma rel Min Nancy Andrighi j em 25052010 130 Adoção de embriões congelados hoje tratase de uma realidade Existem várias clínicas de fertilização que promovem a inseminação in vitro e terminam por utilizar um número menor de embriões para implantação no útero materno do que os que foram fertilizados Lembra Simone Franzoni Bochnia que somente nos EUA há cerca de 400 mil óvulos fertilizados congelados que constituem sobras de fertilizações in vitro O que fazer com eles A autora citando Elimar sugere que eles sejam doados obrigatoriamente a pessoas inférteis tal como se fosse uma adoção Da adoção Categorias paradigmas e práticas do direito de família p 213 Segundo nos parece é prematuro que a legislação brasileira obrigue as famílias a doar os embriões congelados é também precoce que se promova com tais embriões a adoção Porém já é momento de se iniciar uma campanha de esclarecimento para que as famílias se conscientizem da relevância de doar os embriões a quem deles pode fazer um bom uso promovendo a gestação 131 Lentidão do processo de adoção é fato haver mais interessados em adotar do que crianças e adolescentes aptos à adoção Em tese portanto a procura é maior que a oferta e o número de infantes e jovens abrigados seria mínimo o que não corresponde à realidade Existem basicamente duas explicações para esse contraste a o excesso de seletividade por parte dos candidatos à adoção b a lentidão excessiva dos processos de destituição do poder familiar seguido do procedimento de adoção Muitos juízes de Varas da Infância e Juventude alegam razões variadas para justificar a referida lentidão excesso de processos falta de pessoas para realização de laudos procedimento complexo previsto em lei etc mas o que se encontra é o desatendimento da absoluta prioridade prevista em lei para o andamento dos feitos de interesse de crianças e adolescentes Não é raro encontrar candidatos muito ansiosos e por vezes irritados quando procuram informações nos serviços de adoção ao saber que deverão passar por um processo de seleção para adoção e além disto que a lista de espera é longa e demorada A expectativa é de encontrar rapidamente uma criança para adoção uma vez que vivem em um país onde a infância abandonada e desassistida é muito numerosa e o poder público ao mesmo tempo em que negligencia os cuidados com sua população os impede também de encontrar o filho desejado colocando empecilho em seu caminho e burocratizando o procedimento Os muitos estudos com candidatos à adoção mostram que os sentimentos vividos ao longo do processo são avaliados como demorado ansiogênico e invasivo Chaves 2002 Costa Campos 2003 Verônica Petersen Chaves Algumas informações sobre a adoção no Brasil In Anete Hilgemann Adoção duas mães para uma vida p 132133 Diz Françoise Dolto no alto grau da sua experiência de trabalho no cenário infantojuvenil deploro a lei da adoção que impõe um certo tempo às vezes meses antes de se dar uma criança em adoção aos pais Deploro também a manipulação de seu desejo de criança que se produz por demasiado tempo no decorrer das entrevistas com os pais que desejam adotar Conheço pais adotivos que tendo realizado uma série de entrevistas psicológicas chegaram a um estado de indiferença em relação a uma adoção que haviam desejado tanto No meu entender não é esse o momento escolhido pela instituição para fazêlos adotar uma criança pequena de que não têm mais vontade seja porque esperaram por demasiado tempo seja porque mediram em demasia a responsabilidade que assumem A meu ver deveria ser elaborada uma lei de adoção que favorecesse a adoção desde o primeiro dia de vida da criança que sabidamente a mãe que a pariu não quer assumir plenamente mesmo se ela tem imaginariamente a veleidade de querêlo Gina Khafif Levinzon Adoção p 21 132 Ferida narcísica mito ou realidade sobre o filho adotivo diz Ryad Simon algo que pude verificar no material clínico e que me surpreendeu em todos os atendimentos foi a provável ocorrência do que chamamos ferida narcísica Isto é a marca indelével da rejeição do filho pela mãe natural pela recusa de têlo consigo após o nascimento A recusa da maternidade quaisquer que sejam os motivos da mãe natural é vivida pelo filho como um repúdio do merecimento do amor e ensombrece todos os seus relacionamentos humanos De que modo a criança sabe ser adotiva ainda que ninguém o tenha mencionado é um mistério indecifrável Alegar que se trata de comunicação inconsciente nada esclarece É tentar explicar o desconhecido substituindoo por uma palavra A pessoa sabe que foi repelida e esse conhecimento perseguea pela vida afora prefácio p 12 In Gina Khafif Levinzon A criança adotiva na psicoterapia psicanalítica Permitimonos discordar dessa visão acerca de existência indelével da ferida narcísica ou seja o adotivo sempre sabe que foi rejeitado e sofre por conta disso As nossas razões não se concentram em estudos científicos a respeito mas em experiência Há dois pontos que nos chamaram a atenção durante os anos a vários filhos adotivos criados com amor carinho e afeto sem jamais terem sido enganados quanto à sua condição de adotados desenvolveramse muito bem aliás em melhores condições psicológicas que vários filhos biológicos São quadros de conhecidos que nos atestaram o perfeito equilíbrio emocional do adotivo sem que se pudesse notar a referida ferida narcísica b as opiniões de médicos pediatras que atenderam filhos adotivos desde cedo vendoos crescer muitos deles na companhia de irmãos provenientes do casal adotante são adversas à marca indelével da rejeição do filho pela mãe natural Não puderam observar durante o desenvolvimento físicomental qualquer indício dessa ferida c a força e a intensidade da memória infantil e o descobrimento do arcabouço subconsciente do ser humano é sem dúvida um mistério ainda não decifrado portanto ocorre justamente o contrário do alegado pelo autor de que modo a criança sabe ser adotiva é um mistério indecifrável vale dizer a memória das crianças em tenra idade não transcende para a vida adulta d por vezes a criança sabe ser adotiva pois é um ser inteligente e consegue fazer comparações sozinha pode notar a completa discrepância de suas feições físicas com a de seus pais deduzindo que há algo errado terá certeza quando souber ser adotada e tivemos a oportunidade de acompanhar a situação de uma família em que um irmão dizia ao outro menor ambos filhos biológicos do casal ser ele adotado uma forma de bullying caseiro O caçula acreditava nisso e chorava copiosamente não importando o que seus pais dissessem acerca da irrealidade daquela colocação do irmão mais velho Seria uma ferida narcísica falsamente implantada Não cremos Há uma imaturidade típica de criança a levar em consideração as palavras do irmão mais velho Em suma dissentimos da ideia de que a pessoa sabe que foi repelida e esse conhecimento perseguea pela vida afora 133 Relevância dos três tempos para a adoção a autoridade judiciária assim como a equipe técnica devem prestar atenção no período de duração do procedimento de adoção Como salienta Paiva 2004 nos processos de adoção é necessário que levemos em conta a desarmonia entre o tempo cronológico o tempo jurídico e o tempo psíquico da criança sendo que este último deve merecer prioridade Cynthia Peiter Adoção Vínculos e rupturas do abrigo à família adotiva p 37 Noutros termos há o tempo cronológico que norteia a contagem da idade da criança ou adolescente Há o tempo jurídico que rege o andamento do processo de adoção estabelecendo prazos para cada ato procedimental Mas acima de tudo há o tempo psíquico que se encontra na mente infantojuvenil e jamais deve ser colocado em segundo plano ou meramente ignorado Para a criança ou jovem acolhido numa instituição o tempo cronológico é o de menos o tempo jurídico idem Importalhe cada minuto que passa longe do afeto e do carinho de uma família Portanto há que se despertar a sensibilidade dos operadores do Direito juízes promotores defensores e auxiliares da justiça para compor com tato e dedicação o tempo jurídico do processo com o tempo psíquico do menor Pouco importa que determinado ato processual está dentro do prazo releva notar que esse prazo ainda é muito extenso para quem se encontra em situação de vulnerabilidade O procedimento para a adoção de uma criança ou adolescente precisa ser considerado efetivamente curto o que não vem sendo a realidade no Brasil 134 Natureza jurídica da adoção é uma medida de direito infantojuvenil com vistas à formação dos laços civis de vínculo entre pais e filhos de caráter excepcional e irrevogável para todos os fins legais A adoção deixou o âmbito do Direito Civil passando à esfera da Infância e Juventude respeitandose pois as regras desse ramo específico do Direito Tem a meta de constituição do vínculo familiar por força de lei apresentandose como alternativa excepcional Em primeiro plano o Estado deve buscar a mantença da criança ou adolescente em sua família natural liame consanguíneo entre ascendentes e descendentes ou extensa parentes próximos afins e afetuosos No caso da família natural o trabalho concentrase na reestruturação do núcleo familiar para que possam ficar unidos no caso da família extensa dáse por meio da tutela Esgotados os mecanismos das famílias natural e extensa passase à família adotiva criandose laços irrevogáveis tais como são os laços de sangue Dimas Messias de Carvalho sustentando a possibilidade de invalidar a adoção diz no caso concreto a autora foi adotada quando criança por uma prima de sua mãe biológica que já possuía dois filhos A filha adotiva entretanto sempre considerou os irmãos adotivos como primos e veio a nutrir sentimento amoroso por um deles Da relação adveio gravidez e o nascimento de uma filha constando no seu assento de nascimento os mesmos avós paternos e maternos afrontando o seu direito de personalidade pois aos olhos da lei é fruto de uma relação ilegal e corre o risco de ser alvo de chacota e apontada como filha de irmãos Alegou a autora que considera o pai de sua filha como primo mas a realidade jurídica os transformou em irmãos considerando a relação amorosa como espúria e incestuosa gerando impedimento para a configuração de união estável ou para o casamento A autora ajuizou pedido de cancelamento de sua adoção para que possa contrair núpcias com o pai de sua filha tendo o juiz da comarca de origem extinguindo o processo sem resolução do mérito face à impossibilidade jurídica do pedido O Tribunal entretanto deu provimento Não se trata no caso de anulação do ato jurídico adoção porque não se apresenta inquinado de vício não se trata também de revogação da adoção Tratase de invalidação da adoção em decorrência de múltiplos fatores como a não utilização da tutela na época da adoção superveniência fáticosocial em razão do envolvimento amoroso da adotada e seu primo ora irmão adotivo efetividade da dignidade da pessoa humana quanto à criança advinda do relacionamento que poderá ser estigmatizada por toda sua vida com a pecha de incestuosa a que não deu causa prevalência da situação fática à jurídica pois nunca houve entre os envolvidos sentimento fraternal e união acolhida e reconhecida no meio sociofamiliar Fundamentou ainda o eminente Relator que os direitos fundamentais da criança nascida do relacionamento impõe apreciar o caso concreto sob a égide principiológica da proporcionalidade e a razoabilidade Adoção guarda e convivência familiar p 4344 A decisão do juiz de primeiro grau foi correta infelizmente o Tribunal equivocouse desfazendo os laços jurídicos criados pela adoção consumada Jamais a exceção que é o incesto pode ditar a regra Lembremos que dois irmãos de sangue podem apaixonarse também E nesse caso em homenagem à dignidade da pessoa humana proporcionalidade ou razoabilidade enfim qualquer princípio que se deseje observar absolutamente nada justifica invalidar os laços de irmãos para que se casem e tenham filhos O mesmo deve ocorrer no cenário da adoção Uma vez consumada pais são pais filhos são filhos irmãos são irmãos Não há que se invalidar os laços jurídicos estabilizados para atender a uma situação excepcional qualquer Se aquela filha adotiva citada no exemplo supra tivesse sido bem criada e educada não teria se apaixonado pelo próprio irmão Essa é a regra nas famílias em geral A irrevogabilidade na jurisprudência TJPR Os agravantes pretendem através do presente recurso que seja reformada a sentença a fim de determinar o prosseguimento do feito com a devida instrução probatória Dá análise dos autos observase que os pais da menor A C M G foram destituídos definitivamente do poder familiar e por conta disso primeiramente a avó materna da menor ajuizou o pedido de guarda o qual foi julgado improcedente mantendose a menor no abrigo até que fosse inclusa em família substituta fls 6168 Posteriormente os ora apelantes tios paternos da menor ajuizaram a ação de guarda a qual também foi julgada improcedente diante da possibilidade do contato da menor com os seus pais mantendose novamente a criança no abrigo fls 7179 Com isso os apelantes ajuizaram a presente ação de adoção a fim de que a menor permanecesse no seio de sua verdadeira família Entretanto o Juízo singular julgou improcedente a ação considerando que a menor já havia sido adotada por outro casal fls 140142 É justamente contra essa sentença que se volta o presente recurso Com efeito os apelantes requerem a reforma da sentença a fim de que seja dado prosseguimento aos autos com a devida instrução probatória para que a pretensão de adotar a menor sua sobrinha seja julgada procedente Contudo razão não assiste aos recorrentes isso porque a menor já foi adotada por outro casal que estava habilitado com sentença transitada em julgado não havendo que se falar em continuidade da presente ação a fim de possibilitar nova dilação probatória considerando que a adoção é irrevogável conforme dispõe o art 39 1º do Estatuto da Criança e do Adolescente Ap Cível 86410102 11ª Câm Cível rel Augusto Lopes Côrtes 25042012 vu TJSP Pretendida revogação formulada pelo adotado fundamentada na intenção de contrair matrimônio com a irmã de criação filha biológica do adotante o qual anuiu o pedido Sentença que reconheceu a impossibilidade jurídica do pedido e extinguiu o feito sem resolução do mérito Inviabilidade de acolhimento da pretensão que encontra óbice no ordenamento jurídico vigente Ato irrevogável na conformidade com o art 48 do ECA e art 227 5º e 6º da CF88 Transitada em julgado a decisão que concedeu a adoção o ato se torna imutável Adoção que produziu seus efeitos que não podem ser apagados A função social do instituto da adoção que merece tratamento especial a conferir segurança jurídica ao ato não recomenda abrir precedente de revogabilidade por conta da casuística em razão dos efeitos e reflexos que poderia advir Interesse particular que não pode prevalecer sobre o coletivo Recurso desprovido Ap 0030949 0720108260309 6ª Câm D Priv rel Percival Nogueira 14072011 135 Abusos cometidos pelo adotante pais adotivos também pode infringir os deveres inerentes ao poder familiar Pelas mesmas razões que se pode destituir os pais biológicos do poder familiar podese destituir os adotivos Portanto abusos ou excessos ilícitos cometidos contra o filho adotivo não invalidam a adoção nem servem de causa à sua anulação O descumprimento pelo titular de adoção dos deveres inerentes ao poder familiar não leva à nulidade da adoção mas sim à destituição do mencionado poder familiar Mesmo nesta hipótese não ocorreria o restabelecimento do poder familiar dos pais naturais As causas determinantes da suspensão do poder familiar estão dispostas no art 1637 do CC que pode se dar por abuso de poder por pai ou mãe falta aos deveres paternos dilapidação dos bens do filho condenação por sentença irrecorrível quando a pena for maior de 2 anos maus exemplos crueldade exploração ou perversidade do genitor que compromete a saúde segurança e moralidade do filho Artur Marques da Silva Filho Adoção p 188 136 Devolução de crianças e adolescentes adotados ou em estágio de convivência há casos concretos encontrados em várias partes do Brasil noticiando a devolução de infantes e jovens em situações de adoção Devemse distinguir duas situações a pessoas adotadas b pessoas em estágio de convivência para aprovar a adoção No primeiro caso vislumbrase cenário não somente peculiar como ilógico afinal houve esperase o estágio de convivência habilitação prévia do candidato estudos e pareceres da equipe técnica enfim um procedimento extenso para redundar no deferimento da adoção Assim sendo a rejeição do filho adotado seria o mesmo que recusar um filho biológico Se não há permissão para devolver filho natural inexiste igual possibilidade para filho adotivo tendo em vista que o ato é irrevogável O que se vê então é o abandono maltrato ou opressão dos pais adotivos em relação ao menor Instaurase nessa hipótese o mesmo processo para a destituição do poder familiar embora se deva ao menos punir os genitores com base no art 249 deste Estatuto descumprir dolosa ou culposamente os deveres inerentes ao poder familiar ou decorrente de tutela ou guarda bem assim determinação da autoridade judiciária ou Conselho Tutelar Pena multa de três a vinte salários de referência aplicandose o dobro em caso de reincidência Sem contar eventual indenização por danos morais a ser ajuizada pelo Ministério Público em nome da criança ou adolescente rejeitado Ainda que o Parquet não o faça deve o juiz da Infância e Juventude nomear advogado especialmente para isso Afinal não se trata da devolução de um objeto nem de um animal mas de um ser humano Quanto ao segundo caso pouco há a fazer pois o estágio de convivência destinase justamente para isso Se os candidatos a pais não se dão bem com o potencial filho não se deve deferir a adoção de qualquer modo Mas um problema grave existe e a culpa é do Judiciário a demora excessiva do estágio de convivência a ponto de alcançar muitos meses por vezes anos Pode parecer puro argumento mas lamentavelmente é realidade Se o estágio de convivência é prorrogado por tempo excessivo a insegurança permanece entre pais e filho tornando frágeis os laços dando a impressão especialmente ao leigo que a qualquer momento o filho lhe pode ser retirado Diante disso alguns adotantes preferem não aprofundar os laços para não sofrer mais tarde tal situação provoca tensão e maiores conflitos podendo haver a devolução Outro aspecto é a ideia de que estando em estágio de convivência qualquer motivo tolo pode ser significativo para devolver a criança como por exemplo uma briga do casal O estágio de convivência jamais pode atingir prazos longos como um ano pois se houver corte de laços a criança ou adolescente sofrerá em demasia Uma criança devolvida tem uma tripla perda da esperança da família e pelo fato de ficar estigmatizada uma vez que a devolução constará no seu histórico e poderá prejudicar uma próxima adoção Lidia Weber prefácio in Hália Pauliv de Souza Adoção tardia Devolução ou desistência de um filho A necessária preparação para adoção p 1 Nos Estados Unidos mesmo se a família solicitar a anulação da adoção ou seja a dissolução ela continua responsável pela criança ou adolescente mesmo que ela vá morar com outra família paga sistema de foster care em países desenvolvidos não existem instituições sendo que o sistema legal ainda tenta a reconciliação por meio de aconselhamento profissional Coakley 2005 Os casos de dissolução são raros e pesquisas mostram que ocorreram antes de 2000 quando o sistema de preparação e orientação de adotantes antes durante e pósadoção foi amplamente aperfeiçoado Barth Berry 1988 CWIG 2012 Hália Pauliv de Souza Adoção tardia Devolução ou desistência de um filho A necessária preparação para adoção p 13 E prossegue a autora Fazem a convivência isto é a aproximação para se conhecerem aceitam a criança levam para casa e passado um tempo acham que não é o que esperavam Devolvem simplesmente Se esquivam do compromisso assumido colocando a cidadania do filho num patamar social de devolvido e sem liberdade de escolha Vidas que se entrelaçam e se desfazem fazendo parte de lembranças repletas de diversos sentimentos Esta criança futuro filho é um ser dotado de muita história que precisa ser conhecida e respeitada São crianças ou adolescentes carentes inseguros sem polimento social e que sentem muito medo Para se protegerem acabam enfrentando a nova família que não estando devidamente preparada não entende esta atitude Normalmente a devolução acontece quando a criança ou adolescente se mostra porque está mais confiante aparece toda sua individualidade e passará a ser visto como portador de traços ruins oriundos da família de origem Hália Pauliv de Souza Adoção tardia Devolução ou desistência de um filho A necessária preparação para adoção p 21 25 e 33 Os adultos que devolvem uma criança deveriam ser juridicamente responsabilizados por tal ato Sabemos de um caso de devolução em que o jovem desenvolveu cegueira emocional Seus olhos clinicamente perfeitos se negavam a ver o mundo Tornouse cego devido ao trauma psicológico pelo qual passou Hália Pauliv de Souza Renata Pauliv de Souza Casanova Adoção O amor faz o mundo girar mais rápido p 82 Em primeiro lugar não há devolução de adotado A criança adotada é filha do adotante Filha sem adjetivos Os pais são pai e mãe sem adjetivo Têm portanto o dever de assistir criar e educar aquele filho Havendo problemas devem se dirigir à autoridade judiciária para que se encontre a melhor solução Pode até ocorrer a suspensão ou destituição do pátrio poder sic mas enquanto isso não se der os pais são os responsáveis Também eles podem cometer os crimes citados há pouco e a infração administrativa com as multas correspondentes Edson Sêda Construir o passado ou como mudar hábitos usos e costumes tendo como instrumento o Estatuto da Criança e do Adolescente p 48 Na jurisprudência TJSC I A adoção é medida irrevogável e irrenunciável assim como o é a filiação biológica sendo impossível juridicamente a prática de qualquer ato dos pais buscando atingir tal desiderato Por outro lado por aplicação analógica do art 166 do ECA os pais podem renunciar ao poder familiar sem prejuízo da possibilidade de decretação pelo Estadojuiz da sua suspensão ou extinção pelos motivos elencados nos artigos 1635 1637 e 1638 todos do Código Civil combinados com os dispositivos do Estatuto específico que dispõe também sobre a matéria Assim considerase inexistente o termo de declaração de renúncia ao poder familiar firmado pela genitora dos menores notadamente no que concerne à prática do malsinado ato por instrumento de mandato na qualidade de procuradora representante de seu marido cidadão estrangeiro que se encontrava no exterior para a realização de curso de pósgraduação Destarte se a lei veda a adoção por procuração ECA art 39 2º mutatis mutandis estaria igualmente proibida a sua desconstituição ou poder familiar por instrumento de mandato Assinalase por oportuno a tomada de vulto em todo o território nacional da infeliz prática de situações idênticas ou semelhantes a que se examina neste processo atos irresponsáveis e de puro desamor de pais adotivos que comparecem aos fóruns ou gabinetes de Promotores de Justiça para com frieza e desumanidade devolver ao Poder Público seus filhos conferindolhes a vil desqualificação de seres humanos para equiparálos a bens de consumo como se fossem produtos suscetíveis de devolução ao fornecedor por vício defeito ou simples rejeição por arrependimento E o que é mais grave e reprovável a desprezível prática da devolução de crianças começa a assumir contornos de normalidade juridicidade legitimidade e moralidade em prol do pseudobenefício dos infantes O Poder Judiciário há de coibir essas práticas ignóbeis e banilas do nosso contexto sociojurídico de uma vez por todas Para tanto há de exemplarmente punir os infratores das leis civis destituindoos do poder familiar e condenandoos pecuniariamente pelo ilícito causador de danos imateriais a crianças e adolescentes vítimas já marcadas pela própria existência desafortunada que se agrava com os atos irresponsáveis de seus adotantes sem prejuízo da responsabilidade criminal de seus agentes Frisase ainda que a inserção de crianças e adolescentes em famílias substitutivas objetiva atender primordialmente os interesses dos menores art 1625 CC artigo revogado pela Lei 120102009 e não as pretensões dos pais mesmo que altruísticas em que pese não raramente egoísticas AC 20110208057 1ª Câm Cível rel Joel Figueira Júnior 29092011 vu 137 Revogação da adoção em confronto com o princípio da dignidade da pessoa humana em hipótese verdadeiramente excepcional vêse o caso de um pai biológico que havia adotado seus filhos antes da vigência da CF de 1988 quando os filhos ilegítimos não podiam ser reconhecidos Por isso atualmente prefere sejam tais filhos reconhecidos como naturais e legítimos o que foi deferido pela excepcionalidade da situação TJCE 1 Ainda que o ordenamento normativo constitucional advindo da promulgação da Constituição Federal de 1988 tenha execrado quaisquer distinções entre filhos naturais e adotivos observase que o interesse dos apelantes não reside em âmbitos patrimoniais persistindo como verdadeira tipicidade de direito de personalidade qual seja de que em seus registros públicos conste a filiação biológica Situação que exige a ponderação dos Direitos Fundamentais 2 O formalismo da lei impeditiva de revogação da adoção não deve sobressair sobre a imperiosidade de protegerse o direito inerente à personalidade dos recorrentes isto é de poderem ter por anulado o registro de seu genitor como adotante para em seguida proceder com o registro constando a verdadeira filiação a biológica 3 O direito perseguido pelos apelantes decorre diretamente do princípio da dignidade da pessoa humana que inclusive encontra se em primeiro plano no ordenamento constitucional vigente vez ser previsto como verdadeiro fundamento da Constituição art 1º inciso III Apelação Cível 819734200280600000 2ª Câm Cível rel Francisco de Assis Filgueira Mendes DJ 11092012 vu 138 Esgotamento de recursos para manter a criança ou adolescente na família natural ou extensa este Estatuto em vários dispositivos deixa bem claro que a permanência do filho em sua família biológica núcleo dos pais ou parentes é o caminho ideal Ninguém em sã consciência em qualquer legislação mundo afora prevê o contrário ou seja que o lugar do filho seria na família substituta A criança ou adolescente seja no âmbito familiar ou fora dele deve ter assegurados os seus direitos fundamentais art 227 CF com absoluta prioridade Portanto o berço natural do filho é crescer com seus pais biológicos e irmãos porém com seus direitos devidamente cumpridos Mas nem todos terão a sorte de vivenciar esse quadro ideal Há os casos concretos de abandono material ou afetivo agressões abusos opressões dentre vários outros fatores a recomendar medida de urgência para retirar a criança ou jovem do cenário que lhe é hostil Podese passar a guarda provisória a um parente tentandose a reaproximação com os pais podese promover o acolhimento institucional ou familiar no mesmo prisma Entretanto jamais se deve prorrogar o período de reacomodação do infante ou adolescente com a família natural quando esta não tem a menor condição de recebêlo de volta Nunca se pode permitir que a criança especialmente esta corra alto risco de sofrer danos irreversíveis nas mãos de um pai agressivo ou uma mãe drogada por conta de serem eles pais biológicos Não deve haver comodismo por parte de juízes promotores e equipes técnicas que sem estudo aprofundado podem lançar o menor de volta ao lugar nocivo à sua vida a pretexto de que este Estatuto prega o lar biológico como primordial Durante o período de elaboração deste trabalho chegou ao nosso conhecimento outro caso concreto lamentável que se encaixa muito bem nesta nota Um menino de dois anos foi encontrado perambulando pela rua junto com uma menina de 15 anos drogada às 3 horas da madrugada Levados a um abrigo descobriuse que a mãe havia deixado seu filho aos cuidados dessa menina que drogandose saiu pela via pública a esmo Quando soube do acolhimento institucional a genitora foi ao juízo da Infância e Juventude para obter seu filho de volta Como sói acontecer afirmou ter sido um lapso além de amar seu menino desejando com ele conviver Sem maiores estudos técnicos considerando os laços biológicos o juiz determinou a entrega do garoto à mãe Pouco tempo depois o menino faleceu apresentando quadro de asfixia com o maxilar quebrado Descobriuse ainda que essa mesma mãe já teve outro filho morto nas mesmas circunstâncias Instaurouse inquérito para apurar o caso Porém nada mais adianta para o garoto A insistência em manter o filho na família biológica a qualquer custo levou esse menino à morte Se tivessem sido feitos estudos pormenorizados é bem possível que tal situação não houvesse acontecido O bem estar da criança ou adolescente é o objetivo pouco importando se ele se encontra na família natural extensa ou substituta As famílias genéticas abandonam e maltratam muito mais do que as famílias por adoção segundo dados antropológicos Silk 1990 De maneira geral os pais genéticos não se preparam para ter um filho e muitas vezes geram filhos por uma espécie de inércia da vida Lidia Weber prefácio in Hália Pauliv de Souza Adoção tardia Devolução ou desistência de um filho A necessária preparação para adoção p 1112 Sérgio Domingos citando Tânia Pereira da Silva demonstra que um pai mesmo biológico se não adotar seu filho jamais será pai Por isto podemos dizer que a verdadeira paternidade é a adotiva A nova concepção trazida pelo ECA é revolucionária é o entendimento de que a paternidade e também a maternidade pode ser exercida em famílias não biológicas que receberam o nome de famílias substitutas E continua o autor sendo assim inadmissível se mostra dar qualquer preponderância a núcleo familiar ou dimensionar que a família biológica seja o núcleo insofismável e insubstituível para a permanência da criança Há que se entender que a criança precisa conhecer e vivenciar o amor carinho afeto e estes predicados não decorrem necessariamente da vinculação biológica Evidente que a preponderância do direito fundamental da criança está em crescer dentro de família natural estruturada e capaz de lhe proporcionar um ambiente saudável livre de violências ou seja crescer e vivenciar um ambiente de afetividade Não se desconhece a vivência de famílias biológicas com problemas estruturais principalmente de ordem econômica e a correspondente necessidade de serem assistidas pelo Estado com medidas protetivas efetivas no afã de sua reestruturação Todavia limites devem ser traçados para essa consecução principalmente quando fortes são as demonstrações da ausência de laços de afetividade entre família natural e a criança retratados em laudos multidisciplinares Nesse aspecto se a família representa um marco na dignidade da criança de outro não se pode contemporizar violações perenes quando o curso de uma família afetiva deve ser o caminho natural Assim não se mostra razoável a insistência em se reestruturar os vínculos familiares pautados na biologia quando estes já se mostram rompidos ou cuja restauração se mostra de pouca probabilidade sob pena de ser esse caminho perigoso e nocivo aos direitos da própria criança pois inviabilizará a que ela possa ser conquistada por uma família afetiva Não se pode perder o tempo útil da criança A família como garantia fundamental ao pleno desenvolvimento da criança p 266268 Muitas crianças de pais casados não resultam da combinação de amor e desejo de um cônjuge pelo outro Podem ter dado à luz a criança mas aceitam a sua existência sem acolhêla verdadeiramente Nesses casos o trabalho de filiação simbólica não se realiza e o filho passa a funcionar como um objeto de fetiche proibido de autonomia domesticado necessitado mas não amado Como toda criança o filho adotivo necessita de um ambiente suficientemente bom para que seu desenvolvimento possa se dar de maneira satisfatória A qualidade da relação materna é especialmente importante para que isto ocorra Gina Khafif Levinzon Adoção p 81 Na jurisprudência TJMG A preferência prevista no art 39 1º do ECA em favor dos membros da família natural ou extensa do menor adotando jamais poderá ser exercida ao arrepio do art 227 da Constituição Federal e dos arts 3º e 4º do ECA os quais determinam que o melhor interesse dos menores incapazes deve sempre primar sobre qualquer outro devendo ser resguardados sempre seu bemestar físico e psicológico Em razão disso impõese negar a regulamentação da visita liminarmente pretendida pelo avô materno biológico do adotando quando já vivenciando este com os adotantes um relacionamento que lhe é extremamente salutar a medida se revela capaz de comprometer irremediavelmente todo um processo de adoção que se apresenta como um eficaz instrumento de efetivação do princípio da primazia do interesse do menor Agravo de Instrumento Cv 10024102372950001 7ª Câm Cível rel Des Peixoto Henriques j em 27112012 139 Vedação do uso de procuração compreendese o objetivo do legislador ao vedar a utilização de procuração no procedimento da adoção Querse privilegiar o contato direto entre adotante e adotado pessoas que deverão passar o resto de seus dias unidos pelos laços civis estabelecidos mas sobretudo pelo liame de amor e respeito Portanto o início do contato não pode darse por interposta pessoa demandandose a participação direta do interessado O adotante precisa conhecer o adotado a fim de nascer entre eles empatia carinho e confiança Muitos negócios podem e devem ser fechados por procuração facilitando o universo empresarial e civil a mesma regra fenece diante da delicadeza dos laços firmados na adoção Criança ou adolescente não é animal que se compra pela internet enviase por transportadora e chega à porta de casa Há todo um procedimento a ser respeitado para que se conecte por amor um ser humano a outro vedandose a intermediação É certo que o uso de procuração facilitaria muito a adoção por estrangeiros que nem precisariam vir ao Brasil para tanto Entretanto esta Lei cada vez dificulta mais a adoção por estrangeiro além de fixar estágios de convivência diretos entre adotante e adotado Em suma a procuração não satisfaz nenhum dos requisitos básicos do procedimento de adoção pois o tornaria frio e distante mais semelhante a um contrato comercial do que à criação de um intenso laço de amor A doutrina nacional já assinalava os inconvenientes da adoção por procuradores Era frequentemente utilizada nas adoções por estrangeiros O instrumento de mandato conferia em regra poderes ao mandatário para adotar todas as providências tendentes a ultimar o ato Por interposta pessoa muitas vezes o adotante não tinha qualquer contato com o adotando e mesmo com o órgão do Judiciário A inovação estatutária impedindo o exercício da pretensão de adoção por procuração revelou a predisposição do legislador de transformar o ato em exercício de direito personalíssimo atribuindo maior responsabilidade a todos inclusive ao julgador A adoção assumiu contornos de ato inicial de direito privado mas com a assistência do Poder Judiciário por força de princípio constitucional art 227 5º CF1988 Artur Marques da Silvia Filho Adoção p 78 Temos como consequência disso a exigência de um procedimento obrigatório Nessa senda observase que o legislador esboçou um caráter de maior responsabilização do adotante pelo adotado Ou seja a parte ativa desta relação deverá estar presente em todos os momentos tanto no âmbito judicial quanto socioadministrativo Outro sentido que se depreende do já referido art 39 é evitar que o adotante não estava verdadeiramente apto para tal e por isso mesmo acaba por negligenciar o adotado muitas vezes até devolvendoo por estar configurada uma espécie de arrependimento tardio Marilia Pedroso Xavier e Mariana Assumpção Olesko Características requisitos e procedimentos legais para a adoção à luz da Lei 120102009 p 152 Art 40 O adotando deve contar com no máximo dezoito anos à data do pedido140 salvo se já estiver sob a guarda ou tutela dos adotantes141 140 Idade máxima do adotando quando a adoção respeitar as regras deste Estatuto voltada à situação de vulnerabilidade de crianças e adolescentes a máxima idade é de 18 anos momento em que o jovem é considerado plenamente capaz para os atos da vida civil e penal Compreendese tal dispositivo tendo em vista a aplicabilidade do Direito da Infância e Juventude destinado a quem é criança ou adolescente legalmente falando ou seja pessoas até 18 anos incompletos Porém a exceção prevista na parte final deste artigo é razoável Imaginese o jovem que principiou a convivência com determinado casal aos 16 anos aos 19 finalmente decidemse pela adoção Ainda pode ser realizada nos termos deste Estatuto 141 Adoção civil hoje o único artigo do Código Civil ainda em vigor tratando da ação é o 1619 a adoção de maiores de 18 dezoito anos dependerá da assistência efetiva do poder público e de sentença constitutiva aplicandose no que couber as regras gerais da Lei nº 8069 de 13 de julho de 1990 Estatuto da Criança e do Adolescente Se o processo de adoção principiou na Vara da Infância e Juventude ao completar a maioridade continua este juízo competente nos termos do disposto neste artigo 40 do Estatuto Na jurisprudência TJPR Agravo de instrumento Ação de adoção cc destituição de poder familiar em trâmite na vara da infância e juventude Pronunciamento pelo qual o juízo declinou da competência e determinou a remessa dos autos para a vara de família Adotando que contava com 17 anos de idade na data da protocolização do pedido de adoção Aplicação dos artigos 40 e 148 inc III ambos do ECA Competência exclusiva da vara da infância e juventude Possibilidade na espécie de a decisão acarretar prejuízos à parte Recurso provido AI 9454637 12ª Câm Cível rel Everton Luiz Penter Correa DJ 28082013 vu Art 41 A adoção atribui a condição de filho ao adotado142147 com os mesmos direitos e deveres148 inclusive sucessórios desligandoo de qualquer vínculo com pais e parentes149 salvo os impedimentos matrimoniais150151 1º Se um dos cônjuges ou concubinos adota o filho do outro mantêmse os vínculos de filiação entre o adotado e o cônjuge ou concubino do adotante e os respectivos parentes152155 2º É recíproco o direito sucessório entre o adotado seus descendentes o adotante seus ascendentes descendentes e colaterais até o 4º grau observada a ordem de vocação hereditária156 142 Condição de filho é essencial que a atribuição legal seja consolidada na prática pelos laços fortalecidos de amor e carinho construídos entre pais e filhos adotivos Em geral as crianças crescem considerando que a maioria das crianças mora com os pais que as conceberam e os pais por sua vez também cresceram imaginando que viveriam com crianças nascidas deles A maioria das pessoas tanto férteis quanto inférteis não inclui em suas representações e fantasias de família o tema adoção Assim a família adotiva se vê exercendo um papel inesperado Considerar as diferenças entre a família adotiva e a biológica incluindo as dores envolvidas permite que os pais possam estar mais sensíveis aos sentimentos de suas crianças mais abertos às suas questões e consequentemente mais aptos para perceber suas necessidades Gina Khafif Levinzon A criança adotiva na psicoterapia psicanalítica p 20 A adoção ainda representa um tema pouco debatido em escolas tem sido concretizada sempre em segredo de justiça impedindo que o Judiciário divulgue os casos de sucesso quanto às ligações entre pais e filhos adotivos é um assunto discriminado por aqueles profissionais que optam pela afirmação a qualquer custo dos laços de sangue não goza de campanhas nacionais de esclarecimento e de incentivo Em suma para muitos constitui um autêntico tabu E pior ainda sobre o preconceito de muitos Feder sustenta que os adotados representam uma parte significativa da população das clínicas psiquiátricas reformatórios penitenciárias hospitais psiquiátricos e pessoas que tentam o suicídio Gina Khafif Levinzon A criança adotiva na psicoterapia psicanalítica p 22 Inexistem pesquisas confiáveis a respeito dessa afirmação que consideramos leviana Na realidade é justamente por preconceitos gerados em cima da filiação adotiva que se cria a ideia de inviabilidade de adaptação real e efetiva do adotado com seus pais adotivos Preconceito são convicções fechadas que travam a vida O homem fica duro seu coração parece ser de pedra Todos nascem livres e com direito de ser o que desejam respeitando e sendo respeitados A discriminação é uma violação Ainda em nossos dias ouvimos expressões ligadas ao filho por adoção com tem sangue ruim nem parece que é adotado não é filho de verdade trazendo ao adotado a formação de uma identidade fragilizada inferior Os próprios pais muitas vezes dizem baixando a voz ele é adotado Hália Pauliv de Souza Adoção tardia Devolução ou desistência de um filho A necessária preparação para adoção p 113 143 Princípio da verdade e filho adotivo a verdade como regra nas relações familiares em geral é o princípio mais indicado a todos pois gera autenticidade e sinceridade nos relacionamentos A construção de afeto sobre o alicerce da mentira pode fazer a relação desabar mais adiante quando se tornar insustentável a inverdade Se assim é no cenário da família natural com maior razão deve ocorrer no âmbito da família adotiva Não mentir à criança ou adolescente adotado é um dever dos pais em particular no tocante aos laços estabelecidos vale dizer nunca esconder o status gerado pela adoção Um erro grave é fazer o filho adotado passar por natural como se representasse um papel desde pequeno nunca sendo ele mesmo mas um terceiro que somente existe na mente dos pais Quem não está preparado para adotar não o faça Porém incluir uma criança ou jovem na família fazendoo acreditar ser de origem biológica não tem sentido cria se uma relação de afeto calcada na inverdade No futuro desvendado o segredo e isso sempre acontece de um modo ou de outro podem ser questionados até mesmo outros valores Se os pais mentiram sobre a origem por que também não estariam mentindo sobre o amor o afeto a amizade etc Não é preciso ser realista demais apenas narrar a verdade Entrar em detalhes a respeito do que não foi questionado expondo a miséria da vida anterior eventuais abusos sexuais ou violência excessiva dos pais naturais também não é recomendável ao menos em tenra idade do adotado A criança tem curiosidade a respeito de coisas banais de onde veio por que para onde foram seus pais biológicos se é amada mesmo não nascendo da barriga entre outras questões relativamente simples para se responder com a verdade É importante que os pais adotivos sempre que calhar o assunto exponham a força dos laços afetivos do amor do carinho como instrumentos sólidos na constituição da família Se já possuírem filhos biológicos devem demonstrar que todos são absolutamente iguais quanto ao sentimento gerado Ninguém é mais ou menos amado por ser adotivo ou biológico O princípio da verdade blinda o filho adotivo de maledicências de terceiros incluindo os parentes nem sempre tão agradáveis quanto se deseja Quando contar ao filho acerca da adoção Quando ele perguntar nem antes nem depois Como fazêlo Com naturalidade sem que se transforme num dilema para responder Há quem se valha da comparação filho da barriga e filho do coração Nesse ponto concordamos com Suzana Sofia Moeller Schettini ao dizer que na perspectiva do filho adotivo Schettini 1999 pondera que ser filho do coração para algumas crianças é uma maneira anormal de ser filho O uso desse simbolismo para contar a história da adoção repercute nas crianças de uma forma inversa à pretendida pelos pais Elas se sentem inferiores às outras que nasceram da barriga Para o adulto ser filho do afeto é mais rico e profundo do que ser apenas filho biológico As crianças porém pelo seu concretismo ainda não fazem essa distinção com clareza razão por que ainda fazem restrição a serem filhos do coração O processo educativo do filho adotado In Luiz Schettini Filho e Suzana Sofia Moeller Schettini org Adoção Os vários lados dessa história p 132 Portanto parecenos mais adequado dizer que todos somos filhos da barriga de alguém Ninguém nasce do coração Para as crianças a mensagem pode soar positiva igualandoas às demais Diante disso ela foi adotada porque os pais adotivos quiseram muito dedicarlhe amor e afeto E construída a mensagem desde cedo de que os principais laços da família são os afetivos ela é tão filha quanto qualquer outro filho porventura existente de origem biológica Se os pais demonstrarem que os laços de sangue são secundários o filho adotado sentese privilegiado por ter ingressado numa família que o ama muito melhor do que ter ficado na família natural que não lhe dedicou o mesmo afeto por qualquer razão Isso não significa em hipótese alguma falar mal da família natural do adotado pois isso não ajuda ao contrário prejudica É importante manter a imagem positiva de seus pais biológicos que não puderam ficar com seu filho natural por motivos de força maior Mais uma vez o princípio da verdade não se sabe o que aconteceu com os pais biológicos A maioria dos adotantes não tem a menor noção do histórico familiar do adotado antes de recebêlo O período de gestação de um filho oferece oportunidade para os pais irem se constituindo nas novas identidades a de pai e a de mãe A parentalidade é a capacidade psicológica de exercer a função parental ou seja ter a competência de ser pai e mãe suficientemente bons para seus filhos Morales 2004 p 195 Na adoção entretanto a constituição da identidade parental demanda do casal um processo de identificação com os novos atributos através de uma gestação psicológica Suzana Schettini O processo educativo do filho adotado In Luiz Schettini Filho e Suzana Sofia Moeller Schettini org Adoção Os vários lados dessa história p 135 Seguindose fielmente o princípio da verdade não se deve jamais superproteger o adotado frente às naturais adversidades da vida ex proibir que na escola outras pessoas saibam que ele é adotado tampouco discriminálo dentro de sua própria casa ex tratar melhor o filho biológico do que o adotado Tivemos a oportunidade de conhecer um casal que adotou o inverso do princípio da verdade Em primeiro lugar ocultou do filho adotivo a sua origem fazendoo passar por biológico ainda que suas características físicas não coincidissem com as dos pais adotivos nem com as dos irmãos filhos de origem biológica Em virtude disso vedou por completo o contato desse filho adotado com seus irmãos de sangue que haviam sido adotados por outras famílias Em terceiro já na adolescência contestou firmemente a homossexualidade do adotivo mas fingiu não ver que um de seus filhos biológicos também era homossexual A conclusão foi desastrosa pois o filho adotivo saiu de casa assim que pôde e sentiu se traído por nunca ter sabido soube aliás numa briga doméstica às vésperas da ruptura a sua origem verdadeira bem como se sentiu enganado por ter sido impedido de conhecer seus irmãos de sangue e finalmente sentiuse discriminado duplamente por ser homossexual e por ser adotivo O princípio da verdade teria aparado várias arestas dessa família evitandose desfechos drásticos Para a adoção dar certo todos devem viver para o futuro O passado existe mas não precisa ficar lembrando disso a cada instante Se o filho falar da vida dele é só ouvir sem criticar Não rotular a mãe que desistiu como uma mulher má Quando o assunto surgir devem estimular o agradecimento pela vida Ela foi um meio de fazer o filho chegar até os novos pais Para a adoção dar certo será necessária a doação de amor paciência carinho entendimento e acolhimento por parte dos adotantes Pelo lado dos profissionais devem tentar colocar o indivíduo em família adequada à idade da criança e dos pais verificando o melhor interesse da criança Tudo sem pressa e análise criteriosa O problema é que em muitos lugares nem existem equipes técnicas disponíveis Hália Pauliv de Souza Adoção tardia Devolução ou desistência de um filho A necessária preparação para adoção p 57 Todos concordam que a verdade está acima de tudo e é uma proteção para a criança pois sempre há pessoas maldosas que têm até um prazer mórbido em fazer a grande revelação Os comentários vindos por terceiros mesmo irmãos vizinhos não são adequados nem desejáveis e magoam A revelação é feita de forma negativa Se a criança estiver informada e preparada saberá se posicionar se defender e desarmar o outro A criança ou o jovem sente que viveu uma farsa que foi enganada Perderá a confiança nos pais ficará revoltada não pela adoção mas pela mentira e o relacionamento familiar será prejudicado Não ficar esperando as perguntas ir criando situações adequadas à idade dela Com simplicidade espontaneidade delicadeza e sutileza Hália Pauliv de Souza Renata Pauliv de Souza Casanova Adoção O amor faz o mundo girar mais rápido p 8586 Talvez por insegurança os pais não gostam de falar sobre a origem com receio que com isso possam perder a importância para a criança Isso é um mito A criança tem o direito de conhecer sua história As pesquisas mostram que quanto mais aberta for a questão da adoção tanto maior o ajustamento da criança a ela Não adianta os pais contarem sobre a adoção mas ter uma regra implícita de não falar dela você foi adotado mas é tão nosso filho que é melhor não falar mais disso A mensagem é dúbia Se a adoção é uma coisa boa por que não falar dela Uma das questões mais comprometedoras para o desenvolvimento psicológico de uma pessoa é a ambivalência As duplas mensagens deixam a pessoa em uma encruzilhada Lidia Natalia Dobrianskyj Weber Laços de ternura Pesquisas e histórias de adoção p 128 A relação saudável entre pais e filhos baseiase na abertura de diálogo e na honestidade Sem honestidade formase uma trama familiar baseada em premissas falsas o que influencia o relacionamento e o desenvolvimento da criança O adotado que só descobre a sua adoção no fim da adolescência ou na idade adulta muito provavelmente experiencia sentimentos profundos de traição e dor Se algo tão fundamental e básico como o relacionamento entre a criança e os pais está baseado em uma mentira então tudo o mais também é falso Em segundo lugar o ato de esconder uma informação como esta indica à criança que há algo errado com a adoção A criança pode pensar deve haver algo de muito errado comigo Em terceiro lugar há sempre a possibilidade de que a criança saiba da adoção por terceiros e de modo inadequado o que exacerba o sentimento de traição e falta de confiança nos pais Em quarto lugar e talvez o mais importante a criança tem o direito de saber a verdade sobre a sua origem Gina Khafif Levinzon Adoção p 50 144 Os seus os meus os nossos nem todos os interessados em adotar são pessoas sem filhos naturais Há famílias com filhos adultos ou ainda pequenos desejando adotar crianças ou adolescentes por razões variadas O ponto principal quando se juntam filhos biológicos com filhos adotivos é a estratégia dos pais para lidar com a nova realidade Os problemas certamente advirão por questões naturais e precisam ser bem resolvidos Há casais que possuem filhos naturais comuns Se estes são adultos querse crer seja inexistente ou mínima a resistência à adoção como regra Porém havendo qualquer empecilho os pais precisam decidir antes de adotar o que pretendem fazer e como irão lidar com a recalcitrância dos filhos naturalis Se tiverem a tendência a não contrariar os filhos biológicos talvez porque assim tenha sido a educação que lhes foi ministrada é mais prudente não adotar Afinal lançar o filho adotado num universo novo e de pronto hostil é perverso Por outro lado caso tenham plena consciência do que querem no caso a adoção devem enfrentar os filhos adultos e marcar o limite da objeção vale dizer que jamais chegue à criança ou adolescente adotado sob pena de serem afastados do convívio No mais a melhor solução sem dúvida é chegar ao consenso e todos se adaptarem Caso sejam filhos biológicos menores de 18 anos cabe aos pais ter noção do grau de controle conforme a educação dada que tenham sobre a prole assim sendo podem integrar o novo membro da família sem maiores obstáculos Porém vale a investigação da equipe técnica do Juizado antes de deferir a adoção no caso particular de filhos pequenos para se saber como os pais agem diante da contrariedade deles às questões do dia a dia Se os pais se rendem aos caprichos dos filhos biológicos dificilmente haverá um ambiente de paz para receber o adotivo Se há uma nova união de pessoas que já foram casadas ou viveram uma união estável cada qual trazendo seus filhos naturais o ingresso do adotivo como filho comum pode ser um remédio ou um desastre Será um bálsamo quando era o elo faltante para unir de vez as duas famílias numa só Será um desastre quando os filhos biológicos de um e de outro já estão em guerra aberta sem o controle efetivo dos pais Cuidase de um trabalho a ser desenvolvido também pela equipe técnica do Juizado antes de se deferir a adoção De qualquer modo a natureza humana ainda explicita suas mazelas de personalidade como inveja ciúme egoísmo vaidade dentre outros Um elemento poderoso por vezes ignorado ou subestimado é a divisão material dos bens Filhos adultos geralmente materialistas ou malcriados já pensam na herança e por tal motivo terminam opondose à adoção pois não desejam mais um para repartir os futuros ganhos Sem dúvida mesquinho o motivo mas real Filhos mais jovens podem oporse também por questões materialistas presentes como dividir o quarto os brinquedos os passeios etc Parecenos que todo esse cenário deve ser bem discutido entre os pretendentes à adoção os pais a fim de saberem se estão juntos nas decisões e nas posições a enfrentar dali por diante Se estiverem a adoção pode ser bemvinda Do contrário é melhor evitála pois o núcleo familiar se transformará num palco de disputas intermináveis com consequências negativas para todos 145 Questionamentos naturais do adotado a adoção de criança ou adolescente por mais bemsucedida que tenha sido a fase de adaptação passa por fases difíceis dentre as quais a do questionamento da paternidade ou maternidade Crises advêm a todo momento durante o longo processo de educação o que é natural porém alguns filhos adotivos aproveitam tais instantes para confrontar seus pais alegando justamente o óbvio ser adotivo A reprimenda somente ocorreu por causa disso se fosse filho natural teria outro tratamento preferia não ter sido adotado vai procurar seus verdadeiros pais dentre outros são argumentos levantados para verificar a reação dos pais No dia a dia da convivência com os filhos adotivos é comum os pais viverem momentos de angústia quando os filhos expressando seu imediatismo na tentativa de conquistar o que lhes dá prazer investem contra os pais deixandoos quase sempre frágeis e desapontados Movidos pela raiva momentânea ao lhes ser negado o que reivindicam pontuam de forma ferina você faz isso porque não é meu pai ou mãe É como se extravasassem o sentimento de inaceitação da filiação adotiva reprimido Ledo engano Essas são atitudes que pertencem ao processo de ajustamento da escolha em que o filho está buscando a confirmação da maternidadepaternidade para sentirse com o direito de se reconhecer como filho Luiz Schettini Filho Pedagogia da adoção Criando e educando filhos adotivos p 44 A novela familiar da criança adotiva ocorre de maneira oposta à da criança criada por seus progenitores Ela fantasia que teria sido muito mais feliz com seus pais biológicos que estes a teriam compreendido mais e frustrado menos Pode imaginar que eles eram de uma linhagem nobre ou que foram forçados a entregála e que continuam procurandoa As funções defensivas deste tipo de fantasia são explicadas do mesmo modo com o que foi descrito anteriormente por Freud Gina Khafif Levinzon Adoção p 67 Os pais não devem reagir negativamente nem mesmo levar em consideração como ofensa ou ingratidão afinal filhos biológicos também agem desse modo preferia não ter nascido gostaria de ser filho de outra pessoa odeio meus pais etc e nem por isso cuidase de realidade sentimental Aliás se o filho natural pode negar a paternidade e não precisa disso para se afirmar ou testar o amor de seus pais o adotado tem muito mais razão em fazêlo Afinal quer ter certeza de que é amado confronta para afirmar o seu amor e receber palavras de conforto de volta consciente ou inconscientemente provoca os pais adotivos pela segurança de ouvir reafirmados os laços de afeto que no fundo sabe existentes Pode agir agressivamente compondo um quadro mais difícil de ser suportado pelos pais nessa hipótese devese contar com o apoio de profissional especializado Nem por isso devemse olvidar a tolerância e a compreensão de parte a parte O cerne da questão é tratar dos problemas advindos do processo educacional exatamente do mesmo modo como se faria se fosse um filho biológico Quanto mais naturalidade no enfrentamento dos questionamentos feitos maior a chance de sucesso ultrapassandose rapidamente essa fase 146 Herança biológica do adotado versus valores adquiridos nos estudos dedicados à adoção nacionais e internacionais encontramse posições radicais de parte a parte Há os pessimistas considerando a adoção sempre um problema há os otimistas afastando qualquer lado negativo Dentre os pessimistas podese encontrar os que fazem questão de evidenciar dentre os adotados um enorme contingente de pessoas adultas psicologicamente abaladas outras envolvidas em crimes algumas internadas em clínicas psiquiátricas e até as que cometeram suicídio Dentre os otimistas vêse os que atestam que 98 dos adotados nunca apresentaram qualquer problema psicológico ou psiquiátrico e não delinquem nem mais nem menos do que os filhos biológicos Na realidade segundo nos parece o meiotermo é o ponto de equilíbrio onde se situa a verdade Ferreyra 1988 ressalta que é importante ter claro que se podem herdar predisposições temperamentais atitudes traços físicos e às vezes doenças mas o que não se herda são os valores que passam a fazer parte de cada pessoa assim como as suas formas de pensar agir crer e desejar Tudo isto é adquirido aprendido compartilhado vivido Da mesma forma como salienta Lancaster 1996 força física ou traços herdados dependem da influência do ambiente para que se desenvolvam Gina Khafif Levinzon Adoção p 33 A personalidade do ser humano é formada pela herança biológica mesclada aos valores adquiridos Constatase a maior intensidade dos valores captados pelo ser em desenvolvimento do que pela carga genética Assim sendo é completamente despropositado acreditar que o filho de um criminoso no futuro certamente cometerá um delito Eventual agressividade ou qualquer outra característica negativa herdada do pai pode ser contornada pelos bons ensinamentos calcados no amor no zelo e na tolerância 147 Adoção bemsucedida apontamse alguns fatores considerados relevantes para o triunfo da adoção Quanto à criança a ser adotada o mais cedo possível b não ter longa história de rejeição extrema e privação c não estar muito perturbada no momento da adoção em especial maiores de 9 anos d crianças mais velhas manter algum contato com um dos pais irmãos ou parentes depois da colocação e ser colocado com algum irmão f crianças mais velhas estar ativamente envolvido na colocação e bem preparado de antemão Quanto aos pais a pais sem filhos que adotam crianças pequenas b pais com filhos que adotam crianças mais velhas c pais de crianças pequenas não devem adotar outras crianças pequenas d motivação forte para dar um lar a uma criança e estabilidade no relacionamento do casal e da família de um modo geral f visão realista desde o início das dificuldades que podem surgir g aceitação de poder haver algum contato com família biológica h estar aberto a procurar e receber auxílio especializado Gina Khafif Levinzon Adoção p 7879 148 Tutela constitucional da filiação dispõe o art 227 6º os filhos havidos ou não da relação do casamento ou por adoção terão os mesmos direitos e qualificações proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação 149 Desligamento de vínculos anteriores a lei é bem clara apontando o integral desligamento dos pais e parentes consanguíneos para o bem da própria criança ou adolescente que estabelece fortes e definitivos vínculos com a nova família Não haveria nenhum sentido em se permitir o contato como se fosse a adoção uma situação provisória ou mesmo um paliativo cuja duração dependeria sempre do gosto da família natural Esse corte já tem início quando a guarda é transmitida ao pretendente vedandose visitação dos pais ou parentes A partir da finalização do procedimento com a adoção encerrase de vez o liame anterior Temos dúvidas quanto a qualquer aspecto positivo no tocante à permissão prevista pela Lei 120102009 que modificou o conteúdo do art 48 deste Estatuto para o adotado conhecer a sua origem biológica o que será objeto de comentário mais adiante 150 Impedimentos matrimoniais segundo o disposto pelo art 1521 do Código Civil não podem casar I os ascendentes com os descendentes seja o parentesco natural ou civil II os afins em linha reta III o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante IV os irmãos unilaterais ou bilaterais e demais colaterais até o terceiro grau inclusive V o adotado com o filho do adotante VI as pessoas casadas VII o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte Verificamse no geral obstáculos de natureza moral consagrando os laços familiares sem haver a indevida mistura comportamental e até mesmo sanguínea entre parentes e afins Por isso embora o registro do adotado seja sigiloso não o será para a consulta para fins matrimoniais 151 Confronto com o direito personalíssimo de reconhecimento de filiação embora a adoção seja irrevogável essa situação jurídica permite a harmonização com o disposto pelo art 27 deste Estatuto no sentido de ser possível pleitear o reconhecimento da paternidadematernidade biológica apesar de se tratar de postulante adotado Conferir STJ Investigação de paternidade Pedido de alimentos Assento de nascimento apenas com o nome da mãe biológica Adoção efetivada unicamente por uma mulher O art 27 do ECA qualifica o reconhecimento do estado de filiação como direito personalíssimo indisponível e imprescritível o qual pode ser exercitado por qualquer pessoa em face dos pais ou seus herdeiros sem restrição Nesses termos não se deve impedir uma pessoa qualquer que seja sua história de vida tenha sido adotada ou não de ter reconhecido o seu estado de filiação porque subjaz a necessidade psicológica do conhecimento da verdade biológica que deve ser respeitada Ao estabelecer o art 41 do ECA que a adoção desliga o adotado de qualquer vínculo com pais ou parentes por certo que não tem a pretensão de extinguir os laços naturais de sangue que perduram por expressa previsão legal no que concerne aos impedimentos matrimoniais demonstrando assim que algum interesse jurídico subjaz O art 27 do ECA não deve alcançar apenas aqueles que não foram adotados porque jamais a interpretação da lei pode dar ensanchas a decisões discriminatórias excludentes de direitos de cunho marcadamente indisponível e de caráter personalíssimo sobre cujo exercício não pode recair nenhuma restrição como ocorre com o Direito ao reconhecimento do estado de filiação Sob tal perspectiva tampouco poderseá tolher ou eliminar o direito do filho de pleitear alimentos do pai assim reconhecido na investigatória não obstante a letra do art 41 do ECA Na hipótese ressaltese que não há vínculo anterior com o pai biológico para ser rompido simplesmente porque jamais existiu tal ligação notadamente em momento anterior à adoção porquanto a investigante teve anotado no assento de nascimento apenas o nome da mãe biológica e foi posteriormente adotada unicamente por uma mulher razão pela qual não constou do seu registro de nascimento o nome do pai Recurso especial conhecido pela alínea a e provido REsp 813604SC 3ª T rel Nancy Andrighi DJ 17092007 152 Adoção unilateral estabelecese a possibilidade de um cônjuge ou companheiro adotar o filho do outro se o fizer por óbvio o adotado mantém seus vínculos com quem já era seu pai ou mãe e seus parentes Ilustrando F casase com G viúva que possui um filho M Se F adotar M passando a ter o poder familiar naturalmente M continua filho de G que também terá o poder familiar A hipótese foi desenhada em lei para que não se visualize como uma perda automática do poder familiar da mãe G quando seu marido F estranho a M por laços de sangue resolve adotálo Entretanto não vemos com bons olhos tal instituto em certas situações Utilizando o exemplo supra M tinha um pai J que faleceu ao qual dedicava amor e respeito Não vemos nenhuma razão para excluílo da sua vida podendo inclusive trocar seu sobrenome apagando o do pai biológico O padrasto pode exercer com muito carinho e amor a sua função de substituto do pai mas não há necessidade de incorporar um lugar relegando a memória de outrem ao acaso Entretanto a adoção unilateral pode encontrar sentido na hipótese de ser o pai biológico um tirano agressor que tenha violado a integridade física do filho várias vezes até que foi destituído do poder familiar Somente a mãe detém tal poder Se ela se casar ou se unir a outro homem por certo se este desejar pode adotar o filho da sua esposa até porque ele já não tem um pai que zele pelos seus interesses e lhe dê afeto Simone Franzoni Bochnia opina nessa ordem de ideias não parece adequado que o filho possa ser adotado pelo companheiro da genitora tratandose de jurisdição voluntária onde por óbvio não é citado o genitor pois está morto nem seus descendentes ou ascendentes para virem integrar o feito Parece que tal ação deveria ser caso de guarda e responsabilidade e não de adoção Ressaltese que o genitor falecido terá seu patronímico retirado da certidão de nascimento de seu filho com o qual também tinha vínculos socioafetivos até a sua morte e se isto só não bastasse os avós paternos também serão retirados da certidão de nascimento do neto sem qualquer manifestação no feito sem serem chamados ao processo sem preservação de sua história familiar ou seja patrimônio histórico do adotando apagado de sua vida atingindo inclusive a sua identidade pessoal com a adoção unilateral será cancelado o registro original da criança a qual receberá nova certidão de nascimentos com novo sobrenome o nome do pai e dos avós paternos alterados e a partir daí a criança estará legalmente desligada de qualquer vínculo com o pai biológico e parentes paternos exceto para os impedimentos matrimoniais perdendo inclusive o direito à herança proveniente destes Esta situação concreta implica a mudança na identidade da criança assim como a ruptura de vínculos com a linhagem paterna Por óbvio que este assunto é merecedor de questionamentos envolvendo a discussão de até que ponto se pode afirmar que o princípio da prioridade absoluta da criança não está sendo atingido quando abruptamente negase lhe a sua identidade seu patrimônio históricofamiliar para quem sabe satisfazer o adotante e a genitora num dado momento Ainda se for considerado que as relações conjugais estão sendo banalizadas e de certa forma se tornando descartáveis transcendem para filiações também descartáveis ou uma manipulação da identidade das crianças pelos adultos Quiçá sob o argumento da reconstituição da família nos moldes do modelo nuclear é que se aceita esta forma de adoção unilateral e acabase por deturpar o princípio do superior interesse da criança quando se esquece de que é um direito da criança ter uma filiação definida e estável Da adoção Categorias paradigmas e práticas do direito de família p 128132 153 Desnecessidade de inclusão de parentes no polo passivo autorizada legalmente a adoção do filho do cônjuge pelo outro quando o substituído já faleceu ou foi destituído do poder familiar inexiste interesse processual em chamar ao feito seus parentes Ilustrando A e B eram casados e tiveram o filho C A morre B se casa com D que deseja adotar C ainda menor Proposto o pedido não há necessidade de citar os parentes de A pois inexiste interesse no caso Conferir TJRS Adoção unilateral Citação dos pais da genitora falecida Desnecessidade Ausência de litisconsórcio passivo necessário Ausente previsão legal para a inclusão no polo passivo da ação dos pais biológicos da genitora falecida do adotando e extraindo verossimilhança da alegação de que o menor sequer chegou a conviver com eles sob o vetor interpretativo descrito no art 43 do ECA não há falar na citação deles não se tratando a hipótese de formação de litisconsórcio passivo necessário Agravo de instrumento provido Como relatado pretende a agravante adotar Gabriel filho de seu companheiro pois a mãe biológica do garoto faleceu no ano de 2004 e desde então assumiu as responsabilidades pela criação dele como verdadeira mãe Explica que Gabriel que atualmente está com 11 anos de idade fl 29 a considera como mãe Aduz que nenhum parente da família materna do menino o procurou razão pela qual entende que não se faz necessária a inclusão dos avós maternos no feito o que traria tumulto processual já que não sabe aonde eles residem e daria publicidade indesejada à situação Como é consabido a adoção unilateral poderá ocorrer a quando no registro de nascimento constar tão somente o nome do pai ou da mãe b quando no registro de nascimento constar também o nome do outro pai ou mãe e c adoção pelo cônjuge ou companheiro quando o pai ou mãe for falecido No último caso dispõe a doutrina que a adoção pelo cônjuge ou companheiro se opera com um dos pais falecido havendo necessidade apenas do consentimento do genitorsobrevivente devido ao fato de que o poder familiar do outro genitor já ter sido extinto por sua morte Percebese que a legislação não exige a formação de litisconsórcio passivo necessário nem a doutrina assim interpreta E o significado desse silêncio é eloquente como explicitarei a seguir No particular cumpre realçar que a cautela dos estudiosos voltase para a imperiosidade de examinar a situação concreta em consonância com os interesses do menor sendo certo que nem sempre a boa convivência entre o filho do cônjuge ou companheiro e a madrasta ou padrasto acarretará obrigatoriamente a constituição de novo vínculo de filiação AI 70057070740 8ª Câm Cível rel Ricardo Moreira Lins Pastl j em 05122013 vu 154 Família extensa e adoção os parentes dos pais podem contribuir muito para o sucesso da adoção quando recebem de braços e mente abertos a criança ou adolescente Porém podem complicar bastante a estabilidade da adoção caso sejam contrários ou expressem seu preconceito em relação ao adotado Cabe aos pais decidir o que fazer mas não há que se permanecer no meiotermo ficar ao lado do filho adotivo ou dos parentes Se resolveram adotar mesmo diante da contrariedade captada da família extensa devem estar preparados para defender seu filho de todas as formas possíveis inclusive cortando o convívio nefasto se for indispensável para assegurar o equilíbrio emocional da criança ou adolescente Porém se acreditarem ser impossível romper laços com a família extensa sendo esta contrária à adoção é mais prudente não adotar Receber um filho estranho aos laços de sangue para que ele seja constantemente discriminado é não somente ilógico mas um desatino Durante o processo de habilitação deve a equipe técnica checar esse aspecto se a família extensa aceita e caso não o faça o que os interessados na adoção pretendem fazer Durante o procedimento da adoção esse cenário deve retornar à discussão para que o juiz tenha certeza na medida do possível de como o menor será tratado se deferida a adoção a despeito da eventual contrariedade da família extensa Os familiares da mesma forma que podem ajudar e contribuir para a adaptação das crianças à família podem servir de obstáculo com seus comentários maldosos e mesmo atitudes de rechaço Os pais precisam ser bem firmes quando tal fato ocorrer e se aliar a seus filhos que precisam de proteção e cuidados Neste sentido cremos ser muito importante que os pais participem dos grupos de apoio à adoção nos quais poderão compartilhar suas experiências e se preparar melhor para lidar com os preconceitos e situações que poderão surgir não só na própria família como na comunidade de maneira geral Cristina Maria de Souza Brito Dias A importância da família extensa na adoção In Luiz Schettini Filho e Suzana Sofia Moeller Schettini org Adoção Os vários lados dessa história p 192 As dificuldades dos outros membros da família de aceitarem o adotivo como parte da família certamente têm a ver com a interrupção da linhagem sobretudo os avós que se sentem incomodados por não verem nos netos adotivos a marca genética da família É como se seus filhos com a decisão de adotar estivessem rompendo a cadeia familiar desvalorizando desse modo a consanguinidade Sabemos do valor dos laços de sangue na nossa cultura parental Penso que esse sentimento de verse no outro através de uma marca genética preferivelmente fenotípica o que se refere à aparência física resulta em parte do desejo pessoal de permanecer vivo mesmo após a sua morte Aliás não é sem propósito que construímos mausoléus multiplicamos fotografias plantamos estátuas por toda parte identificamos ruas e cidades com nomes de pessoas Luiz Schettini Filho Pedagogia da adoção Criando e educando filhos adotivos p 48 155 Adoção unilateral em contexto homossexual viabilidade Oa companheiroa pode adotar o filho biológico doa companheiroa pois essa hipótese encaixase tanto neste dispositivo quando no cenário autorizador da adoção por casal homoafetivo Não há nenhum impedimento legal para que essa adoção se concretize desde que seja no melhor interesse da criança Conferir STJ I Recurso especial calcado em pedido de adoção unilateral de menor deduzido pela companheira da mãe biológica da adotanda no qual se afirma que a criança é fruto de planejamento do casal que já vivia em união estável e acordaram na inseminação artificial heteróloga por doador desconhecido em CCV II Debate que tem raiz em pedido de adoção unilateral que ocorre dentro de uma relação familiar qualquer onde preexista um vínculo biológico e o adotante queira se somar ao ascendente biológico nos cuidados com a criança mas que se aplica também à adoção conjunta onde não existe nenhum vínculo biológico entre os adotantes e o adotado III A plena equiparação das uniões estáveis homoafetivas às uniões estáveis heteroafetivas afirmada pelo STF ADI 4277DF Rel Min Ayres Britto trouxe como corolário a extensão automática àquelas das prerrogativas já outorgadas aos companheiros dentro de uma união estável tradicional o que torna o pedido de adoção por casal homoafetivo legalmente viável IV Se determinada situação é possível ao extrato heterossexual da população brasileira também o é à fração homossexual assexual ou transexual e todos os demais grupos representativos de minorias de qualquer natureza que são abraçados em igualdade de condições pelos mesmos direitos e se submetem de igual forma às restrições ou exigências da mesma lei que deve em homenagem ao princípio da igualdade resguardarse de quaisquer conteúdos discriminatórios V Apesar de evidente a possibilidade jurídica do pedido o pedido de adoção ainda se submete à normaprincípio fixada no art 43 do ECA segundo a qual a adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando VI Estudos feitos no âmbito da Psicologia afirmam que pesquisas têm demonstrado que os filhos de pais ou mães homossexuais não apresentam comprometimento e problemas em seu desenvolvimento psicossocial quando comparados com filhos de pais e mães heterossexuais O ambiente familiar sustentado pelas famílias homo e heterossexuais para o bom desenvolvimento psicossocial das crianças parece ser o mesmo FARIAS Mariana de Oliveira e MAIA Ana Cláudia Bortolozzi in Adoção por homossexuais a família homoparental sob o olhar da Psicologia jurídica Curitiba Juruá 2009 pp 7576 VII O avanço na percepção e alcance dos direitos da personalidade em linha inclusiva que equipara em status jurídico grupos minoritários como os de orientação homoafetiva ou aqueles que têm disforia de gênero aos heterossexuais traz como corolário necessário a adequação de todo o ordenamento infraconstitucional para possibilitar de um lado o mais amplo sistema de proteção ao menor aqui traduzido pela ampliação do leque de possibilidades à adoção e de outro a extirpação dos últimos resquícios de preconceito jurídico tirado da conclusão de que casais homoafetivos gozam dos mesmos direitos e deveres daqueles heteroafetivos VIII A confluência de elementos técnicos e fáticos tirados da i óbvia cidadania integral dos adotantes ii da ausência de prejuízo comprovado para os adotados e iii da evidente necessidade de se aumentar e não restringir a base daqueles que desejam adotar em virtude da existência de milhares de crianças que longe de quererem discutir a orientação sexual de seus pais anseiam apenas por um lar reafirmam o posicionamento adotado pelo Tribunal de origem quanto à possibilidade jurídica e conveniência do deferimento do pleito de adoção unilateral Recurso especial não provido REsp 1281093SP 3ª Turma rel Nancy Andrighi DJ 18122012 Ver também as notas 112 e 113 ao art 34 2º a nota 170 ao art 43 a nota 189 ao art 47 1º 156 Sucessão no Código Civil o disposto neste parágrafo do art 41 do Estatuto não foge à regra sucessória da lei civil In verbis Art 1829 A sucessão legítima deferese na ordem seguinte I aos descendentes em concorrência com o cônjuge sobrevivente salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal ou no da separação obrigatória de bens art 1640 parágrafo único ou se no regime da comunhão parcial o autor da herança não houver deixado bens particulares II aos ascendentes em concorrência com o cônjuge III ao cônjuge sobrevivente IV aos colaterais Art 1830 Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se ao tempo da morte do outro não estavam separados judicialmente nem separados de fato há mais de dois anos salvo prova neste caso de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente Art 1831 Ao cônjuge sobrevivente qualquer que seja o regime de bens será assegurado sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família desde que seja o único daquela natureza a inventariar Art 1832 Em concorrência com os descendentes art 1829 inciso I caberá ao cônjuge quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça não podendo a sua quota ser inferior à quarta parte da herança se for ascendente dos herdeiros com que concorrer Art 1833 Entre os descendentes os em grau mais próximo excluem os mais remotos salvo o direito de representação Art 1834 Os descendentes da mesma classe têm os mesmos direitos à sucessão de seus ascendentes Art 1835 Na linha descendente os filhos sucedem por cabeça e os outros descendentes por cabeça ou por estirpe conforme se achem ou não no mesmo grau Art 1836 Na falta de descendentes são chamados à sucessão os ascendentes em concorrência com o cônjuge sobrevivente 1º Na classe dos ascendentes o grau mais próximo exclui o mais remoto sem distinção de linhas 2º Havendo igualdade em grau e diversidade em linha os ascendentes da linha paterna herdam a metade cabendo a outra aos da linha materna Art 1837 Concorrendo com ascendente em primeiro grau ao cônjuge tocará um terço da herança caberlheá a metade desta se houver um só ascendente ou se maior for aquele grau Art 1838 Em falta de descendentes e ascendentes será deferida a sucessão por inteiro ao cônjuge sobrevivente Art 1839 Se não houver cônjuge sobrevivente nas condições estabelecidas no art 1830 serão chamados a suceder os colaterais até o quarto grau Art 1840 Na classe dos colaterais os mais próximos excluem os mais remotos salvo o direito de representação concedido aos filhos de irmãos Art 1841 Concorrendo à herança do falecido irmãos bilaterais com irmãos unilaterais cada um destes herdará metade do que cada um daqueles herdar Art 1842 Não concorrendo à herança irmão bilateral herdarão em partes iguais os unilaterais Art 1843 Na falta de irmãos herdarão os filhos destes e não os havendo os tios 1º Se concorrerem à herança somente filhos de irmãos falecidos herdarão por cabeça 2º Se concorrem filhos de irmãos bilaterais com filhos de irmãos unilaterais cada um destes herdará a metade do que herdar cada um daqueles 3º Se todos forem filhos de irmãos bilaterais ou todos de irmãos unilaterais herdarão por igual Art 1844 Não sobrevivendo cônjuge ou companheiro nem parente algum sucessível ou tendo eles renunciado à herança esta se devolve ao Município ou ao Distrito Federal se localizada nas respectivas circunscrições ou à União quando situada em território federal Art 42 Podem adotar os maiores de 18 dezoito anos independentemente do estado civil157 1º Não podem adotar os ascendentes e os irmãos do adotando158 2º Para adoção conjunta159160 é indispensável que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável comprovada a estabilidade da família161 3º O adotante há de ser pelo menos dezesseis anos mais velho do que o adotando162163 4º Os divorciados os judicialmente separados e os excompanheiros podem adotar conjuntamente contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas e desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância do período de convivência e que seja comprovada a existência de vínculos de afinidade e afetividade com aquele não detentor da guarda que justifiquem a excepcionalidade da concessão164 5º Nos casos do 4º deste artigo desde que demonstrado efetivo benefício ao adotando será assegurada a guarda compartilhada conforme previsto no art 1584 da Lei nº 10406 de 10 de janeiro de 2002 Código Civil165166 6º A adoção poderá ser deferida ao adotante que após inequívoca manifestação de vontade vier a falecer no curso do procedimento antes de prolatada a sentença167 157 Idade mínima para adotar de maneira coerente estabelece este Estatuto a idade de 18 anos configuradora da maioridade civil e penal Logo a pessoa com 18 anos ou mais adquiriu o amadurecimento necessário para gerir sua vida sem assistência de terceiros motivo pelo qual também pode ser pai ou mãe adotivo A modernização trazida pelo passar dos tempos foi a clara viabilidade de haver adoção por uma só pessoa Diante disso um homem solteiro ou uma mulher solteira por exemplo pode cadastrarse para adotar qualquer criança ou adolescente A família se forma do mesmo jeito aliás nos termos expostos pela própria Constituição Federal art 226 4º Não importa o estado civil do adotante mas a sua capacitação para ser pai ou mãe Naturalmente se puder a criança ou adolescente ser adotado por um casal sentirseá mais abrigada e mais próxima à realidade das demais pessoas da sua idade Entretanto tais eventuais desconfortos podem ser superados por um bom suporte psicológico e pela educação moderna com afeto e informação Infelizmente já tivemos oportunidade de ouvir de um juiz atuante em Vara da Infância e Juventude que ele era contra esse tipo de adoção por uma única pessoa Afinal disse ele o menor teria nos seus documentos um só pai ou uma só mãe o que seria motivo de desgaste emocional e ridicularização como ocorre declarou ele com as pessoas filhas de mães solteiras Ele praticamente equiparou essa situação ao desamparo que a criança ou adolescente experimentavam estando abrigados longe dos pais naturais Noutros termos lamentáveis a bem dizer esse magistrado afirmou ser melhor na sua visão ficar abrigado com dois pais fictícios no documento ele preferia somente suspender o poder familiar mas não destituir do que ser adotado por uma só pessoa Essa visão obtusa ainda cerca um razoável número de autoridades judiciárias e membros do Ministério Público que cuidam da sensível situação das crianças e adolescentes em momento vulnerável de suas vidas Um atraso impressionante nesse raciocínio aliás forrado de preconceito Em nosso entendimento é muito positivo que o menor seja filho de uma pessoa que a ama proteja ampare sustente formando uma família do que restar largado num abrigo qualquer vivendo uma rotina massacrante pois generalizada e automática do despertar ao deitarse para dormir o mesmíssimo cotidiano sem qualquer vínculo afeito real Se a adoção é medida excepcional podese seguramente afirmar que o acolhimento institucional é a exceção das exceções pois é a pior opção para o menor depois que foi retirado de sua família natural 158 Vedação à adoção os ascendentes e os irmãos consanguíneos da criança ou adolescente sujeita à adoção não podem fazêlo Entendese que seria uma ruptura indevida da linha reta ascendente na verdade desnecessária em face dos fortes laços de sangue e de afeto Seria o caso de os avós adotarem o próprio neto em caso de exclusão do poder familiar de seus pais Não há motivo a tanto São avós cujos vínculos são tão intensos quanto os pais à falta destes recebem a tutela do neto e podem continuar a ser uma família normalmente O mesmo se diga do irmão mais velho pretender adotar o mais novo Inexiste razão pois há fortes vínculos consanguíneos Se for preciso exercerá a tutela do mais novo A proibição legal nada mais faz do que manter a ordem parental derivada da própria natureza Sendo os descendentes parentes biológicos não convém desvirtuar a ascendência por via da adoção Artur Marques da Silvia Filho Adoção p 81 Na jurisprudência TJRS A pretensão dos recorrentes qual seja a adoção póstuma da incapaz Ana Rosa pelos falecidos avós encontra óbice no ordenamento jurídico consoante o previsto no 1º do art 42 da Lei nº 806990 ECA norma aplicável em todas as hipóteses de adoção De fato a norma é expressa ao vedar o reconhecimento do vínculo de filiação entre avós e netos mesmo tratandose de incapaz como no caso em exame Ap 70056272958 7ª Câm Cível rel Sandra Brisolara Medeiros j em 26032014 vu No sentido de que a vedação só vale para menores de 18 anos TJMG A vedação legal contida no parágrafo 1º do artigo 42 do Estatuto da Criança e do Adolescente relativamente à adoção de descendente por ascendente aplicase somente em ação de adoção de menor de idade Tratandose de pedido de adoção de pessoa maior de idade que dependerá da efetiva assistência do poder público e de sentença constitutiva art 1619 do Código Civil as únicas vedações legais são aquelas referentes à impossibilidade de adoção por pessoa menor de 18 anos e com diferença de idade em relação ao adotando inferior a 16 anos regras estas que permanecem exigíveis a despeito da alteração da redação dos artigos 1618 e 1619 do Código Civil pela Lei n 1201009 A adoção está assentada na ideia de se oportunizar a uma pessoa humana a inserção em núcleo familiar com a sua integração efetiva e plena de modo a assegurar a sua dignidade atendendo às suas necessidades de desenvolvimento da personalidade inclusive pelo prisma psíquico educacional e afetivo Nelson Rosenvald citado por Milton Paulo de Carvalho Filho Nessa orientação restando evidenciado nos autos que a adotanda malgrado maior de idade é pessoa absolutamente incapaz por apresentar deficiência mental bem como que há muitos anos é a sua avó paterna quem lhe propicia toda a assistência afetiva material e psicológica necessárias ao seu bemestar e à garantia de uma vida digna tendo sido por essa razão nomeada a sua guardiã durante a menoridade e posteriormente a sua curadora no bojo da ação de interdição viável é o pedido de adoção ausente qualquer impedimento legal A regra prevista no art 44 do Estatuto da Criança e do Adolescente que exige prévia prestação de contas da administração da curatela como condição à adoção pelo curador não tem cabimento no caso específico dos autos eis que inexistente qualquer preocupação quanto à hipótese de o adotante se valer do instituto para camuflar eventual dilapidação do patrimônio do adotandocuratelado Pedido julgado procedente Apelação Cível 10024102709110001 1ª Câm Cível rel Eduardo Andrade DJ 05062012 159 Adoção conjunta se a adoção é realizada por uma só pessoa pouco importa o seu estado civil Entretanto cuidandose de adoção conjunta um casal é realmente indispensável o vínculo entre ambos Podem ser casados ou viverem em união estável pouco importando se a dupla é heterossexual ou homossexual Afinal a adoção tem a finalidade de formar uma família para o adotado não é uma relação de dois amigos que fazem a caridade de adotar alguém necessitado A parte final deste parágrafo comprovada a estabilidade da família em nossa visão deve valer tanto para o casal civilmente casado quanto para o que vive em união estável Algumas vozes sustentam valer somente para a união estável pois o papel certidão de casamento seria a prova maior da estabilidade da união do casal Esse é um erro comum pois há uniões estáveis mormente hoje em dia muito mais sólidas do que casamentos feitos de maneira irresponsável A tal certidão que no passado era um documento muito importante para conferir status social e dignidade à família mantém a sua sobrevida mas já não é de longe o principal ponto de referência para as famílias em geral Em suma para garantir segurança ao adotado devese observar a estabilidade da família pretendente caso por caso de maneira concreta Não importa a certidão de casamento que pode demonstrar a vivência de poucos meses do casal não importa atingir patamares predeterminados para a união estável um ano dois anos cinco anos etc não é relevante um casamento de vários anos pois o casal pode encontrarse em nítida desarmonia enfim devese buscar o casal emocional e financeiramente estável que transmita confiança à equipe multidisciplinar ao promotor e ao juiz da Infância e Juventude Ver as notas 113 e 114 ao art 34 2º desta Lei 160 Adoção por casal homossexual possibilidade Ver as notas 113 e 114 ao art 34 2º nota 155 ao art 41 1º nota 170 ao art 43 caput nota 189 ao art 47 1º 161 Ampliação do conceito de família embora a lei mencione somente o casamento e a união estável como meios de formação da família há de se considerar modernamente outras formas de núcleos familiares que embora excepcionais cumprem a mesma função e permitem o crescimento sadio do adotado Ilustrando com caso real a situação de dois irmãos que cuidaram de uma criança permitindo o reconhecimento da família para fins de adoção embora entre eles não houvesse nem casamento nem união estável Conferir STJ O art 42 2º do ECA que trata da adoção conjunta buscou assegurar ao adotando a inserção em um núcleo familiar no qual pudesse desenvolver relações de afeto aprender e apreender valores sociais receber e dar amparo nas horas de dificuldades entre outras necessidades materiais e imateriais supridas pela família que nas suas diversas acepções ainda constitui a base de nossa sociedade A existência de núcleo familiar estável e a consequente rede de proteção social que podem gerar para o adotando são os fins colimados pela norma e sob esse prisma o conceito de núcleo familiar estável não pode ficar restrito às fórmulas clássicas de família mas pode e deve ser ampliado para abarcar uma noção plena de família apreendida nas suas bases sociológicas Restringindo a lei porém a adoção conjunta aos que casados civilmente ou que mantenham união estável comprovem estabilidade na família incorre em manifesto descompasso com o fim perseguido pela própria norma ficando teleologicamente órfã Fato que ofende o senso comum e reclama atuação do intérprete para flexibilizála e adequála às transformações sociais que dão vulto ao anacronismo do texto de lei O primado da família socioafetiva tem que romper os ainda existentes liames que atrelam o grupo familiar a uma diversidade de gênero e fins reprodutivos não em um processo de extrusão mas sim de evolução onde as novas situações se acomodam ao lado de tantas outras já existentes como possibilidades de grupos familiares O fim expressamente assentado pelo texto legal colocação do adotando em família estável foi plenamente cumprido pois os irmãos que viveram sob o mesmo teto até o óbito de um deles agiam como família que eram tanto entre si como para o então infante e naquele grupo familiar o adotado se deparou com relações de afeto construiu nos limites de suas possibilidades seus valores sociais teve amparo nas horas de necessidade físicas e emocionais em suma encontrou naqueles que o adotaram a referência necessária para crescer desenvolverse e inserirse no grupo social que hoje faz parte Nessa senda a chamada família anaparental sem a presença de um ascendente quando constatados os vínculos subjetivos que remetem à família merece o reconhecimento e igual status daqueles grupos familiares descritos no art 42 2º do ECA Recurso não provido REsp 1217415RS 3ª Turma rel Nancy Andrighi DJ 19062012 162 Distância de idade entre adotante e adotado estabelece a lei deva haver entre ambos o mínimo de 16 anos cuidandose para que não se transforme a adoção numa família artificial com prejuízo psicológico ao próprio adotado Imaginese um casal de 20 anos adotar um rapaz de 17 Dificilmente agiriam como uma autêntica família e muito menos conseguiriam transmitir essa imagem à sociedade A proximidade seria tamanha que todos poderiam ir juntos à balada no sábado à noite e na essência não se sabe quem será responsável por quem Entretanto não nos parece razoável fixar um número determinado e impositivo Há de ser 16 anos mais velho Por que não 15 Ou 17 O ideal seria prever em lei que o adotante haveria de ser preferencialmente 16 anos mais velho que o adotado conforme o prudente critério do juiz e das condições do caso concreto Assim sendo um casal com 30 anos poderia adotar sem problema algum um adolescente de 15 anos Formase uma família e há espaço para que os pais assumam a posição de responsáveis maduros pelo menor No sentido de flexibilizar no interesse do menor TJDF Diferença de idade entre o adotante e o adotado Mínimo legal Mitigação dos rigores da lei em benefício do menor 1 Quando o estatuto exige a diferença mínima de idade entre o adotante e o adotado de 16 dezesseis anos fálo somente para assegurar o papel paterno assumido o que já restou claro quando se fala dos fortes laços afetivos que os unem e quando a inicial diz que o menor o respeita como a um pai e inclusive assim o chama 2 Assevero que neste caso em que a diferença de idade perfaz 15 anos e 3 meses portanto o adotante quase atinge a idade mínima considero ser conveniente aos interesses do menor ante a possibilidade de fornecer ao adotando ambiente familiar saudável propício a seu desenvolvimento completo Ap 20000130017887 2ª T Cível rel Silvânio Barbosa dos Santos j em 21102002 vu 163 Diferença de idade válida para um ou para os dois adotantes eis uma questão duvidosa que comporta opiniões variadas Alguns sustentam que somente um dos dois quando for um casal precisa ser 16 anos mais velho que o adotando Outros defendem que ambos devem ser 16 anos mais velhos Segundo nos parece já que a lei impõe essa diferença deve valer para o casal Não teria sentido algum o pai ter 40 anos a mãe 18 e o filho 17 O mesmo conflito apontado na nota anterior estaria aqui desenhado Em visão diferenciada adotase postura mais liberal na ótica de que basta que um dos cônjuges ou companheiros tenha idade superior a 18 anos e que entre ele e o adotando haja diferença superior a 16 anos Artur Marques da Silvia Filho Adoção p 99 164 Adoção feita por casais separados em caráter excepcional autorizase a adoção pelo casal divorciado separado judicialmente ou finda a união estável desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado antes da ruptura e provandose a existência de vínculos afetivos e de afinidade com ambos Porém alguns equívocos deste parágrafo a afirmase que a prova da existência de liames afins e afetivos se dá somente com quem não ficará com a guarda Ledo engano A criança ou adolescente deve apegarse ao casal pois é justamente o que fundamenta a adoção b impõese a condição estranha de estarem ambos de acordo com a guarda e o regime de visitas Por quê Qualquer casal que tenha filhos consanguíneos pode discordar a respeito disso no momento da separação devendo o juiz decidir o que é melhor para todos casal e filhos Ora o mesmo deve dar se no tocante ao casal adotante Se o menor já se encontra há um bom tempo com os pais deve permanecer com eles mesmo que se separem e resolvam discutir em juízo acerca da guarda e do direito de visita É a melhor opção Afinal se ambos discordarem segundo a literalidade deste parágrafo não se defere a adoção retornandose a criança ou adolescente à situação anterior de vulnerabilidade até mesmo encaminhandoo ao abrigo 165 Guarda compartilhada tanto é equivocada a previsão feita no parágrafo anterior no sentido de ser condição para a adoção feita por casal separado chegar a um acordo quanto à guarda e regime de visitas que este parágrafo autoriza expressamente a guarda compartilhada E o próprio Código Civil preceitua ser a saída quando os pais não chegam a um consenso Art 1584 2º Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho será aplicada sempre que possível a guarda compartilhada Portanto com ou sem acordo em relação à guarda eou regime de visitação o casal separado pode adotar desde que fiquem evidenciados os laços de afinidade e de afeto com o filho 166 Disposições do Código Civil sobre guarda compartilhada Art 1583 A guarda será unilateral ou compartilhada 1º Compreendese por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua art 1584 5º e por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto concernentes ao poder familiar dos filhos comuns 2º A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercêla e objetivamente mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores I afeto nas relações com o genitor e com o grupo família II saúde e segurança III educação 3º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos Art 1584 A guarda unilateral ou compartilhada poderá ser I requerida por consenso pelo pai e pela mãe ou por qualquer deles em ação autônoma de separação de divórcio de dissolução de união estável ou em medida cautelar II decretada pelo juiz em atenção a necessidades específicas do filho ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe 1º Na audiência de conciliação o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada a sua importância a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas 2º Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho será aplicada sempre que possível a guarda compartilhada 3º Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada o juiz de ofício ou a requerimento do Ministério Público poderá basearse em orientação técnicoprofissional ou de equipe interdisciplinar 4º A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda unilateral ou compartilhada poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho 5º Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida considerados de preferência o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade 167 Adoção após a morte é perfeitamente viável que a conclusão do procedimento de adoção se faça após o falecimento do interessado bastando a prova inequívoca de sua vontade nesse sentido Essa prova se faz por todos os meios admissíveis testemunhas documentos fotos filmes etc Exigese apenas esteja em curso o processo de adoção o que é razoável pois é a mostra mais certa de que o adotante desejava realmente criar laços civis com o adotando A lei foi correta ao mencionar que a adoção pode ser deferida num caráter facultativo Afinal a prova que se deve procurar nessa hipótese de morte do interessado além de sua vontade é de existência de laços afins e afetivos entre ambos adotante e adotando Não é porque o adotante faleceu que se releva o estágio de convivência até então ocorrido Do contrário estarseia pensando unicamente no eventual benefício sucessório do adotante quando na prática a adoção seria indeferida pela flagrante incompatibilidade entre os envolvidos se o adotante estivesse vivo Tal medida seria indevida deferir a adoção desprezandose a compatibilidade pois o adotado ficaria à mercê da família do adotante de onde sairia um tutor para conduzir o destino do menor Por isso forçar a convivência só porque houve morte é algo imoral e em nosso entendimento ilegal Aliás basta ver o conteúdo do art 43 infra determinando seja a adoção baseada em motivos legítimos A adoção póstuma revelou avanço do legislador estatutário e foi encampado sem ampliação o dispositivo para incluir a hipótese de adoção nuncupativa Desta forma permite que o efeito retroativo seja o mais abrangente possível de modo a privilegiar a ideia de proteção integral e do vínculo parental Artur Marques da Silvia Filho Adoção p 102 Na jurisprudência STJ 1 A adoção póstuma é albergada pelo direito brasileiro nos termos do art 42 6º do ECA na hipótese de óbito do adotante no curso do procedimento de adoção e a constatação de que este manifestou em vida de forma inequívoca seu desejo de adotar 2 Para as adoções post mortem vigem como comprovação da inequívoca vontade do de cujus em adotar as mesmas regras que comprovam a filiação socioafetiva o tratamento do adotando como se filho fosse e o conhecimento público dessa condição 3 Em situações excepcionais em que demonstrada a inequívoca vontade em adotar diante da longa relação de afetividade pode ser deferida adoção póstuma ainda que o adotante venha a falecer antes de iniciado o processo de adoção 4 Se o Tribunal de origem ao analisar o acervo de fatos e provas existente no processo concluiu pela inequívoca ocorrência da manifestação do propósito de adotar bem como pela preexistência de laço de afetividade a envolver o adotado e o adotante repousa sobre a questão o óbice do vedado revolvimento fático e probatório do processo em sede de recurso especial 5 Recurso especial conhecido e não provido REsp 1326728RS 3ª Turma rel Min Nancy Andrighi DJ 20082013 Art 43 A adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundarse em motivos legítimos168172 168 Real vantagem motivação legítima este artigo estabelece dois requisitos gerais para a adoção que estão em harmonia com a proteção integral da criança e do adolescente e o seu superior interesse O vínculo civil formado pela adoção é irrevogável razão pela qual não se trata de um ato de vontades calcado em caprichos impulsos ou meros desejos superficiais tanto da parte do adotante quanto do adotando é preciso haver efetiva vontade de se ligarem como família recebendo disso tudo de positivo e de negativo o que contextualiza qualquer núcleo familiar Portanto a concessão da guarda ao adotante é essencial para o estágio de convivência que deve sempre existir mesmo tratandose de recémnascidos pois o casal pode não estar apto a adotar É preciso testálo cuidando da criança antes de se deferir a adoção Eis a real vantagem para o adotando Quanto à motivação legítima significa a união da legalidade com a moralidade espelhando a vontade do adotante de possuir uma família recebendo para tanto o adotando sem segundas intenções como por exemplo passar adiante a criança mediante pagamento ou ainda obter um filho com o único propósito de salvar seu casamento tentando segurar o cônjuge que pretende separarse A equipe interprofissional do Juizado deve estar atenta a tais fatores escusos bem como o promotor e o magistrado Muitas adoções realizadas sem a devida avaliação redundam em fracasso com a pior das soluções rejeição do adotado pelos adotantes Por outro lado não consideramos obstáculo legítimo à adoção a oposição de parentes do adotante pois quem vai cuidar criar e amar o filho adotivo é este e não aqueles Até mesmo filhos naturais mais velhos não querem que os pais adotem uma ou mais crianças por puro ciúme e pior interesses materialistas na futura herança que será igualmente dividida A Vara da Infância e Juventude não pode dar ouvidos a tais muxoxos invejosos eou materialistas em detrimento do real interesse do adotante e da efetiva vantagem do adotando 169 Requisitos escassos em lei os atributos fixados para os pretendentes à adoção são mínimos gerando portanto a habilitação de várias pessoas incapacitadas na verdade para adotar E pior criouse hoje uma fila de adoção quem está na frente leva a criança Como lembra Verônica Petersen Chaves poucos são os atributos dos candidatos à adoção exigidos pela lei brasileira O Estatuto da Criança e do Adolescente diz que todos os cidadãos brasileiros acima de 18 anos de idade independente de estado civil mantendo a diferença mínima de 16 anos entre adotante e adotado podem se candidatar à adoção O art 43 acrescenta que a adoção somente será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando for fundada em motivos legítimos e onde se suponha que entre o adotante e o adotado se estabelecerá um vínculo semelhante ao de filiação Hoppe e cols 1992 Verônica Petersen Chaves Algumas informações sobre a adoção no Brasil In Anete Hilgemann Adoção duas mães para uma vida p 133 170 Adoção por homossexual tratase de hipótese indiscutivelmente possível O ponto fundamental não é a orientação sexual dos adotantes mas a sua qualificação para adotar De nossa parte entendemos que o foco deve ser mudado a adoção deve ser analisada do ponto de vista do adotando vale dizer é perquirir se há reais vantagens para o adotando com a adoção O art 43 do ECA é claro quanto a essa determinação sempre se deve ver o interesse do menor Tendo sido o casal admitido no cadastro para adoção não há por que se negar à criança o direito de ter um lar com pessoas que a amem Fuller Dezem e Martins Estatuto da criança e do adolescente p 76 É nosso pensamento que o que deve nortear o processo é sempre o interesse da criança Cada caso deverá ser estudado sem preconceito Não obstante seja esse tema bastante polêmico e encontre grande resistência em ser aceito pela Sociedade brasileira certo é que vem sendo objeto de intensa exploração por parte da mídia e se prevê que muito em breve essa campanha em favor da adoção por parte de homossexuais se tornará vitoriosa Eunice Ferreira Rodrigues Granato Adoção doutrina e prática com comentários à nova lei de adoção p 154 Não havendo nenhuma disposição legal que impeça a adoção de crianças ou adolescentes por homossexuais negála com base na orientação sexual tão somente equivaleria a proceder a uma distinção que a própria Carta Magna veda terminantemente Assim observados os requisitos constantes na legislação adicional ou seja se a adoção apresentar reais vantagens para o adotando art 1625 CC2002 revogado pela Lei 120102009 e se fundamentar em motivos legítimos art 43 ECA e ainda se o adotante for compatível com a natureza da medida e oferecer ambiente familiar adequado art 29 ECA nenhum óbice remanesce Artur Marques da Silvia Filho Adoção p 103 Diante da pluralidade de possibilidades de fundamentação racional dos juízos de igualdade e desigualdade efetivamente mesmo que sejam considerados somente dados normativos Rios 2001 p 78 osas magistradosas isentosas de preconceitos sexuais infundados ou osas que pelo menos conseguem avaliar o caso sub judice ética e profissionalmente encontram argumentos o suficiente racionais e posicionamentos científicos sintonizados com o atual estágio dos saberes interdisciplinares no hodierno Direitos das Famílias na Psicologia por exemplo para bem fundamentarem o acolhimento do pedido de adoção pelo casal homossexual posto não haver legislação que a vede no Brasil Enézio de Deus Silva Júnior A possibilidade jurídica de adoção por casais homossexuais p 119 Na jurisprudência STJ 1 A questão diz respeito à possibilidade de adoção de crianças por parte de requerente que vive em união homoafetiva com companheira que antes já adotara os mesmos filhos circunstância a particularizar o caso em julgamento 2 Em um mundo pósmoderno de velocidade instantânea da informação sem fronteiras ou barreiras sobretudo as culturais e as relativas aos costumes onde a sociedade transformase velozmente a interpretação da lei deve levar em conta sempre que possível os postulados maiores do direito universal 3 O artigo 1º da Lei 1201009 prevê a garantia do direito à convivência familiar a todas e crianças e adolescentes Por sua vez o artigo 43 do ECA estabelece que a adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundarse em motivos legítimos 4 Mister observar a imprescindibilidade da prevalência dos interesses dos menores sobre quaisquer outros até porque está em jogo o próprio direito de filiação do qual decorrem as mais diversas consequências que refletem por toda a vida de qualquer indivíduo 5 A matéria relativa à possibilidade de adoção de menores por casais homossexuais vinculase obrigatoriamente à necessidade de verificar qual é a melhor solução a ser dada para a proteção dos direitos das crianças pois são questões indissociáveis entre si 6 Os diversos e respeitados estudos especializados sobre o tema fundados em fortes bases científicas realizados na Universidade de Virgínia na Universidade de Valência na Academia Americana de Pediatria não indicam qualquer inconveniente em que crianças sejam adotadas por casais homossexuais mais importando a qualidade do vínculo e do afeto que permeia o meio familiar em que serão inseridas e que as liga a seus cuidadores 7 Existência de consistente relatório social elaborado por assistente social favorável ao pedido da requerente ante a constatação da estabilidade da família Acórdão que se posiciona a favor do pedido bem como parecer do Ministério Público Federal pelo acolhimento da tese autoral 8 É incontroverso que existem fortes vínculos afetivos entre a recorrida e os menores sendo a afetividade o aspecto preponderante a ser sopesado numa situação como a que ora se coloca em julgamento 9 Se os estudos científicos não sinalizam qualquer prejuízo de qualquer natureza para as crianças se elas vêm sendo criadas com amor e se cabe ao Estado ao mesmo tempo assegurar seus direitos o deferimento da adoção é medida que se impõe 10 O Judiciário não pode fechar os olhos para a realidade fenomênica Vale dizer no plano da realidade são ambas a requerente e sua companheira responsáveis pela criação e educação dos dois infantes de modo que a elas solidariamente compete a responsabilidade 11 Não se pode olvidar que se trata de situação fática consolidada pois as crianças já chamam as duas mulheres de mães e são cuidadas por ambas como filhos Existe dupla maternidade desde o nascimento das crianças e não houve qualquer prejuízo em suas criações 12 Com o deferimento da adoção fica preservado o direito de convívio dos filhos com a requerente no caso de separação ou falecimento de sua companheira Asseguramse os direitos relativos a alimentos e sucessão viabilizandose ainda a inclusão dos adotandos em convênios de saúde da requerente e no ensino básico e superior por ela ser professora universitária 13 A adoção antes de mais nada representa um ato de amor desprendimento Quando efetivada com o objetivo de atender aos interesses do menor é um gesto de humanidade Hipótese em que ainda se foi além pretendendose a adoção de dois menores irmãos biológicos quando segundo dados do Conselho Nacional de Justiça que criou em 29 de abril de 2008 o Cadastro Nacional de Adoção 86 das pessoas que desejavam adotar limitavam sua intenção a apenas uma criança 14 Por qualquer ângulo que se analise a questão seja em relação à situação fática consolidada seja no tocante à expressa previsão legal de primazia à proteção integral das crianças chegase à conclusão de que no caso dos autos há mais do que reais vantagens para os adotandos conforme preceitua o artigo 43 do ECA Na verdade ocorrerá verdadeiro prejuízo aos menores caso não deferida a medida 15 Recurso especial improvido REsp 889852RS 4ª Turma rel Luis Felipe Salomão j em 27042010 DJe 10082010 Ver também a nota 115 ao art 34 2º contendo inclusive a decisão do STF a respeito da viabilidade do reconhecimento da união estável entre pessoas homoafetivas nota 155 ao art 41 1º nota 159 ao art 42 2º nota 189 ao art 47 1º 171 Adoção por transexual tratase de tema tão controverso quanto raro senão ainda inexistente O preconceito em relação à homossexualidade não foi completamente contornado embora tenha havido consideráveis avanços no Brasil nos últimos anos Aceitar um interessado homossexual ou um casal homoafetivo já é o máximo que se consegue sustentar atualmente como candidato à adoção Assim sendo deverseia igualmente admitir a adoção por transexual desde que a sua vida pessoal seja regrada o suficiente para permitir o convívio de uma criança ou adolescente Mas como mencionamos linhas atrás se nem mesmo o preconceito contra o homossexual foi eliminado com muito mais intensidade a discriminação está presente no tocante ao transexual Reconhecer uma transexual não somente enquanto sujeito pleno de direitos mas especialmente enquanto MÃE no sentido mais pleno e afetivo da palavra ainda significa para parcela considerável de operadoresas jurídicosas uma afronta uma desestabilização do sistema que só tem permitido o reconhecimento da família por critério da natureza e para nossa perplexidade constatouse neste caso de São José do Rio Preto a fim de retirar a guarda provisória da criança uma argumentação distante do Estado laico Democrático de Direito a de que o Judiciário deveria respaldar somente os laços familiares heterossexuais presumivelmente amparadoslegitimados pela vontade divina E tal foi para os autos Enézio de Deus Silva Júnior A possibilidade jurídica de adoção por casais homossexuais p 199 O caminho para isso ocorrer de modo natural ainda é longo sujeito a muitos obstáculos 172 Preconceito em relação ao filho adotivo muitas vezes o périplo da adoção com todos os seus detalhismos dificuldades lentidão dentre outros percalços ainda não é suficiente na vida dos adotantes e adotados Sobrevive a isso o preconceito Como bem lembra Renata Pauliv de Souza ser filho adotivo é ser filho É certo que muitas vezes existem algumas lacunas na história de vida da pessoa que podem ou não gerar curiosidade dúvidas e fantasias acerca destes fatos conhecidos Ser adotivo contudo não é fácil Pelos preconceitos sociais este filho tem que andar na linha pois se for um filho problema o será por ser adotado e não por possíveis dificuldades dos pais ou da família Ser filho adotivo In Luiz Schettini Filho e Suzana Sofia Moeller Schettini org Adoção Os vários lados dessa história p 14 O lado pósadoção que se leva em consideração na adoção internacional é simplesmente ignorado no âmbito da adoção nacional Esse equívoco também precisa ser abordado pelo Estado não para fazer cobranças à família substituta mas para lhe oferecer apoio particularmente da equipe multiprofissional em atividade na Vara da Infância e Juventude Entretanto enquanto essa equipe for carente de recursos humanos é praticamente inviável estender a sua atuação para a fase após a adoção No mais o estigma de ser filho adotivo é disseminado por vários setores da sociedade inclusive pelos meios de comunicação Quando um jovem de família de bem rouba estupra ou mata a título de exemplo se for adotivo ganha rapidamente as manchetes da imprensa A conclusão equivocada é sempre a mesma assim agiu por ser adotivo Essa menção deveria ser vedada exatamente como é proibida a divulgação dos nomes de menores envolvidos em atos infracionais Nas escolas em geral da mesma maneira que se explica às crianças e adolescentes os seus direitos básicos devese esclarecer a inexistência de diferença entre filhos biológicos e adotivos devese firmar a relevância da família formada pelos laços de afeto independentemente de orientação sexual o que auxiliaria nos casos de adoção por homossexuais além de se mostrar ao aluno os melhores valores justamente os que são opostos ao preconceito e à discriminação Os meios de comunicação têm grande poder de influenciar a população e ao se referir a alguém que passou pelo processo de adoção sempre menciona como filho adotivo principalmente se este estiver ligado a alguma situação desagradável Após a documentação ser efetivada há o desaparecimento da palavra adotivo e FILHO É APENAS FILHO Quando se menciona filho adotivo e nunca filho biológico para quem comete alguma falta social está se aumentando o preconceito Por que sempre precisa a presença de adjetivo Por que usar a expressão pai de verdade Existe pai de mentira Vemos a imprensa sempre dando destaque exagerado aos casos que envolvem esta pessoa que passou veja bem é passado pelo processo adotivo A palavra ADOTIVO vira um sobrenome um diferencial e gera uma exposição gratuita do indivíduo Hália Pauliv de Souza Adoção tardia Devolução ou desistência de um filho A necessária preparação para adoção p 116117 Há pessoas que acham que pais adotivos são corajosos heróis beneméritos ou mesmo loucos por aceitarem como filho alguém que não tem o seu sangue Acham que existe sangue ruim e que mais cedo ou mais tarde acontecerão problemas Que bom se nas famílias consanguíneas não existissem problemas como homicídios dependência química DSTs ou gravidez precoce Há a ideia falsa de que todo filho adotivo será doente irá se drogar viverá em permanente trauma devido a seu abandono e que crescendo irá rejeitar ou ser ingrato com os pais afetivos Há o mito de que a adoção de criança mais crescida é um problema que na adoção a família vive num mar de rosas que estes pais ao serem apresentados ao futuro filho vão imediatamente se apaixonar A vida numa família por adoção ou com laços sanguíneos tem momentos felizes e momentos difíceis também Comentários de terceiros acerca dos adotados a adotados têm sangue ruim b depois de adotar irão engravidar c não nega a origem d nem parece que é adotado e é problemático Claro Foi adotado f será um peso para a família g poderá ser doente h é um ser inferior i e se a mãe de verdade aparecer j será marginal Não sabemos a sua genética k não é filho de verdade l nasceu do coração coração não é útero Hália Pauliv de Souza Renata Pauliv de Souza Casanova Adoção O amor faz o mundo girar mais rápido p 9799 Os preconceitos encontrados foram muitos e muito fortes Talvez o maior deles seja o mais infundado as pessoas achavam que filhos adotivos cedo ou tarde sempre apresentavam problemas como se os laços de sangue trouxessem junto um certificado de garantia Neste momento é preciso esclarecer que ao falar de adoção nós sempre nos reportamos aos inevitáveis termos filhos adotivos pais adotivos e famílias adotivas Gostaria entretanto de recordar a proibição da Constituição e do Estatuto da Criança e do Adolescente de qualquer discriminação em relação aos filhos Como escreveu lucidamente o Dr Di Loreto 1997 a adoção tem sentido de sintoma e não raro é utilizada como nome de doença Os colegas costumam telefonar para ele e dizer Bom dia Di Loreto você tem horários livres no consultório Então vou lhe encaminhar um adotado Lidia Natalia Dobrianskyj Weber Laços de ternura Pesquisas e histórias de adoção p 2122 Art 44 Enquanto não der conta de sua administração e saldar o seu alcance não pode o tutor ou o curador adotar o pupilo ou o curatelado173 173 Disposições do Código Civil acerca da prestação de contas quanto ao tutor Art 1755 Os tutores embora o contrário tivessem disposto os pais dos tutelados são obrigados a prestar contas da sua administração Art 1756 No fim de cada ano de administração os tutores submeterão ao juiz o balanço respectivo que depois de aprovado se anexará aos autos do inventário Art 1757 Os tutores prestarão contas de dois em dois anos e também quando por qualquer motivo deixarem o exercício da tutela ou toda vez que o juiz achar conveniente Parágrafo único As contas serão prestadas em juízo e julgadas depois da audiência dos interessados recolhendo o tutor imediatamente a estabelecimento bancário oficial os saldos ou adquirindo bens imóveis ou títulos obrigações ou letras na forma do 1º do art 1753 Art 1758 Finda a tutela pela emancipação ou maioridade a quitação do menor não produzirá efeito antes de aprovadas as contas pelo juiz subsistindo inteira até então a responsabilidade do tutor Quanto ao curador Art 1781 As regras a respeito do exercício da tutela aplicamse ao da curatela com a restrição do art 1772 e as desta Seção O objetivo desta norma é evitar a fraude quanto à prestação de contas mas não se aplica a quem não possui patrimônio algum Na jurisprudência TJMG A regra prevista no art 44 do Estatuto da Criança e do Adolescente que exige prévia prestação de contas da administração da curatela como condição à adoção pelo curador não tem cabimento no caso específico dos autos eis que inexistente qualquer preocupação quanto à hipótese de o adotante se valer do instituto para camuflar eventual dilapidação do patrimônio do adotandocuratelado Pedido julgado procedente Apelação Cível 10024102709110001 1ª Câmara Cível rel Eduardo Andrade DJ 05062012 Art 45 A adoção depende do consentimento dos pais ou do representante legal do adotando174176 1º O consentimento será dispensado em relação à criança ou adolescente cujos pais sejam desconhecidos ou tenham sido destituídos do poder familiar177178 2º Em se tratando de adotando maior de doze anos de idade será também necessário o seu consentimento179 174 Consentimento dos pais ou responsável a adoção é um mecanismo de formação de família civil cujos laços equivalemse para todos os fins aos da família natural por isso é inconcebível que uma criança ou adolescente possua duas famílias dois pais e duas mães ambas no pleno exercício do poder familiar Diante disso a adoção necessita da retirada de cena dos pais naturais ou do responsável legal por exemplo um tutor Há viabilidade de se colher o consentimento dos pais o que geralmente ocorre logo após o nascimento quando eles não querem criar o filho Dificilmente muito tempo depois os pais concordam Parece nascer um sentimento embora indevido de propriedadeposse da criança ou adolescente mesmo que sejam maltratados e desprezados Surgem então os mecanismos alternativos consistentes na destituição do poder familiar por ordem judicial para que o menor possa ser adotado Conferir TJMG A adoção pressupõe consenso da mãe biológica O elemento volitivo somente pode ser afastado frente à destituição do pátrio poder Este por sua vez demanda sentença judicial em ação de conhecimento pelo rito ordinário e não pode ser perquirido em jurisdição voluntária mormente quando não existe consenso É possível outrossim que sejam cumulados os pedidos de destituição do poder familiar com a adoção desde que feitos no rito próprio A retratação da mãe biológica nos autos do pedido de adoção consensual em procedimento de jurisdição voluntária que se diz arrependida de ter entregado o filho à adoção leva à extinção do feito pela litigiosidade instaurada Mantémse com a extinção do procedimento a situação fática préexistente de modo que fica mantida a guarda dos autores pretendentes à adoção cedida regularmente por inexistir fato posterior que a modifique nestes autos Ap 10480070972652001 1ª Câm Cível rel Vanessa Verdolim Hudson Andrade 19052009 vu 175 Pedido de adoção depois da perda do poder familiar ou com pedido cumulativo para esse objetivo é preciso o consentimento dos pais biológicos para viabilizar a adoção ou então a perda do poder familiar Logo antes do procedimento de adoção tornase fundamental o ajuizamento da destituição do poder familiar pelo Ministério Público ou por quem tenha legítimo interesse É viável que os pretendentes à adoção proponham a referida ação de destituição Por outro lado nada impede a propositura de uma só demanda com cumulação de pleitos ação de destituição do poder familiar cumulada com adoção Ela passa a ser regida pelo contraditório garantindo ampla defesa aos pais naturais Na jurisprudência TJSP 1 O deferimento da guarda do menor à família substituta não fere os fundamentos da Resolução nº 54 do CNJ quanto menos os arts 45 e 50 ambos do ECA Pelo contrário a inserção do menor no seio de uma família durante o processo de adoção resguarda seus interesses vez que proporciona um desenvolvimento mais adequado ao infante 2 A ação de adoção implica a destituição do poder familiar logo os adotantes têm legitimidade para propor a ação de adoção cc destituição do poder familiar 3 O Ministério Público já atua em defesa dos interesses do menor E não sendo caso de aplicação do disposto nos art 142 e 148 parágrafo único f ambos do ECA desnecessária a nomeação de curador especial ao infante no curso do processo 4 Sendo desnecessária a dilação da instrução probatória o julgamento antecipado da lide não implica em cerceamento de defesa 5 Existindo nos autos fortes indícios que a genitora da criança a abandonou recémnascida justificada está a destituição do poder familiar Ademais deve ser julgado procedente o pedido de adoção quando demonstrado que os adotantes são quem melhor atendem aos interesses do infante comprovado que os genitores do menor não são capazes de lhe proporcionar um desenvolvimento saudável Apelação Cível 10024101177681001 1ª Câm Cível rel Vanessa Verdolim Hudson Andrade DJ 08052012 TJMG O Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do recurso especial n 283092 SC firmou o entendimento de que o deferimento da adoção plena não implica automaticamente na destituição do pátriopoder que deve ser decretada em procedimento próprio autônomo com esse fim com a observância da legalidade estrita e da interpretação normativa restritiva cautela essa imposta não só pela gravidade da medida a ser tomada uma vez que importa na perda do vínculo da criança com sua família natural como também por força das relevantes repercussões em sua vida socioafetiva sob pena de serem ainda desrespeitados os princípios do contraditório e do devido processo legal artigos 24 32 39 a 52 destacandose o artigo 45 e ainda os artigos 155 a 163 do Estatuto da Criança e do Adolescente Notese que no caso que o pedido de adoção está sendo formulado contra a vontade dos pais biológicos situação que só vem a reforçar a necessidade de instauração do procedimento autônomo ao fim almejado visando até mesmo impedir violação a direitos personalíssimos relativos ao poder familiar Apelação Cível 10707061186300001 5ª Câm Cível rel Maria Elza j em 10122009 176 Consentimento dirigido atualmente não é mais possível o consentimento dado pelos pais para que a adoção de seu filho seja feita por determinado casal Se eles concordarem com a perda do poder familiar para fins de adoção deverão saber que a criança ou adolescente entrará num cadastro geral em que há uma fila de espera de interessados em adotar Por isso não sabem onde seu filho de sangue irá parar O veto a tal situação antes viável deveuse à ideia de que muitos pais estariam comercializando seus filhos vendendoos a famílias ricas o que seria imoral Além disso poderiam vender seus filhos para estrangeiros fomentando o tráfico de crianças Em terceiro lugar alguns chegam a argumentar o que nos soa fora de propósito que há uma espera por parte de pessoas que se inscreveram há muito tempo motivo pelo qual se um casal doar seu filho a alguém não constante de tal lista estaria furando a fila Os três argumentos não se sustentam em nosso entendimento Há pais que poderiam vender seus filhos a famílias ricas É possível que isso ocorresse e ainda ocorra mas conforme o caso concreto para a criança não existe absolutamente nenhum prejuízo Se a família abonada puder dela cuidar com zelo carinho amor e conforto material o superior interesse do menor foi atendido Ademais há pessoas que não vendem seus filhos mas querem que eles tenham uma vida bem melhor do que as próprias existências São pessoas pobres que não podem cuidar dos seus filhos de sangue mas desejam escolher nas mãos de quem vão entregálos Querem ter a certeza de que será bem cuidado além de terem a garantia de acompanhar o seu crescimento e formação mesmo à distância Nenhum mal há nisso ao contrário a criança terá pais adotivos e os pais biológicos ficarão felizes por veremna em boas mãos podendo ter um contato futuro amistoso Essa forma de adoção denominada de dirigida é por muitos criticada mas sem razão de peso Em paralelo podese exemplificar com a lei de doação de órgãos É lícito doar um rim mas é crime vendêlo Façase o mesmo com a criança deveria ser lícito doá la a quem o pai ou a mãe desejem mas constituiria crime vendêla O tráfico de crianças deve ser combatido inclusive na órbita criminal Mas isso não significa que um casal devesse ser proibido de doar seu filho a um interessado estrangeiro Todas as avaliações seriam devidamente feitas pelo juízo da Infância e Juventude aprovando ou desaprovando os candidatos escolhidos pelos pais naturais Quanto à tal fila de espera para se ter filhos cuidase de uma visão distorcida da absoluta proteção e do superior interesse da criança Quem a defende ainda está ligado embora possa até mesmo fazêlo de maneira inconsciente ao direito do adulto à criança e não o oposto A linha correta de acordo com os princípios constitucionais concernentes ao tema é consagrar o direito da criança a ter uma família E ponto Ninguém em sã consciência ainda mais com a tutela estatal deveria ingressar numa fila para ganhar um filho Quem está em primeiro lugar leva a criança Quem está em segundo pode ser mais adequado àquele infante mas não pode furar a fila Ouvese o argumento de que há pessoas pobres delas que estão na tal fila há muito tempo estão frustradas e ainda não receberam seu filho Logo a adoção dirigida seria um golpe trágico nessa linha de pensamento Há também os que defendem os direitos dos casais estéreis como se a Constituição Federal assegurasse algum direito a eles de ter filhos mesmo que sejam vindo de outras famílias Dizem que a adoção dirigida pode retirar de muitos casais que não podem ter filhos a chance de tê los Convenhamos num ponto é perfeitamente compreensível que os casais estéreis desejem ter filhos ou os casais homossexuais Acreditamos inclusive que possam ser até os melhores pais muito dedicados afetivos e apaixonados por seus filhos adotivos Mas isso não pode inverter o postulado maior quem tem direito a uma família é a criança ou adolescente e jamais o contrário Assim sendo pensando no superior interesse infantojuvenil deveria ser permitida a adoção dirigida desde que se verificassem a sua idoneidade e a capacitação dos pretendentes a serem pais adotivos Ver a nota 112 ao art 166 que trata do mesmo tema Na doutrina favorável à adoção dirigida Dalva Azevedo Gueiros narra que os relatos orais coletados para este estudo indicaram que a entrega do filho pela mãe ou pelos pais não representa via de regra descaso ou desamor deles para com a criança Sinalizaram sim uma tentativa de por meio de pais substitutos oferecerem ao filho a possibilidade de uma inserção sociofamiliar mais digna do que a deles pais biológicos Aqui se coloca uma questão por que ocorre a entrega e não o abandono do filho Nosso entendimento é o de que há entre essas famílias apesar de todas as mudanças e rompimentos ocorridos uma noção bem sedimentada de cuidado e proteção aos seus membros e assim quando se veem impossibilitados de exercerem eles próprios tais funções buscam terceiros nos quais confiem que os substituirão a contento e em acompanhar ao menos à distância o desenvolvimento da criança motivo pelo qual fazem questão de que os pais substitutos estejam entre aqueles com os quais possam manter algum tipo de contato mesmo que seja através de amigos vizinhos ou conhecidos Adoção consentida do desenraizamento social da família à prática de adoção aberta p 160 e 195 177 Dispensa do consentimento o disposto nesta norma é óbvio Não se colhe o consentimento de quem é desconhecido vale dizer legalmente inexistente Assim o pai da criança que não a reconheceu é filha de mãe solteira Aliás por vezes nem mesmo a mãe sabe quem é o pai Embora conste em lei seria mesmo impossível correr atrás de quem é completamente desconhecido para conseguir a sua concordância O mesmo se diga dos pais que foram destituídos do poder familiar Seu filho está sem responsável legal por isso seria mesmo inútil almejar o consentimento de quem não pode dálo Conferir TJMG Com fundamento no 1º do art 45 do ECA em ação de adoção para procedência do pedido é prescindível o consentimento dos pais biológicos do menor que foram destituídos do poder familiar Recurso provido Agravo de Instrumento 10378100025030001 1ª Câm Cível rel Eduardo Andrade DJ 29052012 178 Dispensa do consentimento por situação de fato consolidada corretamente em homenagem ao superior interesse da criança ou adolescente têm os tribunais admitido a dispensa do consentimento dos pais biológicos quando o infante ou jovem já se encontra de fato há muitos anos em poder dos pretendentes à adoção consolidados os laços afetivos Realmente cuidase da posição mais sensata a ser acolhida pois no mínimo os pais naturais nem ligaram para a perda de fato do filho não o buscaram em lugar algum não registraram ocorrência policial de sequestro enfim nada fizeram demonstrando o seu consentimento tácito à perda do poder familiar Esta pode não ser a regra mas é hipótese a ser considerada conforme o caso concreto Na jurisprudência STJ 2 Nos termos do artigo 51 do Estatuto da Criança e do Adolescente que remete ao artigo 2º da Convenção de Haia de 29593 a adoção internacional ocorre quando a pessoa ou casal adotante seja residente ou domiciliado fora do Brasil e haja o deslocamento do adotando para outro Estado No caso a despeito de o adotante possuir nacionalidade suíça e o adotando brasileira à época do pedido de adoção já conviviam há mais de 10 anos no país estrangeiro na companhia de sua genitora 3 Para a adoção de menor que tenha pais biológicos no exercício do poder familiar haverá a necessidade do consentimento de ambos salvo se por decisão judicial forem destituídos desse poder consoante a regra contida no art 45 do ECA 4 É causa autorizadora da perda judicial do poder familiar nos termos do art 1638 II do Código Civil o fato de o pai deixar o filho em abandono Na hipótese há nos autos escritura pública assinada pelo pai biológico dando conta de que houve manifesto abandono de seu filho menor situação aliás expressamente levantada no título judicial submetido à presente homologação bem como no parecer do ministerial 5 Excepcionalmente o STJ admite outra hipótese de dispensa do consentimento sem prévia destituição do poder familiar quando for observada situação de fato consolidada no tempo que seja favorável ao adotando como no caso em exame Precedentes 6 Homologação de sentença estrangeira deferida SEC 274EX Corte Especial rel Min Castro Meira DJ 07112012 TJRJ 1 Não há nulidade uma vez que houve o regular e intensivo acompanhamento técnico do caso por parte dos órgãos competentes de proteção à infância incluindo o Conselho Tutelar e foram realizados os estudos técnicos necessários à solução da lide 2 Não obstante ser inquestionável o direito de a mãe manter a guarda dos filhos menores não se pode perder de vista que o interesse das crianças e adolescentes deve sempre prevalecer e se sobrepõe a quaisquer outros interesses juridicamente tutelados 3 Nas relações envolvendo crianças e adolescentes vigora o princípio do melhor interesse estando a adoção condicionada à necessidade da constituição do vínculo jurídico e afetivo nos termos do artigo 46 1º do Estatuto da Criança e do Adolescente 4 Positivando as provas e os pareceres sociais e psicológicos que a criança foi entregue espontaneamente pelos pais e criada desde os primeiros meses pelos autores que exercem a guarda provisória há mais de cinco anos com a concordância dos genitores tempo em que criança se adaptou ao lar e passou a ter os adotantes como pais estando perfeitamente integrada à nova família demonstrando ainda que suas necessidades vêm sendo cumpridas adequadamente pelos adotantes ao longo de todos esses anos sendo que os pais não se preocuparam em manter laço afetivo mais próximo com o filho justificase a procedência do pedido de adoção 5 Desprovimento do recurso Ap 00144015120098190206 17ª Câm Cível rel Elton Martinez Carvalho Leme 19022014 vu 179 Consentimento do maior de 12 anos tratase da concordância do adolescente no tocante aos interessados na sua adoção A norma espelha o respeito que se deve ter em relação ao adolescente cuja maturidade embora em formação já desperta tendências e vontades nítidas Considerandose a delicadeza do processo de adoção é mais indicado ouvir e acatar o adolescente No tocante à criança deve também ser ouvida desde que possa manifestarse validamente como aquela com seus 10 anos por exemplo A lei não estipula ser a sua vontade determinante para o processo de adoção porém o juízo da Infância e Juventude deve inserir a sua manifestação no contexto geral sob pena de prejudicar seriamente a formação da família Art 46 A adoção será precedida de estágio de convivência com a criança ou adolescente pelo prazo que a autoridade judiciária fixar observadas as peculiaridades do caso180 1º O estágio de convivência poderá ser dispensado se o adotando já estiver sob a tutela ou guarda legal do adotante durante tempo suficiente para que seja possível avaliar a conveniência da constituição do vínculo181 2º A simples guarda de fato não autoriza por si só a dispensa da realização do estágio de convivência182 3º Em caso de adoção por pessoa ou casal residente ou domiciliado fora do País o estágio de convivência cumprido no território nacional será de no mínimo 30 trinta dias183 4º O estágio de convivência será acompanhado pela equipe interprofissional a serviço da Justiça da Infância e da Juventude184 preferencialmente com apoio dos técnicos responsáveis185 pela execução da política de garantia do direito à convivência familiar que apresentarão relatório minucioso acerca da conveniência do deferimento da medida 180 Estágio de convivência é o período no qual adotante e adotando convivem como se família fossem sob o mesmo teto em intimidade de pais e filhos já devendo o adotante sustentar zelar proteger e educar o adotando É um período de teste para se aquilatar o grau de afinidade entre ambos os lados e se realmente fortalecemse os laços de afetividade que são fundamentais para a família De fato é um estágio indispensável sob qualquer prisma pouco importando a idade da criança ou adolescente A lei com acerto impôs o estágio mas deixou ao critério do juiz a sua extensão observandose as peculiaridades do caso concreto Ilustrando não tem sentido um estágio de um ano para qualquer situação cuidase de período muito extenso também não tem sentido um período de uma semana muito curto Se a criança possui idade mais elevada o período pode ser maior do que deveria ser para o recémnascido mas não significa alongálo demais A afinidade e a afetividade são elementos fortes que como regra não admitem vacilos ou relativização Noutros termos existem ou não existem O mais ou menos não serve para a adoção Esse é justamente o trabalho da equipe interprofissional do Juizado além da observância do promotor e a conclusão judicial Estágios muitos longos ou muito curtos são perniciosos Os demasiados longos causam insegurança tanto nos pais quanto na criança ou adolescente especialmente quando entendem bem o que se passa Surgem as questões mais temidas será que vale a pena doar ou receber tanto amor durante tanto tempo para depois retornar à situação anterior Será que vou perder esses pais pensa o adotando Será que vou perder o filho meditam os pais Isso gera desequilíbrio emocional e termina prejudicando o que seria promissor Por outro lado estágios muito curtos contribuem para o fracasso de certas adoções pois o tempo de convivência não permitiu que as partes se conhecessem bem Adotantes e adotandos podem decepcionarse quando ingressa a vida cotidiana em família Por isso alguns meses são fundamentais jamais passar de um ano nunca atingir uma singela semana Em nossa visão três meses são suficientes para o estágio de convivência Um pouco mais ou um pouco menos conforme o caso concreto Conceituar convivência familiar não é tarefa fácil mas pode ser entendida como a relação afetiva e duradoura no ambiente comum entre as pessoas que compõem o grupo familiar Não é limitada apenas entre os pais e filhos mas também a convivência com avós e outros parentes com os quais especialmente a criança e o adolescente mantêm vínculos de afinidade e afeto Pressupõe o lar a moradia em que as pessoas se sentem protegidas amparadas e acolhidas demonstrando a verdade real da família socioafetiva Dimas Messias de Carvalho Adoção guarda e convivência familiar p 10 Sobre a dispensa do estágio de convivência como disposto no 1º abaixo na realidade inexiste pois o tempo de guarda ou tutela é convívio do mesmo jeito Ver também a nota 136 ao art 39 1º devolução de crianças e adolescentes 181 Dispensa do estágio de convivência na verdade podese deixar de lado o período de convívio denominado estágio de convivência mas jamais a convivência Por isso quem possui a guarda ou a tutela de determinado menor já convive com ele cuida de seus interesses e pode viver em família harmoniosamente Diante disso dependendo do tempo de convívio dispensase a fixação de outro período de estágio Não significa que deixandose de lado o estágio estará automaticamente deferida a adoção Será de todo modo avaliada a conveniência da constituição do vínculo entre guarda e pupilo ou entre tutor e tutelado agora como pai e filho Na jurisprudência TJDF Adoção Criança menor de 1 ano de idade Dispensa do estágio de convivência 1 Só o fato de a criança ter menos de um ano de vida não afasta a necessidade do estágio de convivência que deve ser examinado à luz do caso concreto AI 00148629720068070000 6ª T rel Sandra de Santis 18042007 vu Em contrário TJRS Ação rescisória Adoção pelo ECA Sentença que sem observar o estágio de convivência previsto no Estatuto da Criança e do Adolescente art46 defere o pedido de adoção de criança com mais de um ano de idade em julgamento antecipado da lide Imprescindibilidade do período de adaptação dispensável somente aos adotados com menos de um ano de existência Nulidade por violação a expressa disposição de lei Ineficácia da sentença Ação rescisória julgada procedente Unânime AR 595050584 8ª Câm Cível rel Léo Afonso Einloft Pereira 14121995 vu 182 Guarda de fato é a mantença da criança ou adolescente sob os cuidados proteção sustento e dedicação de alguém sem aval do juiz Pode ocorrer em situações excepcionais como o caso de falecimento da mãe sem pai conhecido ficando o recémnascido nas mãos de um vizinho por exemplo Esse vizinho pode ter interesse na adoção Se for considerado candidato apto o que será hoje muito difícil com a existência do cadastro e da referida fila de interessados poderá permanecer com a criança e oficialmente deferido o estágio de convivência Não se computa o período de guarda de fato pois não foi supervisionado pela equipe interprofissional do Juizado Provavelmente se o vizinho ficar com uma criança gravemente enferma portadora do vírus da AIDS ou com alguma doença incurável 183 Estágio de convivência para estrangeiros como se mencionou anteriormente o estágio de convivência é obrigatório e assim deve mesmo ser Para interessados do Brasil cabe ao juiz especificar o tempo justo para esse período de convívio Para estrangeiros embora também caiba ao magistrado estabelecer o prazo determina a lei o mínimo de 30 dias Esse período é realmente o mínimo e assim deveria ocorrer também aos nacionais Em menos de 30 dias é praticamente impossível avaliar qualquer convívio em família 184 Acompanhamento da equipe multidisciplinar este dispositivo é a fiel repetição do preceituado pelo art 28 5º deste Estatuto Todo Juizado da Infância e Juventude deve contar com um corpo técnico composto no mínimo de psicólogoa e assistente social São os profissionais que deverão fiscalizar o estágio de convivência fazendo visitas ao local onde moram adotantes e adotandos chamandoos para entrevistas e conhecendo o seu meio e método de vida Afinal farão um parecer ao magistrado contendo todos os aspectos apurados a fim de se garantir que a adoção possa ser deferida com firmeza segurança e determinação Se houver dúvida fundada a autoridade judiciária não deve aprovar a adoção a solução será prorrogar o estágio de convivência E caso a dúvida permaneça é mais prudente indeferila Afinal a criança ou adolescente pode sofrer mais do que se estivesse em acolhimento familiar ou institucional motivo mais que suficiente para cancelar o estágio de convívio e desaprovar aqueles pretendentes 185 Técnicos responsáveis pela política de garantia do direito à convivência familiar a nossa experiência não tem alcance para reconhecer e indicar quem são onde trabalham e quem custeia tais técnicos Nunca tivemos a oportunidade de vêlos em atividade nas Varas da Infância e Juventude de São Paulo Nem sabemos se são técnicos federais estaduais ou municipais porque ao Judiciário certamente não pertencem visto estarem incumbidos de uma política de atendimento familiar função atípica desse Poder de Estado Art 47 O vínculo da adoção constituise por sentença judicial186 que será inscrita no registro civil mediante mandado do qual não se fornecerá certidão187 1º A inscrição consignará o nome dos adotantes como pais bem como o nome de seus ascendentes188189 2º O mandado judicial que será arquivado cancelará o registro original do adotado190 3º A pedido do adotante o novo registro poderá ser lavrado no Cartório do Registro Civil do Município de sua residência191 4º Nenhuma observação sobre a origem do ato poderá constar nas certidões do registro192 5º A sentença conferirá ao adotado o nome do adotante e a pedido de qualquer deles poderá determinar a modificação do prenome193195 6º Caso a modificação de prenome seja requerida pelo adotante é obrigatória a oitiva do adotando observado o disposto nos 1º e 2º do art 28 desta Lei196 7º A adoção produz seus efeitos a partir do trânsito em julgado da sentença constitutiva exceto na hipótese prevista no 6º do art 42 desta Lei caso em que terá força retroativa à data do óbito197 8º O processo relativo à adoção198 assim como outros a ele relacionados199 serão mantidos em arquivo admitindo se seu armazenamento em microfilme ou por outros meios garantida a sua conservação para consulta a qualquer tempo 9º Terão prioridade de tramitação os processos de adoção em que o adotando for criança ou adolescente com deficiência ou com doença crônica 186 Vínculo da adoção por sentença como mencionado antes a adoção cria vínculos civis formando uma família até então não constituída daquela forma permitindo que determinadas pessoas sejam legalmente reconhecidas como filhos de outras Diante do procedimento complexo para avaliar o candidato a adotante analisar quem está disponível para ser adotado verificar as condições da família natural destituindo o poder familiar colocando o adotante em contato com o adotado enfim até se atingir a conclusão de ser o melhor para a criança ou adolescente ser recebido no seio familiar de maneira formal e definitiva a única solução é a constituição do vínculo por sentença judicial A decisão é de natureza constitutiva criando situação jurídica onde inexistia Diversamente só para estabelecer uma comparação os vínculos da família natural se formam ex lege diretamente por força de lei quando o pai registra o nascimento do seu filho está declarando o fato e o Estado o reconhece como tal emitindo a certidão de nascimento sem qualquer interferência do Poder Judiciário 187 Sigilo do registro diferentemente do registro de qualquer pessoa cuja natureza é pública podendose extrair certidão do nascimento conhecendose a real árvore genealógica no caso do adotado impõese por força de lei o sigilo resguardandose a sua situação jurídica anterior tudo no melhor intento de garantir o fortalecimento dos novos laços formados Não tem cabimento ser pública a transformação profunda havida no cenário da vida do adotado saem certos pais ingressam outros Ninguém tem interesse nisso a não ser por curiosidade que não é um interesse legítimo Aliás a única razão para se quebrar tal sigilo é a verificação de eventuais impedimentos matrimoniais Ver a nota 192 ao 4º 188 Registro do nome dos adotantes e seus ascendentes constituiuse por ocasião da adoção nova árvore genealógica para o adotado Entram os pais ou apenas um deles conforme o caso e nas linhas superiores os avós e se necessário os bisavós tataravós etc O interessante a consignar é a indiferença legal à concordância dos avós com a adoção feita pelo filho Serão eles inscritos no registro de nascimento do adotado de qualquer modo Aliás é o que se dá no tocante ao filho natural Se os avós aprovaram ou não aquele nascimento é irrelevante 189 Casais homossexuais quando vedada a adoção conjunta por um casal homossexual era preciso que somente um deles adotasse constando seu nome na certidão como pai ou mãe enquanto o outro ficava oficialmente fora do registro de nascimento Hoje temse autorizado a adoção por casal homoafetivo e igualmente a inscrição de ambos no registro do adotado As mentes mais conservadoras estranham e criticam essa anotação de dois pais ou duas mães na certidão de nascimento da criança ou adolescente mas é só uma questão de tempo para se acostumarem com a nova realidade Ou se não se habituarem ao menos deverão assimilar calados tal situação jurídica consolidada Fazer alarde em torno disso é um desserviço prestado à própria criança ou jovem expondo um fato que mereceria ser tratado de maneira natural A opção sexual ou o sexo do adotante não está em consideração por ocasião do ato de adoção pelo que vivendo ou não em união estável nada impede a adoção por homossexual Antonio Cezar Lima da Fonseca Direitos da criança e do adolescente p 145 É fundamental explicitar que é plenamente possível a constituição do vínculo legal de paternidade e de filiação entre uma criançaadolescente e dois pais ou duas mães As sentenças favoráveis estão aí a provar A existência de um registro de nascimento no qual constem os nomes de dois homens ou de duas mulheres pode se opor aos costumes não ao ordenamento positivo pátrio Devendo espelhar a filiação a certidão de nascimento terá de contemplar os nomes dos paismães do mesmo sexo refletindo a realidade socioafetiva na qual a criança ou adolescente estará inserida através da adoção Sendo a Lei 601573 Lei dos Registros Públicos de exigências meramente formais nela não se encontra óbice sobre que o registro indique como pais duas pessoas de idêntico sexo O ECA a tal respeito apenas prevê no art 47 que o vínculo da adoção constitui se por sentença judicial que será inscrita no registro civil mediante mandado do qual não se fornecerá certidão O 1º do mesmo artigo outrossim não discrimina com base no sexo biológico a inscrição consignará o nome dos adotantes como pais bem como o nome dos seus ascendentes Enézio de Deus Silva Júnior A possibilidade jurídica de adoção por casais homossexuais p 167 Ver também as notas 113 e 114 ao art 34 2º nota 155 ao art 41 1º nota 159 ao art 42 2º nota 170 ao art 43 caput 190 Cancelamento do registro anterior a sentença judicial que constitui o novo status familiar pelos vínculos civis da adoção será inscrita por mandado ordem do juiz no registro civil do adotado Por uma questão lógica o registro original relativo ao nascimento da criança ou adolescente no qual constava o nome dos pais biológicos e seus ascendentes será cancelado em face da novel realidade jurídica 191 Registro em local diverso de maneira acertada permitese que o adotante solicite ao juiz a inscrição da novel situação no cartório de registro civil na localidade onde reside o que facilita o acesso aos dados e para tirar certidões de nascimento casamento etc Assim sendo simbolizaria o novo nascimento do adotado noutro lugar Imaginese que ele nasceu e foi registrado na Comarca X Quando é adotado pode ser novamente registrado agora na Comarca Y A cautela a ser tomada é o cancelamento do registro feito na Comarca X 192 Sigilo do registro e omissão da certidão o mandado judicial determina a inscrição da sentença de adoção no registro civil do adotado mantendose segredo do que ali foi anotado de modo que ninguém saiba se pedir uma certidão de nascimento que ele foi adotado Porém a certidão de nascimento é um documento público se alguém a solicitar sairá normalmente com o nome novo do adotado já constando seus pais adotivos e respectivos ascendentes sem nenhuma observação a respeito disso 193 Nome e prenome do adotado por força de lei a sentença deve conferir ao adotado o nome sobrenome como se conhece vulgarmente do adotante é o que irá consolidar os laços civis inclusive aos olhos da sociedade Portanto é fundamental que o adotante indique no seu pedido de adoção exatamente qual é o nome sobrenome que deve ser inserido podem existir vários Se não o fizer fica a critério do juiz determinar a inclusão de qualquer deles Geralmente no Brasil segue se o padrão italiano inserindose sempre o nome do pai após o prenome do filho no mínimo De todo modo mais fácil indicar ao juiz o que deve ser reformulado Outro ponto importante diz respeito ao prenome que chamamos vulgarmente de nome Podese alterálo segundo a lei a pedido do adotante ou do adotado É preciso alguma cautela nisso Tratandose de criança em tenra idade inexiste qualquer problema em modificar o prenome conforme o desejo dos adotantes Quando a criança já atende por certo prenome fica mais complicado alterálo sem gerar um certo desgaste emocional O ideal seria passar esse já conhecido prenome para o segundo lugar colocando outro na frente Pelo menos a criança não perderia totalmente a identidade Quando se tratar de adolescente segundo cremos devese consultálo obtendo a sua concordância Afinal o maior de 12 anos deve aquiescer até mesmo para a sua adoção quanto mais para a troca do seu prenome Repita se o acréscimo do nome sobrenome é obrigatório retirando o anterior dos pais naturais Mas a mudança do prenome nome é facultativa Para crianças decidem os adotantes Para adolescentes deve haver concordância de todos Ver a nota ao próximo parágrafo Admitindo outra alteração que não descaracterize o disposto neste parágrafo TJMG Embora o art 47 5º do Estatuto da Criança e do Adolescente determine o acréscimo do nome do adotante ao nome civil do adotado nada impede que havendo concordância expressa destes seja também mantido o patronímico da mãe biológica do menor hipótese em que tal patronímico constituirá mera composição do prenome não guardando qualquer relação jurídica com a ascendência biológica do adotado Apelação Cível 10024120697156001 7ª Câm Cível rel Belizário de Lacerda DJ 14052013 Determinando a troca do nome TJSP Não é possível contudo adicionar sobrenome de pais biológicos quando adotado Inteligência dos artigos 41 e 47 do Estatuto da Criança e do Adolescente norma supletiva a ser aplicada em adoção de adultos conforme disposto no artigo 1691 do Código Civil Combinação entre sobrenomes de pais biológicos com de pais adotivos Impossibilidade Adoção implica quebra dos vínculos familiares anteriores Ausência de provas acerca da notoriedade do sobrenome excluído Recurso provido em parte para afastar a extinção do feito e no mérito julgar improcedente o pedido Ap 00025097320118260597 7ª Câm D Priv rel Walter Barone 03042013 vu 194 Pedido de modificação do prenome deve ser feito na petição que pleiteia a adoção pois cuidandose de requerimento facultativo precisa ser incluído na sentença final Após o trânsito em julgado não cabe formular o pedido em petição à parte ofendendo a coisa julgada A solução é propor ação de retificação do prenome na Vara de Registros Públicos pois o menor encontrase adotado e não se encontra mais em situação de risco Na jurisprudência TJRS 1 Embora seja possível a modificação do prenome do adotando quando da prolação da sentença constitutiva da adoção nos termos do art 47 5º do ECA certo é que se tal providência não foi requerida e portanto não constou do decisório final não cabendo seu requerimento posterior por simples petição ainda mais quando já transitada em julgado a sentença e já arquivados os autos Neste caso a pretensão de modificação do prenome desafia a postulação em meio próprio com observância do respectivo procedimento previsto em lei mormente pelas cautelas necessárias para o deferimento de pedidos dessa natureza que afetam o direito personalíssimo ao nome art 16 do CCB02 2 Nesse contexto por evidente violação ao devido processo legal impõese de ofício o decreto de nulidade do processo a partir do decisório que acolhendo a pretensão formulada pelos adotantes por simples petição nos autos da ação de adoção que estava arquivada há pelo menos sete anos frisese deferiu a alteração do prenome da adotanda De ofício decretaram a nulidade do processo a partir da decisão da fl 111 prejudicado o recurso Unânime Apelação Cível 70058132705 8ª Câm Cível rel Luiz Felipe Brasil Santos DJ 24042014 195 Outras alterações possíveis conforme a situação concreta é viável modificar outros dados referentes ao adotado especialmente se ele tiver pouca idade ou se houver necessidade de manter sigilo quanto à sua origem Um dos pontos alteráveis é o lugar de nascimento para que o registro civil seja anotado em cartório diverso do anterior Conferir TJMG 1 Havendo com a adoção o rompimento do vínculo de parentesco com a família de origem desaparecendo as ligações anteriores da criança não há empecilhos para a modificação do município de nascimento do menor nos termos do artigo 47 do ECA o que privilegia o seu interesse preservandoo de qualquer tipo de constrangimento estando em consonância com a finalidade precípua do instituto da adoção Apelação Cível 10024113299374001 8ª Câm Cível rel Teresa Cristina da Cunha Peixoto DJ 06092012 196 Oitiva prévia do adotando como expusemos na nota anterior a alteração do prenome é mais delicada do que apenas a modificação do nome sobrenome de família que é obrigatória para a necessária adaptação do adotando Porém alterar o prenome depende do caso concreto quando a criança é pequena pode inexistir problema quando se trata de adolescente o ideal é consultálo da mesma forma que é feito para a própria adoção 197 Efeitos da sentença da adoção o disposto neste parágrafo seria desnecessário não fosse a parte final deixando claro ser admissível o efeito retroativo à data do óbito do adotante Tratandose de decisão de caráter constitutivo inaugurando uma nova situação jurídica antes inexistente motivo pelo qual somente produz efeito quando transita em julgado como regra dali para frente Eis a exceção criada para que a adoção tenha eficácia a partir da data do falecimento do adotante quando este deixou bem clara a sua intenção Em tese como em qualquer outro processo o requerente pode desistir da ação antes do trânsito em julgado mormente não havendo parte no polo passivo Mas no caso de adoção quando o menor já se encontra em estágio de convivência é preciso muita cautela pois isso resultaria na devolução ao abrigo com sérios traumas Ver a nota 134 ao art 39 1º Na jurisprudência TJRS Cabe apelo contra sentença que deferiu adoção E no caso o apelo interposto é perfeitamente tempestivo Logo inexiste razão para não conhecer do apelo Ao adotante é viável desistir da adoção antes do trânsito em julgado da sentença que a defere Inteligência do artigo 47 7º do ECA Precedentes doutrinários Apelação Cível 70047418082 8ª Câm Cível rel Rui Portanova DJ 13122012 198 Processo de adoção de acesso permanente buscase a preservação dos autos do processo de adoção e seus correlatos por qualquer mecanismo útil coadunandose com o preceituado pelo art 48 dando direito ao adotado de tomar conhecimento de sua origem biológica Para que isso se torne possível é evidente a indispensabilidade de armazenamento do processo onde a adoção foi deferida Ainda se fala em arquivar o papel natureza comum dos autos dos processos em geral mas se abre a viabilidade de microfilmar o feito e ainda utilizar outros meios certamente prevendo o futuro no caso já se constitui realidade a migração do processo em papel para o registro em computador com maior garantia de durabilidade sem tomar espaço 199 Outros processos relacionados geralmente precedem o processo de adoção os procedimentos de suspensão e destituição do poder familiar o de guarda provisória o de tutela dentre outros São preservados para que o adotado possa conhecer integralmente a sua origem verificando quem foram seus pais qual a razão da perda do poder familiar quem primeiro solicitou a guarda onde ele passou parte da infância qual o abrigo que o acolheu etc Art 48 O adotado tem direito de conhecer sua origem biológica bem como de obter acesso irrestrito ao processo no qual a medida foi aplicada e seus eventuais incidentes após completar 18 dezoito anos200203 Parágrafo único O acesso ao processo de adoção poderá ser também deferido ao adotado menor de 18 dezoito anos a seu pedido assegurada orientação e assistência jurídica e psicológica204 200 Direito de conhecer a origem biológica eis um tema polêmico apto a despertar posições extremadas pelo sim e pelo não Aliás nesse campo não há um meiotermo Permitir o acesso amplo do adotado à sua origem biológica ou preserválo disso mantendo tudo em sigilo são as duas opções de onde se observa inexistir um pouco de conhecimento ou sigilo parcial Optou a Lei 120102009 pela abertura completa da vida pretérita à plena ciência do adotado Ele poderá conhecer todas as nuanças do seu abandono ou dos maustratos sofridos ou ainda da exploração sexual enfim da vida errática que o destino lhe reservou Terá perfeita noção das mazelas envolvendo seu nascimento seu acolhimento familiar ou institucional geralmente em abrigos públicos ou privados das disputas porventura havidas de sua guarda os termos usados nos laudos e pareceres técnicos para descrever sua vida pessoal e de seus parentes enfim tudo o que foi riscado da fase ruim da existência Depois de todo o conhecimento auferido o adotado haverá de se lembrar que a sua verdadeira família é a biológica cujos nomes são X ou Y residindo em tal lugar Deverá procurálos Terá estrutura emocional eou psicológica para isso Tendo em vista a permissão legal sentirseia pressionado por terceiros para ter coragem de conhecer sua vida passada A par disso conhecer a origem biológica melhora a vida de alguém quando se sabe ter sido uma experiência negativa Podese dizer que uma pessoa jamais se completa se o seu passado for ocultado vedado ao seu conhecimento Mas isso não é regra geral ao contrário muito do ser humano gira em torno da simples curiosidade por vezes provocada por outros mais curiosos ainda Houve um sacrifício enorme para impor sigilo ao processo de adoção para apagar o registro civil anterior para dar uma nova vida ao adotado para integrálo completamente à família substituta em suma cultuase a adoção como um ato de amor definitivo irrevogável cujos efeitos equiparam todos os filhos naturais ou não em todos os níveis Porém a própria lei autoriza a reabertura da caixa preta fechada há muitos anos em prol do direito de conhecer sua origem biológica Anete Hilgemann em busca de sua família biológica narra as suas motivações para tanto Perguntas de quem herdei 1 Minha cor dos olhos 2 Meu cabelo volumoso e escuro 3 O desenho da minha boca 4 O meu nariz 5 Minhas orelhas 6 Minha sobrancelha espessa 7 O formato do meu rosto 8 Meu pescoço longo 9 Minha pinta no pescoço 10 Minha pinta na perna 11 Minha mancha na nuca 12 O meu tipo longilíneo 13 Meu tipo de pele 14 O desenho das minhas unhas 15 Minha voz afinada 16 Meu ouvido musical 17 Meu gosto pela dança 18 Minhas habilidades manuais 19 Meu gosto pela culinária 20 Meu jeito sonhador 21 Minha forma suave de ser 22 Meus rompantes de fúria 23 Meus joelhos virados para dentro 24 Minha predileção pelos salgados 25 Minha adoração pela natureza 26 Meu corpo 27 Meus longos dedos da mão 28 Meu jeito de andar 29 Minha voz 30 Minha sensibilidade a problema de garganta 31 Minha resistência a medicamentos 32 Meu problema de coração 33 Minha vaidade 34 Minha tolerância para com as pessoas 35 Minha vontade de ser diferente 36 Meu problema de coluna 37 Minha dentadura 38 Meu estômago blindado 39 Meu gosto por uma refeição 40 Minha artrose 41 Meu cabelo eletrizado 42 As pintas pretas pelo corpo 43 Minhas hérnias de disco 44 Algum parente usava óculos pai ou mãe 45 Fui amamentada 46 Quantos dias ficamos juntas 47 Que trabalhos manuais a senhora fazia 48 Quem é meu pai Hoje eu ainda acrescentaria mais uma pergunta 49 Afinal de contas quem é minha mãe Adoção duas mães para uma vida p 120121 Procurou a família natural e não encontrou Embora diga expressamente que ela e sua irmã são privilegiadas por terem sido adotadas por um casal excepcional termina frustrada por não achar as respostas tão almejadas E conclui sintome um livro sem epígrafe e sem conclusão Uma planta ainda sem raízes e ainda sem fruto Uma flor em busca do seu alicerce e de sua continuação Hoje eu e meu marido protagonizamos a história já vivida pelos meus pais Depois das tentativas de gerarmos um fruto a partir de nossas sementes somos flor à espera de um fruto de outra árvore Essa busca fortaleceume por me fazer sentir guerreira lutadora e capaz de enfrentar um passado já distante e misterioso Entretanto também me cansou e em alguns momentos levoume à exaustão Em alguns dias tive a impressão de viver emoções tão intensas que elas me esgotaram até fisicamente Sem ter alcançado o meu maior desiderato em relação ao passado restame olhar para frente à espera do meu filho para que eu possa transformálo no amor em um fruto doce São a dor e a delícia a frustração do desencontro ou não encontro com a mãe e a expectativa da chegada do encontro com o filho São a dor e a delícia do passado a se despedir de mim e o aceno do futuro nova vida a despontar no meu horizonte ob cit p 124125 A nós com a devida licença não parece que os questionamentos feitos justificando a busca pela família biológica são relevantes O fato de saber de onde vem o desenho das unhas o gosto pela culinária ou os joelhos virados para dentro dentre vários outros é insignificante para desencadear todo o processo de procura das origens Se a família adotiva realmente atinge os propósitos de substituir a família natural a contento provendo os filhos de muito amor educandoos e conduzindoos pela fase de desenvolvimento físicointelectual não há como o ser humano sentirse psicologicamente perturbado A pessoa precisa de amor e afeto carinho e atenção mas não necessariamente de seus pais biológicos afinal muita gente cresce sob a tutela de pais naturais completamente alheios e indiferentes nem por isso o Estado se preocupa Assim sendo quem realmente necessita conhecer o seu passado precisa de tratamento psicológico para reforçar o seu processo de amadurecimento Não vemos como o acesso às origens de uma pessoa adotada pode ser útil Conhecer o lado triste da sua vida o abandono as agressões sofridas enfim as mazelas que a levaram rumo à adoção não espelha qualquer aspecto positivo Esse é mais um ponto falho introduzido pela Lei 120102009 Igualmente a busca das origens dos adotantes vem se constituindo a onda da atualidade Opiniões antagônicas baseadas em princípios filosóficos ideológicos e religiosos diferentes vêm por vezes pondo em risco o equilíbrio de adotantes e adotados negando a força e a importância de uma refundação filiativa consistente Ivonita TrindadeSalavert Os novos desafios da adoção p 17 E continua a autora o ato fundador de uma adoção bemsucedida libera o adotado de um passado nefasto E é portanto nesse aspecto que a busca das origens tão explorada pela mídia perde seu sentido para a psicanálise e evidencia o caráter da filosofia humanitária da política de adoção Falava uma paciente de 29 anos no divã sintome completamente fora do esquadro Essa história de ter de conhecer minha mãe biológica minha genitora me entristece e às vezes me enche de ódio Ultimamente a TV não fala de outra coisa Idiotas chorando vendo pela primeira vez uma mulher que apenas os segurou na barriga durante nove meses para mim não tem nenhum sentido Minha mãe e meu pai são aqueles que me ajudaram a crescer e a ser o que eu sou agora Estou aqui por outra coisa como a senhora sabe entretanto esse assunto me chateia A cada vez que ligo a TV realmente fico furiosa Sei o suficiente da minha história da história do meu abandono meus pais nada me negaram sic O psicanalista francês Jacques André exemplifica o caso de uma paciente cujo trauma se deu exatamente quando ela adotada conheceu sua mãe biológica Esta ao vêla replicou eu a esperava E aqui a dívida simbólica se instalou A ilusão do tudo descobrir para depois nada saber A narração de uma história de adoção a implicação ou imbricação com outras histórias e outros Romances Familiares A origem faz sentido apenas pelas questões que ela provoca e pela palavra que faz circular em torno do seu mistério Ela está sempre por se criar se entrelaçando como o conto que não será jamais concluído Sérge Hefez Ivonita TrindadeSalavert Os novos desafios da adoção p 3942 Este artigo 48 questionável inovação da Lei n 12010 de 03082009 que se choca com a norma princípio da irrevogabilidade da adoção assegura a quem tenha mais de 18 anos o direito de conhecer todo o processamento de sua filiação ficta ao argumento de informação sobre a sua família biológica atributos genéticos rejeição e o todo tratamento do seu caso José de Farias Tavares Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente p 49 201 Culto aos laços de sangue a Lei 120102009 jamais pode ser chamada de lei da adoção pois ela é na verdade como já frisamos a lei do convívio familiar biológico Cultuase e enaltecese a família natural em primeiríssimo lugar como se fosse a única forma de amor verdadeiro capaz de criar um autêntico núcleo familiar Por isso espalharamse pelo Estatuto vários pontos em que se frisa tal postulado de maneira cristalina pretendendo incutir nos operadores do Direito o horizonte visualizado pelo legislador olvidando por óbvio o texto constitucional que não faz diferença entre as famílias Ao contrário incentiva a união estável como núcleo familiar afastandose do tradicional casamento para a sua constituição O STF já proferiu decisão reconhecendo como família a união estável de homossexuais Mas de maneira atrasada no âmbito das relações humanas a referida lei insiste em dar privilégios aos pais naturais e não aos seus filhos São os genitores biológicos que devem ser citados pessoalmente no processo de destituição do poder familiar e mesmo que não impugnem devem ser ouvidos pessoalmente pelo juiz deve ainda haver instrução obrigatória Tudo para protelar a perda do poder familiar em detrimento nítido do infante ou jovem que fica aguardando geralmente abrigado em instituições Substituiuse o superior interesse e a absoluta prioridade da criança e do adolescente pelo interesse do pai e mãe biológicos que por presunção legislativa existe Não acreditamos que essa seja a visão majoritária dos profissionais atuantes na área da infância e juventude ao contrário é o foco de poucos mas influentes profissionais que têm acesso ao legislador São os caminhos políticos de elaboração de uma lei com o que devemos nos conformar Mas o Judiciário não deve ceder Afinal acima de idiossincrasias momentâneas introduzidas em lei ordinária encontramse os princípios constitucionais da proteção integral infantojuvenil Os magistrados devem levar em consideração a onda gerada pela Lei 120102009 que tornou revolto o mar dos conflitos familiares perturbando a solução para encontrar a mais adequada solução impondo um procedimento célere para a destituição do poder familiar mesmo com os entraves criados Quanto ao conhecimento do passado aos menores de 18 anos devem os juízes observar a facultatividade desse deferimento poderá ser deferido para negar na maior parte dos casos salvo se existir uma necessidade concreta muito bem alinhavada por estudo psicossocial Além disso há muito mais abuso infantojuvenil cometido por familiares biológicos do que por famílias substitutas especialmente as adotivas A filiação biológica é a da procriação por intervenção das partes e dos produtos do corpo É a da transmissão dos cromossomos dos genes A legitimidade dessa filiação viria do fato de que o filho é o resultado dos produtos do corpo laços de sangue Essa filiação favorece representações narcísicas do vínculo inscrição sobre o corpo filiação de corpo a corpo reprodução do mesmo recusa da diferença ignorância do desejo dos casais No entanto a filiação biológica não pode sozinha garantir uma filiação psíquica o laço biológico não é nem necessário nem suficiente para ser pai Nem toda mulher que dá à luz se sente necessariamente mãe Ela pode ser genitora sem ser mãe A maternidade acontecerá ou não se construirá ou não Como já vimos anteriormente os laços de sangue são incapazes por si sós de criar uma parentalidade uma filiação psíquica A maternidade dá a esse sentimento a oportunidade de se desenvolver O nascimento de um filho jamais é uma condição suficiente para sernascer pai mas pode permitir que isso aconteça Em nossa sociedade a filiação biológica é muitas vezes supervalorizada é a carne da minha carne Essa filiação é fortemente idealizada ao mesmo tempo pelo social e portanto pelo jurídico Atualmente a validação da filiação pela verdade biológica tende a se tornar o único critério significativo em detrimento dos outros modos de filiação Ivonita TrindadeSalavert Os novos desafios da adoção p 56 202 Irrevogabilidade da adoção versus conhecimento da origem o disposto pelo art 39 1º desta Lei cuidando da irrevogabilidade da adoção não se confunde com o preceituado neste artigo O adotado pode conhecer a sua origem biológica o que em nossa visão é inadequado e inócuo o que não simboliza em hipótese alguma a possibilidade jurídica de alterar o seu atual status A adoção confere ao adotado exatamente os mesmos direitos do filho biológico razão pela qual nem adotantes nem adotado podem alterála Na jurisprudência TJSP Alteração do nome da mãe em assento de nascimento Pretensão que na prática equivaleria a uma revogação de adoção obtida por via oblíqua Improcedência mantida Ação protocolada em 1792007 Regra do tempus regit actum Nessa época a adoção já era um ato jurídico irrevogável artigos 48 e 49 do ECA e artigo 1626 caput do CC Essa característica decorre da proibição de tratamento discriminatório entre filhos artigo 227 6º da CF Uma vez ligado ao adotante o adotado se torna filho tanto quanto eventual filho biológico não podendo ser aceita a possibilidade de ser desligado da família ainda que por vontade própria A autoraapelante não pode romper o vínculo familiar nem mesmo alterar seu registro civil que deve espelhar a realidade filiatória natural ou civil a qual nem sempre é aquela que desejamos Recurso não provido Apel 92870773220088260000 10ª Câm de D Privado rel Roberto Maia DJ 15102013 Porém há posição contrária TJRS É entendimento consagrado na jurisprudência que o reconhecimento do estado de filiação é um direito personalíssimo indisponível e imprescritível e em casos como a adoção irrevogável arts 27 e 48 ECA de sorte que o adotado tem o direito constitucional de investigar sua filiação biológica CF 6º do art 227 existindo perfeitamente a possibilidade jurídica de investigar a paternidade mesmo já havendo pai registral A manutenção da paternidade registral não biológica só se justifica quando existente relação socioafetiva entre as partes Ausente no caso concreto vínculo duradouro e contínuo entre o pai registral e a filha o registro de nascimento deve ser modificado prevalecendo a verdade biológica sobre a registral Recurso improvido por maioria TJRS Apelação Cível 70033372434 8ª Câm Cível rel Claudir Fidelis Faccenda DJ 25032010 203 Acesso restrito somente o adotado por si ou por seu procurador com poderes específicos naturalmente também os adotantes que foram parte tem acesso aos autos da sua adoção e seus incidentes autos da destituição do poder familiar autos da guarda dentre outros outros parentes do adotado sob qualquer pretexto não poderão conhecer do processo Na jurisprudência TJDF Autos da adoção Acesso exclusivo ao adotado Art 48 do ECA Requerimento de extração de cópias dos autos formulado pelo irmão do adotado Indeferimento Decisão acertada Ainda que para fins altruístas como a obtenção de informações que possibilitem a localização de irmão alegadamente desaparecido não se justifica à luz da legislação de regência o acesso aos autos do processo de adoção por outra pessoa senão a do próprio adotado Para alcançar o fim alegado o interessado de posse dos dados que detém pode valerse das instituições competentes e inclusive das ferramentas da rede mundial de computadores Recurso conhecido e não provido Unânime Acórdão 630245 20120020207662AGI 2ª Turma Cível rel Waldir Leôncio Lopes Júnior DJ 24102012 204 Desvendando o passado para o adolescente se a abertura do processo de adoção e todos os seus feitos correlatos ao maior de 18 anos adulto portanto é temerário por não trazer vantagem real pior ainda é a viabilidade legal de se conceder tal conhecimento ao adolescente Aliás considerando a literalidade da lei até mesmo uma criança pode requerer e obter tal direito A única cautela para esse descortinar do pretérito da criança ou adolescente é assegurar orientação e assistência jurídica e psicológica A parte jurídica só pode estar ligada à viabilidade de se conceder advogado ao menor de 18 anos para pleitear em juízo a abertura dos arquivos sigilosos Noutros termos sem a concordância dos pais mesmo para satisfazer um capricho ou uma birra o jovem consegue assistência jurídica do Estado para imiscuirse em situação delicada Quanto à orientação psicológica querse crer que para amenizar os males da descoberta um profissional da área pode dar apoio ao menor cuja personalidade se encontra em plena formação Enfim dentro da sua imaturidade o Estado lhe garante conhecimentos duros afinal o passado de quem foi adotado jamais pode ser feliz e adorável se assim fosse não haveria adoção Em nosso entendimento é uma norma irresponsável Esperase que os juízes da Infância e Juventude ao menos no tocante aos menores de 18 anos filtrem os eventuais pedidos indeferindo os que não tiverem nenhum sentido realmente fundado e relevante Art 49 A morte dos adotantes não restabelece o poder familiar dos pais naturais205 205 Morte dos adotantes não restabelece o poder familiar dos pais naturais diz este artigo consagrando o óbvio A sucessão de atos lógicos é evidente Para que possa haver adoção é fundamental ocorrer a prévia destituição do poder familiar dos pais naturais pois seria completamente incompatível o duplo exercício do referido poder Sem representação legal a criança ou adolescente é colocado para adoção Efetivada esta o poder familiar passa a ser exercido pelos pais adotivos Se estes morrem antes de o filho completar 18 anos devese buscar um tutor para ele Conforme o caso pode até ser colocado novamente em adoção Porém não há nenhum cabimento em se considerar sequer em tese a hipótese de retorno do poder familiar dos pais biológicos Se foram destituídos esse fato jurídico não dependeu da adoção foi a medida necessária imposta pelo juiz para quem não apresentava mínimas condições de continuar a gerir a vida do filho Art 50 A autoridade judiciária manterá em cada comarca ou foro regional um registro de crianças e adolescentes em condições de serem adotados e outro de pessoas interessadas na adoção206 1º O deferimento da inscrição darseá após prévia consulta aos órgãos técnicos do juizado ouvido o Ministério Público207 2º Não será deferida a inscrição se o interessado não satisfazer os requisitos legais208 ou verificada qualquer das hipóteses previstas no art 29209 3º A inscrição de postulantes à adoção será precedida de um período de preparação psicossocial e jurídica210 orientado pela equipe técnica da Justiça da Infância e da Juventude preferencialmente com apoio dos técnicos responsáveis211 pela execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar 4º Sempre que possível e recomendável a preparação referida no 3º deste artigo incluirá o contato com crianças e adolescentes em acolhimento familiar ou institucional em condições de serem adotados212 a ser realizado sob a orientação supervisão e avaliação 213 da equipe técnica da Justiça da Infância e da Juventude com apoio dos técnicos responsáveis pelo programa de acolhimento e pela execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar 5º Serão criados e implementados cadastros estaduais e nacional de crianças e adolescentes em condições de serem adotados e de pessoas ou casais habilitados à adoção214 6º Haverá cadastros distintos para pessoas ou casais residentes fora do País que somente serão consultados na inexistência de postulantes nacionais habilitados nos cadastros mencionados no 5º deste artigo215 7º As autoridades estaduais e federais em matéria de adoção terão acesso integral aos cadastros incumbindolhes a troca de informações e a cooperação mútua para melhoria do sistema 8º A autoridade judiciária providenciará no prazo de 48 quarenta e oito horas216 a inscrição das crianças e adolescentes em condições de serem adotados que não tiveram colocação familiar na comarca de origem e das pessoas ou casais que tiveram deferida sua habilitação à adoção nos cadastros estadual e nacional referidos no 5º deste artigo sob pena de responsabilidade 9º Compete à Autoridade Central Estadual zelar pela manutenção e correta alimentação dos cadastros com posterior comunicação à Autoridade Central Federal Brasileira 10 A adoção internacional somente será deferida se após consulta ao cadastro de pessoas ou casais habilitados à adoção mantido pela Justiça da Infância e da Juventude na comarca bem como aos cadastros estadual e nacional referidos no 5º deste artigo não for encontrado interessado com residência permanente no Brasil 11 Enquanto não localizada pessoa ou casal interessado em sua adoção a criança ou o adolescente sempre que possível e recomendável será colocado sob guarda de família cadastrada em programa de acolhimento familiar217 12 A alimentação do cadastro e a convocação criteriosa dos postulantes à adoção serão fiscalizadas pelo Ministério Público218 13 Somente poderá ser deferida adoção em favor de candidato domiciliado no Brasil não cadastrado previamente nos termos desta Lei quando219 I se tratar de pedido de adoção unilateral220 II for formulada por parente com o qual a criança ou adolescente mantenha vínculos de afinidade e afetividade221 III oriundo o pedido de quem detém a tutela ou guarda legal de criança maior de 3 três anos ou adolescente desde que o lapso de tempo de convivência comprove a fixação de laços de afinidade e afetividade e não seja constatada a ocorrência de máfé ou qualquer das situações previstas nos arts 237 ou 238 desta Lei222 14 Nas hipóteses previstas no 13 deste artigo o candidato deverá comprovar no curso do procedimento que preenche os requisitos necessários à adoção conforme previsto nesta Lei223 206 Cadastro local deve haver um registro de interessados na adoção e um banco de dados das crianças e adolescentes adotáveis Esse cadastro segundo este Estatuto 8º abaixo é o primeiro a ser consultado somente depois passase ao estadual e ao nacional Para a inscrição dos menores temse exigido a situação definida ou seja já ter sido completada a destituição do poder familiar dos pais Entretanto esse procedimento leva muito tempo o que prejudica a criança particularmente que passa grande parte da infância abrigada em instituições pois nem famílias acolhedoras existem ao menos em número suficiente O ideal seria inscrever a criança ou adolescente assim que der entrada em acolhimento familiar ou institucional fazendo a anotação de estar em situação indefinida Pode haver candidatos interessados em têlos sob guarda dandolhes um lar Ademais é certo que na maioria dos casos quando os pais têm o poder suspenso por fatos graves abandono maustratos violência sexual dificilmente há volta A longa espera do infante é desgastante e danosa para a sua formação De acordo com a lei uma criança somente será candidata à adoção quando todas as possibilidades de reinserção familiar estiverem esgotadas Entretanto infelizmente quando é decretada a perda do poder familiar por sentença jurídica a criança já está crescida e dificilmente os candidatos nacionais se interessarão por ela Nabinger 1997 p 79 Assim ocorre na chamada adoção de crianças maiores quando grande parte delas já estará na rede institucional pública do Estado Cynthia Peiter Adoção Vínculos e rupturas do abrigo à família adotiva p 48 207 Avaliação prévia dos candidatos à adoção os interessados em adotar devem demonstrar a sua aptidão para tanto pois o ato é definitivo e irrevogável não podendo basearse em impulsos momentâneos nem em desculpas para satisfazer determinados instantes difíceis da vida como por exemplo salvar um casamento ou uma união estável Os candidatos pode ser uma só pessoa como também um casal homo ou heterossexual desde que viva no mínimo em união estável se apresentam na Vara da Infância e Juventude do local onde residem preenchem um formulário contendo a sua qualificação grau de escolaridade profissão rendimento se já têm filhos biológicos ou adotivos endereços residencial e profissional bem como o perfil da criança ou adolescente desejado se um ou mais se aceita grupo de irmãos cor da pele faixa etária se aceita de outros Estados e quais sexo condições de saúde saudável enfermidade tratável não tratável deficiência física mental vírus HIV nenhuma restrição bem como se podem ou não ter advir de pais enfermos drogaditos soropositivos para HIV vítima de estupro etc Esse formulário é o primeiro passo para se conhecer o candidato Seguemse entrevistas com a equipe multidisciplinar do Juizado há a participação em curso preparatório conduzido pelo juiz ouvese o Ministério Público chegando ao veredicto de inscrever ou não o requerente Sabese que a maioria é deferida até por falta de interessados em número suficiente Porém é de conhecimento notório que o brasileiro diversamente do estrangeiro opta por recémnascido menina branca saudável Eis o porquê de muitos aguardarem na fila de espera por longo período e nem sempre atingem o objeto desejado Entendese que muitos candidatos à adoção nem o seriam se não pudessem escolher a criança nem se fale de adolescente pois raríssimos são os brasileiros que os querem Mas não vemos como atitude positiva permitir tal discricionariedade Quem deseja adotar precisa ter o coração e a mente abertos para aceitar qualquer criança que necessite de amor e cuidados Conforme a sua situação financeira no máximo pode delinear se pode cuidar de infante enfermo ou não mas discriminar crianças com o beneplácito estatal soanos indevido Ademais quem espera nessa fila criada pela Lei 120102009 pode aguardar anos o seu anjo escolhido a dedo como se fosse um bem de consumo É preciso repensar tais critérios Quem quer adotar de fato busca o filho e não o protótipo ideal de filho Lembremos que o filho natural vem ao mundo como a Natureza quer podendo ser enfermo deficiente ou possuir alguma outra mazela nada podendo fazer o pai ou mãe biológico Por vezes até mesmo a cor da pele dos olhos e outras características desejadas terminam não se realizando Por que o filho adotivo há de ser escolhido como se fosse um produto qualquer Parecenos que a lei quer regulamentar o processo de adoção não permitindo nem a adoção dirigida mas se esquece da livre escolha de perfil de criança ou adolescente 208 Requisitos legais são muito poucos a ter mais de 18 anos independentemente do estado civil b não podem ser ascendentes ou irmãos do adotando c devem ter mais de 16 anos de diferença em relação à idade do adotando O estado civil não é óbice mas a adoção deve respeitar o seguinte critério se a pessoa pretende adotar sozinha pode ser solteira viúva separada judicialmente ou divorciada se pretende adotar como casal é preciso ser casado ou viver em união estável A adoção não é ato conjunto de dois amigos pois visa à constituição de família Mas é possível visualizar um núcleo familiar quando dois irmãos que vivem juntos adotam uma criança Sob outro aspecto a carência de exigências legais para a habilitação tem dois lados positivo e negativo O positivo concentrase no fato de que a lei se contivesse muitos requisitos terminaria imobilizando na prática a formação dos cadastros pois cada Estado da Federação tem peculiaridades cada Município suas particularidades algo impossível de figurar numa lei de âmbito nacional Assim a carência de condições neste Estatuto permite a flexibilidade da habilitação concedendo aos juízes maior discricionariedade O negativo também diz respeito justamente a essa discricionariedade Alguns magistrados deferem qualquer pedido formando um cadastro de pessoas inaptas na prática a adotar uma criança ou adolescente situação prejudicial ao próprio menor especialmente para quem quer seguir com fidelidade a tal fila de adoção Outros juízes criam regras tão específicas que chegam a cometer abusos Diante disso bem como se levando em consideração a abertura dos cadastros a mais adequada solução é não ser obrigado a respeitar a tal fila de adoção Deve o magistrado sempre procurar a melhor família para o menor Na jurisprudência TJSP Habilitação no cadastro de pretendentes à adoção Casal portador de doenças crônicas Deferimento Apelo em que se alega com fundamento nos artigos 29 e 50 2º do ECA a inaptidão dos requerentes Impossibilidade de negar a habilitação sob pena de violação a direitos fundamentais Recurso improvido Ap 00050507220128260006 Corte Especial rel Marcelo Gordo DJ 26082013 209 Requisitos de ordem subjetiva há dois obstáculos à adoção a pretendente que se revele incompatível com a adoção b não oferecimento de ambiente familiar adequado Certamente tais requisitos precisam ser cuidadosamente avaliados de preferência pela equipe técnica do Juizado No primeiro caso devese analisar quem quer adotar e quais são os seus verdadeiros motivos Uma das incompatibilidades para a adoção é obter a criança para segurar o companheiro ou companheira travando uma batalha no lar acerca de uma estabilidade artificialmente auferida Quanto ao segundo caso é preciso considerar abertamente se o novo lar oferecerá ambiente confortável ao infante ou jovem Temse admitido no cadastro de interessados na adoção pessoas com renda inferior a um salário mínimo Num dos últimos levantamentos feitos pelo Conselho Nacional de Justiça 6 dos cadastrados auferiam menos de um salário Quanto à renda familiar pesquisa feita pela Associação dos Magistrados Brasileiros aponta 201 recusouse a informar 08 sem rendimentos 79 mais de 75 mil 5 de 6 a 75 mil 79 entre 4 e 6 mil 159 de 2 a 4 mil 259 de 750 a 2 mil 163 até 750 Simone Franzoni Bochnia Da adoção Categorias paradigmas e práticas do direito de família p 149 Não se pode lidar com essa questão exclusivamente do ponto de vista do amor e do carinho pois a criança já foi rejeitada pelos seus pais muitas delas por falta de condições econômicas não pode ser lançada em ambiente pior do que atualmente se encontra abrigo ou acolhimento familiar É preciso responsabilidade para adotar uma criança que como já se frisou não é um produto O Juizado deve buscar uma família para um infante ou adolescente e jamais permitir que uma família procure uma criança ou jovem para si O juiz deve se colocar no lugar daquela criança que não pode falar por si mesma imaginando se aquela família lhe seria conveniente possibilitaria seu crescimento intelectual e moral forneceria as chances necessárias de estudo para ter uma vida melhor do que a que lhe foi destinada pelos pais naturais e lutar para incluíla na mais adequada opção 210 Período de preparação dos pretendentes à adoção se o candidato preencher os requisitos mínimos pode ser encaminhado para a fase de preparo que na realidade é um estágio de prova pelo menos deveria ser a fim de se obter todas as informações ainda não conquistadas pelo simples preenchimento de um formulário Não somente o interessado é informado pelo psicólogo e pelo assistente social acerca dos encargos da adoção alcance de sua responsabilidade e necessidades do adotando como também é entrevistado e avaliado para se auferir o seu grau de confiabilidade para se tornar paimãe A orientação jurídica geralmente é dada pelo magistrado no curso preparado para todos os candidatos à adoção que pretendem ingressar no cadastro É preciso tomar conhecimento da irrevogabilidade do ato dos direitos sucessórios do adotado da inclusão dos nomes de família etc 211 Técnicos responsáveis pela política municipal do direito à convivência familiar essa equipe técnica praticamente inexiste Portanto na maioria das Comarcas somente os técnicos forenses atuam nesse procedimento 212 Contato prévio com crianças e adolescentes pode ser positivo tal contato especialmente para aqueles que nunca viram de perto a situação de uma criança ou adolescente em acolhimento familiar ou institucional Alguns ao tomar conhecimento da realidade voltam atrás e abandonam seu intento de adotar Afinal o mundo real é bem diverso da fantasia idealizada por alguns interessados em adoção que acreditam poder escolher um filho como se escolhe um produto numa loja qualquer E acham que esse filho é perfeito apenas seus pais não puderam ou não quiseram criálo eis o motivo de tantas devoluções de crianças e adolescentes durante o estágio de convivência e infelizmente depois dele quando já consumada a adoção A lei é muito restrita Esses candidatos a pais deveriam ser levados obrigatoriamente salvo se já conheçam a abrigos de crianças e adolescentes carentes com ou sem situação definida para tomarem ciência do drama infantojuvenil que pode um dia fazer parte da sua vida Ali verificarão o que significa carência de amor necessidade de afeto isolamento falta de estímulo tristeza depressão enfim tudo o que uma pessoa internada em local diverso do seu lar pode apresentar Será um desses infantes ou jovens que preencherá um lugar na sua família e é fundamental perceber se o candidato à adoção tem plena noção disso 213 Orientação supervisão e avaliação da equipe técnica o objetivo da visita é mostrar ao interessado na adoção a realidade das crianças e adolescentes mas também aproveitar o momento para orientálo e avaliar as suas reações A supervisão fiscalização é produtiva para que o candidato não se envolva emocionalmente com determinada criança ou adolescente que nem ao menos está ou estará disponível para adoção Evitase com isso desgastes emocionais e psicológicos tanto para o adotante como para o infante ou jovem institucionalizado 214 Três cadastros há o cadastro local existente em cada Comarca formado pelo juiz da Infância e Juventude Esse é o primeiro a ser consultado conforme demonstra o 8º que não tiverem colocação familiar na comarca de origem Determinase neste Estatuto a organização de um cadastro estadual e outro nacional Estes seriam residuais não encontrando família substituta na Comarca consultase o estadual se ainda assim for frustrante passase ao nacional 215 Cadastro distinto para estrangeiros partese do pressuposto de que a adoção de crianças e jovens brasileiros deve ser feita por brasileiros residentes em território nacional É uma opção política mas segundo nosso entendimento cuidase de uma reserva infantojuvenil para brasileiros Numa visão global pelo superior interesse da criança pode o estrangeiro dar melhores condições de vida do que o brasileiro por isso deveria concorrer no mesmo cadastro de igual para igual 216 Prazo de 48 horas para inscrição há dois defeitos nesse cenário a não se estabelece exatamente a partir de qual situação começa a contagem do prazo A vagueza da lei impossibilita a sua efetiva aplicação Em primeiro lugar crianças e adolescentes em condições de serem adotadas são as que já não têm representantes legais pois os pais foram destituídos do poder familiar Mas não se conta a partir da data da decisão de destituição do poder familiar nem do seu trânsito em julgado pois é preciso que elas não tenham obtido colocação em família substituta da Comarca Ora tratase de um período completamente imponderável pois ingressam a equipe técnica funcionários de cartório oficiais de justiça pareceres do MP etc Nunca se saberá ao certo quando foram esgotadas as medidas a ponto de se contar 48 precisas horas para a inscrição b não há nenhuma responsabilidade efetiva para a autoridade judiciária se assim não fizer Ao menos deveria ser prevista alguma infração de responsabilidade específica ou mesmo uma figura típica incriminadora pois se trata de um ato essencial para a vida da criança ou adolescente Significa o divisor de águas entre estar num abrigo ou numa família Há algum tempo vários jornais noticiaram o caso de um jovem de 15 anos que passou toda a sua vida num abrigo pois nunca foi inscrito na lista dos adotáveis mesmo sem pais cujo poder familiar fora retirado ninguém sabia da sua existência Qual autoridade judiciária se responsabilizará pessoalmente por essa grave falha Nenhuma Inexiste previsão específica para tanto No máximo o Estado poderá responder por danos morais 217 Acolhimento familiar eis um programa importante que não conta com o apoio do Estado de maneira satisfatória Em lugar de inserir o menor num abrigo governamental ou não governamental o ideal seria colocálo sob os cuidados de uma família acolhedora Ele esperaria pela adoção nesse ambiente amistoso e amigável Mas a maioria das Comarcas nem mesmo dispõe do programa de acolhimento familiar A autoridade judiciária não busca na comunidade famílias dispostas a tanto E se o fizer o Estado não possui verbas para custear tais famílias afinal cuidar de crianças e jovens provisoriamente acarreta um elevado dispêndio 218 Atuação próativa do Ministério Público aguardase que o promotor acompanhe realmente o procedimento de cadastramento dos interessados na adoção bem como fiscalize a situação das crianças e adolescentes de sua Comarca para que não permita jamais que fiquem em abrigo por tempo superior aos dois anos previstos em lei com a situação reavaliada a cada seis meses Assim como para o juiz deveria haver previsão de crime de responsabilidade para a omissão do membro do MP nesses casos Sob outro aspecto deve fiscalizar a convocação criteriosa dos postulantes à adoção A referida convocação criteriosa ponderada sensata honesta não pode ser simplesmente seguir uma lista de espera de candidatos à adoção Se está no topo da lista não importando quem seja para aquela determinada criança concordase se não se encontra em primeiro lugar pouco importando o caso concreto discordase A adoção não é uma equação matemática que busca sempre os mesmos resultados Por isso o promotor deve zelar pela convocação dos mais indicados para aquela criança ou adolescente abstraindose de burocratizar ainda mais a tal fila de adoção Quem pode falar pela criança é justamente o Ministério Público que não deve permitir injustificadas adoções somente porque se seguiu um padrão Em lugar de chamar o primeiro da lista convoquemse os primeiros dez colocados da relação fazendose uma avaliação geral a fim de saber qual pessoa ou casal é o mais indicado para o infante ou jovem Mais uma vez relembrando dáse uma família para uma criança ou adolescente e não uma criança ou jovem para uma família Sobre a relativização da ordem do cadastro STJ 1 O Estatuto da Criança e do AdolescenteECA ao preconizar a doutrina da proteção integral artigo 1º da Lei n 80691990 torna imperativa a observância do melhor interesse da criança As medidas de proteção tais como o acolhimento institucional são adotadas quando verificada quaisquer das hipóteses do art 98 do ECA 2 No caso em exame a avaliação realizada pelo serviço social judiciário constatou que a criança E K está recebendo os cuidados e atenção adequados às suas necessidades básicas e afetivas na residência do impetrante Não há assim em princípio qualquer perigo em sua permanência com o pai registral a despeito da alegação do Ministério Público de que houve adoção intuitu personae a chamada adoção à brasileira ao menos até o julgamento final da lide principal 3 A hipótese dos autos excepcionalíssima justifica a concessão da ordem porquanto parece inválida a determinação de acolhimento de abrigamento da criança vez que não se subsume a nenhuma das hipóteses do art 98 do ECA 4 Esta Corte tem entendimento firmado no sentido de que salvo evidente risco à integridade física ou psíquica do infante não é de seu melhor interesse o acolhimento institucional ou o acolhimento familiar temporário 5 É verdade que o art 50 do ECA preconiza a manutenção em comarca ou foro regional de um registro de pessoas interessadas na adoção Porém a observância da preferência das pessoas cronologicamente cadastradas para adotar criança não é absoluta pois há de prevalecer o princípio do melhor interesse do menor norteador do sistema protecionista da criança 6 As questões suscitadas nesta Corte na presente via não infirmam a necessidade de efetiva instauração do processo de adoção que não pode ser descartado pelas partes Na ocasião será imperiosa a realização de estudo social e aferição das condições morais e materiais para a adoção da menor Entretanto não vislumbro razoabilidade na transferência da guarda da criança primeiro a um abrigo e depois a outro casal cadastrado na lista geral sem que se desatenda ou ignore o real interesse da menor e com risco de danos irreparáveis à formação de sua personalidade na fase mais vulnerável do ser humano 7 Ordem concedida HC 279059RS 4ª Turma rel Luis Felipe Salomão DJ 10122013 TJMG Por força da Convenção Internacional dos Direitos da Criança ratificada pelo Governo Brasileiro e promulgada pelo Decreto Federal n 9971090 todas as ações relativas às crianças levadas a efeito por instituições públicas ou privadas de bemestar social tribunais autoridades administrativas ou órgãos legislativos devem considerar primordialmente o melhor interesse da criança E conforme estatuído na Constituição da República no Código Civil e no Estatuto da Criança e do Adolescente compete aos pais garantir o pleno e sadio desenvolvimento do filho menor responsabilizandose por sua criação proteção educação guarda e assistência material moral e psíquica O poder familiar pertence naturalmente aos pais biológicos como decorrência da consanguinidade sendo admitida excepcionalmente a sua extinção caso constatado o descumprimento dos deveres e responsabilidades a eles inerentes mormente à vista do periclitante estado da mãe biológica usuária de drogas A necessidade de prévia inscrição no Cadastro Nacional de adotantes nos termos do art 50 do ECA cede ante as circunstâncias fáticas do caso concreto e deve ser mitigada em razão e por prestígio a proteção integral e melhor interesse da criança Apelação Cível 10342120078171001 5ª Câmara Cível rel Versiani Penna DJ 27032014 Ver também a nota 274 ao art 197E 219 Adoção por quem não é previamente habilitado abremse singelas três exceções a adoção unilateral b pedido de parente c pedido de tutor ou guarda legal Em primeiro lugar conforme prevê o 14 a inexistência de cadastro pode ser perfeitamente suprida pelo procedimento de adoção durante o qual se faz a prova de capacitação dos postulantes para adotar Em segundo essas exceções são óbvias e nem precisariam constar de lei Em terceiro há algumas restrições incongruentes conforme demonstraremos em notas próprias abaixo Há viabilidade de se privilegiar o superior interesse da criança em detrimento do cadastro dependendo do caso concreto STJ Agravo regimental Medida cautelar Aferição da prevalência entre o cadastro de adotantes e a adoção intuitu personae Aplicação do princípio do melhor interesse do menor Estabelecimento de vínculo afetivo da menor com o casal de adotantes não cadastrados com o qual ficou durante os primeiros oito meses de vida Aparência de bom direito Ocorrência Entrega da menor para outro casal cadastrado Periculum in mora Verificação Recurso improvido Por fim como já expressado não se está a preterir o direito de um casal pelo outro uma vez que efetivamente o direito destes não está em discussão O que se busca na verdade é priorizar o direito da criança de ser adotada pelo casal com o qual na espécie tenha estabelecido laços de afetividade AgRg na Medida Cautelar 15097MG 3ª T rel Massami Uyeda 05032009 1 A observância do cadastro de adotantes ou seja a preferência das pessoas cronologicamente cadastradas para adotar determinada criança não é absoluta A regra comporta exceções determinadas pelo princípio do melhor interesse da criança base de todo o sistema de proteção Tal hipótese configurase por exemplo quando já formado forte vínculo afetivo entre a criança e o pretendente à adoção ainda que no decorrer do processo judicial Precedente 2 No caso dos autos a criança hoje com 2 anos e 5 meses convivia com os recorrentes há um ano quando da concessão da liminar 27102011 permanecendo até os dias atuais Esse convívio sem dúvida tem o condão de estabelecer o vínculo de afetividade da menor com os pais adotivos 3 Os Recorrentes conforme assinalado pelo Acórdão Recorrido já estavam inscritos no CUIDA Cadastro Único Informatizado de Adoção e Abrigo o que nos termos do artigo 197E do ECA permite concluir que eles estavam devidamente habilitados para a adoção Além disso o 1º do mesmo dispositivo legal afirma expressamente que A ordem cronológica das habilitações somente poderá deixar de ser observada pela autoridade judiciária nas hipóteses previstas no 13 do art 50 desta Lei quando comprovado ser essa a melhor solução no interesse do adotando 4 Caso em que ademais a retirada do menor da companhia do casal com que se encontrava há meses devia ser seguida de permanência em instituição de acolhimento para somente após iniciarse a busca de colocação com outra família devendo ao contrário ser a todo o custo evitada a internação mesmo que em caráter transitório 5 A inobservância da preferência estabelecida no cadastro de adoção competente portanto não constitui obstáculo ao deferimento da adoção quando isso refletir no melhor interesse da criança 6 Alegações preliminar de nulidade rejeitadas 7 Recurso Especial provido REsp 1347228SC 3ª Turma rel Sidnei Beneti DJ 06112012 TJSC Mérito Exercício da guarda fática há mais de 4 anos desde tenra idade Vínculo socioafetivo consolidado Inexistência de óbices ao exercício do poder familiar Excepcionalidades a justificar a ausência de cadastro Melhor interesse da criança Pleito procedente Sem olvidar a importância da observância do cadastro e lista de pretendentes à adoção como instrumento de garantia do interesse da criança lato sensu hipóteses excepcionais de consolidação dos laços afetivos com casal guardião de fato podem excepcionar tal regra como forma de evitar severos prejuízos ao infante e resguardar seu interesse individual no caso concreto Na espécie não havendo demonstração cabal de máfé do casal cujo convívio com a criança já perdura por mais de 4 quatro anos desde os 5 cinco meses de idade lapso suficiente ao estabelecimento de laços socioafetivos impõese o deferimento da adoção AC 20130275676SC 20130275676 Acórdão 5ª Câm de Direito Civil rel Henry Petry Junior DJ 19062013 Ver também a nota anterior e a nota 274 ao art 197E Por outro lado contornar o cadastro sem razão plausível é vedado TJRS 1 Por tutelar interesses altamente relevantes o procedimento para adoção deve observar rigorosamente o disposto no Estatuto da Criança e do Adolescente a respeito procedimento este que exige a prévia habilitação dos pretendentes além da necessária observância à ordem do cadastro de adotantes a teor do art 50 do ECA 2 A subversão do procedimento legal com o deferimento da chamada adoção intuitu personae somente se autoriza em situações de absoluta excepcionalidade quando por exemplo os pretendentes à adoção já exercem a guarda de fato do menor e com ele possuem vínculos consolidados mostrandose tal adoção benéfica ao infante o que não ocorre no presente caso em que o casal postulante que ainda está em processo de habilitação para adoção manteve contato por poucas vezes com a criança que se encontra abrigada em entidade de acolhimento institucional 3 Não havendo elementos que autorizem a mitigação da incidência do procedimento legal não há o que reparar na sentença que indeferiu pedido de adoção formulado por casal que ainda se encontra em processo de habilitação Apelação Cível 70058743576 8ª Câm Cível rel Luiz Felipe Brasil Santos DJ 22052014 O casal postulante se encontra em processo de habilitação não tendo ainda sido incluídos seus nomes em lista de pretendentes à adoção O fato de terem se aproximado da infante em razão dos trabalhos voluntários desenvolvidos no Abrigo não autoriza que recebam a sua guarda provisória o que representaria burla ao procedimento constante no art 50 do ECA que trata da organização das listas de crianças aptas à adoção e pessoas que se candidatam a adotar Ademais a sentença que destituiu os genitores da criança do poder familiar ainda pode ser objeto de recurso a este Tribunal Apelação Cível 70057701807 8ª Câm Cível rel Luiz Felipe Brasil Santos DJ 13032014 220 Adoção unilateral é a adoção realizada pelo cônjuge ou companheiro em relação ao filho do outro A par de alguns inconvenientes dessa modalidade de adoção o fato é que o postulante à adoção obviamente não está habilitado tendo em vista que o seu interesse somente nasceu em virtude de seu relacionamento amoroso Ele não quer adotar qualquer criança mas o filho de seu cônjuge companheiroa Mas é viável anotarse em lei a exceção pois não havendo embora evidente o motivo seria capaz de um juiz em interpretação literal indeferir o pleito 221 Família extensa tratase do conjunto de parentes do menor de 18 anos com o qual mantém vínculos de afinidade e afeto Segundo este Estatuto a preferência é manter a criança ou adolescente com a família natural pais ou extensa parentes Por consequência lógica se um parente que não seja ascendente ou irmão solicitar a adoção mesmo não estando cadastrado tem a preferência Nem precisaria constar de lei tal exceção mas por cautela assim foi feito 222 Tutor ou guarda legal se alguém é tutor ou guarda legal de uma criança ou adolescente por certo submeteuse ao aval do juiz Acrescentese a isso o fato de viverem juntos possuindo laços de afinidade e afetividade Por certo essa pessoa tem preferência para adotar no melhor interesse do menor mesmo não estando previamente habilitada para adoção Alguns pontos restritivos são estranhos Em primeiro lugar a criança não pode ter menos que dois anos Ora se estiver sob tutela de alguém desde o momento do nascimento inexiste razão para que o tutor não possa adotála mesmo que esteja abaixo dos dois anos Outro ponto peculiar diz respeito à menção à máfé Relembremos tratarse de tutor ou guarda legal o que por si só invalida a máfé tendo em vista a situação jurídica regular Finalmente as situações dos arts 237 e 238 desta Lei concernem aos crimes de subtração de menor de 18 anos para colocálo em família substituta e ao delito de venda de criança ou adolescente São condutas graves mas podem ter ocorrido sem a ciência do tutor ou do guarda tanto assim que o juiz autorizou a entrega da criança a ele Não há que se retirar o infante do postulante à adoção sem a prova efetiva de que tomou parte no crime Somente para argumentar ainda que o guarda legal tenha comprado a criança recémnascida hoje com dez anos se pedir a adoção não pode ter o seu pedido indeferido pois o crime já está prescrito e o menor encontrase mais do que integrado àquela família Em suma seja qual for o ângulo deve prevalecer o superior interesse infantojuvenil Na jurisprudência TJRS Irretocável a sentença que decretou a destituição do poder familiar diante da notícia de que a menor foi malcuidada durante os poucos meses em que permaneceu na companhia da genitora Comportamento passivo que terminou por possibilitar a formação de forte vínculo afetivo entre a menina e os guardiães Desinteresse anterior na reassunção da guarda por parte da genitora Situação fática que gera flagrante sofrimento à menor de acordo com os laudos técnicos confeccionados Superior interesse da criança Aplicação do art 50 13 III do ECA Apelação Cível 70058054602 8ª Câm Cível rel Ricardo Moreira Lins Pastl DJ 10042014 223 Habilitação no curso do procedimento de adoção nada mais natural do que o postulante à adoção não habilitado previamente nas hipóteses do 13 possa fazêlo durante o procedimento de adoção para que se ateste a sua viabilidade como pai ou mãe Art 51 Considerase adoção internacional224 aquela na qual a pessoa ou casal postulante é residente ou domiciliado fora do Brasil conforme previsto no Artigo 2 da Convenção de Haia225 de 29 de maio de 1993 Relativa à Proteção das Crianças e à Cooperação em Matéria de Adoção Internacional aprovada pelo Decreto Legislativo nº 1 de 14 de janeiro de 1999 e promulgada pelo Decreto nº 3087 de 21 de junho de 1999 1º A adoção internacional de criança ou adolescente brasileiro ou domiciliado no Brasil somente terá lugar quando restar comprovado226 I que a colocação em família substituta é a solução adequada ao caso concreto227 II que foram esgotadas todas as possibilidades de colocação da criança ou adolescente em família substituta brasileira após consulta aos cadastros mencionados no art 50 desta Lei228 III que em se tratando de adoção de adolescente este foi consultado por meios adequados ao seu estágio de desenvolvimento e que se encontra preparado para a medida mediante parecer elaborado por equipe interprofissional observado o disposto nos 1º e 2º do art 28 desta Lei229 2º Os brasileiros residentes no exterior terão preferência aos estrangeiros nos casos de adoção internacional de criança ou adolescente brasileiro230 3º A adoção internacional pressupõe a intervenção das Autoridades Centrais Estaduais e Federal em matéria de adoção internacional231 224 Adoção internacional caracterizase pelo lugar de residência do postulante à adoção seja ele de nacionalidade brasileira ou estrangeira Portanto é adoção internacional quando o pedido é feito por quem reside fora do território nacional 225 Convenção de Haia segundo o art 2º a Convenção será aplicada quando uma criança com residência habitual em um Estado Contratante o Estado de origem tiver sido for ou deva ser deslocada para outro Estado Contratante o Estado de acolhida quer após sua adoção no Estado de origem por cônjuges ou por uma pessoa residente habitualmente no Estado de acolhida quer para que essa adoção seja realizada no Estado de acolhida ou no Estado de origem 226 Requisitos gerais não diferem em absolutamente nada do contexto da adoção nacional Seguese o padrão a não há mais condições de reintegração do menor em sua família natural ou extensa indicandose então a família substituta quando já se retirou o poder familiar dos pais naturais b todas as possibilidades de encaixar a criança ou jovem em família substituta brasileira falharam pois se optou politicamente pelo caráter residual da adoção por estrangeiro c consultou se para obter o consentimento do maior de 12 anos observandose todos os requisitos de compatibilidade com o adotante e o local para onde segue Entretanto afora tais requisitos existem vários outros passos peculiares à adoção internacional A burocracia a ser enfrentada é enorme com uma demora aproximada de até 5 cinco anos para que se consolide um processo de adoção pelas vias legais Justificase esta demora com os prazos de estágio provisório de convivência buscandose o melhor interesse da criança devendo ser feita uma análise mais apurada no que diz respeito a uma maior proteção das mesmas dentre outros motivos alegados Mas o que se vê realmente são entraves burocráticos dificultando cada vez mais esse processo que poderia ser rápido sem incorrer em prejuízos materiais psicoafetivos culturais educacionais e saúde dos adotados Valdeci Ataíde Cápua Adoção internacional Procedimentos legais p 138 227 Inserção em família substituta nos mesmos termos da adoção nacional somente se ingressa na busca de uma família estrangeira substituta quando esgotadas as possibilidades de se manter a criança ou adolescente em sua família natural Entretanto como já comentamos anteriormente é preciso um limite razoável para essas tentativas de readaptação do menor em sua família biológica do contrário ele pode dissipar grande parte da vida em acolhimento institucional Além disso em determinadas situações a gravidade do maltrato ou a determinação do abandono dos pais em relação ao filho é tamanha que não se deve aguardar muito mais para o procedimento de destituição do poder familiar 228 Esgotamento dos interessados no Brasil essa reserva de mercado para casais ou pessoas brasileiras não nos parece adequada Enfocandose o superior interesse da criança ou adolescente constitucionalmente garantido podese incluir o menor em família estrangeira com maior facilidade e em melhores condições do que ocorreria em família brasileira Mais uma vez é preciso destacar o cenário de vida do infante ou jovem que no exterior pode ter situação extremamente favorável para estudo formação e nível de vida superior ao do Brasil quando atingir a fase adulta Há um número considerável de brasileiros desejando mudarse ou ao menos estudar e trabalhar no estrangeiro vislumbrase diante disso um contexto positivo e não negativo para a vida fora do País Não há qualquer malefício à criança ou adolescente caso siga definitivamente ao exterior Diz Reinaldo Cintra Torres de Carvalho que o objetivo essa disposição é evitar que pessoas residentes em outros países busquem de algum forma retirar do país crianças ou adolescentes que poderiam aqui permanecer É princípio salutar que evita a disputa de crianças ou adolescentes entre os aqui residentes e os não residentes inc II do 1º do artigo em comento Munir Cury org Estatuto da criança e do adolescente comentado p 241 Do modo como exposto em lei parece haver uma subtração de crianças e jovens brasileiros como se fossem levados criminosamente se não concedida primazia à família natural Segundo nos parece seria salutar que houvesse disputa entre residentes e não residentes pois o único favorecido seria o menor Na correta ótica de Valdeci Ataíde Cáputa há juízes que são contrários à adoção internacional alegando que há perda de cidadania Entretanto urge uma pergunta será que realmente essas crianças têm acesso à cidadania Será que elas dispõem de toda a proteção prescrita na CF1988 no que tange à proteção do Estado da família e da sociedade Será que essas crianças espalhadas pelas ruas têm realmente uma condição digna de vida Data maxima venia devese discordar desses magistrados e mais levantar uma questão para reflexão é melhor ser brasileiro e viver em seu país de origem levando uma vida infernal ou viver em outro país em outra cultura e ter acesso à dignidade humana Adoção internacional Procedimentos legais p 160 Sobre a primazia de brasileiros sobre estrangeiros Dimar Messias de Carvalho afirma que a preferência se justifica para manter a criança ou adolescente em família que preserva os costumes cultura e língua de origem favorecendo a adaptação do adotando e mantendo suas raízes e origem A preferência por brasileiro em relação ao estrangeiro todavia não é absoluta devendo sempre ser observado o melhor interesse do menor Adoção guarda e convivência familiar p 57 grifamos E bem aponta Arthur Marques da Silva Filho decisões judiciais enfatizam que deve prevalecer o interesse da criança ou do adolescente seus direitos convivência familiar e outros fatores que possam influenciar a decisão quando se instaura disputa entre casais interessados em adoção Assim não deve existir hierarquia absoluta entre casal estrangeiro residente fora do país e casal brasileiro A preocupação superior é com o adotando e a análise comparativa que se faz dos pretendentes deve buscar a melhor colocação daquele Adoção p 140 229 Consulta ao adolescente esta sem dúvida é uma providência correta que também é adequada à adoção nacional O jovem ao completar 12 anos já possui uma clara noção de si mesmo e da vida ao seu redor tendo aptidão para receber informes esclarecimentos e decidir a respeito do que pode ser melhor para seu futuro 230 Preferência de residentes brasileiros no exterior essa preferência somente poderia ser válida se fosse em igualdade de condições fora desse contexto conferir primazia à família brasileira morando no estrangeiro somente porque é nacional fere o interesse maior da criança ou adolescente O menor deve ser acolhido por quem lhe ofereça as melhores opções em todos os sentidos emocional material estrutural e não somente porque lhe oferte a companhia de pessoa com nacionalidade brasileira A pretexto de assegurar ao adotado o contato com o idioma as tradições os costumes enfim a cultura do Brasil é um dogma formulado por adultos o que não significa necessariamente o melhor para o infante ou jovem De qualquer forma tratase o caso como adoção internacional TJRS Pedido de habilitação Se os recorrentes são brasileiros mas residem na China então se mostra descabido o pedido de habilitação para adoção no Brasil pois seu pleito deverá ser submetido às regras aplicáveis à adoção internacional Inteligência dos art 51 e 52 do ECA Recurso desprovido Apelação Cível 70048242648 7ª Câm Cível rel Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves DJ 30052012 231 Autoridades Centrais são os órgãos criados especificamente para controlar as agências e os intermediários estrangeiros honestos com o objetivo de assegurar interessados desvinculados de qualquer espécie de comércio de crianças ou adolescentes Somente por isso as adoções estrangeiras podem gozar de presunção de idoneidade A Autoridade Central Administrativa Federal ACAFE é órgão do Poder Executivo integrante da estrutura administrativa da Secretaria Especial de Direitos Humanos SEDH da Presidência da República com competência exclusiva para credenciar organismos internacionais oriundos de países que ratificaram a Convenção Relativa à Proteção das Crianças e à Adoção Internacional celebrada em Haia reportarse ao gestor da Convenção manter tratativas com autoridades estrangeiras em matéria de adoção oficiar como Secretaria Executiva do Conselho das Autoridades Centrais etc Não atua nos procedimentos adotivos Luiz Carlos de Barros Figueiredo Comentários à nova lei nacional da adoção p 47 Art 52 A adoção internacional observará o procedimento previsto nos arts 165 a 170 desta Lei com as seguintes adaptações232 I a pessoa ou casal estrangeiro interessado em adotar criança ou adolescente brasileiro deverá formular pedido de habilitação à adoção perante a Autoridade Central em matéria de adoção internacional no país de acolhida assim entendido aquele onde está situada sua residência habitual233 II se a Autoridade Central do país de acolhida considerar que os solicitantes estão habilitados e aptos para adotar emitirá um relatório que contenha informações sobre a identidade a capacidade jurídica e adequação dos solicitantes para adotar sua situação pessoal familiar e médica seu meio social os motivos que os animam e sua aptidão para assumir uma adoção internacional2234 III a Autoridade Central do país de acolhida enviará o relatório à Autoridade Central Estadual com cópia para a Autoridade Central Federal Brasileira235 IV o relatório será instruído com toda a documentação necessária incluindo estudo psicossocial elaborado por equipe interprofissional habilitada e cópia autenticada da legislação pertinente acompanhada da respectiva prova de vigência236 V os documentos em língua estrangeira serão devidamente autenticados pela autoridade consular observados os tratados e convenções internacionais e acompanhados da respectiva tradução por tradutor público juramentado237 VI a Autoridade Central Estadual poderá fazer exigências e solicitar complementação sobre o estudo psicossocial do postulante estrangeiro à adoção já realizado no país de acolhida238 VII verificada após estudo realizado pela Autoridade Central Estadual a compatibilidade da legislação estrangeira com a nacional além do preenchimento por parte dos postulantes à medida dos requisitos objetivos e subjetivos necessários ao seu deferimento tanto à luz do que dispõe esta Lei como da legislação do país de acolhida será expedido laudo de habilitação à adoção internacional que terá validade por no máximo 1 um ano239 VIII de posse do laudo de habilitação o interessado será autorizado a formalizar pedido de adoção perante o Juízo da Infância e da Juventude do local em que se encontra a criança ou adolescente conforme indicação efetuada pela Autoridade Central Estadual240 1º Se a legislação do país de acolhida assim o autorizar admitese que os pedidos de habilitação à adoção internacional sejam intermediados por organismos credenciados241 2º Incumbe à Autoridade Central Federal Brasileira o credenciamento de organismos nacionais e estrangeiros encarregados de intermediar pedidos de habilitação à adoção internacional com posterior comunicação às Autoridades Centrais Estaduais e publicação nos órgãos oficiais de imprensa e em sítio próprio da internet242 3º Somente será admissível o credenciamento de organismos que243 I sejam oriundos de países que ratificaram a Convenção de Haia e estejam devidamente credenciados pela Autoridade Central do país onde estiverem sediados e no país de acolhida do adotando para atuar em adoção internacional no Brasil II satisfizerem as condições de integridade moral competência profissional experiência e responsabilidade exigidas pelos países respectivos e pela Autoridade Central Federal Brasileira III forem qualificados por seus padrões éticos e sua formação e experiência para atuar na área de adoção internacional IV cumprirem os requisitos exigidos pelo ordenamento jurídico brasileiro e pelas normas estabelecidas pela Autoridade Central Federal Brasileira 4º Os organismos credenciados deverão ainda244 I perseguir unicamente fins não lucrativos nas condições e dentro dos limites fixados pelas autoridades competentes do país onde estiverem sediados do país de acolhida e pela Autoridade Central Federal Brasileira II ser dirigidos e administrados por pessoas qualificadas e de reconhecida idoneidade moral com comprovada formação ou experiência para atuar na área de adoção internacional cadastradas pelo Departamento de Polícia Federal e aprovadas pela Autoridade Central Federal Brasileira mediante publicação de portaria do órgão federal competente III estar submetidos à supervisão das autoridades competentes do país onde estiverem sediados e no país de acolhida inclusive quanto à sua composição funcionamento e situação financeira IV apresentar à Autoridade Central Federal Brasileira a cada ano relatório geral das atividades desenvolvidas bem como relatório de acompanhamento das adoções internacionais efetuadas no período cuja cópia será encaminhada ao Departamento de Polícia Federal V enviar relatório pósadotivo semestral para a Autoridade Central Estadual com cópia para a Autoridade Central Federal Brasileira pelo período mínimo de 2 dois anos O envio do relatório será mantido até a juntada de cópia autenticada do registro civil estabelecendo a cidadania do país de acolhida para o adotado245 VI tomar as medidas necessárias para garantir que os adotantes encaminhem à Autoridade Central Federal Brasileira cópia da certidão de registro de nascimento estrangeira e do certificado de nacionalidade tão logo lhes sejam concedidos 5º A não apresentação dos relatórios referidos no 4º deste artigo pelo organismo credenciado poderá acarretar a suspensão de seu credenciamento246 6º O credenciamento de organismo nacional ou estrangeiro encarregado de intermediar pedidos de adoção internacional terá validade de 2 dois anos247 7º A renovação do credenciamento poderá ser concedida mediante requerimento protocolado na Autoridade Central Federal Brasileira nos 60 sessenta dias anteriores ao término do respectivo prazo de validade 8º Antes de transitada em julgado a decisão que concedeu a adoção internacional não será permitida a saída do adotando do território nacional248 9º Transitada em julgado a decisão a autoridade judiciária determinará a expedição de alvará com autorização de viagem bem como para obtenção de passaporte constando obrigatoriamente as características da criança ou adolescente adotado como idade cor sexo eventuais sinais ou traços peculiares assim como foto recente e a aposição da impressão digital do seu polegar direito instruindo o documento com cópia autenticada da decisão e certidão de trânsito em julgado249 10 A Autoridade Central Federal Brasileira poderá a qualquer momento solicitar informações sobre a situação das crianças e adolescentes adotados250 11 A cobrança de valores por parte dos organismos credenciados que sejam considerados abusivos pela Autoridade Central Federal Brasileira e que não estejam devidamente comprovados é causa de seu descredenciamento 12 Uma mesma pessoa ou seu cônjuge não podem ser representados por mais de uma entidade credenciada para atuar na cooperação em adoção internacional251 13 A habilitação de postulante estrangeiro ou domiciliado fora do Brasil terá validade máxima de 1 um ano podendo ser renovada252 14 É vedado o contato direto de representantes de organismos de adoção nacionais ou estrangeiros com dirigentes de programas de acolhimento institucional ou familiar assim como com crianças e adolescentes em condições de serem adotados sem a devida autorização judicial253 15 A Autoridade Central Federal Brasileira poderá limitar ou suspender a concessão de novos credenciamentos sempre que julgar necessário mediante ato administrativo fundamentado254 232 Rigorismo no procedimento há uma série de regras impostas para a adoção internacional que seguidas fielmente tornam praticamente impossível o comércio de crianças Mesmo assim havendo alguma irregularidade é preciso focar o superior interesse da criança ou adolescente antes de se tomar qualquer medida mais drástica como anular a adoção Na jurisprudência TJPE 1 Compulsando os autos da ação verificase que o Órgão Ministerial objetiva rescindir sentença prolatada por juiz monocrático nos autos de processo de adoção internacional que se deu sem a observância de formalidades elencadas pelo Estatuto da Criança e Adolescente 2 Ocorre que desde a data da interposição da ação em questão já se passaram 9 nove anos E não se pode olvidar que diante deste vasto lapso temporal entre a criança e seus pais adotivos foram criados laços afetivos e psicológicos 3 Diante da situação fática que se encontra sobejamente consolidada retirar a criança do seio familiar em que vive com aqueles que reconhece como pais há 9 nove anos configuraria uma medida demasiadamente violenta ensejadora de danos irreversíveis que iria de encontro ao princípio do melhor interesse da criança bem como da prioridade absoluta 4 Em sendo assim não se justifica decretarse uma nulidade que se contrapõe ao interesse de quem teoricamente se pretende proteger AR 354598PE 0003815 3119988170000 1ª Câm Cível rel Bartolomeu Bueno DJ 07062011 233 Primeiro passo o interessado em adotar deve inscreverse junto à Autoridade Central do seu país iniciando pois o longo procedimento de habilitação e consumação do ato almejado Dando início no seu local de residência os requisitos básicos já serão devidamente constatados 234 Relatório geral avaliandose a situação do interessado pessoa singular ou casal emite se no seu país de residência uma avaliação positiva ou negativa sobre os vários aspectos indispensáveis para a consumação da adoção Se negativo no geral praticamente está inviabilizada a proposta Se positivo ainda deve passar pelo crivo das autoridades brasileiras 235 Autoridade Central Estadual é a primeira a receber o relatório somente uma cópia será enviada à Autoridade Central Federal Porém resta saber qual pois a lei não especifica Diante disso o estrangeiro é que seleciona o Estado desejado O motivo dessa opção dando primazia à esfera estadual diz respeito à ordem de consulta do cadastro de crianças e jovens aptos à adoção Em primeiro lugar consultase o local depois o estadual somente ao final o federal Temos sustentado que o correto é exatamente o oposto Primeiro deveria ser consultado o federal eventualmente havendo falha em conseguir interessado em todo o território nacional poderseia checar o estadual e residualmente o local Esse método nem mesmo permitiria que o estrangeiro escolhesse onde adotar 236 Estudo psicossocial o relatório mencionado no inciso II deve incluir todos os dados necessários para avaliar o interessado na adoção neste inciso deixase claro que dentro dessa análise encontrase o estudo técnico elaborado ao menos por psicólogo e assistente social O mesmo se faz no campo da adoção nacional 237 Tradução e autenticação seguindose fielmente a burocracia das autenticações os documentos apresentados pelo interessado na adoção precisam ser autenticados pelo consulado brasileiro depois devidamente traduzidos por profissional juramentado Tudo para que se possa entender por completo o pedido o relatório e os estudos que o acompanham 238 Complemento de diligência embora nem fosse necessária esta previsão pois as autoridades brasileiras podem exigir o que for imperioso para a formação do seu convencimento estabelecese neste inciso a viabilidade de ser solicitado qualquer complemento ao estudo psicossocial realizado no país de origem dos candidatos à adoção Ocorre que segundo nos parece eventual complementação quando indispensável deve ser produzida diretamente no Brasil por equipes técnicas nacionais 239 Laudo de habilitação equivale à autorização para pleitear a adoção da criança ou adolescente disponível para tal O interessado possui um ano para conseguir adotar prazo de validade do referido laudo Concedida a licença brasileira o estrangeiro deve seguir para a Comarca indicada pela Autoridade Central Estadual Porém não se estipula para qual Autoridade Central Estadual deve o estrangeiro encaminharse Em tese cabe a ele escolher o Estado o que nos soa equivocado pois a Autoridade Central Federal deveria ter o pleno controle disso Na jurisprudência TJGO I Conforme dispõe o artigo 51 do Estatuto da Criança e do Adolescente cc o artigo 2º da Convenção de Haia de 29593 configura adoção internacional quando o casal adotante seja residente ou domiciliado fora do Brasil situação verificada nos autos II A prévia habilitação expedida pela Comissão Estadual Judiciária de Adoção Internacional CEJAIGO constitui pressuposto essencial e indispensável à propositura da Ação de Adoção Internacional cuja ausência induz à extinção do processo Sentença cassada de ofício Apelação prejudicada Apelação Cível 3793066620118090087 6ª Câm Cível rel Wilson Safatle Faiad DJ 08012013 TJPR Agravo de instrumento Ação de adoção e destituição de pátrio poder Pretensos adotantes de nacionalidade brasileira porém residentes no exterior Pedido de deslocamento do adolescente adotado a país estrangeiro Configuração de adoção internacional Norma prevista na convenção relativa à proteção das crianças e à cooperação em matéria de adoção internacional recepcionada por decreto legislativo e presidencial Necessidade de habilitação dos requerentes à adoção junto à Ceja Comissão Estadual Judiciária de Adoção Decisão mantida Recurso desprovido AI 362862 12ª Câm Cível rel Clayton Camargo Unânime DJ 04042007 vu 240 Indicação de Autoridade Central Estadual o órgão estadual indica qual Comarca tem uma criança ou adolescente disponível para adoção Algumas considerações a em primeiro lugar a indicação feita já se encontra nas fronteiras de um Estado previamente eleito pelo estrangeiro e não deveria ser assim b o apontamento termina referindose àquela criança ou jovem que ninguém no Brasil quis ou quer O estrangeiro termina como salvação para o enjeitado c nem assim os abrigos brasileiros são esvaziados surge a indagação de resposta incerta onde o procedimento trava 241 Intermediação tem sido fundamental o apoio de organizações não governamentais como regra para proporcionar ao estrangeiro toda a orientação necessária para romper os inúmeros trâmites burocráticos impostos pelos dois países envolvidos Sabese que o brasileiro sofre com o arrastado processo de adoção que leva anos para findar imaginese o estrangeiro sem qualquer apoio intencionando adotar criança ou jovem brasileiro 242 Credenciamento concentrase na Autoridade Central Federal evitandose decisões discrepantes caso fossem os registros disseminados pelos Estados Evitase com isso o sempre temido comércio de crianças porventura patrocinado por agências irregulares que recebem elevadas quantias para encontrar infantes sem respeitar as leis das nações envolvidas 243 Requisitos para o credenciamento o disposto no inciso I é o mais relevante para constar do rol de exigências pois o restante é desnecessário A Autoridade Central Federal brasileira deve agir com plena discricionariedade para registrar organismos internacionais e mesmo nacionais que tenham a finalidade de intermediar adoções Credenciase o que for compatível com os interesses nacionais O bom senso indica a análise de integridade moral competência profissional experiência e responsabilidade padrões éticos etc Constar em lei tais requisitos como se fossem detalhes inéditos não nos parece convincente Sem contar a repetição experiência inciso II e experiência inciso III integridade moral inciso II e padrões éticos inciso III competência profissional inciso II e formação para atuar na área inciso III Acrescentese o inciso residual que congrega na essência os demais inciso IV pois demanda que o organismo cumpra todos os requisitos exigidos em lei brasileira 244 Outros requisitos para os organismos não bastasse o número de condições para habilitar a agência de intermediação nos termos do 3º demandamse mais requisitos alguns para a referida habilitação outros para a continuidade do funcionamento Ainda para a habilitação a a entidade deve perseguir fins não lucrativos inciso I visando a com isso contornar o temor do comércio infantojuvenil b o organismo deve possuir dirigentes qualificados de reconhecida idoneidade moral comprovada experiência e formação inciso II exatamente os mesmos predicados da entidade Parecenos impossível existir um organismo reputado idôneo mas ao mesmo tempo ser dirigido por pessoa não idônea Logo repetição inócua Para o funcionamento a submeterse à supervisão das autoridades competentes inciso III Tal dispositivo por óbvio não precisa constar de lei Todo e qualquer organismo estrangeiro ou nacional se submete à fiscalização estatal b apresentar relatório geral das suas atividades à Autoridade Central Federal do Brasil incluindo o relatório de acompanhamento das adoções internacionais inciso IV situação que também não precisaria constar de lei c enviar relatório semestral das adoções que intermediou durante dois anos para as Autoridades Centrais Estadual e Federal podendose fazer um controle das condições da criança ou jovem adotado inciso V o que se nos afigura exigência correta d tomar medidas para garantir o encaminhamento à Autoridade Central Federal do Brasil da certidão de registro de nascimento estrangeira e certificado de nacionalidade comprovando a efetividade da adoção inciso VI o que também é demanda correta 245 Relatório pósadotivo a sua importância ligase ao conhecimento da situação da criança ou adolescente após ter sido adotado É preciso consignar que uma das maiores preocupações vislumbradas por doutrinadores e militantes da área diz respeito ao pósadoção tendo em vista que após a conclusão do processo as crianças por vezes deixavam nosso país e eram inseridas em outro território estrangeiro muitas das vezes sem sabermos o destino a que estas crianças foram acometidas devido à ausência de informações por parte dos adotantes Fica uma dúvida como ficaria o controle dessas crianças adotadas após adentrarem a território estrangeiro Será que conseguiriam a tão almejada família Ou será que persistem em sua trajetória de sofrimento Qual o mecanismo de controle que garantiria os direitos e garantias fundamentais inseridos em nossa Carta Magna estando os mesmos em outro país soberano Valdeci Ataíde Cápua Adoção internacional Procedimentos legais p 152 Em face desse relatório pósadotivo podese saber exatamente o que houve se algo deu errado a autoridade brasileira pode demandar soluções e até mesmo evitar novas adoções para aquele país estrangeiro onde se detectou o prejuízo ao menor 246 Obrigatoriedade dos relatórios como mencionamos alguns dos requisitos do 4º destinamse ao próprio credenciamento alguns ao funcionamento onde se encaixam os relatórios de atividades gerais e pósadoção A apresentação da certidão estrangeira eou certificado de nacionalidade também deveriam ser obrigatoriamente cobrados 247 Validade do credenciamento estabelecese um biênio para a habilitação dos organismos de intermediação de adoções Entretanto a lei não esclarece expressamente se a renovação é simples bastando o pedido formulado nos termos do 7º ou se é complexa retornando ao procedimento inicial com a reiterada apresentação de documentos 248 Saída do menor do território nacional a cautela imposta por este dispositivo é correta somente é liberada a saída da criança ou adolescente quando transitar em julgado a sentença de adoção Diversamente no âmbito nacional a sentença de adoção produz efeito desde logo se houver recurso será recebido no efeito devolutivo A diferença é vital pois a ida do menor ao exterior sem a sua situação integralmente definida é temerária pois eventualmente negada a adoção em grau recursal tornase difícil trazer o adotado de volta 249 Formalidades para a saída este dispositivo explicita requisitos autoexplicáveis para garantir que a criança ou jovem deixe o Brasil com absoluta segurança sem que se possa confundir uma pessoa por outra além de se buscar todas as cautelas para demonstrar à Polícia Federal que controla a zona alfandegária a decisão imutável da adoção 250 Informes pósadoção a adoção internacional acena como uma saída possível e interessante em muitos casos Contudo fica evidente que a viabilidade dessa medida requer cautela O acompanhamento das crianças é absolutamente necessário e em especial nessas condições alerto para o fundamental papel do intermediário como mediador dessa passagem em que o impacto do novo pode ser muito ameaçador Nas adoções internacionais o caráter de descontinuidade ganha outra magnitude As perdas ou lutos tomam proporções muito mais intensas O tempo para o estágio de convivência é mais limitado e pressiona a interação entre pais e filhos possivelmente atropelando os movimentos psíquicos necessários Nesses casos penso que o papel do intermediário que busca promover a ligação entre dois mundos é absolutamente essencial na tentativa de amenizar o caráter abrupto dessa passagem e ajudar pais e criança no processo de vinculação Cynthia Peiter Adoção Vínculos e rupturas do abrigo à família adotiva p 112 Ver também a nota 245 ao 4º V supra 251 Representação múltipla este dispositivo pretende evitar que o interessado contate vários organismos de intermediação que passem a atuar em diversos Estados brasileiros aumentando as chances de adoção Pretendese que uma só agência represente um candidato à adoção razão pela qual ele só pode concorrer num Estado É o defeito legislativo de não se concentrar todos os pleitos de adoção na cadastro nacional e sim nos cadastros estaduais 252 Validade da habilitação tratase de repetição do previsto no art 52 VII de modo que é desnecessário citar em ambas as normas Por outro lado se o estrangeiro não conseguiu adotar no prazo de um ano por óbvio a habilitação deve ser renovada Tantos detalhes inseridos em lei não tornarão o procedimento de adoção mais seguro mas ao contrário mais burocrático 253 Contato direto de organismos de intermediação e programas de acolhimento de crianças e adolescentes no passado era comum que organismos internacionais e nacionais que patrocinavam os interesses de adotantes estrangeiros tivessem contato direto com as instituições de acolhimento Por vezes escolhiase uma criança independentemente de ordem judicial apontava se ao juiz da Infância e Juventude e buscavase iniciar o processo de adoção Esse mecanismo foi alterado Os candidatos à adoção brasileiros ou estrangeiros não têm mais contato com as crianças ou adolescentes antes de autorização judicial expressa Um dos objetivos é evitar que pessoas escolham filhos deixando prevalecer a ideia de que é o magistrado que escolhe a família ideal para um infante ou jovem 254 Suspensão ou limitação de novos credenciamentos estipulase que a Autoridade Central Federal poderá controlar os novos credenciamentos de organismos de intermediação para adoções internacionais Entretanto cuidandose de habilitações inéditas nem mesmo seria necessário um ato fundamentado pois ninguém iria reclamar nem teria legitimidade para isso Art 52A É vedado sob pena de responsabilidade e descredenciamento o repasse de recursos provenientes de organismos estrangeiros encarregados de intermediar pedidos de adoção internacional a organismos nacionais ou a pessoas físicas255 Parágrafo único Eventuais repasses somente poderão ser efetuados via Fundo dos Direitos da Criança e do Adolescente e estarão sujeitos às deliberações do respectivo Conselho de Direitos da Criança e do Adolescente 255 Repasse de verbas organismos internacionais de intermediação de interessados em adoção no Brasil não podem destinar qualquer recurso a entidades nacionais sob pena de descredenciamento e responsabilidade pela evidente razão de se vedar por complemento o comércio infantojuvenil mesmo que indireto O recebimento de verbas poderia ensejar o privilégio dado a certas instituições internacionais para que consigam crianças ou adolescentes em número maior do que outras Eventuais repasses são rigorosamente controlados conforme se vê do parágrafo único deste artigo Art 52B A adoção por brasileiro residente no exterior em país ratificante da Convenção de Haia cujo processo de adoção tenha sido processado em conformidade com a legislação vigente no país de residência e atendido o disposto na Alínea c do Artigo 17 da referida Convenção será automaticamente recepcionada com o reingresso no Brasil256 1º Caso não tenha sido atendido o disposto na Alínea c do Artigo 17 da Convenção de Haia deverá a sentença ser homologada pelo Superior Tribunal de Justiça257 2º O pretendente brasileiro residente no exterior em país não ratificante da Convenção de Haia uma vez reingressado no Brasil deverá requerer a homologação da sentença estrangeira pelo Superior Tribunal de Justiça258 256 Adoção por brasileiro residente no exterior o dispositivo não se presta a resolver assunto algum porque não disciplina verdadeiramente uma adoção internacional o brasileiro adota uma criança no exterior pelo trâmite existente fora do Brasil e o adotado continua a morar no estrangeiro Se esse brasileiro vier ao território nacional com seu filho a adoção realizada será recepcionada ou seja reconhecida sem maiores obstáculos Isso poderá acontecer se atendido o disposto pelo art 17 c da Convenção de Haia para adoção internacional toda decisão de confiar uma criança aos futuros pais adotivos somente poderá ser tomada no Estado de origem se c as Autoridades Centrais de ambos os Estados estiverem de acordo em que se prossiga com a adoção Como bem observa Reinaldo Cintra Torres de Carvalho essa situação não tem como se configurar pois pela Convenção de Haia só existe adoção internacional quando haja o deslocamento do adotado para outro país Se não houver o deslocamento a adoção será nacional seguindo apenas as regras do país onde residentes adotando e adotado Se os trâmites determinados pela Convenção de Haia foram cumpridos em especial o disposto pela alínea c do art 17 é porque foi considerado pelo país de origem que aquela adoção era internacional realizada entre países ratificantes da convenção Se assim o é a adoção internacional feita quando o Brasil é país de acolhida está regrada pelo art 52C sendo o disposto no caput do presente artigo desnecessário Munir Cury org Estatuto da Criança e do Adolescente comentado p 259 257 Homologação de sentença estrangeira na prática não se trata de adoção internacional pois não foi respeitada a Convenção de Haia Diante disso para ter validade em território nacional deve ser a sentença homologada validada pelo Presidente do Superior Tribunal de Justiça 258 Situação idêntica à anterior neste caso igualmente porque a adoção foi realizada em país não ratificante da Convenção de Haia deve ser homologada pelo Presidente do STJ para valer em território nacional Art 52C Nas adoções internacionais quando o Brasil for o país de acolhida a decisão da autoridade competente do país de origem da criança ou do adolescente será conhecida pela Autoridade Central Estadual que tiver processado o pedido de habilitação dos pais adotivos que comunicará o fato à Autoridade Central Federal e determinará as providências necessárias à expedição do Certificado de Naturalização Provisório259 1º A Autoridade Central Estadual ouvido o Ministério Público somente deixará de reconhecer os efeitos daquela decisão se restar demonstrado que a adoção é manifestamente contrária à ordem pública ou não atende ao interesse superior da criança ou do adolescente260 2º Na hipótese de não reconhecimento da adoção prevista no 1º deste artigo o Ministério Público deverá imediatamente requerer o que for de direito para resguardar os interesses da criança ou do adolescente comunicandose as providências à Autoridade Central Estadual que fará a comunicação à Autoridade Central Federal Brasileira e à Autoridade Central do país de origem261 259 Adoção internacional inversa este artigo disciplina a hipótese contrária quando brasileiros adotam criança estrangeira o que é fato raro ao menos por enquanto A Autoridade Central Estadual do local do domicílio dos adotantes que autorizou o procedimento será cientificada da decisão tomada pela autoridade do país de origem da criança ou adolescente referente à adoção A partir disso será comunicada a Autoridade Central Federal para providenciar o certificado de naturalização provisório 260 Reconhecimento da adoção pela Autoridade Central Estadual se esse reconhecimento não se der inviabilizará a naturalização do adotando que continuaria em território nacional como estrangeiro Essa situação há de ser excepcional pois o adotante brasileiro deu início ao procedimento devidamente autorizado pela Autoridade Central Estadual Porém ainda assim pode ser que a adoção termine ocorrendo fora dos parâmetros legais brasileiros evidenciando a manifesta contrariedade à ordem pública como seria a adoção de uma pessoa de 16 anos por uma outra de 20 que em verdade formam um casal A adoção seria então uma fraude 261 Providências de proteção não reconhecida a adoção o Ministério Público fará o possível para tomar as medidas cabíveis com o objetivo de proteger o menor Uma das providências pode ser a retirada da criança ou jovem do adotante inserindoo em outra família substituta ou abrigo De qualquer modo devese buscar a mais adequada medida para proteger quem não pôde ter a sua situação regularizada em território nacional Art 52D Nas adoções internacionais quando o Brasil for o país de acolhida e a adoção não tenha sido deferida no país de origem porque a sua legislação a delega ao país de acolhida ou ainda na hipótese de mesmo com decisão a criança ou o adolescente ser oriundo de país que não tenha aderido à Convenção referida o processo de adoção seguirá as regras da adoção nacional262 262 Adoção de menor no exterior por brasileiro em hipóteses excepcionais este dispositivo prevê duas situações a a criança ou adolescente estrangeiro segundo a legislação alienígena deve ter a adoção deferida no Brasil país de acolhimento a criança ou adolescente estrangeiro provém de país que não aderiu à Convenção de Haia Assim sendo quando do ingresso do brasileiro em território brasileiro com o menor o processo de adoção corre na Vara da Infância e Juventude da Comarca de seu domicílio como se fosse uma adoção nacional De qualquer modo para haver a possibilidade de validação no País é preciso que a Autoridade Central Estadual tenha autorizado o brasileiro a adotar no exterior Do contrário será considerada ilegal a mantença do menor em poder desse brasileiro Capítulo IV DO DIREITO À EDUCAÇÃO À CULTURA AO ESPORTE E AO LAZER263 263 Fundamento constitucional estabelece o art 227 caput da Constituição Federal é dever da família da sociedade e do Estado assegurar à criança ao adolescente e ao jovem com absoluta prioridade o direito à vida à saúde à alimentação à educação ao lazer à profissionalização à cultura à dignidade ao respeito à liberdade e à convivência familiar e comunitária além de colocálos a salvo de toda forma de negligência discriminação exploração violência crueldade e opressão grifamos Art 53 A criança e o adolescente têm direito à educação visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho assegurandoselhes I igualdade de condições para o acesso e permanência na escola264 II direito de ser respeitado por seus educadores265 III direito de contestar critérios avaliativos podendo recorrer às instâncias escolares superiores266 IV direito de organização e participação em entidades estudantis267 V acesso à escola pública e gratuita próxima de sua residência268269 Parágrafo único É direito dos pais ou responsáveis ter ciência do processo pedagógico bem como participar da definição das propostas educacionais270 264 Acesso e permanência na escola o acesso à escola gratuita mesmo durante a educação fundamental obrigatória por sinal é difícil e não há vagas suficientes como promete o Estado em várias leis inclusive neste Estatuto Porém Antônio Carlos Gomes da Costa chama a atenção para o relevante ponto da permanência na escola Diz o pedagogo o direito à permanência é hoje o grande ponto do fracasso escolar em nosso País As crianças chegam mas não ficam isto é são vítimas dos fatores intraescolares de segregação pedagógica dos mais pobres e dos menos dotados A luta pela igualdade nas condições de permanência na escolar é hoje o grande desafio do sistema educacional brasileiro Munir Cury org Estatuto da Criança e do Adolescente comentado p 265 Por isso tornouse política educacional de alguns governos a denominada progressão continuada constituída por ciclos de ensino maiores que um ano em que não se prevê a reprovação mas a recuperação com aulas extras Cuidase de uma forma de incentivo para o aluno não deixar a escola caso seja reprovado sentindose desestimulado Há prós e contras nesse sistema com apoiadores e opositores Na realidade é um modelo que busca a permanência do aluno na instituição de ensino se possui defeitos devem ser sanados se não for o mais adequado método é preciso buscar outro mas não se pode deixar solto o aluno pobre reprovandoo sem qualquer apoio extra pois poderá deixar a escola definitivamente 265 Respeito dos educadores sem dúvida qualquer criança ou adolescente não merece ser destratado justamente pelo professor na escola nem mesmo pelos dirigentes escolares A consideração e o respeito começam cedo Entretanto cabenos descortinar o problema inverso na atual conjuntura educacional falha levada a cabo por várias famílias São os professores especialmente da rede pública que estão sendo desrespeitados pelos alunos de todas as idades e pior têm sido agredidos fisicamente algo inimaginável há algumas décadas Diante do triste quadro vivenciado por inúmeras escolas é preciso também prestigiar o pulso firme da direção para garantir a segurança de seus mestres O mesmo se diga quanto à prática do bullying assédio moral em relação a certos estudantes eou professores que merece ser coibido Em suma o direito ao respeito é via de mão dupla 266 Avaliar o avaliador eis um direito relevante para todo estudante em qualquer nível Aliás hoje estendese também a concursos públicos e certames acadêmicos pois a discricionariedade abusiva na correção de provas bem como na elaboração de questões não pode subsistir A autêntica democracia escolar fundase em critérios lógicos e claros para aplicação de notas aos alunos sem discriminação e proteções inadequadas Exigese o mesmo de um magistrado sentença fundamentada em sólidos critérios numa linguagem clara e lógica O mesmo deve ser demandado do professor em todos os níveis clareza e objetividade além de lógica na avaliação Não se pretende com este dispositivo assegurar boas notas ao aluno mas apenas o seu direito de contestar o modo como foi avaliado pleiteando a revisão em instância superior Paralelamente o direito de impugnar qualquer critério deve ser acompanhado de respeito à figura do mestre e dos dirigentes escolares pois o mesmo respeito é devido ao aluno inciso II deste artigo Se lhe for negado tal direito cabe mandado de segurança pois é líquido e certo nos termos deste inciso III 267 Organização estudantil constitui inequivocamente o início de sua atividade política como cidadão devendo ser incentivado a tal atividade Os alunos se reúnem em grêmios estudantis diretórios ou centros acadêmicos e com isso aprendem a lidar com temas relevantes da sua vida na escola ou na faculdade começam a perceber a importância dos debates de ideias e da sustentação de ideais Muitos políticos atuais foram no passado líderes estudantis Nada mais justo que tal direito esteja expressamente previsto neste Estatuto Assim sendo o estabelecimento de ensino não pode vedar o funcionamento de entidades estudantis formadas no seu interior desde que sejam ligadas a interesses compatíveis com o nível do aluno na estrutura escolar respeitandose as regras de convivência impostas pela escolar ou faculdade 268 Acesso à escola pública e gratuita perto da residência embora o direito seja inequivocamente relevante devese registrar a contínua falha do sistema educacional municipal e estadual que cuidam da educação fundamental Desde o advento deste Estatuto com a nítida imposição legal do direito à escola o Poder Público não satisfaz a demanda da sociedade Inúmeras ações já foram ajuizadas individual e coletivamente contando com o beneplácito do Judiciário mas ainda assim o dilema não se resolve Alegase ser um problema político que não pode ser solucionado nos Tribunais Entretanto os governantes não promovem efetivo reparo à falta de vagas ano após ano o que tem merecido sim a intervenção judicial para buscar o melhor para crianças e adolescentes Na jurisprudência TJSP A questão referente ao atendimento pela rede escolar municipal de crianças que se encontram nas faixas etárias de 0 a 3 anos educação infantil e de 4 a 5 anos préescola é tormentosa sob o prisma social e a solução dos conflitos que dela decorrem também o são E tanto é verdade como noticiado nos autos nos primeiros quatro meses deste ano mais de 7000 sete mil crianças somente conseguiram vagas e matrículas por força de decisões judiciais Criouse por força de ordens judiciais no passado a inscrição dos interessados visando um atendimento mais democrático e a possibilidade de ter a administração uma visão das necessidades da população No entanto vagas suficientes não foram criadas para atender a demanda crescendo as filas de espera e como consequência a judicialização da questão vem se alastrando através de ações individuais e coletivas E as liminares concedidas determinando a inclusão de crianças no sistema acabaram por prejudicar as ordens estabelecidas nas filas de espera gerando de certa forma transtornos à administração e injustiças àquelas que não puderam buscar a tutela jurisdicional Há indicações de que faltariam mais de 150000 cento e cinquenta mil vagas só na capital Em programa apresentado pelo Executivo Municipal estão sendo previstas a criação ao longo de 4 quatro anos de tal número de vagas que aparentemente são insuficientes para atender a sempre crescente demanda e as situações reprimidas que sabidamente existem e que são atuais E ademais não basta preocupação com a criação de vagas Há que se discutir também onde criálas e sobre a qualidade dos serviços a serem oferecidos Sabese além disso que a Justiça do Trabalho houve por bem determinar e não cabe aqui qualquer análise sobre a justiça ou injustiça de tal decisão que a Municipalidade rompa com todos os convênios existentes e que representam hoje parte substancial das vagas Certamente em prevalecendo aquela r decisão o problema mais se agravará e as crianças cujos pais trabalham para o sustento do lar não terão onde ficar aumentando ainda mais o déficit de vagas E não se pode esquecer que muitas dessas crianças infelizmente contam como suas únicas alimentações diárias aquelas que são fornecidas nas escolas Neste processo e no apenso a Turma Julgadora entendeu que seria razoável tentarse através de uma audiência de conciliação um acordo factível e em conformidade com os recursos que a administração dispõe No entanto melhor analisando a questão e levando em consideração manifestações apresentadas que acolho como embargos de declaração concluo que antes da tentativa de conciliação mister se faz que numa audiência pública sejam aprofundados os estudos e análises da real situação Desde a inicial já se apontava para diferenças significativas entre o número de vagas oferecidas e as efetivas demandas nas diversas regiões administrativas da capital e isso somado à decisão da Justiça do Trabalho e ao sempre crescente número de ações sobre o mesmo tema justifica uma forma mais audaciosa e inovadora de se enfrentar a questão com a possibilidade de coleta de dados e informações mais precisas que possam no futuro nortear decisões caso não haja acordo ou termo de ajustamento de conduta a respeito E a proposta que faço através deste voto é no sentido de que pelas características do caso e de sua relevância social à luz do art 114 do Regimento Interno deste Tribunal com observância das regras constantes a respeito no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal arts 21 XVII e 154 e seu parágrafo único se realize uma audiência pública para que possam ser ouvidas as autoridades responsáveis pela educação infantil incluindose o próprio Sr Prefeito Municipal como também membros da sociedade que certamente muito poderão contribuir e esclarecer tanto nos aspectos técnicos científicos políticos administrativos econômicos e jurídicos como sobre soluções possíveis para se tentar resolver tão importante problema social Apelação 01507356420088260002 Câmara Especial rel Samuel Júnior 29072013 vu Não tendo havido acordo na referida audiência pública foi proferida decisão determinando à Municipalidade a abertura de 150000 vagas em creches para atender as crianças Conferir TJSP Delimitase o objeto da controvérsia na imposição da obrigação de fazer à Administração Municipal a fim de que sejam satisfeitos direitos e garantias conferidas às crianças e aos adolescentes tanto pela Constituição Federal quanto pelo Estatuto da Criança e do Adolescente Em suma imputase omissão da Municipalidade em garantir aos menores o regular atendimento em estabelecimentos de ensino infantil Foi claro o Poder Constituinte Originário ao estabelecer como dever do Estado em todas as esferas federativas propiciar educação infantil em creche e préescola às crianças até 5 cinco anos de idade artigo 208 inciso IV da Constituição Federal de 1988 com redação dada pela EC nº 532006 O mesmo comando emerge do disposto no artigo 54 incisos I e IV do Estatuto da Criança e do Adolescente Lei nº 806990 Fixada a garantia constitucional a Carta Magna ao direcionar as atribuições de cada uma das pessoas políticas no tocante à organização do ensino impôs aos Municípios atuação prioritária no ensino fundamental e na educação infantil artigo 211 2º da CF88 com redação dada pela EC nº 1496 e aos Estados e Distrito Federal no ensino fundamental e médio artigo 211 3º da CF88 estabelecendo ainda que na organização de seus sistemas de ensino os Estados e os Municípios definirão formas de colaboração de modo a assegurar a universalização do ensino obrigatório art 211 4º da CF88 Indiscutível portanto o dever constitucionalmente fixado de a Municipalidade de São Paulo fornecer educação infantil às crianças não havendo que se falar portanto na impossibilidade jurídica do pedido Merece destaque neste sentido trecho do voto proferido pelo Ministro Celso de Mello que julgando o Recurso Extraordinário nº 410715SP ressaltou que o direito à educação que representa prerrogativa constitucional deferida a todos CF art 205 notadamente às crianças CF arts 208 IV e 227 caput qualificase como um dos direitos sociais mais expressivos subsumindose à noção dos direitos de segunda geração RTJ 164158161 cujo adimplemento impõe ao Poder Público a satisfação de um dever de prestação positiva consistente num facere pois o Estado dele só se desincumbirá criando condições objetivas que propiciem aos titulares desse mesmo direito o acesso pleno ao sistema educacional Tanto é assim que o próprio Supremo Tribunal Federal em processo referente à educação infantil decidiu que O alto significado social e o irrecusável valor constitucional de que se reveste o direito à educação infantil ainda mais se considerado em face do dever que incumbe ao Poder Público de tornálo real mediante concreta efetivação da garantia de atendimento em creche e préescola às crianças de zero a seis anos de idade CF art 208 IV não podem ser menosprezados pelo Estado obrigado a proporcionar a concretização da educação infantil em sua área de competência sob pena de grave e injusta frustração de um inafastável compromisso constitucional que tem no aparelho estatal o seu precípuo destinatário RE 410715AgRSP 2ª Turma Rel Min Celso de Mello vu DJ 03022006 Igualmente não procede a alegada intromissão indevida do Poder Judiciário no âmbito da discricionariedade administrativa Se Constituição da República afirma ser dever constitucional do Estado assegurar à criança o direito à educação infantil obrigase o Poder Judiciário no intuito inarredável de fazer cumprir a Constituição exigir do Poder Executivo tornar efetivo o direito praticando atos concretos tendentes à sua materialização não sendo a incumbência inibida pela alegação de que assim agindo estaria se imiscuindo na esfera específica de atuação do último Poder A questão diz respeito ao controle de constitucionalidade isto é se o Poder Executivo deixa porventura de efetivar um direito garantido na Lei Básica a interveniência do Poder Judiciário se faz legítima e incontrastável Porém quando a Constituição Federal afirma ser direito fundamental o da criança à educação infantil o não cumprimento impõe ao Poder Judiciário quando provocado agir para resguardálo É função típica do Poder Judiciário por intermédio da atividade jurisdicional reconhecer os direitos subjetivos dos jurisdicionados e lhes conceder tutela útil e efetiva Em outras palavras o respeito aos direitos subjetivos dos cidadãos legitima o Poder Judiciário à imposição de comandos a todos aqueles incluindo o Estado que vierem a molestálos Pensamento diverso conduziria à negação da própria atividade jurisdicional colidindo frontalmente com as novas ideias que emergem do Direito Processual Moderno entre as quais a efetividade da jurisdição Nesse diapasão a atuação do Poder Judiciário não constitui lesão ao princípio constitucional da independência e harmonia dos poderes ao contrário a ele se conforma pois ao exigir a observância de direito consagrado na Constituição não está ele se pronunciando sobre o mérito administrativo relacionado às conveniências do Governo mas sim fazendo respeitar as determinações do legislador constituinte Seria extremamente cômodo negarse a possibilidade de se impor à Administração Pública obrigação de fazer outorgando tutela específica e efetiva nos moldes previstos pelos artigos 461 do Código de Processo Civil e 84 do Código de Defesa do Consumidor sob o argumento de que a concessão de tutela específica em face dela implicaria indevida intervenção do Poder Judiciário na atuação discricionária garantida também constitucionalmente ao Poder Público A discricionariedade delimitada por Hely Lopes Meirelles como poder que o Direito concede à Administração de modo explícito ou implícito para praticar atos administrativos com liberdade na escolha de sua conveniência oportunidade e conteúdo Direito Administrativo Brasileiro São Paulo 17ª edição Malheiros Editores 1992 p 102 não pode por certo servir de escudo ao Administrador legitimando o descumprimento de deveres impostos à Administração e consequentemente desrespeitando direitos subjetivos dos cidadãos Verdade seja dita no entanto que a possibilidade de sujeitar o Estado à tutela específica em referência não implica por evidente o acolhimento de maneira indiscriminada de todas as pretensões individuais e coletivas que forem deduzidas em juízo Isto é ultrapassada a esfera das condições da ação a imposição de obrigação de fazer à Administração Pública prendese diretamente à satisfação de um direito subjetivo reconhecido pelo ordenamento jurídico De outra sorte descabe tal tutela jurisdicional diante de pretensões fundadas em meras diretrizes ou preceitos que não comportam autoaplicação Neste caso não há como conceder tutela satisfativa sem atentar contra as prerrogativas de atuação do Administrador ou então violar exigências também impostas pelo legislador que limitam a atuação da Administração Pública em proteção à moralidade e ao bom uso do dinheiro público Direito constitucional e direito da criança e do adolescente Agravo regimental em recurso extraordinário Garantia estatal e vaga em creche Prerrogativa constitucional Ausência de ingerência no poder discricionário do Poder Executivo Precedentes 1 A educação infantil é prerrogativa constitucional indisponível impondo ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a creches e unidades préescolares 2 É possível ao Poder Judiciário determinar a implementação pelo Estado quando inadimplente de políticas públicas constitucionalmente previstas sem que haja ingerência em questão que envolve o poder discricionário do Poder Executivo 3 Agravo regimental improvido Ag Reg no Recurso Extraordinário nº 464143 Segunda Turma Relª Ellen Gracie j 15122009 O Superior Tribunal de Justiça seguindo essa mesma linha decidiu a realização dos Direitos Fundamentais não é opção do governante não é resultado de um juízo discricionário nem pode ser encarada como tema que depende unicamente da vontade política Aqueles direitos que estão intimamente ligados à dignidade humana não podem ser limitados em razão da escassez quando esta é fruto das escolhas do administrador REsp 1185474SC Rel Ministro Humberto Martins Segunda Turma julgado em 20042010 DJe 29042010 A reiteração de decisões nesse sentido induziu este Tribunal de Justiça a editar a Súmula nº 65 que assim reza Não violam os princípios constitucionais da separação e independência dos poderes da isonomia da discricionariedade administrativa e da anualidade orçamentária as decisões judiciais que determinam às pessoas jurídicas da administração direta a disponibilização de vagas em unidades Nem mesmo a vontade da maioria pode tratar tais direitos como secundários pois a democracia é além dessa vontade a realização dos direitos fundamentais Portanto os direitos que estão intimamente ligados à dignidade humana não podem ser limitados em razão da escassez quando ela é fruto das escolhas do administrador Não é por outra razão que se afirma não ser a reserva do possível oponível à realização do mínimo existencial Seu conteúdo que não se resume ao mínimo vital abrange também as condições socioculturais que assegurem ao indivíduo um mínimo de inserção na vida social e não há qualquer dúvida de que entre os direitos considerados prioritários encontrase o direito à educação E não se esqueça de que os arts 227 da CF1988 e 4º da Lei n 80691990 dispõem que a educação deve ser tratada pelo Estado com absoluta prioridade No mesmo sentido o art 54 IV do ECA prescreve que é dever do Estado assegurar às crianças de zero a seis anos de idade o atendimento em creche e préescola As autoridades da atual gestão do Município de São Paulo assumiram o compromisso de atender a toda a população demandante por educação infantil mais especificamente por meio da criação de 150 cento e cinquenta mil novas vagas na rede municipal de São Paulo Afirmam as apelantes e o fazem escudadas em dados obtidos em httpportalsemeprefeituraspgovbranônimodemandaaspx que quando da primeira ação civil pública por elas propostas em 2008 a lista de espera oficial registrava 181701 crianças não atendidas sendo 134497 esperando vagas em creches e 47204 em préescolas tendo esse quadro sido agravado hoje no caso das creches que de acordo com dados oficiais de setembro de 2013 a lista de espera totaliza 171555 crianças sendo 156982 aguardando vaga em creche e 14573 em préescolas Essa situação revela que o Município de São Paulo atende em educação infantil a apenas 272 da população com idade entre zero e 3 três anos longe do patamar estipulado pela Lei Federal 101722001 de um mínimo de 50 da população desse recorte etário Censo Escolar MECINEP 2012 e Projeção Populacional SEADEIBGE 2012 Sim como clama a apelada não vamos ignorar a dificuldade de se encontrar terrenos vagos na cidade de São Paulo o que faz com que os preços cheguem às alturas sim há grandes entraves burocráticos judiciais que demandam muito tempo para que a Prefeitura promova desapropriações que possibilitem a construção de prédios para abrigar novas creches Sabese que dezenas de ações civis públicas foram ajuizadas pelo Ministério Público pela Defensoria e pela sociedade civil porque a administração de São Paulo insiste em não cumprir as determinações contidas na Carta de 1988 ou seja nega o direito à educação infantil querendo sustentar a discricionariedade de sua atuação na suposta como visto acima inexistência de áreas para construção de novas escolas Cabe aqui mencionar que o diagnóstico feito pelo Ministério da Educação para elaboração do projeto de lei referente Plano Nacional da Educação expunha que a educação das crianças de zero a seis anos em estabelecimentos específicos de educação infantil vem crescendo no mundo inteiro e de forma bastante acelerada em decorrência da necessidade da família contar com uma instituição que se encarregue do cuidado e da educação de seus filhos pequenos principalmente quando os pais trabalham fora de casa seja pelos argumentos advindos das ciências que investigaram o processo de desenvolvimento da criança Se a inteligência se forma a partir do nascimento e se há janelas de oportunidade na infância quando um determinado estímulo ou experiência exerce maior influência sobre a inteligência do que em qualquer outra época da vida descuidar desse período significa desperdiçar um imenso potencial humano Ao contrário atendêla com profissionais especializados capazes de fazer a mediação entre o que a criança já conhece e o que pode conhecer significa investir no desenvolvimento humano de forma inusitada Hoje se sabe que há períodos cruciais no desenvolvimento durante os quais o ambiente pode influenciar a maneira como o cérebro é atividade para exercer funções em áreas como a matemática a linguagem a música Se essas oportunidades forem perdidas será muito mais difícil obter os mesmos resultados mais tarde À medida que essa ciência da criança se democratiza a educação infantil ganha prestígio e interessados em investir nela Não são apenas argumentos econômicos que têm levado governos sociedade e famílias a investirem na atenção às crianças pequenas Na base dessa questão está o direito ao cuidado e à educação a partir do nascimento A educação é elemento constitutivo da pessoa e portanto deve estar presente desde o momento em que ela nasce como meio e condição de formação desenvolvimento integração social e realização pessoal Além do direito da criança a Constituição Federal estabelece o direito dos trabalhadores pais e responsáveis à educação de seus filhos e dependentes de zero a seis anos Mas o argumento social é o que mais tem pesado na expressão da demanda e no seu atendimento por parte do Poder Público Ele deriva das condições limitantes das famílias trabalhadoras monoparentais nucleares das de renda familiar insuficiente para prover os meios adequados para os cuidados e educação de seus filhos pequenos e da impossibilidade de a maioria dos pais adquirirem os conhecimentos sobre o processo de desenvolvimento da criança que a pedagogia oferece Considerando que esses fatores continuam presentes e até mais agudos nesses anos recentes é de se supor que a educação infantil continuará conquistando espaço no cenário educacional brasileiro como uma necessidade social Isso em parte determinará a prioridade que as crianças das famílias de baixa renda terão na política de expansão da educação infantil No entanto é preciso evitar uma educação pobre para crianças pobres e a redução da qualidade à medida que se democratiza o acesso Abro outro parêntese para salientar embora seja verdadeiro truísmo a importância da educação que começa nos primeiros anos da criança para o desenvolvimento de um país sendo notório o ganho exponencial que obtiveram aqueles que investiram maciçamente na educação Vale consignar que em 2012 na última edição do Pisa Programa Internacional de Avaliação de Estudantes iniciativa internacional de avaliação comparada aplicada a estudantes na faixa dos 15 anos idade em que se pressupõe o término da escolaridade básica obrigatória na maioria dos países programa desenvolvido e coordenado pela Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico o Brasil obteve desastrosas médias em matemática em leitura e em ciências que o colocaram nos últimos lugares num universo de 60 países No Brasil a educação é questão de Estado Anotese que a ampliação da rede de ensino no que concerne à educação infantil não contraria o disposto no artigo 165 da Constituição Federal pois não retira do Poder Executivo a iniciativa legislativa quanto às leis orçamentárias sendo que nos termos do artigo 212 da Carta os Poderes Executivos estaduais e municipais estão obrigados a observar os percentuais mínimos e não máximos para a manutenção e desenvolvimento do ensino Destarte a decisão que julgou improcedente a ação civil pública é reformada de forma a 1 Obrigar o Município de São Paulo a criar entre os anos de 2014 e 2016 no mínimo 150 cento e cinquenta mil novas vagas em creches e em préescolas para crianças de zero a cinco anos de idade das quais 105 cento e cinco mil em tempo integral em creche para crianças de zero a 3 três anos de idade de forma a eliminar a lista de espera garantida a qualidade da educação ofertada observandose para tanto quer quanto às unidades de ensino já existentes na rede escolar quer referentemente àquelas que vierem a ser criadas as normas básicas editadas pelo Conselho Nacional de Educação e suplementarmente aquelas expedidas pelo Conselho Municipal de Educação Ação Civil Pública 01507356420088260002 Câmara Especial rel Walter de Almeida Guilherme vu 269 Legitimidade ativa para pleitear o direito é do interessado ou do Ministério Público que defende o interesse da criança ou adolescente Não tem cabimento o uso deste dispositivo para retirar um menor de determinada escola pública colocandoo em outra próximo de sua residência se ele não aceita tal mudança Portanto o poder público não tem legitimidade para ingressar em juízo para pleitear a aplicação do referido neste inciso afinal cabe a ele implementar essa política de atendimento infantojuvenil Na jurisprudência STJ 1 O Estado do Paraná não pode alegar violação do direito de acesso ao ensino público e gratuito próximo à residência do estudante estabelecido no inciso V do art 53 da Lei 806990 ECA pois violação do direito não poder ser veiculada pela pessoa que tem o dever de implementálo somente poderá ser alegada caso queira por seu titular ou pelo Ministério Público 2 O direito de acesso a ensino próximo à residência do estudante cede quando confrontado com o direito ao bom desenvolvimento físico e psicológico do menor e a sua manutenção na escola conforme disposto no caput e no inciso I do art 53 do ECA 3 Não se há falar em prevalência neste caso do interesse privado sobre o interesse público uma vez que os direitos estabelecidos no Estatuto da Criança e do Adolescente são exemplos clássicos da doutrina para combater a distinção entre direito público e direito privado De certo existem interesses privados que são transfixados pelo interesse público o que justifica inclusive a atuação do Ministério Público como parte ou como fiscal da lei Recurso especial improvido REsp 1178854PR 201000227351 2ª Turma rel Humberto Martins 19032012 vu 1 A regra de ceder ao interesse pessoal do aluno não constitui uma imposição e sim uma possibilidade com opção em benefício do aluno A manutenção do aluno na escola já frequentada em anos anteriores mostrase mais benéfica do que a transferência para atender à regra da aproximação 2 Ademais esta Turma recentemente estabeleceu que não se há falar em prevalência neste caso do interesse privado sobre o interesse público uma vez que os direitos estabelecidos no Estatuto da Criança e do Adolescente são exemplos clássicos da doutrina para combater a distinção entre direito público e direito privado De certo existem interesses privados que são transfixados pelo interesse público o que justifica inclusive a atuação do Ministério Público como parte ou como fiscal da lei REsp 1178854PR Rel Humberto Martins Segunda Turma julgado em 09032010 DJe 18032010 3 Agravo regimental não provido AgRg no Ag 1374146PR 2ª Turma rel Mauro Campbell Marques 03042011 vu 1 O inciso V do art 53 da Lei 806990 visa garantir a alunos crianças e adolescentes estudar em escola próxima de sua residência evitando deslocamento de longas distâncias para acesso à educação pública e gratuita 2 A regra não constitui uma imposição e sim uma possibilidade com opção em benefício do aluno 3 A manutenção do aluno na escola já frequentada em anos anteriores mostrase mais benéfica do que a transferência para atender à regra da aproximação 4 Recurso especial não provido REsp 1175445PR 2ª Turma rel Eliana Calmon 18032010 vu 270 Participação dos pais em especial durante a educação básica os pais devem participar da formação escolar de seus filhos As antigas e conhecidas reuniões de pais e mestres constituem uma realidade na maioria dos estabelecimentos de ensino porém o disposto neste parágrafo vai além concedendo direito de interferência dos pais nas propostas educacionais tais como currículo atividades extras modos de avaliação etc Os responsáveis pelo aluno não somente têm ciência do processo pedagógico mas coadjuvam a escola para o progresso do sistema educacional Art 54 É dever do Estado271 assegurar à criança e ao adolescente I ensino fundamental obrigatório e gratuito inclusive para os que a ele não tiveram acesso na idade própria272 II progressiva extensão da obrigatoriedade e gratuidade ao ensino médio273 III atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência preferencialmente na rede regular de ensino274 IV atendimento em creche e préescola às crianças de zero a seis anos de idade275 V acesso aos níveis mais elevados do ensino da pesquisa e da criação artística segundo a capacidade de cada um276 VI oferta de ensino noturno regular adequado às condições do adolescente trabalhador277 VII atendimento no ensino fundamental através de programas suplementares de material didáticoescolar transporte alimentação e assistência à saúde278 1º O acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo279 2º O não oferecimento do ensino obrigatório pelo poder público ou sua oferta irregular importa responsabilidade da autoridade competente280 3º Compete ao poder público recensear os educandos no ensino fundamental fazerlhes a chamada e zelar junto aos pais ou responsável pela frequência à escola281 271 Dever estatal e não cabimento do ensino doméstico cabe ao Estado providenciar todas as condições para o acesso da criança e do adolescente ao ensino no mínimo o fundamental que é obrigatório e gratuito Desse modo é igualmente dever dos pais fazer o mesmo sob pena de responder por crime art 246 CP além de infringir os deveres do poder familiar art 98 II ECA Em face disso é inaceitável o ensino doméstico promovido pelos próprios pais sem a fiscalização e aprovação do poder público Na jurisprudência STJ 1 Direito líquido e certo é o expresso em lei que se manifesta inconcusso e insuscetível de dúvidas 2 Inexiste previsão constitucional e legal como reconhecido pelos impetrantes que autorizem os pais ministrarem aos filhos as disciplinas do ensino fundamental no recesso do lar sem controle do poder público mormente quanto à frequência no estabelecimento de ensino e ao total de horas letivas indispensáveis à aprovação do aluno 3 Segurança denegada à míngua da existência de direito líquido e certo MS 7407DF 1ª Seção rel Francisco Peçanha Martins 21032005 vu 272 Ensino fundamental tem a duração de nove anos iniciandose aos seis anos e desenvolvendose até os 14 anos Nos termos do art 32 da Lei 939496 Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional o ensino fundamental obrigatório com duração de 9 nove anos gratuito na escola pública iniciandose aos 6 seis anos de idade terá por objetivo a formação básica do cidadão mediante I o desenvolvimento da capacidade de aprender tendo como meios básicos o pleno domínio da leitura da escrita e do cálculo II a compreensão do ambiente natural e social do sistema político da tecnologia das artes e dos valores em que se fundamenta a sociedade III o desenvolvimento da capacidade de aprendizagem tendo em vista a aquisição de conhecimentos e habilidades e a formação de atitudes e valores IV o fortalecimento dos vínculos de família dos laços de solidariedade humana e de tolerância recíproca em que se assenta a vida social 1º É facultado aos sistemas de ensino desdobrar o ensino fundamental em ciclos 2º Os estabelecimentos que utilizam progressão regular por série podem adotar no ensino fundamental o regime de progressão continuada sem prejuízo da avaliação do processo de ensinoaprendizagem observadas as normas do respectivo sistema de ensino 3º O ensino fundamental regular será ministrado em língua portuguesa assegurada às comunidades indígenas a utilização de suas línguas maternas e processos próprios de aprendizagem 4º O ensino fundamental será presencial sendo o ensino a distância utilizado como complementação da aprendizagem ou em situações emergenciais 5º O currículo do ensino fundamental incluirá obrigatoriamente conteúdo que trate dos direitos das crianças e dos adolescentes tendo como diretriz a Lei nº 8069 de 13 de julho de 1990 que institui o Estatuto da Criança e do Adolescente observada a produção e distribuição de material didático adequado 6º O estudo sobre os símbolos nacionais será incluído como tema transversal nos currículos do ensino fundamental Conferir STJ 1 A tese da reserva do possível assentase em ideia que desde os romanos está incorporada na tradição ocidental no sentido de que a obrigação impossível não pode ser exigida Impossibilium nulla obligatio est Celso D 50 17 185 Por tal motivo a insuficiência de recursos orçamentários não pode ser considerada uma mera falácia 2 Todavia observase que a dimensão fática da reserva do possível é questão intrinsecamente vinculada ao problema da escassez Esta pode ser compreendida como sinônimo de desigualdade Bens escassos são bens que não podem ser usufruídos por todos e justamente por isso devem ser distribuídos segundo regras que pressupõem o direito igual ao bem e a impossibilidade do uso igual e simultâneo 3 Esse estado de escassez muitas vezes é resultado de um processo de escolha de uma decisão Quando não há recursos suficientes para prover todas as necessidades a decisão do administrador de investir em determinada área implica escassez de recursos para outra que não foi contemplada A título de exemplo o gasto com festividades ou propagandas governamentais pode ser traduzido na ausência de dinheiro para a prestação de uma educação de qualidade 4 É por esse motivo que em um primeiro momento a reserva do possível não pode ser oposta à efetivação dos Direitos Fundamentais já que quanto a estes não cabe ao administrador público preterilos em suas escolhas Nem mesmo a vontade da maioria pode tratar tais direitos como secundários Isso porque a democracia não se restringe na vontade da maioria O princípio do majoritário é apenas um instrumento no processo democrático mas este não se resume àquele Democracia é além da vontade da maioria a realização dos direitos fundamentais Só haverá democracia real onde houver liberdade de expressão pluralismo político acesso à informação à educação inviolabilidade da intimidade o respeito às minorias e às ideias minoritárias etc Tais valores não podem ser malferidos ainda que seja a vontade da maioria Caso contrário se estará usando da democracia para extinguir a Democracia 5 Com isso observase que a realização dos Direitos Fundamentais não é opção do governante não é resultado de um juízo discricionário nem pode ser encarada como tema que depende unicamente da vontade política Aqueles direitos que estão intimamente ligados à dignidade humana não podem ser limitados em razão da escassez quando esta é fruto das escolhas do administrador Não é por outra razão que se afirma que a reserva do possível não é oponível à realização do mínimo existencial 6 O mínimo existencial não se resume ao mínimo vital ou seja o mínimo para se viver O conteúdo daquilo que seja o mínimo existencial abrange também as condições socioculturais que para além da questão da mera sobrevivência asseguram ao indivíduo um mínimo de inserção na vida social 7 Sendo assim não fica difícil perceber que dentre os direitos considerados prioritários encontrase o direito à educação O que distingue o homem dos demais seres vivos não é a sua condição de animal social mas sim de ser um animal político É a sua capacidade de relacionarse com os demais e através da ação e do discurso programar a vida em sociedade 8 A consciência de que é da essência do ser humano inclusive sendo o seu traço característico o relacionamento com os demais em um espaço público onde todos são in abstrato iguais e cuja diferenciação se dá mais em razão da capacidade para a ação e o discurso do que em virtude de atributos biológicos é que torna a educação um valor ímpar No espaço público onde se travam as relações comerciais profissionais trabalhistas bem como onde se exerce a cidadania a ausência de educação de conhecimento em regra relega o indivíduo a posições subalternas o torna dependente das forças físicas para continuar a sobreviver e ainda assim em condições precárias 9 Eis a razão pela qual o art 227 da CF e o art 4º da Lei n 806990 dispõem que a educação deve ser tratada pelo Estado com absoluta prioridade No mesmo sentido o art 54 do Estatuto da Criança e do Adolescente prescreve que é dever do Estado assegurar às crianças de zero a seis anos de idade o atendimento em creche e préescola Portanto o pleito do Ministério Público encontra respaldo legal e jurisprudencial Precedentes REsp 511645SP Rel Min Herman Benjamin Segunda Turma julgado em 1882009 DJe 2782009 RE 410715 AgRSP Rel Min Celso de Mello julgado em 22112005 DJ 322006 p 76 10 Porém é preciso fazer uma ressalva no sentido de que mesmo com a alocação dos recursos no atendimento do mínimo existencial persista a carência orçamentária para atender a todas as demandas Nesse caso a escassez não seria fruto da escolha de atividades não prioritárias mas sim da real insuficiência orçamentária Em situações limítrofes como essa não há como o Poder Judiciário imiscuirse nos planos governamentais pois estes dentro do que é possível estão de acordo com a Constituição não havendo omissão injustificável 11 Todavia a real insuficiência de recursos deve ser demonstrada pelo Poder Público não sendo admitido que a tese seja utilizada como uma desculpa genérica para a omissão estatal no campo da efetivação dos direitos fundamentais principalmente os de cunho social No caso dos autos não houve essa demonstração Precedente REsp 764085PR Rel Min Humberto Martins Segunda Turma julgado em 1º122009 DJe 10122009 Recurso especial improvido REsp 1185474SC 2ª Turma rel Humberto Martins 20042010 vu TJMG 1 Segundo preceitua o artigo 205 da Constituição da República de 1988 a educação direito de todos e dever do Estado e da família será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade visando ao pleno desenvolvimento da pessoa seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho 2 O Estatuto da Criança e do Adolescente estabelece que o Estado tem o dever de assegurar à criança e ao adolescente amplos direitos a exemplo do ensino fundamental obrigatório e gratuito considerado digase de passagem como um direito público subjetivo 3 Revelase ilegal e abusivo o ato da autoridade coatora que impede aos impetrantes o direito à educação de forma plena com respeito ao desenvolvimento e aptidão de cada um 4 Deve ser concedida a segurança aos impetrantes para lhes garantir o direito líquido e certo à educação mediante o ingresso em determinada fase da educação infantil sem qualquer limitação de idade uma vez que a Constituição da República assim não exige Reexame NecessárioCv 10145120705333001 2ª Câm Cível rel Marcelo Rodrigues 14012014 273 Ensino médio deve ter a duração mínima de três anos abrangendo como regra dos 15 aos 17 anos Conforme dispõe o art 35 da Lei 939496 Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional o ensino médio etapa final da educação básica com duração mínima de três anos terá como finalidades I a consolidação e o aprofundamento dos conhecimentos adquiridos no ensino fundamental possibilitando o prosseguimento de estudos II a preparação básica para o trabalho e a cidadania do educando para continuar aprendendo de modo a ser capaz de se adaptar com flexibilidade a novas condições de ocupação ou aperfeiçoamento posteriores III o aprimoramento do educando como pessoa humana incluindo a formação ética e o desenvolvimento da autonomia intelectual e do pensamento crítico IV a compreensão dos fundamentos científicotecnológicos dos processos produtivos relacionando a teoria com a prática no ensino de cada disciplina 274 Atendimento especial aos portadores de deficiência nos termos do art 4º da Lei 939496 Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional o dever do Estado com educação escolar pública será efetivado mediante a garantia de III atendimento educacional especializado gratuito aos educandos com deficiência transtornos globais do desenvolvimento e altas habilidades ou superdotação transversal a todos os níveis etapas e modalidades preferencialmente na rede regular de ensino Na sequência dispõe o art 58 entendese por educação especial para os efeitos desta Lei a modalidade de educação escolar oferecida preferencialmente na rede regular de ensino para educandos com deficiência transtornos globais do desenvolvimento e altas habilidades ou superdotação 1º Haverá quando necessário serviços de apoio especializado na escola regular para atender às peculiaridades da clientela de educação especial 2º O atendimento educacional será feito em classes escolas ou serviços especializados sempre que em função das condições específicas dos alunos não for possível a sua integração nas classes comuns de ensino regular 3º A oferta de educação especial dever constitucional do Estado tem início na faixa etária de zero a seis anos durante a educação infantil Prossegue o art 59 os sistemas de ensino assegurarão aos educandos com deficiência transtornos globais do desenvolvimento e altas habilidades ou superdotação I currículos métodos técnicas recursos educativos e organização específicos para atender às suas necessidades II terminalidade específica para aqueles que não puderem atingir o nível exigido para a conclusão do ensino fundamental em virtude de suas deficiências e aceleração para concluir em menor tempo o programa escolar para os superdotados III professores com especialização adequada em nível médio ou superior para atendimento especializado bem como professores do ensino regular capacitados para a integração desses educandos nas classes comuns IV educação especial para o trabalho visando a sua efetiva integração na vida em sociedade inclusive condições adequadas para os que não revelarem capacidade de inserção no trabalho competitivo mediante articulação com os órgãos oficiais afins bem como para aqueles que apresentam uma habilidade superior nas áreas artística intelectual ou psicomotora V acesso igualitário aos benefícios dos programas sociais suplementares disponíveis para o respectivo nível do ensino regular Na jurisprudência TJRS Direito à educação Os entes federativos cada qual em sua esfera têm o dever de propiciar o acesso à educação A educação é direito social valor mínimo de uma sociedade que se pretende justa livre e solidária nos termos da Constituição da República Caso em que o menor é portador de necessidade especial na medida em que não consegue acompanhar a evolução esperada para crianças da sua idade com diagnóstico de Transtorno de Déficit de Atenção Hiperatividade TDAH Em face disso o menino necessita tratamento educacional específico de modo a ser igualado em condições oportunidades e qualidade de ensino mesmo que para isso tenha que ser transferido para outra escola Portanto neste momento a necessidade do menor consistente em receber uma educação que contemple sua peculiaridade de aluno implicando em ter flexibilidade no seu currículo bem como ter avaliação condizente com sua potencial idade habilidade e inteligência Mantiveram a Sentença em Reexame Necessário Tribunal de Justiça do RS Reexame Necessário 70050487636 8ª Câm Cível rel Rui Portanova j em 06122012 275 Educação infantil tratase da primeira etapa da educação básica que segue de zero a cinco anos Nesse ponto este inciso está desatualizado quanto à idade máxima pois quem tem seis anos atualmente já ingressa no ensino fundamental Estabelece o art 29 da Lei 939496 Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional o seguinte a educação infantil primeira etapa da educação básica tem como finalidade o desenvolvimento integral da criança de até 5 cinco anos em seus aspectos físico psicológico intelectual e social complementando a ação da família e da comunidade E o art 30 a educação infantil será oferecida em I creches ou entidades equivalentes para crianças de até três anos de idade II préescolas para as crianças de 4 quatro a 5 cinco anos de idade De todo modo é dever do Estado providenciar as creches e préescolas com vagas suficientes para atender a demanda da região onde estiverem instaladas Pouco importa alegações vazias e abertas do poder público no sentido de falta de verba ou ingerência do Judiciário na administração Direito é direito precisando ser respeitado e garantido justamente pelo Poder Judiciário Na jurisprudência STF Atendimento em Creche e PréEscola I Sendo a educação um direito fundamental assegurado em várias normas constitucionais e ordinárias a sua não observância pela administração pública enseja sua proteção pelo Poder Judiciário II Agravo não provido RE 463210SP 2ª Turma rel Carlos Velloso 06122005 STJ 1 O direito à educação insculpido na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente é indisponível em função do bem comum derivado da própria força impositiva dos preceitos de ordem pública que regulam a matéria 2 Menores de seis anos incompletos têm direito com base em norma constitucional reproduzida no art 54 do ECA Lei 806990 ao ensino fundamental 3 Consagrado por um ângulo o dever do Estado revelase por outro o direito subjetivo da criança Consectariamente em função do princípio da inafastabilidade da jurisdição a todo direito corresponde uma ação que o assegura sendo certo que todas as crianças nas condições estipuladas pela lei enquadramse na esfera desse direito e podem exigilo em juízo A homogeneidade e transindividualidade do direito em foco enseja a propositura da Ação Civil Pública 4 Descabida a tese da discricionariedade a única dúvida que se poderia suscitar resvalaria na natureza da norma ora sob enfoque se programática ou definidora de direitos Muito embora a matéria seja somente nesse particular constitucional sem importância se mostra essa categorização Tendo em vista a explicitude do ECA é inequívoca a normatividade suficiente à promessa constitucional a ensejar a acionabilidade do direito à educação 5 Ressoa evidente que toda imposição jurisdicional à Fazenda Pública implica dispêndio sem que isso infrinja a harmonia dos poderes porquanto no regime democrático e no estado de direito o Estado soberano submetese à própria Justiça que instituiu Afastada assim a ingerência entre os poderes o Judiciário alegado o malferimento da lei nada mais fez que cumprila ao determinar a realização prática da promessa da legislação 6 Recurso Especial provido REsp 1189082SP 2ª Turma rel Herman Benjamin 02122010 STJ A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível que deferida às crianças a estas assegura para efeito de seu desenvolvimento integral e como primeira etapa do processo de educação básica o atendimento em creche e o acesso à préescola CF art 208 IV Essa prerrogativa jurídica em consequência impõe ao Estado por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem de maneira concreta em favor das crianças de zero a seis anos de idade CF art 208 IV o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de préescola sob pena de configurarse inaceitável omissão governamental apta a frustrar injustamente por inércia o integral adimplemento pelo Poder Público de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal A educação infantil por qualificarse como direito fundamental de toda criança não se expõe em seu processo de concretização a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental Os Municípios que atuarão prioritariamente no ensino fundamental e na educação infantil CF art 211 2º não poderão demitirse do mandato constitucional juridicamente vinculante que lhes foi outorgado pelo art 208 IV da Lei Fundamental da República e que representa fator de limitação da discricionariedade políticoadministrativa dos entes municipais cujas opções tratandose do atendimento das crianças em creche CF art 208 IV não podem ser exercidas de modo a comprometer com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade a eficácia desse direito básico de índole social Embora inquestionável que resida primariamente nos Poderes Legislativo e Executivo a prerrogativa de formular e executar políticas públicas revelase possível no entanto ao Poder Judiciário ainda que em bases excepcionais determinar especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição sejam estas implementadas sempre que os órgãos estatais competentes por descumprirem os encargos políticojurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório vierem a comprometer com a sua omissão a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional A questão pertinente à reserva do possível Doutrina 16 Recurso especial não conhecido REsp 753565MS 1ª Turma rel Luiz Fux 28052007 1 O Estatuto da Criança e do Adolescente Lei n 806990 e a Lei de Diretrizes e Bases da Educação Lei n 939496 art 4º IV asseguram o atendimento de crianças de zero a seis anos em creches e préescolas da rede pública 2 Compete à Administração Pública propiciar às crianças de zero a seis anos acesso ao atendimento público educacional e a frequência em creches de forma que estando jungida ao princípio da legalidade é seu dever assegurar que tais serviços sejam prestados mediante rede própria 3 Consagrado por um lado o dever do Estado revelase pelo outro ângulo o direito subjetivo da criança Consectariamente em função do princípio da inafastabilidade da jurisdição consagrado constitucionalmente a todo direito corresponde uma ação que o assegura sendo certo que todas as crianças nas condições estipuladas pela lei encartamse na esfera desse direito e podem exigilo em juízo REsp n 575280SP relator para o acórdão Ministro Luiz Fux DJ de 25102004 4 A consideração de superlotação nas creches e de descumprimento da Lei Orçamentária Municipal deve ser comprovada pelo Município para que seja possível ao órgão julgador proferir decisão equilibrada na busca da conciliação entre o dever de prestar do ente público suas reais possibilidades e as necessidades sempre crescentes da população na demanda por vagas no ensino préescolar 5 No caso específico dos autos não obstante tenha a municipalidade alegado falta de vagas e aplicação in totum dos recursos orçamentários destinados ao ensino fundamental nada provou a questão mantevese no campo das possibilidades Por certo que em se tratando de caso concreto no qual estão envolvidas apenas duas crianças não haverá superlotação de nenhuma creche 6 Recurso especial provido REsp 510598SP 2ª Turma rel João Otávio de Noronha 13022008 TJSC 1 Ressalvado o ponto de vista pessoal do relator entende a Câmara que o direito à educação da criança matrícula em creche próxima à residência da mãe pode ser reclamado em sede de mandado de segurança 2 Creche e PréEscola Obrigação do Estado Cumpre ao Estado gênero proporcionar a creche e a préescola às crianças de zero a cinco anos de idade observando a norma cogente do artigo 208 inciso IV da Constituição Federal com a redação decorrente da Emenda Constitucional n 53 2006 STF Agravo Regimental no Recurso Extraordinário n 384201SP relator o Ministro Março Aurélio j em 2642007 MS 384423SC 20060384423 4ª Câm de Direito Privado rel Jânio Machado 14032008 276 Garantia de acesso e não direito de acesso o Estado deve assegurar aos jovens a viabilidade de acesso aos níveis mais elevados do ensino atingindo o patamar superior além de poder alcançar campos de pesquisa e criação artística conforme a capacidade de cada um Eis a diferença entre assegurar o acesso e o direito de acesso As crianças têm direito ao ensino básico mas os adolescentes não têm direito ao nível superior pois este depende de cada um É como alinhava Hélio Xavier de Vasconcelos temse expresso um critério de justiça que é sem dúvida o reconhecimento dos mais capazes O dispositivo vai contribuir para a descoberta de talentos que não tiverem oportunidades Munir Cury org Estatuto da Criança e do Adolescente comentado p 267 Abrir o acesso a níveis superiores de ensino pesquisa criação etc permite a seleção de vocacionados que estavam obscurecidos pela completa falta de oportunidade Para tanto contase com o ensino superior gratuito além de outros programas estatais de descoberta e premiação de novos talentos 277 Ensino noturno em nosso País nada mais justo e necessário do que garantir aos jovens o acesso ao ensino noturno pois muitos precisam trabalhar em casa ou fora para auxiliar no sustento da família É vedado o trabalho noturno ao maior de 16 e menor de 18 mas não o ensino Seguese o disposto pelo art 208 VI da Constituição Federal oferta de ensino noturno regular adequado às condições do educando 278 Apoio ao ensino fundamental considerandose a sua obrigatoriedade no período que vai dos seis aos 14 anos é preciso assegurar à criança e ao adolescente as condições mínimas para que frequente a escola Dirigirse ao estabelecimento de ensino pura e simplesmente não resolve O aluno precisa de material didáticoescolar transporte adequado alimentação saudável e assistência à saúde Afinal somente para comparar ninguém consegue trabalhar se não ganhar o mínimo para ir e vir de casa ao serviço alimentarse e ter apoio médico Como o estudante não é remunerado por frequentar a escolar o Estado deve providenciar o apoio a essa atividade Na jurisprudência TJES Todos os entes políticos são solidariamente responsáveis pela manutenção de transporte escolar à criança e ao adolescente máxime quando existe convênio viabilizando a disponibilidade orçamentária específica para o custeio desse serviço público Precedentes A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça amparandose em dispositivo legal do Estatuto da Criança e do Adolescente art 53 inciso V respalda a pretensão do agravante sobretudo porque em princípio há elementos documentais que demonstram que o mesmo sempre estudou na Escola Estadual de Ensino Fundamental e Médio Victorio Bravim situada no Município de Marechal Floriano por intermédio do transporte escolar que até prova em contrário vem sendo fornecido pelo recorrido há mais de dez 10 anos Recurso conhecido e provido Agravo de Instrumento 3109000087 4ª Câm Cível rel Ney Batista Coutinho 22112010 279 Direito público subjetivo é de interesse da sociedade que as crianças tenham acesso ao ensino obrigatório fundamental e gratuito motivo pelo qual o Ministério Público e a Defensoria Pública legitimamse para pleitear tal acesso em nome das crianças em geral Nas palavras de Motauri Ciocchetti de Souza o atendimento efetivo da criança não pode deixar de ocorrer sob pena de violação da regra maior da isonomia e do princípio da dignidade da pessoa humana A propósito precedentes oriundos do STF e do STJ os quais de modo uniforme reconhecem a obrigatoriedade do atendimento no ensino infantil Munir Cury org Estatuto da Criança e do Adolescente comentado p 270 280 Responsabilidade da autoridade competente a redação deste parágrafo é tão vaga quanto ineficaz Qual é a autoridade competente qual é a responsabilidade criminal ou política em que medida se apura e quais são os limites enfim apontase para o indeterminado Poderseia falar em crime de responsabilidade de prefeito pois seria a autoridade competente para ofertar as vagas municipais Decretolei 20167 art 1º XIV Negar execução a lei federal estadual ou municipal ou deixar de cumprir ordem judicial sem dar o motivo da recusa ou da impossibilidade por escrito à autoridade competente Mas a própria negação da lei federal no caso este artigo do Estatuto comporta tergiversar pela via da mostra de impossibilidade quando solicitado pela autoridade competente que pode ser o juiz no caso de ação civil pública ou o próprio Ministério Público em investigação criminal Essa justificativa prevista no próprio tipo penal já permite a exclusão do dolo A vagueza na essência é proposital pois cumpre dois papéis a formalmente o legislador mostrase rigoroso com relação a quem não cumpre a lei proporcionando vagas às crianças b materialmente os crimes de responsabilidade são tão abertos que raramente conseguem atingir qualquer autoridade pública Quanto ao governador no tocante às vagas em escolas estaduais tornase ainda mais difusa a sua responsabilidade que é apenas política seguindose o disposto na Lei 107950 que nem mesmo tipo adequado para esse quadro apresenta Esse ainda é o triste cenário brasileiro para a punição de governantes irresponsáveis 281 Diálogo entre poder público e pais de alunos determinase em lei inclusive penal ver a nota abaixo que os pais matriculem seus filhos no ensino fundamental Mas não se consegue obrigar o aluno a frequentar as aulas e muito menos os seus genitores a colocálo dentro da sala Por isso o ideal nesse campo é o diálogo entre educadores e pais de alunos especialmente os professores Não há outro mecanismo mais eficiente do que convencer os pais do lado positivo da mantença do aluno na escola Art 55 Os pais ou responsável têm a obrigação de matricular seus filhos ou pupilos na rede regular de ensino282 282 Ensino obrigatório e figura criminosa o ensino obrigatório é o fundamental que se inicia aos cinco anos Portanto é nesse estágio que devem os pais ou responsável atuar para matricular seu filho na escolar Não o fazendo podem incidir na figura do delito de abandono intelectual previsto no art 246 do Código Penal Além disso é falha grave no contexto educacional servindo de causa para a suspensão ou destituição do poder familiar conforme o caso concreto Art 56 Os dirigentes de estabelecimentos de ensino fundamental comunicarão ao Conselho Tutelar os casos de I maustratos envolvendo seus alunos283 II reiteração de faltas injustificadas e de evasão escolar esgotados os recursos escolares284 III elevados níveis de repetência285 283 Posição de garante estabelece o art 13 2º a do Código Penal ser a omissão penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado O dever de agir incumbe a quem a tenha por lei obrigação de cuidado proteção ou vigilância O crime de maus tratos previsto no art 136 do Código Penal pode ser praticado nas formas instantânea e permanente Neste último caso a consumação se prolonga no tempo Pode o diretor da escola tomando conhecimento dos maustratos sofridos pelo aluno impedir a sua continuidade E deve fazêlo pois é garante em face da imposição legal específica deste artigo obrigandoo a comunicar ao Conselho Tutelar tal evento Se não o fizer sabendo que o delito continuará pode ser processado como partícipe dependendo da prova do dolo 284 Faltas e evasão escolar notese a parte final deste dispositivo esgotados os recursos escolares que significa exatamente o diálogo entre educadores e pais de alunos conforme previsto no art 54 3º Porém esgotados tais instrumentos seja pelos professores seja pelos pais ingressa em campo o Conselho Tutelar Este órgão não tem o poder de operar milagres fazendo com que o aluno volte às aulas e não falte mais Porém pode investigar a causa da ausência e inclusive da evasão Conforme o caso concreto pode detectar culpa dos próprios pais que obrigam o filho a trabalhar em lugar de estudar pode perceber a influência negativa de amigos ou colegas alguns comprometidos com atos infracionais pode perceber a falta de zelo da escola em manter o aluno dandolhe o suporte necessário Enfim o Conselho pode encaminhar o menor oficialmente aos pais mediante termo de responsabilidade se notar que a culpa da evasão é dos genitores art 101 I ECA Pode ainda impor aos pais a obrigação de acompanhar sua frequência e aproveitamento escolar art 129 V ECA Tem a possibilidade extrema de representar ao juiz em face do descaso dos pais visando à suspensão ou destituição do poder familiar art 136 III b ECA O mesmo pode fazer junto ao Ministério Público art 136 XI ECA Pode tomar providências contra as más companhias do menor faltoso aplicandolhes alguma das medidas do art 101 deste Estatuto Em suma pode e deve agir para impedir o afastamento da escola 285 Elevado índice de repetência esse é um dos principais motivos da evasão escolar razão pela qual deve estar conectado às mesmas providências sugeridas na nota ao inciso anterior Por outro lado para garantir a permanência do aluno na escola como também é dever do Estado assegurar art 53 I ECA é preciso um método incentivador que controle a repetência Uma das soluções como já mencionado é a progressão continuada Se certo ou errado cuidase de um mecanismo outros podem existir mas o Estado deve permanecer atento a esse fator Art 57 O poder público estimulará pesquisas experiências e novas propostas relativas a calendário seriação currículo metodologia didática e avaliação com vistas à inserção de crianças e adolescentes excluídos do ensino fundamental obrigatório286 286 Estímulo a mudanças esta é uma norma programática recomendando ao poder público que torne possível ao aluno gostar da escola permanecer e concluir o ensino básico ao menos Para tanto sói contribuir para adaptações curriculares conforme a seriação do aluno mormente os de camadas pobres da população a fim de permitir alterações de calendário para ingresso e saída de férias bem como para início e conclusão do ano letivo Reinserir o aluno excluído do ensino fundamental obrigatório exige criatividade e flexibilidade motivo pelo qual não há de se seguir regras impenetráveis Novas experiências devem ser bemvindas de modo a atingir o aluno avesso à escola mudando a didática do professor sua metodologia de aulas e forma de avaliação Não deve haver limites no processo educacional embora não se note toda a revolução pregada com bom intento por esta norma Mas não é nem simples nem fácil No alerta de Maria Stela Santos Graziani enquanto a participação da criança não for uma expressão concreta vivenciada na cotidianidade do existir escolar em ação como presença ativa no processo de tomada de decisão quebrando os valores hierarquizados das estruturas de poder cristalizadas implícitas em todas as relações mantidas na essência do processo pedagógico não podemos resgatar o sentido mais fecundo de ser um cidadão ativo consciente e crítico no nível da ordem política de nossa sociedade A escola poderia se constituir num espaço de exercício da democracia e da liberdade do conhecimento como instrumento de compreensão luta e transformação do real Munir Cury org Estatuto da Criança e do Adolescente comentado p 278 Art 58 No processo educacional respeitarseão os valores culturais artísticos e históricos próprios do contexto social da criança e do adolescente garantindose a estes a liberdade da criação e o acesso às fontes de cultura287 287 Respeito aos valores do contexto infantojuvenil este é um dos direitos mais complexos para ser atingido com efetividade não porque é difícil de ser compreendido ao contrário devemse respeitar os valores culturais artísticos e históricos de cada criança e adolescente permitindolhes liberdade de criação e expressão além de poderem procurar as fontes de cultura desejadas como os livros que pretendem ler Em nosso entendimento há dois obstáculos sérios ao implemento dessa abertura do ensino a a estrutura hierarquizada fechada e tradicional que impõe de cima para baixo tudo o que se julga bom e adequado para a educação infantojuvenil mormente em escolas públicas onde ainda existe a influência política b a carência de recursos até mesmo para possuir uma biblioteca decente e minimamente suprida para atender os alunos das escolas públicas Como respeitar culturas alheias veias artísticas individuais e contextos históricos díspares se o poder público busca padronizar a educação sempre que pode Até mesmo em nível superior o currículo das faculdades na maioria é rígido Para alterar alguma coisa por menor que seja sofre se um processo lento e longo a ponto de desestimular qualquer educador Aliás o aluno que propõe por exemplo a alteração do currículo do seu curso formase antes que sua proposta seja examinada Os que vêm a seguir cientes disso nem propõem mudanças É um círculo vicioso orquestrado e mantido por quem tem interesse nesse domínio estudantil que salvo engano são os políticos sedentos de votos que não apreciam como regra alunos pensantes que se formam culturalmente distantes dos valores impostos Não é novidade o destaque feito por Elizabeth DAngelo Serra a arma mais poderosa de que uma sociedade dispõe para desenvolverse em direção à liberdade de todos os seus membros está na educação de qualidade para crianças e adolescentes todos somos responsáveis pela formação das crianças e adolescentes brasileiros A escola como local onde se dá parte do processo educacional tem função de organizar o conhecimento assistemático recebido no dia a dia de cada um valorizálo ampliálo e atualizálo e desenvolver as habilidades potenciais individuais dos seus alunos além de proporcionar o aprendizado da convivência coletiva Porém a escola brasileira não atende à maioria das nossas crianças e adolescentes da maneira explicitada acima Munir Cury org Estatuto da Criança e do Adolescente comentado p 279 Art 59 Os municípios com apoio dos estados e da União estimularão e facilitarão a destinação de recursos e espaços para programações culturais esportivas e de lazer voltadas para a infância e a juventude288 288 Programações culturais esportivas e de lazer devem os Municípios destinar recursos para esse objetivo voltados à criança e ao adolescente contando com o apoio do Estado e da União Nem é preciso lembrar a precariedade dessas programações nos inúmeros Municípios brasileiros em muitos é simplesmente inexistente A norma que deveria ser visualizada como cogente estimularão facilitarão termina por ser meramente programática Falta vontade política e os pais das crianças e jovens nem percebem pois se o fizessem saberiam quem deveriam eleger em sua cidade Capítulo V DO DIREITO À PROFISSIONALIZAÇÃO E À PROTEÇÃO NO TRABALHO Art 60 É proibido qualquer trabalho a menores de quatorze anos de idade salvo na condição de aprendiz289290 289 Vedação ao trabalho impõe o art 7º XXXIII da Constituição Federal a proibição de trabalho noturno perigoso ou insalubre a menores de dezoito anos de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos salvo na condição de aprendiz a partir dos quatorze anos Portanto a parte final do art 60 deste Estatuto não foi recepcionada pela reforma constitucional introduzida pela Emenda 2098 O menor de 14 anos não pode trabalhar nem mesmo como aprendiz Entre 14 e 16 como aprendiz Acima de 16 pode exercer atividade laborativa não perigosa insalubre ou noturna A autorização deve ser dada pelo juízo da Infância e Juventude Na jurisprudência STJ Discussão acerca da competência para a liberação de alvará judicial autorizando um menor a trabalhar na condição de aprendiz em uma empresa de calçados Pedido de jurisdição voluntária que visa resguardar os direitos do requerente à manutenção de seus estudos bem como assegurarlhe um ambiente de trabalho compatível com a sua condição de adolescente art 2º do ECA Não há debate nos autos sobre qualquer controvérsia decorrente de relação de trabalho Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo de Direito ora suscitado CC 53279MG 2ª seção rel Cesar Asfor Rocha 02032006 290 Trabalho doméstico nesta modalidade de trabalho conforme Oris de Oliveira 2009 não há prestação de serviços para terceiros pois realizase no próprio lar e no seu entorno âmbito residencial na execução de tarefas tais como conservação de jardim ordenha de animais Onde ninguém é empregado de ninguém todos pais filhos familiares colaboram embora em tarefas distintas É de conhecimento que no âmbito doméstico o menor trabalhador está sujeito a fatores insalubres penosos periculosos ou seja inseguros e muitas vezes prejudiciais à formação educacional e moral da criança e do adolescente Jair Teixeira dos Reis Direito da criança e do adolescente Questões trabalhistas infantojuvenis p 4344 Art 61 A proteção ao trabalho dos adolescentes é regulada por legislação especial sem prejuízo do disposto nesta Lei291 291 Múltiplas formas do trabalho juvenil como expõe Oris de Oliveira o adolescente pode envolverse trabalhando por exemplo a em regime familiar como tal entendido aquele em que só trabalham membros de um mesmo núcleo familiar em pequenos sítios por exemplo não a serviço de terceiros mas constituindo uma sociedade de fato de que todos se beneficiam b em regime de emprego na condição de aprendiz ou não c como estagiário d como autônomo e em regime associativo neste compreendido o cooperativo f na condição de aluno nas escolas ou em instituições especializadas que propiciam profissionalização g em órgãos da Administração Pública Munir Cury org Estatuto da Criança e do Adolescente comentado p 286 Para cada uma delas pode haver uma legislação específica respeitandose por óbvio os termos da Constituição Federal e também do art 67 deste Estatuto Art 62 Considerase aprendizagem a formação técnicoprofissional ministrada segundo as diretrizes e bases da legislação de educação em vigor292 292 Aprendizagem este artigo define o termo considerandoo como a formação técnico profissional ministrada segundo as diretrizes e bases da legislação de educação em vigor A formação profissional destinase ao mercado de trabalho proporcionando ao estudante especialmente de nível superior alcançar uma profissão médico engenheiro etc A formação técnica abrange aspectos culturais integrando o processo educacional Nos termos do art 39 da Lei 939496 Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional a educação profissional e tecnológica no cumprimento dos objetivos da educação nacional integrase aos diferentes níveis e modalidades de educação e às dimensões do trabalho da ciência e da tecnologia 1º Os cursos de educação profissional e tecnológica poderão ser organizados por eixos tecnológicos possibilitando a construção de diferentes itinerários formativos observadas as normas do respectivo sistema e nível de ensino 2º A educação profissional e tecnológica abrangerá os seguintes cursos I de formação inicial e continuada ou qualificação profissional II de educação profissional técnica de nível médio III de educação profissional tecnológica de graduação e pósgraduação 3º Os cursos de educação profissional tecnológica de graduação e pósgraduação organizarseão no que concerne a objetivos características e duração de acordo com as diretrizes curriculares nacionais estabelecidas pelo Conselho Nacional de Educação Nos dizeres de Oris de Oliveira não há dicotomia entre aprendizagem e educação Pelo contrário inserindose no processo educacional e na educação permanente continuada ela é uma das primeiras etapas de um processo que deve perdurar e sempre aperfeiçoarse durante toda a vida do cidadão Munir Cury org Estatuto da Criança e do Adolescente comentado p 288 Na jurisprudência TJSC Menor impúbere Autorização para estágio Deferimento no 1º grau Insurgência do Ministério Público Trabalho exclusivo de aprendiz para menor Alegação afastada Diferença entre estágio e contrato de aprendizagem Formação profissional no primeiro e primazia do trabalho no segundo Decisum acertado Recurso desprovido Sentença mantida Enquanto que o menor aprendiz tem por objetivo o ingresso no trabalho o menor estagiário possui além da pretensão precípua de complementar seus estudos integrarse à futura formação profissional mediante numerário para o aprendizado escolar Apelação 20040247214 2ª Câm de Direito Civil rel Monteiro da Rocha 12052005 Art 63 A formação técnicoprofissional obedecerá aos seguintes princípios293 I garantia de acesso e frequência obrigatória ao ensino regular294 II atividade compatível com o desenvolvimento do adolescente295 III horário especial para o exercício das atividades296 293 Princípios reguladores do ensino profissionalizante do adolescente embora sejam regras pertinentes e imprescindíveis raramente são observadas pois há falta de fiscalização estatal No dizer de Cesare de Florio La Rocca o adolescente que trabalha o faz por absoluta necessidade de sobrevivência o que na maioria das vezes se dá em atividades ditas informais e portanto fora dos controles formais de fiscalização do Estado No segundo caso tratando do art 63 deste Estatuto concordamos plenamente com os três princípios e reafirmamos a necessidade de fiscalização para o cumprimento da legislação Munir Cury org Estatuto da Criança e do Adolescente p 292 294 Acesso ao estudo regular a formação técnicoprofissional é proveitosa mas depende de conhecimentos básicos fornecidos pela educação fundamental Portanto uma situação não deve atrapalhar a outra ao contrário devem complementarse 295 Desenvolvimento do adolescente cuidandose de formação técnicoprofissional tornase fundamental um entrosamento perfeito entre o objetivo do curso e a idade do jovem não se permitindo cursos perigosos insalubres ou noturnos 296 Horário especial se a formação técnicoprofissional deve desenvolverse harmonicamente com o estudo regular é lógico que o seu horário precisa compatibilizarse com as demais atividades do jovem Art 64 Ao adolescente até quatorze anos de idade é assegurada bolsa de aprendizagem297 297 Bolsa de aprendizagem não se aplica mais o disposto neste artigo ao menor de 14 anos que segundo o art 7º XXXIII da Constituição Federal não pode trabalhar em qualquer função Portanto se bolsa houver será destinada ao menor de 16 anos maior de 14 Entretanto na ótica de Oris de Oliveira pode o adolescente entre 12 e 14 anos ser inserido num programa de pré aprendizagem ou de aprendizagem em escola ou instituição especializada profissionalizante executando trabalhos que a alternância entre prática e teoria exige desde que se tenha em mente não se tratar de relação de emprego mas da mesma relação entre aluno e escola com direitos e obrigações recíprocos Munir Cury org Estatuto da Criança e do Adolescente comentado p 293 Parecenos sensata tal posição que em nada atrapalha o estudo e as demais atividades do jovem até porque não se caracteriza como trabalho nem na forma de aprendizagem Art 65 Ao adolescente aprendiz maior de quatorze anos são assegurados os direitos trabalhistas e previdenciários298 298 Maior de 16 anos atualmente conforme dispõe a nova redação do art 7º XXXIII da Constituição Federal em que se lê aprendiz maior de 14 anos devese ler aprendiz maior de 16 anos Lembra com pertinência Ricardo Tadeu Marques da Fonseca que a aprendizagem pode se dar no âmbito empresarial ou na escolar Nesta última alternativa a legislação não cogita da incidência de direitos trabalhistas ou previdenciários posto que o trabalho eventual complementa estreitamente o ensino escolar Diferentes todavia serão as consequências do trabalho voltado à aprendizagem no âmbito das empresas Se o adolescente prestar trabalho pessoal continuado remunerado e subordinado a empregador fará jus a toda proteção a ele inerente em razão dos riscos que dele decorrem O aprendiz que se submeter portanto a processos de aprendizagem empresarial será protegido com direitos trabalhistas e previdenciários Rompese desse modo definitivamente com o chamado trabalho assistencial que perdurou no Brasil por décadas Não mais se admite a ideia de que qualquer trabalho é preferível ao abandono das ruas Munir Cury org Estatuto da Criança e do Adolescente comentado p 299 Art 66 Ao adolescente portador de deficiência é assegurado trabalho protegido299 299 Adolescente deficiente seguese neste dispositivo fielmente preceito constitucional criação de programas de prevenção e atendimento especializado para as pessoas portadoras de deficiência física sensorial ou mental bem como de integração social do adolescente e do jovem portador de deficiência mediante o treinamento para o trabalho e a convivência e a facilitação do acesso aos bens e serviços coletivos com a eliminação de obstáculos arquitetônicos e de todas as formas de discriminação art 227 1º II CF É preciso considerar no entanto que antes mesmo de se falar em assegurar trabalho protegido tornase essencial garantir trabalho para o deficiente seja maior ou menor de 18 anos Essa é uma luta de toda a sociedade com o apoio do Estado pois ainda vigora um enorme preconceito nesse campo em particular acenando para a incapacidade laborativa das pessoas portadoras de deficiência Convém anotar o alerta de Maria Ignes Amadei no sentido de que as normas já existentes quanto ao trabalho devem ter uma natural e necessária flexibilização no tocante ao portador de deficiência até mesmo quanto às proibições elencadas no art 67 do Estatuto e que seriam aplicáveis a todos os adolescentes empregados Os vários tipos de deficiência e o seu grau exigem um esforço conjunto tanto na área da saúde como na educacional e trabalhista Munir Cury org Estatuto da Criança e do Adolescente comentado p 303 Na jurisprudência sobre o benefício assistencial ao menor deficiente TNU À luz de tais considerações firmase a compreensão de que ao menor de dezesseis anos ao qual o trabalho é proibido pela Constituição salvo o que se veja na condição de aprendiz a partir dos quatorze anos bastam a confirmação da sua deficiência que implique limitação ao desempenho de atividades ou restrição na participação social compatíveis com sua idade ou impacto na economia do grupo familiar do menor seja por exigir a dedicação de um dos membros do grupo para seus cuidados prejudicando a capacidade daquele familiar de gerar renda seja por ter que dispor de recursos maiores que os normais para sua idade em razão de remédios ou tratamentos confirmandose ainda a miserabilidade de sua família para que faça jus à percepção do benefício assistencial previsto no art 203 inc V da Constituição e no art 20 da Lei 874293 12 Incidente de uniformização conhecido e parcialmente provido restituindose o processo à Turma Recursal de origem para novo julgamento com base em nova avaliação do conjunto probatório atenta todavia à premissa neste estabelecida PEDILEF 200783035014125 PE rel Manoel Rolim Campbell Penna 11032011 Art 67 Ao adolescente empregado aprendiz em regime familiar de trabalho aluno de escola técnica assistido em entidade governamental ou não governamental é vedado trabalho300 I noturno realizado entre as vinte e duas horas de um dia e as cinco horas do dia seguinte301 II perigoso insalubre ou penoso302 III realizado em locais prejudiciais à sua formação e ao seu desenvolvimento físico psíquico moral e social303 IV realizado em horários e locais que não permitam a frequência à escola304 300 Vedações constitucionais os incisos I e II deste artigo compatilizamse exatamente com o disposto pelo art 7º XXXIII da CF O inciso IV se casa com o art 227 3º III da CF 301 Trabalho noturno este dispositivo segue exatamente o disposto no art 73 2º da Consolidação das Leis do Trabalho o que nos parece exagerado afinal naquela cuidase de trabalho adulto enquanto neste Estatuto referese ao trabalho jovem Assim sendo o adolescente pode começar a trabalhar às cinco da manhã e terminará às 22 horas Deveria haver um período menor evitando desgastes abusivos a quem só tem 16 ou 17 anos Ver também a próxima nota 302 Trabalho perigoso insalubre ou penoso perigoso é o trabalho que apresenta riscos diretos de danos à integridade física ou à vida insalubre é o trabalho com riscos diretos à saúde penoso é o trabalho exageradamente desgastante mormente considerandose a idade do trabalhador Podese também traduzir o perigo como algo inseguro mas sempre se voltando à sua integridade corporal Exemplos mexer com produtos químicos venenosos trabalhar com serras elétricas pendurarse num prédio para lavar janelas lidar com armas etc A insalubridade decorre de lugares adversos à boa saúde como lixões esgotos produção de gases etc O labor penoso causa ao adolescente desgaste acima do que o seu corpo ainda em formação e crescimento suporta sem abalo à saúde Ex carregar produtos ou materiais pesados participar de mudanças de casas ou fábricas trabalhar exposto ao sol forte por horas a fio etc Não se trata pois de conceder ao adolescente um salário maior ou qualquer tipo de adicional é vedada essa atividade laborativa Na jurisprudência TST Trabalho noturno perigoso e insalubre de adolescentes Não é passível de homologação regra negociada que sugere a autorização de trabalho noturno perigoso ou insalubre aos trabalhadores com idade a partir de quatorze anos Contrariedade ao Texto Magno art 7º XXXIII CF88 RO 3867005520095040000 rel Kátia Magalhães Arruda Seção Especializada em Dissídios Coletivos 17052013 303 Lugares inadequados focalizese neste dispositivo os locais perniciosos à formação ou desenvolvimento físico psíquico moral e social do adolescente Convém lembrar existir inclusive figura criminosa nesse contexto Art 247 Permitir alguém que menor de dezoito anos sujeito a seu poder ou confiado à sua guarda ou vigilância I frequente casa de jogo ou mal afamada ou conviva com pessoa viciosa ou de má vida II frequente espetáculo capaz de pervertê lo ou de ofenderlhe o pudor ou participe de representação de igual natureza III resida ou trabalhe em casa de prostituição IV mendigue ou sirva a mendigo para excitar a comiseração pública Pena detenção de um a três meses ou multa Portanto é proibido o trabalho do jovem em lugares prejudiciais à sua boa formação moral casas de prostituição ainda que camufladas sob o formato de bar sauna mista motel etc psíquica academias de jogos violentos estandes de tiros etc social trabalhos isolados sem comunicação com outras pessoas e física geralmente ligamse aos lugares insalubres ou de trabalho penosoperigoso 304 Incompatibilidade com a escola atualmente analisandose as normas constitucionais e as previstas neste Estatuto podese constatar o intuito do poder público de dar primazia à formação escolar do jovem em lugar do seu trabalho Embora se saiba que muitos adolescentes são levados ao trabalho precoce para sustento de suas famílias e para fugir do ganho fácil tráfico de drogas roubos furtos etc há de se lutar para incluilo na escola somente a boa formação intelectual promoverá o real avanço da sociedade brasileira Diante disso o horário do trabalho autorizado deve ser plenamente compatível com o horário escolar Sabese que a atividade laborativa do jovem é a maior causa de abandono do estudo pois ele se cansa de atender tudo de uma vez família escola patrão amigos namoradao etc O labor lhe dá sustento enquanto a educação tomalhe tempo obrigandoo a estudar quando está cansado e deseja divertirse Nesse momento de desânimo quando tem vontade de largar os estudos os pais devem exercer fiscalização cerrada em torno disso jamais permitindo que o trabalho prejudique o ensino Não é fácil sem dúvida mas é possível dependendo de muito diálogo e perseverança Além do desestímulo natural do jovem existe também para contribuir a falta de fiscalização estatal a respeito Enfim concluir o ensino fundamental é uma conquista imensa para muitos adolescentes Art 68 O programa social que tenha por base o trabalho educativo sob responsabilidade de entidade governamental ou não governamental sem fins lucrativos deverá assegurar ao adolescente que dele participe condições de capacitação para o exercício de atividade regular remunerada305 1º Entendese por trabalho educativo a atividade laboral em que as exigências pedagógicas relativas ao desenvolvimento pessoal e social do educando prevalecem sobre o aspecto produtivo 2º A remuneração que o adolescente recebe pelo trabalho efetuado ou a participação na venda dos produtos de seu trabalho não desfigura o caráter educativo 305 Trabalho educativo busca unir a relação trabalho e educação num só contexto colaborando para a formação do jovem São exemplos a contrato de aprendizagem que se perfaz numa relação de emprego b labor inserido em programa de préaprendizagem c estágio curricular ou profissionalizante d realização em cooperativaescola e desenvolvido em escolaprodução f inserto no processo de reciclagem ou requalificação profissional cf Oris de Oliveira in Munir Cury org Estatuto da Criança e do Adolescente comentado p 312 Na jurisprudência TRF3 2 O art 4º do Decretolei n 231886 permitiu que empresas admitissem para trabalho com duração de quatro horas diárias menores assistidos por instituição de assistência social governamental ou não sem fins lucrativos admitindose que as entidades encaminhassem os adolescentes às empresas sem que estas se sujeitassem aos encargos previdenciários 3 O art 68 do Estatuto da Criança e do Adolescente permite que menores participem de programa social que tenha por base o trabalho educativo 4 Verificase porém que a embargante comprovou que os menores mencionados pela fiscalização são assistidos fazendo parte de programa social nos termos do art 68 do Estatuto da Criança e do Adolescente 5 Reexame necessário e apelação desprovidos AC 105322SP 01053229719994039999 5ª Turma rel Louise Filgueiras 30072012 Art 69 O adolescente tem direito à profissionalização e à proteção no trabalho observados os seguintes aspectos entre outros306 I respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento II capacitação profissional adequada ao mercado de trabalho 306 Profissionalização do jovem este artigo complementa os anteriores buscando unir o estudo fundamental com a formação profissional a fim de lhe permitir exercer um trabalho valioso quando se tornar adulto podendo garantir o seu sustento Segundo Eline A Maranhão de Sá o art 69 do Estatuto redimensiona a questão de assistência pública referente à profissionalização e à proteção no trabalho do jovem em outro patamar qual seja alterar e reordenar as práticas institucionais a partir do rompimento com o assistencialismo Isso significa estruturar nos níveis federal estadual e municipal propostas que contemplem na sua estrutura o desvelar do vínculo com o conformismo possibilitando a recriação de uma nova identidade do jovem até aqui sufocada e anulada pela desigualdade além do resgate do trabalho pela via da dignidade sem ferir os direitos à educação ao lazer à satisfação das necessidades básicas etc Munir Cury org Estatuto da Criança e do Adolescente comentado p 316317 Capítulo I DISPOSIÇÕES GERAIS Art 70 É dever de todos prevenir a ocorrência de ameaça ou violação dos direitos da criança e do adolescente1 1 Somos todos garantidores da segurança de crianças e adolescentes há várias normas muitas de status constitucional impondo deveres à sociedade em geral No cenário da infância e da juventude iniciase pelo art 227 caput da Constituição Federal preceituando ser dever da família da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente com absoluta prioridade vários direitos fundamentais vida saúde alimentação educação lazer profissionalização cultura dignidade respeito liberdade convivência familiar e comunitária e colocálos a salvo de toda forma de negligência discriminação exploração violência crueldade e opressão Na mesma esteira dispõe o art 4º deste Estatuto Se os preceitos fossem levados na sua plena eficácia e literalidade seríamos todos garantes da segurança de qualquer criança ou adolescente ampliando imensamente o disposto pelo art 13 2º do Código Penal Ilustrando se alguém visualizasse o estupro de uma criança ou adolescente seja quem fosse deveria impedir o acontecimento sob pena de responder como partícipe O mesmo ocorreria se qualquer um estivesse frente a uma agressão contra um jovem omitindose responderia por lesão Certamente qualquer criminalista discordaria disso pois se trata de um dever genérico abrangendo um número indeterminado de pessoas não se criando garantes ou o dever penal de impedir o resultado desse modo Se assim é não se podendo obrigar qualquer pessoa de fato à ação preventiva contra atos prejudiciais à criança ou adolescente qual a finalidade desses deveres A única forma de encarálos é no contexto das normas programáticas incentivadoras de condutas proativas em favor de necessitados Como diz Roberto João Elias seria o princípio da cooperação Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente p 87 Na jurisprudência STF À família à sociedade e ao Estado a Carta de 1988 impõe o dever de assegurar com prioridade à criança e ao adolescente o direito à vida à saúde à alimentação à educação ao lazer à profissionalização à cultura à dignidade ao respeito à liberdade e à convivência familiar e comunitária e de colocálos a salvo de toda forma de negligência discriminação exploração violência crueldade e opressão artigo 227 As paixões condenáveis dos genitores decorrentes do término litigioso da sociedade conjugal não podem envolver os filhos menores com prejuízo dos valores que lhes são assegurados constitucionalmente Em idade viabilizadora de razoável compreensão dos conturbados caminhos da vida assistelhes o direito de serem ouvidos e de terem as opiniões consideradas quanto à permanência nesta ou naquela localidade neste ou naquele meio familiar afim e por consequência de permanecerem na companhia deste ou daquele ascendente uma vez inexistam motivos morais que afastem a razoabilidade da definição Configura constrangimento ilegal a determinação no sentido de peremptoriamente como se coisas fossem voltarem a determinada localidade objetivando a permanência sob a guarda de um dos pais O direito a esta não se sobrepõe ao dever que o próprio titular tem de preservar a formação do menor que a letra do artigo 227 da Constituição Federal tem como alvo prioritário Concedese a ordem para emprestar a manifestação de vontade dos menores de permanecerem na residência dos avós maternos e na companhia destes e da própria mãe eficácia maior sobrepujando a definição da guarda que sempre tem color relativo e por isso mesmo possível de ser modificada tão logo as circunstâncias reinantes reclamem STF HC 69303MG 2ª Turma rel Marco Aurélio 30061992 Art 70A A União os Estados o Distrito Federal e os Municípios deverão atuar2 de forma articulada na elaboração de políticas públicas e na execução de ações destinadas a coibir o uso de castigo físico ou de tratamento cruel ou degradante e difundir formas não violentas de educação de crianças e de adolescentes tendo como principais ações3 I a promoção de campanhas educativas permanentes para a divulgação do direito da criança e do adolescente de serem educados e cuidados sem o uso de castigo físico ou de tratamento cruel ou degradante e dos instrumentos de proteção aos direitos humanos4 II a integração com os órgãos do Poder Judiciário do Ministério Público e da Defensoria Pública com o Conselho Tutelar com os Conselhos de Direitos da Criança e do Adolescente e com as entidades não governamentais que atuam na promoção proteção e defesa dos direitos da criança e do adolescente5 III a formação continuada e a capacitação dos profissionais de saúde educação e assistência social e dos demais agentes que atuam na promoção proteção e defesa dos direitos da criança e do adolescente para o desenvolvimento das competências necessárias à prevenção à identificação de evidências ao diagnóstico e ao enfrentamento de todas as formas de violência contra a criança e o adolescente IV o apoio e o incentivo às práticas de resolução pacífica de conflitos que envolvam violência contra a criança e o adolescente V a inclusão nas políticas públicas de ações que visem a garantir os direitos da criança e do adolescente desde a atenção prénatal e de atividades junto aos pais e responsáveis com o objetivo de promover a informação a reflexão o debate e a orientação sobre alternativas ao uso de castigo físico ou de tratamento cruel ou degradante no processo educativo VI a promoção de espaços intersetoriais locais para a articulação de ações e a elaboração de planos de atuação conjunta focados nas famílias em situação de violência com participação de profissionais de saúde de assistência social e de educação e de órgãos de promoção proteção e defesa dos direitos da criança e do adolescente Parágrafo único As famílias com crianças e adolescentes com deficiência terão prioridade de atendimento nas ações e políticas públicas de prevenção e proteção 2 Atuação conjunta e coordenada da União dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios antes de mais nada vale lembrar o disposto no art 259 desta Lei que fixou o prazo de 90 dias para a União elaborar projeto de lei dispondo sobre a criação ou adaptação de seus órgãos às diretrizes da política de atendimento fixadas no art 88 e ao que estabelece o Título V do Livro II E também que os Estados e Municípios promovam a adaptação de seus órgãos e programas às diretrizes e princípios desta Lei Basta ler o conteúdo do art 88 além de todos os princípios e diretrizes deste Estatuto para se concluir com facilidade que não bastaram 90 dias pois já se vão 24 anos e a maioria não foi cumprida nem implementada Nem pela União nem pelo Estado e muito menos pelo Município Haverá atuação do Poder Público de forma articulada na elaboração de políticas públicas e na execução de ações destinadas a coibir o uso de castigo físico ou de tratamento cruel ou degradante e difundir formas não violentas de educação de crianças e de adolescentes Gostaríamos que sim mas não cremos Exemplo concreto encontrado em Curitiba no Estado do Paraná Doase uma criança com apenas dois anos de idade Come pouco é obediente sem gastos Falar com XXXXX ou YYYYY no telefone 0000000 pela manhã Urgente A criança está passando fome Isso ilustra o abismo entre o que o Estado prega nas leis de proteção à criança ou adolescente e a triste realidade Onde está a responsabilidade dos operadores de Direito que nesta matéria poucos se dedicam ficando inertes mesmo conhecedores da realidade dos processos de adoção destituição de poder familiar enfim da existência de instituições de abrigo O Estado nada tem feito e a lei não prioriza a criança e o adolescente abrigados Simone Franzoni Bochnia Da adoção Categorias paradigmas e práticas do direito de família p 202 3 Principais ações do Poder Público se for cumprido somente para argumentar o disposto nos incisos I a VI deste artigo experimentaremos uma fase inédita em nosso País Nem adianta comentar item por item somente alguns que nos pareceram mais salientes pois tudo depende de vontade política e verba Como até hoje as normas deste Estatuto pendem de fiel cumprimento resta saber como será implementado o novo cenário da Lei 130102014 4 Campanha educativa embora possamos ingressar em área adversa ao nosso conhecimento jurídico específico restanos a posição de pai e cidadão para sugerir em lugar da campanha do não faça uma campanha positiva vale dizer um manual de educar seu filho Muito fácil bater na tecla de que crianças e adolescentes devem ser bem educados por seus pais sem castigo físico e sem tratamento cruel e degradante na ótica desta Lei pois proibir algo vago é muito mais simples do que indicar o caminho a seguir Promovamse campanhas educativas em nível nacional mostrando aos genitores como educar seu filho no elevado padrão deste Estatuto Insistimos é momento de parar de proibir indicando na prática por meio de exemplos como resolver situações concretas com os filhos de todas as idades Os bons pais certamente irão agradecer 5 Integração dos órgãos responsáveis pela área da infância e juventude integração similar já foi apregoada pelo art 88 VI desta Lei há anos e ainda não deu certo Criase mais um comando de integração Enquanto aquela não for fielmente observada que é muito mais relevante esta nem merece ser estudada Art 71 A criança e o adolescente têm direito a informação cultura lazer esportes diversões espetáculos e produtos e serviços que respeitem sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento6 6 Direitos repetidos com ressalva observase a repetição insistente neste Estatuto de vários direitos de crianças e adolescentes como se um único artigo fosse insuficiente Dentre tantos podese destacar que o direito à cultura já se encontra previsto na Constituição art 227 o direito ao lazer e aos esportes constam tanto do art 4º quanto do art 16 IV desta Lei O direito a divertir se se encontra também no art 16 IV Essa estrutura de reiteração é também apontada por Roberto João Elias Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente p 88 embora a novidade seja indicada no final do artigo respeitem sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento Portanto buscase compreender o sentido da norma em função dos direitos da criança e do adolescente conforme a sua faixa etária e consequente grau de amadurecimento Assim sendo tudo o que chega ao infante e ao jovem pode e deve ser filtrado pelo universo adulto como informação diversão espetáculo lazer cultura etc Esse filtro não é um obstáculo ao exercício do direito mas uma atividade responsável dos pais ou responsáveis pelo menor Afinal tudo é permitido quando for permitido É o que se deve buscar para o desenvolvimento infantojuvenil adequado Art 72 As obrigações previstas nesta Lei não excluem da prevenção especial outras decorrentes dos princípios por ela adotados7 7 Prevenção especial existem determinadas medidas judiciais autorizadas nesta Lei que complementam a proteção destinada a crianças e adolescentes como se pode observar pela leitura do art 149 O juiz da Infância e Juventude pode disciplinar o acesso a lugares públicos visando à seletividade de horário tipo de evento dentre outros fatores Art 73 A inobservância das normas de prevenção importará em responsabilidade da pessoa física ou jurídica nos termos desta Lei8 8 Inobservância das normas preventivas este artigo é inócuo pois o importante é estabelecer normas específicas prevendo quais são as infrações administrativas ou penais àqueles que descumprem este Estatuto Não há necessidade de mencionar o óbvio se não se observar as normas de prevenção haverá responsabilidade do infrator Capítulo II DA PREVENÇÃO ESPECIAL Seção I Da informação Cultura Lazer Esportes Diversões e Espetáculos Art 74 O poder público através do órgão competente regulará as diversões e espetáculos públicos informando sobre a natureza deles as faixas etárias a que não se recomendem locais e horários em que sua apresentação se mostre inadequada910 Parágrafo único Os responsáveis pelas diversões e espetáculos públicos deverão afixar em lugar visível e de fácil acesso à entrada do local de exibição informação destacada sobre a natureza do espetáculo e a faixa etária especificada no certificado de classificação11 9 Regulamentação de diversões públicas a Constituição Federal assegura a liberdade de expressão criação artística informação sem prévia limitação que seria a censura mas se preserva no espírito da proteção integral devida à criança e ao adolescente o acesso infantojuvenil O art 220 3º I e II evidencia que lei federal deve regular esse contexto disciplinando as faixas etárias de acesso a cada programa bem como locais e horários Essa regulamentação envolve as casas de espetáculo os cinemas os teatros a TV o rádio etc Na realidade inexiste lei federal a respeito mas portaria do Ministério da Justiça Subtrairse ao cumprimento dessa regulamentação pode acarretar punições de ordem administrativa previstas neste Estatuto e conforme o caso até mesmo crime vide o art 247 do Código Penal No campo das diversões públicas está em vigor a Portaria 11002006 com as seguintes classificações Art 14 Com base nos critérios de violência e sexo e obedecidos os parâmetros do Manual de Classificação Indicativa as diversões públicas são classificadas como I especialmente recomendada para crianças e adolescentes II livre para todo o público III não recomendada para menores de 10 dez anos IV não recomendada para menores de 12 doze anos V não recomendada para menores de 14 quatorze anos VI não recomendada para menores de 16 dezesseis anos e VII não recomendada para menores de 18 dezoito anos Parágrafo único As diversões públicas de que trata o inciso I deste artigo serão de ofício ou mediante solicitação analisadas para classificação indicativa na respectiva categoria 10 Responsabilidade dos pais ou responsáveis atualmente a disciplina implantada pelo Ministério da Justiça é quase sempre indicativa das faixas adequadas em nível de orientação mas não há proibição de acesso com os menores quando acompanhados dos pais ou responsáveis exceto na faixa superior a 18 anos Porém os genitores desejando ingressar com os filhos em espetáculo de faixa acima da indicada devem responsabilizarse por esse acesso inclusive assinando uma autorização para tanto Nos termos da Portaria 11002006 do Ministério da Justiça Art 18 A informação detalhada sobre o conteúdo da diversão pública e sua respectiva faixa etária é meramente indicativa aos pais e responsáveis que no regular exercício de sua responsabilidade podem decidir sobre o acesso de seus filhos tutelados ou curatelados a obras ou espetáculos cuja classificação indicativa seja superior a sua faixa etária Parágrafo único O acesso de que trata o caput deste artigo está condicionado ao conhecimento da informação sobre a classificação indicativa atribuída à diversão pública em específico Art 19 Cabe aos pais ou responsáveis autorizar o acesso de suas crianças eou adolescentes a diversão ou espetáculo cuja classificação indicativa seja superior a faixa etária destes porém inferior a 18 dezoito anos desde que acompanhadas por eles ou terceiros expressamente autorizados 1º A autorização de que trata o caput deste artigo expedida pelos pais ou responsáveis legais deverá ser retida no estabelecimento de exibição locação ou venda de diversão pública regulada por esta Portaria 2º Na autorização que poderá ser manuscrita de forma legível constarão os seguintes elementos essenciais I identificação completa a dos pais ou responsáveis b da criança ou adolescente autorizado e c do terceiro maior e capaz autorizado a acompanhar e permanecer junto à criança ou adolescente II menção expressa a ao nome da diversão pública para a qual se destina a autorização e b do local e data onde será acessada ou exibida III a descrição do tema e das inadequações de conteúdo da diversão pública identificados na Classificação Indicativa IV data e assinatura dos pais ou responsáveis Eventual problema psicológico trauma ou qualquer outra adversidade ficará integralmente sob a responsabilidade de quem autorizou e não do empresário dos espetáculos podendose questionar junto ao Juizado da Infância e Juventude alguma negligência no exercício do poder familiar 11 Deveres e infrações correspondentes muitas das normas deste Estatuto impondo certos deveres de proteção à criança e ao adolescente geram se descumpridos sanções administrativas Nos termos do art 252 deste Estatuto constitui infração administrativa deixar o responsável por diversão ou espetáculo público de afixar em lugar visível e de fácil acesso à entrada do local de exibição informação destacada sobre a natureza da diversão ou espetáculo e a faixa etária especificada no certificado de classificação Pena multa de três a vinte salários de referência aplicandose o dobro em caso de reincidência Art 75 Toda criança ou adolescente terá acesso às diversões e espetáculos públicos classificados como adequados à sua faixa etária12 Parágrafo único As crianças menores de dez anos somente poderão ingressar e permanecer nos locais de apresentação ou exibição quando acompanhadas dos pais ou responsável13 12 Acesso infantojuvenil a diversões e espetáculos públicos deve ser regrado não com o objetivo de censurar ou impedir a cultura o lazer ou mesmo a diversão mas em perfeita harmonia com seu estágio de desenvolvimento intelectual e amadurecimento psicológico Crianças têm um determinado alcance para compreender o que se passa à sua volta tal alcance é limitado pela sua idade de modo que conforme a situação concreta o que significa diversão para o adulto pode gerar um trauma para o infante Até mesmo para compreender um espetáculo infantil é fundamental respeitar o grau de amadurecimento da criança pois o normal para quem possui quatro anos pode ser exagerado para quem tem apenas dois Como diz Oded Grajew não podemos esquecer que a criança e o adolescente são seres humanos em formação portanto passíveis de diversas influências até em direções antagônicas Não se trata de um julgamento moral não estamos defendendo que das crianças se escondam temas essenciais intimamente ligados às questões da vida da sexualidade da morte da violência e das drogas Tratase isto sim de proporcionar espetáculos de acordo com a capacidade da criança em cada faixa etária de assimilar estas informações de modo que elas não lhe façam dano Não podemos esquecer que o adolescente ávido por integrarse ao mundo adulto muitas vezes simplesmente copia modelos de comportamento sem compreender o bem ou o mal que lhe podem ocasionar Munir Cury org Estatuto da Criança e do Adolescente comentado p 333 Na jurisprudência STJ Ao permitir que menores de 18 anos tivessem acesso aos jogos C S e GTA o responsável pelo estabelecimento em questão deixou de observar o disposto no art 75 da Lei nº 806990 o que configura a infração administrativa descrita no art 258 da referida norma REsp 861517MG 2ª Turma rel Mauro Campbell Marques 10022009 TJSC É cediço que toda criança ou adolescente terá acesso às diversões e espetáculos públicos classificados como adequados à sua faixa etária ECA art 75 além de que os responsáveis por estabelecimentos que explorem comercialmente bilhar sinuca ou congênere ou por casas de jogos assim entendidas as que realizem apostas ainda que eventualmente cuidarão para que não seja permitida a entrada e a permanência de crianças e adolescentes no local afixando aviso para orientação do público ECA art 80 Desse modo uma vez comprovada a entrada e permanência de adolescente em estabelecimento notoriamente frequentado por prostituas e por conseguinte a responsabilidade da proprietária frente a tal negligência incide esta na sanção administrativa prevista no art 258 do ECA Ademais uma vez caracterizada a infração administrativa o valor da reprimenda prevista no ECA ainda que resulte de ato discricionário do juiz deve ser fixada de acordo com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade Apelação 20080409721 2ª Câm Criminal rel Salete Silva Sommariva 20012009 13 Menores de dez anos é uma faixa sem perfeita caracterização para efeito de vedação de entrada em lugares de apresentação ou exibição sem os pais ou responsáveis Os menores de 12 anos são crianças entenderseia se eles fossem proibidos de ir desacompanhados a locais de diversão pública Entretanto maiores de 10 anos também são crianças e não se sabe ao certo o porquê de poderem ingressar sozinhos em cinemas teatros circos etc Segundo a psicologia a faixa dos sete aos doze anos é uma só conforme Dirce Maria Bengel de Paula in Munir Cury org Estatuto da Criança e do Adolescente comentado p 326 motivo pelo qual seria mais lógico estabelecer a liberdade de andar só nesses lugares para maiores de 12 anos Art 76 As emissoras de rádio e televisão somente exibirão no horário recomendado para o público infantojuvenil programas com finalidades educativas artísticas culturais e informativas14 Parágrafo único Nenhum espetáculo será apresentado ou anunciado sem aviso de sua classificação antes de sua transmissão apresentação ou exibição15 14 Emissoras de rádio e televisão atualmente o controle de programas de rádio é praticamente olvidado pois crianças e adolescentes nem se preocupam com essa forma de comunicação Concentrase o esforço do Ministério da Justiça por meio da Portaria 12202007 às exibições feitas pela televisão e outras formas de divulgação audiovisual Naturalmente somente se pode cuidar da TV aberta pois os canais por assinatura gozam de maior liberdade cabendo nessa hipótese a fiscalização dos filhos integralmente aos pais ou responsável Eis o conteúdo da referida Portaria Art 12 Qualquer pessoa está legitimada a averiguar o cumprimento das normas de Classificação Indicativa podendo encaminhar ao Ministério da Justiça ao Conselho Tutelar ao Ministério Público ao Poder Judiciário e ao Conselho de Direitos da Criança e do Adolescente CONANDA representação fundamentada acerca dos programas abrangidos por esta Portaria Art 13 Os programas televisivos sujeitos à classificação indicativa serão regularmente monitorados pelo DEJUSSNJ no horário de proteção à criança e ao adolescente Parágrafo único Entendese como horário de proteção à criança e ao adolescente o período compreendido entre 6 seis e 23 vinte e três horas Art 14 De ofício ou mediante solicitação fundamentada de qualquer interessado será instaurado procedimento administrativo de classificação ou de reclassificação Parágrafo único Constatada qualquer inadequação com a classificação atribuída o DEJUSSNJ procederá a instauração de procedimento administrativo para apurála comunicando o responsável assegurando se o contraditório e a ampla defesa Art 15 A obra classificada por sinopse ou assemelhados que reincidir na exibição de qualquer inadequação e assim configurar no âmbito do procedimento administrativo instaurado descumprimento dos parâmetros de classificação será reclassificada em caráter de urgência garantidos o contraditório e ampla defesa Art 16 A atividade de Classificação Indicativa exercida pelo Ministério da Justiça é meio legal capaz de garantir à pessoa e à família a possibilidade de receber as informações necessárias para se defender de diversões públicas inadequadas à criança e ao adolescente nos termos da Constituição Federal e da Lei nº 8069 de 1990 Estatuto da Criança e Adolescente ECA Art 17 Com base nos critérios de sexo e violência as obras audiovisuais destinadas à exibição em programas de televisão são classificadas como I livre II não recomendada para menores de 10 dez anos III não recomendada para menores de 12 doze anos IV não recomendada para menores de 14 quatorze anos V não recomendada para menores de 16 dezesseis anos e VI não recomendada para menores de 18 dezoito anos Art 18 A informação sobre a natureza e o conteúdo de obras audiovisuais suas respectivas faixas etárias e horários é meramente indicativa aos pais e responsáveis que no regular exercício do poder familiar podem decidir sobre o acesso de seus filhos tutelados ou curatelados a quaisquer programas de televisão classificados Parágrafo único O exercício do poder familiar pressupõe I o conhecimento prévio da classificação indicativa atribuída aos programas de televisão II a possibilidade do controle eficaz de acesso por meio da existência de dispositivos eletrônicos de bloqueio de recepção de programas ou mediante a contratação de serviço de comunicação eletrônica de massa por assinatura que garantam a escolha da programação Art 19 A vinculação entre categorias de classificação e faixas horárias de exibição estabelecida por força da Lei nº 8069 de 1990 darseá nos termos seguintes I obra audiovisual classificada de acordo com os incisos I e II do artigo 17 exibição em qualquer horário II obra audiovisual classificada como não recomendada para menores de 12 doze anos inadequada para exibição antes das 20 vinte horas III obra audiovisual classificada como não recomendada para menores de 14 catorze anos inadequada para exibição antes das 21 vinte e uma horas IV obra audiovisual classificada como não recomendada para menores de 16 dezesseis anos inadequada para exibição antes das 22 vinte e duas horas e V obra audiovisual classificada como não recomendada para menores de 18 dezoito anos inadequada para exibição antes das 23 vinte e três horas Parágrafo único A vinculação entre categorias de classificação e faixas horárias de exibição implica a observância dos diferentes fusos horários vigentes no país O cumprimento da norma vale inclusive para o horário de verão STJ 2 A proteção das crianças e dos adolescentes foi erigida pela Constituição como valor de absoluta prioridade art 227 autorizando inclusive restrições quanto à veiculação de programas audiovisuais por emissoras de rádio e televisão que fica subordinada à classificação por horários e faixas etárias artigos 21 XVI 220 e 221 3 Conforme estabelece o art 76 da Lei 806990 Estatuto da Criança e do Adolescente cuja constitucionalidade não está em causa As emissoras de rádio e televisão somente exibirão no horário recomendado para o público infantojuvenil programas com finalidades educativas artísticas culturais e informativas O cumprimento de tal norma bem como da norma secundária que lhe dá concretude art 19 da Portaria 122007 do Ministério da Justiça não pode deixar de ser exigido durante o período de vigência do horário de verão especialmente nos Estados onde sequer vigora o referido horário 4 Mandado de segurança concedido MS 14041DF 1ª Seção rel Teori Albino Zavaschi 09092009 15 Alerta de classificação não há censura prévia aos programas mas se exige o aviso classificatório para que os pais ou responsável tomem as medidas cabíveis para preservar seus filhos Na jurisprudência TJSP Não se veda a exibição do filme mas apenas impõese limite ao horário de sua transmissão como forma de preservar os superiores interesses das crianças e dos adolescentes Apelação 992600500 Câmara Especial rel Jesus Lofrano 31032003 TJDF Procede a representação do Ministério Público contra 45 transmissões de programas sem a prévia classificação do Departamento de Classificação do Ministério da Justiça em ofensa ao art 254 do ECA Apelação 20040130010274 2ª Turma Cível rel Waldir Leôncio Lopes Júnior 13032006 Art 77 Os proprietários diretores gerentes e funcionários de empresas que explorem a venda ou aluguel de fitas de programação em vídeo cuidarão para que não haja venda ou locação em desacordo com a classificação atribuída pelo órgão competente16 Parágrafo único As fitas a que alude este artigo deverão exibir no invólucro informação sobre a natureza da obra e a faixa etária a que se destinam 16 Controle de venda e aluguel de vídeos seguese o disposto na Portaria 11002006 do Ministério da Justiça Art 14 Com base nos critérios de violência e sexo e obedecidos os parâmetros do Manual de Classificação Indicativa as diversões públicas são classificadas como I especialmente recomendada para crianças e adolescentes II livre para todo o público III não recomendada para menores de 10 dez anos IV não recomendada para menores de 12 doze anos V não recomendada para menores de 14 quatorze anos VI não recomendada para menores de 16 dezesseis anos e VII não recomendada para menores de 18 dezoito anos Parágrafo único As diversões públicas de que trata o inciso I deste artigo serão de ofício ou mediante solicitação analisadas para classificação indicativa na respectiva categoria Art 15 A produtora exibidora distribuidora locadora e congêneres ao realizar a exibição ou comercialização de diversão pública regulada por esta Portaria fornecerá e veiculará a informação e o símbolo identificador a ela atribuído na Classificação Indicativa nos termos do Manual de Classificação Indicativa Parágrafo único O símbolo e informação de que trata o caput deste artigo deverá ser veiculado de acordo com o seguinte exemplo NÃO RECOMENDADO PARA MENORES DE XX ANOS e ainda com a descrição objetiva das inadequações de conteúdo e do tema Art 16 O responsável pelo estabelecimento de exibição locação e revenda de diversões públicas reguladas por esta Portaria deverá afixar em local de fácil leitura a seguinte informação O Ministério da Justiça recomenda Srs Pais ou Responsáveis observem a classificação indicativa atribuída a cada diversão pública Conversem com as crianças e adolescentes sobre as inadequações indicadas antes de exibir conteúdo impróprio à sua faixa etária Art 78 As revistas e publicações contendo material impróprio ou inadequado a crianças e adolescentes deverão ser comercializadas em embalagem lacrada com a advertência de seu conteúdo17 Parágrafo único As editoras cuidarão para que as capas que contenham mensagens pornográficas ou obscenas sejam protegidas com embalagem opaca18 17 Controle de publicações inexiste portaria ou lei específica regulando o material impresso a não ser o disposto por este art 78 do Estatuto Portanto basta que tais revistas sejam expostas à venda devidamente lacradas contendo a advertência do seu conteúdo para que haja controle dos pais ou responsáveis por menores de 18 anos quando pretendam adquirilas Infringir o disposto neste preceito acarreta sanção administrativa art 257 ECA Porém como observa Roberto João Elias embora algumas disposições referentes a menores como é o caso deste artigo pareçam inócuas pois o menor poderá por meio de um adulto obter revistas pornográficas a verdade é que todas elas têm em vista a sua proteção integral Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente p 95 Conferir TJMG Os valores sociais e morais das crianças e dos adolescentes devem ser resguardados constituindo infração ao disposto no artigo 78 caput do Estatuto da Criança e do Adolescente a comercialização de materiais impróprios aos menores sem lacre e advertência do seu conteúdo O comerciante e as editoras devem observar as normas de proteção ao menor sob pena de sofrerem a sanção imposta no art 257 do ECA Apelação 10024027796325001 8ª Câm Cível rel Fernando Bráulio 24032006 18 Pornografia e obscenidade embora muitos penalistas considerem a pornografia como um derivado da exploração sexual com o que não concordamos ela é admitida no Brasil como faz prova este artigo do Estatuto basta colocar uma embalagem opaca para efeito de exposição à venda Por outro lado embora o vetusto art 234 do Código Penal disponha constituir crime fazer importar exportar adquirir ou ter sob guarda para fim de comércio escrito desenho pintura estampa ou qualquer objeto obsceno nem mais se presta atenção nesse dispositivo Ao contrário disso o art 78 parágrafo único desta Lei limitase a exigir uma capa opaca para cobrira publicação São as contradições da legislação brasileira que em lugar de reformar ou abolir as leis antiquadas prefere mantêlas sem aplicação prática O maior objetivo em lugar de se prever ato obsceno art 233 CP bem como escritos obscenos art 234 CP como delitos é impedir o acesso de crianças e jovens a essa espécie de conteúdo Como lembra Sílvia Maria S Vilela quando a criança vê cenas sexuais ao vivo ou através de fotos é portanto violentada no seu tempo de amadurecimento sexual Isso pode provocar sérias inibições à sua criatividade uma vez que a ausência de crítica fará com que acredite que o que viu é o que deve ser E assim é possível que perpetue essa condição de imaturidade sexual com todos os temores infantis carregados de apreensão Poderá ter medo de crescer imaginandose adulto parecido com essa criança incapaz de lidar com tantas emoções Poderá mudar o relacionamento com seus pais imaginandoos pares das cenas que viu Munir Cury org Estatuto da Criança e do Adolescente comentado p 341342 Na jurisprudência TJMG Constituise infração ao artigo 78 do Estatuto da Criança e do Adolescente Lei nº 806990 a exposição à venda de material obsceno ou pornográfico sem a embalagem opaca e lacrada com advertência de seu conteúdo justificando a autuação e a imposição ao infrator das penas estabelecidas no art 257 do ECA Apelação 10024026192930001 1ª Câm Cível rel Orlando Carvalho 24082004 Art 79 As revistas e publicações destinadas ao público infantojuvenil não poderão conter ilustrações fotografias legendas crônicas ou anúncios de bebidas alcoólicas tabaco armas e munições e deverão respeitar os valores éticos e sociais da pessoa e da família19 19 Publicações infantojuvenis e conteúdo indevido não há dúvida de que as revistas e demais publicações voltadas ao público infantojuvenil não devem conter qualquer tipo de anúncio ilustração foto legenda crônica ou material similar referente a bebidas alcoólicas tabaco armas e munições além de drogas e outros produtos semelhantes Infringir esse dispositivo gera sanção administrativa art 257 ECA Porém há de se convir que essa tendência não existe As empresas não têm interesse algum em fazer propaganda de bebidas cigarros ou armas em revistas infantis Esse público não é consumidor direto de tais produtos O ponto fulcral seria banir qualquer anúncio desse tipo em jornais revistas em geral e também nos comerciais de televisão As crianças e os adolescentes seguem na programação aberta justamente os anúncios de cerveja por exemplo incentivandoos a beber Art 80 Os responsáveis por estabelecimentos que explorem comercialmente bilhar sinuca ou congênere ou por casas de jogos assim entendidas as que realizem apostas ainda que eventualmente cuidarão para que não seja permitida a entrada e a permanência de crianças e adolescentes no local afixando aviso para orientação do público20 20 Casas de jogos os lugares destinados a jogos de qualquer espécie exceto esportivos não devem permitir a entrada de menores de 18 anos o vício do jogo é sempre prejudicial à boa formação da criança ou adolescente Nem mesmo bilhete de loteria lhe é permitido adquirir nos termos do art 81 VI deste Estatuto Embora o art 258 deste Estatuto não seja expresso no tocante a casas de jogos Deixar o responsável pelo estabelecimento ou o empresário de observar o que dispõe esta Lei sobre o acesso de criança ou adolescente aos locais de diversão ou sobre sua participação no espetáculo podese utilizálo para quem deixar entrar menor no seu estabelecimento quando explore alguma espécie de jogo Há por certo os lugares onde se exploram exclusivamente jogos de azar que são considerados ilícitos nos termos da antiquada Lei de Contravenções Penais Art 50 Estabelecer ou explorar jogo de azar em lugar público ou acessível ao público mediante o pagamento de entrada ou sem ele Pena prisão simples de três meses a um ano e multa de dois a quinze contos de réis estendendose os efeitos da condenação à perda dos móveis e objetos de decoração do local 1º A pena é aumentada de um terço se existe entre os empregados ou participa do jogo pessoa menor de dezoito anos 2º Incorre na pena de multa de duzentos mil réis a dois contos de réis quem é encontrado a participar do jogo como ponteiro ou apostador 3º Consideramse jogos de azar a o jogo em que o ganho e a perda dependem exclusiva ou principalmente da sorte b as apostas sobre corrida de cavalos fora de hipódromo ou de local onde sejam autorizadas c as apostas sobre qualquer outra competição esportiva 4º Equiparamse para os efeitos penais a lugar acessível ao público a a casa particular em que se realizam jogos de azar quando deles habitualmente participam pessoas que não sejam da família de quem a ocupa b o hotel ou casa de habitação coletiva a cujos hóspedes e moradores se proporciona jogo de azar c a sede ou dependência de sociedade ou associação em que se realiza jogo de azar d o estabelecimento destinado à exploração de jogo de azar ainda que se dissimule esse destino Nos chamados cassinos clandestinos não se pode admitir nem o maior nem o menor Mas a simples leitura do art 50 da Lei de Contravenções Penais demonstra o seu caráter ultrapassado pois considera ilícito até mesmo a residência onde pessoas jogam cartas Imaginese a existência de menores nessa casa filhos dos donos do local Se não podem ser colocados para fora a única solução seria levar os pais à perda do poder familiar o que representa um absurdo completo Não bastasse grande parte do disposto pelo art 50 referido ser hoje considerada infração de bagatela o que realmente interessa é retirar a criança ou jovem do lugar onde se fazem apostas a dinheiro provocando o nascimento do vício voltado ao ânimo de ganhar ou perder grandes somas Fora disso a lei perde o sentido Na jurisprudência TJMG Conforme o estabelecido no art 80 do ECA a simples permanência de criança ou adolescente em estabelecimento que explore sinuca ou bilhar é suficiente para configurar a infração prevista no 258 do mesmo diploma legal Apelação 10481070662137001 5ª Câm Cível rel Versiani Penna 21022013 Seção II Dos Produtos e Serviços Art 81 É proibida a venda à criança ou ao adolescente de21 I armas munições e explosivos22 II bebidas alcoólicas23 III produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica ainda que por utilização indevida24 IV fogos de estampido e de artifício exceto aqueles que pelo seu reduzido potencial sejam incapazes de provocar qualquer dano físico em caso de utilização indevida25 V revistas e publicações a que alude o art 7826 VI bilhetes lotéricos e equivalentes27 21 Produtos vedados a menores de 18 anos o rol do art 81 estabelece a proibição de venda a crianças e adolescentes de armas munições explosivos aliás nem mesmo a adultos isso é liberado sem autorização da autoridade competente bebidas alcoólicas produtos cujos componentes possam provocar dependência física ou psíquica muitos deles também são vedados a adultos ou controlados fogos de artifício e estampido revistas pornográficas e obscenas bilhetes lotéricos e similares Nada mais justificado afinal muitos desses materiais não são acessíveis como mencionamos nem mesmo a maiores de 18 anos 22 Armas munições e explosivos esta é uma das mais graves condutas que se pode realizar no tocante à criança ou adolescente tanto que constitui crime previsto no art 242 deste Estatuto vender fornecer ainda que gratuitamente ou entregar de qualquer forma a criança ou adolescente arma munição ou explosivo Pena reclusão de 3 três a 6 seis anos 23 Bebidas alcoólicas o álcool é uma droga de comercialização lícita cujos componentes podem causar dependência física ou psíquica ainda que por utilização indevida Portanto não difere como produto do elemento descrito no inciso III infra Aliás nem precisaria constar deste inciso pois o referido inciso III já o abrange Certamente foi inserido com maior nitidez neste artigo para não deixar qualquer dúvida de seus efeitos nefastos às crianças e adolescentes Assim sendo quando se debate qual é a infração penal para quem vende bebida alcoólica a jovens pensamos ser adequado o tipo penal do art 243 deste Estatuto que menciona produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica vale dizer álcool e todas as demais drogas de comercialização controlada tratandose de drogas ilícitas como cocaína maconha entre outras inserese na figura do tráfico de entorpecentes art 33 da Lei 123432006 Há quem entenda ser aplicável o art 63 da Lei de Contravenções Penais somente porque ele se refere expressamente a bebida alcoólica Porém em nosso entendimento essa interpretação é equivocada pelas seguintes razões a pelo critério da sucessividade lei mais nova pretere a aplicação de lei mais antiga o art 243 do ECA é mais recente que o art 63 da LCP b pelo critério da especialidade lei especial afasta a aplicação de lei geral o art 243 é especial em relação ao art 63 pois cuida exatamente do cenário infantojuvenil c o art 63 da Lei de Contravenções Penais prevê como verbo do tipo servir bebida alcoólica a menor de 18 anos mas não vender fornecer ministrar ou entregar produto que cause dependência a crianças e adolescentes Diante disso quem vende a bebida a rigor não a serve Quem o faz é o garçom no bar Em suma o art 243 do ECA prevalece sobre o art 63 resolvendose o conflito aparente de normas 24 Produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica como mencionado na nota anterior dentre esses produtos encontrase o álcool Além dele todos os demais sujeitos a controle estatal lícitos ou ilícitos Convém mencionar no entanto que a venda de produtos lícitos gera o crime previsto no art 243 deste Estatuto a venda de drogas ilícitas acarreta o delito do art 33 da Lei 113432006 25 Fogos de estampido e artifício fogos de estampido são as peças e instrumentos fabricados em atividade pirotécnica capazes de queimar produzindo barulho como bombinhas fogos de artifício são as peças e instrumentos fabricados em atividade pirotécnica capazes de queimar produzindo luzes e fogo de caráter ornamental como rojões Ambos são perigosos até mesmo nas mãos de adultos quanto mais em posse de crianças ou adolescentes Constitui crime previsto neste Estatuto tal conduta Art 244 Vender fornecer ainda que gratuitamente ou entregar de qualquer forma a criança ou adolescente fogos de estampido ou de artifício exceto aqueles que pelo seu reduzido potencial sejam incapazes de provocar qualquer dano físico em caso de utilização indevida Pena detenção de seis meses a dois anos e multa 26 Publicações pornográficas e obscenas embora essas revistas e publicações possam ser vendidas livremente em qualquer banca de jornal ou livraria devem ser encapadas para não serem vistas por menores de 18 anos E precisam conter a advertência de seu conteúdo Infringir o preceituado nos arts 78 e 79 acarreta sanção administrativa art 257 ECA 27 Bilhetes lotéricos e equivalentes é interessante observar de pronto que o Estado promove e administra o jogo no Brasil na forma de bilhetes de loteria e similares mas proíbe o acesso de menores de 18 anos ao que considera prejudicial à sua formação moral Na essência o jogo como bebidas alcoólicas produtos que causam dependência armas pornografia possui um forte aspecto negativo mesmo quando realizado por adultos de forma que jamais se sabe exatamente como lidar com isso Por ora o Estado administra o jogo mas não permite que outros o façam não deixa de ser uma contradição De qualquer forma menores de 18 anos devem ficar à margem do jogo mesmo o patrocinado pelo poder público Art 82 É proibida a hospedagem de criança ou adolescente em hotel motel pensão ou estabelecimento congênere salvo se autorizado ou acompanhado pelos pais ou responsável28 28 Hospedagem vedase a hospedagem de crianças e adolescentes em hotéis motéis pensões e estabelecimentos congêneres para evitar problemas variados dentre os quais fuga de casa prática de sexo não autorizado encontros ocultos das vistas públicas etc O principal foco sem dúvida é a proteção à dignidade sexual dos menores de 18 anos buscandose evitar estupro de vulnerável ou prostituição juvenil Conquanto não se possa cercear a liberdade sexual de nenhuma pessoa no caso de menores principalmente do sexo feminino deve haver um cuidado especial nessa área Roberto João Elias Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente p 99 A infração a essa regra gera sanção administrativa art 250 ECA Na jurisprudência TJSP Hospedagem de adolescente em motel desacompanhada de pais ou responsável Prescrição da multa Inocorrência Infração sujeita às regras de direito público e não de direito penal Precedentes dessa Corte Prova da hospedagem Admissão dessa situação em Juízo pela própria adolescente e demais testemunhas Alegação de desconhecimento da menoridade da jovem que não afastar a responsabilização dos requeridos nos termos do art 82 do Estatuto da Criança e do Adolescente Multa fixada em valor proporcional à gravidade da situação Não provimento do recurso Apelação 04117248720108260000 Câm Especial de Direito Privado rel Maria Olívia Alves 17022011 vu Seção III Da Autorização para Viajar Art 83 Nenhuma criança poderá viajar para fora da comarca onde reside desacompanhada dos pais ou responsável sem expressa autorização judicial29 1º A autorização não será exigida quando a tratarse de comarca contígua à da residência da criança se na mesma unidade da Federação ou incluída na mesma região metropolitana b a criança estiver acompanhada 1 de ascendente ou colateral maior até o terceiro grau comprovado documentalmente o parentesco3031 2 de pessoa maior expressamente autorizada pelo pai mãe ou responsável32 2º A autoridade judiciária poderá a pedido dos pais ou responsável conceder autorização válida por dois anos 29 Viagem de crianças e adolescentes este Estatuto disciplina apenas a possibilidade de viagem para fora da Comarca de residência no tocante a crianças excluindo os adolescentes Parece nos demasiado liberal que maiores de 12 anos possam transitar livremente em todo o território nacional sem autorização dos pais ou responsável Fugas de casa ou a prática da prostituição podem ser produto dessa liberdade Entretanto os menores de 12 anos dependem de autorização judicial para viajar para fora de sua cidade sem os pais ou responsável Dispensase essa autorização se a comarca para onde vai o menor é vizinha na mesma unidade da Federação ou incluída na mesma região metropolitana mesmo não sendo contígua A dispensa se dá ainda quando a criança estiver acompanhada ascendente ou colateral maior até terceiro grau pessoa maior autorizada pelos genitores ou responsável Na realidade a primeira hipótese não traz novidade pois as cidades vizinhas geralmente possuem transporte coletivo comum vale dizer não há necessidade de exigência de documentação Quanto à segunda hipótese o termo responsável deve ser acompanhado de legal como o tutor ou guarda pois não é qualquer pessoa que se torna encarregado de cuidar dos interesses de uma criança Na jurisprudência STJ 1 A viagem de criança para fora da comarca onde reside depende em regra de autorização judicial A intervenção do Judiciário somente não é exigida quando a o deslocamento for para comarca contígua desde que na mesma unidade da Federação ou na mesma região metropolitana b a criança esteja acompanhada de ascendente ou colateral maior até o terceiro grau comprovado documentalmente o parentesco ou de pessoa maior expressamente autorizada pelo pai mãe ou responsável Inteligência do art 83 do ECA 2 A empresa de ônibus que transporta criança acompanhada de ascendente sem a prova documental do parentesco ainda que comprovado o vínculo materno após o desembarque ou na instrução do processo comete o ilícito administrativo previsto no art 251 do ECA As normas encartadas nos arts 83 84 85 e 251 da Lei nº 806990 têm finalidade muito mais pedagógica do que repressiva Não encerram um fim em si mesmas Objetivam sobretudo evitar o transporte irregular de crianças e assim conter o tráfico sequestro e outros crimes perpetrados em desfavor desses menores Daí por que na espécie a comprovação posterior da maternidade não elide o descumprimento das normas protetivas REsp 568807RJ 2ª Turma rel Castro Meira 04052006 vu 30 Documentação original a prova do parentesco deve ser feita antes da viagem e mediante a apresentação de documentos originais tanto do adulto quanto do menor Conferir TJRS De acordo com a previsão contida no art 83 1º letra b n 1 do Estatuto da Criança e Adolescente a viagem de criança para fora da comarca onde reside na companhia de ascendente até terceiro grau não exige autorização judicial O parentesco deve ser comprovado documentalmente o que pressupõe a apresentação de documentos originais A cópia simples de certidão de nascimento da criança então não é suficiente agindo com a cautela esperada a empresa ao impedir a viagem nestas circunstâncias Não há falha no dever de informação se a exigência consta de forma expressa na lei não sendo lícita a alegação de desconhecimento Cumprimento do dever legal de fiscalização que afasta a alegada falha e a prática ilícita TJRS Recurso Cível 71003544533 2ª Turma Recursal rel Juliano da Costa Stumpf 31082012 vu 31 Carteira de vacinação do menor não é documento hábil para comprovar parentesco logo para viajar Porém os tribunais se dividem a é documento para viajar TJSC Poderá o menor de doze anos viajar acompanhado de ascendente dês que o grau de parentesco resulte comprovado documentalmente sendo a carteira de saúdevacinação meio hábil para tanto mormente quando assim determinado na comarca por Portaria Judicial Apelação 20030051147 2ª Câm Criminal rel Maurílio Moreira Leite 15042003 vu b não é documento para viagem TJSE A carteira de vacinação por si só não é documento suficiente para suprir RG ou certidão de nascimento Apelação 2012207482 2ª Câm Cível rel Ricardo Múcio Santana de Abreu Lima 13082012 vu 32 Autorização expressa a conferir antes da viagem não cabe alegar depois do transporte que há autorização É preciso comprovar ter sido checada a documentação em momento anterior Na jurisprudência STJ 1 Segundo o art 83 1º b item 2 da Lei 806990 não se exige autorização judicial quando a criança viajando para fora da comarca onde reside exceto comarca contígua ou na mesma região metropolitana estiver acompanhada de pessoa maior expressamente autorizada pelo pai mãe ou responsável 2 Quem transporta criança ou adolescente por qualquer meio sem observância dos arts 83 84 e 85 da Lei 806990 está sujeita ao pagamento de multa de três a vinte salários de referência nos termos do art 251 do mesmo diploma legal 3 A conduta tida por infracional consiste na permissão de que a criança viaje em desacordo com a lei e aperfeiçoase no momento do transporte sendo totalmente desinfluente a produção de qualquer prova posterior o que não fará desaparecer o ilícito REsp 649467RJ 2ª Turma rel Eliana Calmon 06122005 vu Art 84 Quando se tratar de viagem ao exterior a autorização é dispensável se a criança ou adolescente33 I estiver acompanhado de ambos os pais ou responsável II viajar na companhia de um dos pais autorizado expressamente pelo outro através de documento com firma reconhecida 33 Viagens de crianças e adolescentes para o exterior todos os menores de 18 anos dependem de autorização judicial segundo o teor deste artigo salvo se qualquer deles estiver acompanhado de ambos os pais ou responsável legal ou acompanhado de um dos genitores com autorização expressa por escrito com firma reconhecida Apesar desse quadro restritivo o Conselho Nacional de Justiça ampliou as hipóteses de dispensa de autorização judicial editando a Resolução 742009 depois substituída pela Resolução 1312011 Em nosso entendimento assim como ocorre noutras áreas do Direito o CNJ tem legislado ora restringindo o alcance de leis ora ampliando conforme o caso e por vezes até mesmo suprindo lacunas Sabese que o propósito do Conselho Nacional de Justiça é sempre o mais nobre porém ingressa no âmbito legislativo o que não nos parece adequado No presente caso Resolução 1312011 dispensase a autorização judicial para que crianças e adolescentes sigam ao exterior sozinhos ou junto com maiores e capazes se designados e autorizados pelos pais por documento escrito com firma reconhecida Pode ir sozinho ou com maiores capazes ao voltarem para a sua residência no exterior se autorizado pelos pais mediante autorização escrita dos pais com firma reconhecida É possível ir ao exterior também quando em companhia de um dos genitores independentemente de qualquer autorização escrita A prova de que o menor de 18 anos reside no exterior deve ser feita por atestado de residência emitido por repartição consular brasileira há menos de dois anos A Resolução aponta o responsável legal que não consta do Estatuto como sendo o guardião por prazo indeterminado ou o tutor que também pode autorizar a viagem como se pais fossem Na jurisprudência STJ 1 Não enseja compensação por danos morais a negativa de embarque por parte de companhia aérea de menor acompanhado de um dos pais desprovido de autorização judicial ou autorização do outro genitor com firma reconhecida em observância ao art 84 do Estatuto da Criança e do Adolescente 2 A atuação do funcionário da companhia aérea revelou prudência e observância à expressa disposição legal não ficando configurada prática de ato ilícito indenizável REsp 1249489MS 4ª Turma rel Luis Felipe Salomão 13082013 vu STJ Para que um menor possa empreender viagem internacional na companhia de um dos pais é necessário que o acompanhante apresente em substituição à autorização judicial autorização expressa do outro genitor com firma reconhecida não suprindo a formalidade a simples assinatura de autorização perante autoridade da Polícia Federal Porquanto a negativa de embarque do menor se deu no estrito cumprimento da lei porque a autorização parental apresentada despiuse da formalidade legalmente exigida não há se falar na prática de ato ilícito indenizável pela companhia aérea REsp 685003RJ 2ª Turma rel Nancy Andrighi 14122004 vu Art 85 Sem prévia e expressa autorização judicial nenhuma criança ou adolescente nascido em território nacional poderá sair do País em companhia de estrangeiro residente ou domiciliado no exterior34 34 Impedimento ao tráfico infantojuvenil esta norma tem por finalidade evitar o tráfico de crianças e adolescentes para o exterior bem como regular a saída formal do estrangeiro quando adota uma criança Portanto uma criança ou adolescente brasileiro somente sai do território nacional com um estrangeiro residente ou domiciliado no exterior com expressa autorização judicial no caso de adoção isso somente acontece quando consumado integralmente o processo de adoção internacional Diversamente se o estrangeiro for domiciliado no Brasil com visto permanente tendo filho brasileiro pode sair para o exterior contando com as mesmas regras do brasileiro A criança ou jovem pode seguir ao exterior com autorização dos pais ou juntamente com eles LIVRO II PARTE ESPECIAL Capítulo I DISPOSIÇÕES GERAIS Art 86 A política de atendimento dos direitos da criança e do adolescente farseá através de um conjunto articulado de ações governamentais e não governamentais da União dos estados do Distrito Federal e dos municípios1 1 Política de atendimento dos direitos da criança e do adolescente antes do Estatuto predominava o entendimento de que a política deveria ser centralizada na União a partir da qual sairiam os comandos aos Estados DF e Municípios Hoje impõese um conjunto de ações governamentais em igualdade de condições além disso incluise a atuação não governamental por meio de ONGs e outros organismos Como diz Luís de La Mora as organizações governamentais e as entidades não governamentais que assumem a responsabilidade pelo oferecimento destes serviços estão revestidas de características diferentes a iniciativa poderá ser de origem governamental ou não governamental comunitária ou particular a motivação de seus membros pode ser de caráter profissional religioso ou militante a sua forma de atuação pode ser diferente bem como suas potencialidades e limitações Munir Cury org Estatuto da Criança e do Adolescente comentado p 357 Os arts 87 e 88 cuidam cada qual de um ponto relevante da política de atendimento ao menor de 18 anos as linhas de ação art 87 e as diretrizes art 88 Na jurisprudência STJ 1 Mandado de Segurança impetrado pelo Ministério Público em face de município visando a proteção de direito líquido e certo de menor portador de Síndrome de Down e hipotireoidismo ao transporte gratuito e adequado a deficiência para o deslocamento a centro de tratamento para reabilitação 3 In casu assentou o Tribunal a quo que uma vez demonstrada a deficiência e constatada a necessidade do transporte a fim de ser realizado o tratamento necessário a saúde do menor este direito é constitucionalmente garantido verbis A pretensão não atende aos interesses do infante pois não há como negar que ele tem esse direito em vista do princípio da proteção integral do menor frente à legislação especial e constitucional Não se pode deixar de aplicar direito absoluto interligado aos direitos à vida à saúde à educação essenciais para o menor como prescreve a legislação em detrimento de um atendimento cronológico não previsto em lei fls 102103 4 Configurada a necessidade do recorrido de ver atendida a sua pretensão posto legítima e constitucionalmente garantida uma vez assegurado o direito à saúde e em última instância à vida A saúde como de sabença é direito de todos e dever do Estado 5 À luz do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana valor erigido com um dos fundamentos da República impõese a concessão do transporte para realização de tratamento da deficiência como instrumento de efetividade da regra constitucional que consagra o direito à saúde 6 O Município de São Paulo é parte legítima para figurar no polo passivo de demandas cuja pretensão é o fornecimento de medicamentos e condições para tratamento imprescindíveis à saúde de pessoa carente REsp 937310SP 1ª Turma rel Luiz Fux 09122008 vu TJSC Possui legitimidade ativa o Ministério Público para ajuizar ação civil pública em defesa do direito indisponível ainda que em benefício individual De fato certos direitos individuais homogêneos podem ser classificados como interesses ou direitos coletivos ou identificarse com interesses sociais e individuais indisponíveis Nesses casos a ação civil pública prestase à defesa dos mesmos legitimando o Ministério Público para a causa CF art 127 caput e art 129 III STF RE n 195056 Min Carlos Velloso Mormente quando o titular do direito é criança que nos termos do Estatuto da Criança e do Adolescente pode ser representada em Juízo pelo Ministério Público Ocorrendo obrigação solidária das três esferas governamentais da Federação quanto à garantia de proteção à saúde dos cidadãos a obrigação de fornecer medicamentos necessários e adequados poderá ser exigida de um ou de todos os entes como no caso do Município O chamamento de terceiro ao processo em face da solidariedade da obrigação CPC art 77 III como ação secundária cumulativa que é pressupõe a continuidade da tramitação do feito perante o mesmo órgão jurisdicional competente não se podendo incluir pessoa que pelo privilégio de foro faça deslocar a jurisdição Assim proposta a ação contra o Município de Lages perante a Justiça Estadual não cabe o chamamento da União ao processo diante da impossibilidade de deslocamento da jurisdição É inegável que a garantia do tratamento da saúde que é direito de todos e dever dos entes públicos pela ação comum da União dos Estados e dos Municípios segundo a Constituição inclui o fornecimento gratuito de meios necessários à preservação a saúde a quem não tiver condições de adquirilos A falta de dotação orçamentária específica não pode servir de obstáculo ao fornecimento de tratamento médico ao doente necessitado sobretudo quando a vida é o bem maior a ser protegido pelo Estado genericamente falando Nos termos do artigo 24 da Lei 866693 em caso de comprovada urgência é possível a dispensa de processo de licitação para a aquisição pelos entes públicos de alimento necessário à manutenção da saúde de pessoa criança carente de recursos para adquirilo Não há como falar em violação ao Princípio da Separação dos Poderes nem em indevida interferência de um Poder nas funções de outro se o Judiciário intervém a requerimento do interessado titular do direito de ação para obrigar o Poder Público a cumprir os seus deveres constitucionais de proporcionar saúde às pessoas que não foram espontaneamente cumpridos O fornecimento de recursos médicos deve ser condicionado à demonstração pelo paciente da permanência da necessidade e da adequação deles durante todo o curso do tratamento podendo o Juiz determinar a realização de perícias ou exigir a apresentação periódica de atestados médicos circunstanciados e atualizados Apelação 20110422633 4ª Câm de Direito Público rel Jaime Ramos 26082011 vu TJMG 1 Nos termos do art 86 do ECA a política de atendimento dos direitos da criança e do adolescente farseá através de um conjunto articulado de ações governamentais e não governamentais da União dos Estados do Distrito Federal e dos Municípios uma vez verificada qualquer das hipóteses previstas no art 98 a autoridade competente poderá determinar dentre outras as seguintes medidas a inclusão em programa comunitário ou oficial de auxílio à família à criança e ao adolescente Art 101 IV Agravo de Instrumento 10245071100664001 4ª Câm Cível rel Célio César Paduani 06032008 vu Ação Civil Pública Estatuto da Criança e do Adolescente Município de Prata Cumprimento das disposições legais Impossibilidade econômica Principio da razoabilidade Ação conjunta dos três entes da Federação Considerando os princípios da razoabilidade da proporcionalidade e da eficiência do administrador público além do artigo 88 inciso I do ECA que estabelece dentre as diretrizes para a política de atendimento dos direitos da criança e do adolescente está a municipalização do serviço porém ressalta que deve ser feita através de um conjunto articulado de ações governamentais e não governamentais da União dos Estados do Distrito Federal e do Município a teor do contido em seu art 86 não pode o Município suportar sozinho por absoluta ausência de condição econômica o cumprimento das disposições do Estatuto da Criança e do Adolescente Reexame Necessário 10528070039995001 4ª Câm Cível rel Dárcio Lopardi Mendes 28032011 vu Art 87 São linhas de ação da política de atendimento2 I políticas sociais básicas3 II políticas e programas de assistência social em caráter supletivo para aqueles que deles necessitem4 III serviços especiais de prevenção e atendimento médico e psicossocial às vítimas de negligência maustratos exploração abuso crueldade e opressão5 IV serviço de identificação e localização de pais responsável crianças e adolescentes desaparecidos6 V proteção jurídicosocial por entidades de defesa dos direitos da criança e do adolescente7 VI políticas e programas destinados a prevenir ou abreviar o período de afastamento do convívio familiar e a garantir o efetivo exercício do direito à convivência familiar de crianças e adolescentes8 VII campanhas de estímulo ao acolhimento sob forma de guarda de crianças e adolescentes afastados do convívio familiar e à adoção especificamente interracial de crianças maiores ou de adolescentes com necessidades específicas de saúde ou com deficiências e de grupos de irmãos9 2 Linhas de ação da política de atendimento a política de atendimento vem definida no art 86 como o conjunto articulado de ações governamentais e não governamentais da União dos estados do Distrito Federal e dos municípios em prol dos direitos das crianças e adolescentes Neste art 87 abordase a linha de ação ou seja o que efetivamente deve ser implementado pelo Estado 3 Política social básica significa garantir a crianças e adolescentes o mínimo indispensável à sua sobrevivência digna bastando uma leitura do caput do art 227 da Constituição Federal A sua finalidade é prevenir situações de risco por meio do desenvolvimento de potencialidades e aquisições bem como pelo fortalecimento de vínculos familiares e comunitários É destinada à população que vive em situação de fragilidade social decorrente da pobreza e ou da fragilização dos vínculos afetivos Rossato Lépore e Sanches Estatuto da Criança e do Adolescente comentado p 275 4 Política e programa de assistência social supletivo além de garantir o básico conforme exposto na nota anterior o Estado deve proporcionar programas de apoio a famílias carentes para que seus filhos possam ser mantidos com os pais naturais de modo saudável e promissor mesmo enfrentando situação grave de pobreza O caráter supletivo é justamente para não tornar a ajuda indeterminada e permanente serve à reestruturação da família Exemplos típicos são os programas de complementação de renda em que a família recebe determinados benefícios com sujeição a certos requisitos matrícula de filhos na escolar frequência mínima à unidade de ensino vacinação das crianças em dia etc O poder público apenas dá os primeiros passos para os necessitados terem rumo próprio na vida não havendo espaço para a dependência dos programas de assistência social por tempo indeterminado Francismar Lamenza Estatuto da Criança e do Adolescente interpretado p 127 5 Prevenção e atendimento especializado às vítimas de maustratos em geral a Constituição Federal e este Estatuto prometem colocar as crianças e adolescentes a salvo de toda forma de negligência discriminação exploração violência crueldade e opressão art 227 caput CF que se encontra em harmonia com o disposto neste inciso Portanto as vítimas dessas espécies de violência física ou moral devem receber a assistência do Estado médica psicológica e social Cabe primordialmente à Municipalidade fornecer o amparo às crianças e adolescentes vitimizados pois está mais próxima delas e de suas famílias Isso não significa desonerar o Estado ou a União pois todos têm a obrigação de proteger o menor de 18 anos 6 Identificação e localização de desaparecidos o serviço proposto por este inciso auxilia na resolução de vários problemas familiares que poderiam desestruturar o núcleo afastando filhos e pais naturais Pode ser que o pai desapareça abandonando a família o serviço de localização caso o encontre por meio de apoio e assistência social pode trazêlo de volta Filhos que fogem de casa também podem ser encontrados Essas separações podem ser sanadas se o Estado agir rapidamente Lamenza menciona haver exemplos como o do grupo Mães da Sé o qual estimula a cooperação para a busca de crianças e adolescentes que estejam em lugar ignorado Também há o projeto Caminho da Vida desenvolvido pela Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo em parceria com a Secretaria da Segurança Pública paulista com a criação de banco de dados de material de DNA de familiares dos desaparecidos para comparação com o de infantes ou jovens localizados e apoio psicológico às famílias dandose compreensão às causas do desaparecimento e preparo para esperar pelo retorno Estatuto da Criança e do Adolescente interpretado p 128 7 Proteção jurídicosocial a falta da proteção efetiva da família natural à criança ou adolescente geralmente pode conduzir o menor às ruas e daí para o encontro de vários outros problemas a enfrentar envolvimento com o crime falta de estudo trabalho precoce etc Por isso muitos terminam abrigados em instituições governamentais e não governamentais onde também podem existir abusos aos direitos fundamentais dessas crianças ou adolescentes É importante haver entidades dispostas a fiscalizar a situação de vulnerabilidade de todos os que se encontram fora do convívio familiar ou que são vitimizados dentro do núcleo familiar No alerta do Padre Clodoveo Piazza uma das coisas que mais impressionam uma pessoa que entra em contato com adolescentes internos de alguma instituição ou filhos de famílias muito pobres é constatar quantos direitos até entre os mais elementares são desrespeitados e pisoteados sem que o menor ou a família se deem totalmente conta disso ou dandose conta sem que possam se defender convenientemente destes abusos Formar uma nova consciência do que são os direitos e deveres de cada um defender estes direitos e responsabilizar pelos deveres é tarefa que pertence à sociedade no seu todo Hoje algumas entidades capacitamse especialmente para isso e representam uma esperança e uma garantia nesta nova fase constitucional Daí a importância do trabalho delas Munir Cury org Estatuto da Criança e do Adolescente comentado p 365 8 Controle do convívio familiar um dos princípios deste Estatuto é assegurar o convívio da família natural e da família extensa com a criança e o adolescente por isso uma das políticas calcada na prática em programas específicos do Estado é harmonizar filhos e pais dandolhes condições de superar as adversidades Considerando que a adoção uma das formas de colocação do menor de 18 anos em família substituta é excepcional depois de esgotadas as vias de acesso à família natural mas também se levando em conta que a criança especialmente ela ou adolescente não pode ficar à mercê do tempo sem que essa reaproximação efetivamente ocorra demandase do poder público uma atuação eficaz seja para garantir a rápida reestruturação da família natural seja para encaminhar o menor à adoção 9 Campanhas de estímulo ao acolhimento familiar e à adoção este é um dos principais pontos em nossa visão como política de atendimento efetivo à criança e ao adolescente que está faltando Levandose em conta a necessidade de se retirar o menor do convívio da família natural por fatores como agressão maustratos exploração sexual abandono dentre outros surge a necessidade de inserilo em programa de acolhimento Há duas formas previstas neste Estatuto a abrigo institucional em entidades governamentais e não governamentais b famílias acolhedoras Sem dúvida esta última opção seria a mais adequada à criança ou adolescente pois a tendência é repetir exatamente o contexto do núcleo familiar sem que haja uma mudança substancial na sua rotina Além disso fogese da natural frieza e padronização de tratamento dos abrigos Entretanto para que famílias se disponham a receber em guarda essas crianças e adolescentes precisam se inscrever em programas apropriados e específicos organizados pelas Varas da Infância e Juventude precisam ser convenientemente esclarecidas quanto às vantagens desse acolhimento bem como receber incentivos para isso necessitam ser remuneradas pelo Estado pois a maioria não teria condições de criálos sem apoio financeiro A carência de famílias acolhedoras é nítida no Brasil e essa situação necessita ser alterada com urgência o que somente será feito com campanhas adequadas de estímulo Dados extraídos do site do CNJ no dia 25 de maio de 2014 comemoração ao dia da adoção demonstram são cerca de 730 crianças e adolescentes acolhidos provisoriamente por famílias para 457 mil meninas e meninos abrigados em instituições de acordo com dados do Cadastro Nacional de Crianças e Adolescentes Acolhidos CNCA Outro ponto muito importante diz respeito ao incentivo de famílias para a adoção em geral A par disso tratar especificamente do estímulo às adoções interraciais casal branco adota um negro ou viceversa às adoções denominadas tardias após a criança completar três anos aos adolescentes que são sempre preteridos sob variados argumentos dentre os quais o temor de inadaptação às adoções de menores enfermos ou deficientes e finalmente aos grupos de irmãos Inexiste campanha nacional nesse sentido verificandose no banco de dados de candidatos a adoção uma procura majoritária pela criança com até dois anos saudável branca do sexo feminino sem irmãos Há um conveniente alerta feito por Munir Cury não podemos deixar de manifestar a nossa reserva em relação às campanhas de estímulo à adoção sobretudo diante da sua radicalidade ao pressupor a destituição do poder familiar e de ter a característica de irrevogabilidade art 48 do ECA Ora qualquer adoção que tenha sido fruto de iniciativa impulsiva ou emocional sem a necessária reflexão e devido amadurecimento risco a que se submetem as campanhas de estímulo à sua realização estará fadada à possibilidade de insucesso com os decorrentes traumas no destino dessa criançaadolescente Mais feliz seria o legislador se substituísse os substantivos estímulo por esclarecimento o que ensejaria a realização de campanhas de elucidação da sociedade diante desse ato nobre amoroso e abnegado que é a adoção Estatuto da Criança e do Adolescente comentado p 367 Assim não visualizamos pois o tom da campanha de estímulo é o termo adequado tem por fim não a adoção mas dentro do universo de quem já optou por adotar incentivar a escolha de crianças racialmente diversas do adotante enfermas ou deficientes em lugar de saudáveis grupos de irmãos em vez de uma só pessoa e finalmente o estímulo pela acolhida do adolescente sempre preterido Concordamos com o referido autor quando trata de campanha de esclarecimento à adoção e não incentivo Apenas discordamos no tocante às espeficidades que merecem sim estímulo Art 88 São diretrizes da política de atendimento10 I municipalização do atendimento11 II criação de conselhos municipais estaduais e nacional dos direitos da criança e do adolescente órgãos deliberativos e controladores das ações em todos os níveis assegurada a participação popular paritária por meio de organizações representativas segundo leis federal estaduais e municipais12 III criação e manutenção de programas específicos observada a descentralização políticoadministrativa13 IV manutenção de fundos nacional estaduais e municipais vinculados aos respectivos conselhos dos direitos da criança e do adolescente14 V integração operacional de órgãos do Judiciário Ministério Público Defensoria Segurança Pública e Assistência Social preferencialmente em um mesmo local para efeito de agilização do atendimento inicial a adolescente a quem se atribua autoria de ato infracional15 VI integração operacional de órgãos do Judiciário Ministério Público Defensoria Conselho Tutelar e encarregados da execução das políticas sociais básicas e de assistência social para efeito de agilização do atendimento de crianças e de adolescentes inseridos em programas de acolhimento familiar ou institucional com vista na sua rápida reintegração à família de origem ou se tal solução se mostrar comprovadamente inviável sua colocação em família substituta em quaisquer das modalidades previstas no art 28 desta Lei16 VII mobilização da opinião pública para a indispensável participação dos diversos segmentos da sociedade17 10 Diretrizes da política de atendimento são os princípios norteadores da política de atendimento às crianças e adolescentes servindo de base e orientação para a implementação de linhas de ação 11 Municipalização do atendimento espalhar pelos municípios brasileiros a primária responsabilidade de atendimento à criança e ao adolescente é o mais adequado caminho para tornar efetivo o apoio a quem necessita A União e o Estado encontramse mais distantes da realidade vivida pela cidade onde reside o menor com suas peculiaridades e demandas motivo pelo qual descentralizar os programas de assistência atendimento médico e psicossocial além de abrigamento ou acolhimento familiar é a opção acertada Isso não significa que diante da omissão do município não tenham o Estado e a União responsabilidade solidária devendo suprir a necessidade apresentada Exemplo disso seria a negativa de atendimento de caso grave de saúde referente a uma criança se os pais se voltarem ao Estado cabe a este atender a demanda Por isso muitas vezes quando há necessidade de requerer ao Judiciário a intervenção para assegurar o atendimento médico imprescindível podese ajuizar ação tanto contra o município quanto contra o Estado indiferentemente O mesmo se diga da União solidária no mesmo prisma O papel do município para que a família possa desempenhar bem a sua função ocupa uma posição de destaque na condução das ações necessárias através de seus dirigentes entidades órgãos e habitantes Reconhecidamente é no município a instância mais visível e próxima da população onde as relações políticas se dão com maior intensidade Pedro Caetano de Carvalho A família e o município p 159 Na jurisprudência TJRS 1 A responsabilidade pelo atendimento à saúde no caso fornecimento de avaliação médica odontológica audiológica e terapia fonoaudiológica é solidária entre União Estados e Municípios Eventual deliberação a respeito da repartição de responsabilidade compete unicamente aos entes federativos a ser realizada em momento oportuno tendo em vista a solidariedade existente entre todos não podendo o particular ter limitado seu direito à saúde garantido constitucionalmente por ato da Administração Pública 2 Eventuais limitações ou dificuldades orçamentárias não podem servir de pretexto para negar o direito à saúde e à vida dada a prevalência do direito reclamado 3 Não há falar em ofensa aos princípios da universalidade da isonomia e da igualdade posto que o Judiciário apenas está a ordenar o cumprimento dos dispositivos da Constituição Federal violados quando da negativa da Administração 4 A ausência de risco efetivo de morte não é justificativa para que o ente estadual não forneça o atendimento pleiteado tendo em vista a garantia constitucional ao direito à saúde Tribunal de Justiça do RS Apelação Cível 70057937674 8ª Câm Cível rel Ricardo Moreira Lins Pastl j em 20122013 TJMG 1 A Constituição da República estabelece em seu art 227 que o Estado em seu sentido amplo tem o dever de promover programas de assistência integral a crianças e adolescentes em situação de risco e o art 88 I do ECA dispõe que a política de atendimento a menores tem como uma de suas diretrizes a municipalização do atendimento 2 Em regra é vedado ao Poder Judiciário adentrar no mérito dos atos administrativos de efetivação de políticas públicas cabendolhe unicamente examinálos sob o aspecto de legalidade e moralidade Todavia diante de patente omissão da Administração Municipal é permitido ao Judiciário impor ao executivo local o cumprimento da disposição constitucional que garanta proteção integral à criança e ao adolescente 3 Mera alegação de falta de dotação orçamentária destituída de comprovação objetiva não se presta a afastar o dever constitucional de executar obras que tutelem a integridade física e moral de menores Reexame Necessário 10332040088228001 5ª Câm Cível rel Áurea Brasil 23012014 vu 12 Conselhos municipais estaduais e nacional dos direitos da criança e do adolescente como mencionado na nota anterior o objetivo primordial é descentralizar da política de atendimento passandoa da esfera da União para a dos Estados e Municípios concomitantemente Assim sendo buscando o apoio explícito da comunidade constituemse conselhos deliberativos e controladores das ações estatais buscando fiscalizar as linhas estabelecidas pelo art 87 deste Estatuto A Lei 824291 criou o Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente CONANDA estabelecendo a sua competência Art 2º Compete ao Conanda I elaborar as normas gerais da política nacional de atendimento dos direitos da criança e do adolescente fiscalizando as ações de execução observadas as linhas de ação e as diretrizes estabelecidas nos arts 87 e 88 da Lei nº 8069 de 13 de julho de 1990 Estatuto da Criança e do Adolescente II zelar pela aplicação da política nacional de atendimento dos direitos da criança e do adolescente III dar apoio aos Conselhos Estaduais e Municipais dos Direitos da Criança e do Adolescente aos órgãos estaduais municipais e entidades não governamentais para tornar efetivos os princípios as diretrizes e os direitos estabelecidos na Lei nº 8069 de 13 de junho de 1990 IV avaliar a política estadual e municipal e a atuação dos Conselhos Estaduais e Municipais da Criança e do Adolescente VII acompanhar o reordenamento institucional propondo sempre que necessário modificações nas estruturas públicas e privadas destinadas ao atendimento da criança e do adolescente VIII apoiar a promoção de campanhas educativas sobre os direitos da criança e do adolescente com a indicação das medidas a serem adotadas nos casos de atentados ou violação dos mesmos IX acompanhar a elaboração e a execução da proposta orçamentária da União indicando modificações necessárias à consecução da política formulada para a promoção dos direitos da criança e do adolescente X gerir o fundo de que trata o art 6º da lei e fixar os critérios para sua utilização nos termos do art 260 da Lei nº 8069 de 13 de julho de 1990 XI elaborar o seu regimento interno aprovandoo pelo voto de no mínimo dois terços de seus membros nele definindo a forma de indicação do seu Presidente Art 3º O Conanda é integrado por representantes do Poder Executivo assegurada a participação dos órgãos executores das políticas sociais básicas na área de ação social justiça educação saúde economia trabalho e previdência social e em igual número por representantes de entidades não governamentais de âmbito nacional de atendimento dos direitos da criança e do adolescente 13 Programas específicos da alçada concorrente da União dos Estados e dos Municípios há de se promover a criação de programas específicos para atender o menor de 18 anos Anotese por exemplo o cenário das campanhas de estímulo ao acolhimento familiar e as diversas formas de adoção especiais art 87 VII ECA 14 Fundos nacional estaduais e municipais sem recursos nada se implementa por maior boa vontade que possua o administrador Eis o motivo de se prever a criação de fundos nos níveis federal estaduais e municipais jungidos aos conselhos de cada ente federativo com o fito de apoiar e sustentar as linhas de ação da política de atendimento ao menor Tratase de um fundo público cujos recursos serão necessariamente aplicados no âmbito da política de atendimento dos direitos como deflui da própria topologia da norma que o institui Assim sendo os recursos recolhidos ao fundo destinarseão aos aspectos prioritários ou emergenciais que a critério do Conselho em deliberação específica não possam ou não devam ser cobertos pelas previsões orçamentárias destinadas à execução normal das várias políticas públicas em seus respectivos âmbitos Edson Sêda in Munir Cury org Estatuto da Criança e do Adolescente comentado p 373 15 Integração operacional do Judiciário MP Defensoria Segurança Pública e Assistência Social a apreensão de menor de 18 anos em flagrante de ato infracional não dá ensejo à lavratura de prisão pois há irresponsabilidade penal Diante disso cuidase de cenário propício e pertinente a este Estatuto de qualquer forma tornase relevante resolver a situação brevemente Desde a internação até mesmo à simples entrega do adolescente aos pais a medida precisa contar com celeridade Esta é a razão da integração operacional espaço físico e interligação por meios de comunicação do Judiciário com outros entes responsáveis pela apreensão apresentação e decisão quanto ao destino do menor 16 Integração operacional do Judiciário MP Defensoria Conselho Tutelar e outros entes esta operacionalidade diverge da anterior pois se dedica ao menor em situação vulnerável seja na sua família natural seja em situação de abandono ou quando já abrigado O ponto essencial é assegurar dinâmica e celeridade à reestruturação familiar da criança ou adolescente se for viável ou encaminhála brevemente para adoção Longos estágios em abrigos são medidas cruéis para a formação e educação da criança ou adolescente Por outro lado mantêlo na família natural sofrendo abusos de toda ordem sem uma medida eficaz para sanar de vez os problemas também é inaceitável Um dos pontos cruciais hoje é a lentidão Desde que por exemplo o Conselho Tutelar toma ciência de uma situação de maustratos à criança até o final do procedimento de apuração decidindose pela reintegração familiar ou colocação em família substituta decorrem vários meses e até anos Isso é inadmissível e realmente o previsto neste inciso deve ser aplicado com prioridade absoluta 17 Mobilização da opinião pública eis um ponto que precisa fazer parte do cotidiano das pessoas por meio de campanhas promovidas pelas entidades governamentais e não governamentais A omissão dessa mobilização é evidente tanto que nada se vê a respeito nos meios de comunicação Art 89 A função de membro do conselho nacional e dos conselhos estaduais e municipais dos direitos da criança e do adolescente é considerada de interesse público relevante e não será remunerada18 18 Função não remunerada a integração da sociedade nos Conselhos nacional estaduais e municipais não gera remuneração pois faz parte de um direitodever de cidadão Porém constitui sem dúvida atividade relevante de interesse público Para fins de consideração geral inclusive concursos públicos pode ter peso eficiente na classificação Capítulo II DAS ENTIDADES DE ATENDIMENTO Seção I Disposições Gerais Art 90 As entidades de atendimento são responsáveis pela manutenção das próprias unidades assim como pelo planejamento e execução de programas de proteção e socioeducativos destinados a crianças e adolescentes em regime de19 I orientação e apoio sóciofamiliar20 II apoio socioeducativo em meio aberto21 III colocação familiar2224 IV acolhimento institucional25 V prestação de serviços à comunidade 26 VI liberdade assistida27 VII semiliberdade28 e VIII internação29 1º As entidades governamentais e não governamentais deverão proceder à inscrição de seus programas especificando os regimes de atendimento na forma definida neste artigo no Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente o qual manterá registro das inscrições e de suas alterações do que fará comunicação ao Conselho Tutelar e à autoridade judiciária30 2º Os recursos destinados à implementação e manutenção dos programas relacionados neste artigo serão previstos nas dotações orçamentárias dos órgãos públicos encarregados das áreas de Educação Saúde e Assistência Social dentre outros observandose o princípio da prioridade absoluta à criança e ao adolescente preconizado pelo caput do art 227 da Constituição Federal e pelo caput e parágrafo único do art 4º desta Lei31 3º Os programas em execução serão reavaliados pelo Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente no máximo a cada 2 dois anos constituindose critérios para renovação da autorização de funcionamento32 I o efetivo respeito às regras e princípios desta Lei bem como às resoluções relativas à modalidade de atendimento prestado expedidas pelos Conselhos de Direitos da Criança e do Adolescente em todos os níveis33 II a qualidade e eficiência do trabalho desenvolvido atestadas pelo Conselho Tutelar pelo Ministério Público e pela Justiça da Infância e da Juventude34 III em se tratando de programas de acolhimento institucional ou familiar serão considerados os índices de sucesso na reintegração familiar ou de adaptação à família substituta conforme o caso35 19 Entidades de atendimento são organizações governamentais ou não governamentais com instalações materiais e pessoal contratado para colocar em prática as suas finalidades estatutárias No âmbito da infância e juventude destinamse a dar apoio à política de atendimento à criança e ao adolescente cujas linhas de ação estão previstas no art 87 deste Estatuto respeitadas as diretrizes fixadas pelo art 88 desta Lei Levandose em consideração a Lei 125942012 que institui o Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo SINASE regulamentando a execução das medidas socioeducativas aplicadas a adolescente autor de ato infracional entendese por entidade de atendimento a pessoa jurídica de direito público ou privado que instala e mantém a unidade e os recursos humanos e materiais necessários ao desenvolvimento de programas de atendimento art 1º 5º Essas entidades dividemse basicamente em dois setores a crianças e adolescentes em estado de vulnerabilidade b adolescentes infratores 20 Orientação e apoio sociofamiliar um dos principais objetivos das entidades de atendimento à criança e ao adolescente é assegurar a reestruturação da família natural evitandose com isso o abrigamento por tempo indefinido ou mesmo a adoção que é recurso excepcional O suporte familiar deve ser amplo mas não meramente assistencialista significando proporcionar apoio psicológico orientação de assistente social encaminhamento a programas de desintoxicação quando necessário indicação de emprego etc 21 Apoio socioeducativo em meio aberto faz parte igualmente do suporte à família natural evitandose a sua desagregação o apoio previsto neste inciso destinase à criança ou adolescente não institucionalizado visando à sua mantença na escola controlando a evasão bem como proporcionando programas sociais e psicológicos para garantir equilíbrio e interesse aos jovens Diz respeito ainda a evitar a fuga de casa controlando a estada na rua onde terminam deparandose com a criminalidade e as drogas Por outro lado voltase também aos adolescentes infratores que cumprem suas reprimendas em meio aberto prestação de serviços à comunidade e liberdade assistida dandolhes suporte para o correto cumprimento da sanção 22 Colocação familiar quando a entidade de atendimento possui programa de abrigamento de crianças e adolescentes pode ainda cadastrar e controlar o acesso de infantes e jovens às famílias acolhedoras Essa é uma atividade que pode ser desenvolvida pela Vara da Infância e Juventude mas também por organizações de atendimento infantojuvenil De fato conforme a legislação as instituições de acolhimento devem ter um caráter temporário pois a colocação da criança em acolhimento familiar tem sido considerada como prioritária e o período de passagem pelo abrigo deve ser reduzido ao mínimo possível Cynthia Peiter Adoção Vínculos e rupturas do abrigo à família adotiva p 85 Em outros países como nos Estados Unidos Inglaterra e França a experiência surgiu desde o início do século XX como uma alternativa à institucionalização Recentemente esses países vêm avaliando os sistemas criados e propondo mudanças Por exemplo nos Estados Unidos vem se questionando o fato de que o acolhimento familiar foster care com as especificidades daquele país transformouse em um sistema pesado em que muitas crianças acabam sendo transferidas de casa em casa e o retorno à família é difícil A tendência tem sido buscar alternativas de permanência na própria família ou com outros parentes Courtney 2005 Schuermann Rzepnick Littell 1994 Irene Rizzini Acolhendo crianças e adolescentes p 60 No entanto não há um programa oficial de estímulo para que casais assumam a responsabilidade e os cuidados de uma criança ou adolescente em situação de risco pessoal e social Há apenas iniciativas privadas de instituições que filantropicamente preparam casais e desenvolvem com sucesso a guarda familiar Wilson Donizeti Liberati Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente p 37 23 Prós e contras do acolhimento familiar a colocação da criança ou adolescente em família especialmente cadastrada para tanto depende de inúmeros fatores nem sempre favoráveis São elementos positivos a a existência de famílias cadastradas nas Varas da Infância e Juventude dispostas a receber infantes e jovens carentes constitui o melhor cenário para um programa de acolhimento pois permite a vivência familiar distante dos abrigos b as famílias acolhedoras representam um ambiente mais amistoso e mais próximo do núcleo familiar de onde foram retiradas as crianças ou jovens São pontos negativos a as famílias acolhedoras podem afeiçoarse aos infantes ou adolescentes mas são impedidas de adotar b a convivência íntima quando salutar gera laços de amor que se tornam difíceis de ser quebrados quando houver o desligamento da criança ou jovem c é muito raro encontrar uma família disposta a receber menores sem com eles travar uma aproximação afetuosa de modo a entregálos assim que houver determinação judicial d o Estado deveria remunerar essas famílias o que não faz pois as despesas são elevadas e havendo remuneração muitas famílias serão atraídas somente pelo dinheiro não proporcionando o lar ideal para os infantes e adolescentes Em suma há mais contras que prós o programa de colocação familiar tende a não dar certo Em nosso entendimento a colocação familiar da maneira como posta pelo Estatuto não funciona hoje nem irá dar certo no futuro Um dos principais aspectos é o alijamento dessas famílias da possibilidade de adotar uma das crianças ou jovens com a qual crie liame afetuoso intenso Alguns dizem que isso se dá para que a família acolhedora não burle a fila do cadastro passando à frente de quem não acolhe menores Ora há dois pontos fundamentais a observar a justamente porque a família recebe infantes ou jovens é que deve ter a primazia de adotar independentemente do burocrático cadastro e sua fila de pretendentes b mesmo que a família acolhedora resolva adotar um ou outro infante ou adolescente por certo há um limite natural Se ela adotar uma criança poderá continuar seu benéfico trabalho sem necessidade de adotar outras Sob outro aspecto se o Estado remunerar bem tais famílias pode darse uma corrida ao dinheiro e não à vontade de cuidar de crianças ou jovens Enfim parecenos que a colocação familiar tal como idealizada nesta Lei falhou e não tem salvação enquanto não modificadas as regras 24 Família hospedeira este é um dos projetos criados por magistrados que não corresponde à colocação familiar pois permite a posição ideal para a captação de interessados menor compromisso viabilidade de adoção Noutros termos muitas famílias poderiam receber crianças e adolescentes desde que houvesse maior liberdade sem tamanha responsabilidade formal mas permitindo que criados laços afetivos possa se tornar adoção Confirase a colocação de Alessandro de Souza Lima a respeito da família hospedeira na verdade existem boas famílias nas comunidades as quais podem servir de modelo parental adequando ao desenvolvimento saudável dessas crianças e adolescentes Temem porém em assumir o encargo da adoção ou mesmo da guarda Mas no Projeto Família Hospedeira existe um aparente descompromisso pois se a família quiser a qualquer tempo pode pedir sua exclusão do Projeto o que serve para debelar o receio da aproximação Por outro lado transcorrendo normalmente os períodos de hospedagem que serão avaliados pelo Setor Técnico a família pode solicitar a ampliação do tempo de hospedagem passando por exemplo a retirar o acolhido todos os finais de semana O estreitamento da relação entre o menor e a família hospedeira pode evoluir para o pedido de guarda ou mesmo adoção o que seria ótimo mas quando menos se a família se dispuser por exemplo a custear os estudos do acolhido já seria de inestimável valia o apadrinhamento De qualquer forma o simples fato de dedicar carinho e atenção ao menor que nada possui já contribuirá e muito para sua formação moral e capacitação ao pleno exercício da cidadania As famílias do Projeto Família Acolhedora entretanto não podem estar inscritas no cadastro de adoção e devem declarar estar cientes de que não poderão pedir a adoção dos menores acolhidos evitando assim a burla ao cadastro de adoção Logo se vê portanto que são projetos absolutamente distintos No Projeto Família Hospedeira buscase justamente dar às crianças e aos adolescentes a princípio uma convivência familiar porém estimulando a formação de vínculos permanentes com as famílias viabilizando o apadrinhamento a guarda a tutela ou a adoção Projeto Família Hospedeira p 307309 25 Acolhimento institucional anteriormente neste inciso constava o termo abrigo a alteração introduzida pela Lei 120102009 não altera a essência do acolhimento buscando somente aperfeiçoar a terminologia Há várias entidades de atendimento para acolher crianças e adolescentes carentes de recursos para uma sobrevivência digna ou desprovidos de qualquer amparo da família natural ou extensa Sob outro aspecto retirase o infante ou jovem de seu núcleo familiar inserindo os em abrigos para preserválos de violência física ou moral tratamento desumano exploração sexual entre outros males Num breve resumo histórico consta que por volta do século XII um certo Bispo ao caminhar pelas ruas de Roma e testemunhar a pesca de bebês entre as redes dos pescadores determinou a construção do que teria sido um dos primeiros asilos para crianças órfãs ou abandonadas Boswel 1988 há um grande descompasso no Brasil entre a importância atribuída ao papel da família no discurso e a falta de condições mínimas de vida digna que as famílias enfrentam na prática para que possam criar seus filhos É fácil identificar de imediato a negligência cometida pelos pais ao se encontrar uma criança em situação de risco É bem mais difícil acusar o Estado de negligente e omisso Irene Rizzini Acolhendo crianças e adolescentes p 3132 A cultura do abrigamento familiar não é recente entre nós Desde o período da escravatura até o início do séc XX difundiuse um comportamento ímpar nas famílias relacionado ao cuidado que elas tinham com as crianças de seus vizinhos ou parentes Tratavase de um comportamento de solidariedade pelo qual na zona rural ou urbana uma família ajudava a criar a criança da outra Wilson Donizeti Liberati Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente p 37 Observe se que o acolhimento institucional por si só não é um erro ou um mal ao contrário muito mais adequado o abrigamento do que o sofrimento físicomoral de crianças e jovens quando exploradas abusadas maltratadas ou agredidas por seus pais ou parentes Receber os menores em situação de risco também é um ato fraterno patrocinado pela sociedade por meio de organizações não governamentais ou pelo poder público Mas perpetuar a institucionalização torna os menores invisíveis à sociedade retirandolhes a oportunidade de ter uma vida familiar positiva No abrigo Nosso Lar que fica no Núcleo Bandeirante 70 crianças entre recémnascidos e adolescentes até 18 anos estão sob os cuidados do Estado A maioria espera poder viver com a família biológica qualquer dia O mais rápido possível Mas 14 deles não têm mais essa expectativa Estão na fila de adoção Se algum visitante chega pedem colo Disputam atenção Perguntam sobre o cabelo as roupas e qualquer outro detalhe que desperte sua curiosidade ou interesse Carentes personagens de histórias muito tristes que ainda aguardam um final feliz essas crianças não gostam de falar do passado Não encontram palavras para responder a perguntas difíceis como onde está sua mãe ou você sabe por que está aqui Apesar da dor sentem falta da mãe do colo do pai e sonham com uma nova família Se falar é difícil colocar no papel o sonho de uma nova vida muitas vezes é o caminho encontrado para se expressar Dessa forma abrese um claro paradoxo de um lado a família representando um novo papel para a criança através do respeito à sua dignidade de outro a reiteração insana em violar seus direitos fundamentais primeiro autorizando a institucionalização sob o manto de uma visão tutelarista segundo compactuando com a perenização da medida terceiro autorizando investidas no retorno à família de origem sem que esta tenha recebido qualquer apoio para o acolhimento da criança o que repercutirá em uma revitimização pois à criança não será deferida carga de investimentos afetivos capaz de minimizar as agruras já experimentadas quarto a perda de seu tempo útil para se ver inserida em uma família afetiva Sérgio Domingos A família como garantia fundamental ao pleno desenvolvimento da criança p 272 26 Prestação de serviços à comunidade consiste na atribuição de tarefas gratuitas a adolescentes autores de ato infracional a serem desenvolvidas em hospitais asilos abrigos entidades de acolhimento e congêneres com a finalidade educativa e aprimoramento da formação moral Segundo dispõe o art 13 da Lei 125942012 compete à direção do programa de prestação de serviços à comunidade ou de liberdade assistida I selecionar e credenciar orientadores designandoos caso a caso para acompanhar e avaliar o cumprimento da medida II receber o adolescente e seus pais ou responsável e orientálos sobre a finalidade da medida e a organização e funcionamento do programa III encaminhar o adolescente para o orientador credenciado IV supervisionar o desenvolvimento da medida e V avaliar com o orientador a evolução do cumprimento da medida e se necessário propor à autoridade judiciária sua substituição suspensão ou extinção Parágrafo único O rol de orientadores credenciados deverá ser comunicado semestralmente à autoridade judiciária e ao Ministério Público Preceitua o art 14 incumbe ainda à direção do programa de medida de prestação de serviços à comunidade selecionar e credenciar entidades assistenciais hospitais escolas ou outros estabelecimentos congêneres bem como os programas comunitários ou governamentais de acordo com o perfil do socioeducando e o ambiente no qual a medida será cumprida Parágrafo único Se o Ministério Público impugnar o credenciamento ou a autoridade judiciária considerálo inadequado instaurará incidente de impugnação com a aplicação subsidiária do procedimento de apuração de irregularidade em entidade de atendimento regulamentado na Lei nº 8069 de 13 de julho de 1990 Estatuto da Criança e do Adolescente devendo citar o dirigente do programa e a direção da entidade ou órgão credenciado O incidente de impugnação de entidade de prestação de serviços à comunidade deve ser autuado em apenso ao procedimento onde foi aplicada a medida socioeducativa A inadequação do local pode ter vários aspectos dentre os quais a lugar incompatível com a idade do adolescente ex inserir um jovem de 12 anos a prestar serviços num prontosocorro de hospital público b lugar indevido para qualquer espécie de prestação de serviço à comunidade ex presídio c local inadequado para o serviço pela atual situação na qual se encontra ex desaparelhado carente de recursos humanos ou em vias de fechamento 27 Liberdade assistida tratase de medida socioeducativa imposta ao adolescente infrator prevista no art 118 deste Estatuto a liberdade assistida será adotada sempre que se afigurar a medida mais adequada para o fim de acompanhar auxiliar e orientar o adolescente 1º A autoridade designará pessoa capacitada para acompanhar o caso a qual poderá ser recomendada por entidade ou programa de atendimento 2º A liberdade assistida será fixada pelo prazo mínimo de seis meses podendo a qualquer tempo ser prorrogada revogada ou substituída por outra medida ouvido o orientador o Ministério Público e o defensor 28 Semiliberdade tratase de medida socioeducativa imposta ao adolescente infrator prevista no art 120 desta Lei o regime de semiliberdade pode ser determinado desde o início ou como forma de transição para o meio aberto possibilitada a realização de atividades externas independentemente de autorização judicial 1º São obrigatórias a escolarização e a profissionalização devendo sempre que possível ser utilizados os recursos existentes na comunidade 2º A medida não comporta prazo determinado aplicandose no que couber as disposições relativas à internação 29 Internação tratase de medida socioeducativa imposta ao adolescente infrator prevista no art 121 desta Lei A internação constitui medida privativa da liberdade sujeita aos princípios de brevidade excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento 1º Será permitida a realização de atividades externas a critério da equipe técnica da entidade salvo expressa determinação judicial em contrário 2º A medida não comporta prazo determinado devendo sua manutenção ser reavaliada mediante decisão fundamentada no máximo a cada seis meses 3º Em nenhuma hipótese o período máximo de internação excederá a três anos 4º Atingido o limite estabelecido no parágrafo anterior o adolescente deverá ser liberado colocado em regime de semiliberdade ou de liberdade assistida 5º A liberação será compulsória aos vinte e um anos de idade 6º Em qualquer hipótese a desinternação será precedida de autorização judicial ouvido o Ministério Público 7º A determinação judicial mencionada no 1º poderá ser revista a qualquer tempo pela autoridade judiciária 30 Inscrição dos programas no Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente as entidades de atendimento governamentais ou não devem demonstrar ao Conselho referido os seus programas para fiscalização e controle buscando a garantia de que se trata de instituições idôneas para a política de atendimento às crianças e adolescentes Os programas serão devidamente registrados inclusive alterações enviandose comunicação ao Conselho Tutelar e à Vara da Infância e da Juventude de sua região Embora este Estatuto busque ser minucioso e detalhista numa série de aspectos vislumbrase o excesso de normas e pior burocracia para a máquina estatal ter regular andamento Se houvesse acima de tudo ética e honestidade na política em geral na atuação dos ocupantes de cargos e funções públicas bem como na atividade dos dirigentes de organizações de atendimento nada disso seria preciso Hoje como se nota este Estatuto impõe regras essas normas se subdividem em outros regramentos criamse leis especiais a todo momento a pretexto de complementar e modernizar esta Lei estabelecemse órgãos federais estaduais e municipais para conduzir a política de atendimento ao infante e ao jovem enfim são registros comunicações programas fiscalizações infindáveis prazos para cumprimento de regras imposições de gastos etc Na prática qualquer pessoa ligada à área da infância e juventude logo percebe a desestruturação geral dos organismos de atendimento incluindo nessa crítica os órgãos do Poder Judiciário membros do Ministério Público e corpo interprofissional das Varas da Infância e Juventude Alguns poderiam dizer que a criação de órgãos e entidades uma após outra encontra limite apenas na imaginação do legislador com o fito de preencher cargos e contentar políticos Entretanto queremos acreditar na boafé do Legislativo ao menos em área tão sensível como é a da criança e do adolescente Porém essa mentalidade mesmo com bons propósitos é o triste espelho da realidade brasileira onde quase tudo é regrado mas quase nada funciona na prática Somos da opinião de que um menor número de normas é mais salutar desde que se imponha sob pena de responsabilidade pessoal e direta o seu fiel cumprimento 31 Dotações orçamentárias se o orçamento dos poderes públicos realmente previsse o necessário para o atendimento à criança e ao adolescente a situação atual não seria tão negativa quanto efetivamente é Portanto por mais que se ratifique o princípio da primazia do superior interesse infantojuvenil que de fato encontrase no art 227 da Constituição Federal o abstrato campo das leis não conseguiu ainda dobrar a realidade E não será reiterando e relembrando o preceito constitucional em leis ordinárias que se atingirá o nível ideal de atendimento aos menores de 18 anos 32 Reavaliação dos programas as entidades de atendimento necessitam de autorização para funcionarem regularmente No parágrafo anterior impõese o registro de seus programas de atendimento no Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente enquanto neste determinase a reavaliação de tais programas para efeito de renovação da autorização anteriormente concedida No mais ante o excessivo número de regras reportamonos aos comentários feitos na nota 30 ao 1º 33 Respeito às regras e princípios do Estatuto embora seja óbvio nem precisando constar em lei a única razão para se renovar ou negar tal renovação da entidade de atendimento é o fiel cumprimento de todos os preceitos do Estatuto da Criança e do Adolescente 34 Atestado de qualidade e eficiência não se estabelecem os critérios para essa avaliação de modo que muitas vezes não passa de mera formalidade sem alcance prático Cuidandose da emissão de singelos atestados nada seria mais burocrático Por outro lado se a avaliação for feita de maneira contínua por meio de visitas e inspeções mais adequado se torna Entretanto como se disse sem regras para essa análise de qualidade e eficiência tratase de mais uma norma inócua 35 Índices de sucesso na reintegração familiar ou adaptação à família substituta este item com a devida vênia é inadequado para efeito de renovação da autorização de funcionamento Nenhuma entidade de atendimento deve ser posta num ranking para saber qual tem mais ou menos sucesso em atividades de natureza imponderável como promover a reintegração familiar ou a adaptação de crianças ou jovens em família substituta Se tal avaliação fosse posta em evidência assim deveria ocorrer como incentivo e estímulo ao bom trabalho mas jamais como critério para renovar a licença Aliás se as instituições de acolhimento fossem efetivamente analisadas por esse critério a maioria já estaria fechada Não são as entidades que conseguem a reintegração familiar e muito menos a integração do menor em família substituta como no caso da adoção Tal se dá por meio da equipe interprofissional quando atua corretamente da Vara da Infância e Juventude Sob aspecto diverso há entidades de acolhimento de infratores algo que também se distancia de qualquer espécie de ranking de sucesso em reintegração familiar ou com família substituta pois não é sua meta principal Embora seja parte de seus princípios conforme previsão feita pelo art 92 deste Estatuto não se há de condicionar o triunfo em manter laços familiares com a autorização para funcionar Art 91 As entidades não governamentais somente poderão funcionar depois de registradas no Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente o qual comunicará o registro ao Conselho Tutelar e à autoridade judiciária da respectiva localidade36 1º Será negado o registro à entidade que37 a não ofereça instalações físicas em condições adequadas de habitabilidade higiene salubridade e segurança38 b não apresente plano de trabalho compatível com os princípios desta Lei39 c esteja irregularmente constituída40 d tenha em seus quadros pessoas inidôneas41 e não se adequar ou deixar de cumprir as resoluções e deliberações relativas à modalidade de atendimento prestado expedidas pelos Conselhos de Direitos da Criança e do Adolescente em todos os níveis42 2º O registro terá validade máxima de 4 quatro anos cabendo ao Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente periodicamente reavaliar o cabimento de sua renovação observado o disposto no 1º deste artigo43 36 Entidades não governamentais e registro no Conselho Municipal a descentralização da política de atendimento dos direitos da criança e do adolescente é uma das diretrizes estabelecidas pelo art 88 I deste Estatuto É indiscutível a maior proximidade do Município nas questões sociais especialmente as referentes à situação infantojuvenil motivo pelo qual se determina o controle e fiscalização das entidades não governamentais pelo Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente que deve ser criado em cada cidade brasileira Lembra com precisão Francismar Lameza que não poderá haver exercício de atividades de modo provisório Não basta ingressar com o pedido de registro junto ao Conselho Municipal deverá existir a efetiva aprovação do registro para somente a partir daí haver o efetivo funcionamento Em seguida o Conselho Municipal realizará a comunicação do registro da entidade ao respectivo Conselho Tutelar e à autoridade judiciária local Tal servirá para dar a necessária publicidade bem como para propiciar futura fiscalização das atividades da entidade Estatuto da Criança e do Adolescente interpretado p 141 37 Uniformização para o registro de entidade o disposto neste parágrafo tem por finalidade uniformizar as regras para o registro ou o indeferimento da licença para o funcionamento da entidade não governamental em todo o território nacional Entretanto normas administrativas atendendo às peculiaridades de cada região ou município poderiam disciplinar o assunto 38 Condições ideais para crianças e adolescentes o mínimo que se espera de uma instituição não governamental ao receber infantes e jovens retirados de seus lares ou mesmo do inóspito ambiente das ruas é oferecerlhe um ambiente adequado limpo acolhedor seguro saudável Entretanto a maior contradição nesse cenário dáse justamente no tocante a várias entidades governamentais que deveriam dar o exemplo mas são insalubres superlotadas sem recursos adequados desprovidas de apoio psicossocial dentre outros defeitos graves Não somente as instituições de abrigamento de infratores mas também as acolhedoras de crianças e jovens carentes Se a entidade não governamental pode ser interditada pelo poder público quem interdita o ente controlado pelo próprio poder público Sabese que muitas vezes a autoridade judiciária interfere interdita e exige solução imediata mas o poder político fala mais alto e jamais se consegue de fato o correto funcionamento de vários órgãos públicos de atendimento ao menor de 18 anos Como já frisamos em outras notas mais relevante que lotar o mundo das normas de regras e mais regras é dar eficácia às diretrizes e princípios básicos de proteção à criança e ao adolescente Mas isso parece ser mais difícil no Brasil do que editar normas ideais para um mundo irreal 39 Plano de trabalho incompatível com o Estatuto de todos os fatores capazes de levar ao indeferimento do registro da entidade este é o menos provável de se concretizar pois basta colocar no plano abstrato apresentado ao Conselho Municipal o ideário existente no ECA e na Constituição Federal Como se sabe há muito o papel aceita tudo hoje o computador Estáse tratando de plano de trabalho compatível com os princípios desta Lei e não de trabalho efetivo o que somente o tempo poderá determinar se houve 40 Constituição irregular embora seja evidente que não pode o Conselho Municipal autorizar o funcionamento de uma entidade irregularmente formada este dispositivo deixa isso ainda mais nítido Instituições não governamentais ONGs devem seguir o disposto no Código Civil e atuar como sociedade civil sem fins lucrativos Preceitua o Código Civil Art 44 São pessoas jurídicas de direito privado I as associações II as sociedades III as fundações IV as organizações religiosas V os partidos políticos VI as empresas individuais de responsabilidade limitada 1º São livres a criação a organização a estruturação interna e o funcionamento das organizações religiosas sendo vedado ao poder público negarlhes reconhecimento ou registro dos atos constitutivos e necessários ao seu funcionamento 2º As disposições concernentes às associações aplicamse subsidiariamente às sociedades que são objeto do Livro II da Parte Especial deste Código 3º Os partidos políticos serão organizados e funcionarão conforme o disposto em lei específica Art 45 Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro precedida quando necessário de autorização ou aprovação do Poder Executivo averbandose no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo Parágrafo único Decai em três anos o direito de anular a constituição das pessoas jurídicas de direito privado por defeito do ato respectivo contado o prazo da publicação de sua inscrição no registro Art 46 O registro declarará I a denominação os fins a sede o tempo de duração e o fundo social quando houver II o nome e a individualização dos fundadores ou instituidores e dos diretores III o modo por que se administra e representa ativa e passivamente judicial e extrajudicialmente IV se o ato constitutivo é reformável no tocante à administração e de que modo V se os membros respondem ou não subsidiariamente pelas obrigações sociais VI as condições de extinção da pessoa jurídica e o destino do seu patrimônio nesse caso Art 47 Obrigam a pessoa jurídica os atos dos administradores exercidos nos limites de seus poderes definidos no ato constitutivo Art 48 Se a pessoa jurídica tiver administração coletiva as decisões se tomarão pela maioria de votos dos presentes salvo se o ato constitutivo dispuser de modo diverso Parágrafo único Decai em três anos o direito de anular as decisões a que se refere este artigo quando violarem a lei ou estatuto ou forem eivadas de erro dolo simulação ou fraude Art 49 Se a administração da pessoa jurídica vier a faltar o juiz a requerimento de qualquer interessado nomearlheá administrador provisório Art 50 Em caso de abuso da personalidade jurídica caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial pode o juiz decidir a requerimento da parte ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica Art 51 Nos casos de dissolução da pessoa jurídica ou cassada a autorização para seu funcionamento ela subsistirá para os fins de liquidação até que esta se conclua 1º Farseá no registro onde a pessoa jurídica estiver inscrita a averbação de sua dissolução 2º As disposições para a liquidação das sociedades aplicamse no que couber às demais pessoas jurídicas de direito privado 3º Encerrada a liquidação promoverseá o cancelamento da inscrição da pessoa jurídica Art 52 Aplicase às pessoas jurídicas no que couber a proteção dos direitos da personalidade 41 Pessoas inidôneas não é questão simples inserir tal preceito em lei mormente pelo seu formato aberto e vago Pode dar ensejo a julgamentos morais inadmissíveis ou até mesmo a lesão ao princípio constitucional da presunção de inocência Diante disso segundo nos parece a inidoneidade deve ser avaliada de modo objetivo referindose a condenações transitadas em julgado Fora desse contexto a avaliação se tornaria subjetivamente inidônea Independentemente cabe a cada instituição zelar pelos integrantes de seus quadros afastando ou suspendendo quem esteja em situação crítica seja envolvido em inquérito policial indiciado por delito grave ou respondendo a processocrime Com isso zelase pelo bemestar das crianças e adolescentes de dentro para fora vale dizer a partir da própria entidade antes mesmo de haver necessidade de avaliação de seus integrantes pelo Conselho Municipal 42 Resoluções administrativas há Conselhos de Direitos da Criança e do Adolescente nos níveis federal estadual e municipal Cada qual com seu âmbito particular de atuação tem atribuição para editar resoluções e deliberações de caráter normativo vinculando as entidades governamentais e não governamentais desde que sejam harmônicas com os princípios deste Estatuto e da Constituição Federal Portanto como consequência lógica devem as entidades cumprilas Algumas dessas determinações ligamse estreita e particularmente a uma instituição com o objetivo de adaptála de fato às melhores condições para o atendimento infantojuvenil Observese que um dos motivos para não se permitir o registro da entidade não governamental é a inadequação de suas instalações alínea a deste 1º logo como o registro tem caráter temporário necessitando de renovação é possível que o Conselho em qualquer nível estabeleça alguma meta a ser atingida sob pena de não continuar funcionando 43 Registro temporário justamente porque existem regras a observar tanto no momento do primeiro registro para poder funcionar como também durante os trabalhos envolvendo a entidade de apoio à criança e ao adolescente estabelecese a temporariedade da licença de funcionamento A cada quatro anos devese revalidar o registro Nesse período é viável analisar os fatores explicitados no 1º deste artigo Art 92 As entidades que desenvolvam programas de acolhimento familiar ou institucional deverão adotar os seguintes princípios44 I preservação dos vínculos familiares e promoção da reintegração familiar45 II integração em família substituta quando esgotados os recursos de manutenção na família natural ou extensa46 III atendimento personalizado e em pequenos grupos47 IV desenvolvimento de atividades em regime de coeducação48 V não desmembramento de grupos de irmãos49 VI evitar sempre que possível a transferência para outras entidades de crianças e adolescentes abrigados50 VII participação na vida da comunidade local51 VIII preparação gradativa para o desligamento52 IX participação de pessoas da comunidade no processo educativo53 1º O dirigente de entidade que desenvolve programa de acolhimento institucional é equiparado ao guardião para todos os efeitos de direito54 2º Os dirigentes de entidades que desenvolvem programas de acolhimento familiar ou institucional remeterão à autoridade judiciária no máximo a cada 6 seis meses relatório circunstanciado acerca da situação de cada criança ou adolescente acolhido e sua família para fins da reavaliação prevista no 1º do art 19 desta Lei55 3º Os entes federados por intermédio dos Poderes Executivo e Judiciário promoverão conjuntamente a permanente qualificação dos profissionais que atuam direta ou indiretamente em programas de acolhimento institucional e destinados à colocação familiar de crianças e adolescentes incluindo membros do Poder Judiciário Ministério Público e Conselho Tutelar56 4º Salvo determinação em contrário da autoridade judiciária competente as entidades que desenvolvem programas de acolhimento familiar ou institucional se necessário com o auxílio do Conselho Tutelar e dos órgãos de assistência social estimularão o contato da criança ou adolescente com seus pais e parentes em cumprimento ao disposto nos incisos I e VIII do caput deste artigo57 5º As entidades que desenvolvem programas de acolhimento familiar ou institucional somente poderão receber recursos públicos se comprovado o atendimento dos princípios exigências e finalidades desta Lei58 6º O descumprimento das disposições desta Lei pelo dirigente de entidade que desenvolva programas de acolhimento familiar ou institucional é causa de sua destituição sem prejuízo da apuração de sua responsabilidade administrativa civil e criminal59 44 Diretrizes para as entidades de acolhimento tanto as famílias acolhedoras quanto os abrigos governamentais ou não devem buscar o respeito aos preceitos dos incisos I a IX deste artigo pois são metas compatíveis com o superior interesse da criança e do adolescente No entanto exigese a consecução do possível e não do ideal Afinal nem mesmo o Estado consegue colocar em prática tudo o que consta em favor do infante e do jovem previsto na Constituição Federal e neste Estatuto Na jurisprudência TJSP Civil Pública Construção de abrigos para crianças e adolescentes em situação de risco O programa de abrigo se insere na política ampla de atendimento a crianças e adolescentes nos termos do artigo 92 da Lei nº 806990 Obrigatoriedade do Município em criar instituições para esse fim Recurso não provido Apelação 994061717091 3ª Câm de Direito Público rel Marrey Uint 10082010 vu 45 Preservação dos vínculos familiares um dos princípios básicos dos direitos da criança e do adolescente centralizase na preservação dos laços com a sua família natural e também com a extensa Havendo interesse por parte dos pais biológicos em manter seus filhos deve o Estado trabalhar por isso buscando variadas fórmulas para atender o desejo mútuo de integração A pobreza ou miserabilidade pode ser um dos fatores de afastamento entre pais e filhos podendo a família acolhedora ou o abrigo por seus profissionais psicólogo ou assistente social buscar manter aceso o vínculo da família natural Para tanto assegurase a visitação o contato incentivandose a reestruturação dos pais para receber seus filhos de volta Mas é preciso considerar a realidade de muitas situações Há abandono por desprezo absoluto dos pais biológicos ou somente da mãe pois o pai é desconhecido existem casos de violentos maustratos há a exploração sexual enfim a preservação dos vínculos ou a reintegração familiar tem limites tais balizas concentramse na segurança e boa criação dos infantes e jovens Ser pai ou mãe biológico não confere a ninguém de qualquer classe social o direito de abandonar os filhos maltratálos explorálos machucálos transformando a sua vida num eternizado sofrimento Portanto há casos em que a própria visita dos pais é vedada pela autoridade judiciária e o menor fica preservado seja em família acolhedora seja no abrigo 46 Integração com família substituta em caráter excepcional mas indispensável em variados casos o destino de crianças e adolescentes é a adoção pois os pais biológicos não possuem a menor estrutura físicaemocional para mantêlos Não é a família acolhedora e muito menos o abrigo o encarregado de tecer os laços de aproximação e consolidação entre menor e adotantes Cabe à autoridade judiciária determinar o encontro para depois haver a colocação em lar substituto Eventualmente pode ocorrer um período breve de transição quando os adotantes visitam a criança ou adolescente no acolhimento Assim sendo nesse momento cabe às entidades acolhedoras facilitar o entrosamento entre ambos os lados Mas não é responsabilidade de nenhuma delas promover a integração com família substituta antes da autorização judicial Assim observamos o lugar difícil em que são colocados os profissionais das instituições de acolhimento institucional ficando à mercê de uma comunicação ineficiente com o órgão responsável pelas decisões e sentindose parcialmente prejudicados na possibilidade de ajudar as crianças na transição Muitas vezes sabemos que o abrigo conta com ajuda de psicoterapeutas voluntários que eventualmente podem atender as crianças abrigadas podendo desenvolverse como uma alternativa possível para esse tipo de cuidado Em outras circunstâncias ocorre que a equipe do abrigo não está preparada para lidar com essa situação pois não recebeu apoio ou treinamento adequado Percebe se por um lado um receio em abordar o assunto com as crianças ligado ao temor de expor a situação de abandono da criança e suscitar as dores ligadas a essa problemática Alguns educadores sentemse inseguros pois não há certezas sobre a vinda da família e a equipe teme trazer a notícia levantando na criança expectativas que podem não ser efetivamente cumpridas Mas não podemos deixar de salientar que existem as inquietações provocadas pela situação de separação que traz à tona angústias não somente entre as crianças mas também entre os adultos que dela se ocupam e com quem desenvolveram laços afetivos Cynthia Peiter Adoção Vínculos e rupturas do abrigo à família adotiva p 76 47 Atendimento personalizado o acolhimento familiar é mais propício a esse tipo de atendimento pois a criança ou adolescente encontrase em ambiente reduzido tal como o núcleo familiar podendo ser diretamente atendida nas suas necessidades O acolhimento institucional tem maiores dificuldades de promover um atendimento personalizado identificando as necessidades individuais de cada criança ou adolescente Muitos deles por seus funcionários infelizmente pelo número excessivo de internos nem mesmo se lembram do nome de cada um Para o infante ou jovem o tratamento padronizado é negativo contribuindo para fomentar a sua baixa autoestima gerandolhe ainda mais problemas de índole psicológica A criança por seu turno fechase e passa a ter dificuldade de expor sentimentos o jovem se rebela tornase mais arredio e desconfiado prejudicando até mesmo seu aproveitamento escolar Portanto a exigência do tratamento personalizado e sempre em pequenos grupos é fundamental para o programa de trabalho da entidade de atendimento 48 Coeducação as crianças e adolescentes estão em plena formação de sua personalidade cada dia de sua vida é dinâmico e precisa ser bem aproveitado para a educação e o aprendizado Por isso embora eles possam ir à escola da região onde residem em acolhimento familiar ou institucional é sempre útil que paralelamente desenvolvase a coeducação acompanhamento do desempenho escolar educação geral correção de falhas de conduta etc Afinal quando os filhos estão sob os cuidados dos pais a coeducação é praticada com naturalidade aliás fruto dos deveres impostos pelo poder familiar 49 Não desmembramento de grupo de irmãos o núcleo familiar natural é composto pelos pais e filhos dentre estes estão os irmãos O trauma da separação entre filhos e pais é suficiente para não se gerar outro desnecessário muitas vezes consistente no desmembramento do grupo de irmãos Ao menos possam eles permanecer juntos já que lhes foi inviável manterse sob os cuidados dos pais biológicos por razões estranhas à sua vontade O comando normativo impõe o dever de se garantir a união dos irmãos desde o momento da sua retirada do âmbito de atuação dos pais passandoos para a mesma família acolhedora ou para o mesmo abrigo Depois buscase assegurar que a sua adoção se faça de maneira conjunta pelo mesmo adotante casal ou pessoa individual No entanto exceções podem existir nesse quadro Imaginese um grupo de irmãos dentre os quais um deles comete ato infracional não poderá ficar no mesmo lugar de acolhimento onde estão seus irmãos Outro exemplo diz respeito a um grupo considerável de irmãos poucos pretendentes à adoção teriam condições de adotar cinco crianças de uma só vez com idades e necessidades variadas Por isso para não prejudicar a colocação em família substituta podese separálos embora procurando famílias que morem na mesma cidade ou região a fim de manter o contato entre os irmãos 50 Evitar transferências faz parte da natureza humana fixarse num determinado local habituandose à rotina e ao cotidiano não poderia ser diferente no tocante às crianças e adolescentes retirados do convívio de seus pais biológicos para ingressarem em lar substituto seja familiar seja institucional Portanto se já é dificultosa a ambientação do menor em ambiente diferente de sua casa original pior ainda se for transferido para lugares diversos O dispositivo já prevê por óbvio a exceção sempre que possível Por vezes o abrigo há de ser interditado por exemplo por apresentar condições inadequadas sendo fatal a transferência para outros locais Além disso há problemas ligados à superlotação e até mesmo à readequação de idades em cada unidade 51 Participação na vida comunitária desde que possível o entrosamento da criança ou adolescente abrigado com a comunidade da sua região é medida positiva pois lhe proporciona uma ambientação diversa do local onde se encontra conferindo ainda um aspecto de normalidade de sua situação Assim sendo quando acolhido em família essa participação é mais fácil pois o contato entre a referida família e outras pessoas já acontece naturalmente Quando acolhido em instituição depende muito da atuação dos dirigentes Há os que mantêm as crianças e adolescentes em atividades internas há os que buscam leválas para fora da unidade De todo modo o importante é vivenciar experiências com pessoas estranhas ao abrigo seja levando indivíduos da comunidade para encontros e festas internas seja conduzindo as crianças e os jovens para visitar lugares atrativos como museus parques praias zoológicos etc 52 Preparação para o desligamento nem sempre é fácil detectar o momento exato em que haverá o desligamento da criança ou adolescente de seu acolhimento familiar ou institucional Por isso esse preparo pode ser complicado para a viabilização no momento adequado Não se deve manter o infante ou jovem em permanente estado de saída como se a todo instante pudesse ser desligado dali Ninguém aprecia viver assim sem raízes Por outro lado é indevida a divulgação da ideia de que ali é a sua casa definitiva O meiotermo embora complexo é o ideal e precisa ser buscado O retorno para os pais naturais pode darse de maneira gradativa com a fiscalização da equipe multidisciplinar do Juizado da Infância e Juventude A inserção em família substituta geralmente é mais rápida mas seja qual for o período designado pela autoridade judiciária para o entrosamento dependendo da idade da criança ou adolescente a instituição precisa colaborar mostrando somente as vantagens para o desligamento daquele lugar e integração a uma nova vida Preparar o infante ou o jovem para o desligamento do acolhimento como regra é mais agradável para quem sai do que a estabilização emocional de quem entra Por mais acolhedor e aprazível que seja o abrigo perde longe da perspectiva de viver em família natural ou substituta Logo o preparo é mais simples A vivência em família acolhedora é pouco usual no Brasil de modo que se tem raro registro de sua ocorrência Em tese no entanto conforme a família o desligamento tende a ser mais dramático pois o menor pode afeiçoarse bastante àquele núcleo familiar A preparação para o desligamento deve ser mais extensa e muito bem acompanhada pela equipe da Vara da Infância e da Juventude Outro aspecto bem lembrado por Clodoveo Piazza é a preparação para o desligamento quando o acolhido atinge seus 18 anos e não mais pode ficar abrigado Infelizmente é ainda prática comum nas instituições sobretudo governamentais considerar o adolescente que alcança a maioridade automaticamente maduro e capaz de enfrentar a vida mesmo quando as ajudas dadas foram fruto de projetos que por dificuldades práticas ou financeiras não foram levados a termo e a prática pedagógica não passou de um faz de conta Uma altíssima porcentagem dos presos adultos são egressos destas instituições Também entidades não governamentais falham muito neste ponto De ora em diante programas sérios deverão ser postos em obra para não incorrer numa grave omissão pois este princípio é agora claramente previsto e explicitado Munir Cury org Estatuto da Criança e do Adolescente comentado p 419 Embora fosse o ideal continuam os abrigos desdenhando o preparo para o desligamento do adolescente que atinge a maioridade Inexistem programas específicos para tanto Sofrem muito os que deixam o acolhimento tendo que enfrentar a dureza da vida sem nenhum apoio material ou psicológico Não é à toa que muitos são cooptados pela vida criminosa perdendose nos primeiros meses de desacolhimento Essa omissão estatal é uma das piores que se pode atestar no trato com o futuro da criança e do adolescente Podese dar ao mundo infantojuvenil o máximo de suporte mas sem a preparação com mecanismos efetivos para o desligamento podese perder todo o trabalho desenvolvido ao longo de anos 53 Participação da comunidade na educação esta premissa depende do voluntariado de pessoas que desejem atuar sem remuneração nos abrigos procurando auxiliar o processo educativo das crianças ou adolescentes Depende portanto da abertura da instituição à comunidade onde se encontra inserida Quanto à família acolhedora é rara a oportunidade de abertura para estranhos tomarem parte nesse processo educativo Afinal estáse reproduzindo um núcleo familiar e a intimidade da família não se coaduna com essa intervenção 54 Dirigente da entidade como guardião as crianças e os adolescentes quando ingressam em entidade de acolhimento como regra estão privados de representante legal pois os pais estão com o poder familiar suspenso ou até mesmo destituídos Assim sendo não havendo cabimento em se considerar a pessoa jurídica como guarda do menor é preciso uma pessoa física Encontrase no dirigente da entidade conforme designação estatutária da instituição para apontar o responsável interno a figura ideal para equiparar ao guardião Notese pois não se tratar de guarda do infante ou jovem mas de um responsável legal a ele igualado para fins de matricular o acolhido na escola leválo ao posto de saúde autorizar sua saída para passeios e integração à comunidade etc Não concordamos com o ponto de vista de que o dirigente é o guardião da criança ou adolescente para todos os fins previstos no art 33 deste Estatuto podendo oporse inclusive aos pais Ilustrando a criança não se torna dependente do dirigente da instituição para todos os fins não pode esse dirigente incluíla no seu imposto de renda para obter descontos O dever de amparo material é da entidade e não pessoalmente do dirigente Esta pessoa não tem 50 pupilos se for o número de abrigados sob sua responsabilidade direta Em suma há uma equiparação mas não a nomeação do diretor da entidade como guarda de todos os menores ali acolhidos A bem da verdade quando se diz que a entidade e não o dirigente pessoalmente pode oporse aos pais naturais da criança ou adolescente tal situação decorre da ordem judicial de abrigamento Quem ali foi inserido por determinação do juiz somente sairá igualmente por ordem da Vara da Infância e Juventude Portanto não se trata de uma disputa pessoal entre dirigente do abrigo e pais do menor Lembremos ainda que o guardião tem interesse direto na criança ou adolescente seja como medida preparatória para a tutela seja para preparar a adoção enquanto o diretor de entidade de acolhimento não possui absolutamente nenhum propósito em manter o menor sob sua responsabilidade Ele faz exatamente o que o juiz mandar e mantém a criança ou adolescente no abrigo temporariamente sem qualquer outro objetivo pessoal Em suma o dirigente da entidade de acolhimento não é guardião dos internos mas figura equiparada ao guarda para solucionar problemas imediatos de representação da criança ou do jovem Sobre a guarda institucional ver a nota 110 ao art 34 1º 55 Relatório circunstanciado sobre acolhidos as entidades de acolhimento familiar ou institucional devem enviar à Vara da Infância e Juventude a cada seis meses ou em períodos mais curtos um relatório completo da situação da criança ou adolescente Deve o relato incluir a situação psicológicoemocional desde que ingressou e seu desenvolvimento b situação de saúde c desenvolvimento educacional inclusive desempenho escolar d entrelaçamento interno com outras crianças ou jovens bem como educadores e se houver e for autorizado visitas que recebe especialmente dos pais ou parentes f todos os detalhes relevantes para apurar a sua situação pessoal Embora esse relatório seja um complemento ele não deixa de ser fundamental para auxiliar a equipe multidisciplinar da Vara da Infância e Juventude O art 19 1º mencionado neste parágrafo estabelece que toda criança ou adolescente que estiver inserido em programa de acolhimento familiar ou institucional terá sua situação reavaliada no máximo a cada 6 seis meses devendo a autoridade judiciária competente com base em relatório elaborado por equipe interprofissional ou multidisciplinar decidir de forma fundamentada pela possibilidade de reintegração familiar ou colocação em família substituta em quaisquer das modalidades previstas no art 28 desta Lei Portanto o principal relatório é elaborado pela equipe do Juizado que se servirá do relato da equipe do abrigo Quando se tratar de família acolhedora o relatório ganhará ares de informalidade pois o núcleo familiar não é composto por técnicos mas por pais substitutos 56 Qualificação dos profissionais da equipe técnica manter os integrantes das equipes interprofissionais das Varas da Infância e Juventude bem como ligadas às entidades de acolhimento devidamente preparados e atualizados é uma meta essencial Sabese que um dos principais entraves ao célere andamento dos procedimentos envolvendo crianças e adolescentes é a lentidão provocada por maus profissionais seja porque atuam sem dedicação seja porque são francamente despreparados Muitos psicólogos e assistentes sociais não têm especialização na área da infância e juventude desconhecem a legislação da área e possuem opiniões francamente desatualizadas acerca do mais adequado encaminhamento da situação social do menor e de sua família natural Esse estágio é decorrência da falta de verbas especialmente no campo do Judiciário contratandose pessoal pouco qualificado para o exercício de tão relevante atividade Portanto se o disposto neste parágrafo fosse realmente cumprido somente haveria benefícios aos infantes e jovens Entretanto por ora é mais uma norma que ainda não saiu do campo abstrato na maioria dos casos 57 Estímulo de contato com a família este parágrafo é mera decorrência dos princípios expostos nos incisos I e VIII do caput deste artigo Cabe à entidade como já mencionamos em notas anteriores proporcionar na medida das suas possibilidades o contato entre o abrigado e seus familiares naturais afinal o objetivo precípuo é o desligamento do programa de acolhimento com a reintegração na família biológica Mas pode haver ordem contrária do juízo justamente porque a criança ou adolescente foi retirado do convívio familiar por ter sido vítima de maustratos violência sexual abandono e outros males que não comportam a reintegração 58 Verbas públicas a entidades de acolhimento o disposto nesta norma é tão óbvio quanto significa a concessão do registro e de sua renovação seguir a lei As entidades governamentais ou não governamentais devem cumprir as exigências impostas por este Estatuto e também pela legislação especial na área da infância e juventude É o mínimo que se espera de quem pretende acolher infantes e jovens é ainda o básico para que possam receber recursos públicos O Estado jamais poderia destinar verbas a entes cujos objetivos são ilegais gerando responsabilidade ao administrador 59 Responsabilidade do dirigente da entidade de acolhimento cumprir fielmente as disposições deste Estatuto em prol da criança e do adolescente é um dever do dirigente ou dirigentes da entidade de acolhimento familiar ou institucional No Brasil como se sabe é muito mais comum o abrigo institucional pois há pouquíssimas famílias cadastradas para o relevante papel de acolhimento Além da falta de incentivo por parte do poder público permanece a omissão estatal no concernente à disponibilidade de recursos para isso Assim sendo e enquanto continuar a presente situação não haverá famílias suficientes para acolher menores As instituições são mais comuns mesmo sem verba direta do Estado pois várias fazem parte de comunidades religiosas que as utilizam para promover a caridade além de servirem de metas para ONGs cuja finalidade é disseminar o apoio da sociedade aos seus próprios problemas num estímulo ao exercício da cidadania Mesmo atuando sem a recepção de verbas públicas mas devidamente autorizada pelo poder público a entidade de acolhimento precisa seguir fielmente a lei O estatuto de cada instituição determina exatamente quem é a pessoa responsável pela administração da entidade ou quais são elas e particularmente aquele que toma decisões em nome das crianças e adolescentes Não é raro encontrar entidade que possua presidente vicepresidente secretárioexecutivo dentre outros postos mas quem realmente toma as decisões é um diretor interno responsável pela efetiva administração da casa Este será o dirigente pessoalmente responsabilizado em primeiro plano nas esferas civil administrativa e penal É preciso ressaltar no entanto que as falhas da instituição podem acarretar gravames à pessoa jurídica como a sua dissolução ou aplicação de multa administrativa Somente a parte penal necessita ser individualizada aliás nem precisa incidir em relação ao dirigente Exemplo violência sexual de um funcionário contra uma criança será imputada ao próprio e não ao diretor administrativo a menos que ele tenha conhecimento e seja considerado partícipe Art 93 As entidades que mantenham programa de acolhimento institucional poderão em caráter excepcional e de urgência acolher crianças e adolescentes sem prévia determinação da autoridade competente fazendo comunicação do fato em até 24 vinte e quatro horas ao Juiz da Infância e da Juventude sob pena de responsabilidade60 Parágrafo único Recebida a comunicação a autoridade judiciária ouvido o Ministério Público e se necessário com o apoio do Conselho Tutelar local tomará as medidas necessárias para promover a imediata reintegração familiar da criança ou do adolescente ou se por qualquer razão não for isso possível ou recomendável para seu encaminhamento a programa de acolhimento familiar institucional ou a família substituta observado o disposto no 2º do art 101 desta Lei61 60 Acolhimento sem autorização judicial prévia cuidase de nítida exceção dependendo do caso concreto e sempre em prol do bemestar da criança ou adolescente No passado casas de acolhimento recebiam com plena liberdade crianças e adolescentes especialmente os infantes fazendo uma triagem própria Somente muito tempo depois o juiz tomava conhecimento e nem sempre ratificava a internação limitandose a tomar ciência Da Constituição Federal e do Estatuto da Criança e do Adolescente para cá esse cenário mudou por completo A regra é a prévia determinação judicial para que haja qualquer tipo de acolhimento infantojuvenil Assim sendo há um rigoroso controle judicial acerca de quem entra e quem sai dessas instituições não se perpetuando indevidamente a situação Mesmo com tal controle há casos de crianças e adolescentes abrigados há anos sem solução definitiva de sua situação familiar Mas a regra precisa comportar exceção Imaginese largar um bebê em frente a uma casa de acolhimento à noite É evidente devam os dirigentes acolher essa criança em caráter emergencial comunicando ao juiz o que foi feito em até 24 horas A partir daí deslocase a responsabilidade à autoridade judiciária que deve dar o mais adequado encaminhamento ao caso reintegrar o menor à família natural ou mantêlo internado com ou sem contato com os familiares e parentes O disposto na parte final do caput deste artigo sob pena de responsabilidade referente ao dirigente quando não comunica ao juiz o abrigamento emergencial dáse apenas no âmbito civil podendo implicar a sua destituição do posto Inexiste crime ou infração administrativa para isso É natural que uma singela situação de acolhimento pode tornarse teratológica transfigurandose até mesmo em crime de sequestro ou cárcere privado caso o dirigente não comunique jamais a autoridade judiciária a respeito da situação 61 Providência judicial recebendo a comunicação de acolhimento emergencial cabe ao juiz ouvido o Ministério Público eventualmente o Conselho Tutelar tomar as providências adequadas para conduzir a criança ou adolescente ao seu correto destino Na realidade pode ser indispensável ouvir também a equipe interprofissional do Juizado e se for preciso da instituição de acolhimento Há muitas hipóteses para que uma criança ou adolescente seja acolhido de pronto sem ordem judicial todas por óbvio configuradoras de emergência e anormais a menores violentamente agredidos encaminhados pela autoridade policial b menores estuprados encaminhados por parentes com medo do agressor c crianças abandonadas desde o nascimento e entregues na porta do abrigo d adolescentes que fogem de casa e menores em busca de alimentação depois de peregrinar muito tempo pelas ruas dentre outras Por isso é possível que o juiz providencie a imediata reintegração na família natural criança que foge de casa por birra mantenha o abrigamento violência no âmbito da família natural ou extensa ou transfira para outro tipo de acolhimento instituição inadequada para o menor De qualquer modo instaura procedimento verificatório para acompanhar o desenvolvimento da situação da criança ou adolescente dali por diante Art 94 As entidades que desenvolvem programas de internação têm as seguintes obrigações entre outras 62 I observar os direitos e garantias de que são titulares os adolescentes63 II não restringir nenhum direito que não tenha sido objeto de restrição na decisão de internação64 III oferecer atendimento personalizado em pequenas unidades e grupos reduzidos65 IV preservar a identidade e oferecer ambiente de respeito e dignidade ao adolescente66 V diligenciar no sentido do restabelecimento e da preservação dos vínculos familiares67 VI comunicar à autoridade judiciária periodicamente os casos em que se mostre inviável ou impossível o reatamento dos vínculos familiares68 VII oferecer instalações físicas em condições adequadas de habitabilidade higiene salubridade e segurança e os objetos necessários à higiene pessoal69 VIII oferecer vestuário e alimentação suficientes e adequados à faixa etária dos adolescentes atendidos70 IX oferecer cuidados médicos psicológicos odontológicos e farmacêuticos71 X propiciar escolarização e profissionalização72 XI propiciar atividades culturais esportivas e de lazer73 XII propiciar assistência religiosa àqueles que desejarem de acordo com suas crenças74 XIII proceder a estudo social e pessoal de cada caso75 XIV reavaliar periodicamente cada caso com intervalo máximo de seis meses dando ciência dos resultados à autoridade competente76 XV informar periodicamente o adolescente internado sobre sua situação processual77 XVI comunicar às autoridades competentes todos os casos de adolescentes portadores de moléstias infectocontagiosas78 XVII fornecer comprovante de depósito dos pertences dos adolescentes79 XVIII manter programas destinados ao apoio e acompanhamento de egressos80 XIX providenciar os documentos necessários ao exercício da cidadania àqueles que não os tiverem81 XX manter arquivo de anotações onde constem data e circunstâncias do atendimento nome do adolescente seus pais ou responsável parentes endereços sexo idade acompanhamento da sua formação relação de seus pertences e demais dados que possibilitem sua identificação e a individualização do atendimento82 1º Aplicamse no que couber as obrigações constantes deste artigo às entidades que mantêm programas de acolhimento institucional e familiar83 2º No cumprimento das obrigações a que alude este artigo as entidades utilizarão preferencialmente os recursos da comunidade84 62 Obrigações das entidades de acolhimento enquanto o art 92 estabelece os princípios a serem seguidos por instituições de acolhimento em geral o art 94 é mais específico fixando as obrigações das unidades de internação logo destinadas a infratores Algumas dessas obrigações confundemse com os princípios vg atendimento personalizado e em pequenos grupos art 92 III art 94 III Sob outro aspecto outras obrigações são simplesmente desnecessárias pois equivalem a dizer que a entidade deve cumprir a lei Não há necessidade de se inserir em lei tal obviedade pois se cria uma autêntica cascata de norma sobre norma ex art 10 Fulano tem o direito de fazer X art 35 Devese respeitar o direito de Fulano de fazer X art 98 Constitui princípio desta Lei I o respeito ao direito de Fulano de fazer X É impressionante o estilo legislativo brasileiro Mas o que mais impressiona é o desrespeito sistemático aos tão apregoados direitos como se o próprio Estado não permitisse que Fulano fizesse X Esse é o engodo do sistema entranhado nos Poderes de Estado Um legisla abundantemente outro ignora muito conteúdo legislativo o terceiro nem vê o que acontece ou se o faz leva tempo suficiente para se tornar inócua qualquer decisão a respeito O desrespeito às obrigações previstas neste artigo dá ensejo à punição do dirigente da entidade e não da pessoa jurídica Conferir STJ 1 O art 97 do ECA ao elencar as medidas disciplinares determina que são elas aplicáveis às entidades de atendimento que descumprirem as obrigações constantes do art 94 do Estatuto enquanto o 4º do art 193 direciona aos dirigentes a multa e a advertência 2 As medidas punitivas previstas pelo Estatuto da Criança e do Adolescente devem ser aplicadas aos dirigentes responsáveis pelas irregularidades e não às entidades sob pena de penalização da pessoa jurídica e dos seus beneficiários os quais ficariam privados do serviço assistencial previsto na legislação 3 Precedente REsp 489522 Rel Min Eliana Calmon DJ de 19082003 4 Recurso especial provido REsp 555125SP 1ª Turma rel Luiz Fux 23082005 vu 63 Obrigação de cumprir a lei este dispositivo faz parte do conjunto dos inócuos pois determina que a entidade cumpra a lei uma obviedade Noutros termos a instituição deve observar os direitos e garantias de que são titulares os adolescentes Ora devemos todos nós respeitar tais direitos e garantias cada um na sua área de atuação 64 Não agir ilegalmente outra norma garantidora de norma A entidade não deve restringir direitos o que é ilegal para qualquer pessoa a menos que haja expressa autorização legal ou ordem judicial 65 Atendimento personalizado é a repetição do princípio exposto no art 92 III desta Lei logo desnecessária a repetição Ver os comentários à nota 122 ao art 92 III 66 Preservar a identidade e ambiente de respeito e dignidade a primeira parte referese ao direito de quem está internado em decorrência do cometimento de ato infracional nos mesmos moldes estabelecidos para o condenado pela prática de crime chamamento nominal e não por um número ou apelido art 41 XI LEP Porém a segunda parte inserese no quadro geral de tratamento a ser destinado a todos os infantes e jovens ambiente respeitoso e digno 67 Diligências pela reintegração familiar essa não é atividade principal e autônoma da entidade de acolhimento que precisa respeitar o âmbito de atuação imposto pela decisão judicial de internação Querse crer que o interno diversamente de outras crianças e adolescentes somente ali está porque praticou um ato infracional Por isso não se trata de abandono direto da família nem maustratos ou vítima de abuso motivo pelo qual se torna adequado buscar a reintegração com a família natural buscandose preservar os laços existentes Eis uma situação dramática para muitos adolescentes que envolvidos em atos infracionais alguns deles muito graves terminam esquecidos e afastados da família natural Seus parentes muitas vezes o renegam envergonhamse do que ele fez e nem sempre o querem de volta Por óbvio se nem mesmo jovens sem qualquer conflito com a lei conseguem a colocação em família substituta os adolescentes infratores têm mínima chance basicamente impossível de serem adotados quando repelidos pela família natural Portanto o trabalho conjunto da Vara e da entidade acolhedora para ao menos preservar os laços existentes entre o interno e sua família é fundamental 68 Comunicação à autoridade judiciária acerca da desestrutura familiar se por um lado a entidade de acolhimento deve diligenciar pelo entrosamento familiar entre o interno e seus parentes havendo falha nesse objetivo deve a entidade comunicar ato contínuo ao juiz responsável Embora a lei mencione que o informe deve ser enviado periodicamente o ideal é fazêlo sempre que houver algum insucesso no contato mantido ou em vias de ser mantido Por outro lado feita a comunicação pode a equipe do Juizado interferir e também promover a reaproximação dos envolvidos 69 Instalações físicas adequadas o mínimo que se espera de uma unidade de internação é a garantia de instalações adequadas especialmente porque se recebe adolescentes em plena fase de formação de sua personalidade Este inciso praticamente repete com um acréscimo objetos necessários à higiene pessoal o disposto pelo art 91 1º a desta Lei quando cuida das entidades não governamentais 70 Vestuário e alimentação não nos parece necessário constar de lei que pessoas internadas sob a responsabilidade do Estado devem ser alimentadas e ter vestimenta Porém quer se crer ter sido o propósito desta norma apenas fixar de maneira nítida que o vestuário e os alimentos devem ser compatíveis adequados e suficientes à faixa etária dos jovens em plena fase de crescimento atendidos pela unidade Por outro lado há de se ter respeito à imagem do adolescente prevendose vestimenta adequada sem caráter humilhante ex cor berrante listrada ou contendo qualquer marca ou sinal para identificar a infração cometida As vestes devem ser funcionais e práticas facilitando o desenvolvimento do rapaz ou da moça nas variadas atividades do cotidiano estudo lazer atividades físicas etc 71 Cuidados médicos psicológicos odontológicos e farmacêuticos igualmente tratase de norma de conteúdo evidente pois quem está sob tutela estatal deve ser corretamente cuidado em todos os níveis mantendose saudável 72 Escolarização e profissionalização garantir a frequência à escola é sem dúvida um dever do Estado estejam as crianças ou jovens em liberdade ou internados Quanto à profissionalização é preciso respeitar a idade mínima de 14 anos para ser aprendiz bem como a idade de 16 para o trabalho 73 Atividades culturais esportivas e de lazer são práticas saudáveis que auxiliam a formação física e psicológica de qualquer pessoa particularmente do jovem e em maior grau daquele que se encontra internado 74 Assistência religiosa a Constituição Federal assegura a todos liberdade de crença e culto abrangendo naturalmente o direito de não acreditar em nada art 5º VI Portanto o ensino religioso jamais poderá ser obrigatório em qualquer escola muito menos nas entidades de atendimento ao menor O art 210 1º da CF estipula o ensino religioso de matrícula facultativa constituirá disciplina dos horários normais das escolas públicas de ensino fundamental E finalmente dispõe o art 33 da Lei 939496 Lei de Diretrizes e Bases da Educação o ensino religioso de matrícula facultativa é parte integrante da formação básica do cidadão e constitui disciplina dos horários normais das escolas públicas de ensino fundamental assegurado o respeito à diversidade cultural religiosa do Brasil vedadas quaisquer formas de proselitismo 1º Os sistemas de ensino regulamentarão os procedimentos para a definição dos conteúdos do ensino religioso e estabelecerão as normas para a habilitação e admissão dos professores 2º Os sistemas de ensino ouvirão entidade civil constituída pelas diferentes denominações religiosas para a definição dos conteúdos do ensino religioso Por outro lado a assistência religiosa é positiva auxiliando na tranquilização espiritual do indivíduo desde que ele mesmo a procure O importante é proporcionar ao jovem todas as possibilidades de aprimoramento de sua formação moral o que abrange naturalmente o ensino religioso se desejado Certamente podese diferenciar assistência religiosa de ensino religioso A primeira significa proporcionar ao interno o acesso a cultos como missas e similares O segundo referese ao aprendizado de alguma religião O jovem pode obter um ou outro ou ambos quando internado 75 Estudo social e pessoal de cada caso a individualização da pena é um princípio constitucional extremamente relevante pois evita a indevida padronização da sanção penal e de sua execução Sabese por certo que esse princípio não se aplica formalmente a medidas socioeducativas que não são penas mas o lado positivo é utilizálo para verificar a importância de tornar específico cada caso de internação avaliandose por meio de estudo social e pessoal a situação concreta do adolescente desde o seu rendimento na escola na própria unidade de internação como também o seu relacionamento familiar 76 Reavaliação periódica do caso este dispositivo complementa o anterior impondo a revisão do estudo social e pessoal do interno periodicamente Pode ser feito mês a mês se possível mas nunca em prazo superior a seis meses mesmo período fixado para as crianças e adolescentes abrigados por razões de vulnerabilidade Cientificase a autoridade judiciária que passará a reavaliação à sua equipe interprofissional como medida de apoio ao programa desenvolvido para aprimoramento do jovem 77 Informação da situação processual ao adolescente a partir da edição do Estatuto da Criança e do Adolescente o jovem infrator auferiu inúmeros direitos e garantais similares aos do adulto criminalmente processado e condenado Um deles é justamente o recebimento pelo sentenciado do atestado de pena a cumprir emitido anualmente sob pena de responsabilidade da autoridade judiciária competente art 41 XVI LEP Portanto o interno receberá o relatório de sua situação vale dizer se os estudos efetivados são positivos ou negativos indicando a viabilidade de sua soltura 78 Comunicação à autoridade sanitária de doenças infectocontagiosas essa norma é geral não envolvendo apenas o cenário das crianças e adolescentes muito menos somente o caso do infrator Aliás cuidase de crime quando o médico deixa de denunciar à autoridade pública qualquer enfermidade cuja notificação é compulsória art 269 CP 79 Fornecimento de recibo de depósito quando internados os jovens passando a utilizar vestimenta especialmente fornecida pela instituição além de todo o material de que necessitem para seus estudos alimentação etc devem manter guardados os objetos pessoais que serão retirados ao final do período de internação Evitase o desvio de seus bens particulares 80 Programa destinado ao egresso tal como se deveria fazer no tocante aos adultos que saem do regime carcerário após anos de cumprimento de pena é fundamental dar apoio ao adolescente quando sai da internação denominado egresso assim como o adulto sob pena de invalidar todo o processo de reeducação Essa assistência constitui uma das funções do Patronato um dos órgãos da execução penal art 61 VI LEP cuja função é prestar assistência aos egressos art 78 LEP orientando os condenados fiscalizando o cumprimento de penas alternativas e colaborando na fiscalização do sursis e do livramento condicional art 79 III LEP 81 Documentos necessários ao exercício da cidadania devese providenciar ao adolescente todos os documentos indispensáveis à sua inserção no mundo como RG CPF carteira de trabalho e basicamente o título de eleitor do maior de 16 anos que já pode votar para as eleições gerais 82 Arquivo geral do adolescente deve a entidade manter em arquivo todos os dados relativos ao interno como bem indicado pelo próprio inciso facilitando a sua pronta identificação bem como de sua família natural além da individualização do seu atendimento 83 Aplicação extensiva das obrigações a outras entidades as unidades de atendimento a crianças e adolescentes que também lidam com o abrigamento mas não de infratores podem e devem seguir as mesmas obrigações do art 94 desde que harmônicas aos seus propósitos São aplicáveis incisos I II III IV V VI VII VIII IX X XI XII XIII XIV XVI XIX e XX 84 Recursos da comunidade a ideia oferecida neste dispositivo é de integração do adolescente à comunidade retirandoo do abrigo onde está recolhido para algumas hipóteses como determinado tipo de estudo atendimento médico ou odontológico especializado etc Seção II Da Fiscalização das Entidades Art 95 As entidades governamentais e não governamentais referidas no art 90 serão fiscalizadas pelo Judiciário pelo Ministério Público e pelos Conselhos Tutelares85 85 Fiscalização das entidades além do controle exercido pelo poder público por meio dos Conselhos dos Direitos da Criança e do Adolescente cabe ao Judiciário ao Ministério Público e aos Conselhos Tutelares o mesmo dever Para tanto a fim de garantir efetividade o mínimo que se exige é a visita periódica a essas unidades realizada pelo juiz da infância e juventude da região do abrigo pelo promotor e pelos membros do Conselho Tutelar Infelizmente sabese que há autoridades judiciárias membros do MP e do Conselho Tutelar que jamais puseram os pés em qualquer abrigo seja de infratores seja de carentes Eis uma omissão a merecer punição pois contribui e muito para o descaso em face dos procedimentos dos menores sob sua responsabilidade Art 96 Os planos de aplicação e as prestações de contas serão apresentados ao estado ou ao município conforme a origem das dotações orçamentárias86 86 Controle orçamentário as entidades de atendimento aos menores de 18 anos que receberem verbas públicas têm o particular dever de prestação de contas ao Estado ou Município dependendo de qual órgão adveio o recurso Esse dispositivo não foge à regra dos demais órgãos públicos Conforme o caso cabe ação para obrigar o Estado ou Município a providenciar recursos para atendimento às crianças e adolescentes porém em assuntos muito específicos não Seria uma invasão à política eleita pelo Executivo Conferir a não permitindo a ação judicial TJSP Ação Civil Pública Demanda ajuizada visando compelir o Município à contratação de psicólogos assistentes sociais e advogados aptos a auxiliar os membros do Conselho Tutelar em suas decisões Inadmissibilidade à luz do princípio da legalidade Dever municipal de dotar o órgão de interesse público relevante na proteção de crianças e adolescentes de condições operacionais básicas à sua operacionalidade Adequação da via orçamentária mediante dotação própria Pretensão a encerrar indevida intromissão do Poder Judiciário na discricionariedade administrativa Recurso provido Apelação 00005718220068260382 Câm Especial rel Maia da Cunha 16052011 vu Ação civil pública Antecipação de tutela parcialmente deferida Conselho Tutelar Autonomia orgânica Infraestrutura mobiliária necessária ao desempenho das atribuições Dever municipal de dotar o órgão de interesse público relevante na proteção de crianças e adolescentes de condições operacionais básicas à sua operacionalidade Adequação da via orçamentária mediante dotação própria Exigibilidade mobiliária específica não qualificável como recurso financeiro orçamentário Falta de indicação da rubrica orçamentária em que os gastos podem repousar Inocorrência de colapso na continuidade do serviço Urgência de tutela ou medida inadiável não configurada Recurso provido 1 O âmbito de relacionamento entre o Conselho Tutelar e o Município é o da autonomia orgânica e assim é pela previsão orçamentária ou crédito especial que se dota o órgão autônomo de recursos necessários ao desempenho de suas atribuições 2 Exigibilidade mobiliária específica veículo computador móveis e material de escritório etc não tem equivalência a recursos financeiros colhidos pelos mecanismos orçamentários 3 A falta de indicação em que rubricas orçamentárias repousarão os gastos e a inocorrência de colapso na continuidade do serviço público obsta a antecipação de tutela de fornecimento de mobiliário a órgão autônomo por falta de prova inequívoca da verossimilhança e de urgência AI 90788226920098260000 Câm Especial rel Luiz Antonio Ganzerla 06122010 vu b permitindo a ação judicial TJMG Ação civil pública Obrigação de fazer Ato administrativo Impossibilidade jurídica Descumprimento e excesso Ausência de violação do poder discricionário do administrador Ato sancionado Dotação orçamentária Abrigo de crianças e adolescentes Aumento indiscriminado de vagas e de condição de idade para abrigados Falta de condições e de qualidade do estabelecimento Violação ao princípio constitucional de proteção à criança e ao adolescente Dignidade da pessoa humana Negligência do administrador público Medida coercitiva Apelação a que se nega provimento 1 Não há que se falar em intervenção do Poder Judiciário no poder discricionário do administrador público a pretender a impossibilidade jurídica de exame do ato administrativo quando analisado o descumprimento ou excesso na execução de programa já sancionado e dotado de orçamento pelo ente público 2 O princípio normativo instaurado com a Constituição da República de 1988 constituiu como prioridade absoluta a preservação dos direitos inerentes à qualidade de vida da criança e do adolescente bem como execução de programas para manter a dignidade resguardandoos de qualquer forma de negligência 3 Deve ser deferida tutela específica para determinar ao Município o efetivo cumprimento de programa de proteção à criança e ao adolescente com remoção de abrigados quando constatada a falta de mínima qualidade em estabelecimento de abrigo conveniado capaz de oferecer riscos à saúde e dignidade dos menores Apelação 10024110512407003 2ª Câm Cível rel Marcelo Rodrigues 13082013 vu TJSC A falta de dotação orçamentária específica não pode servir de obstáculo ao fornecimento de tratamento médico ao doente necessitado sobretudo quando a vida é o bem maior a ser protegido pelo Estado genericamente falando Nos termos do artigo 24 da Lei 866693 em caso de comprovada urgência é possível a dispensa de processo de licitação para a escolha do local pelo Município da prestação do serviço essencial à manutenção da saúde de pessoa carente de recursos Não há como falar em violação ao Princípio da Separação dos Poderes nem em indevida interferência de um Poder nas funções de outro se o Judiciário intervém a requerimento do interessado titular do direito de ação para obrigar o Município a cumprir o seu dever constitucional de proporcionar saúde às pessoas que não foi espontaneamente cumprido O valor da multa aplicada na sentença para o caso de não cumprimento do fornecimento de medicamento deve ser fixada de maneira a que o devedor deve sentir ser preferível cumprir a obrigação na forma específica a pagar o alto valor da multa fixado pelo juiz Nelson Nery Júnior sem todavia servir como instrumento de enriquecimento desarrazoado da parte contrária Operase a preclusão sobre as matérias que deveriam ser apreciadas em agravo de instrumento não se podendo discutilas em recurso de apelação especialmente quanto ao deferimento no início do processo de tutela antecipada O custeio de tratamento gratuito deve ser condicionado à demonstração pelo paciente da permanência da necessidade e da adequação dele podendo o Juiz determinar a realização de perícias ou exigir a apresentação periódica de atestados médicos circunstanciados e atualizados Apelação Cível 20080054698 4ª Câm de Direito Público rel Jaime Ramos 17042008 vu c permitindo em termos TJRJ Ainda que de forma espartana o Conselho Tutelar de Paraíba do Sul encontrase implantado e em funcionamento carecendo é verdade de melhorias Entretanto tais melhorias devem estar ao alcance do respectivo ente municipal que in casu representa um município com um número pequeno de habitantes e com modesto orçamento mormente pelo fato de não receber as verbas relativas aos royalties da exploração de petróleo em nosso Estado A estrutura de Conselho Tutelar exigida pelo parquet correspondente no mínimo à de um município de médio porte não sendo o caso do apelante Direito fundamental de proteção à criança e ao adolescente que se revela também relativo devendo ser sopesado na espécie com os princípios da reserva do possível proporcionalidade e razoabilidade Ponderação de interesses Reforma parcial do julgado com adequação do investimento público à realidade fáticofinanceira do município Entendimento deste E Tribunal acerca do tema Não conheço do apelo voluntário e dou parcial provimento em sede de reexame necessário para reformando em parte a sentença adequar a obrigação de fazer do ente público tudo na forma do artigo 557 caput e seu 1ºA do CPC Apelação 0000442 8920108190040 14ª Câm Cível rel Cleber Ghelfenstein 11102011 vu Art 97 São medidas aplicáveis às entidades de atendimento que descumprirem obrigação constante do art 94 sem prejuízo da responsabilidade civil e criminal de seus dirigentes ou prepostos8788 I às entidades governamentais a advertência89 b afastamento provisório de seus dirigentes c afastamento definitivo de seus dirigentes90 d fechamento de unidade ou interdição de programa II às entidades não governamentais a advertência91 b suspensão total ou parcial do repasse de verbas públicas c interdição de unidades ou suspensão de programa d cassação do registro 1º Em caso de reiteradas infrações cometidas por entidades de atendimento que coloquem em risco os direitos assegurados nesta Lei deverá ser o fato comunicado ao Ministério Público ou representado perante autoridade judiciária competente para as providências cabíveis inclusive suspensão das atividades ou dissolução da entidade92 2º As pessoas jurídicas de direito público e as organizações não governamentais responderão pelos danos que seus agentes causarem às crianças e aos adolescentes caracterizado o descumprimento dos princípios norteadores das atividades de proteção específica93 87 Sanções às entidades de atendimento ao adolescente infrator o art 94 estabelece um rol de obrigações de tais entidades enquanto este artigo estipula as penalidades aplicáveis em caso de descumprimento Logicamente havendo uma gradação no nível das sanções desde advertência até o fechamento ou cassação deve o juiz valerse do princípio da proporcionalidade para eleger a sanção cabível ao caso concreto Noutros termos omissões mais leves comportam uma advertência por exemplo omissões mais graves sanções severas como suspensão das atividades ou fechamento Há decisão apontando que a sanção se dirija ao coordenador da unidade e não à própria pessoa jurídica STJ 1 O art 97 do ECA ao elencar as medidas disciplinares determina que são elas aplicáveis às entidades de atendimento que descumprirem as obrigações constantes do art 94 do Estatuto enquanto o 4º do art 193 direciona aos dirigentes a multa e a advertência 2 As medidas punitivas previstas pelo Estatuto da Criança e do Adolescente devem ser aplicadas aos dirigentes responsáveis pelas irregularidades e não às entidades sob pena de penalização da pessoa jurídica e dos seus beneficiários os quais ficariam privados do serviço assistencial previsto na legislação 3 Precedente RESP 489522 Rel Min Eliana Calmon DJ de 19082003 4 Recurso especial provido REsp 555125SP 1ª Turma rel Luiz Fux 23082005 vu Entretanto por vezes a entidade como um todo não funciona e precisa ser fechada Depende do caso concreto Além disso este artigo é claro ao preceituar a respeito da viabilidade de se sancionar diretamente a entidade Conferir TJSP Menor Entidade oficial de atendimento Fiscalização pelo Poder Judiciário ECA art 95 Procedimento iniciado através de portaria judicial art 191193 Menores sujeitos à internação individualmente liberados por falha na identificação desinternações progresso para semiliberdade ou entrega à família sem determinação judicial Decisão que aplicou medida de advertência Recurso pretendendo reforma porque ao Poder Judiciário coube responsabilidade concorrente além de não se aplicar à instituição e sim a dirigentes ou programas a advertência Medida expressamente prevista no ECA art 97 I a Obrigação da Febem em manter arquivo para identificação dos adolescentes submetidos à internação até mesmo para atender ao direito de informação sobre a situação processual ECA artigo 94 XV e XX Função jurisdicional que não se confunde com a administrativa exercida pela instituição oficial Acerto da decisão Recurso improvido Apelação 01010590320018260000 Câm Especial rel Fábio Quadros 26042002 vu TJDF A penalidade de advertência prevista no art 97 I a do ECA pode ser imposta tanto à entidade de atendimento quanto ao seu dirigente ou programa de atendimento Interpretação conjunta dos artigos 97 I a cc 193 3º e 4º ambos do ECA O juiz não é obrigado a estipular o prazo previsto no o 3º do art 193 do ECA para que as irregularidades apuradas na entidade de atendimento sejam sanadas A revista pessoal dos adolescentes recebidos nas entidades de atendimento envolve dois aspectos valorativos do princípio da dignidade da pessoa humana a preservação da integridade dos adolescentes internos e a garantia da sua segurança In casu restou demonstrado que o atual método de vistoria proveio da evolução de procedimentos mais brandos empregados pela entidade nos quais os internos se aproveitavam da situação para transportar para dentro da entidade materiais perigosos Assim diante da ponderação dos aspectos valorativos do princípio da dignidade da pessoa humana deve prevalecer aquele que preserva a segurança do jovem interno em detrimento da conotação constrangedora que a situação possa figurar Apelação 00037477920028070013 1ª Turma Cível Natanael Caetano 20102010 vu 88 Competência em primeiro grau cabe ao juízo da Infância e Juventude Em grau recursal cuidase de matéria cível e não criminal Como regra o processo segue às Turmas Cíveis do Tribunal a menos que exista Câmara Especial para feitos da Infância e Juventude como ocorre no Estado de São Paulo Na jurisprudência TJDF Ação de apuração de irregularidades em entidade de estabelecimento Matéria com cunho eminentemente cível Incompetência do juízo criminal Não conhecimento Remessa a uma das turmas cíveis 1 A ação de apuração de irregularidades em entidade de atendimento possui cunho eminentemente cível uma vez que tem a finalidade de responsabilizar e aplicar sanções administrativas pelo descumprimento dos ditames previstos no artigo 94 do ECA 2 Cabe às turmas cíveis julgar os recursos interpostos pelo Ministério Público Distrito Federal e diretor da unidade contra a decisão proferida no juízo referido que aplicou sanção de advertência a unidade de internação do plano piloto por irregularidade que culminou em óbito de um adolescente uipp 3 Recurso não conhecido Determinada a remessa dos autos a uma das turmas cíveis Apelação 00015865220138070000 2ª Turma Criminal rel Cesar Laboissiere Loyola 15052014 vu 89 Responsabilidade objetiva quanto aos funcionários é viável aplicar à entidade a sanção de advertência pelos atos ilícitos de seus funcionários sem necessidade de se provar a culpa no caso concreto Conferir TJSP Interposição contra sentença que julgou procedente representação aplicando a medida de advertência Caso de não cumprimento das obrigações previstas no ECA Alegação entre outras de ausência de responsabilidade da entidade Descabimento Existência de provas quanto a relação sexual ocorrida entre funcionária e adolescente abrigado Apelação 02232844420098260000 Câm Especial rel Eduardo Gouvêa 15032010 vu 90 Afastamento definitivo dos dirigentes depende do devido processo legal com contraditório e ampla defesa somente podendo consumarse com o trânsito em julgado Conferir STJ O afastamento definitivo de dirigentes embora expressamente previsto no art 97 I c do ECA depende de decisão judicial proferida na fase de conhecimento da representação sendo vedado ao magistrado em execução provisória estabelecer a aplicação de penalidade não contemplada no título executivo RMS 31855PA 2ª Turma rel Eliana Calmon 02092010 vu Essa mesma decisão ressalvou a possibilidade de ocorrer o afastamento provisório do dirigente nos termos do art 191 parágrafo único desta Lei 91 Responsabilidade objetiva quanto aos funcionários ver a nota 89 supra 92 Providências para sancionar a entidade se cabe ao juiz fiscalizar a entidade art 95 é possível que ele de ofício tome providências mediante portaria para instaurar procedimento verificatório A partir daí abrese vista ao Ministério Público para acompanhar o feito Outra possibilidade é o pedido formulado pelo MP para apuração da infração omissão da entidade Qualquer pessoa do povo pode comunicar ao MP para que tome providência junto ao juízo ou representar diretamente ao magistrado Assegurase ampla defesa e contraditório à entidade antes de qualquer penalidade ser aplicada Citandose a ótica de Munir Cury com bastante frequência a opinião pública toma conhecimento ora de arbitrariedades ora de rebeliões fugas desrespeitos maustratos ou violência cometidas contra crianças e adolescentes por agentes de entidades em flagrante inobservância dos arts 92 e 94 do ECA provocando em suas vítimas danos morais eou físicos que devem ser reparados É sabido que dado o alcance de tais atos constrangedores esses são muitas vezes de difícil reparação porém caberá ao Poder Judiciário dimensionálos e responsabilizar o agente causador de tais lamentáveis erros É previsível como se depreende da simples leitura do dispositivo a responsabilidade criminal do agente sendo complementado pela consequente resposta judicial face aos danos de qualquer espécie causados a crianças eou adolescentes Estatuto da Criança e do Adolescente comentado p 436 93 Reparação de danos materiais e morais as organizações governamentais quando causarem algum dano em virtude da falta de autonomia respondem por meio das pessoas jurídicas de direito público que as mantenham União Estado ou Município As organizações não governamentais respondem diretamente Capítulo I DISPOSIÇÕES GERAIS Art 98 As medidas de proteção1 à criança e ao adolescente são aplicáveis sempre que os direitos reconhecidos nesta Lei forem ameaçados ou violados24 I por ação ou omissão da sociedade ou do Estado57 II por falta omissão ou abuso dos pais ou responsável811 III em razão de sua conduta12 1 Medidas de proteção são as determinações dos órgãos estatais competentes para tutelar de imediato de forma provisória ou definitiva os direitos e garantias da criança ou adolescente com particular foco à situação de vulnerabilidade na qual se vê inserido o infante ou jovem Estão enumeradas no art 101 deste Estatuto servindo tanto para quem está vulnerável quanto para quem cometeu ato infracional a depender do caso concreto 2 Ameaça ou violação a intervenção do Estado por seus órgãos competentes tornase viável assim que detectada uma ameaça perigo de dano a direito ou garantia do menor de 18 anos bem como e com mais razão quando se apresentar uma efetiva violação dano a direito ou garantia Mesmo quando o jovem entra em conflito com a lei causando dano a terceiro não deixa de ser igualmente vítima geralmente da omissão dos pais ou do Estado em vários aspectos de sua formação moral 3 Competência todas as medidas de proteção necessárias à criança ou adolescente quando inserido em qualquer das hipóteses deste artigo competem à Vara da Infância e Juventude Porém outras discussões envolvendo conflitos familiares acerca de guarda tutela alimentos visitas no tocante a menores de 18 anos fora do contexto deste artigo cabem à Vara de Família ou Vara Cível Conferir TJMG Se o menor cuja guarda é postulada no feito de origem com o beneplácito de sua mãe já se encontra residindo em companhia de sua tia a requerente da guarda há aproximadamente um ano para fins de tratamento de saúde e se tem ele regular contato com a mãe e os irmãos não se pode têlo o menor à conta de abandonado ou desassistido Também não foi a ele menor atribuída qualquer conduta passível de repreensão Se assim é não se verifica nenhuma das hipóteses descritas no art 98 eou 148 do ECA o que vale dizer a competência para processar e julgar a ação de guarda é da Vara Cível ou de Família nas Comarcas onde houver Conflito de Competência 10000034036830000 4ª Câm Cível rel Hyparco Immesi 16092004 A ação de destituição do poder familiar compete não apenas aos interessados mas também ao Ministério Público conforme disposição expressa do art 155 do ECA Determina o art 148 parágrafo único b do ECA ser da competência da Vara da Infância e Juventude nas hipóteses do art 98 do mesmo diploma legal as ações de destituição do poder familiar Apelação 10027100196123001 8ª Câm Cível rel Vieira de Brito 09022012 vu TJSP Ação de guarda de menores proposta perante a Vara Cível Remessa dos autos à Vara da Infância Menores que se encontram sob a guarda de fato da avó materna desde o nascimento Inocorrência de situação irregular ou de risco Hipótese não abrangida pelo disposto no art 98 do ECA Competência da Vara Cível Conflito procedente para declarar competente o Juízo Suscitante Conflito de Competência 9028524 3920098260000 Câmara Especial rel Moreira de Carvalho 20072009 Tutela Pedido formulado pela irmã que já cuida de fato da adolescente desde o falecimento dos genitores Ausência ou falecimento dos pais não caracteriza situação irregular ou de risco Hipótese não abrangida pelo disposto no artigo 98 do ECA Competência do Juízo Cível Conflito procedente Competente o Juízo suscitado Conflito de Competência 90520004320088260000 Câmara Especial rel Eduardo Gouvêa 13102008 TJMA I Menor que vive sob a guarda de amiga de sua mãe desde o nascimento inclusive na companhia desta e com a aquiescência do pai não se encontra em situação irregular II Não se encontrando a menor em situação de risco ou abandono tal como regrado pelo art 98 da Lei nº 806990 a competência para apreciar e julgar o feito é da Vara de Família e não da Infância e Juventude III Conflito de Competência julgado procedente Conflito de Competência 0801822009 rel Jaime Ferreira de Araujo 26032009 4 Conflito entre Vara da Infância e Juventude e Vara da Violência Doméstica prevalece a primeira quando se tratar de vítima menor de 18 anos para a finalidade de solucionar o lado civil do problema Compete ao juízo comum processar e julgar o crime cometido pelo pai ou mãe contra o filho Cuidandose de infração penal do pai contra a filha podese encaminhar à Vara da Violência Doméstica Logo devese verificar qual a finalidade da apuração e a essência do caso Conferir TJSE Conflito de jurisdição entre o juizado especial da violência doméstica e familiar contra mulher e o juízo de direito da 6ª Vara Criminal da Comarca de Aracaju Apuração de suposta prática do crime de maustratos contra menor Aplicação do Estatuto da Criança e do Adolescente Condição da vítima que determina a jurisdição Inteligência do art 1º 2º da Lei Complementar Estadual nº 2282013 Precedentes desta corte Conflito conhecido para declarar a competência do juízo suscitado Decisão unânime O que definirá a aplicação do ECA ou da Lei Maria da Penha é a condição da vítima Se for criança ou adolescente como no caso dos autos em que a vítima tem apenas 03 anos de idade será regida pelo Estatuto da Criança e do Adolescente se for mulher será regida pela Lei Maria da Penha Os regramentos do ECA somente cederiam espaço caso a Lei nº 113402006 trouxesse situações mais específicas do que as abrangidas pelo ECA e não é isto que se vislumbra neste feito Dentro desse contexto compete à 6ª Vara Criminal da Comarca de Aracaju processar e julgar os crimes praticados contra criança nos termos da alteração promovida pela Lei Complementar Estadual nº 2282013 Precedentes desta Corte de Justiça Conflito Negativo de Jurisdição conhecido e provido para declarar competente o juízo suscitado Decisão unânime Conflito de Jurisdição 20140001 Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe rel Suzana Maria Carvalho Oliveira j em 14052014 5 Ação ou omissão da sociedade ou do Estado há quatro situações neste inciso a ação da sociedade prejudicial ao infante ou jovem b omissão da sociedade igualmente prejudicial c ação do Estado prejudicial à criança ou adolescente d omissão do Estado igualmente prejudicial No tocante ao primeiro campo entendese por sociedade a atuação de qualquer pessoa e não necessariamente de um número indeterminado delas Portanto crianças ou jovens vítimas de exploração sexual praticada por adultos por exemplo encaixamse nesse perfil Quanto ao segundo embora mais difícil de ser evidenciado é preciso lembrarse do dever geral imposto à sociedade pelo art 227 caput da CF no sentido de assegurar aos infantes e jovem todos os seus direitos fundamentais a omissão de muitos ilustrando inclusive professores da escola que deixam de se preocupar com o aprendizado gerando evasão escolar terminam levando as crianças à rua sem qualquer proteção adequada onde terminam entregues ao abandono O terceiro campo é preenchido pela ação estatal em prejuízo do infante ou jovem consistindo a título de exemplo na sua submissão a um processo educacional fracassado sem estrutura adequada gerando má formação intelectual O quarto diz respeito à omissão do Estado que é muito mais comum em vários setores como a saúde a própria educação falta de vagas em escolas a segurança o amparo à sua família natural dentre tantos outros 6 Crianças de rua versus crianças na rua há quem sustente o direito de crianças de permanecer na rua tornandose então crianças de rua Somos contrários a tal pensamento A via pública não é o lugar adequado para pessoas em tenra idade aliás nem mesmo a adolescentes O local promissor para infantes e jovens é no ambiente familiar na escola ou no trabalho conforme o caso Jamais na rua Cuidase de uma falsa democracia supor que viver na rua é um direito aplicável a crianças que estão em fase de proteção total algo distante do ambiente público Portanto tem o poder público o dever de não permitir que infantes vivam na rua precisam ser recolhidos e encaminhados às suas famílias não sendo possível a unidades de acolhimento A definição classificatória fomentada tradicionalmente por instituições como UNICEF tende de fato a dividilo em dois grandes grupos as crianças e adolescentes na rua quando mantêm vínculos familiares mais estreitos sendo considerados trabalhadores nas ruas ou as crianças e os adolescentes de rua que permanecem em maior espaço de tempo na rua com maior intermitência nos contatos com as famílias Eduardo Rezende Melo Crianças e adolescentes em situação de rua direitos humanos e justiça p 28 Seja como for a nomenclatura pouco importa crianças de ou na rua cuidase de situação a ser evitada Conforme expõe Maurício Neves de Jesus muitos são os motivos que levam as crianças às ruas mas quase sempre a questão econômica é preponderante Pesquisas apontam que apenas 10 das crianças de rua são meninas eis que estas são preservadas para os afazeres domésticos e salvaguardas da cultura das ruas espaço culturalmente reservado aos homens Isso leva à conclusão de que na maioria dos casos há uma família por trás das crianças que vivem na rua o que se confirma com os dados de que em média 50 delas vivem com os pais e 335 com pelo menos um deles famílias organizadas geralmente em torno da mãe Quanto às atividades a maioria trabalha como vendedor ambulante nos sinais de trânsito Outras funções desenvolvidas com frequência são a de engraxate e guardacarros os flanelinhas A mendicância e a delinquência geralmente de pequenos delitos patrimoniais como os punguistas aparecem em número bem menor em relação às atividades de trabalho Ao contrário da imagem sugerida pela terminologia hordas de bandidos constatouse que as crianças de rua são alegres criativas e possuem grande capacidade de adaptação Os conflitos no entanto são inevitáveis eis que essas crianças estão expostas aos perigos da sociedade de rua um ambiente e uma cultura fluidos de pessoas em trânsito gangues famílias que vivem nas ruas traficantes polícia mendigos criminosos e adultos prontos a explorá las Num contexto desses onde há tão pouca privacidade conforto ou segurança até o trabalhador mais ocasional fica exposto a drogas violência e exploração elementos que caracterizam a cultura de rua As ruas são uma escola muito eficiente de coisas negativas Adolescente em conflito com a lei prevenção e proteção integral p 143 e 145 A criança excluída da escola com significativos problemas familiares sem opção de lazer faz da rua o seu espaço de sobrevivência juntandose com outras crianças nas mesmas condições muitas delas já com vivência de drogas e furtos Daí para a delinquência é um passo Muitos pais inclusive incentivam essa situação colocando nas costas de muitas crianças e responsabilidade do sustento da família Vera Vanin O reflexo da institucionalização frente à prática do ato infracional p 699 Segundo o Estatuto menino de rua encontrase numa condição social de não cidadania Como não possui a condição jurídica de autodeterminação a primeira coisa a fazer para corrigir tal desvio é garantirlhe um responsável Ou através do exercício do pátrio poder sic ou da instituição de guardião ou tutor ou em último caso depois de tentadas as opções anteriores através de dirigente de entidade que desenvolva programa de abrigo Edson Sêda Construir o passado ou como mudar hábitos usos e costumes tendo como instrumento o Estatuto da Criança e do Adolescente p 39 O autor também foi testemunha de uma entrevista de um magistrado brasileiro na televisão em que este desinformou a opinião pública em rede nacional dizendo que nada podia fazer com os meninos de rua do Rio de Janeiro porque o Estatuto dá a eles o direito de ir e vir e consequentemente eles podem escolher morar na rua embaixo de viadutos etc Claro que o desvio de interpretação de um Juiz não compromete a elevação com que seus colegas ilustram ou devem ilustrar a alta magistratura que exercem Mas o cidadão comum é gravemente influenciado quando alta autoridade dá declarações incorretas através de poderosos meios de comunicação Edson Sêda A proteção integral p 79 Desta infância carenciada nos sobram as crianças que estão na rua São as que conseguiram sobreviver a todo massacre iniciado com os discursos de ressocialização De um lado a rua acena com a liberdade não existe horário é um lugar lúdico Por outro lado é extremamente perigoso São crianças e adultos ao mesmo tempo esses seres humanos que encontramos Não podemos considerálas crianças porque não tiveram oportunidade para tanto não exercitaram seu papel de criança pois na mais tenra idade já eram responsáveis pela própria sobrevivência Nunca tiveram quem as protegesse Já na saída da primeira infância começaram a assumir atitudes de adultos Quando poderiam estar brincando protegidas eram obrigadas a proteger um irmão menor que elas Porém não podemos considerálas adultos mesmo porque seu desenvolvimento físico não é o de um adulto O que elas são depende mais do referencial de cada um que com elas conversa Se quiser encontrar a criança ela está inteirinha ali Também se quiser encontrar o adulto não tenha dúvida que se mostrará por inteiro Se a polícia quisesse sempre encontrar a criança a atitude da própria polícia seria diferente Mas a polícia sempre quer encontrar o adulto e ainda quer sempre encontrar o adulto infrator o pior é que sempre encontra Lia Junqueira Abandonados p 77 Sobre a invisibilidade das crianças e adolescentes de rua Cláudia Viana de Melo Malta esclarece o que nos leva à constatação de que na medida em que meninos e meninas em risco social e em situação de rua não constituem com o ordenamento políticojurídico uma relação recíproca tal como a do Estado e o capital eles permanecerão como um fenômeno de superfície para o sistema vigente e nessa medida limitamse à conjugação das determinações jurídicas com as políticas sociais e assistenciais A invisibilidade de crianças e adolescentes O avesso da regulação social do Estado e os caminhos de resistência p 263 7 Genocídio infantojuvenil outra visível omissão do poder público concentrase na permissividade de que crianças e jovens sejam exterminados nas ruas porque estão longe da escola distantes das suas famílias e entregues à própria sorte Há de se levar em conta o alerta de Maurício Neves de Jesus há um foco central óbvio que é a juventude No Brasil há um genocídio que está exterminando sobretudo os jovens pobres do sexo masculino O que é paradoxal e mais trágico é que este genocídio é autofágico é fratricida porque os perpetuadores são também jovens pobres do sexo masculino Este é o coração do nosso problema e o tráfico de drogas e armas constitui a principal fonte de recrutamento destes setores da nossa juventude para a dinâmica da violência Qualquer política tem que partir do reconhecimento desta evidência e dobrarse sobre o problema sobre a necessidade de oferecer senão a solução que é impossível nesta globalidade pelo menos encaminhamentos razoáveis nessa direção O problema da juventude começa em casa com a violência doméstica e depois se desdobra com a maternidade precoce e a demissão da paternidade Se aprofunda com a incapacidade das escolas de oferecer um acolhimento integral que seja subjetivo e afetivo capaz de valorizar cada jovem e dotálo de autoestima fazêlo suprir as carências que ele porventura tenha vivido em casa etc considero que inúmeras questões aqui levantadas são importantes demais para merecerem somente a presente indicação por outro lado novamente cada uma delas caso fossem exploradas poderiam servir de tema de uma dissertação Adolescente em conflito com a lei prevenção e proteção integral p 168 8 Falta omissão ou abuso dos pais ou responsável essa hipótese é mais visível do que a anterior atribuir responsabilidade à sociedade e ao Estado diretamente A família natural é o primeiro cenário onde está incluída a criança na sequência é onde se encontra o adolescente durante a fase mais delicada da sua formação e amadurecimento Por isso qualquer falha da família se torna imediatamente aparente entretanto por trás desse quadro encontrase o Estado Exemplo a mãe precisa trabalhar e não tem creche para deixar seus filhos omissão do Estado deixa os filhos presos dentro de casa e é acusada de maustratos ou abandono Observase que a responsabilidade direta é atribuída à mãe porém de forma indireta responsável é o Estado Sob outro aspecto existem os genitores que por razões variadas são extremamente violentos com seus filhos causandolhes lesões corporais abuso além daqueles que simplesmente desdenham a prole abandonandoa omissão As faltas da família natural tendem a colocar o menor em situação de vulnerabilidade 9 Abandono material ou afetivo um dos pontos mais comuns para fundamentar ações de destituição do poder familiar é o abandono dos pais biológicos em relação aos seus filhos uma das formas de omissão Abandonar significa largar algo ou alguém deixar renunciar desprezar O abandono caracterizase pela maneira desleixada e indiferente com que certos pais lidam com seus filhos não se interessando se estão bem ou mal se estão doentes ou saudáveis se estão bem ou mal alimentados se estão sendo bem vigiados ou não se estão imunes a agressões se estão em desenvolvimento saudável se estudam na época certa dentre outros O abandono não se liga somente ao estado de pobreza ou miserabilidade pois há pais com bom poder aquisitivo que também largam seus filhos à própria sorte Porém nas classes menos favorecidas economicamente o índice de abandono é maior pelo simples fato de o acúmulo de responsabilidades ser igualmente mais extenso Criar e educar um filho exige condições mínimas de suporte material quando não há uma das tendências é lançar o filho à própria sorte vivendo nas ruas pedindo esmola convivendo perigosamente com drogados etc O abandono muitas vezes é um estado de espírito daquele que não se importa com o filho omitindose intencionalmente em questões muito sérias como a proteção contra agressões de terceiros abuso sexual e tantas outras O abandono é fruto da irresponsabilidade dos pais biológicos que em verdade copularam pelo prazer sexual exclusivo mas terminam por gerar um filho Não tendo sido possível o aborto terminam por permitir o nascimento mas desde o início largam a criança em qualquer canto sem maior atenção O abandono é um poderoso elemento de péssima criação do filho e o Judiciário não pode passar ao largo desse dilema Muitas vezes confundese a pobreza com o abandono razão pela qual há equipes técnicas eou juízes ou promotores que se opõem à perda do poder familiar em razão da miserabilidade dos pais ou da mãe quando o pai é desconhecido Porém é preciso cautela para discernir os dois ambientes Os pais pobres quando dedicados jamais abandonam seus filhos ao contrário preferem passar fome e alimentar a prole do que o oposto Pais miseráveis podem ser excelentes genitores quando mantêm seus filhos próximos de si e não se omitem em ponto algum de suas necessidades Vão atrás do poder público para conseguirlhes remédios ensino tratamento e tudo o mais de que necessitam Os pais do abandono simplesmente largam o filho em qualquer lugar na mão de qualquer pessoa sem maior fiscalização São ainda aqueles que cometem crimes já sabendo da responsabilidade de criar filhos em gestação ou em tenra idade mas não se importam se vão ou não para a prisão se os filhos ficam desamparados e quem poderá criálos Como diz Ruy Barbosa Marinho Ferreira abandono não é apenas o ato de deixar o filho sem assistência material fora do lar mas o descaso intencional pela sua criação educação e moralidade Revelada a conduta lasciva da mãe adolescente que se revelou despreparada para o mister educativopsicomoral e sem condições mínimas para ter consigo seu rebento face à sua imaturidade relegandoo ao abandono malgrado o desregramento de sua conduta prejudicial de ordem moral consistente em atos contrários ao bom costume que eficazmente podem vir a causar malefícios consideráveis ao filho de tenra idade impõese a destituição do poder familiar Adoção p 143 Na jurisprudência a abandono material TJPR Ação de destituição do poder familiar Medida excepcional Negligência dos pais Comprovada Abandono do menor Conjunto probatório que respalda plenamente essa decisão Medida de proteção apuração de situação de risco Quadro de desnutrição grave Descumprimento dos deveres próprios do poder familiar Poder familiar destituído Art 1938 CC e art 19 ECA Melhor interesse do menor Sentença mantida Recurso desprovido AC 7242119 12ª Câm Cível rel Costa Barros 27042011 TJRS A destituição do poder familiar é medida drástica pois rompe de forma definitiva com todos os liames jurídicos entre pais e filhos e se justifica quando os pais abandonam o filho seja em abrigo seja ao cuidado de terceiros e nunca mais volta a procurálo deixando de exercer a obrigação legal de cuidar com zelo dar alimentação e promover a educação Se os pais abandonaram o filho por não possuírem condições pessoais para cuidar dele imperiosa a destituição do poder familiar a fim de que ele possa ser inserido em família substituta e desfrutar de uma vida saudável equilibrada e feliz Estando a criança plenamente inserida na família substituta e revelando os guardiões plenas condições para o exercício do poder familiar mostrase correta a sentença que estabeleceu o vínculo legal de adoção Recurso desprovido Apelação Cível 70052579604 7ª Câm Cível rel Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves 30012013 b abandono afetivo STJ Caracterizado o abandono efetivo cancelase o pátrio poder dos pais biológicos Inteligência do art 395 II do Código Bevilacqua em conjunto com o art 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente Se a mãe abandonou o filho na própria maternidade não mais o procurando ela jamais exerceu o pátrio poder REsp 275568RJ 3ª T rel Humberto Gomes de Barros 18052004 10 Abuso direto e indireto abusar significa ultrapassar limites exagerar exorbitar passar da conta enfim tratase no campo do direito de um ilícito No cenário da infância e juventude evidencia atos dos pais ou responsável em relação ao filho completamente fora dos parâmetros exigidos para o cuidado e o trato com a prole Ilustrando os pais devem educar os filhos mas uma surra com fratura de membro do corpo deixa de ser exercício do poder familiar invadindo o cenário do abuso nesse caso inclusive criminoso Há certos abusos que quando cometidos exigem providências imediatas e definitivas do Judiciário Exemplo o pai estupra a filha pequena não há mais que se buscar o convívio familiar é caso de imediata destituição do poder familiar Seria um autêntico abuso do Estado manter essa criança sob o poder familiar desse agressor O abuso direto é exatamente o caso dos exemplos citados o genitor agride e lesiona o filho em decorrência de uma surra o pai estupra a filha O abuso indireto configurase pela aquiescência do pai ou da mãe em face de agressão alheia Há mães e não são poucos os casos que para não perder a companhia do padrasto fingem não perceber o abuso sexual ao qual está exposto seu filho ou filha Ela por omissão está igualmente abusando da criança ou adolescente Na jurisprudência TJRS Situação flagrante Vulnerabilidade Mãe usuária de drogas Genitor que castigava imoderadamente os filhos Ausência de alteração no quadro vivenciado Art 1638 I II e III do Código Civil Art 22 do ECA 1 A ouvida de testemunhas sem a presença dos genitores com o fito de resguardar a segurança de quem prestava depoimento não gerou cerceamento de defesa pois o Defensor Público participou das solenidades realizadas além de a parte demandada ter acesso aos termos de degravação encartados no feito 2 Ausência de ilegalidade na juntada aos autos dos Relatórios provenientes dos Círculos Restaurativos realizados porquanto são documentos idôneos produzidos com o fito único de dar ao julgador mais subsídios com lastro científico para a formação de sua convicção quanto ao destino dos irmãos Ativismo judicial pertinente e inovador 3 Hipótese em que se justifica a destituição dos genitores do poder familiar porquanto demonstrado comportamento totalmente inadequado em relação à prole Genitora que está segregada viciada em crack totalmente negligente em relação aos cuidados dos filhos Genitor que os castigava imoderadamente fazendo uso de cintas fios elétricos e chinelos obrigando uma das filhas a cuidar dos demais irmãos e a executar todos os afazeres domésticos Relato de abuso sexual praticado por outro membro da família Núcleo familiar que há muito vem sendo acompanhado pela rede de proteção e não apresenta evolução Traumas gerados a ponto de os irmãos não quererem voltar para junto dos pais Preliminares rejeitadas Apelação desprovida Ap Cível 70054290002 8ª Câm Cível rel Ricardo Moreira Lins Pastl 15082013 11 Abuso sexual mais comum do que seria desejável ele existe em diversos núcleos familiares geralmente provocado pelo pai ou padrasto em relação ao filhoa pequenoa Igualmente não são raras as vezes em que conta com a omissão da mãe ou madrasta que não quer perder o marido ou companheiro fazendo vista grossa ao abuso da prole Noutros casos a mãe simplesmente ignora os fatos seja porque trabalha demais fora de casa seja porque não presta a devida atenção no comportamento dos filhos Tivemos a oportunidade de conhecer o triste caso de uma família constituída pelos pais biológicos e seus cinco filhos A mais velha com seus 14 anos vinha sendo sexualmente abusada pelo pai há vários anos descobriuse o crime quando o genitor passou para a menina de 10 anos outra filha ocasião em que a mais velha resolveu denunciar para proteger a irmã Foram os cinco retirados dos pais pois a mãe fazia vista grossa e colocados num abrigo Os irmãos menores variavam de 7 a 3 anos Não vislumbramos qualquer viabilidade de retorno ao convívio familiar pois o abuso sexual é uma das mais graves senão a mais grave formas de violência dos pais contra os filhos Eis uma situação em que a destituição do poder familiar precisa iniciarse de pronto no mínimo em relação ao pai fora a punição na esfera criminal A violência sexual contra crianças e adolescentes não é definida só como penetração oral anal ou coito vaginal mas inclui também o exibicionismo toque erótico masturbação pornografia prostituição etc Assim compreende todas as formas que vão além do ato tolerável para uma criança Ludwig 2010 As repercussões da violência sexual nas esferas cognitiva emocional e comportamental da criança ou adolescente podem variar em gravidade de acordo com as características pessoais da vítima do abuso com o apoio social e afetivo dispensados por pessoas significativas com os profissionais que atendem e com os órgãos de proteção responsáveis pela abordagem da situação além das características intrínsecas ao abuso a gravidade das consequências pode variar de acordo com a duração do abuso idade em que se iniciou e frequência do abuso emprego ou não de força ou outros atos violentos associados número de agressores e relação com o abusador Aded et al 2006 Steel et al 2004 Assim a variação dos resultados da violência sexual nas esferas cognitiva emocional e comportamental terá graduações que irão de efeitos menores e com pouca repercussão nas atividades cotidianas até transtornos psiquiátricos de graves repercussões As alterações cognitivas podem incluir refúgio na fantasia crenças distorcidas baixa atenção e concentração dissociação baixo rendimento escolar As crenças distorcidas revelamse pela percepção de diferença em relação aos seus pares desconfiança pensamentos de que é culpado pelo abuso sentimentos de inferioridade e inadequação As alterações emocionais referemse aos sentimentos de culpa medo ansiedade vergonha irritabilidade raiva e tristeza Entre os sintomas comportamentais destacamse abuso e dependência de substâncias conduta hipersexualizada comportamentos autodestrutivos furtos fugas do lar agressividade isolamento social mudanças nos padrões de sono e alimentação Habigzang 2008 Cohen Manarino Rogal 2001 Haugaard 2004 O comportamento sexual inadequado é um sintoma muito característico de crianças sexualmente violentadas Tal comportamento está mais presente em crianças com história de terem sido sexualmente abusadas quando comparadas com as que não sofreram violência sexual Scherer Scherer 2000 O comportamento sexualizado inclui masturbação excessiva ou em público brinquedo sexualizado com bonecas comportamento sedutor hábito de introduzir objetos ou dedos no ânus ou na vagina conhecimento sexual inapropriado para a idade e pedido de estimulação sexual para adultos ou outras crianças Amazarray Koller 1998 KendallTackett Wiliams Finkelhor 1993 Marcia Regina Machado Santos Valiati Desenvolvimento da criança e do adolescente Avaliação e intervenção p 193 195196 12 Em razão de sua conduta este inciso prevê os casos de condutas indevidas ou atos infracionais cometidos pela criança ou adolescente embora forneça um quadro bem mais ameno do que isso realmente significa Na ótica deste Estatuto quem comete ato infracional ameaça ou viola direito próprio seria uma forma de autolesão tutelada pelo Estado Aplicase a medida de proteção somente com o intuito de preservar ou defender o menor de si mesmo No âmbito da criança pessoa menor de 12 anos é crível essa versão porém quanto ao adolescente já não se pode ser tão cauteloso nem alienado A medida de proteção e a medida socioeducativa têm também finalidade punitiva conforme o caso concreto embora vise ao bem do menor exatamente como pais aplicam castigos aos seus filhos para educálos Em visão similar ao que defendemos encontrase a posição de Francismar Lamenza o último inciso referese especificamente à criança e ao adolescente ao qual se atribui a prática de ato infracional Estatuto da criança e do adolescente interpretado p 165 Em entendimento diverso e até certo ponto preconceituoso vêse Roberto João Elias quanto à conduta considerandose que no que tange à prática de ato infracional a matéria é cuidada nos arts 103 e ss aqui há de se contemplar os casos que o Código de Menores denominava desvio de conduta em virtude de grave inadaptação familiar ou comunitária como por exemplo a prática da prostituição e do homossexualismo Enfim toda ação que não for catalogada como crime ou contravenção penal mas fira os bons costumes pode aqui ser enquadrada só que ao contrário do que ocorria no regime do Código de Menores tais condutas não são passíveis de ser tratadas como medidas socioeducativas Comentários ao Estatuto da criança e do adolescente p 130 Ousamos discordar Não há mais que pairar sobre as cabeças de crianças e jovens a espada dos bons costumes pois isso dá o ensejo de se julgar quem age moralmente bem e quem atua moralmente mal Podese até debater tais valores em casa no âmbito familiar ou na escola mas não na Vara da Infância e Juventude pretendendo impor ao infante ou adolescente uma medida de proteção que pode priválo de algum direito como a liberdade acolhimento institucional Emerge o preconceito e não a conduta indevida passível de tutela estatal à menção ao homossexualismo como exemplificou Roberto João Elias Jovens homossexuais não devem jamais ser considerados vítimas de sua própria má conduta subsumindoos ao art 98 III deste Estatuto Na atualidade pretendese eliminar a discriminação no tocante à orientação sexual de modo que ilustrações como essa somente pesam negativamente nesse cenário Eventualmente uma conduta indevida pode ser assumida pelo menor em seu lar como o vício por bebida alcoólica causandolhe nítido prejuízo sem que se possa considerar ato infracional Eis uma conduta prejudicial que pode comportar medida de proteção Capítulo II DAS MEDIDAS ESPECÍFICAS DE PROTEÇÃO Art 99 As medidas previstas neste Capítulo poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente bem como substituídas a qualquer tempo13 13 Aplicação isolada ou cumulativa as denominadas medidas de proteção como a própria designação indica almejam tutelar e defender o menor de 18 anos contra situações que o expõem a perigo ou que lhe provocam danos Por isso nada impede a aplicação isolada somente uma delas como o acolhimento institucional ou cumulativa encaminhamento aos pais e inclusão em programa comunitário de auxílio à família Além disso a medida aplicada pelo magistrado diversamente da pena aos adultos infratores não é envolta pela coisa julgada material podendo ser revista a qualquer tempo substituindose uma medida que não deu certo por outras Na jurisprudência STJ 1 A disposição inserta no artigo 122 do Estatuto da Criança e do Adolescente não exclui por óbvio a substituição da medida de semiliberdade pela de internação quando esta for a medida compatível com a situação do adolescente e aquela demonstradamente insuficiente como é da letra do artigo 99 combinado com o artigo 113 do mesmo diploma legal 2 A única exigência legal em casos tais é a de que o ato infracional em natureza admita a medida de internação ou haja reiteração no cometimento de outras infrações graves ECA artigo 122 incisos I e II 3 Em se aplicando medida socioeducativa diversa da internação em razão da prática de ato infracional que a comporta nada impede antes se faz imperativo que o magistrado exigindo a situação do menor substitua a medida menos gravosa por aqueloutra permitida na lei 4 Ordem denegada HC 25274SP 6ª Turma rel Hamilton Carvalhido 27102004 vu TJMG Deste modo questionandome acerca da adequação das duas medidas aplicadas cumulativamente concluo que são pertinentes e adequadas Primeiro porque a cumulação de medidas socioeducativas é possível por autorização expressa do artigo 99 do ECA Consideradas as circunstâncias do ato infracional praticado principalmente no que se refere às causas de aumento de pena violência ou ameaça exercida com emprego de arma e concurso de agentes fazse necessária medida que possua caráter educativo e obrigue o adolescente a tomar consciência de valores relativos à solidariedade social prestação de serviços à comunidade Neste contexto a aplicação cumulativa da liberdade assistida tem o fim de trazer auxílio e orientação ao adolescente Assim consoante inteligência do 1º do artigo 112 cc artigo 99 ambos do ECA entendo que sopesadas a capacidade do apelado e a gravidade da infração apresentase suficiente e adequada a aplicação conjunta das medidas socioeducativas de liberdade assistida nos termos da sentença recorrida Apelação Criminal 10290030059254001 1ª Câm Criminal rel Armando Freire 23082005 vu TJDF As medidas protetivas podem ser aplicadas cumulativamente e também podem ser substituídas quando necessárias Aliás a medida socioeducativa de semiliberdade impõe necessariamente a escolarização e profissionalização do adolescente e ainda foi aplicada cumulativamente com uma das medidas protetivas do artigo 101 do ECA Apelação 20060130043763 2ª Turma Criminal rel Gislene pinheiro 15032007 Art 100 Na aplicação das medidas levarseão em conta as necessidades pedagógicas preferindose aquelas que visem ao fortalecimento dos vínculos familiares e comunitários14 Parágrafo único São também princípios que regem a aplicação das medidas15 I condição da criança e do adolescente como sujeitos de direitos crianças e adolescentes são os titulares dos direitos previstos nesta e em outras Leis bem como na Constituição Federal16 II proteção integral e prioritária a interpretação e aplicação de toda e qualquer norma contida nesta Lei deve ser voltada à proteção integral e prioritária dos direitos de que crianças e adolescentes são titulares17 III responsabilidade primária e solidária do poder público a plena efetivação dos direitos assegurados a crianças e a adolescentes por esta Lei e pela Constituição Federal salvo nos casos por esta expressamente ressalvados é de responsabilidade primária e solidária das 3 três esferas de governo sem prejuízo da municipalização do atendimento e da possibilidade da execução de programas por entidades não governamentais18 IV interesse superior da criança e do adolescente a intervenção deve atender prioritariamente aos interesses e direitos da criança e do adolescente sem prejuízo da consideração que for devida a outros interesses legítimos no âmbito da pluralidade dos interesses presentes no caso concreto19 V privacidade a promoção dos direitos e proteção da criança e do adolescente deve ser efetuada no respeito pela intimidade direito à imagem e reserva da sua vida privada20 VI intervenção precoce a intervenção das autoridades competentes deve ser efetuada logo que a situação de perigo seja conhecida 21 VII intervenção mínima a intervenção deve ser exercida exclusivamente pelas autoridades e instituições cuja ação seja indispensável à efetiva promoção dos direitos e à proteção da criança e do adolescente22 VIII proporcionalidade e atualidade a intervenção deve ser a necessária e adequada à situação de perigo em que a criança ou o adolescente se encontram no momento em que a decisão é tomada23 IX responsabilidade parental a intervenção deve ser efetuada de modo que os pais assumam os seus deveres para com a criança e o adolescente24 X prevalência da família na promoção de direitos e na proteção da criança e do adolescente deve ser dada prevalência às medidas que os mantenham ou reintegrem na sua família natural ou extensa ou se isto não for possível que promovam a sua integração em família substituta25 XI obrigatoriedade da informação a criança e o adolescente respeitado seu estágio de desenvolvimento e capacidade de compreensão seus pais ou responsável devem ser informados dos seus direitos dos motivos que determinaram a intervenção e da forma como esta se processa26 XII oitiva obrigatória e participação a criança e o adolescente em separado ou na companhia dos pais de responsável ou de pessoa por si indicada bem como os seus pais ou responsável têm direito a ser ouvidos e a participar nos atos e na definição da medida de promoção dos direitos e de proteção sendo sua opinião devidamente considerada pela autoridade judiciária competente observado o disposto nos 1º e 2º do art 28 desta Lei27 14 Pedagogia e vínculo familiar em vários dispositivos este Estatuto deixa bem claro o intento de preservação dos laços familiares de sangue Renovase este propósito acrescentandose como objetivo principal das medidas de proteção a vida comunitária Naturalmente o que se tem em mira é deixar o menor em liberdade para que goze de seu contato com a comunidade e com sua família Vêse então que o acolhimento institucional segue para o fim da fila Quanto ao caráter pedagógico há medidas de fundo nitidamente educacional como a matrícula e frequência obrigatórias em escola outras como o acolhimento familiar ou institucional têm caráter preventivo evitandose males maiores à criança ou adolescente 15 Princípios regentes da aplicação da medida de proteção da mesma forma que no universo adulto quando incide uma sanção penal a sua aplicação submetese a princípios individualização proporcionalidade humanidade etc este artigo fornece alguns horizontes ao juiz ou Conselho Tutelar no cenário das medidas do art 101 São eles a crianças e adolescentes como titulares dos direitos b proteção integral e prioritária c responsabilidade primária e solidária do poder público d superior interesse da criança e do adolescente e privacidade f intervenção precoce g intervenção mínima h responsabilidade parental i prevalência da família natural ou extensa j direito à informação k participação da criança ou adolescente Esses denominados princípios regentes da aplicação das medidas de proteção não são estanques valendo cada qual por si só ao contrário interpenetramse e completamse por vezes confundemse 16 Titularidade dos direitos o objetivo de assentar a ideia de serem as crianças e adolescentes os sujeitos de direitos contrapõese ao propósito de entender serem os infantes e jovens meros objetos da avaliação judicial ou do Conselho Tutelar Noutros termos não são os pais que têm o direito de manter os filhos ao seu lado mas as crianças que possuem o direito de ter os genitores em sua vida Não são os adotantes que possuem direito a uma criança ou adolescente mas este é que possui a titularidade do direito à família Não deixa de ser uma mescla natural com o princípio do superior interesse da criança e do adolescente Assim sendo é importante ouvir o que o infante ou jovem tem a dizer sempre que possível é relevante deixar a separação entre pais e filhos para o último caso mas também deve o juiz agir com firmeza em nome da criança quando for vítima de abuso maustratos ou abandono retirandoa de seus algozes sejam eles quem forem como os próprios pais Sob o âmbito deste Estatuto o poder familiar dos genitores deve ser colocado em segundo plano em primeiro encontramse a criança e o adolescente 17 Proteção integral e prioritária não há como discordar e muito menos desconhecer esse princípio que é a base de tudo o que se faz de positivo às crianças e adolescentes Infelizmente as autoridades envolvidas nas soluções dos problemas graves nesse contexto olvidam essa meta permitindo a lentidão dos procedimentos omitindose em atender os processos de menores à frente de feitos abrangendo o interesse de adultos descuidando da tutela imediata do infante enfim na prática não se capta a aplicação deste princípio O próprio Poder Judiciário na sua organização despreza a infância e juventude Exemplo disso é colocar a Vara da Infância e Juventude atrelada a alguma outra considerada principal como Vara Cível ou Vara Criminal Eis o motivo pelo qual o juiz se preocupa com o caso dos adultos em primeiro plano largando o anexo da infância e juventude para depois Ilustrando processos de réus presos correm muito à frente do processo de adoção quando a Vara é cumulativa Naturalmente porque o preso pode impetrar habeas corpus e o Tribunal logo toma conhecimento da atuação judicial Mas quem vai recorrer contra a lentidão ao Tribunal no caso da adoção Afinal o titular do direito de ter uma família é a criança e esta não tem voz ativa Poderseia dizer que a atuação do Ministério Público supriria essa lacuna algo simplesmente inverídico na realidade Os promotores também estão mais preocupados com suas denúncias arquivamentos de inquéritos alegações finais recursos do que com o processo de adoção A culpa na maioria dos casos não é do magistrado ou do promotor mas das instituições às quais pertencem que deixam a infância e juventude em plano secundário A triste realidade é que a medida de proteção aplicada ao menor embora devesse não é integralmente protetiva e muito menos prioritária para a criança ou adolescente 18 Responsabilidade primária e solidária do poder público entendese por responsabilidade primária o primeiro encarregado de fazer alguma coisa neste inciso apontase o poder público como o primeiro a ser procurado para satisfazer os interesses das crianças e adolescentes previstos neste Estatuto e na Constituição Federal Portanto não resolve o governante ou administrador público afastar de si o pleito de uma criança por seus representantes legais de conseguir vaga numa escola por exemplo É ele o responsável primário da educação Nesse ponto se houver necessidade de ingressar em juízo para alcançar a referida vaga podese assim agir sem que se possa alegar intromissão do Judiciário na política educacional do Executivo Afirmar que a responsabilidade do poder público é solidária quer dizer que a União o Estado e o Município em igualdade de condições e de forma primária são encarregados de suprir os direitos das crianças e dos jovens Portanto a título de exemplo lastreado na realidade se o menor precisa de um medicamento caro pode escolher a quem pedir União Estado ou Município inclusive com demanda em juízo Não pode a Fazenda Pública do Estado contestar alegando deva o requerente esgotar primeiro o atendimento municipal para depois passar ao âmbito estadual Apesar disso mantémse o propósito de municipalizar o atendimento social às crianças e adolescentes de maneira geral pois muito mais próximo de suas famílias E destaca a lei que a responsabilidade do Estado permanece intacta mesmo quando o menor consegue auxílio de organização não governamental Está correto esse entendimento pois a ajuda de terceiros não diretamente encarregados da tutela infantojuvenil é um plus jamais um substituto do poder público 19 Superior interesse da criança e do adolescente é um dos principais postulados deste Estatuto os direitos infantojuvenis devem ser priorizados e colocados acima de outros que com eles confrontem Compartilha a mesma meta do princípio da proteção integral e prioritária previsto no inciso II deste artigo É o que se pretende sempre evidenciar mormente no campo da adoção quem tem direito a uma família é a criança e não o contrário vale dizer o adulto adotante tem direito a um filho Sob outro prisma a parte final deste inciso é desnecessária para dizer o mínimo sem prejuízo da consideração que for devida a outros interesses legítimos no âmbito da pluralidade dos interesses presentes no caso concreto Ora é óbvio que o superior interesse infantojuvenil é somente um princípio mas nada é absoluto Não é preciso mencionar expressamente em lei obviedades O direito da criança a título de exemplo convive com o poder familiar dos pais ao debater no processo de destituição do poder familiar qual é a mais adequada solução ao infante por evidente colocamse em confronto todos os legítimos interesses em jogo se não houver razão específica mantémse o poder familiar O superior interesse da criança ou adolescente não é direito à injustiça contra terceiros Significa apenas no cenário dos direitos previstos neste Estatuto deva ser considerado particularmente relevante se colocado em igualdade de condições com o interesse do adulto deve prevalecer o da criança Na lição de Eduardo Rezende de Melo esse superior interesse tem funções garantistas A primeira delas é de cunho interpretativo devendo conferir uma visão sistemática dos direitos infantojuvenis um critério de solução de conflitos e uma orientação para avaliar a legislação A segunda concentrase na satisfação prioritária dos interesses das crianças e adolescentes pela política do poder público A terceira focaliza o reconhecimento da máxima operatividade e mínima restrição dos referidos direitos A quarta relacionase à regulação das relações parentais conduzindo os papéis dos pais na sua responsabilidade de criar os filhos Munir Cury org Estatuto da Criança e do Adolescente comentado p 450451 20 Privacidade sob o títuloprincípio de privacidade incluemse a intimidade a imagem e a vida privada do infante ou jovem São direitos individuais de qualquer um previstos no art 5º X da Constituição Federal razão pela qual abrange crianças adolescentes e adultos Este inciso é inócuo pois repete preceitos conhecidos e consagrados De toda forma buscase preservar o menor de 18 anos em particular quando envolvido em processos que expõem a sua intimidade familiar Por isso esses procedimentos correm em segredo de justiça com acesso garantido somente ao juiz promotor equipe técnica do Juizado menor e seu advogado quando for o caso bem como aos postulantes de guarda tutela ou adoção Pode ter acesso por óbvio o réu poder público ONG quando o autor for o menor Entretanto temos notado e já expusemos em nota anterior que o excesso de sigilo pode prejudicar a criança ou adolescente Em procedimentos para a destituição do poder familiar que podem levar tempo excessivo deveriam outras pessoas ser legitimadas a deles tomar conhecimento inclusive para buscar acelerálos Por exemplo o interessado na adoção devidamente cadastrado deveria ter acesso a tais feitos Não se trata de mera curiosidade mas de um interesse ainda que mediato ao término do procedimento o que justificaria inserir o menor em lista de adoção 21 Intervenção precoce demandase do Estado a pronta atuação para salvar de perigo a criança ou adolescente Esse princípio confundese com a proteção integral e prioritária O dilema que já mencionamos é justamente operacionalizar essa intervenção de maneira eficiente e rápida nos variados prismas O poder público precisa cuidar das necessidades primárias e urgentes da criança ou adolescente por meio dos órgãos mantidos pelo Executivo há de se elaborar leis que auxiliem com eficiência o cumprimento de todos os princípios e diretrizes previstos neste Estatuto demandase da autoridade judiciária a imediata atuação quando indispensável retirando o menor da guarda dos pais promovendo a suspensão ou destituição do poder familiar ou reintegração ao núcleo familiar quando viável ou colocando o menor para adoção tudo de maneira célere 22 Intervenção mínima a interferência do Estado na vida privada do cidadão e de seu núcleo familiar deve ser a menor possível isto é o que assegura de fato a liberdade individual e seus desdobramentos vinculados aos direitos de personalidade Em Direito Penal trabalhase com o princípio da intervenção mínima em conceito similar mas não idêntico querse o menor número de leis penais incriminadoras assegurandose apenas os crimes mais graves mas eliminandose as infrações mais leves que podem ser cuidadas por outros ramos do Direito No campo do Direito da Infância e Juventude a intervenção mínima se liga à prática da atuação do poder público que deve evitar ingressar no seio familiar intrometendose indevidamente sem que a criança ou adolescente esteja efetivamente em perigo Quanto mais intervencionista for o Estado menor liberdade terá o indivíduo inclusive no desenvolvimento saudável durante a infância e adolescência É negativa a atividade excessiva na mesma medida em que o é a omissão estatal Devese buscar o equilíbrio pois a Constituição Federal considera a família a base da sociedade obtendo particular proteção do Estado art 226 caput CF Eis uma das razões pelas quais a intervenção mínima nesse núcleo deve ser assegurada De outra parte somente autoridades e instituições devidamente credenciadas podem cuidar dos direitos das crianças e adolescentes a fim de não se espalhar o direito de intromissão a qualquer ente público prejudicando a privacidade da família 23 Proporcionalidade e atualidade a proporcionalidade é um princípio desenvolvido e cultivado em várias outras áreas do Direito podendo até ser considerado um princípio geral A tutela dos direitos da criança e do adolescente deve desenvolverse sob dois parâmetros necessariedade e adequabilidade O necessário ligase ao ato estatal de força que é imprescindível para resolver determinada situação conflituosa o adequado vinculase à utilização do instrumento adequado na intensidade equilibrada Assim atingese a proporcionalidade invadindose o contexto familiar na exata medida da resolução do problema ali encontrado nem mais nem menos Se o poder público fraquejar crianças podem até mesmo perder a vida Se ao contrário atuar de maneira intensa e excessiva crianças podem ficar traumatizadas e perder o equilíbrio em fase delicada da sua infância A justa medida de intervenção é difícil de ser encontrada mas jamais se deve ignorála ou desprezá la pois a proporcionalidade é preceito legal Além disso impõese com correção a atualidade da intervenção sob pena de se mostrar ineficaz Aliás a bem da verdade intervir antes da hora ou depois do evento é manifestamente desproporcional pois se perde a necessidade ou a adequação 24 Responsabilidade parental na realidade não se trata de um princípio mas somente da lembrança do óbvio dever dos pais em relação aos filhos decorrente do poder familiar Por outro lado ao apontar que a intervenção estatal deve ser efetivada de modo a garantir que os pais assumam os seus deveres para com os filhos estáse indicando o princípio da intervenção mínima comentada em nota anterior 25 Prevalência da família este denominado princípio não passa da repetição de outras normas cuja finalidade é a garantia de que as crianças e adolescentes permaneçam em família Primeiramente a natural ou extensa não sendo possível a substituta O princípio por trás dessa regra é o superior interesse da criança De todo modo firmase claramente a aversão da legislação infantojuvenil ao acolhimento institucional mormente quando realizado em caráter permanente Abrigar a criança ou adolescente é apenas um paliativo em virtude da emergência de determinadas situações de perigo nas quais se inserem crianças e adolescentes não é jamais o propósito final da atuação estatal 26 Obrigatoriedade da informação querse assegurar o esclarecimento à criança e ao adolescente acerca do que lhe acontece em especial quando é retirado do núcleo familiar passando ao acolhimento institucional Respeitandose por óbvio o seu grau de amadurecimento filtrase a informação na medida da sua capacidade de compreensão De nada adianta informar um garotinho de um ano de idade a respeito de seu afastamento da família natural Por outro lado não se pode passar ao adolescente informes superficiais e obscuros pois isso somente acirra os ânimos Dosar o conteúdo das informações é vital para dar conhecimento ao infante ou jovem no tocante à sua vida Quanto à informação aos pais nem sempre o poder público pode apenas passar dados jurídicos incompreensíveis aos leigos especialmente quando lhes faltar instrução Em vários casos em lugar de informar os agentes do Estado ou ligados à atividade estatal devem orientar os genitores a respeito do que ocorreu com um filho ou quanto ao processo ao qual respondem por omissão ou conduta indevida Esse dever de informação cabe a qualquer autoridade assim como aos integrantes da equipe multidisciplinar da Vara da Infância e Juventude ou dos abrigos que acolhem menores 27 Participação do menor e seus responsáveis embora não se cuide de um princípio propriamente dito a regra é salutar tendo em vista o superior interesse da criança e do adolescente Sempre que possível em procedimentos tramitando nas Varas da Infância e Juventude devese ouvir o menor pouco importando se o procedimento diz respeito a ato infracional ou a uma situação de vulnerabilidade A voz do infante para dizer o que se passa em sua vida os abusos sofridos os maustratos vivenciados a exploração imposta enfim o que mais o aflige é relevante por vezes poderá constituir a única prova do evento lesivo como se dá lamentavelmente no contexto da violência sexual no contexto da própria família A criança pode ainda manifestarse do seu jeito acerca da sua adaptação ou inadaptação no seu núcleo familiar natural ou na família substituta Quanto ao adolescente com maior razão este Estatuto impõe deva ser ouvido nos casos de inserção em família substituta alteração de nome dentre outros assuntos Quando pratica ato infracional seguindose fielmente o direito à ampla defesa e ao contraditório precisa se defender pessoal e diretamente sendo ouvido pelo juiz Este inciso aponta a viabilidade de se ouvir o menor quando em tenra idade na presença de seus pais ou por intermédio da equipe interprofissional Além disso os pais também precisam ser inquiridos em procedimentos verificatórios particularmente quando estão envolvidos na situação de vulnerabilidade ou risco da criança ou adolescente Essa oitiva se dá não somente em função do direito à ampla defesa e ao contraditório que são assegurados a todos os acusados em qualquer processo nos termos da Constituição Federal mas também para o esclarecimento da sua versão dos fatos Há perfeita harmonia entre o disposto neste inciso e o preceituado no inciso X prevalência da família indicandose que a permanência do filho no núcleo familiar é a regra motivo pelo qual ouvir os pais é perfeitamente adequado Art 101 Verificada qualquer das hipóteses previstas no art 9828 a autoridade competente29 poderá determinar dentre outras30 as seguintes medidas31 I encaminhamento aos pais ou responsável mediante termo de responsabilidade32 II orientação apoio e acompanhamento temporários33 III matrícula e frequência obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino fundamental34 IV inclusão em programa comunitário ou oficial de auxílio à família à criança e ao adolescente3536 V requisição de tratamento médico psicológico ou psiquiátrico em regime hospitalar ou ambulatorial3738 VI inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos39 VII acolhimento institucional40 VIII inclusão em programa de acolhimento familiar41 IX colocação em família substituta42 1º O acolhimento institucional e o acolhimento familiar são medidas provisórias e excepcionais utilizáveis como forma de transição para reintegração familiar ou não sendo esta possível para colocação em família substituta não implicando privação de liberdade43 2º Sem prejuízo da tomada de medidas emergenciais44 para proteção de vítimas de violência ou abuso sexual e das providências a que alude o art 130 desta Lei o afastamento da criança ou adolescente do convívio familiar é de competência exclusiva da autoridade judiciária e importará na deflagração45 a pedido do Ministério Público ou de quem tenha legítimo interesse46 de procedimento judicial contencioso no qual se garanta aos pais ou ao responsável legal o exercício do contraditório e da ampla defesa47 3º Crianças e adolescentes somente poderão ser encaminhados às instituições que executam programas de acolhimento institucional48 governamentais ou não por meio de uma Guia de Acolhimento49 expedida pela autoridade judiciária na qual obrigatoriamente constará dentre outros I sua identificação e a qualificação completa de seus pais ou de seu responsável se conhecidos II o endereço de residência dos pais ou do responsável com pontos de referência III os nomes de parentes ou de terceiros interessados em têlos sob sua guarda IV os motivos da retirada ou da não reintegração ao convívio familiar 4º Imediatamente após o acolhimento da criança ou do adolescente a entidade responsável pelo programa de acolhimento institucional ou familiar elaborará um plano individual de atendimento50 visando à reintegração familiar ressalvada a existência de ordem escrita e fundamentada em contrário de autoridade judiciária competente caso em que também deverá contemplar sua colocação em família substituta observadas as regras e princípios51 desta Lei 5º O plano individual será elaborado sob a responsabilidade da equipe técnica do respectivo programa de atendimento52 e levará em consideração a opinião da criança ou do adolescente e a oitiva dos pais ou do responsável53 6º Constarão do plano individual54 dentre outros I os resultados da avaliação interdisciplinar55 II os compromissos assumidos pelos pais ou responsável56 e III a previsão das atividades57 a serem desenvolvidas com a criança ou com o adolescente acolhido e seus pais ou responsável com vista na reintegração familiar ou caso seja esta vedada por expressa e fundamentada determinação judicial as providências a serem tomadas para sua colocação em família substituta sob direta supervisão da autoridade judiciária 7º O acolhimento familiar ou institucional ocorrerá no local mais próximo à residência dos pais ou do responsável58 e como parte do processo de reintegração familiar sempre que identificada a necessidade a família de origem será incluída em programas oficiais de orientação de apoio e de promoção social sendo facilitado e estimulado o contato com a criança ou com o adolescente acolhido59 8º Verificada a possibilidade de reintegração familiar60 o responsável pelo programa de acolhimento familiar ou institucional fará imediata comunicação à autoridade judiciária que dará vista ao Ministério Público pelo prazo de 5 cinco dias decidindo em igual prazo61 9º Em sendo constatada a impossibilidade de reintegração da criança ou do adolescente à família de origem após seu encaminhamento a programas oficiais ou comunitários de orientação apoio e promoção social62 será enviado relatório fundamentado63 ao Ministério Público no qual conste a descrição pormenorizada das providências tomadas e a expressa recomendação subscrita pelos técnicos da entidade ou responsáveis pela execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar para a destituição do poder familiar ou destituição de tutela ou guarda 10 Recebido o relatório o Ministério Público terá o prazo de 30 trinta dias64 para o ingresso com a ação de destituição do poder familiar salvo se entender necessária a realização de estudos complementares ou outras providências que entender indispensáveis ao ajuizamento da demanda65 11 A autoridade judiciária manterá em cada comarca ou foro regional um cadastro66 contendo informações atualizadas sobre as crianças e adolescentes em regime de acolhimento familiar e institucional sob sua responsabilidade com informações pormenorizadas sobre a situação jurídica de cada um bem como as providências tomadas para sua reintegração familiar ou colocação em família substituta em qualquer das modalidades previstas no art 28 desta Lei67 12 Terão acesso68 ao cadastro o Ministério Público o Conselho Tutelar o órgão gestor da Assistência Social e os Conselhos Municipais dos Direitos da Criança e do Adolescente e da Assistência Social aos quais incumbe deliberar sobre a implementação de políticas públicas que permitam reduzir o número de crianças e adolescentes afastados do convívio familiar e abreviar o período de permanência em programa de acolhimento 28 Hipóteses compatíveis com as medidas de proteção constituem cenários indicativos da situação de vulnerabilidade na qual se encontra a criança ou adolescente São elas a ação ou omissão da sociedade ou do Estado b falta omissão ou abuso dos pais ou responsável c conduta do próprio menor Excetuando a terceira alternativa as duas primeiras enfocam o infante ou jovem como vítima da atuação ou omissão de terceiros As medidas previstas neste artigo são insuficientes para determinados atos infracionais como os cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa Conferir TJDF Não há que se aplicar as medidas protetivas insculpidas no artigo 101 do ECA se restou comprovado que o jovem aderiu à conduta do seu comparsa no momento do assalto merecendo sim uma medida mais severa que tenha como propósito a sua emenda Apelação 50142020058070001 1ª Turma Criminal rel Edson Alfredo Smaniotto 18012007 29 Autoridade competente é o juiz ou o Conselho Tutelar Este último pode ter a sua decisão revista pela autoridade judiciária a pedido de quem tenha legítimo interesse art 137 ECA Por outro lado não lhe é permitido decretar o acolhimento institucional nem familiar e muito menos a colocação em família substituta Essas são medidas mais graves da alçada exclusiva do magistrado em autêntica reserva de jurisdição Quanto à possibilidade de aplicação pelo Ministério Público consultar a nota 147 ao art 127 30 Natureza do rol segundo dispõe a própria lei é exemplificativo podendo o juiz ou o Conselho Tutelar aplicar outras medidas embora não previstas expressamente neste artigo Assim é a posição majoritária da doutrina Entretanto em face do princípio da legalidade que deve reger todas as situações constritivas a direitos fundamentais não nos parece adequada tal abertura Faznos lembrar da previsão feita pelo art 79 do Código Penal que autoriza o juiz a impor outras condições a que fica subordinado o condenado em gozo da suspensão condicional da pena além das expressamente previstas em lei art 78 CP A realidade é que esse artigo 79 em face de sua significativa abertura nunca deu certo Não é prática corrente dos juízes criminais utilizálo em particular pelas experiências negativas corrigidas pelo Tribunal Houve casos de abusos visíveis quando os magistrados criavam condições não previstas em lei quase todas cassadas em instância superior O referido art 79 caiu em desuso Portanto a previsão aberta do art 101 segundo nos parece tende ao vazio igualmente 31 Atuação de ofício ou a requerimento e devido processo legal as medidas enumeradas neste artigo são protetivas motivo pelo qual como regra podem ser aplicadas de ofício pela autoridade competente Essas medidas não são punitivas Elas se caracterizam pela desjudicialização ou seja têm natureza administrativa e poderão ser aplicadas pelo Conselho Tutelar com exceção daquelas previstas nos incisos VIII e IX independentemente de ordem judicial Wilson Donizeti Liberati Adolescente e ato infracional Medida socioeducativa é pena p 113 As medidas de maior alcance envolvendo o direito de terceiros como os pais acolhimento institucional ou familiar e colocação em família substituta devem ser deferidas em procedimento próprio assegurados a ampla defesa e o contraditório pois podem implicar suspensão ou perda do poder familiar Mesmo nesses casos em que se prevê a viabilidade de resistência dos pais ou responsáveis instaurandose o procedimento adequado para solucionar a controvérsia o juiz pode atuar cautelarmente determinando o acolhimento ou a inserção em família substituta de pronto para garantir o ambiente mais adequado ao menor Ilustrando enquanto se debate a destituição do poder familiar a criança pode encontrarse em família acolhedora ou família substituta que terá a guarda provisória 32 Encaminhamento aos pais ou responsável mediante termo de responsabilidade a primeira das medidas de proteção envolveria o óbvio não fosse pela parte final Se a criança ou adolescente encontrase em situação de vulnerabilidade por qualquer das causas do art 98 a primeira providência não envolvendo ato infracional grave é chamar os pais ou responsável para lhes dar ciência do ocorrido por vezes nem sabem Seria natural encaminhar o filho aos pais ou responsável mas o cerne da medida nesta hipótese é o termo de responsabilidade É preciso constar claramente no referido termo a situação de risco da criança ou adolescente o alerta feito aos pais ou responsável e as propostas de solução apresentadas pelos genitores ou responsável A partir daí finalizese com os pais assumindo a responsabilidade por escrito na presença do juiz de que o menor não tornará a viver idêntica situação quando nas mesmas condições O não cumprimento das propostas feitas tornando o infante ou jovem à mesma situação vulnerável dá margem para instauração de procedimento de suspensão ou destituição do poder familiar conforme o caso concreto Se for preciso em lugar dessa alternativa podese estabelecer outra medida protetiva mais rigorosa De todo modo os pais quando assinam o termo estão oficialmente cientificados do que se passa com o filho não podendo alegar ignorância no futuro O termo funciona como um alerta aos pais aliás seria até mesmo cabível dependendo do caso concreto aplicarlhes a medida de advertência Como diz Eduardo Rezende de Melo a lavratura de um termo de responsabilidade há de ser feita com este intuito de reforço e empoderamento dos pais e responsável no exercício de seu papel de criação e formação de crianças e adolescentes Com efeito a medida tem o sentido de uma repactuação de responsabilidades familiares não para subjugar a criança ou adolescente ao poder parental nem para desprover os pais e responsável de autoridade formativa sobre as crianças e adolescentes mas para que haja a possibilidade de um respeito mútuo e recíproco neste processo de interação Por isso esta medida pode eventualmente ser aplicada em conjugação com outra de advertência aos pais e responsável art 129 VII ECA Munir Cury org Estatuto da Criança e do Adolescente p 466 Para impor essa medida basta a instauração de um procedimento verificatório denominado simples pois não há contraditório em princípio Nada impede no entanto que os pais chamados para assinar o termo de responsabilidade resolvam contratar advogado ou peçam um dativo ou defensor público para contestar a medida Se entendem que o filho não se encontrava nem se encontra em situação de risco podem tornar contraditório o procedimento Ninguém é obrigado a assinar um termo de responsabilidade por algo lícito ou inexistente Foge completamente às regras básicas do Direito Além disso ao final prevalecendo a imposição do termo de responsabilidade é fundamental que haja uma audiência para um contato entre os pais ou responsável e o juiz Afinal eventual fuga à responsabilidade no futuro pode acarretar procedimento de suspensão ou perda do poder familiar é preciso que os pais entendam com clareza o significado e o conteúdo do termo E não é atribuição do cartório firmar tal compromisso 33 Orientação apoio e acompanhamento temporários esta medida pode ser aplicada à criança ou adolescente com reflexo direto nos seus pais ou responsável Orientar apoiar e acompanhar são condutas técnicas e não leigas de modo que cabe à equipe interprofissional do Juizado o desempenho dessa função Certamente nos locais onde sabidamente a equipe está desfalcada e nem mesmo dá conta do trabalho ágil nos procedimentos em que deve atuar cabe ao juiz evitar aplicála Paralelamente organizações não governamentais podem dispor de profissionais habilitados na área psicólogo assistente social pedagogo etc assim sendo o magistrado pode impor a medida sabendo que terceiros darão efetividade ao seu cumprimento Considerese ainda a possibilidade de haver um setor disponível junto ao poder público que possa desempenhar o papel como o Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente ou mesmo o Conselho Tutelar 34 Matrícula e frequência obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino fundamental o ensino fundamental é obrigatório os pais devem zelar para que seus filhos frequentem a escola e obtenham aproveitamento Permitir a evasão escolar nessa fase entre os seis e os catorze anos constitui erro grave que merece a intervenção do Judiciário Diante disso muitos menores encontrados nas vias públicas afastados do lar por certo também se encontram sem estudar Uma das principais medidas protetivas a aplicar é justamente esta obrigar a matrícula e a frequência escolar Porém essa medida é de dupla mão voltase tanto à criança ou adolescente quanto aos seus pais ou responsável Parecenos justificável a imposição por termo nos autos expedindo o juiz os ofícios necessários para a instituição de ensino próxima ao local onde reside o estudante O termo é a formalização da ciência dos pais ou responsável e também do menor a respeito da obrigatoriedade do ensino fundamental Se houver falha com nova evasão escolar há de se apurar a responsabilidade podendo dar margem à instauração de procedimento contra os pais para suspensão ou perda do poder familiar Caso os genitores chamados ao Juizado para assumir tal compromisso sintamse lesados por acreditarem que inexiste qualquer situação irregular podem contestar e transformar o procedimento em peça contraditória Sabese acerca do dever dos pais de inserir os filhos na escola e mantêlos ali ao menos até finalizar o ensino fundamental O difícil é responsabilizálos quando ocorre a fuga da escola Geralmente os genitores ou responsável atribuem a causas estranhas à sua alçada o insucesso Mas as autoridades hão de ser mais rigorosas nesse importante aspecto pois parece simples ter filhos criálos de qualquer forma permitirlhes fazer o que bem entendem sem disciplina e fiscalização Constitui crime denominado abandono intelectual art 246 do Código Penal deixar sem justa causa de prover à instrução fundamental à época de edição do Código Penal tratavase de ensino primário dos filhos em idade escolar O delito é doloso motivo pelo qual muitos pais escapam por essa porta afirmando que seus filhos não frequentam a escola por variados motivos sem jamais assumir a sua vontade de deixálos sem estudo ou no mínimo assumir tal risco dolo eventual Podese afirmar que ao menos os genitores ou responsável praticariam a infração administrativa do art 249 deste Estatuto deixar de cumprir determinação judicial Ora para tanto é relevante o termo de compromisso assinado em juízo e não simplesmente uma medida imposta unilateralmente pelo juiz sem a prova inconteste de que os pais sabiam do seu dever de manter o filho na escola Outro ponto a ser enfrentado é a alegação de pobreza acarretando falta de condições materiais para enviar o filho à escola por vezes até desejam os pais que ele trabalhe para sustentar a casa Não são desculpas válidas O menor somente pode trabalhar a partir dos 14 anos como aprendiz logo quando já concluiu o ensino fundamental Quanto à pobreza devem existir programas assistenciais para apoiar a família nesse aspecto Na realidade vislumbrase muitas vezes desídia integral dos genitores muitos dos quais pensam que se eles mesmos não estudaram pois tinham que ajudar seus pais os seus filhos devem fazer a mesma coisa Combater esse pensamento indevido pode necessitar da aplicação de outras medidas de proteção complementares e cumulativas como a orientação o apoio e o acompanhamento da família por equipe técnica do Juizado ou de outro órgão governamental ou não Finalmente a ausência de vagas em escolas municipais ou estaduais também não é motivo justo para deixar o filho fora do ensino fundamental Devem os pais nessa hipótese procurar as autoridades competentes para obter ajuda Conselho Tutelar ou Ministério Público Ademais quando é imposta a medida deste inciso matrícula e frequência em escola o próprio juízo oficia à rede de ensino para alcançar a vaga Sobre o tema ver ainda a nota 268 ao art 53 V desta Lei 35 Inclusão em programa comunitário ou oficial de auxílio à família à criança e ao adolescente esta medida é ineficiente e até certo ponto ilógica Em primeiro lugar há pouquíssimos programas comunitários ou oficiais voltados à família abrangendo a criança ou o adolescente como apoio orientação esclarecimento e fornecimento de bases materiais Ao contrário disso existem inúmeras organizações governamentais e não governamentais de assistência direta à criança ou adolescente quando estes perdem os laços com sua família natural ou extensa Atuam como entidades de acolhimento Entretanto ignoramse os pais Por isso diante da inexistência de programas tal como apregoado por este inciso a norma se torna ineficaz Os juízes não têm para onde enviar os pais e seus filhos quando a pobreza é o maior fator de desestruturação e desagregação do núcleo familiar Por outro lado a medida soa ilógica na exata medida em que o Estado deve manter programas de assistência à família necessitada material ou psicologicamente sem qualquer vinculação à determinação judicial depois que a criança ou adolescente se encontra vulnerável O círculo vicioso é o seguinte a o poder público deveria ter variados programas de auxilio à família em diversos aspectos inclusive apoio material b como não possui nem se encontra similar na comunidade as famílias se desestruturam e as crianças ou adolescentes desenvolvem condutas indevidas e de risco c por causa disso são levados ao Juizado que lhes impõe exatamente a inclusão em programas comunitários ou oficiais que não existem e por isso levaram os pais e filhos àquela situação de vulnerabilidade O programa que deveria existir evitando a situação de risco não é palpável por conta disso impõese justamente a frequência ao referido fictício programa Ilógico Em cidades nas quais há programas oficiais ou comunitários de auxílio à família raramente crianças e adolescentes dessas famílias vão parar no Juízo da Infância e Juventude Há quem mencione o programa Bolsa Família como um exemplo de auxílio à família pobre Mas para obter as vantagens desse programa não é preciso ordem judicial bastando seguir as regras impostas pela Lei 108362004 36 Bolsa Família como mencionamos a inserção nesse programa assistencial não depende de determinação judicial e cuidase de concessão de valores em pecúnia para que a família os administre Nem sempre é a espécie de programa adequado para com efetividade auxiliar a família a se manter unida superando dificuldades de toda ordem Segundo a Lei 108362004 que regula o programa bolsa família Art 1º Fica criado no âmbito da Presidência da República o Programa Bolsa Família destinado às ações de transferência de renda com condicionalidades Parágrafo único O Programa de que trata o caput tem por finalidade a unificação dos procedimentos de gestão e execução das ações de transferência de renda do Governo Federal especialmente as do Programa Nacional de Renda Mínima vinculado à Educação Bolsa Escola instituído pela Lei nº 10219 de 11 de abril de 2001 do Programa Nacional de Acesso à Alimentação PNAA criado pela Lei 10689 de 13 de junho de 2003 do Programa Nacional de Renda Mínima vinculada à Saúde Bolsa Alimentação instituído pela Medida Provisória 22061 de 6 de setembro de 2001 do Programa AuxílioGás instituído pelo Decreto 4102 de 24 de janeiro de 2002 e do Cadastramento Único do Governo Federal instituído pelo Decreto nº 3877 de 24 de julho de 2001 Art 2º Constituem benefícios financeiros do Programa observado o disposto em regulamento I o benefício básico destinado a unidades familiares que se encontrem em situação de extrema pobreza II o benefício variável destinado a unidades familiares que se encontrem em situação de pobreza e extrema pobreza e que tenham em sua composição gestantes nutrizes crianças entre 0 zero e 12 doze anos ou adolescentes até 15 quinze anos sendo pago até o limite de 5 cinco benefícios por família III o benefício variável vinculado ao adolescente destinado a unidades familiares que se encontrem em situação de pobreza ou extrema pobreza e que tenham em sua composição adolescentes com idade entre 16 dezesseis e 17 dezessete anos sendo pago até o limite de 2 dois benefícios por família IV o benefício para superação da extrema pobreza no limite de um por família destinado às unidades familiares beneficiárias do Programa Bolsa Família e que cumulativamente a tenham em sua composição crianças e adolescentes de 0 zero a 15 quinze anos de idade e b apresentem soma da renda familiar mensal e dos benefícios financeiros previstos nos incisos I a III igual ou inferior a R 7000 setenta reais per capita 1º Para fins do disposto nesta Lei considerase I família a unidade nuclear eventualmente ampliada por outros indivíduos que com ela possuam laços de parentesco ou de afinidade que forme um grupo doméstico vivendo sob o mesmo teto e que se mantém pela contribuição de seus membros III renda familiar mensal a soma dos rendimentos brutos auferidos mensalmente pela totalidade dos membros da família excluindose os rendimentos concedidos por programas oficiais de transferência de renda nos termos do regulamento 2º O valor do benefício básico será de R 5800 cinquenta e oito reais por mês concedido a famílias com renda familiar mensal per capita de até R 6000 sessenta reais 3º Serão concedidos a famílias com renda familiar mensal per capita de até R 12000 cento e vinte reais dependendo de sua composição I o benefício variável no valor de R 1800 dezoito reais e II o benefício variável vinculado ao adolescente no valor de R 3000 trinta reais 4º Os benefícios financeiros previstos nos incisos I II III e IV do caput poderão ser pagos cumulativamente às famílias beneficiárias observados os limites fixados nos citados incisos II III e IV 5º A família cuja renda familiar mensal per capita esteja compreendida entre os valores estabelecidos no 2º e no 3º deste artigo receberá exclusivamente os benefícios a que se referem os incisos II e III do caput deste artigo respeitados os limites fixados nesses incisos 6º Os valores dos benefícios e os valores referenciais para caracterização de situação de pobreza ou extrema pobreza de que tratam os 2º e 3º poderão ser majorados pelo Poder Executivo em razão da dinâmica socioeconômica do País e de estudos técnicos sobre o tema atendido o disposto no parágrafo único do art 6º 7º Os atuais beneficiários dos programas a que se refere o parágrafo único do art 1º à medida que passarem a receber os benefícios do Programa Bolsa Família deixarão de receber os benefícios daqueles programas 8º Considerase benefício variável de caráter extraordinário a parcela do valor dos benefícios em manutenção das famílias beneficiárias dos Programas Bolsa Escola Bolsa Alimentação PNAA e AuxílioGás que na data de ingresso dessas famílias no Programa Bolsa Família exceda o limite máximo fixado neste artigo 9º O benefício a que se refere o 8º será mantido até a cessação das condições de elegibilidade de cada um dos beneficiários que lhe deram origem 10 O Conselho Gestor Interministerial do Programa Bolsa Família poderá excepcionalizar o cumprimento dos critérios de que trata o 2º nos casos de calamidade pública ou de situação de emergência reconhecidos pelo Governo Federal para fins de concessão do benefício básico em caráter temporário respeitados os limites orçamentários e financeiros 37 Requisição de tratamento médico psicológico ou psiquiátrico em regime hospitalar ou ambulatorial em tese buscar tratamento médico que já abrange o psiquiátrico ramo da medicina e não profissão à parte ou psicológico é algo natural por quem se sente enfermo e necessita de auxílio para curarse Quanto ao médico em geral cardiologia dermatologia clínica geral oftalmologia etc como regra adultos procuram espontaneamente e pais levam seus filhos Porém é fato notório a existência de preconceito no tocante à psiquiatria e à psicologia São raros os adultos que reconhecendose perturbados ou enfermos mentais saem em busca de um psiquiatra São também incomuns os casos de busca por psicólogos Por consequência os pais costumam negar para si mesmos que seus filhos possam apresentar transtornos mentais ou comportamentais A recusa natural ao tratamento psiquiátrico ou psicológico decorre de três fatores básicos a a própria enfermidade ou perturbação cega o seu portador b a ignorância ou o preconceito em relação à psiquiatria ou à psicologia levam ao afastamento desses profissionais c a falta de recursos materiais impede o acesso ao psiquiatra ou psicólogo cujos tratamentos são realmente custosos até porque demorados Entretanto é importante ressaltar que essa medida é útil e pode ser imposta a pais eou filhos pelo juiz Algumas desestruturações familiares decorrem de problemas mentais do pai da mãe ou de um filho Lembremos que o vício em álcool é considerado doença mental e não se encaixa no inciso VI pois é preciso haver concordância do alcoólatra para tais programas os violentos precisam ser internados Quando a criança ou adolescente se encontra em situação de risco por causa de transtorno mental de pai ou mãe o juízo pode aplicar a medida prevista neste inciso V O mesmo se dá no tocante à criança ou adolescente mentalmente perturbado Eis porque não basta requisitar o tratamento para o pai a mãe ou a criançaadolescente Afinal essa requisição seria exigir de determinado órgão público de saúde o atendimento da pessoa mentalmente abalada Mas segundo cremos acompanhando a referida requisição a quem cederá o tratamento devese dirigir a ordem judicial para submissão ao mencionado tratamento Por vezes a internação compulsória de um pai alcoólatra para tratamento hospitalar pode ser a solução para a desagregação da família do menor Em suma a mera requisição de tratamento pode não resolver Será bemvinda quando os pais aceitaremna para si mesmos ou para seus filhos Se o juiz perceber que não basta encaminhálos para tratamento pois não aceitam o seu estado ou de seu filho há de se providenciar a medida compulsória adequada internação ou tratamento ambulatorial 38 Regime legal de internação compulsória a Lei 102162001 autoriza expressamente a internação compulsória por ordem judicial Sem dúvida quando falhar o tratamento ambulatorial Eis os principais dispositivos Art 1º Os direitos e a proteção das pessoas acometidas de transtorno mental de que trata esta Lei são assegurados sem qualquer forma de discriminação quanto à raça cor sexo orientação sexual religião opção política nacionalidade idade família recursos econômicos e ao grau de gravidade ou tempo de evolução de seu transtorno ou qualquer outra Art 2º Nos atendimentos em saúde mental de qualquer natureza a pessoa e seus familiares ou responsáveis serão formalmente cientificados dos direitos enumerados no parágrafo único deste artigo Parágrafo único São direitos da pessoa portadora de transtorno mental I ter acesso ao melhor tratamento do sistema de saúde consentâneo às suas necessidades II ser tratada com humanidade e respeito e no interesse exclusivo de beneficiar sua saúde visando alcançar sua recuperação pela inserção na família no trabalho e na comunidade III ser protegida contra qualquer forma de abuso e exploração IV ter garantia de sigilo nas informações prestadas V ter direito à presença médica em qualquer tempo para esclarecer a necessidade ou não de sua hospitalização involuntária VI ter livre acesso aos meios de comunicação disponíveis VII receber o maior número de informações a respeito de sua doença e de seu tratamento VIII ser tratada em ambiente terapêutico pelos meios menos invasivos possíveis IX ser tratada preferencialmente em serviços comunitários de saúde mental Art 3º É responsabilidade do Estado o desenvolvimento da política de saúde mental a assistência e a promoção de ações de saúde aos portadores de transtornos mentais com a devida participação da sociedade e da família a qual será prestada em estabelecimento de saúde mental assim entendidas as instituições ou unidades que ofereçam assistência em saúde aos portadores de transtornos mentais Art 4º A internação em qualquer de suas modalidades só será indicada quando os recursos extrahospitalares se mostrarem insuficientes 1º O tratamento visará como finalidade permanente a reinserção social do paciente em seu meio 2º O tratamento em regime de internação será estruturado de forma a oferecer assistência integral à pessoa portadora de transtornos mentais incluindo serviços médicos de assistência social psicológicos ocupacionais de lazer e outros 3º É vedada a internação de pacientes portadores de transtornos mentais em instituições com características asilares ou seja aquelas desprovidas dos recursos mencionados no 2º e que não assegurem aos pacientes os direitos enumerados no parágrafo único do art 2º Art 6º A internação psiquiátrica somente será realizada mediante laudo médico circunstanciado que caracterize os seus motivos Parágrafo único São considerados os seguintes tipos de internação psiquiátrica I internação voluntária aquela que se dá com o consentimento do usuário II internação involuntária aquela que se dá sem o consentimento do usuário e a pedido de terceiro e III internação compulsória aquela determinada pela Justiça Art 9º A internação compulsória é determinada de acordo com a legislação vigente pelo juiz competente que levará em conta as condições de segurança do estabelecimento quanto à salvaguarda do paciente dos demais internados e funcionários 39 Inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos esta medida é perfeita para pais e filhos que de algum modo adentrem o universo das drogas lícitas álcool ou ilícitas maconha cocaína etc É certo que a lei menciona alcoólatras viciados em álcool logo enfermos mentais e toxicômanos viciados em outras drogas portanto enfermos mentais mas se pode incluir os bebedores ou provadores habituais O ponto principal é detectar se a droga está prejudicando a família deixando o menor em situação de risco Assim ocorrendo o juiz pode impor a inclusão do pai da mãe ou do filho ou de todos em programa de desintoxicação Mas para dar certo é essencial a concordância do viciado em comparecer e seguir as orientações Há algumas alternativas para esse caso a o juiz impõe essa medida e o viciado pai ou filho voluntariamente participa obtendose resultado positivo b o juiz impõe essa medida o viciado genitor ou filho voluntariamente participa mas não surte efeito positivo c o juiz determina a medida e o viciado não comparece voluntariamente No primeiro caso tudo pode se resolver bem No segundo há de se tomar medida mais drástica possivelmente com internação compulsória No terceiro podese partir para a internação compulsória ou ao menos devese preservar a criança ou adolescente retirandoo da órbita do viciado seja para acolhimento familiar ou institucional Na sequência dependendo do caso concreto podese destituir o viciado do poder familiar se houver outro pai ou mãe assume sozinho o poder familiar não havendo encaminhase para adoção ou tutela neste último caso se houver família extensa 40 Acolhimento institucional é o conhecido abrigo para crianças e adolescentes Alterou se a denominação para acolhimento institucional que confere uma imagem mais suave de envolvimento do menor em algo positivo No entanto seja como for é a última opção e sempre com caráter temporário para qualquer criança ou adolescente Há abrigos formados e mantidos por organizações governamentais como também por organizações não governamentais Embora se saiba dos males da institucionalização do menor de 18 anos em plena formação da sua personalidade não se deve apenas criticar os abrigos Eles são extremamente úteis à sociedade porque representam lugares seguros para acolher crianças e adolescentes em perigo Essa situação de risco pode ser causada pelos próprios pais eliminando o caráter seguro representado pelo lar Por isso não fossem tais instituições não se teria como resolver com urgência casos graves de abandono violência física e moral exploração sexual dentre outros fatos relevantes contra infantes e jovens Imaginese o pai ou padrasto que estupra a filha pequena ou enteada com o beneplácito da mãe urge retirar essa criança imediatamente de seu lar onde jamais estaria segura determinandose o imediato acolhimento institucional à falta de famílias acolhedoras patente realidade nacional Quem possui contato com a área da infância e juventude certamente conhece abrigos onde se encontram crianças ou adolescentes acolhidos Muitos deles são muito bem administrados possuem ótima infraestrutura onde atuam excelentes e dedicados profissionais que somente querem o bemestar dos internos Mesmo assim a criança ou adolescente não se sente em casa o tratamento é padronizado e não há privacidade nem farta distribuição de amor e carinho Jamais um abrigo se equipara a uma casa familiar Se as melhores instituições são capazes de provocar tristeza e depressão em crianças e adolescentes imaginese o conjunto de abrigos mal organizados sem administração competente com falta de funcionários especializados que mantêm os menores tais como produtos armazenados à espera de uma desinternação Emerge a dramática situação do duplo trauma o corte abrupto dos laços familiares associado ao ingresso num local inóspito e frívolo Por outro aspecto considerando se a pronta alternativa oferecida pelo acolhimento institucional às situações emergenciais há menores lançados nesses abrigos por tempo indeterminado literalmente esquecidos ali Deixam de ser encaminhados à adoção não possuem parentes que requeiram ou aceitem a tutela e não podem viver com os pais ou somente com um deles Podese dizer que para alguns meninos e meninas essa será a lamentável vida que lhes é destinada pois foram rejeitados pelos pais e não encontram pessoas interessadas em adotálos De fato não se pode fugir da realidade É mais apropriado viver num abrigo do que na rua cercado de perigos de toda ordem Melhor ainda seria o acolhimento familiar inciso VIII mas são raras as famílias cadastradas para tanto O acolhimento institucional pode darse em medida cautelar assim que suspenso o poder familiar em caráter emergencial como também pode ser a medida final após a destituição do poder familiar à falta de outra solução De qualquer modo quando envolve os pais naturais perda do poder familiar demanda procedimento contraditório garantindose a ampla defesa Outro ponto diz respeito à possibilidade de imediato abrigamento de criança ou adolescente em recepção feita pela própria instituição após encaminhamento realizado por delegado de polícia Conselho Tutelar ou outra autoridade para suprir situação de emergência nos termos do art 93 caput deste Estatuto Deverá haver a comunicação à autoridade judiciária competente em 24 horas para a tomada das medidas cabíveis 41 Acolhimento familiar essa modalidade de acolhimento representa um misto entre o acolhimento institucional e a família substituta As famílias interessadas em acolher crianças ou adolescentes com o mesmo carinho e afeto de um filho mas em caráter temporário dandolhe um lar até que sua situação se resolva devem cadastrarse na Vara da Infância e Juventude para concretizar esse objetivo Seria o ideal para inserir o infante ou jovem pois é o ambiente mais próximo de sua família Como lembram Rossato Lépore e Sanches a marca registrada do acolhimento familiar é que a criança e o adolescente estarão sob os cuidados imediatos de uma família denominada família acolhedora que é previamente cadastrada no respectivo programa Tratase de vocacionada função para a qual se exige preparo especial e desprendimento com o intuito de oferecer o carinho e cuidado especiais ao assistido A criança e o adolescente não são recebidos como filhos até porque não o são tendo em vista que a situação instalada é provisória existente tão somente para que após determinado período passada a situação de risco e suprido o deficit familiar possam aquelas pessoas retornar ao seu grupo familiar de origem Não obstante a família acolhedora poderá assumir a situação de guardiã do assistido Os autores sugerem ainda a possibilidade de haver o acolhimento familiar formal com intermediação de entidade de atendimento e o acolhimento familiar informal sem a intermediação de entidade de atendimento com remessa direta a uma família acolhedora Estatuto da Criança e do Adolescente comentado p 314315 Segundo nos parece as famílias devem ser cadastradas em programa validado pela Vara da Infância e Juventude Afinal tratase de uma forma de acolhimento que retira o menor da família natural inserindoo noutro local Este deve ser analisado pelo juízo da infância e por ele devidamente fiscalizado tal como ocorre com o acolhimento institucional Desse modo não concordamos com a divisão entre acolhimento formal e informal O acolhimento familiar é umas das maneiras legais de solução das situações de risco definidas no art 98 logo é sempre formal entendendose por formal o que advém da ordem judicial pois nem mesmo o Conselho Tutelar pode fazêlo De todo modo há poucas famílias dispostas a receber crianças e adolescentes em suas casas concentrandose a maioria dos acolhimentos nos abrigos 42 Família substituta é a família que substitui a natural ou biológica onde nasceu a criança Ao longo da vida por variadas razões os pais naturais podem ser desligados do contato com seus filhos seja por atitude própria abandono seja por consequências de suas condutas negativas maustratos exploração sexual violência etc Pode haver a separação natural pela morte dos genitores De qualquer forma a criança ou adolescente fica privada de representantes legais e de cuidados É fundamental para o seu próprio bemestar incluíla noutra família em caráter definitivo Havendo parentes interessados nomeiase algum deles tutor Inexistindo familiares inserese o menor em lista de adoção Portanto a família substituta advém da tutela ou da adoção A guarda é somente um meio temporário para resolver em definitivo a situação do infante ou jovem ex concedese a guarda aos pretendentes à adoção 43 Acolhimento provisório e excepcional como já expusemos nas notas 40 e 41 supra tratando do acolhimento institucional e do acolhimento familiar tratase de medida excepcional e temporária Retirar a criança ou adolescente de sua família natural ou extensa colocandoa num abrigo ou numa família estranha é a mais drástica medida tomada pelo Estado para solucionar o drama vivido por esses menores em situação de perigo Além disso é temporária diversamente do que ocorre com a inclusão definitiva em família substituta devendo durar somente o período indispensável para se alcançar algo mais sólido que pode ser a reintegração à família natural como o encaminhamento para família substituta tutela ou adoção passando pela guarda A menção final não implicando privação da liberdade é relativa afinal crianças em acolhimento não gozam do direito de ir e vir quando bem quiserem e para onde desejarem Portanto elas ficam abrigadas sob a fiscalização de orientadores somente podendo deixar a casa conforme a idade para ir à escola ou outro lugar conhecido Mesmo os adolescentes quando acolhidos pouco importando se em instituição ou família devem respeitar horários regras de entrada e saída além do que os administradores do lugar são responsáveis por eles do mesmo modo que os pais o são pelos filhos menores de 18 anos Portanto o que se pretende enunciar é apenas não se tratar o acolhimento de medida socioeducativa de internação que gera privação da liberdade Vale ressaltar que infelizmente o acolhimento institucional especialmente este pois há poucas famílias acolhedoras que deveria ser excepcional e temporário em muitas Comarcas tornouse regra Para resolver qualquer problema da família natural terminase inserindo a criança ou adolescente no abrigo mas o pior não é isso e sim o tempo indeterminado gerado para o menor Não são poucos os casos em que a criança cresce e passa longo período longe de uma família nem regressa para a sua nem segue para a substituta É o que se precisa a todo custo evitar Juízes e promotores devem se conscientizar que um único dia no abrigo é um elevado custo para a infância ou juventude 44 Medidas emergenciais como regra o afastamento da criança ou adolescente de seu núcleo familiar natural é da competência exclusiva da autoridade judiciária mas como exceção qualquer autoridade Conselho Tutelar MP Delegado de Polícia pode salvaguardar interesse imediato do menor quando vítima de violência ou abuso sexual e outras formas de maustratos graves levandoa para um abrigo que o recepciona e comunica em 24 horas ao juiz art 93 ECA Outra medida de emergência é o afastamento do familiar agressor da moradia comum nos termos do art 130 deste Estatuto O ideal seria que cada Estado por meio da sua organização judiciária criasse Varas Especializadas da Infância e Juventude em cada Comarca ou Região fixando inclusive um regime de plantão art 145 ECA O referido plantão é bastante útil quando se enfocar a apreensão do infrator cuja apreciação pelo magistrado deve darse imediatamente Portanto nada impede que o mesmo juiz plantonista cuide de questões relativas à criança ou adolescente vitimizado por abuso de toda ordem podendo decidir o que fazer podendo optar pelo acolhimento institucional ou familiar Há hipóteses de flagrante delito de crime sexual prendendose o padrasto por exemplo que violentou a enteada com tenra idade verificandose estar a mãe incapacitada para cuidar da vítima por alguma razão A autoridade policial encaminha o padrasto para o cárcere mas a menina precisa ser imediatamente acolhida fora de sua casa Havendo juiz de plantão ele mesmo resolve Se porventura inexistir o delegado encaminha a criança à entidade de acolhimento que terá 24 horas para comunicar o juízo 45 Deflagração do procedimento judicial de destituição do poder familiar se a criança ou adolescente é vítima de grave abuso violência física inclusive sexual ao ser inserida em acolhimento institucional ou familiar não é possível estagnarse perdendose de vista o bem estar do menor Por isso determina a lei que o Ministério Público ou quem tenha legítimo interesse proponha a ação de destituição do poder familiar podendo requerer liminarmente a sua suspensão O juiz pode agir de ofício para determinar o acolhimento mas não tem como iniciar a ação cabível contra os pais pois estaria assumindo o polo ativo ao mesmo tempo em que é julgador Perderia a imparcialidade De outra sorte infelizmente observase a inércia de membros do Ministério Público que mesmo cientes do acolhimento da criança ou adolescente deixa de propor a ação de destituição do poder familiar Alguns promotores chegam a argumentar que se o fizer o menor pode ficar sem representação legal ou responsável Ora a alegação é falha na medida em que se busca a solução definitiva para o caso certamente não é viável manter o infante ou jovem em abrigamento indefinido Portanto a ação precisa ser proposta e isso deveria ser exigido sob pena de responsabilidade funcional 46 Legítimo interesse podem propor a ação de destituição do poder familiar outros parentes da criança ou adolescente vítima de maustratos abandono abuso sexual violência para depois pleitear a tutela como medida definitiva Igualmente estão legitimados os guardiões do menor nomeados pelo juiz como medida preparatória para a tutela ou para adoção Aliás é perfeitamente admissível que os legitimados se unam ao Ministério Público no polo ativo para demandar contra os pais da criança ou adolescente Outra hipótese que nos parece viável imaginandose inexistir parente tampouco guardião nomeado seria a do inscrito no cadastro de adotantes pois qualquer deles teria interesse na destituição para poder adotar legalmente o menor 47 Devido processo legal não há procedimento culminando na perda de um direito que se abstenha do devido processo legal permitindo aos litigantes o contraditório e a ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes art 5º LV CF Por isso os pais somente serão destituídos do poder familiar que embora não deixe de constituir um dever em relação aos filhos menores de 18 anos também é um direito por meio de procedimento contraditório garantida a ampla defesa 48 Abrigos adequados ao acolhimento institucional a medida de inserção da criança ou adolescente em acolhimento institucional prevista no art 101 VII figura como protetiva sem qualquer caráter punitivo direto ou indireto Por isso é essencial que somente se possa incluílas em lugares adequados executando programas de acolhimento governamentais ou não diversos dos programas de internação destinados ao adolescente infrator 49 Guia de acolhimento tratase do instrumento adequado para expressar a ordem judicial de inclusão do menor em instituição de acolhimento contendo dados essenciais de quem é inserido dos pais ou responsável quando conhecidos endereço dos mesmos nomes de parentes ou terceiros interessados bem como os motivos da sua retirada do núcleo familiar natural ou substituto ou da não reintegração nesse convívio familiar O objetivo da guia de acolhimento é assegurar que exista um documento comprovando a inclusão da criança ou adolescente em regime de acolhimento servindo de prova da ordem judicial tanto para o abrigo quanto para quem levou o menor até a instituição Significa a formalização do acolhimento de modo que a Vara da Infância e Juventude também esteja ciente e encaminhe o caso a uma solução Se não houvesse a guia seria possível o descontrole dos acolhimentos esquecendose do menor ali colocado algo inaceitável em face do caráter excepcional e temporário do abrigamento O mesmo se dá no tocante à guia de recolhimento ou de internação para adultos que devam cumprir pena ou medida de segurança É o documento comprobatório de seu ingresso no sistema penitenciário ou no hospital de custódia e tratamento Na situação emergencial art 93 ECA dispensase a guia de acolhimento num primeiro momento até que o juiz seja comunicado e determine o destino do menor se retorna à família natural segue para acolhimento familiar ou permanece em abrigo Nesta última hipótese expedese a guia para regularizar a situação já consolidada Além disso quando a criança ou adolescente é retirado de casa por ser vítima de abuso sexual por exemplo quem o recolhe Conselho Tutelar Delegado de Polícia está com o cenário completo diante de si conhece os pais dentre os quais pode estar o agressor colhe os dados completos da família natural e extensa nomes endereços meios de localização a lei chegou a mencionar pontos de referência pois muitos residem em favelas com endereço incompleto ou confuso capta quem estaria interessado em ficar com o infante ou jovem e lança o relatório motivado da ação tomada naquele momento Todos esses dados comporão a guia de acolhimento facilitando depois a instrução do procedimento verificatório para que o juiz decida o destino da criança ou adolescente Havendo irmãos devem constar da guia pois são parentes pouco importando se maiores ou menores de 18 anos Finalmente como lembra Eduardo Rezende de Melo outros dados são passíveis de inclusão desde que condicionantes para a efetiva garantia de direitos de crianças e adolescentes não podendo em hipótese alguma ter caráter discriminatório Munir Cury org Estatuto da Criança e do Adolescente comentado p 481 50 Plano individual de atendimento o objetivo de várias leis cuidando de qualquer forma de privação de liberdade de adulto jovem ou criança é evitar a indevida padronização motivo pelo qual no cenário dos maiores de 18 anos há o princípio constitucional da individualização da pena Não se está tratando de medida punitiva no caso presente mas a criança ou adolescente viuse privado de direitos fundamentais como a retirada da família natural e a inserção num abrigo Por isso querse atingir um tratamento individualizado que possa atender cada caso concreto da maneira ideal Não há mais digno princípio de justiça do que dar a cada um o que é seu Ingressando no acolhimento institucional ou familiar devese esboçar o plano de ação para aquele jovem ou infante Cabe à equipe técnica da instituição fazêlo assistente social psicólogo etc A meta primária é promover a sua reintegração familiar de onde foi retirado Mas para tanto tornase preciso conhecer as razões do acolhimento Se a criança sofreu abuso sexual ou maustratos não tem cabimento iniciar de pronto a sua reintegração familiar Aliás nessas hipóteses a guia de acolhimento deve ser enviada contendo expressa proibição do magistrado em relação a visitas de familiares ao menos os que estejam ligados ao quadro de agressão Por isso neste parágrafo constou o destaque ressalvada a existência de ordem escrita e fundamentada em contrário de autoridade judiciária competente Sob outro aspecto o plano individual de atendimento pode ser encaminhado para preparar a criança ou adolescente à sua colocação em família substituta dependendo do contexto e da determinação judicial 51 Regras e princípios desta Lei a ressalva é desnecessária pois todas as normas devem ser harmonicamente interpretadas de acordo com os princípios deste Estatuto e demais regras Quer se no entanto frisar a primazia da família natural para fins de programação do abrigo no tocante à criança ou adolescente acolhido Em primeiro plano promover a sua reintegração com os parentes Não sendo viável partir para a opção da família substituta E sempre evitando lastrear o programa na definitividade do abrigamento 52 Elaboração do plano individual de atendimento como já mencionado em nota anterior deve elaborar o referido plano a equipe técnica da entidade de acolhimento formada por profissionais especializados como assistentes sociais psicólogos pedagogos terapeuta ocupacional dentre outros possíveis Porém basicamente deve haver um assistente social Se o objetivo primordial como referido no 4º é a reintegração familiar nada mais natural do que ouvir a criança ou adolescente e seus pais ou responsável Se houve abandono por exemplo é importante saber o que o infante dependendo da idade ou adolescente pensa a respeito como encara a situação qual avaliação faz dos pais enfim do seu atual estado pode sentirse melhor abrigado do que estava em casa No mesmo exemplo considerando o abandono vale captar a voz dos pais a respeito disso os motivos que os levaram ao drástico momento os planos para o futuro a vontade de receber de volta o filho ou filhos Se o caso é de agressão violenta contra o infante ou jovem é preciso haver autorização judicial para essa reaproximação o que não impede a oitiva do menor e eventualmente de seus pais se não foram presos por conta disso Ouvir a criança ou adolescente proporciona maior segurança na elaboração do plano secundário de ação que é a sua colocação em família substituta Aliás dos pais naturais também se podem captar dados a demonstrar a clara intenção de manter o abandono com corte dos laços Antes de qualquer política de reintegração em família natural ou extensa ou colocação em família substituta encontrase o superior interesse da criança ou adolescente que deve ser considerado com absoluta prioridade Dependendo da idade e do tipo de agressão sofrida não se pode obrigar o menor a voltar ao antigo lar somente porque alguém da equipe técnica acha mais adequada a criação em família natural A proteção ao menor de 18 anos é o foco da Constituição Federal e mais uma vez é preciso notar e registrar que a criança tem direito a uma família e não uma família tem direito a um infante Nem mesmo a família natural é dona de seus filhos de sangue Os laços afetivos devem existir nessa família para que se possa dar prioridade à sua reintegração e recomposição do contrário estáse na verdade privilegiando o direito dos adultos de ter filhos como se objetos fossem ao arrepio de qualquer texto constitucional ou Convenção Internacional 53 Plano individual da família acolhedora determina a lei seja elaborado um plano individual de atendimento à criança ou adolescente também pela família acolhedora Ora esta não tem a estrutura do abrigo que mantém equipe técnica Cuidase de uma família como outra qualquer que se disponibiliza a receber em casa crianças ou adolescentes Por isso parecenos deva tal plano ser elaborado pela equipe técnica do Juizado da Infância e Juventude responsável pelo procedimento verificatório Não se confunda o acolhimento familiar com o acolhimento institucional em casaslares Estas são abrigos que imitam uma casa familiar Há uma estrutura de casa sala cozinha banheiro quartos coordenado por um casal contratado pela instituição para gerenciar o local Pode ser uma só pessoa como gerente embora se dê preferência ao casal As crianças são dispostas em seus quartos divididos com outros abrigados e seguem a rotina de uma casa qualquer Mas isso não significa acolhimento familiar tratase de acolhimento institucional em formato diverso do estabelecimento com grandes espaços alojamentos coletivos e refeitórios de largas proporções 54 Elementos do plano individual de atendimento dentre outros a lei indica alguns obrigatórios a resultados da avaliação interdisciplinar corretamente mencionase o termo resultado no plural pois a análise da vida familiar de uma criança ou adolescente e seu relacionamento com os pais é complexa devendose elaborar mais de um estudo e chegar a avaliações a compor um conjunto de resultados O ideal é a realização do primeiro estudo contendo uma diagnose do problema detectado assim que o menor é acolhido se possível abrangendo seus pais e parentes Na sequência a equipe técnica pode cuidar da análise dos próximos passos constituindo a prognose do estudo Essa avaliação precisa da interdisciplinaridade contendo no mínimo os pareceres psicológico e social b compromissos assumidos pelos pais ou responsável naturalmente se houver tais compromissos demonstrando o real interesse em manter a criança ou adolescente sob sua responsabilidade Pode ocorrer de ser localizada somente a mãe inserindose a sua manifestação e o seu empenho quanto ao filho Descrevese então o porquê da ausência do pai Ou o contrário conversase com o pai atestandose algo acerca da ausência da mãe Se o menor não possuir pais naturais deve ser ouvido seu responsável legal ou de fato Caso ainda esteja sob a custódia de uma pessoa sem a ordem judicial é preciso que se analise em quais circunstâncias a criança ou adolescente ali foi parar É crucial regularizar por exemplo uma guarda de fato passandoa a tutela ou mesmo provocando uma adoção Por outro lado pode ser que o responsável seja o tutor que assumirá o compromisso de reintegração familiar com o menor Olvidase muitas vezes dos pais adotivos que também podem ter problemas com seu filho abandono maustratos violência além de experimentarem os mesmos dramas da adolescência envolvimento com más companhias evasão escolar vícios etc É viável o acolhimento institucional ou familiar do mesmo modo do filho adotivo que tem todos os direitos e deveres do natural Enfim se os pais forem ouvidos e não assumirem compromissos de alterar o comportamento ou promover melhoras em face da situação de risco anterior fazse contar do estudo para informação do juiz instruindose o feito c previsão das atividades a desenvolver como menciona o 4º o plano individual deve voltarse basicamente para a reintegração familiar em segundo plano à colocação em família substituta Portanto há relevância em inserir o programa de atividades com a criança ou adolescentes e seus pais ou responsável visitas periódicas lazer conjunto interação com o filho em terapia etc Se o juiz vedar o contato o que ocorre quando a criança ou adolescente foi vítima de agressão maus tratos ou outras formas de abuso a eventual reaproximação deve darse sob o controle próximo da equipe técnica da Vara da Infância e Juventude A referida vedação deve ser feita de maneira expressa nos autos do procedimento verificatório devidamente fundamentada como aliás esperase que toda decisão judicial seja A meta secundária também pode figurar no plano individual do menor que é a sua colocação em família substituta tutela ou adoção Preferimos não incluir a guarda pois ela deve ser um instrumento subsidiário nunca principal Inexiste sentido em se conferir a guarda sem o objetivo de tutela ou adoção Como consta do art 33 2º desta Lei podese conferir a guarda sem o fim de tutela ou adoção para atender situações peculiares ou ausência temporária dos pais Ver a nota 103 ao art 33 2º 55 Avaliação interdisciplinar é o conjunto de laudos eou pareceres de técnicos na área da infância e juventude abrangendo no mínimo os setores da assistência social e da psicologia Nada impede e seria recomendável a integração da equipe tanto das instituições quanto dos Juizados de outros profissionais como médicos psiquiatras terapeutas ocupacionais fonoaudiólogos etc 56 Compromissos assumidos não são expressos em termos formais assinados pelos pais com testemunhas São ideias manifestações opiniões e desabafos captados dos genitores ou somente um deles ou responsável pelo menor no tocante à situação de risco na qual seu filho viuse envolvido tanto que foi retirado de casa e inserido em acolhimento institucional ou familiar Por meio de entrevistas e conversas informais extraise o compromisso assumido pelo pai ou mãe ou responsável para rever seu modo de agir e entrelaçarse de maneira correta com o filho 57 Previsão de atividades é um planejamento fornecido pela equipe multidisciplinar da instituição ou do Juizado ou melhor ainda de ambos para manter o contato entre acolhido e seus pais ou responsável caso tenha sido vedado tal contato o plano de inserção em família substituta É muito importante com crianças maiores de dois anos esse planejamento devendose preparar o infante ou jovem a retornar ao lar em segurança confiante e crédulo no bom convívio familiar Assim não sendo o caso a preparação para ser acolhido por uma família adotiva constituindose sólidos laços de afeição e afinidade torna a passagem para o novo lar muito mais amena e tranquila Aliás quanto mais o infante ou jovem esteja instruído e informado melhor para ele e para os pais adotivos Esperase que estes também tenham sido corretamente preparados para receber o filho para isso existem os cursos nas Varas da Infância e Juventude e as entrevistas com o corpo técnico Na realidade o Estatuto desce a detalhes como a elaboração de um plano individual de atendimento incluindo especificamente tópicos e demonstrando sempre quais são as prioridades porque atualmente em lugar de prevalecer o sentimento natural de amor e doação fraternal terminam por gozar de primazia nas relações humanas o materialismo e o egoísmo Começam os erros na família natural pois não são poucos os casos de abandono do filho para que os pais ou um deles gaste seu dinheiro com sua própria satisfação drogas vida noturna lazer etc Depois visualizamse alguns casos de triste passagem da criança ou adolescente para a família adotiva envoltos em turbulência desconfiança mútua rigorismo exagerado no trato e fechamento dos sentimentos acarretando a lamentável devolução do menor ao abrigo Onde está o erro nessas adoções malsucedidas Muitos dos equívocos são equiparados guardadas as devidas proporções aos dos pais naturais em que se denota a primazia do materialismo e do egoísmo Os adotantes não sabem lidar com os obstáculos pois estão acostumados a se valorizar acima de tudo como casal ou individualmente Não conseguem transmitir o amor necessário à criança ou adolescente pois ainda se julgam carecedores do mesmo sentimento exigindo do menor um amor incondicional talvez até no inconsciente por teremno tirado do abrigo dandolhe nova oportunidade de vida em família Por vezes a devolução da criança em estágio de convivência preparatório para adoção ou mesmo já adotada decorre da irresponsabilidade do cadastramento realizado pela Vara da Infância e Juventude Podemse detectar poucas entrevistas com os pretendentes à adoção um parco estudo de sua vida e uma má vontade de realmente apurar o interesse dos interessados justificase essa incompleta análise do adotante por excesso de serviço falta de estrutura ausência de profissionais qualificados dentre outros motivos Mas ocultase um ranço nesse processo que é a consideração prematura e ingênua de que o candidato à adoção somente pelo gesto já é um abnegado e devotado ser humano que daria ótimo pai ou mãe Sabese não ser assim que funciona a natureza humana tendo em vista as razões motivadoras à adoção muitas das quais se baseiam em elementos egoísticos distantes do amor e da fraternidade Exemplo disso é a intenção de adotar para prender o cônjuge garantindo a continuidade de um casamento ou união estável arruinada Justiça seja feita no entanto aos bons processos de cadastramento de pretendentes à adoção que por vezes também enfrentam a devolução da criança ou adolescente ou qualquer outra forma de fracasso na ligação entre adotante e adotado Como já mencionamos o predomínio do egoísmo pode levar à falência dos laços afetivos e nem mesmo um vidente poderia adivinhar o que iria acontecer com o casal ou pessoa adotante Diante disso inexiste falha da equipe técnica da Vara da Infância e Juventude pois a falta advém dos adotantes sem possibilidade de previsão E não se pode descartar por óbvio a eventual falha comportamental do adolescente que simplesmente rejeita a vida em família Em suma a elaboração de um programa de atividades é fundamental para evitar a maioria dos erros comuns no processo de reintegração à família natural ou de colocação em família substituta 58 Acolhimento próximo à residência dos pais ou responsável a imposição legal de se encaminhar a criança ou adolescente ao abrigo ou à família acolhedora mais próxima possível do local onde residem os pais ou responsável obedece à regra geral de que o objetivo primordial após se consumar o acolhimento é a reaproximação familiar Diante disso cuidase de medida prática colocar o filho próximo aos pais Em cidades grandes ilustrando se o abrigamento situase na zona sul e os genitores moram na zona norte é quase certo que não haverá visitas nem maior contato com a criança ou adolescente Lembremos que um dos principais motivos de desagregação é a pobreza da família de modo que o pai ou a mãe não terá recursos para atravessar a cidade e ver o filho Mas antes de tudo encontrase o superior interesse da criança ou jovem Se a cidade só tem um abrigo disponível que fica distante do local de residência dos pais ali será o lugar de inserção do menor Sob outro ângulo se a família acolhedora fica distante da morada dos pais embora haja um abrigo por perto parecenos desejável inserir o filho no contexto da família e não da instituição É inconteste ser mais proveitosa a convivência em família do que em instituições sem qualquer aconchego natural 59 Programa oficial de orientação apoio e promoção social praticamente prevendo o drama da maioria das famílias naturais que se desprendem de seus filhos pois a situação de risco decorre da miserabilidade inseriuse na lei esta ressalva Como já mencionamos na nota anterior um dos fatores de reintegração do menor à sua família concentrase na viabilidade de se estimular as visitas dos pais aos filhos Para isso tornase imprescindível o suporte estatal para custear esses deslocamentos Mas não só Há genitores necessitados de atendimento psicológico para que despertem para a importância da paternidade e da maternidade podendo receber seu filho de volta Outros passam por problemas mais graves como o vício em álcool ou drogas e jamais terão um lar estável se não cuidarem disso Em suma cabe ao Executivo em todos os níveis desenvolver programas de apoio social aos pais de crianças e adolescentes em acolhimento institucional ou familiar Sem isso a reintegração familiar está fadada ao insucesso e se tal ocorrer o caminho a ser seguido não é segurar a criança ou jovem no abrigo até completar a maioridade mas buscar uma família substituta A omissão ou falha do poder público bem como os erros dos pais naturais não devem ser debitados da criança ou do adolescente Acima de tudo repitase está o superior interesse infantojuvenil Eis o motivo de se partir para a inserção em família substituta 60 Verificação da viabilidade de reintegração familiar essa verificação decorre de avaliação da equipe multidisciplinar seja da instituição acolhedora seja da Vara da Infância e Juventude O ideal seria advir de ambos os lados Resta debater em que medida o juiz se torna vinculado a esse laudoparecer Dirseá que o magistrado não é refém de laudo algum como aliás se prevê nas leis processuais civil e penal Mas nesta hipótese como poderá o julgador contrariar os técnicos determinando a continuidade por exemplo do acolhimento em vez de permitir que o menor volte ao lar A menos que o laudo ou parecer seja incompleto vago defeituoso ou contraditório situação que o levará a determinar a elaboração de outro não terá subsídios para contrariar o corpo interprofissional Essa situação apresenta prós e contras Os pontos favoráveis são a evitase o achismo do juiz a respeito de tão grave situação b entregase a avaliação acerca do futuro da criança ou adolescente a quem realmente é profissionalmente capaz de analisar o caso c a equipe técnica como regra tem contato direto com o acolhido e seus pais Os pontos negativos são a na prática o juiz se torna refém da equipe técnica não mais decidindo nada mas homologando o que foi feito por terceiros b se a equipe técnica não for altamente qualificada também emitirá pareceres com achismos camuflados de linguagem rebuscada c criase o domínio do direito da infância e juventude por quem não é da área jurídica como psicólogos e assistentes sociais É muito fácil conhecer um juiz completamente entregue ao corpo interprofissional atuante na Vara assim sendo devese conquistar a simpatia de auxiliares da Justiça para se obter justiça Não é tão fácil mas é possível também encontrarse magistrados absolutamente entrosados nos procedimentos que tramitam na Vara da Infância e Juventude Esses juízes têm nível de conhecimento jurídico agregado ao psicossocial além de ter perfeito domínio das entidades sob sua fiscalização Visitam os abrigos e as famílias acolhedoras conhecem as crianças e adolescentes sob sua jurisdição têm contato com os pais fazem vistoria no lar desagregado enfim são raras figuras humanas investidas de jurisdição Conseguem contrariar um parecer técnico com relativa facilidade e bem fundamentado Mas os extremos precisam se encontrar no centro O juiz da infância e juventude precisa conhecer pessoalmente todos os abrigos sob seu controle e fiscalização deve ter perfeita noção de quem compõe o corpo técnico da instituição e da Vara em matéria de competência e isenção no trabalho Esse é o mínimo Sem essa noção ficará inativo como autêntico magistrado nas mais difíceis decisões envolvendo a vida da criança e do adolescente Nessa temática Ana Paula Motta Costa demonstrando que o laudo da equipe técnica é somente uma das provas afirma que a simples utilização de tais laudos não pode ser considerada uma fundamentação legal As provas periciais ainda que de alcance limitado no campo da saúde humana devem ser consideradas como provas produzidas em meio ao processo e quando são possíveis de serem contestadas pela defesa ou pela acusação As garantias processuais e o direito penal juvenil como limite na aplicação da medida socioeducativa de internação p 156 61 Prazos impróprios fixouse neste parágrafo mais uma sequência de prazo impróprio aquele que se ultrapassado não gera absolutamente nenhuma consequência É caso inclusive de se questionar a razão legislativa para prevêlos Tem o membro do Ministério Público cinco longos dias para se manifestar quando houver estudo conclusivo de reintegração familiar Na sequência o juiz tem outros longos cinco dias para decidir reintegra a criança ou adolescente desabrigandoo mantém o menor abrigado Se ambos ultrapassarem os dez dias considerandose que o procedimento é sigiloso e somente eles têm acesso ninguém fará nada Seria preciso algo mais firme Se é para fixar prazo há de se estabelecer a responsabilidade funcional caso ultrapassado a ser verificado pela Corregedoria da instituição obrigatoriamente Do contrário olvidemse os prazos e permitase que atue apenas o bom senso das autoridades De nossa parte somos pelo estabelecimento de prazos próprios devidamente municiados com sanções pois se trata de procedimento envolvendo a vida de uma criança ou jovem já traumatizado pelo afastamento do lar que não merece ser esquecido num abrigo qualquer Brasil afora há procedimentos da infância e juventude largados em escaninhos de cartório enquanto o protagonista do feito se encontra provisoriamente instalado numa instituição qualquer pois nem mesmo família acolhedora há em número suficiente 62 Após encaminhamento a programa oficial ou comunitário de orientação apoio e promoção social a norma propõe um status ideal de roteiro para atestar a inviabilidade de reintegração familiar A entidade onde está acolhida a criança ou adolescente desdobrouse para acertar o passo entre pais e filhos e notando a carência da família natural pôde encaminhálos a um programa social existente no Município Ora é notório tratarse de programa fictício em grande parte das cidades brasileiras A família carente continuará exatamente como antes sem nenhuma ajuda autêntica do Estado para se reerguer ou reestruturarse Nem se fale que programas como o Bolsa Família se encaixam nesse perfil porque estão distantes disso Além de se tratar de programa federal não possui o objetivo de reestruturar na intimidade família alguma Dar um valor mensal para que se virem como quiserem não é apoiar e orientar a reintegração familiar Portanto a constatação da impossibilidade de recomposição entre pais e filhos será verificada pelos profissionais da entidade quando houver além de ser igualmente atestada pela equipe forense 63 Relatório fundamentado denominandose de relatório e não de parecer ou laudo a norma em comento impõe à equipe técnica da entidade ou do Município que envie todos os dados do ocorrido durante o tempo de abrigamento as tentativas em vão de reaproximação familiar os atos praticados as manifestações da criança ou adolescente enfim todo o relato necessário para ao final recomendar a destituição do poder familiar ou destituição da tutela ou guarda É interessante observar que a lei não se refere ao corpo técnico da Vara que na realidade na maior parte dos casos é que realmente opina e elabora o relato Não há na prática na maioria das cidades o referido conjunto de técnicos responsáveis pela execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar Muitas instituições também não possuem técnicos para isso Umas têm assistente social apenas Outras somente psicólogo Algumas funcionando precariamente possuem pessoas que se passam por técnicos Em suma quem realmente importa nesses casos é a equipe interprofissional da Vara da Infância e Juventude Para tanto ver também a nota 60 supra sobre a verificação da viabilidade de reintegração familiar em que discutimos o grau de confiabilidade desses pareceres e o vínculo gerado ao juiz Um ponto é certeiro atestada a impossibilidade de reintegração familiar que não pode levar muito tempo há de se recomendar sim a colocação em família substituta afastandose o poder familiar A criança ou jovem precisa disso Eis a colocação de Eduardo Rezende de Melo a lei atribui assim importante responsabilidade a esses programas de assumir uma postura explícita pela ruptura dos vínculos jurídicos da criança ou adolescente com seu responsável ao determinar a expressa recomendação pela destituição do poder familiar Como se trata de uma determinação legal tanto a imprudência de uma precipitada recomendação como a omissão por não o fazer podem gerar responsabilidade ao dirigente sobretudo se não contar com equipe qualificada para o atendimento Munir Cury org Estatuto da Criança e do Adolescente comentado p 485 64 Prazo impróprio para propositura da ação preceituase neste parágrafo que recebido o relatório do corpo técnico enviado ao Ministério Público recomendando a destituição do poder familiar tem o promotor o prazo de 30 dias para o ajuizamento da demanda E se não o fizer Nenhuma sanção daí decorre Mas o que é complexo de se analisar é a abertura dada ao Ministério Público para postergar quanto tempo quiser a referida propositura pois consta salvo se entender necessária a realização de estudos complementares ou outras providências que entender indispensáveis ao ajuizamento da demanda Podese argumentar que o bom promotor não contente com o referido relatório adentrará a questão nos meus meandros buscando o melhor para a criança ou adolescente Dirseá que como o juiz o MP não está atrelado a nenhum laudo ou parecer técnico E por aí os argumentos são muitos Olvidase por outro lado a situação delicada em que se encontra o abrigado precisando definir a sua vida rapidamente pois quanto mais corre o tempo menos adotável ele se torna Por certo o promotor consciente da relevância da sua função na infância e juventude assim como o magistrado já conhecerá o caso do menor terá visitado a instituição e até participado do andamento da reaproximação familiar Esse mesmo promotor poderá questionar o laudo requerer estudos complementares e até requisitar documentos e perícias Mas infelizmente existem os que simplesmente ignoram o relatório e não propõem a ação no prazo de 30 dias sem maiores fundamentos Ou pedem estudos nitidamente protelatórios E ainda existem os que pretendem refazer todo o trajeto de reaproximação entre criança ou jovem e seus pais Enquanto isso infantes e jovens crescem nos abrigos e perdem o convívio familiar importantíssimo para sua formação infantil e seu aprimoramento juvenil É preciso tomar uma providência Das duas uma a mesmo sem alterar a lei a Corregedoria do Ministério Público e o Conselho Nacional do Ministério Público passam a controlar esse prazo de 30 dias e verificar se a ação foi proposta ou não se negativo o que foi feito exatamente pelo promotor constatandose inépcia profissional surgem as medidas funcionais adequadas b nem a Corregedoria nem o Conselho habilitamse a chamar a si tal tarefa e é preciso alterar com urgência a lei para impor sanção expressa em relação ao descumprimento do prazo sem justificativa plausível Há os que responderiam a tais colocações dizendo que a Corregedoria faz inspeções eventuais em promotorias e há uma fiscalização geral da atividade dos membros do Ministério Público Pode ser que o leigo confie na eficiência disso mas quem opera na área ou já teve contato com a infância e juventude por dentro dos seus bastidores sabe muito bem o estrago que um promotor ou um juiz relapso pode causar a uma criança ou adolescente deixando de agir a tempo É simplesmente impossível que correições aleatórias detectem tais situações sanandoas em curto prazo sem prejudicar o menor E voltamos ao ponto já debatido anteriormente considerando se que esses procedimentos são sigilosos quem dele participa é o juiz o promotor e o corpo técnico Havendo atraso excessivo do juiz contase com o promotor para representar e denunciar ocorrendo atraso injustificado do MP somente se conta com o juiz A equipe técnica por temor reverencial jamais o fará ao menos nunca tive oportunidade de constatar algo parecido Se o juiz e o promotor são amigos ou bons colegas não querendo problemas um com o outro simplesmente não há qualquer sinal de alerta às instâncias superiores Por ora há lei disciplinando com um pouco mais de rigor a execução das medidas socioeducativas do infrator Lei 125942012 e até mesmo Resolução do Conselho Nacional de Justiça Res 1652012 Mas nada se encontra de concreto no tocante à criança e ao adolescente em situação de vulnerabilidade necessitando de rápida intervenção do Judiciário para resolver sua vida Uma alternativa com a qual concordamos está na palavra de Eduardo Rezende de Melo caso o Ministério Público não tome providências é possível a nomeação de advogado ou defensor em defesa dos direitos da criança ou do adolescente que efetivamente deverá representar os interesses da criança ou adolescente informandoo da situação e consultandoo sobre como agir art 206 do ECA Munir Cury org Estatuto da Criança e do Adolescente comentado p 486 Há mais uma proposta de solver o impasse do decurso dos 30 dias sem ação na ótica de Francismar Lamenza avaliando diligências procrastinatórias pedidas pelo promotor nesse caso discordando o juiz de direito do pedido ministerial de produção de outros estudos deverá representar ao procuradorgeral de Justiça utilizando o art 28 do Código de Processo Penal por analogia para que haja a designação de outro promotor de Justiça para tomar as medidas que o caso estiver a exigir para o bemestar da criança ou do adolescente Estatuto da Criança e do Adolescente interpretado p 183 Havemos de concordar com tal medida também Porém o que ressalto é a dupla inatividade promotor e juiz Se o juiz nomear advogado ao menor se o juiz utilizar o art 28 do CPP se o juiz representar junto à Corregedoria enfim se agir algo pode mudar Mas se nada fizer o interesse infantojuvenil entra em compasso de espera 65 Estudos complementares e outras diligências o Ministério Público deve formar o seu convencimento livremente acerca do cabimento da destituição do poder familiar sem jamais olvidar que por trás dessa ação encontrase o superior interesse de uma criança ou adolescente Os estudos complementares laudos pareceres e similares devem ser indispensáveis ao êxito da demanda não podendo constituir motivo para simplesmente postergar o ajuizamento cujo prazo é de trinta dias O mesmo se diga das outras providências que merecem ser realmente importantes para atrasar o encaminhamento da solução do caso A demora injustificável prejudica seriamente o infanto ou o jovem pois ficam privados do encaminhamento à adoção permanecendo muitas vezes em acolhimento institucional situação indesejável para a sua formação emocional 66 Cadastro de crianças e adolescentes este cadastro envolve os menores acolhidos em instituição ou família especificando exatamente a situação processual de cada uma pois ninguém é abrigado sem haver um procedimento verificatório instaurado Cabe ao juiz a direta responsabilidade pela criação manutenção e alimentação desse cadastro sob pena de falta funcional Há em realidade dois cadastros na Vara da Infância e Juventude um abrangendo os acolhidos outro envolvendo os adotáveis art 50 ECA O ideal seria existir apenas um cadastro unificado contendo os dados de todas as crianças e adolescentes acolhidos com o relato detalhado de sua situação jurídica o que abraçaria o lado da adoção A justificativa da unificação baseiase no fato de que alguns magistrados somente inserem a criança ou adolescente no cadastro de adoção quando a sua situação está definida vale dizer os pais já foram destituídos do poder familiar com trânsito em julgado Ora para isso ocorrer lamentavelmente diante da lentidão incorrigível da Justiça passamse meses ou até anos Há infantes que se tornam adolescentes dentro do abrigo enquanto aguardam a sua situação jurídica definirse Perdem a infância num típico e indevido abandono praticado pelo Estado Já foram largados pelos pais e experimentam na sequência o descaso do poder público Diante disso um único cadastro mostraria quem está abrigado onde e o porquê Muitos infantes e jovens com a chamada situação indefinida já podem ser inseridos em lares substitutos vivendo em família que pode ser inclusive uma candidata à adoção Podese argumentar que caso os pais retomem o poder familiar que fora suspenso seria traumático para o menor sair da família substituta e retornar para casa É um aspecto válido desse precioso debate em torno do melhor interesse da criança ou adolescente porém em nossa visão mais dramática é a situação de quem está acolhido sem carinho e amor suficientes tornandose seres humanos mais frios e calejados conforme o tempo passa Entre dois pesos e duas medidas sugerenos o superior interesse infantojuvenil a inserção em família Se houvesse número suficiente de famílias acolhedoras poderseia até aguardar a definição jurídica do status do jovem ou infante Mas não há Essa é a pura realidade brasileira sendo certo que a maioria absoluta dos acolhidos está em instituições Outro aspecto a considerar quando o juiz é atento e cônscio de sua relevante atividade na Vara da Infância e Juventude é a situação provisóriadefinitiva Noutros termos há casos em que se está processando os pais ou somente um deles pois o outro é ausente por conta de gravíssima conduta contra o filho sabe o magistrado que a volta ao lar natural é praticamente impossível Deve inserir o menor em família substituta candidata à adoção sabendo esta que está recebendo alguém com situação indefinida Eventualmente pode retornar aos pais De toda forma essa família terá demonstrado o seu preparo para receber uma criança ou adolescente em casa de forma a ajudar o seu desenvolvimento e não simplesmente contentar o seu próprio interesse do adotante Haverá o dia em que famílias candidatas à adoção deverão inicialmente passar pelo estágio de família acolhedora O desprendimento de auxílio fraterno a quem muito necessita de abrigo amoroso é a maior mostra de preparo para adotar 67 Duração do acolhimento o art 19 1º e 2º desta Lei busca estabelecer limites para o acolhimento da criança ou adolescente a cada seis meses sua situação deve ser reavaliada não poderá haver abrigamento por mais de dois anos salvo motivo justificado Essa ressalva permite o prolongamento indefinido do status do menor basta a autoridade judiciária alegar que não há quem queira adotálo ou que ainda busca a reconciliação com a família natural Porém a realidade não é tão simples quanto parece Muitas crianças e adolescentes estão abrigados há muito mais que dois anos por uma razão descaso do poder público Há juízes e promotores que nem mesmo visitam os abrigos que estão sob sua direta fiscalização Não sabem e não querem saber quem está abrigado por quanto tempo nem se há condições de melhorar aquela situação Conduz o magistrado o procedimento de destituição do poder familiar como se fosse mais um olvidando a absoluta prioridade da criança ou adolescente Fiscaliza o procedimento o Ministério Público como se estivesse diante de um feito de interesse de adultos capazes e regentes dos próprios interesses Esses equívocos de atuação valendo também a crítica à equipe técnica por vezes desconectada da urgência dos casos levam ao prolongamento excessivo de vários abrigamentos A par disso há o desvio de foco a ser considerado Tudo pela reintegração familiar sustentam alguns Mas nem sempre é esse o caminho correto Ilustrando a criança foi abandonada numa lata de lixo pela mãe não há pai conhecido localizase e chamase essa genitora ela insiste em ficar com o filho mas diz não ter condições Perguntase quanto tempo se deve tentar a reintegração familiar É viável sacrificar os primeiros meses de vida do bebê extremamente relevantes para a formação da sua personalidade futura sob o pretexto de tentar convencer uma mãe que praticamente jogou seu filho fora Há os que sairão em defesa dessa mulher afirmando ser uma pessoa desgraçada pelo destino encontrarse em dificuldade precisar de apoio do Estado etc Fogese em nosso entendimento ao foco principal que não é a mãe pessoa adulta que engravidou porque quis ou permitiu mas a criança e seu superior interesse Em suma os prazos do art 19 1º e 2º precisam ser revistos para menos ou se mantidos devidamente acompanhados de sanções funcionais aos operadores da área da infância e juventude Logicamente há excepcionais magistrados e promotores atuantes nessa órbita que nem precisam se apegar a prazos pois as crianças e adolescentes de sua alçada estão muito bem amparados É possível conhecer abrigos que permanecem praticamente vazios pois a Vara da Infância e Juventude é tão dinâmica que a criança entra num dia e logo está saindo seja para reintegração familiar seja para família substituta Entretanto nem todo infante ou jovem tem essa sorte e é pelos desconhecidos esquecidos que se deve lutar 68 Acesso ao cadastro naturalmente em primeiro lugar o juiz que o organizou sob sua responsabilidade Ao lado dele o Ministério Público atuante na Vara da Infância e Juventude e não todo e qualquer promotor o Conselho Tutelar da área o assistente social do forum ou da Municipalidade desde que encarregado da área da infância e juventude além do Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente da cidade onde se encontra a criança ou adolescente Querse garantir o sigilo para que terceiros por mera curiosidade acessem o cadastro para saber quem está abrigado É um ponto positivo sem dúvida embora exista o lado negativo Quanto maior for o segredo em torno do cadastro dos abrigados do cadastro dos adotáveis do cadastro dos adotantes do procedimento verificatório da destituição do poder familiar dentre outros feitos maior será a subserviência do real interessado por tudo isso a criança ou jovem Se houver juiz promotor equipe técnica dentre outros profissionais afinados e interessados o sigilo conta a favor pois tudo se faz de maneira eficiente Mas nos casos em que se forma naturalmente um grupo de desinteressados os feitos se arrastam e absolutamente ninguém pode reclamar pelo infante ou adolescente Aliás nem mesmo estes têm acesso ao cadastro o que é ilógico pois devem ser ouvidos para muitas situações delicadas Em nosso pensamento se os pais ou outro interessado com legítimo interesse contratarem um advogado ou tiverem defensor dativo ou público devem ter direito de acesso aos cadastros Como garantir a ampla defesa sem esse conhecimento Não vemos como coexistir o devido processo legal e o sigilo de dados em torno do objeto da disputa o menor Podese até proibir a visita do pai agressor ao seu filho mas a consulta ao cadastro feita por seu defensor deve ser autorizada Além disso os cadastros municipais precisam ser unificados numa só rede nacional para que órgãos como o Conselho Nacional de Justiça e o Conselho Nacional do Ministério Público tenham acesso e efetivamente controlem o estado dos jovens e infantes abrigados Outra solução é mudar o enfoque desta área sensível do Direito que é a infância e juventude devendo prevalecer a publicidade controlada ou seja qualquer pessoa demonstrando legítimo interesse identificandose poderia ter acesso aos cadastros para fiscalizar a atuação do poder público podendo interceder em favor do abrigado Assim como já expusemos antes uma ONG voltada à infância e juventude a equipe técnica do abrigo o dirigente da instituição acolhedora o pretendente à adoção etc O segredo de justiça pode funcionar bem nas Varas de Família porque há dois lados com advogados que não permitem a paralisação dos processos Não se dá o mesmo nas Varas da Infância e Juventude Art 102 As medidas de proteção de que trata este Capítulo serão acompanhadas da regularização do registro civil69 1º Verificada a inexistência de registro anterior o assento de nascimento da criança ou adolescente será feito à vista dos elementos disponíveis mediante requisição da autoridade judiciária70 2º Os registros e certidões necessários à regularização de que trata este artigo são isentos de multas custas e emolumentos gozando de absoluta prioridade71 3º Caso ainda não definida a paternidade será deflagrado procedimento específico destinado à sua averiguação conforme previsto pela Lei nº 8560 de 29 de dezembro de 199272 4º Nas hipóteses previstas no 3º deste artigo é dispensável o ajuizamento de ação de investigação de paternidade pelo Ministério Público se após o não comparecimento ou a recusa do suposto pai em assumir a paternidade a ele atribuída a criança for encaminhada para adoção73 69 Inclusão social pela existência legal a regularização do registro civil da criança ou adolescente é fundamental para incluílo na sociedade juridicamente falando Quem não possui assentamento civil de nascimento não se torna cidadão no gozo integral de seus direitos Há infelizmente casos de menores não registrados outros possuem registro mas nunca tiveram em mãos a certidão Enfim proteger a criança ou adolescente envolve a regularização do registro civil Como explica José Luís Alicke os infantes e jovens que sobrevivem em situação de penúria e abandono cujos pais nem mesmo tiveram condições de registrar o seu nascimento sob o ponto de vista jurídico não são considerados cidadãos e não têm direitos assegurados como tais vivendo à margem da sociedade Munir Cury org Estatuto da Criança e do Adolescente comentado p 505 E ainda diz Benílton Bezerra Jr sabe que um número assustadoramente alto de crianças nascidas no Brasil não são registradas Muitas nascem e morrem sem que fique outro traço de sua existência além da lembrança na memória dos que as conheceram Outros driblam a morte precoce e enfrentam um longo processo de inexistência civil Andam comem respiram mas é como se lhes faltasse o reconhecimento de que estão vivos têm uma identidade própria e pertencem a uma coletividade São civilmente invisíveis ob cit p 513 70 Efetivação do assento de nascimento inexistindo o registro deve o juiz determinar de ofício a sua lavratura baseado nos elementos constantes dos autos do procedimento verificatório ouvido o Ministério Público Geralmente a criança ou jovem nessas condições é abandonado pelos pais ou vive em extrema miséria acompanhado dos genitores Colhemse os dados de todos os lugares possíveis hospital onde nasceu ficha clínica de posto de saúde depoimento de parteira informes de terceiros conhecidos etc Confirase na Lei de Registros Públicos Lei 601573 Art 61 Tratandose de exposto o registro será feito de acordo com as declarações que os estabelecimentos de caridade as autoridades ou os particulares comunicarem ao oficial competente nos prazos mencionados no artigo 51 a partir do achado ou entrega sob a pena do artigo 46 apresentando ao oficial salvo motivo de força maior comprovada o exposto e os objetos a que se refere o parágrafo único deste artigo Parágrafo único Declararseá o dia mês e ano lugar em que foi exposto a hora em que foi encontrado e a sua idade aparente Nesse caso o envoltório roupas e quaisquer outros objetos e sinais que trouxer a criança e que possam a todo o tempo fazêla reconhecer serão numerados alistados e fechados em caixa lacrada e selada com o seguinte rótulo Pertence ao exposto tal assento de fls do livro e remetidos imediatamente com uma guia em duplicata ao Juiz para serem recolhidos a lugar seguro Recebida e arquivada a duplicata com o competente recibo do depósito farseá à margem do assento a correspondente anotação Art 62 O registro do nascimento do menor abandonado sob jurisdição do Juiz de Menores poderá fazerse por iniciativa deste à vista dos elementos de que dispuser e com observância no que for aplicável do que preceitua o artigo anterior 71 Absolutas prioridade e gratuidade o texto constitucional assegura a gratuidade aos reconhecidamente pobres do registro civil de nascimento art 5º LXXVI CF A partir daí inexiste qualquer dúvida quanto à integral ausência de custo para a promoção do assentamento civil da criança ou adolescente que não o tenha bem como a expedição de certidão de nascimento Aliás nem mesmo teria cabimento dispor de outra forma pois a regularização será determinada pelo juiz Por outro lado quanto à multa de qualquer forma não mais existe na Lei dos Registros Públicos após a Lei 102152001 para quem fizer o registro após o prazo legal 15 dias conforme o art 50 da LRP pois foi alterado o art 46 que a previa em 110 do salário mínimo 72 Investigação de paternidade nos termos da Lei 856092 em registro de nascimento de menor apenas com a maternidade estabelecida o oficial remeterá ao juiz certidão integral do registro e o nome e prenome profissão identidade e residência do suposto pai a fim de ser averiguada oficiosamente a procedência da alegação 1º O juiz sempre que possível ouvirá a mãe sobre a paternidade alegada e mandará em qualquer caso notificar o suposto pai independente de seu estado civil para que se manifeste sobre a paternidade que lhe é atribuída 2º O juiz quando entender necessário determinará que a diligência seja realizada em segredo de justiça 3º No caso do suposto pai confirmar expressamente a paternidade será lavrado termo de reconhecimento e remetida certidão ao oficial do registro para a devida averbação 4º Se o suposto pai não atender no prazo de trinta dias a notificação judicial ou negar a alegada paternidade o juiz remeterá os autos ao representante do Ministério Público para que intente havendo elementos suficientes a ação de investigação de paternidade 5º Nas hipóteses previstas no 4º deste artigo é dispensável o ajuizamento de ação de investigação de paternidade pelo Ministério Público se após o não comparecimento ou a recusa do suposto pai em assumir a paternidade a ele atribuída a criança for encaminhada para adoção 6º A iniciativa conferida ao Ministério Público não impede a quem tenha legítimo interesse de intentar investigação visando a obter o pretendido reconhecimento da paternidade art 2º E ainda na ação de investigação de paternidade todos os meios legais bem como os moralmente legítimos serão hábeis para provar a verdade dos fatos art 2ºA 73 Desnecessidade da investigação de paternidade o disposto neste parágrafo consta igualmente no 5º do art 2º da Lei 856092 citada na nota anterior Há lógica neste dispositivo que aliás deveria ser usado de base para casos similares de abandono A situação desenhada é a seguinte a mãe registra o filho indica quem seria o suposto pai este é notificado judicialmente a se manifestar se não o fizer ou negar será ajuizada ação de investigação de paternidade pelo MP Mas não há necessidade dessa ação caso o menor seja encaminhado para adoção Ora por que o filho não teria direito de conhecer seu pai biológico de qualquer maneira Simplesmente porque este notificado não se importou É um típico abandono Se a lei é tão condescendente em ignorar a paternidade biológica desde que haja adoção inexiste razão plausível para se insistir em demasia como alguns juízes e promotores secundados pela equipe técnica fazem na busca pela reconciliação familiar mormente no peculiar caso de abandono Se os pais largam o filho em qualquer lugar na rua no abrigo no hospital está configurado o desinteresse deverseia encaminhar a criança para adoção de pronto Outro aspecto interessante a merecer relevo Dáse tanta importância com o que não concordamos ver a nota 200 ao art 48 caput desta Lei ao direito do adotado em conhecer sua origem biológica mas neste dispositivo simplesmente ignora se quem seja o pai da criança desde que seja adotada Em nossa visão a contradição é evidente Das duas uma a origem biológica do adotado é sagrada e ele precisa conhecêla motivo pelo qual a investigação de paternidade deveria ser ajuizada de qualquer modo mesmo que o menor fosse encaminhado para adoção ou a origem biológica não é tão importante mormente quando a criança encontra pais adotivos razão pela qual é totalmente indiferente quem seja seu pai biológico Parece nos que o erro se encontra no art 48 caput e não neste 4º 1 Denominação da área científica em nosso entendimento estáse no cenário do Direito da Infância e Juventude do mesmo modo que o restante deste Estatuto Soanos incompatível aos propósitos da Constituição Federal art 227 e desta Lei com todos os seus princípios protetivos à criança e ao adolescente cuidarmos de um direito penal juvenil ou direito punitivo infantojuvenil e similares 2 Política infantojuvenil crianças e adolescentes estão em formação física e moral desde o nascimento até a fase adulta em mutação dinâmica diária e contínua Erram e muito como qualquer ser humano mas tendem a tropeçar mais que o adulto pois não possuem o alter ego integralmente amadurecido Quando as suas faltas atingem o campo do ilícito despertase a particular atenção do Estado não somente dos pais Definese o ato infracional como a conduta descrita como crime ou contravenção penal embora não se deixe claro a sua finalidade educar punir ou ambos proteger educar ou ambos proteger educar e punir enfim desvendar o fundamento das medidas aplicadas em função do ato infracional é tarefa das mais complexas e sem dúvida controversa Levandose em consideração constituirse a República Federativa do Brasil em Estado Democrático de Direito art 1º caput CF bem como os postulados constantes dos arts 228 e 229 da Carta Magna há de se acolher a finalidade protetiva em primeiro plano para crianças seguida do propósito educativo para adolescentes em primeiro plano a meta educativa seguida do fim protetivo Há algum aspecto punitivo Seria ingenuidade supor que não Internar um adolescente por si só representa uma privação à sua liberdade e por mais que se pretenda impingir a prevalência do caráter educativo o que nos parece válido sobra o ranço da punição Quando se cuida do tema infantojuvenil em particular no âmbito da infração surgem opiniões categóricas pouco flexíveis ora no sentido de que o adolescente deveria ser rigorosamente sancionado ao praticar atos violentos mormente contra pessoas apontandose este Estatuto como leniente enquanto do outro lado emergem os que defendem com ardor jamais se traçar uma linha repressiva no tocante ao menor de 18 anos por pior que seja a sua atitude aos olhos da sociedade cruel desumana violenta deve se considerálo sempre como vítima cuidando o Estado de seu bemestar Segundo nos parece sem a pretensão de em tema tão sensível expor a verdade absoluta devese enfocar o cenário das crianças e adolescentes que cometem atos infracionais do mesmo modo que os pais fazem com seus filhos Em primeiro lugar quando ainda são crianças proteger acima de tudo Porém nunca perder de vista a educação indicando a distinção entre o certo e o errado apontando o melhor caminho transmitindo valores positivos torcendo para o desenvolvimento sadio fiscalizando o tempo todo e sancionando os insistentes e desafiadores erros sempre no perfil da moderação e da necessariedade Os pais precisam doarse aos filhos mas devem ser obedecidos e respeitados Assim atingida a fase da adolescência de forma natural invertese o critério passandose a educar em primeiro plano a proteção já não é tão necessária em virtude do desenvolvimento físicomental do filho acompanhado da formação da personalidade O processo educacional não foge à regra dependendo da imposição de sanção ao erro persistente Em suma os bons pais protegem e educam seus filhos incluindo nesse processo as necessárias sanções cuja finalidade não é punir para reprimir mas sancionar para impor limites fazer preponderar o respeito e a disciplina Há no entanto uma forte liga entre pais e filhos que é o amor além da troca constante de afeto e a permanente mostra de afinidade Esse quadro quando projetado ao Estado em confronto com crianças e adolescentes que cometem atos infracionais tornase mais complexo pois entram em cena diversos operadores do Direito além de profissionais ligados a variadas áreas técnicas e não há o amálgama da família que é o sentimento positivo Eis a dificuldade para se conseguir visualizar os infantes e os jovens que não são filhos mas estranhos como destinatários da mesma compreensão tolerância paciência e insistência para proteger educar e tutelar Em tese o poder público necessitaria tratar as crianças e adolescentes como os pais cuidam de seus filhos mas esse ideal não se coaduna com a realidade surgindo inúmeros pontos de conflito que causam as opiniões tão díspares na área da infância e juventude O rigor em si mesmo não é um aspecto negativo desde que utilizado para promover a boa formação de crianças e jovens A difícil busca pela concretização do meiotermo é a missão do operador do Direito nessa área garantindose a dignidade do menor de 18 anos ao mesmo tempo em que não se ignora o desrespeito à lei Mário Volpi bem delineia o tema o cometimento de um ato infracional não decorre simplesmente da índole má ou de um desvio moral A maioria absoluta é reflexo da luta pela sobrevivência abandono social das carências e violências a que meninos e meninas pobres são submetidos Garantir uma intervenção adequada da Polícia ou de quem flagrar meninoa no cometimento de um ato infracional não significa querer justificar sua atitude significa garantirlhe um tratamento digno de ser humano que se encontra em uma situaçãolimite que corrobora a sua degradação Os dois tratamentos extremistas de vítima ou de agressor precisam ser evitados É preciso considerar sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento e garantirlhe um tratamento sereno mas consistente o suficiente para que ele possa tomar consciência de que existem formas mais eficientes de garantir suas necessidades básicas e de que a exigência dos seus direitos precisa acontecer de forma organizada e socialmente viável Munir Cury org Estatuto da Criança e do Adolescente comentado p 520 Como é sabido o fenômeno da adolescência é novo na sociedade e ainda há muito que se aprender a respeito Entretanto reconhecese que é uma fase da vida marcada por transformações frustrações dúvidas e incertezas Também é na adolescência que se afirma a identidade e se busca um sentido para a vida futura Assim se nesse momento os sujeitos são impedidos ou coibidos de manifestar os conflitos especialmente os adolescentes de outra forma expressarão esse sentimento reprimido acentuando sua exclusão social Portanto os jovens pobres brasileiros possuem dois conflitos simultâneos a adolescência por si só e as dificuldades acarretadas pela exclusão seja da educação do aprendizado ao trabalho da cultura do consumo enfim de um espaço como sujeitos de direitos e parte visível e participante de uma sociedade Fabiana Schmidt Adolescentes privados de liberdade A dialética dos direitos conquistados e violados p 38 A situação de adolescentes autores de ato infracional em sua grande maioria revela um quadro de pobreza desestruturação familiar maustratos negligência prostituição vivência de rua uso de drogas baixa escolaridade e poucos vínculos familiares São adolescentes que de um modo geral representam uma ameaça para baixa autoestima reduzida tolerância à frustração dificuldades de estabelecer vínculos afetivos e de aceitar as regras sociais A visão desse adolescente remete a uma reflexão sobre a sua infância A criança em grande parte das vezes não foi desejada pelos pais e assim já ao nascer verseá privada de afetividade básica dando início a uma outra série de privações Vera Vanin O reflexo da institucionalização frente à prática do ato infracional p 703 Outros fatores que geram atos infracionais além de álcool e drogas o abuso e a negligência nos cinco primeiros anos de vida têm um particular impacto penetrante Por outro lado o desenvolvimento do feto durante a gravidez e os dois primeiros anos constituem a época em que a constituição física para controlar impulsos é formada É igualmente o período no qual as capacidades do pensamento racional e a sensibilidade humana fincam raízes ou não na personalidade infantil KarrMorse e Wiley Tracing the roots of violence In Weisheit e Culbertson Juvenile delinquency A justice perspective p 54 a quase totalidade das pesquisas feitas em grupos de controle encontrou uma diferença altamente significativa de desagregação das famílias de origem dos delinquentes Bandini e Gatti Delinquenza giovanile p 57 E dos mesmos autores pesquisa feita por Grygier com 183 rapazes e 105 moças que frequentavam um instituto de reeducação observou que a separação permanente de ambos os genitores antes dos cincos anos de idade era um fator muito frequente e muito importante para determinar a sua antissociabilidade Observouse também que a separação do pai nos primeiros anos de vida foi mais relevante do que a separação da mãe Foi encontrada correlação significativa entre a delinquência juvenil e a recusa afetiva por parte dos genitores ob cit p 7071 As condutas adolescentes em suma são tão variadas quanto aos sonhos e os desejos reprimidos dos adultos Por isso elas parecem e talvez sejam todas transgressoras No mínimo transgridem a vontade explícita dos adultos Enfim a ideia de que a adolescência é um problema não é nova Melhor dito a adolescência seria um lugar temporal da vida humana que abarcaria visivelmente todas as fraquezasdesejos humanos Aí depositamos crimes fugas suicídios contestações uso de drogas rebeldias extremadas ou apatias crônicas anorexias e toda sorte de sordidez que julgamos nós os adultos nefastas para o bem estar pessoal e social A adolescência parece ser um lixão da humanidade Ela é sempre o problema parecenos dos adultos que não sabem lidar com o que foram ontem E alguém está ouvindo o que esses jovens estão querendo nos dizer O diálogo está difícil não é Sejamos honestos Não há diálogo Eles falam nós falamos Eles falam de um jeito e nós escutamos de outro e viceversa Ou seja não nos escutamos o mínimo suficiente para haver um entendimento A linguagem é outra e tornase difícil e oneroso o que significa aquele dragão tatuado no braço piercings na língua umbigo e genitais acidentes de carro e o generalizado e abusivo uso de drogas lícitas e ilícitas entre outros sinais que saltam aos olhos de quem quer ver que algo está se passando no dramático mundo dos adolescentes E que mundo é esse O que nós estamos apresentando aos nossos filhos Isso mesmo João Batista Costa Saraiva Adolescente em conflito com a lei Da indiferença à proteção integral Uma abordagem sobre a responsabilidade penal juvenil p 79 Aníbal Ezequiel Crivelli anota com precisão acerca do abismo entre o tratamento rigoroso do Estado quanto ao jovem infrator em contraposição ao descaso no tocante ao respeito aos direitos das crianças e adolescentes se os sistemas de justiça penal juvenil qualquer que seja a sua denominação constituem uma forma de controle social de crianças e adolescentes cujos direitos básicos educação saúde moradia etc encontramse vulnerados é evidente que a solução não passa por criminalizar as consequências de tais déficits mas por fazer o necessário para neutralizá las Nesta atividade concentrase o dever de prevenção que o Estado possui em relação ao fenômeno da delinquência juvenil No entanto e paradoxalmente os mecanismos legais e institucionais para fazer valer a responsabilidade penal do menor parecem muito mais ágeis e efetivos do que aqueles destinados a reclamar do Estado o respeito efetivo dos direitos econômicos sociais e culturais consagrados nos mais importantes instrumentos internacionais de direitos humanos Derecho penal juvenil p 384385 Capítulo I DISPOSIÇÕES GERAIS Art 103 Considerase ato infracional34 a conduta descrita como crime ou contravenção penal510 3 Ato infracional infringir significa violar desobedecer transgredir desrespeitar No campo do Direito infringese uma norma O ato é uma parcela da conduta mas também pode ser assimilado como sinônimo A conduta por seu turno é uma ação ou omissão voluntária e consciente que movimenta o corpo humano regida por uma finalidade Diante disso o ato infracional no cenário do Direito da Infância e Juventude é a conduta humana violadora da norma Por isso em alguns textos atuais de lei temse referido ao adolescente em conflito com a lei em lugar de jovem infrator Uma alteração puramente terminológica com forte carga ideológica mas que não provoca nenhum efeito científico Em suma infringir uma norma representa um ilícito fato contrário ao ordenamento jurídico Há uma imensa variedade de ilícitos que podem envolver uma simples infração de trânsito como ultrapassar o sinal vermelho acarretando uma multa como também pode chegar ao ápice da violação que é o cometimento de um crime matandose uma pessoa homicídio cuja punição se dá na faixa de seis a trinta anos de reclusão Para a aplicação desta Lei ao referirse a ato infracional o texto foi claro é a conduta descrita como crime ou contravenção penal No campo penal portanto o modelo de responsabilidade dos adolescentes diferenciase dos adultos no aspecto referente à inimputabilidade penal No entanto tratase de um avanço na medida em que faz parte de um modelo de garantias pois estabelece que tal responsabilidade penal decorre da prática de atos típicos antijurídicos e culpáveis tipificados na legislação penal rompendo definitivamente com a concepção tutelar de responsabilização por atos antissociais Quanto à responsabilização por atos infracionais definidos pela Lei Penal como já foi demonstrado o Estatuto significou um considerável avanço no histórico da legislação especial da infância e adolescência na medida em que incorporou o princípio da legalidade Isso significa a impossibilidade legal de que todos os adolescentes independente de terem ou não cometido atos infracionais tipificados em lei tenham tratamento penal ou seja sejam tratados como em situação irregular Para além disso a Lei especial prevê um sistema processual que embora com incompletudes que serão analisadas com profundidade no decorrer deste trabalho sendo interpretado de forma sistêmica possui as mesmas garantias individuais perante o poder punitivo estatal de que têm direito todos os cidadãos brasileiros Ana Paula Motta Costa As garantias processuais e o direito penal juvenil como limite na aplicação da medida socioeducativa de internação p 61 Antonio Cezar Lima da Fonseca esclarece que esse sistema repressivoestatutário tantas vezes similar ao imposto a adultos pois com todas as características de uma Justiça Penal dirigido a crianças e adolescentes tem suas raízes em pactos internacionais especialmente nas Regras de Beijing 1985 e na Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança 1989 os quais veem crianças e adolescentes como sujeitos de direitos outorgandolhes Proteção Integral direitos de liberdade dignidade e o reconhecimento de que a lei penal não se lhes pode incidir como se adultos fossem Embora haja quem os veja como réus adolescentes autores de atos infracionais devem ser encarados como sujeitos de proteção especial pelo Estado pois são pessoas em condição peculiar de desenvolvimento A dureza da lei penal não deve ser a mesma aplicada aos adultos imputáveis sendo que a Lei 1259412 já determinou que o adolescente não pode receber tratamento mais gravoso do que o conferido ao adulto art 35 inc I Isso porque há de serlhes outorgado tratamento pedagógico e retributivo não de impunidade pelo reconhecimento de um novo Direito Penal Juvenil distante do antigo Direito do Menor uma vez que a menoridade não é carta de alforria como disse Rolf Koerner Júnior Direitos da criança e do adolescente p 319 Delinquência equivalente para o nosso sistema ao ato infracional nasceu no final do século 19 quando o crime e outras ofensas cometidas por jovens foram redefinidas e separadas das infrações dos adultos e novos mecanismos de controle social foram desenvolvidos para o problema infantojuvenil Os adolescentes transgressores que costumavam ser considerados simplesmente como jovens criminosos foram transformados em delinquentes equivalente ao jovem infrator O rótulo de delinquente contudo representa uma variedade de diferentes comportamentos e significa diferentes coisas em diversos lugares e pontos no tempo É importante entender a diversidade nas definições de delinquência a fim de compreender os trabalhos do sistema da justiça juvenil adequadamente John T Whitehead Steven P Lab Juvenile justice An introduction p 2 Sobre a delinquência juvenil equivalente à prática de ato infracional na nossa legislação há cinco aspectos que permanecem os mesmos por pelo menos 200 anos a os jovens especialmente os homens cometem mais crimes que outros grupos b há leis especiais para jovens obedecerem que adultos não são obrigados a fazer escola sexo morada álcool etc c os jovens são punidos menos severamente do que os adultos que cometem as mesmas infrações d muitas pessoas acreditam que o grupo de jovens atuais comete mais crimes e mais graves do que os jovens do passado há sempre uma onda de delitos juvenis no presente Thomas J Bernard The cycle of juvenile justice In Weisheit e Culbertson Juvenile delinquency A justice perspective p 13 Sobre o tema na jurisprudência STJ 1 O Estatuto da Criança e do Adolescente em seu art 103 estabelece que o ato infracional é a conduta descrita como crime ou contravenção penal 2 Logo uma vez reconhecido que determinada conduta se amolda àquela descrita no tipo penal viável é a sua consideração também como ato infracional 3 O simples fato de portar arma de fogo de uso permitido viola o previsto no artigo 14 da Lei 1082603 por se tratar de delito de mera conduta ou de perigo abstrato cujo objeto imediato é a segurança coletiva É desse modo irrelevante que o artefato bélico esteja desprovido de munição 4 Portanto bastando o porte de arma de fogo sem autorização para caracterização do delito ainda que o instrumento esteja desmuniciado não se vislumbra qualquer ilegalidade na hipótese tendo em vista a ausência de controvérsia no que tange à autoria e materialidade do ato infracional equiparado 5 Ordem denegada HC 146910SP 5ª Turma rel Jorge Mussi DJ 21092010 vu 4 Pretensão estatal praticada a infração penal nasce a pretensão punitiva do Estado cometido o ato infracional nasce a pretensão educativa Ambas as pretensões devem ser realizadas após o devido processo legal A primeira pretensão punitiva é enfocada sob o prisma da finalidade da pena que se divide em retributiva e preventiva Sob o ângulo retributivo representa a efetiva punição em virtude do mal praticado pelo crime Sob a ótica da prevenção envolvese um complexo de funções firmar a atuação do Direito Penal prevenção geral positiva estabelecer um instrumento de intimidação à sociedade prevenção geral negativa firmar um ponto para a reeducação prevenção especial positiva servir de mecanismo para segregação prevenção especial negativa A segunda pretensão educativa é calcada no prisma da finalidade da medida socioeducativa que se lastreia na educação ou reeducação do adolescente secundariamente não há como dissociar o aspecto punitivo Na jurisprudência STJ Tratandose de menor inimputável não existe pretensão punitiva estatal propriamente mas apenas pretensão educativa que na verdade é dever não só do Estado mas da família da comunidade e da sociedade em geral conforme disposto expressamente na legislação de regência Lei 806990 art 4º e na Constituição Federal art 227 De fato é nesse contexto que se deve enxergar o efeito primordial das medidas socioeducativas mesmo que apresentem eventualmente características expiatórias efeito secundário pois o indiscutível e indispensável caráter pedagógico é que justifica a aplicação das aludidas medidas da forma como previstas na legislação especial Lei 806990 arts 112 a 125 que se destinam essencialmente à formação e reeducação do adolescente infrator também considerado como pessoa em desenvolvimento Lei 806990 art 6º sujeito à proteção integral Lei 806990 art 1º por critério simplesmente etário Lei 806990 art 2º caput STJ HC 146641SP 5ª Turma rel Arnaldo Esteves Lima DJ 15122009 vu TJRS a medida socioeducativa possui como desiderato principal fazer despertar no menor infrator a consciência do desvalor de sua conduta bem como afastálo do meio social como medida profilática e retributiva possibilitandolhe uma reflexão e reavaliação de sua conduta Tribunal de Justiça do RS Apelação Cível 70058220450 7ª Câm Cível rel Liselena Schifino Robles Ribeiro j em 19032014 5 Infração penal como mencionamos na nota anterior há uma diversidade de infrações à norma mas o interessante para o estudo do ato infracional é a análise da infração penal que é o gênero do qual são espécies o crime ou delito e a contravenção penal A diferença entre ambos não se dá no campo ontológico mas apenas no cenário da punição o crime é considerado uma infração penal mais grave cabendo a apenação de reclusão ou detenção penas privativas de liberdade cumpridas em regimes mais severos a contravenção penal é o delito menor considerado uma infração penal mais branda lesiva a um bem jurídico de menor importância para a sociedade cuja apenação se faz com prisão simples ou multa É interessante observar que a Lei 909995 pós ECA firmou a existência de outro conceito formal de infração penal as de menor potencial ofensivo Sejam elas crimes ou contravenções terminam por desfrutar dos mesmos benefícios em relação aos seus autores embora ontologicamente continuem sendo infrações penais Não é objeto deste trabalho aprofundar o debate acerca de outras diferenças como por exemplo entre reclusão detenção e prisão simples Afinal o art 103 deste Estatuto valeuse dos termos crimes e contravenção penal para conceituar ato infracional Costumase dizer em doutrina ter esta Lei se valido de uma tipicidade remetida pretendendo sugerir que o ato infracional não passa de um tipo penal incriminador detectável na legislação penal por todos Fuller Dezem e Martins Estatuto da criança e do adolescente p 91 Em nosso entendimento essa afirmação é parcialmente correta O ato infracional não é um tipo incriminador mas uma conduta criminosa ou contravencional por inteiro E o crime ou contravenção está longe de ser apenas um fato típico Portanto valeuse este Estatuto de um conceito por equiparação em lugar de pretender definir o que é crime ou contravenção penal tarefa das mais complexas mesmo para a doutrina penal simplesmente nivelou o ato infracional ao crime ou à contravenção penal indiferentemente Na realidade igualou para fins de conceituação o ato infracional à infração penal 6 Conceito de crime ou contravenção penal materialmente é uma conduta humana lesiva a um bem jurídico tutelado merecedora de pena Esse conceito no entanto é muito aberto servindo ao legislador para captar o anseio social pela criminalização de alguma conduta considerada grave cuja sanção precisa ser uma pena a mais severa das sanções Os operadores do Direito devem trabalhar com o conceito formal uma conduta humana lesiva a um bem jurídico tutelado merecedora de pena devidamente prevista em lei Portanto não é crime toda conduta cuja sanção deveria ser uma pena mas aquela efetivamente apontada em lei como tal Consagrase o princípio constitucional da legalidade não há crime sem prévia lei que o defina não há pena sem prévia lei que a comine art 5º XXXIX CF O conceito formal é correto mas não é prático Para compreender o crime de modo científico facilitando trabalhar com seus elementos servimonos da ótica analítica tratase de um fato típico ilícito e culpável Não constituindo o berço adequado para desenvolver minuciosamente esses três fatores para isso remetemos o leitor aos nossos Código Penal comentado e Manual de Direito Penal vamos a uma exposição sucinta O fato é o resultado de uma conduta ação ou omissão A conduta para ser penalmente relevante deve ser voluntária praticada livre de qualquer coação física e consciente dentro do senso de realidade de quem está desperto e vigilante de seus atos Sem voluntariedade ou consciência cuidase de conduta penalmente indiferente refletindo portanto no âmbito do ato infracional que não se configura Para abordarmos o fato típico convém indicar de início lidar o Direito Penal com o tipo ou seja um modelo de conduta Mas não é pertinente para configurar o crime qualquer modelo de conduta buscase o modelo de conduta incriminador denominado tipo penal incriminador Exemplo matar alguém reclusão seis a vinte anos é o tipo incriminador do homicídio Assim sendo para que se possa dizer que determinado sujeito praticou um homicídio de início tornase fundamental encontrar o fato típico que é composto da seguinte forma conduta humana voluntária e consciente lesiva à integridade física de alguém resultado morte da vítima tipicidade adequação do fato dar tiros e eliminar a vida do ofendido ao tipo penal matar alguém Desse modo nasce o fato típico primeiro elemento do crime ou contravenção Em suma quem desfere tiros de arma de fogo provoca lesões em outrem exterminando sua vida preenche integralmente o tipo penal matar alguém cometendo um fato típico É insuficiente no entanto esse primeiro fator Demandase seja igualmente ilícito contrário ao ordenamento jurídico Sem dúvida se o fato é típico como regra será também ilícito pois o legislador cria tipos penais incriminadores justamente para não serem praticados Porém nem sempre é assim visto existirem no ordenamento as denominadas excludentes de ilicitude tais como a legítima defesa o estado de necessidade o estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular de direito art 23 do Código Penal sem prejuízo de outras noutras leis Utilizando mesmo exemplo se o agente matou a vítima fato típico mas em legítima defesa excludente de ilicitude não se configura o crime E por óbvio também não se molda o ato infracional A terceira etapa é igualmente relevante pois cuida da parte ética do delito A culpabilidade é o juízo de censura ou reprovação social da conduta típica e ilícita Sem censura não há crime pois qualquer pessoa poderia ter agido da mesma maneira Esse juízo de reprovação incide sobre o imputável maior de 18 anos e mentalmente são que age com consciência potencial da ilicitude sabe ou poderia saber que a sua conduta é ilícita e tem possibilidade de atuar conforme o Direito não se encontra coagido nem ameaçado gravemente Não havendo nenhuma excludente de culpabilidade como o erro de proibição a coação moral irresistível a inexigibilidade de conduta diversa etc o fato típico e ilícito é também culpável logo há crime Havendo delito há ato infracional Um último ponto merece consideração Para constituição do crime que receberá a pena exigese a maioridade fixada em 18 anos No caso do ato infracional que não é um crime nem uma contravenção mas somente um conceito equiparado valemonos de todos os elementos acima dispostos exceto a maioridade O juízo de culpabilidade no seio do ato infracional é minorado pois visa à medida socioeducativa e não à sanção penal É um juízo de censura incidente sobre o mentalmente são que atua com consciência do ilícito limitada à sua idade bem como tem possibilidade de atuação conforme o Direito Ilustrando o adolescente moralmente coagido de maneira irresistível não pode ser censurado logo inexiste ato infracional Aqueles que se posicionam em afirmar que o ato infracional se enquadra na mesma categoria jurídica que o crime ou a contravenção penal o que reconhecemos é a imensa maioria informam que o ato infracional até mesmo da criança analiticamente é igual ao crime ou à contravenção praticado pelo adulto sem nenhuma diferenciação estrutural Em nosso entendimento muitos autores apesar de admitirem o elemento culpabilidade excluem deste com toda razão o elemento imputabilidade do agente por atenção ao critério biológico disposto na Lei Maior art 228 CF o que ocasiona a inexistência de pena André Karst Kaminski O Conselho Tutelar a criança e o ato infracional proteção ou punição p 51 Nesse ponto defendendo também a exigência da tipicidade ilicitude e reprovabilidade Fuller Dezem e Martins Estatuto da criança e do adolescente p 92 Rossato Lépore e Sanches Estatuto da Criança e do Adolescente comentado p 321 É o mais justo Se para um adulto faltando qualquer dos três elementos inexiste infração penal para a criança ou adolescente com muito mais razão não pode haver ato infracional 7 Elemento subjetivo da infração penal e seu reflexo no ato infracional a legislação anterior Código de Menores de 1979 era considerada não só paternalista como arbitrária para efeito de aplicar medidas restritivas aos menores de 18 anos a pretexto de protegê los Muito se lutou para ao menos equiparar o menor de 18 anos ao adulto para os fins de defesa Ora um dos pontos cruciais para que se possa afastar a prática de ato infracional é visualizar o seu conceito da maneira devida ou seja equiparada ao crime ou contravenção penal em todos os aspectos benéficos ao acusado Diante disso devese buscar como se faz na análise da infração penal o elemento subjetivo do ato infracional Sempre guardandose as devidas proporções o ato infracional deve ser doloso ou culposo inexistindo dolo ou culpa cuidase de fato irrelevante para fins de medida socioeducativa Não tem cabimento pretender educar ou reeducar o jovem que nada fez de errado Se o adulto agindo sem dolo ou culpa não é punido com muito mais razão o menor de 18 anos também não pode sofrer qualquer restrição 8 Dolo e culpa o dolo é basicamente a vontade consciente de praticar a conduta típica Ilustrando Fulano decide livremente com discernimento eliminar a vida de Beltrano Agiu com dolo Na ótica finalista que adotamos o dolo é natural ou seja apenas a vontade de cometer a conduta típica independente da consciência do ilícito Para o causalista o dolo é normativo vale dizer valorado pela consciência de que se está realizando um ilícito De todo modo o mais relevante para caracterizar o ato infracional doloso é captar pelas provas colhidas se o jovem atuou livre e conscientemente para atingir determinado resultado Se não o fez desse modo afastase o dolo A culpa é um comportamento descuidado que infringe as regras de cuidado objetivo causando um resultado involuntário e previsível embora no caso concreto não tenha sido previsto culpa inconsciente ou no caso concreto foi previsto mas se espera sinceramente não ocorresse culpa consciente Noutros termos é a ação ou omissão praticada em descumprimento às regras universais de cuidado impostas a quem vive em sociedade esse descuido provoca um dano não desejado mas que poderia e deveria ter sido evitado pelo agente Dividese na terminologia do Código Penal em imprudência fazer algo de maneira descuidada negligência deixar de fazer algo por descuido e imperícia não ter conhecimento técnico suficiente para exercer determinada atividade que demanda tal cultura O juiz deve verificar se o menor de 18 anos dentro da sua peculiaridade encontrase em pleno desenvolvimento da sua personalidade atuou com dolo ou culpa Retornando à visão finalista não se discute para avaliar o dolo do agente a consciência do ilícito reservada ao juízo de culpabilidade De todo modo quando for feita essa análise consciência do ilícito também é preciso moderação pois o mundo da informação do adulto é naturalmente maior que o da criança ou adolescente pela simples razão de que ele consegue absorver mais facilmente visto ter findado o seu processo de amadurecimento Notese captar a licitude ou ilicitude de uma conduta pelos informes coletados em vida social pode ser feito por jovens e adultos mas quem se encontra em plena formação comportamental tende a ignorar ou desprezar certos elementos e detalhes que o adulto não deixa de lado Assim sendo a consciência do ilícito para o menor de 18 anos deve ser verificada com tato e maior condescendência Ilustrando é perfeitamente admissível dizer que o adolescente com seus 16 anos sabia muito bem que matar é errado mas não se pode dizer o mesmo de uma criança com seus dois anos Aliás é justamente por isso que com sabedoria não se impõe medida socioeducativa a crianças mas somente a adolescentes Aos infantes no máximo medidas de proteção Afinal valendose do exemplo supra a criança que mata alguém é tão vítima do evento lamentável quanto quem perdeu a vida 9 Princípio da insignificância atualmente considerase causa excludente da tipicidade sob o ponto de vista material no âmbito criminal embora não prevista expressamente em lei Da doutrina para a jurisprudência consagrouse para aplicação levando à absolvição de réus Não é possível desvincularse o referido princípio do contexto dos atos infracionais pois se estaria dando um tratamento mais severo ao adolescente do que ao adulto Diante disso em nosso entendimento deve se aplicar essa excludente para os atos infracionais quando considerados de bagatela Os requisitos são a mínima lesividade ao bem jurídico tutelado b visualização da lesividade sob a ótica da sociedade e também da vítima c inaplicabilidade em caso de bens jurídicos indisponíveis como regra como os ligados à administração pública d condições pessoais do agente demonstrem o perfil adequado para a não punição primariedade sem antecedentes Aceitando a aplicação para medidas socioeducativas mas negando no caso concreto STJ 1 Hipótese em que o Paciente foi representado pela prática de ato infracional análogo ao crime tipificado no art 155 caput do Código Penal Isto porque teria subtraído para si 05 cinco garrafas de cerveja e 04 quatro garrafas de óleo avaliadas em R 3350 trinta e três reais e cinquenta centavos 2 A aplicabilidade do princípio da insignificância no delito de furto é cabível quando se evidencia que o bem jurídico tutelado no caso o patrimônio sofreu mínima lesão e a conduta do agente expressa pequena reprovabilidade e irrelevante periculosidade social 3 No caso em apreço embora o valor dos objetos furtados possa ser considerado ínfimo não há como se afirmar o desinteresse estatal à repressão do delito praticado vez que o Paciente ostenta maus antecedentes pela prática de atos infracionais da mesma espécie 4 E conforme decidido pela Suprema Corte o princípio da insignificância não foi estruturado para resguardar e legitimar constantes condutas desvirtuadas mas para impedir que desvios de condutas ínfimos isolados sejam sancionados pelo direito penal fazendose justiça no caso concreto Comportamentos contrários à lei penal mesmo que insignificantes quando constantes devido a sua reprovabilidade perdem a característica de bagatela e devem se submeter ao direito penal STF HC 102088RS 1ª Turma Rel Min Cármen Lúcia DJe de 21052010 Precedentes 5 A necessidade das medidas de prestação de serviços à comunidade avaliação psicológica psiquiátrica e de tratamento para drogadição foi demonstrada pelo Tribunal impetrado com base em elementos concretos a justificar tal decisão sobretudo pelo fato do Paciente mostrar ser pessoa desajustada desprovida de limites e de senso crítico e portador de dependência química 6 Ordem de habeas corpus denegada HC 239436RS 5ª Turma rel Laurita Vaz DJ 13082013 vu Em contrário não admitindo a bagatela TJRS Princípio da insignificância Inaplicabilidade aos procedimentos regidos pelo estatuto menorista ante o seu objetivo principal que é a ressocialização dos menores infratores Medida socioeducativa de advertência que encontra amparo nos arts 112 1º e 115 ambos do ECA e 28 inc I da Lei nº 113432006 Sentença mantida Apelo desprovido Tribunal de Justiça do RS Apelação Cível 70054752860 7ª Câm Cível rel Sandra Brisolara Medeiros j em 17072013 10 Associação de infratores há uma natural tendência do adolescente para buscar a sua integração em turmas resultando por vezes em associação de infratores vulgarmente conhecidas como gangues juvenis Em lugar de se considerar a exacerbação de sua periculosidade devese compreender o fenômeno possibilitando o auxílio ao jovem para que amadureça e opte pelo seu caminho individual livre da influência negativa de terceiros Esclarece Marlene Iucksch quem lida com adolescentes pais profissionais sabe disso uma vez que lhes chega o tempo de se desvencilhar do peso das imagens parentais e experimentar os primeiros indícios de suas próprias posições é com os outros semelhantes que os jovens vão procurar se mensurar Passa a ser uma necessidade estar juntos em bandos possuir os mesmos objetos que os outros ir aonde os outros vão saber o que os outros fazem do que os outros gostam o que consomem Precisam encontrar um jeito de fazer igual O adolescente mostra de maneira caricatural o peso para cada um de nós da imagem do outro que procuramos como se fosse um espelho Mesmo nas sociedades democráticas preocupadas e engajadas com os mais desfavorecidos a rivalidade intrínseca ao ser humano não vai deixar de existir pois é a marca de fabricação de cada um de nós no Outro onde o sujeito encontrou a sua designação determinando em muito os rumos da vida de cada um Ninguém pode ser zerado de sua história pela vontade própria ou pelo desejo dos outros Qual a parte de resignação de aceitação de negociação de revolta de desejo e possibilidade de mudança de cada sujeito diante do jogo de cartas que a vida lhe põe na mesa O sujeito e seu ato a diferença entre punição e vingança p 299 A violência da gangue serve para muitas funções na vida da gangue Em primeiro lugar e mais importante produz mais violência durante os processos de ameaça e contágio Esses mecanismos refletem fortemente elementos de comportamento coletivo Em segundo temporariamente incrementa a solidariedade entre os membros da gangue unindoos contra o inimigo comum em face do aumento da dependência entre eles Quando a violência da gangue excede os limites toleráveis uma terceira função evidenciase a divisão das gangues em subgrupos e a decisão de alguns de deixar o grupo Decker Collective and normative features of gang violence In Weisheit e Culbertson Juvenile delinquency A justice perspective p 114 E ainda um grupo delinquente sociologicamente falando seria a expressão de um estilo de vida de uma visão do mundo de normas e valores típicos de sujeitos pertencentes às classes sociais inferiores ou a um ambiente pobre frustrante de alta desorganização social Agostini Cicciarello Frati e Marsella La delinquenza giovanile p 47 O adolescente normal quando sai do seu estreito círculo familiar experimenta vários outros tipos de novas relações e participa de inúmeros grupos sociais escola clube político etc o que lhe propicia a oportunidade de viver experiências e atividades diversas Entretanto o jovem infrator ao contrário termina por vivenciar sempre o mesmo tipo de grupo constituído de jovens que possuem os mesmos problemas enquanto a sua condição social e ambiental o impede de participar de todas as atividades juvenis que a sociedade proporciona como preparação para a vida adulta Bandini e Gatti Delinquenza giovanile p 247 Art 104 São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos sujeitos às medidas previstas nesta Lei1113 Parágrafo único Para os efeitos desta Lei deve ser considerada a idade do adolescente à data do fato1417 11 Menores de 18 anos e inimputabilidade para efeitos penais imputável é a pessoa que tem condições de entender o caráter ilícito do fato e comportarse de acordo com esse entendimento As condições naturais para tal compreensão são maturidade e sanidade Maduros são os adultos que findaram a sua formação básica de personalidade no direito brasileiro impôsse o critério cronológico lastreado em 18 anos Mentalmente saudáveis são todos os que não padecerem de enfermidades ou retardamentos mentais Portanto afastamse do Direito Penal os menores de 18 anos pela presunção absoluta de imaturidade e falta de compreensão integral do ilícito Vale ressaltar que o jovem ainda que imune às normas penais deve ter a sua compreensão do certo e do errado avaliada no âmbito do ato infracional pois ele também está sujeito ao erro de proibição que o livra de qualquer medida socioeducativa Podese seguramente dizer que a consciência do ilícito é um contínuo processo de formação desde a mais tenra idade até a velhice Não há nenhum equívoco em se considerar para efeito penal imaturo o jovem abaixo dos 18 anos e ao mesmo tempo no cenário do ato infracional darlhe a oportunidade de provar se tinha ou não conhecimento do ilícito para a conduta praticada Ninguém é obrigado a saber tudo em todas as fases da sua vida eis a razão do debate em torno do erro de proibição que pode ser escusável ou inescusável Em suma é uma excludente de culpabilidade aplicável ao jovem Segundo Maurício Neves de Jesus a mudança física as novas prioridades e a busca da identidade social acentuam as crises típicas deste período do desenvolvimento Adolescer é moverse em meio à mudança do corpo e do espírito O adolescente faz escolhas não por estar certo delas mas porque a busca e a confirmação de sua identidade simbolizam sua necessidade de afirmação conforme comenta Heber Soares Vargas A atmosfera social é fator predominante no processo de adolescer O indivíduo que estuda trabalha nas condições legais ou que assume alguma outra espécie de atividade formulará perguntas diferentes sobre esse processo transitório em relação ao adolescente que não tem afazeres ou que está à margem do controle social informal A referência de conduta deixa de ser a família para ser o comportamento dos pares constituintes dos grupos sociais visados pelo adolescente que ao descobrir um mundo maior e novas formas de se relacionar com o ambiente questionará os valores éticosociais apreendidos no seio familiar para poder confirmálos ou refutálos Adolescente em conflito com a lei prevenção e proteção integral p 2829 12 Desestrutura familiar o principal elemento para lançar a criança ou adolescente no ambiente infracional é a desestruturação da família natural como primeiro passo Essa falta ou carência de estrutura tem base dentre outras na extremada miséria na qual são lançados vários núcleos familiares O Estado promete em leis inclusive neste Estatuto vários programas de assistência social que visam a proporcionar estabilidade financeira gerando o necessário equilíbrio emocional para que pais cuidem de seus filhos Seja qual for a promessa na maioria das vezes não é cumprida Diante disso associandose a desorganização familiar à pobreza temse o lançamento precoce de crianças e jovens no universo criminoso pois encontram ali a família que não possuem em casa além de ganhos elevados muito maiores do que seus pais percebem ou seus parentes como ocorre no cenário do tráfico ilícito de drogas Como diz Maurício Neves de Jesus se não se pode estabelecer uma relação direta entre pobreza e criminalidade é fato que há um estreito vínculo entre a desestruturação familiar e comunitária e a criminalidade infantojuvenil Por ser a primeira instituição a prover os direitos fundamentais a família também é o primeiro mecanismo de controle social informal As famílias que não podem garantir os direitos fundamentais às crianças e aos adolescentes frequentemente não os controlam socialmente eis que envolvidas na luta contra as exclusões Mas assim como nem todas as famílias pobres se desestruturam nem todas as famílias desestruturadas são pobres Adolescente em conflito com a lei prevenção e proteção integral p 117 A espiral da criminalidade juvenil tem sua origem na permanente sensação de exclusão a que está submetida desde a infância A começar pela casa Famílias desestruturadas e conflituosas tendem a provocar filhos desajustados que buscam nas ruas a solidariedade e o respeito que não encontram em casa Aderir a uma quadrilha não é apenas uma questão financeira mas a busca de uma identidade identidade que provoque a sensação de sentirse respeitado apoiado temido A arma é apenas um instrumento desse respeito conforme determinam as regras do jogo A escola é o segundo cenário de exclusão Não sabe como lidar com alunos rebeldes seus currículos são distantes da realidade quando não ultrapassados Os professores desmotivados Para manter a disciplina punem ou reprovam O que representa mais uma agravante no problema da autoestima Laços frágeis na família na escola atração pelas gangues acabam produzindo um círculo vicioso no qual entram as drogas E como é sabido com baixo nível escolar empregos qualificados tornamse praticamente impossíveis As perspectivas de estudo e trabalho vão desta forma se fechando A marginalidade tornase a única fonte de aceitação Munir Cury Reduzir a maioridade penal não é a solução p 16 Observase também no contexto das famílias mais abastadas classes média média alta e alta situações de desequilíbrio gerando conflitos entre os pais que terminam atingindo a formação de seus filhos A indiferença pela sua formação a ignorância do que fazem o culto ao materialismo o desprezo ao estudo e ao trabalho honesto dentro de fatores similares são molas propulsoras a lançar o jovem à criminalidade especialmente no mundo das drogas ilícitas Muito cabe ao poder público realizar para evitar a miserabilidade de famílias mas também campanhas contínuas precisam ser efetivadas para a boa formação e criação de crianças e adolescentes Por trás de tudo isso há o cenário da educação Sem ela qualquer sociedade se torna refém dos próprios maus hábitos pois não detém pontos de apoio para modificar a realidade O círculo vicioso há de ser rompido ausência de projetos sérios de educação carência de recursos no mercado de trabalho subemprego ou desemprego estado de miserabilidade desestrutura familiar criminalidade adulta e infração infantojuvenis reeducação em presídios ou unidades de internação falhas retornando à carência de projeto educacional continuidade dos mesmos problemas sociais 13 Redução da maioridade penal essa discussão comporta inúmeros argumentos e pontos de vista Cremos ser mais sensato iniciar dizendo pura e simplesmente somos contrários A partir disso já nos prevenindo contra aqueles que leem somente as primeiras linhas de uma longa exposição podemse debater três aspectos distintos a do ponto de vista técnico é preciso verificar se seria viável constitucionalmente editar uma Emenda ao art 228 reduzindo os 18 anos b do ponto de vista penal é natural debater se o menor de 18 anos hoje possui a mesma capacidade de compreender o ilícito que o maior de 18 c do ponto de vista da política criminal e infantojuvenil é essencial verificar se é conveniente reduzir a idade penal Quanto ao primeiro ponto há os que sustentam constituir o art 228 da Constituição Federal uma cláusula pétrea pois encarna um direito ou garantia individual tais como as que estão previstas no art 5º da mesma Carta Assim sendo está imune ao poder constituinte derivado não se podendo alterálo Argumentam que os direitos individuais não estão concentrados no referido art 5º podendo espalharse por outros ambientes do texto constitucional e com base na dignidade humana dentre outros princípios a irresponsabilidade penal é intocável Confirase Rossato Lépore e Sanches Estatuto da Criança e do Adolescente comentado p 321 Assim não nos parece Concordamos que nem todos os direitos e garantias individuais estão concentrados no art 5º da Constituição Federal Há os direitos e garantias fundamentais formais e materiais Os formais estão previstos no art 5º mesmo que na essência não sejam e nunca serão direitos ou garantias individuais fundamentais ex somente quem não é civilmente identificado será criminalmente identificado na forma da lei uma tolice pensar que desde que o mundo é mundo as civilizações buscam a perfeição dos direitos humanos lastreadas nessa regra aliás a lei que hoje rege a matéria é tão abrangente que se pode identificar criminalmente quase todo suspeito Entretanto embora formais são direitos e garantias individuais todos cláusulas pétreas Os materiais são aqueles que estando ou não no rol do art 5º assim devem ser considerados porque universalmente aceitos como tais Feita uma avaliação histórica dos documentos de direitos humanos podese constatar que tais direitos e garantias ali estão previstos São materialmente fundamentais pois toda nação que se pretenda Estado Democrático de Direito deve respeitálos Podese dizer ainda que a evolução da humanidade os captou gravou e não pretende mais abdicar de seu uso Exemplo disso são os direitosgarantias à ampla defesa ao contraditório e ao juiz imparcial É integralmente inviável aceitarse um sistema judiciário de qualquer país do mundo considerandoo justo e democrático sem os três Estão contemplados nos principais documentos de direitos humanos ao longo da História Entretanto não nos parece adequado sustentar que maioridade penal aos 18 anos é necessariamente intocável sob pena de se violar um direito humano fundamental assim reconhecido no mundo todo As idades penais variam de nação para nação há menores que 18 e também acima dos 18 Os 18 anos constituem um parâmetro para a questão mas longe de ser direito humano fundamental a nação que não adote tal idade é antidemocrática totalitária avessa ao Estado de Direito Com a devida vênia o mundo evolui e mesmo assim o direitogarantia à ampla defesa de quem é acusado em qualquer processo é inabalável E segundo nos parece continuará sendo assim Mas a idade de maturação de um ser humano não pode ser intocável Até 2002 reputavase o menor de 21 anos relativamente incapaz na esfera civil Agora quem possui 18 anos pode praticar qualquer ato ou negócio civil casase torna se funcionário público compra e vende imóveis administra seus bens etc Enfim não nos convence que seja preciso uma Assembleia Nacional Constituinte para refazer o Estado brasileiro e com isso reavaliar a idade penal O art 228 não é formalmente um direitogarantia individual nem o é materialmente considerando Quanto ao segundo ponto cuidando do tema em análise penal é quase impossível sustentar que um jovem de 17 anos e outro de 18 são completamente diferentes a maturidade do primeiro é zero enquanto a do segundo plena Sabese por óbvio que a consciência do ilícito avaliandose na ótica adulta é atingida nos dias de hoje mais cedo Pessoas com 16 anos já a possuem para dizer o mínimo Então no foco exclusivamente penal inexiste qualquer fundamento lógico para se manter em 18 a maioridade O terceiro aspecto sempre nos pareceu o principal Esqueçamos o lado técnico e voltemos nossas vistas ao lado humano da questão Raciocinemos em torno da conveniência de reduzir a idade penal e veremos que ampliar o leque de condenados seria uma política desastrosa sob os ângulos criminal e infancista O sistema punitivo brasileiro encontrase em estado lastimável sob variados pontos de vista Ele é capaz de gerar ao mesmo tempo impunidade total e punição excessiva e abusiva Parecenos que o Brasil é peculiar nisso como também é destaque no futebol nas praias no carnaval etc Possuir um direito penal anômalo nas suas pontas é nossa exclusividade O regime fechado é um claustro sem objetivo sem trabalho sem utilidade sem visão humanista serve unicamente ao massacre do ser humano seja lá o que ele tenha feito de errado O Estado não dá o exemplo quando pune é tão criminoso quanto o próprio delinquente Promete na Constituição Federal que não existirão penas cruéis mas o regime fechado na maioria dos lugares é a face da crueldade No mundo ocidental onde nosso País se espelha poucas nações conseguiriam competir com o nosso cárcere em negativismo Porém na outra ponta está o fictício regime aberto Foi muito bem elaborado na lei seria um regime duro de ser vivenciado o sentenciado se recolhe todos os dias após o trabalho na Casa do Albergado passa também os fins de semana recolhido no mesmo lugar Seria punitivo sem dúvida Mas eis que surge o toque brasileiro a começar o grave erro do Poder Executivo que jamais se preocupou em organizar e administrar as Casas do Albergado Logo o Judiciário percebeu que jamais sairia o lugar adequado e mandou todos os condenados para suas casas em prisão albergue domiciliar Em tese ele deve recolherse todas as noites em sua casa e ali passar os fins de semana mas não há um único encarregado pelo Estado de fiscalizar o tal regime Como magistrado temos observado que os sentenciados esperam ansiosamente pelo regime aberto Se recebem o benefício da suspensão condicional da pena apelam ao Tribunal pois querem o regime aberto Se recebem o benefício do livramento condicional agravam ao Tribunal desejando o aberto E para consagrar a impunidade se recebem pena restritiva de direitos considerada uma alternativa ao cárcere apelam também pois almejam a liberdade plena sem restrição alguma o albergue tupiniquim Não bastassem as pontas em alguns Estados como São Paulo há fila para ingressar no semiaberto O condenado tem o seu pedido de progressão deferido pelo Judiciário mas o Executivo não dá a menor atenção para cumprir a ordem imediatamente Ao contrário insere o sujeito numa lista de espera enquanto isso pode ficar no fechado se impetrar habeas corpus pode ter a sorte de ser transferido para o aberto Mas pouco importa ao poder público Não se pode jamais inserir o menor de 18 anos nessa malfadada experiência Além de ser indigno colocar um adolescente em claustros fechados tais como vários dos nossos é também um péssimo exemplo para a sua formação moral inserilo no aberto pois ele logo aprenderia sobre impunidade O jovem está em formação de sua personalidade deve receber bons exemplos e ser educado com rigor adequado para a sua faixa etária Enfim como magistrado atuando na área criminal e como penalista reputamos integralmente inconveniente reduzir a idade penal no Brasil Ao menos atualmente Incoerente discutir rebaixamento de idade quando todos sabemos que o Estado sequer cumpre suas obrigações de educação saúde etc com relação a estes mesmos jovens O Estado não está presente na hora de educar mas quer estar presente na hora de punir Pedro Caetano de Carvalho A família e o município p 193194 Eis um exemplo concreto de inépcia do Estado no trato do adolescente infrator Embora tenha ocorrido nos Estados Unidos sabese que em nosso país a situação é ainda pior Portanto reduzir a maioridade penal para um poder público irresponsável não adianta nada Rodrigo Becerra é aos 17 anos condenado a uma sentença de longa prisão em corte criminal por tentativa de homicídio Ele é um clássico exemplo de adolescente infrator com várias passagens seis prisões em três anos furto de carros rachas porte de armas abuso de drogas A despeito disso a corte juvenil fez pouco por Rodrigo Após sua última detenção por porte de maconha durante o período de prova a corte o mandou para casa em período de prova novamente À época o oficial fiscalizador responsável pelo caso de Rodrigo anotou o quão crucial seria para esse rapaz o acompanhamento intensivo imediato Mas o departamento não providenciou essa assistência por 18 dias após sua liberação Levou dois dias a mais do que o tempo para Rodrigo drogarse pegar uma arma e ferir gravemente um membro de gangue rival atirando em seu pescoço Edward Humes No matter how loud I shout p 294 14 Data do fato há três teorias que debatem o tempo do crime a atividade reputase praticado o delito no momento da ação ou omissão adotada pelo art 4º do Código Penal b resultado reputase cometido o crime no momento em que se dá o resultado c teoria mista ou da ubiquidade considerase efetivado o delito tanto no momento da ação ou do resultado quanto no instante do resultado Lamentavelmente este Estatuto cometeu o equívoco de se referir à data do fato Ora o fato pode ser o momento da ação ou omissão o momento do resultado ou ambos Entretanto devese adotar a teoria da atividade considerandose a idade do adolescente à época da ação ou omissão É a mais benéfica e também harmonizase ao Código Penal Concordam Fuller Dezem e Martins Estatuto da Criança e do Adolescente p 97 Além disso é preciso ressaltar que cometido o ato infracional com 17 anos por exemplo ao atingir a maioridade pode continuar submetido à medida socioeducativa pois se leva em conta a data da conduta Na jurisprudência STJ 1 Conforme pacífico entendimento deste Superior Tribunal de Justiça considerase para a aplicação das disposições previstas na Lei nº 806990 a idade do adolescente à data do fato art 104 parágrafo único do ECA Assim se à época do fato o adolescente tinha menos de 18 dezoito anos nada impede que permaneça no cumprimento de medida socioeducativa imposta ainda que implementada sua maioridade civil 2 O Novo Código Civil não revogou o art 121 5º do Estatuto da Criança e do Adolescente devendo permanecer a idade de 21 vinte e um anos como limite para a liberação compulsória MC 20797RJ 5ª Turma rel Laurita Vaz DJ 07112013 vu Para efeito de aplicação das medidas socioeducativas previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente levase em consideração a idade do menor à data do fato com a possibilidade de se estender a medida até os 21 anos de idade sendo irrelevante a implementação da maioridade civil ou penal no decorrer de seu cumprimento HC 243524RJ 6ª Turma rel Sebastião Reis Junior DJ 03102013 vu TJRS O implemento pelo agravante da maioridade não impede a aplicação de medida socioeducativa pois o fundamental é a data do cometimento do ato infracional Inteligência do parágrafo único do artigo 104 do ECA Tribunal de Justiça do RS Agravo de Instrumento 70009292301 8ª Câmara Cível rel Walda Maria Melo Pierro j em 09092004 TJMG Para se aplicar a medida socioeducativa ao menor infrator devese analisar a idade do adolescente à data do fato sendo irrelevante que este alcance a maioridade no curso do procedimento em que se apura a prática do ato infracional conforme previsão do art 104 do ECA dispondo ainda o art 121 5º do ECA que no caso de internação a liberação será compulsória aos vinte e um anos de idade Apelação Criminal 10040100010608001 4ª Câm Criminal rel Doorgal Andrada DJ 12122012 15 Início da maioridade penal exatamente em que momento a pessoa completa a maioridade penal é a discussão que ainda se trava nos tribunais Há três posições a seguindose o critério da idade civil à zero hora do dia do seu aniversário de 18 anos b exatamente na hora do seu nascimento do dia do seu aniversário de 18 anos c à meianoite do dia do seu aniversário de 18 anos A primeira que reputamos a correta e é majoritária baseiase em dois pontos fundamentais 1 não se poderia ter um cidadão com duas idades no mesmo dia ele teria 18 anos para vender um imóvel sozinho mas ainda teria 17 para fins de cometimento de um crime portanto no primeiro minuto do dia do seu aniversário de 18 anos é maior para fins civis e penais 2 muitos notários eou hospitais deixam de lançar a hora exata do nascimento que não consta da certidão seria impossível detectar então quando a maioridade se dá A segunda baseiase na contagem pura e simples afirmando que um ser humano somente viveu exatos 18 anos a partir da hora do seu nascimento do dia do seu aniversário Porém não soluciona o problema das certidões sem hora do nascimento além do que é de um preciosismo exagerado Completamos um ano a mais de vida no dia do nosso aniversário pouco interessando a hora como se tem utilizado internacionalmente para todos os efeitos A terceira é a mais protetora afirmando que não se sabendo a hora do nascimento ao menos se tem certeza de que a pessoa até a meianoite do dia em que faz aniversário chegou aos 18 anos Se ela nasceu às 8 da manhã ou às 2359 com certeza à meianoite tem 18 anos Abstraindose o costume universal de que completamos nova idade no dia do nosso aniversário deixandose de lado a idade civil desconsiderandose os que possuem a hora exata na certidão essa seria a mais adequada corrente Porém ainda preferimos a primeira por uma questão de coerência Ingressando no dia do aniversário para qualquer finalidade a pessoa completa a novel idade Assim também Napoleão X do Amarante Munir Cury org Estatuto da Criança e do Adolescente comentado p 527 16 Aplicabilidade das medidas socioeducativas após o jovem completar 18 anos o princípio da legalidade em interpretação sistemática deste Estatuto demonstra a viabilidade de se aplicar qualquer medida socioeducativa a maiores de 18 anos desde que o fato cometido tenha sido efetivado antes de o jovem completar a maioridade O art 2º parágrafo único menciona com clareza nos casos expressos em lei aplicase excepcionalmente este Estatuto às pessoas entre dezoito e vinte e um anos de idade grifamos Quais são os casos excepcionais expressos em lei Basicamente o disposto pelo art 104 parágrafo único para os efeitos desta Lei deve ser considerada a idade do adolescente à data do fato grifamos Logo toda e qualquer medida socioeducativa que tenha por base o ato infracional cometido por menor de 18 anos pode transcender a maioridade quanto à sua aplicação desde que não ultrapasse os 21 anos A liberação será compulsória aos vinte e um anos de idade conforme o art 121 5º Em outra visão TJRJ Tendo sido aplicada ao paciente a MSE de liberdade assistida com o advento de sua maioridade deve ser a mesma declarada extinta Com efeito apesar de não se tratar de questão pacificada nos Tribunais Superiores por força do princípio da legalidade somente é possível a aplicação e execução das MSE de internação e semiliberdade ao exadolescente que alcançou a maioridade penal Com efeito o parágrafo único do artigo 2º da Lei 806990 de forma excepcional quando previsto em lei admite a aplicação do estatuto respectivo às pessoas entre 18 e 21 anos de idade Nesta linha os artigos 121 4º e 120 2º possibilitam a aplicação e execução das MSE antes mencionadas aos maiores de 18 e menores de 21 anos evidentemente quando o fato foi praticado quando ainda não tinha sido completada a maioridade penal eis que aplicável a legislação menoril nos termos do artigo 104 do mesmo diploma legal O mesmo não ocorre porém com as medidas de liberdade assistida e de prestação de serviços à comunidade que ficam inviabilizadas quando o menor alcança a idade de 18 anos não havendo previsão legal para a mantença das mesmas nesta hipótese Ainda que os Tribunais Superiores estejam decidindo em sentido contrário dando plena aplicação ao artigo 104 do ECA adotando uma interpretação extensiva não há como desconsiderar o princípio da legalidade que sempre deve prevalecer Nesta linha parece mais razoável o entendimento de que se a lei expressamente permitiu a execução da MSE de internação ao adolescente infrator até que ele complete 21 anos estendendo tal permissão quando se tratar de MSE de semiliberdade silenciando com relação às demais é porque com relação a estas de menor gravidade somente devem ser aplicadas e executadas até que o adolescente venha a alcançar a maioridade penal respectiva HC 00601156520128190000 1ª Câm Criminal rel Antonio Jayme Boente DJ 12112012 vu Liberdade assistida e prestação de serviços à comunidade Maioridade Incabível a manutenção ou a continuidade das referidas medidas ao infrator que atinge a maioridade civil O artigo 104 parágrafo único do ECA estabelece que deve ser considerada a idade do adolescente à época do fato mas o artigo 122 estabelece os casos em que a medida de internação pode ser imposta distinguindoa das outras e limitandoa aos casos mais graves Daí porque a possibilidade de aplicação de medidas socioeducativas diferenciadas de acordo com a gravidade do ato infracional Justamente por não ser a medida de liberdade assistida excepcionada e por aplicarse a casos menos graves é que ela só deve prevalecer até os dezoitos anos por expressa disposição de Lei Ordem concedida para declarar a extinção das medidas impostas com recolhimento do Mandado de Busca e Apreensão Unânime HC 00429994620128190000 3ª Câm Criminal rel Antonio Carlos Nascimento Amado DJ 18092012 vu Discordamos dessa posição evidenciada no acórdão citado pois a legalidade é justamente o oposto do ali descrito Constitui fiel seguimento à lei o disposto pelo art 104 parágrafo único Os citados arts 120 2º e 121 4º não são expressos no sentido de que tais medidas podem ultrapassar os 18 anos Confirase Art 120 O regime de semiliberdade pode ser determinado desde o início ou como forma de transição para o meio aberto possibilitada a realização de atividades externas independentemente de autorização judicial 2º A medida não comporta prazo determinado aplicandose no que couber as disposições relativas à internação Art 121 A internação constitui medida privativa da liberdade sujeita aos princípios de brevidade excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento 3º Em nenhuma hipótese o período máximo de internação excederá a três anos 4º Atingido o limite estabelecido no parágrafo anterior o adolescente deverá ser liberado colocado em regime de semiliberdade ou de liberdade assistida O art 120 expressa que a semiliberdade se dá por prazo indeterminado O art 121 menciona que a internação não pode exceder três anos nem ultrapassará os 21 anos Portanto não permitir que outras medidas socioeducativas possam ser aplicadas a quem já completou 18 em virtude de fato cometido antes é interpretação restritiva inadequada aos fins deste Estatuto pois somente prejudica a educação do adolescente No tocante à semiliberdade e à internação a viabilidade de aplicação após o adolescente ter completado 18 anos é pacífica tanto nos casos supracitados como em outros tribunais STF 1 É pacífica a jurisprudência de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a redução da maioridade civil pela Lei nº 114062002 novo Código Civil em nada modificou os parâmetros de idade constantes do Estatuto da Criança e do Adolescente ECA Precedentes HC 96742 da relatoria da ministra Ellen Gracie HCs 91491 e 94938 da relatoria da ministra Cármen Lúcia HCs 90129 e 91492 da relatoria do ministro Ricardo Lewandowski HC 94939 da relatoria do ministro Joaquim Barbosa 2 A solução da causa passa pela adoção do princípio da especialidade das leis Pelo que hão de prevalecer as regras e parâmetros do microssistema jurídico em que o Estatuto da Criança e do Adolescente consiste Solução de todo condizente com a absoluta prioridade constitucional conferida à criança e ao adolescente cada qual deles expressamente qualificado como detentor de condição peculiar de desenvolvimento caput e inciso V do 3º do art 227 da CF 3 A automática aplicação da maioridade civil para desconsiderar os institutos jurídicos que são próprios do Estatuto da Criança e do Adolescente opera como inescondível fator de tratamento desfavorável A proteção constitucionalmente consagrada é de se estender até a idade máxima de vinte e um anos 5º do art 121 do ECA 4 Ordem denegada HC 96745RJ 1ª Turma rel Carlos Britto DJ 28042009 vu STJ Aplicase no caso o princípio da especialidade tendo em conta que a Lei n 806990 prevê expressamente nos arts 2º parágrafo único e 121 5º a possibilidade da extensão do cumprimento da medida socioeducativa até os 21 vinte e um anos de idade AgRg no AREsp 449770MG 5ª Turma rel Marco Aurélio Bellizze DJ 08052014 vu No sentido que defendemos aplicável a extensão após os 18 anos a qualquer medida socioeducativa STJ Esta Corte Superior possui o entendimento pacífico de que o Estatuto da Criança e do Adolescente no seu art 121 5º admite a possibilidade da extensão do cumprimento da medida socioeducativa até os 21 anos de idade abarcando qualquer que seja a medida imposta ao adolescente Tendo em conta que o recorrente nascido em 07021993 ainda não completou 21 vinte e um anos não há falar em extinção da medida socioeducativa imposta Recurso especial provido para cassar o acórdão que julgou extinta a punibilidade do menor infrator restabelecendo a decisão do Juízo da Vara da Infância e Juventude REsp 1340450RJ 6ª Turma rel Marilza Maynard DJ 05122013 vu 1 Conforme pacífico entendimento deste Superior Tribunal de Justiça considerase para a aplicação das disposições previstas na Lei nº 806990 a idade do adolescente à data do fato art 104 parágrafo único do ECA Assim se à época do fato o adolescente tinha menos de 18 dezoito anos nada impede que permaneça no cumprimento de medida socioeducativa imposta liberdade assistida ainda que implementada sua maioridade civil 2 O Novo Código Civil não revogou o art 121 5º do Estatuto da Criança e do Adolescente devendo permanecer a idade de 21 vinte e um anos como limite para a liberação compulsória MC 20797RJ 5ª Turma rel Laurita Vaz DJ 07112013 vu Para efeito de aplicação das medidas socioeducativas previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente levase em consideração a idade do menor à data do fato com a possibilidade de se estender a medida liberdade assistida até os 21 anos de idade sendo irrelevante a implementação da maioridade civil ou penal no decorrer de seu cumprimento HC 243524RJ 6ª Turma rel Sebastião Reis Júnior DJ 03102013 vu TJBA I Representação ofertada pelo Ministério Público contra o ora Apelante então adolescente visando à aplicação de medida socioeducativa pela prática de ato infracional equiparado ao crime previsto no art 157 2º inciso II cc o art 14 II ambos do Código Penal II Sentença que julga procedente o objeto da Representação aplicando ao menor infrator medida socioeducativa de semiliberdade com supedâneo no art 112 inciso V cc o art 120 ambos do Estatuto da Criança e do Adolescente ECA por prazo não superior a 01 um ano e 6 seis meses III Apelo Defensivo que sem discutir o mérito postula tão só a extinção da medida socioeducativa de semiliberdade aplicada ao fundamento de que o Apelante à época da Sentença já alcançara 18 dezoito anos Para tanto argumenta que somente na hipótese de medida socioeducativa de internação seria possível excepcionalmente a aplicação ou manutenção da sanção para aqueles que tenham entre 18 dezoito e 21 vinte e um anos e isso em face da norma expressamente prevista no art 121 5º do ECA fls 125131 IV Inconsistência do argumento Para a aplicação das medidas socioeducativas quaisquer que sejam mostrase relevante apenas a idade do adolescente ao tempo do fato conforme prevê o parágrafo único do art 104 do ECA mantendose a possibilidade do seu cumprimento até que o representado complete 21 vinte e um anos de idade Precedentes jurisprudenciais do STJ e STF V A aplicação da medida socioeducativa de semiliberdade independentemente de o adolescente atingir a maioridade civil a exemplo do que ocorre com a internação tem como limite temporal a data em que vier a completar vinte e um anos art 121 5º A circunstância de o preceito do 2º do art 120 mandar aplicar à medida socioeducativa de semiliberdade as disposições relativas à internação no que couber não autoriza o entendimento de que salvo o 5º do art 121 todos os demais parágrafos do art 121 do ECA a ela se aplicam O limite de vinte e um anos também sobre ela incide ainda que o texto normativo não o diga expressamente STF HC 90248 Relator Min EROS GRAU julgado em 13032007 VI Hipótese pois como se infere das decisões dos nossos Tribunais Superiores em que não se há falar em analogia in malem partem mas de exegese sistemática dos dispositivos do Estatuto da Criança e do Adolescente APL 00055267020098050113 1ª Câm Criminal rel Pedro Augusto Costa Guerra DJ 21012014 vu Possibilidade de aplicação no caso da medida socioeducativa de semiliberdade assistida à recorrida que atualmente conta com vinte anos de idade Inteligência do art 120 2º cc art 121 5º do ECA Recurso conhecido e provido APL 01412936220088050001 1ª Câm Criminal rel Nilson Soares Castelo Branco DJ 11122012 vu 17 Inaplicabilidade a quem completa 21 anos em qualquer hipótese por mais grave que possa ser o ato infracional praticado atingida a idade de 21 anos conforme preceitua este Estatuto cessam todas as medidas socioeducativas De lege ferenda quando o agente tiver menos de 18 anos à época do fato poderseia até mesmo elevar esse teto para uma idade superior incluindo nessa reforma o tempo máximo de internação para mais que três anos Entretanto hoje inexiste viabilidade legal para tanto Conferir TJBA I Representação ofertada pelo Ministério Público contra o ora Apelado então adolescente visando à aplicação de medida socioeducativa pela prática de ato infracional correlato ao crime de furto qualificado por rompimento de obstáculo e escalada art 155 4º incisos I e II do CP II Sentença que com base no art 2º parágrafo único do ECA decretou a extinção do processo fazendoo em face da equivocada superveniência da maioridade 21 anos do Representado no curso da instrução processual III Irresignação do Ministério Público ao argumento de equívoco pelo Juízo de piso quando vislumbrado que o adolescente já teria atingido a maioridade 21 anos eis que na verdade o infante somente completaria 21 vinte e um anos em 09 de novembro de 2011 IV É certo que nos temos do art 2º da Lei nº 806990 ECA a pessoa menor de 18 anos de idade que for autor de fato tipificado como crime terá sua responsabilidade apurada com base naquela lei especial sendo portanto tratada fora do sistema do Código Penal V De outro lado as medidas socioeducativas previstas no ECA poderão excepcionalmente ser aplicadas após os 18 anos e até os 21 mas somente em razão de fatos praticados antes da maioridade penal visto que a infração penal praticada a partir dos 18 anos de idade sujeitará o agente ao Estatuto Repressivo VI Praticado o ato infracional quando o Representado ainda era adolescente a superveniência de sua maioridade penal durante a instrução do processo faz com que fique ele insusceptível de ser submetido às medidas socioeducativas previstas no ECA art 121 5º cc o art 2º parágrafo único da lei especial VII A morosidade e lentidão do aparelho estatal fez com que o Apelado já atingisse a maioridade o que impunha de fato a extinção do processo por perda superveniente do objeto como reconhecido na Sentença farpeada VIII Por outro lado tendo o fato atribuído ao Recorrido considerado como ato infracional equiparado a crime ocorrido antes dos seus 18 dezoito anos também não há como o adolescente hoje adulto responder a processo criminal pelo crime previsto no art 155 4º incisos I e II do Código Penal IX Parecer Ministerial pela prejudicialidade do recurso X Recurso conhecido para declarar a sua prejudicialidade ante a perda de objeto em face da efetiva extinção do processo como decretado pela Sentença objurgada APL 00031160820078050146 1ª Câm Criminal rel Pedro Augusto Costa Guerra DJ 11122012 vu Art 105 Ao ato infracional praticado por criança corresponderão as medidas previstas no art 10118 18 Ato infracional e criança conforme expusemos na nota 2 do Título III supra a criança merece acima de tudo proteção enquanto se desenvolve paulatinamente o seu processo educacional Portanto embora possa praticar ato infracional dos mais leves aos mais graves o seu discernimento a respeito é mínimo para que se possa aplicar uma medida de caráter repressivo ainda que camuflada sob qualquer titulação Diante disso corretamente esta Lei prevê a aplicação exclusiva de medidas de proteção previstas no rol do art 101 A fundamentação deste dispositivo está em consonância com as regras de Beijin no que se refere à violação dos direitos da criança reconhecidas internacionalmente em que a culpabilidade da situação que provocou o ato infracional não recai sobre a criança Por isso o art 101 baseiase nas hipóteses previstas no art 98 para fundamentar as medidas específicas de proteção São medidas que visam à garantia e à proteção dos direitos mais fundamentais e que com a urgência necessária que certamente requer a situação recolocarão em normalidade social e psicológica a vida da criança Roberto José dos Santos in Munir Cury org Estatuto da Criança e do Adolescente comentado p 529 Capítulo II DOS DIREITOS INDIVIDUAIS19 19 Direitos individuais são os direitos fundamentais à pessoa humana reconhecidos pelo Estado embora preexistam à própria lei como o direito à vida à integridade física à intimidade etc Reproduzse neste Capítulo adaptados à realidade juvenil os direitos individuais previstos no art 5º da Constituição Federal Art 106 Nenhum adolescente será privado de sua liberdade senão em flagrante20 de ato infracional ou por ordem21 escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente Parágrafo único O adolescente tem direito à identificação dos responsáveis pela sua apreensão devendo ser informado acerca de seus direitos22 20 Flagrante de ato infracional flagrante significa manifesto evidente nítido referindo se ao ato infracional da mesma maneira que se traduz o flagrante delito representa a prática da conduta nas seguintes situações conforme análoga previsão do art 302 do Código de Processo Penal a quando o adolescente está cometendo o ato infracional b quando acaba de cometêlo c ao ser perseguido logo após pela autoridade pelo ofendido ou por qualquer pessoa em situação que faça presumir ser autor do ato d ao ser encontrado logo depois com instrumentos armas objetos ou papéis que façam presumir ser ele o autor do ato infracional As duas primeiras hipóteses caracterizam o denominado flagrante próprio pois autêntico passível de pronta visualização e constatação por qualquer pessoa As duas últimas são casos de flagrante impróprio ou presumido cuja verificação depende da avaliação das provas captadas no local Noutros termos havendo perseguição ela deve darse ato contínuo à prática do ato sem perda de rastro de quem foge por parte de quem a persegue Por isso surge a presunção de ser aquele fugitivo o autor mas não se trata de dedução inconteste depende de outras provas como o reconhecimento feito pela vítima ou por testemunha Quanto a encontrar o agente na sequência do cometimento do ato devese com ele localizar objetos de aproximação familiares ao fato instrumento usado para uma ameaça como a faca ou arma de fogo objeto subtraído da vítima documento falsificado etc Um dos pontos a despertar polêmica é o alcance das expressões sinônimas logo após e logo depois Ambas têm o mesmo alcance buscar diferenciálas é mero preciosismo Porém na prática o que exatamente significam Alguns minutos Horas Mais que isso Enfim o debate é intenso mas somos da opinião de que se deve exigir uma relação de imediatidade entre o ato e a perseguição ou encontro com objetos Essa relação se faz presente pela constatação de inexistência de lapsos ou lacunas temporais ou seja quem persegue não pode perder o rumo do perseguido desde o início quem localiza deve fazêlo com precisão assim que toma conhecimento do fato Qualquer intervalo de ignorância total de quem seja ou para onde foi o agente permite eliminar o imediatismo não mais permitindo a apreensão em flagrante Apreender o menor sem estado de flagrância gera o crime do art 230 desta Lei Mais detalhes sobre o flagrante podem ser encontrados em nossas obras Código de Processo Penal comentado Manual de processo penal e execução penal e Prisão e liberdade 21 Ordem escrita e fundamentada do juiz competente tratase de inovação inserida no art 5º LXI da Constituição Federal de 1988 Anteriormente constava apenas ordem de autoridade competente podendose interpretar que além do magistrado também poderia prender alguém o delegado baseado no seu poder de polícia Além disso davase ensejo à denominada prisão para averiguação consistente em levar alguém para o distrito policial a fim de checar seus antecedentes e verificar seus documentos A reprodução dessa norma constitucional no art 106 deste Estatuto confirma a abolição de qualquer espécie de apreensão sem expressa escrita ordem judicial devidamente fundamentada demandandose seja o juiz competente no caso responsável pela Infância e Juventude Apreender o menor sem ordem da autoridade judiciária competente pode gerar o crime do art 230 desta Lei 22 Identificação de quem apreende e informação dos direitos seguindose o parâmetro constitucional repetese neste dispositivo o conteúdo dos incisos LXIII e LXIV in verbis respectivamente o preso será informado de seus direitos entre os quais o de permanecer calado sendolhe assegurada a assistência da família e de advogado o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial O objetivo da identificação dos responsáveis pela apreensão é evitar o anonimato nesse âmbito tendo em vista a apuração de eventual crime de abuso de autoridade Em épocas de totalitarismo político muitas prisões eram feitas por agentes não identificados que levaram o preso a lugares igualmente desconhecidos dificultando a impetração de habeas corpus e a apuração da responsabilidade penal No Estado Democrático de Direito as prisões e apreensões devem ter nome e sobrenome tornandose certo quem a determinou eou concretizou No tocante aos direitos fundamentais do preso ou menor apreendido é preciso assegurar em primeiro lugar o direito ao silêncio avisando que não há nenhuma obrigatoriedade em prestar declarações podendo simplesmente calarse além disso deve se esclarecer o detido de seu direito ao contato com a família e com advogado Esses três direitos básicos ligamse ao exercício da ampla defesa com os recursos a ela inerentes Art 107 A apreensão de qualquer adolescente e o local onde se encontra recolhido serão incontinenti comunicados à autoridade judiciária competente e à família do apreendido ou à pessoa por ele indicada23 Parágrafo único Examinarseá desde logo e sob pena de responsabilidade a possibilidade de liberação imediata24 23 Comunicações necessárias a apreensão do adolescente deve ser comunicada como ocorre com o preso adulto ao juiz competente para que se possa verificar a legalidade do ato Esse informe precisa ser feito imediatamente o que se traduz por no máximo 24 horas Avisase ainda à família do menor e a outra pessoa qualquer por ele indicada Notese a relevância de comunicar não somente a apreensão em si mas igualmente o lugar onde está detido permitindo que se tome a medida jurídica apropriada para liberálo São decorrências das normas constitucionais a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada art 5º LXII CF A ausência de tais comunicações torna ilegal a apreensão gerando constrangimento sanável por habeas corpus Além disso a autoridade pode responder pelo crime do art 231 desta Lei A importância de comunicar à família do menor é mais acentuada do que aos familiares do maior quando preso pois o comparecimento dos pais ou responsável na delegacia permite a sua imediata liberação 24 Relaxamento da apreensão ou liberação do adolescente qualquer prisão ou apreensão deve ser comunicada à autoridade judiciária competente com o objetivo de controlar a sua legalidade Apreender o adolescente sem observar as formalidades legais configura o delito do art 230 parágrafo único deste Estatuto Há requisitos intrínsecos e extrínsecos acerca da legitimidade da apreensão Intrinsicamente é fundamental analisar se houve flagrante nas hipóteses do art 302 do CPP ou se decorreu de ordem escrita e fundamentada de magistrado competente Extrinsecamente é preciso verificar se foi devidamente registrada a apreensão com todas as formalidades art 173 ECA além do aviso ao apreendido de seus direitos a identificação dos responsáveis a comunicação à família e ao advogado etc Percebendo qualquer ilegalidade o adolescente deve ser liberado de pronto Por outro lado mesmo que inexista ilegalidade desde logo cabe à autoridade policial checar a viabilidade de liberação art 174 ECA No caso de apreensão por ordem judicial o delegado não pode liberar No caso de não haver liberação pela autoridade policial o feito segue ao magistrado que verificará se mantém a internação provisória ou coloca o adolescente em liberdade Observese a clara inserção da expressão sob pena de responsabilidade referindose ao delegado ou ao juiz que devendo apreciar se libera ou não oa jovem omitese Ou aprecia o flagrante mas não libera havendo ilegalidade A responsabilidade nesta hipótese diz respeito ao crime previsto no art 234 desta Lei Em suma o juiz deve relaxar a apreensão quando vislumbrar ilegalidade deve liberar o adolescente quando vislumbrar desnecessidade da internação provisória Na jurisprudência TJDF A possibilidade de liberação imediata do menor constante no parágrafo único do artigo 107 do ECA não prospera quando a natureza do ato infracional é grave e os antecedentes do adolescente são péssimos A decretação de internação provisória é medida de natureza acautelatória sendo incabível a dilação probatória eis que determinada antes do recebimento da representação dispensandose portanto a manifestação da defesa Apelação 20000130040188 1ª Turma Criminal rel Natanael Caetano DJ 21062001 Art 108 A internação antes da sentença25 pode ser determinada pelo prazo máximo de quarenta e cinco dias2628 Parágrafo único A decisão deverá ser fundamentada e basearse em indícios suficientes de autoria e materialidade demonstrada a necessidade imperiosa da medida2930 25 Internação provisória assemelhase à prisão preventiva do processocrime do maior de 18 anos Por uma questão de garantia ao adolescente devemse respeitar os requisitos do art 174 desta Lei que equivalem à garantia da ordem pública do art 312 do Código de Processo Penal para checar se há ou não necessidade de se impor a internação provisória de natureza nitidamente cautelar que ocorre antes da sentença Voltaremos ao tema nos comentários ao art 174 26 Prazo máximo a imposição legal de um prazo certo para a duração da prisão cautelar é sem dúvida uma garantia ao detido No processo penal voltado ao adulto inexiste prazo definido para a prisão preventiva atualmente somente na Lei da Organização Criminosa previuse o tempo de 120 dias prorrogáveis por outros 120 Na prática os tribunais fixaram o entendimento de que se deve respeitar os critérios da razoabilidade e da proporcionalidade para analisar a duração da prisão provisória Entretanto de magistrado para magistrado há uma imensa diversidade de opiniões acerca do que vem a ser um período razoável para a segregação cautelar de alguém Assim sendo uns ficam detidos antes da sentença por um mês enquanto outros por um ano Essa variedade não pode ser admitida no cenário da apreensão de menores de 18 anos pois os princípios regentes do processo penal são diferentes dos dominantes da infância e juventude É pois correta a fixação do máximo prazo de 45 dias Este sim é um prazo próprio pois o seu não cumprimento acarreta sanção penal art 235 desta Lei Pode ser prorrogado Cremos que não Deve o juiz condutor do processo zelar pelo seu fiel respeito programando os atos para se darem dentro desse período Ultrapassado deve colocar o apreendido em liberdade sob pena de gerar constrangimento ilegal sanável por habeas corpus Na jurisprudência STJ 1 Segundo a jurisprudência desta Corte a internação provisória do menor não pode extrapolar o prazo de quarenta e cinco dias estabelecido pelo artigo 108 do Estatuto da Criança e do Adolescente AgRg no HC 99499PI 6ª Turma rel Og Fernandes DJ 02122008 1 A internação antes da sentença pode ser determinada pelo prazo máximo de quarenta e cinco dias devendo a decisão ser fundamentada e basearse em indícios suficientes de autoria e materialidade demonstrada a necessidade imperiosa da medida 2 O art 108 do ECA deve ser interpretado por analogia ao disposto no art 312 do Código de Processo Penal exigindo fundamentação objetiva e concreta HC 49091SP 6ª Turma rel Hélio Quaglia Barbosa DJ 16052006 TJRS A internação provisória que ultrapassa o período de 45 quarenta e cinco dias fixado no artigo 108 do Estatuto da Criança e do Adolescente é de ser revogada pois a liberdade constitui a regra a restrição é a exceção HC 70055598007 8ª Câm Cível rel Alzir Felippe Schmitz j em 26092013 TJMG 1 Em que pese cuidarse de atos infracionais graves equivalente ao roubo majorado cc tentativa de homicídio não há como manter o paciente internado provisoriamente por mais de 100 cem dias superado de muito o limite legal de 45 quarenta e cinco dias estipulado pelo artigo 108 da Lei 806990 2 Habeas Corpus concedido HC 10000110001633000 7ª Câm Criminal rel Marcílio Eustáquio Santos DJ 27012011 Dispõe o artigo 108 do Estatuto da Criança e do Adolescente que a internação provisória antes da sentença pode ser determinada no prazo máximo de 45 dias não se admitindo em regra dilação sob qualquer justificativa até porque o citado Estatuto é pautado pelos princípios de brevidade excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento Agravo de Instrumento 10480091339444001 5ª Câm Criminal rel Eduardo Machado DJ 16032010 TJSE Resta configurado o excesso de prazo e constrangimento ilegal quando o menor está internado provisoriamente por mais de 45 dias violando os termos do artigo 108 da Lei 806990 ECA Writ concedido Decisão por unanimidade HC 201400479 rel Bethzamara Rocha Macedo juiza convocadoa j em 09062014 27 Cômputo do prazo deve ser contado a partir da data da apreensão não se interrompendo de forma alguma fins de semana feriados férias forenses etc até a data de prolação da sentença Excepcionalmente se a defesa do adolescente der causa imediata à superação desse período pode o magistrado segurar o menor mas precisa tomar providências enérgicas contra o defensor que a isso deu origem Pode declarar o apreendido indefeso e nomear outro defensor que se empenhe na atuação 28 Sobre a internação provisória após a sentença consultar a nota 204 ao art 186 4º 29 Requisitos da internação provisória assemelhamse aos da prisão preventiva a prova da materialidade existência do ato infracional b indícios suficientes de autoria circunstâncias que mesmo indiretas ligamse ao fato permitindo indicar o agente c garantia da ordem pública Quanto a este último requisito serão estudados na análise do art 174 No tocante aos dois primeiros a simples leitura deste artigo pode dar a impressão de que bastam indícios tanto de autoria quanto de materialidade Se assim fosse admitido o adolescente teria menos garantias do que o adulto pois no processo penal exigese prova certa da materialidade para a decretação da prisão preventiva Portanto devese acolher o entendimento de que a prova da existência do ato infracional deve ser determinada e precisa Quanto aos indícios não são quaisquer uns mas os que somarem um número razoável a ponto de por indução indicar o autor Na jurisprudência TJDF I A gravidade abstrata do ato infracional por si só não autoriza a aplicação da internação provisória uma vez que é medida de exceção Somente se justifica quando ficar evidenciada a necessidade nos termos do artigo 108 parágrafo único do Estatuto da Criança e do Adolescente HC 2014002003076 1ª Turma Criminal rel Sandra de Santis DJ 20022014 I Nos termos do artigo 108 parágrafo único do Estatuto da Criança e do Adolescente a decisão que decreta a internação provisória deverá ser devidamente fundamentada baseada em indícios suficientes de autoria e materialidade além de demonstrar a necessidade imperiosa da medida II A existência de indícios suficientes de que o adolescente teria praticado ato infracional análogo ao tráfico de drogas conduta grave e prejudicial à ordem pública aliada à constatação de que ele possui passagens anteriores pela Vara da Infância e da Juventude justificam a sua internação provisória para garantia da ordem pública e da própria segurança HC 20130020066954 3ª Turma Criminal rel Nilsoni de Freitas DJ 11042013 30 Necessidade imperiosa da medida é a garantia da ordem pública nos termos do art 174 desta Lei mas avaliada de maneira estrita e legalista vale dizer com efetivo caráter de indispensabilidade Art 109 O adolescente civilmente identificado31 não será submetido a identificação compulsória pelos órgãos policiais de proteção e judiciais salvo para efeito de confrontação havendo dúvida fundada 31 Identificação civil e identificação infracional preceitua o art 5º LVIII da Constituição Federal o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal salvo nas hipóteses previstas em lei Durante a Assembleia Nacional Constituinte nos anos de 1987 e 1988 preparando a Constituição Federal atual entenderam os constituintes constituir um constrangimento ilegal submeter à identificação criminal colheita de foto e impressão datiloscópica quem já possui a identificação civil RG Na realidade isso deveuse a uma série de indiciamentos ocorridos à época filmados e transmitidos pela TV ou fotografados e incluídos em jornais ou revistas mostrando o indiciado tocando piano que era a colocação dos dedos do suspeito na planilha datiloscópica Por conta da má atitude de certas autoridades policiais permitindo essa divulgação negativa de um ato procedimental corriqueiro deliberouse incluir no texto constitucional esse dispositivo Aliás uma norma dependente de lei ordinária para o pleno conhecimento do seu alcance O Legislativo levou doze anos para editar a primeira lei a respeito das condições e requisitos para a identificação criminal Lei 100542000 já alterada pela Lei 120372009 ampliando as possibilidades de se proceder à identificação criminal do autor de crime independentemente da identificação civil No mesmo propósito o Estatuto editou este artigo buscando impedir o que chamou de identificação compulsória na realidade um paralelo à identificação criminal que mereceria ter sido denominada de identificação infracional Portanto mesmo que o adolescente tenha identificação civil apresentando o seu RG pode a autoridade policial e também as de proteção e judiciais realizar a sua identificação compulsória dados datiloscópicos e outros mais modernos como DNA havendo dúvida fundada quanto à sua identidade fazendose então a confrontação entre a civil e a colhida após a prática do ato infracional Essa fundada dúvida pode advir dos seguintes motivos a documento civil com rasura ou indício de falsificação b documento apresentado com dados insuficientes para a identificação c encontro de dois ou mais documentos com informações conflitantes entre si d registro policial ou na Vara da Infância e Juventude apresentando nomes diversos para o jovem e estado de conservação ruim do documento ou emitido há muito tempo São os motivos para a identificação criminal do maior art 3º Lei 120372009 Considerando como fizemos tais hipóteses como bases para a fundada dúvida Rossato Lépore e Sanches Estatuto da Criança e do Adolescente comentado p 336 Capítulo III DAS GARANTIAS PROCESSUAIS32 32 Garantias processuais diversamente do constante do título do Capítulo II que menciona direito individuais mais harmônico com o texto constitucional nesta hipótese intitulase o Capítulo III como garantias processuais Podemse promover dois focos a garantias individuais são os direitos instituídos pelo Estado para assegurar outros todos de natureza fundamental como a ampla defesa e o contraditório são garantias individuais para assegurar o direito à liberdade b garantias processuais são os direitos processuais criados para assegurar outros como a identidade física do juiz para garantir a mais equilibrada formação do convencimento do julgador Noutros termos há garantias processuais constitucionais e garantias processuais estritamente falando As primeiras são previstas na Constituição Federal mas se aplicam ao processo penal As segundas se encontram na legislação processual comum O disposto neste artigo na realidade compõese de desdobramentos da garantia constitucional da ampla defesa além de seguirem o quadro apresentado pela Convenção sobre os Direitos da Criança Eis as garantias processuais previstas no art 41 da referida Convenção sobre os Direitos da Criança aprovada pelo Decreto 9971090 Que toda criança de quem se alegue ter infringido as leis penais ou a quem se acuse de ter infringido essas leis goze pelo menos das seguintes garantias I ser considerada inocente enquanto não for comprovada sua culpabilidade conforme a lei II ser informada sem demora e diretamente ou quando for o caso por intermédio de seus pais ou de seus representantes legais das acusações que pesam contra ela e dispor de assistência jurídica ou outro tipo de assistência apropriada para a preparação e apresentação de sua defesa III ter a causa decidida sem demora por autoridade ou órgão judicial competente independente e imparcial em audiência justa conforme a lei com assistência jurídica ou outra assistência e a não ser que seja considerado contrário aos melhores interesses da criança levando em consideração especialmente sua idade ou situação e a de seus pais ou representantes legais IV não ser obrigada a testemunhar ou a se declarar culpada e poder interrogar ou fazer com que sejam interrogadas as testemunhas de acusação bem como poder obter a participação e o interrogatório de testemunhas em sua defesa em igualdade de condições V se for decidido que infringiu as leis penais ter essa decisão e qualquer medida imposta em decorrência da mesma submetidas a revisão por autoridade ou órgão judicial superior competente independente e imparcial de acordo com a lei VI contar com a assistência gratuita de um intérprete caso a criança não compreenda ou fale o idioma utilizado VII ter plenamente respeitada sua vida privada durante todas as fases do processo Art 110 Nenhum adolescente será privado de sua liberdade sem o devido processo legal33 33 Devido processo legal dispõe o art 5º LIV da Constituição Federal ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal Cuidase em nosso entendimento já exposto em Princípios constitucionais penais e processuais penais de um princípio regente ao lado da dignidade da pessoa humana O devido processo legal significa sob o ponto de vista material a fiel observância dos princípios penais legalidade anterioridade taxatividade proporcionalidade responsabilidade pessoal etc e sob o prisma processual o respeito aos princípios processuais penais ampla defesa contraditório publicidade juiz natural etc Porém sob a ótica do Direito da Infância e Juventude vale destacar o seguinte o devido processo legal na perspectiva da criança e do adolescente demanda dos operadores do direito um olhar arguto que não queda passivo diante das alegações das partes mas sim investigar o texto e o contexto da lide o que se diz e se deixa de dizer nos autos mas eventualmente fora deles pode gritar Tal postura se deve à elevação do status da criança e do adolescente à condição de sujeito de direitos os quais se por um lado são compreendidos em sua titularidade de direitos por outro revelam uma peculiar condição no exercício dessa titularidade vez que pessoas em desenvolvimento Dessa forma considerando que não raramente a criança e o adolescente postamse em juízo não a partir de suas próprias falas mas pelas de um adulto tal fato pode implicar inclusive uma violação de direito na medida em que a fala do ser capaz não reproduz com fidedignidade os anseios dos que estão sob sua tutela Manoel Onofre de Souza Netto e Sasha Alves do Amaral A tutela de urgência e a criança e o adolescente em defesa de uma atuação especializada efetiva p 57 Art 111 São asseguradas ao adolescente entre outras as seguintes garantias34 I pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional mediante citação ou meio equivalente35 II igualdade na relação processual podendo confrontarse com vítimas e testemunhas e produzir todas as provas necessárias à sua defesa36 III defesa técnica por advogado37 IV assistência judiciária gratuita e integral aos necessitados na forma da lei38 V direito de ser ouvido pessoalmente pela autoridade competente3940 VI direito de solicitar a presença de seus pais ou responsável em qualquer fase do procedimento41 34 Ampla defesa e seus desdobramentos para o contexto deste Estatuto que foi editado para servir de contraponto ao anterior Código de Menores inquisitivo e paternalista sempre foi e continua sendo de crucial importância evidenciar claramente os direitos e garantias do adolescente no procedimento verificatório do ato infracional Por isso as garantias constantes dos incisos do art 111 constituem o aclaramento do princípio constitucional da ampla defesa algumas das quais nem mesmo se encontram expressas no Código de Processo Penal pois desnecessárias vez que sempre estiveram implícitas 35 Conhecimento integral da imputação para se defender de maneira eficiente o adolescente apontado como autor de ato infracional deve ter pleno conhecimento do conteúdo da imputação que lhe é formulada pelo Ministério Público O dispositivo menciona o formal conhecimento buscando demonstrar que não se pode tratar de uma ciência informal como por exemplo se daria na chamada do menor em juízo e oralmente o magistrado lhe narra do que se trata Não é disso que cuida a garantia processual mas de uma noção precisa da alegação feita pelo polo ativo concretizandose pela forma escrita O mecanismo para tanto se dá por meio da citação ato procedimental de chamamento do imputado para se defender A referência feita ao meio equivalente cuida de qualquer outro veículo de informe eficiente acerca da atribuição do ato infracional ao adolescente ex o imputado comparece em juízo com seu defensor para tomar ciência do que lhe é imputado apondo sua assinatura nos autos do procedimento É também o conteúdo do art 227 3º IV primeira parte da Constituição Federal Conferir STJ 1 Os artigos 111 inciso I e 184 1º do Estatuto da Criança e do Adolescente em reforço ao conteúdo do artigo 227 3º inciso IV da Constituição Federal esclarecem a obrigatoriedade de prévia cientificação do menor e de seus pais ou responsável acerca do teor da representação ministerial com o objetivo de terem prévio conhecimento da acusação formulada garantindose assim a observância dos postulados da ampla defesa e do contraditório Doutrina 2 Na hipótese vertente da leitura da decisão que recebeu a representação observase que o Juízo de origem não determinou a citação do adolescente e de seus pais ou responsável legal tampouco notificou estes últimos sobre a audiência de apresentação 3 A simples apresentação do menor para a audiência à qual compareceu sua responsável legal não é o bastante para se entender como cumprida a exigência de prévia ciência da acusação tanto por ele quanto por seus pais motivo pelo qual resta patente a configuração da nulidade pela falta de citação STJ HC 147069MG 5ª Turma rel Jorge Mussi DJ 16092010 36 Igualdade na relação processual e direito à prova esta garantia tem por finalidade evitar o quadro anterior do Código de Menores brasileiro privilegiando o paternalismo estatal que considerava o menor de 18 anos um simples espectador das medidas disciplinares a ele voltadas sem igualdade na relação processual Por isso hoje o adolescente deve ser tratado em pé de igualdade com o órgão acusatório que lhe atribui a prática de ato infracional como ademais prevê o art 227 3º IV da Constituição Federal A direta consequência disso é a sua ampla possibilidade de propor e produzir provas em seu benefício A expressão podendo confrontarse com vítimas e testemunhas está mal empregada pois não se estimula nem no processo penal comum o embate ou a acareação entre acusado e vítima ou entre réu e testemunhas O que se pretende nesse contexto é permitir ao menor assistir à produção da prova direito de audiência e por seu defensor técnico participar da inquirição de vítima e testemunhas propondo contraprova por meio de testemunhas suas Convém mencionar a Súmula 342 do STJ No procedimento para aplicação de medida socioeducativa é nula a desistência de outras provas em face da confissão do adolescente Aliás se o procedimento infantojuvenil fosse encarado como um autêntico processo para fins de defesa jamais haveria necessidade da edição da referida Súmula Afinal nem mesmo no processo penal a confissão pode ser considerada a rainha das provas conforme se vê do art 197 do CPP o valor da confissão se aferirá pelos critérios adotados para os outros elementos de prova e para a sua apreciação o juiz deverá confrontála com as demais provas do processo verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou concordância Porém verificase ainda nos tempos atuais uma resistência de alguns magistrados a considerar a confissão como uma das provas a valorar e não como a prova Permanecendo o ranço da divindade da confissão como se fosse um arrependimento interior incontestável terminavase por dispensar toda prova em relação ao imputado menor aplicandolhe desde logo medida socioeducativa Era a prevalência do entendimento sob a égide do antigo Código de Menores mas ainda existia tal posição após o advento deste Estatuto o que motivou a edição da mencionada Súmula 342 37 Defesa técnica a ampla defesa para ser efetiva desdobrase em dois ângulos a autodefesa prevista no inciso V deste artigo b defesa técnica deste inciso Frisase neste dispositivo que a defesa técnica há de ser realizada por advogado Embora possa parecer óbvio houve época em que se aceitava qualquer pessoa para defender o menor como também se acatava a defesa por qualquer funcionário público quando se processava administrativamente outro somente a título de ilustração A Constituição Federal de 1988 ratifica o entendimento de que a denominada defesa técnica há de ser efetivada por advogado ao mencionar na hipótese da infância e juventude o seguinte garantida de defesa técnica por profissional habilitado segundo dispuser a legislação tutelar específica art 227 3º IV CF O postulado envolve o patrocínio do defensor desde o primeiro momento procedimental até o seu final 38 Assistência judiciária gratuita nem seria necessário mencionar tal garantia pois o art 5º LXXIV da Constituição Federal é claro o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos Não deixa de ser peculiar a lembrança deste preceito no Estatuto justamente na parte em que cuida do procedimento verificatório de ato infracional Por óbvio não por preconceito mas calcado na realidade o legislador tinha certeza de que o maior contingente de adolescentes autores de atos infracionais viria da camada pobre da população em face de inúmeros problemas sociais Eis o porquê da preocupação expressa de assegurar a assistência jurídica gratuita e integral aos necessitados Ver ainda o art 141 desta Lei 39 Autodefesa tratase de outro desdobramento natural da ampla defesa consistente no direito do imputado de dar a sua versão acerca do ato infracional direta e pessoalmente ao magistrado Sem dúvida pode preferir utilizar o seu direito ao silêncio sem que se possa disso extrair qualquer consequência negativa Porém não se pode subtrair a possibilidade de existir a autodefesa que se constrói sem a intermediação do defensor Outro ponto importante diz respeito à videoconferência Ela é autorizada pelo art 185 2º do Código de Processo Penal em caráter excepcional para prevenir risco à segurança pública existindo fundada suspeita de que o preso integre organização criminosa ou possa fugir durante o deslocamento para viabilizar a participação do réu na audiência visto estar em dificuldade por conta de doença ou outra causa pessoal para impedir influência do acusado em testemunha ou vítima para responder à gravíssima questão de ordem pública Em tese poderseia utilizar esse processo eletrônico para ouvir o adolescente mas em situações realmente excepcionais como por exemplo para garantir a sua audiência com o juiz por estar enfermo sem possibilidade de locomoção 40 Revogação de benefício ou regressão de medida é direito do adolescente em função da sua autodefesa ser ouvido direta e pessoalmente pelo juiz antes de proferida a decisão definitiva revogando um benefício aplicado em sentença como a prestação de serviços à comunidade ou impondo uma regressão da semiliberdade para a internação Conferir STJ O que a Súmula nº 265STJ prescreve é que não seja determinada a regressão da medida socioeducativa antes de se dar oportunidade ao adolescente de se justificar acerca de seus atos o que por outro lado não impede a expedição de mandado de busca e apreensão em desfavor daquele que não se apresenta espontaneamente tampouco obsta a regressão da medida quando mesmo determinada a oitiva do adolescente o ato não se realiza por motivos a ele atribuíveis HC 236650RJ 5ª Turma rel Min Gilson Dipp DJ 26062012 TJRS Há evidente afronta aos artigos 110 e 111 inc V ambos do ECA a decisão que regride medida socioeducativa de prestação de serviços à comunidade para internação sem que tenha sido oportunizada a prévia oitiva do adolescente em audiência configurando violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório Ordem concedida Tribunal de Justiça do RS HC 70041947466 7ª Câm Cível rel Jorge Luís DallAgnol j em 27042011 TJMG Antes de determinar a suspensão do direito de visitas do adolescente que está cumprindo medida socioeducativa de internação é dever do Magistrado proceder à oitiva pessoal do jovem sob pena de nulidade absoluta por ofensa aos princípios constitucionais do devido processo legal da ampla defesa e do contraditório Inteligência do artigo 111 incisos II e V da Lei 806990 Agravo de InstrumentoCr 10701082103113001 2ª Câm Criminal rel Renato Martins Jacob DJ 20052010 41 Direito à presença dos pais ou responsável esta é uma garantia formulada exclusivamente para o procedimento do adolescente não encontrando similar no Código de Processo Penal Mesmo quando se processa criminalmente um inimputável a ele é designado um curador mas não são chamados seus pais ou responsável legal Quanto ao menor de 18 anos nada mais justo que seus genitores tutor ou guardião possam acompanhar os atos procedimentais de colheita de prova e oitiva do imputado Vale observar que tanto o adolescente quanto seus pais são cientificados da representação e da audiência caso não compareçam deve o juiz nomear curador ao menor Ora os genitores ou responsável funcionam como curador primário do filho tutelado ou pupilo Na sua ausência apontase um curador estranho embora possa o magistrado nomear o próprio defensor o que se faz comumente no processo penal comum Há posição sustentando que os pais só devem comparecer se o menor pedir TJMG O artigo 111 VI do ECA faculta ao menor a possibilidade de requerer ou não a presença dos pais ou responsável em qualquer fase do procedimento não sendo entretanto indispensável este acompanhamento tendo em vista a faculdade que lhe é oferecida Não tendo tal presença sido solicitada pelo paciente forçoso concluir que não houve cerceamento de defesa mormente porque o menor foi devidamente assistido por advogada nomeada para patrocinar a sua defesa Uma vez constatada a presença dos requisitos ensejadores da medida de internação sanção prevista no art 122 III do ECA não há que se falar em constrangimento ilegal Ordem denegada HC 10000110453271000 7ª Câm Criminal rel Cássio Salomé DJ 18082011 Capítulo IV DAS MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS42 42 Medida socioeducativa em primeiro plano vale analisar o cenário da infração penal utilizada como referência nesta Lei para compor o conceito de ato infracional O adulto autor de crime ou contravenção plenamente capaz de compreender o caráter ilícito de sua conduta e determinarse conforme esse entendimento sofre o juízo de censura culpabilidade devendo comprovada a sua culpa receber a pena cuja finalidade é multifacetada reprimir e prevenir O maior de 18 quando enfermo ou retardado mental considerado inimputável autor de um injusto penal fato típico e ilícito não pode sofrer o juízo de censura culpabilidade motivo pelo qual não comete crime e é absolvido entretanto como medida curativa pretendendo protegêlo e também a sociedade aplicase a medida de segurança lastreada num juízo de periculosidade No caso das crianças cometendo ato infracional como já ventilado merecem proteção cuidado e tato educativo razão pela qual se aplica a medida de proteção Finalmente considerandose o cometimento de ato infracional pelo adolescente não se realiza igualmente o juízo de censura culpabilidade porque ainda não atingiram o grau de amadurecimento indispensável para compreender integralmente o caráter ilícito de sua conduta comportandose conforme tal entendimento Logicamente cuidase de um critério cronológico fruto de política criminal do Estado brasileiro e de padrões internacionais Não se discute ontologicamente se há ou não no plano real a referida consciência do ilícito De qualquer forma é preciso tomar uma atitude quando o ato infracional é concretizado Surge após o devido processo legal a aplicação da medida socioeducativa cuja finalidade principal é educar ou reeducar não deixando de proteger a formação moral e intelectual do jovem Carrega tal medida um toque punitivo pois termina restringindo algum direito do adolescente inclusive a própria liberdade Como traço fundante da sanção jurídica temse a ameaça de um castigo e ninguém pode ignorar que o recolhimento compulsório a uma unidade de internamento por melhor proposta educacional que encerre tem caráter punitivo Demais o traço que distingue a sanção jurídica de outras técnicas de controle social é exatamente o caráter de uma reprovação institucionalizada pelo Estado João Batista Costa Saraiva Compêndio de direito penal juvenil Adolescente e ato infracional p 66 Sobre a aplicação da medida socioeducativa tal raciocínio dentro da esfera da infância e da juventude diverge muito da lógica que rege o Direito Penal O moderno Direito Penal ao deterse sobre a prática do fato típico antijurídico e culpável enfatiza a conduta praticada e as circunstâncias na qual foi realizada Apesar de assimilar alguns elementos ligados à personalidade do agente mesmo no momento de determinar a pena ou a sua execução tais elementos só fazem sentido para o Processo Penal enquanto estão articulados com a conduta criminosa Já o Direito da Infância e da Juventude ao regular a apuração do ato infracional focaliza de uma forma privilegiada as condições psicossociais do adolescente Desta forma não existe o modelo para tal conduta tal sanção como previsto na esfera da responsabilidade penal A descrição de condutas serve como podemos observar no art 122 apenas para limitar a possibilidade de aplicação da privação de liberdade e não para determinála Prova disso é a indicativa das regras de Beijing para administração da Justiça da Infância e da Juventude quando dispõe sobre a pluralidade de medidas aplicáveis ao adolescente infrator observando assim uma flexibilidade a fim de reduzir a possibilidade de institucionalização Eduardo Cortez de Freitas Gouvêa Medidas sócioeducativas Histórico procedimento aplicação e recursos Disponível em httpwwwepmtjspjusbrSociedadeArtigosViewaspx ID2878 Acesso em 23 jul 2014 Seção I Disposições Gerais Art 112 Verificada a prática de ato infracional a autoridade competente poderá aplicar ao adolescente as seguintes medidas4349 I advertência50 II obrigação de reparar o dano51 III prestação de serviços à comunidade52 IV liberdade assistida53 V inserção em regime de semiliberdade54 VI internação em estabelecimento educacional55 VII qualquer uma das previstas no art 101 I a VI56 1º A medida aplicada57 ao adolescente levará em conta a sua capacidade de cumprila58 as circunstâncias59 e a gravidade da infração60 2º Em hipótese alguma e sob pretexto algum será admitida a prestação de trabalho forçado61 3º Os adolescentes portadores de doença ou deficiência mental receberão tratamento individual e especializado em local adequado às suas condições62 43 Elenco de princípios constitucionais voltados ao adolescente infrator o art 227 3º V preceitua obediência aos princípios de brevidade excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento quando da aplicação de qualquer medida privativa da liberdade 44 Prescrição da medida socioeducativa dispõe a Súmula 338 do STJ a prescrição penal é aplicável nas medidas socioeducativas mas não fixou os parâmetros para tal aplicação Observase que no superior interesse do adolescente jamais se poderia deixar pendente indefinidamente a viabilidade de fixação de medida socioeducativa que configura um constrangimento a direitos individuais Embora se diga ser a medida socioeducativa aplicada no interesse educacional do adolescente nem por conta disso deixa de lhe gerar restrições de toda ordem Esse é o motivo pelo qual o Estatuto prevê para a fixação de medida socioeducativa o respeito ao devido processo legal Por isso em primeiro lugar errou o legislador ao elaborar este Estatuto sem prever a prescrição e impor suas regras Por outro lado poderia o STJ ao elaborar a referida Súmula ter estabelecido os parâmetros para tanto Mas se não o fez é porque não há um quadro comum a todos os magistrados variando e muito o modo de computar a prescrição De nossa parte somos levados a partilhar os critérios fundados nos seguintes aspectos 1 em abstrato a mais severa medida socioeducativa que o julgador pode impor é a internação cujo prazo máximo é de três anos É justo que se lance esse montante na tabela de prescrição do art 109 do Código Penal obtendose oito anos Como se trata sempre de menor de 21 anos computase a prescrição pela metade art 115 CP atingindose quatro anos 2 em concreto devese acolher como base de cálculo prescricional exatamente o montante estabelecido na decisão judicial se possível A interpretação do instituto da prescrição inexistente no direito infantojuvenil deve ser feita em favor do menor de 18 anos de acordo com o seu superior interesse Avaliando globalmente a advertência não possui prazo algum pois é um aconselhamento de modo que o Estado tem um ano e meio menor prazo prescricional existente no Código Penal para representar sob pena de estar prescrito o seu intuito socioeducativo b obrigação de reparar o dano não possui prazo seguindo o mesmo critério da advertência c prestação de serviços à comunidade não tem prazo certo mas não pode ultrapassar seis meses Então se for fixada em um dia ou seis meses de qualquer forma prescreve em um ano e meio d liberdade assistida possui a previsão do mínimo de seis meses sem menção ao máximo Podese utilizar então a tese de que inexistindo um teto expresso em lei levase em conta o tempo máximo de internação que é de três anos prescrevendo em oito computandose a metade menor de 21 anos chegandose a quatro anos para a prescrição em abstrato No tocante à prescrição em concreto o que realmente importa é o quantum estabelecido na decisão utilizado pelo juiz o prazo mínimo de seis meses esse montante deve ser a base de cálculo prescreve então em um ano e meio a pretensão executória e semiliberdade segundo a lei segue os parâmetros da internação não tendo prazo definido devendo ser reavaliada periodicamente no máximo a cada seis meses não podendo ultrapassar três anos Ver a análise da internação f internação não tem prazo definido deve ser reavaliada no máximo a cada seis meses não podendo ultrapassar três anos Levandose em consideração esse prazo valendose dos parâmetros fornecidos pelo art 109 do Código Penal surge o prazo de oito anos contado pela metade por se tratar de menor de 21 anos alcançando quatro anos Nesse caso o cálculo é o mesmo seja a prescrição em abstrato seja em concreto Nesse sentido STJ O Superior Tribunal de Justiça consolidou sua jurisprudência no sentido de que A prescrição penal é aplicável nas medidas socioeducativas Súmula 338STJ O prazo prescricional deve ter por parâmetro tratandose de medida socioeducativa aplicada sem termo a duração máxima da medida de internação 3 anos ou havendo termo a duração da medida socioeducativa estabelecida pela sentença STJ HC 89846RJ 5ª Turma rel Arnaldo Esteves Lima 15092009 vu Sedimentouse nesta Corte a compreensão de que tratandose de medida socioeducativa aplicada sem termo o cálculo da prescrição deve ter em vista o limite de 3 três anos previsto para a duração máxima da medida de internação art 121 3º da Lei nº 806990 ou havendo termo certo a duração da medida socioeducativa estabelecida pela sentença reduzindose ainda pela metade por se tratar de agente menor de 21 anos REsp 1122262RS 6ª Turma rel Og Fernandes DJ 17112009 vu 45 Prescrição no critério do STF a tendência do STF é utilizar como base de cálculo o crime que permite a configuração do ato infracional Se o adolescente responde por lesão corporal dolosa art 129 caput CP com o máximo de um ano esse montante deve ser usado para calcular a prescrição se estiver respondendo por ato infracional correspondente ao roubo art 157 caput CP com o máximo de dez anos esse quantum servirá de base de cálculo Conferir STF É firme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a prescrição das medidas socioeducativas segue as regras estabelecidas no Código Penal aos agentes menores de 21 vinte e um anos ao tempo do crime ou seja o prazo prescricional dos tipos penais previstos no Código Penal é reduzido de metade quando aplicado aos atos infracionais praticados pela criança ou pelo adolescente HC 96520 1ª Turma rel Cármen Lúcia 24032009 1 Não incide a irregularidade apontada pela impetrante no sentido de que a medida de internaçãosanção teria sido decretada antes do envio de precatória para a comarca onde o paciente estaria residindo Constam informações nos autos de que a execução da medida de liberdade assistida foi deprecada e diante da devolução da carta precatória a medida extrema veio a ser decretada 2 O instituto da prescrição não é incompatível com a natureza não penal das medidas socioeducativas Jurisprudência pacífica no sentido da prescritibilidade das medidas de segurança que também não têm natureza de pena na estrita acepção do termo 3 Os casos de imprescritibilidade devem ser apenas aqueles expressamente previstos em lei Se o Estatuto da Criança e do Adolescente não estabelece a imprescritibilidade das medidas socioeducativas devem elas se submeter à regra geral como determina o art 12 do Código Penal 4 O transcurso do tempo para um adolescente que está formando sua personalidade produz efeitos muito mais profundos do que para pessoa já biologicamente madura o que milita em favor da aplicabilidade do instituto da prescrição 5 O parâmetro adotado pelo Superior Tribunal de Justiça para o cálculo da prescrição foi o da pena máxima cominada em abstrato ao tipo penal correspondente ao ato infracional praticado pelo adolescente combinado com a regra do art 115 do Código Penal que reduz à metade o prazo prescricional quando o agente é menor de vinte e um anos à época dos fatos 6 Referida solução é a que se mostra mais adequada por respeitar os princípios da separação de poderes e da reserva legal 7 A adoção de outros critérios como a idade limite de dezoito ou vinte e um anos eou os prazos não cabais previstos no Estatuto da Criança e do Adolescente para duração inicial das medidas além de criar um tertium genus conduz a diferenças de tratamento entre pessoas em situações idênticas no caso da idade máxima e a distorções incompatíveis com nosso ordenamento jurídico no caso dos prazos iniciais das medidas deixando de considerar a gravidade em si do fato praticado tal como considerada pelo legislador 8 No caso concreto o acórdão do Superior Tribunal de Justiça não merece qualquer reparo não tendo se aperfeiçoado a prescrição até o presente momento 9 Ordem denegada HC 88788 2ª Turma rel Joaquim Barbosa 22042008 vu Há posição do STJ nessa ótica 2 À míngua da fixação de lapso temporal em concreto imposto na sentença menorista a prescrição somente pode ser verificada a partir da pena abstratamente cominada ao crime análogo ao ato infracional praticado pois a discricionariedade da duração da medida socioeducativa imposta somente competirá ao juízo menorista O juízo de reprovabilidade da conduta definido pelo legislador penal deve ser levado em consideração no cálculo dos prazos prescricionais sob pena de se dar tratamento igualitário a situações diversas 3 Para aferir a prescrição das medidas socioeducativas utilizamse os mesmos critérios necessários à declaração da prescrição da pretensão punitiva estatal Assim nos termos do que estabelece o art 109 inciso II cc o art 115 do Código Penal observase que o prazo prescricional não se aperfeiçoou em relação ao ato infracional cometido pelos Pacientes por não haver transcorrido prazo suficiente HC 185908RJ 5ª Turma rel Laurita Vaz DJ 12042011 vu Com efeito no caso em exame tendo sido aplicada ao recorrido medida socioeducativa de advertência a mais branda das medidas pela prática de ato infracional equiparado ao crime previsto no art 129 caput do Código Penal deve ser utilizado o menor prazo previsto na legislação penal art 109 VI do CP reduzido pela metade em decorrência da menoridade nos termos do art 115 do mesmo Códex ou seja 1 um ano em obediência aos princípios da isonomia e proporcionalidade REsp 1122262RS 6ª Turma rel Og Fernandes DJ 17112009 vu 46 Critério do STJ e outros tribunais outra corrente leva em conta sempre o máximo em abstrato para a mais severa medida socioeducativa que é de três anos teto para a internação logo a prescrição em abstrato se dá em quatro anos oito anos conforme o art 109 do CP reduzido pela metade por ser menor de 21 nos termos do art 115 do CP STJ Para a aferição da prescrição abstrata referente à pretensão socioeducativa tendo em vista que não foi prolatada sentença considerase o prazo máximo previsto para a medida de internação 3 anos Assim nos termos do art 109 IV do CP o prazo prescricional é de 8 oito anos In casu incide ainda a causa de diminuição do art 115 do CP situação que consolida o prazo de prescrição em 4 quatro anos Portanto diante da data do fato 1492008 até o julgamento do acórdão atacado 2282011 não ocorreu a prescrição HC 236349SP 6ª Turma rel Maria Thereza de Assis Moura DJ 05032013 vu I O entendimento que prepondera nesta Corte é o de que a prescrição se aplica às medidas socioeducativas através da aplicação subsidiária das regras do Código Penal para o cálculo do prazo prescricional II De acordo com uma interpretação sistemática da Lei nº 806990 devese considerar o prazo de 03 três anos fixado no art 121 3º do referido diploma legal que é o limite imposto pelo legislador para a permanência em medida socioeducativa de internação III Verificado que o menor à época da prática delitiva contava com menos de 21 vinte e um anos de idade o prazo prescricional de 8 anos art 109 IV do CP é reduzido de metade isto é para 4 anos art 115 do CP IV Hipótese em que não se vislumbra o transcurso do prazo de 4 quatro anos entre nenhuma das causas interruptivas da prescrição REsp 1187090RS 5ª Turma rel Gilson Dipp DJ 12042011 vu TJDF É de ser declarada nula a sentença que dá procedência à pretensão socioeducativa deixando de apreciar tese defensiva invocada em sede de alegações finais Sentença anulada Nos termos da Súmula 338 do STJ é aplicável o instituto da prescrição aos atos infracionais praticados por adolescentes em conflito com a lei À ausência de critérios específicos no ECA aplicamse os estabelecidos no Código Penal para a prescrição do ato infracional Sendo de 3 três anos a mais duradoura medida socioeducativa prevista em lei operase em 4 quatro anos a prescrição em abstrato da pretensão socioeducativa estatal por ato infracional análogo a crime de atentado violento ao pudor Pretensão socioeducativa estatal decretada extinta pena prescrição Apelação 10083060068794001 2ª Câm Criminal rel Hélcio Valentim 06052010 vu TJMG A prescrição para o adolescente se firma no máximo em quatro anos apurados a partir da consideração da menoridade e do tempo máximo de medida socioeducativa a ser imposta Extinção da punibilidade decretada pela prescrição Apelação 10105980005091001 2ª Câm Criminal rel Renato Martins Jacob 15042010 vu Quanto à prescrição em concreto TJRS Sendo aplicada ao infrator a medida socioeducativa de prestação de serviços à comunidade pelo prazo de três meses não tendo havido interposição de recurso pelo órgão ministerial e já tendo transcorrido lapso de tempo superior a um ano e meio entre as datas do recebimento da representação e da sentença verificase o transcurso do prazo prescricional nos termos dos art 109 inc VI art 115 e art 117 do CPB Incidência da Súmula nº 338 do Superior Tribunal de Justiça Recurso provido Tribunal de Justiça do RS Apelação Cível 70059380949 7ª Câm Cível rel Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves j em 28052014 Tendo sido aplicadas medidas de prestação de serviços à comunidade e liberdade assistida a primeira por cinco meses e a segunda por seis meses não se cogita de prescrição em abstrato mas de medida socioeducativa concreta cujo lapso prescricional é previsto no art 109 VI do Código Penal em dois anos vigente à época do fato pois inaplicável a Lei nº 122342010 pela irretroatividade da lei penal mais severa prevista no artigo 5º inciso XL da Constituição Federal e com o redutor em razão da menoridade autorizado pelo art 115 do Código Penal fica estabelecido em um ano já transcorrido no caso concreto entre as datas do recebimento da representação e a da publicação da sentença Precedentes do STJ e desta Corte Tribunal de Justiça do RS Apelação Cível 70059661835 7ª Câm Cível rel Jorge Luís DallAgnol j em 22052014 47 Critério da imprescritibilidade há ainda o entendimento de que a medida socioeducativa não prescreve embora minoritário TJMG Menor infrator Pedido de reconhecimento da prescrição da pretensão executória da medida socioeducativa Impossibilidade Instituto da prescrição que não se aplica aos atos infracionais Medida de caráter pedagógico que busca garantir e respeitar a condição de pessoa em desenvolvimento Recurso desprovido Agravo de Instrumento 10024042114173001 2ª Câm Criminal rel Reynaldo Ximenes Carneiro 10012008 vu Persiste neste Egrégio TJMG o entendimento de que a prescrição penal não se aplica aos casos regulados pelo ECA pois neles a pretensão estatal não é punitiva e sim educativa Verificado que a medida socioeducativa teve a sua finalidade esvaziada em face do menor ter alcançado a sua ressocialização resulta ser viável a extinção da aludida medida Preliminar rejeitada Apelação desprovida Apelação 10024069085983001 4ª Câm Criminal rel Delmival de Almeida Campos 28112007 vu Tratandose de medida socioeducativa quando aplicada com base no ECA não há falarse em prescrição da pretensão punitiva porque o Estado no caso não tem pretensão punitiva mas apenas educativa Se o ato infracional assemelhado a infração penal é atribuído ao menor ou seja a pessoa amparada pela inimputabilidade penal aplicaselhe ao invés de pena medida socioeducativa mesmo porque o ECA por sua natureza não cogita de aplicação de pena Ademais a medida socioeducativa ao contrário da pena não prescreve o que vale dizer não se há de falar no que concerne ao menor em prescrição da pretensão punitiva do Estado cuja missão não é punilo e sim reeducálo e ressocializálo Apelação 10518020081742001 2ª Câm Criminal rel Hyparco Immesi 06062007 48 Entendimentos doutrinários acerca da prescrição quanto à pretensão punitiva a todas as medidas prescrevem em quatro anos pois o máximo abstrato possível para quem pratica ato infracional é internação de até três anos inserindose três na tabela do art 109 do Código Penal resulta oito anos que se corta pela metade por se tratar de menor de 21 anos conforme o art 115 do CP Eduardo R Alcântara DelCampo in Munir Cury org Estatuto da Criança e do Adolescente comentado p 566 b alguns mesmo se valendo dos quatro anos como padrão consentem em usar o prazo prescricional do crime previsto no Código Penal equiparado ao ato infracional desde que seja menor o tempo da prescrição então um delito com pena máxima de um ano permite a prescrição em um ano e meio c a prescrição leva em conta sempre o máximo em abstrato previsto para o tipo penal incriminador previsto no Código Penal de onde se extrai o parâmetro para o ato infracional Se o delito é roubo pena máxima de 10 anos prescrição em 16 anos para a medida socioeducativa advinda do ato infracional similar ao roubo diminuído da metade por se tratar de menor de 21 anos quanto à pretensão executória a advertência a1 um ano e meio menor prazo do Código Penal a2 um ano por analogia à pena de advertência da Lei de Drogas que prescreve em dois anos reduzida da metade b obrigação de reparar o dano fazse analogia à pena de multa pois também é paga em pecúnia razão pela qual o prazo é de um ano dois anos reduzidos da metade c prestação de serviços à comunidade um ano e meio porque seu prazo máximo é de seis meses d liberdade assistida d1 verificar o prazo mínimo fixado na sentença para avaliar junto à tabela do art 109 do CP d2 considerar o prazo máximo pois pode ser prorrogada a qualquer tempo então quatro anos e semiliberdade e internação quatro anos pois se busca o máximo possível que é de três anos lançados na tabela do art 109 do CP resultam oito anos reduzidos pela metade menor de 21 chegandose a quatro Conferir em Fuller Dezem e Martins Estatuto da Criança e do Adolescente p 157159 Nosso entendimento já foi exposto em nota anterior 49 Imprescritiblidade e prescritibilidade baseada na pena duas faces errôneas da mesma moeda Como esclarecem Fuller Dezem e Martins parte da doutrina sustenta que as medidas socioeducativas por suas finalidades de proteção e educação não se sujeitam ao instituto da prescrição não haveria prazo para o Estado cumprir o dever de educar mas apenas aos limites da idade do adolescente infrator prescrição etária dezoito anos para as medidas não privativas de liberdade em meio aberto e vinte e um anos para as medidas de semiliberdade e internação Prevaleceu contudo a orientação no sentido da aplicação da prescrição em face do reconhecimento dos aspectos repressivo e punitivo carga sancionatória das medidas socioeducativas Estatuto da Criança e ao Adolescente p 154 Outros defendem a exata correspondência para cálculo da prescrição com o crime do qual se origina o ato infracional Sob nosso ponto de vista ambas as posições estão equivocadas A primeira embora ligada à essência da medida socioeducativa proteção e educação esquecese de que elas detêm um âmago pedagógico ligado à proximidade entre ato infracional e medida socioeducativa para que tenha efeito prático De nada adianta punir um aluno que colou na prova no primeiro bimestre quando ele já se encontrar no quarto bimestre com todas as notas fechadas No final do ano ele é outro aluno mais dedicado e esforçado jamais tendo colado novamente Mas se a sanção não prescreve cabelhe punição no fim do ano desestruturando o jovem que nunca compreenderá o porquê da sanção após tantos meses quando ele já se recuperou totalmente do erro praticado Além disso a primeira corrente olvida o tratamento rigoroso destinado ao adolescente tornando seus erros permanentes ao menos até os 18 ou 21 anos conforme o caso Se até o criminoso escapa da pena é fundamental que o menor de 18 obtenha essa benesse pelo decurso do tempo e culpa do Estado A segunda posição infelizmente apegase ao caráter punitivo primordial da medida socioeducativa e monta a mesma estrutura por analogia às penas Eis a razão de se poder estabelecer critérios atendendo o Estado mas não o adolescente O poder público possui até x anos para pegar o infrator e punilo Porém se vai ou não surtir efeito tal medida pouco importa visto se dar prevalência ao caráter repressivo Diante disso somos da opinião de que ante a nítida falha do Legislativo ao editar este Estatuto sem prever a prescrição das medidas socioeducativas devese buscar o meiotermo para provocar a prescrição mas não em termos puramente penais A moderação exigida da medida socioeducativa associada ao seu caráter excepcional e breve atendendose à condição peculiar do jovem em formação art 121 ECA precisa calcarse no prazo máximo da medida socioeducativa não interessando o quantum da pena do crime que não diz respeito ao menor no tocante à prescrição em abstrato Quando estabelecida a medida socioeducativa buscase extrair o seu quantum para o perfil da prescrição em concreto 50 Advertência é a mais branda das medidas socioeducativas devendo ser reservada para os atos infracionais considerados leves envolvendo a lesão a bens jurídicos de menor relevância além de ser destinada aos adolescentes de primeira vez O significado de advertência é variável alcançando desde um conselho até uma repreensão passando pelo alerta ou aviso Preferimos acreditar no conteúdo do conselho que possua igualmente o alerta acerca dos futuros passos a serem dados pelo adolescente Somos contrários à pena de advertência aplicada ao adulto como se prevê no art 28 da Lei de Drogas pois ineficiente e contraproducente Pessoas totalmente capazes não devem ser aconselhadas por um juiz pois isso cabe aos familiares ou ao psicólogo também não devem ser repreendidas como se crianças fossem visto humilhar e não resolver Mas para adolescentes sem dúvida a advertência é uma medida válida Como temos sustentado se o Estado deve tratar os infratores como os pais cuidam dos filhos que cometem erros advertir é o primeiro passo antes de se tomar medidas mais enérgicas Quem está em formação de personalidade precisa de conselhos e alertas apontando o certo e o errado em atividade contínua É fundamental que o juiz designe uma audiência após o trânsito em julgado da decisão especialmente para advertir o adolescente fazendoo pessoal e diretamente Não deve delegar essa relevante função a terceiros funcionários da Vara equipe técnica do Juizado promotor etc O menor precisa ouvir o aconselhamento do magistrado ou seja da autoridade que julgou o que ele fez O modo de empreender a advertência é da livre escolha do juiz podendo explicar ao adolescente as razões que o levaram até aquele momento e as consequências que poderão advir se insistir no cometimento de atos infracionais insta perguntar ao menor se ele compreendeu a importância do procedimento e da própria advertência como uma primeira medida socioeducativa Não é viável em hipótese alguma humilhar o advertido ofendêlo de qualquer modo utilizar termos pejorativos ou jocosos pois não é essa a medida prevista Aconselhar é bem diferente de agredir moralmente Caso o magistrado desviese da correta linha da advertência é preciso que o advogado do adolescente exija que conste em ata da audiência tudo o que foi falado pelo juiz ao menor Na sequência cabe até mesmo habeas corpus para anular aquela audiência determinandose que outra seja realizada nos estritos termos da lei Nada impede ainda a representação em face do juiz junto à CorregedoriaGeral da Justiça Na doutrina a advertência constitui uma medida admoestatória informativa formativa e imediata sendo executada pelo Juiz da Infância e Juventude A coerção manifestase no seu caráter intimidatório devendo envolver os responsáveis num procedimento ritualístico Mario Volpi O adolescente e o ato infracional p 23 Fazer com que o adolescente perceba quais são as consequências de sua ação para a sociedade para a família e para a sua própria vida objetivo central da advertência nem sempre é tarefa fácil mas que pode ser realizada se a medida é tomada com cautela e conhecimento baseada na compreensão como forma de acolher e educar A advertência tem caráter educativo e corretivo tratase de uma medida que deve despertar no infrator uma autocrítica e para que essa finalidade se cumpra pode ser acompanhada de outra medida socioeducativa Para ser capaz de mudar sua atitude conforme o que é moralmente aceito pela sociedade o adolescente precisa contar com um reforço de sua autoestima É isso o que quer a lei a possibilidade de que o adolescente tenha visões positivas acerca da vida social e coletiva Naves e Gazoni Direito ao futuro p 224225 51 Obrigação de reparar o dano para o campo do direito penal lidando com adultos a obrigação de reparar o dano causado pelo crime cometido é efeito obrigatório automático e genérico de qualquer sentença condenatória art 91 I CP Eventualmente pode funcionar como pena restritiva de direitos em substituição à privativa de liberdade auferindo a denominação de prestação pecuniária art 45 2º CP No âmbito criminal não nos convence seja a obrigação de reparar o dano uma pena autônoma pois em verdade é uma decorrência natural da condenação independentemente da pena aplicada Porém no cenário infantojuvenil é perfeitamente viável O amadurecimento do jovem decorre ao longo de anos sempre dependendo das suas condições reais de vida de quem o cerca e o controla mas acima de tudo de quem o aconselha e impõe limites Um dos nítidos limites que qualquer ser humano deve aprender é que seu direito termina quando começa o do seu vizinho Por isso provocando lesão a bem jurídico alheio mais eficiente que a advertência é a obrigação de reparar o dano para que tenha a perfeita noção do que significa trabalhar e esforçarse para sanar o seu próprio erro Mas é fundamental que a obrigação de reparar o dano seja cumprimento diretamente pelo adolescente e não pelos seus pais ou responsável Muito fácil para o menor ao lesar terceiro que seus genitores arquem com o prejuízo pois lição alguma fica disso Aliás nem precisaria haver procedimento na Vara da Infância e Juventude bastando um processo de indenização em Vara Civil Por outro lado deve a medida ser reservada aos atos infracionais que gerem prejuízos patrimoniais ou tenham efeitos patrimoniais pois seria ilógico e insensato aplicála para um caso de violência sexual Enfim durante a execução é preciso verificar quem exatamente ficará encarregado de reparar o dano não aceitando o juiz o pagamento feito por terceira pessoa Corretamente Antonio Cezar Lima da Fonseca lembra que embora a lei imponha tal responsabilidade ao adolescente sabese que em raras ocasiões tem ele condições financeiras para arcar com as despesas de ressarcimento No caso de falta de condições econômicas do adolescente o juiz deve impor outra medida de forma a que sinta a responsabilidade pelo evento e a parte lesada buscar o ressarcimento na esfera cível Direitos da criança e do adolescente p 342 No mesmo sentido de se observar contudo a necessidade de que tal ressarcimento minorando assim o dano outrora causado venha a partir do próprio adolescente autor do ato infracional em que pese sua tenra faixa etária época no geral de exíguos recursos Ivan de Carvalho Junqueira Do ato infracional à luz dos direitos humanos p 86 Por seu caráter educativo a medida deve vir acompanhada de explicações sobre as razões pelas quais aquela conduta reparatória é exigida E não basta que o dano seja reparado É preciso que a reparação seja praticada de forma consciente pelo adolescente que deve entender e aceitar a pertinência da medida como ação executada para o bem daquele que sofreu o dano tanto quanto para seu próprio bem Naves e Gazoni Direito ao futuro p 226 52 Prestação de serviços à comunidade no campo penal cuidase da denominada pena restritiva de direitos considerada alternativa ao regime carcerário como medida de política criminal evitandose os males da segregação No âmbito da infância e juventude não foge à regra pois evita o prejuízo da internação transmitindo ao adolescente a noção ética do trabalho honesto mormente prestado em benefício de quem necessita Consiste na realização de tarefas gratuitas de interesse geral junto a entidades assistenciais hospitais escolas e outros estabelecimentos congêneres bem como em programas comunitários ou governamentais art 117 ECA Seja para adultos ou adolescentes a prestação de serviços à comunidade é uma reparação éticosocial ao mal praticado em decorrência do crime ou do ato infracional Estimula a reeducação pelos bons princípios do auxílio comunitário fazendo o adolescente sentir um pouco da miséria ou dor alheia de diferentes níveis pois atuará junto a enfermos físicos hospitais pessoas em aprendizado escolas asilos ou casas de repouso idosos abrigos de crianças desamparo ou abandono dentre outros estabelecimentos congêneres Por vezes tornase até mesmo gratificante cumprir essa modalidade de medida socioeducativa abrindo os horizontes do rapaz ou moça para adotar um rumo profissional escolhendo um curso superior ou um trabalho ligado à área em que atuou na prestação de serviços Há quem sustente a necessidade de concordância do adolescente quanto à prestação de serviços sob pena de ser considerada como trabalhos forçados Assim não pensamos s m j pois se trata de uma medida socioeducativa ou seja tem caráter penalizador em face de um comportamento indevido praticado pelo adolescente Afinal se comprovada a sua responsabilidade e sendo a prestação de serviço comunitário a medida mais adequada esta pode e deve ser aplicada Não vemos sentido para o caso de a autoridade entender que a medida de prestação de serviços comunitários é a adequada para o ato praticado mas tendo o juiz de consultar o infrator acerca do cabimento ou de sua aceitação Antonio Cezar Lima da Fonseca Direitos da criança e do adolescente p 345 53 Liberdade assistida cuidase de medida de acompanhamento do adolescente em moldes similares ao sursis suspensão condicional da pena imposto ao criminoso maior de 18 anos Designase uma pessoa capacitada para acompanhar o caso devendo esse orientador promover socialmente o adolescente e sua família dandolhes orientação ou colocandoos em programas de auxílio e assistência social supervisionar o aproveitamento geral do adolescente na escola diligenciar pela sua profissionalização relatar tudo ao juízo arts 118 e 119 Cuidase de cumprimento de medida socioeducativa em meio aberto sem restrição direta da liberdade Um dos pontos positivos da liberdade assistida é o acompanhamento personalizado a partir do conhecimento da realidade do adolescente O grau de abstração da medida é regulado na sua aplicação pelas próprias pessoas que acompanham o caso O juízo garante informações quanto ao andamento da inserção comunitária frequência e desempenho escolar relação familiar e outros aspectos sociais do cotidiano do adolescente enquanto este tem a garantia de que a medida não é afastada da realidade que o cerca Das medidas em meio aberto a liberdade assistida é a mais prejudicada pela falta de estrutura Levantamento feito em São Paulo no ano 2000 apontou a relação de um orientador para cada cem jovens cumprindo a medida quando a média ideal seria a de um profissional para trinta adolescentes Além da quantidade de orientadores estes devem ser capacitados para a tarefa sob pena de reeditar a liberdade vigiada com um corpo de apoio interdisciplinar já mencionado e a realização de cursos de atualização profissional que impeçam a visão da liberdade assistida como uma atividade burocrática Maurício Neves de Jesus Adolescente em conflito com a lei prevenção e proteção integral p 94 Os programas de liberdade assistida devem ser estruturados no nível municipal preferencialmente localizados nas comunidades de origem do adolescente Devem ainda ser gerenciados e desenvolvidos pelo órgão executor no nível municipal em parceria com o judiciário que supervisiona e acompanha as ações do programa Mario Volpi O adolescente e o ato infracional p 25 A liberdade assistida deve ser aplicada na sua melhor forma considerando que a o adolescente é um sujeito de direitos b o ato infracional é um aspecto da vida do adolescente que precisa ser compreendido em sua multideterminação c o enfoque do trabalho é transdisciplinar d deve ter como base a lógica do desafio e não a lógica do fracasso e o passado presente e futuro do adolescente compõem uma biografia única f a trajetória pessoal de cada adolescente está inscrita em um contexto social em que direitos e deveres de cidadania devem ser afirmados e no qual ele possa realizar suas contribuições g o conhecimento da realidade objetiva da vida do adolescente constitui elemento fundamental para a compreensão de sua personalidade suas ações características etc Naves e Gazoni Direito ao futuro p 220230 54 Semiliberdade é uma das duas medidas socioeducativas restritivas da liberdade do adolescente obrigandoo a se recolher no período noturno em unidade de atendimento específica enquanto estuda eou trabalha durante o dia Equivale no campo do direito penal ao regime aberto no qual o sentenciado se recolhe na Casa do Albergado à noite podendo sair durante o dia para trabalhar eou estudar Os programas de semiliberdade devem obrigatoriamente manter uma ampla relação com os serviços e programas sociais eou formativos no âmbito externo à unidade de moradia Mario Volpi O adolescente e o ato infracional p 26 O regime de semiliberdade é marcado pela excepcionalidade e deve ser adotado quando o controle do adolescente não possa ser convenientemente exercido pela sua família Naves e Gazoni Direito ao futuro p 232 Conferir STJ A medida socioeducativa de semiliberdade pode ser determinada desde o início pelo magistrado e além de não possuir requisitos taxativos de aplicação deve levar em conta a capacidade do adolescente para cumprila as peculiaridades do caso e a gravidade do ato infracional No caso apesar de o ato infracional análogo ao crime de porte ilegal de arma de fogo não revestirse de gravidade concreta fixouse a medida socioeducativa de semiliberdade ao paciente à vista de seu histórico infracional e do descumprimento anterior de todas as medidas em meio aberto aplicadas em procedimentos infracionais diversos A fundamentação da decisão impugnada está em consonância com o artigo 112 1º da Lei n 80691990 as peculiaridades do caso e a situação do adolescente como pessoa em desenvolvimento sujeita à proteção integral STJ HC 254806MG 6ª Turma rel Rogerio Schietti Cruz DJ 13052014 vu TJDF Desse modo percebese claramente que a aplicação de medida mais branda não surtirá qualquer efeito no adolescente pois a família não exerce controle sobre suas ações e as medidas socioeducativas anteriormente aplicadas não conseguiram impor limites em suas escaladas infracionais Assim as medidas propostas pela defesa não trarão benefícios ao jovem mas tão somente a sensação de impunidade 8 Comprovadas a autoria e a materialidade do ato infracional impõese a aplicação de medida socioeducativa Correta a aplicação da medida socioeducativa de semiliberdade porque se cuida de ato infracional grave O menor possui outras passagens pela Vara da Infância e da Juventude evidenciando comprometimento crescente com o mundo infracional já lhe tendo sido aplicadas anteriormente as medidas de prestação de serviços à comunidade e de liberdade assistida Ademais o menor é usuário de substâncias entorpecentes Apelação 75424920098070013 2ª Turma Criminal rel Alfeu Machado DJ 16092010 vu 55 Internação é a mais severa medida socioeducativa pois restritiva da liberdade devendo ser aplicada somente aos atos infracionais efetivamente graves conforme dispõe o art 122 desta Lei Tratandose de medida extrema regese pelos princípios da brevidade excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento art 121 caput deste Estatuto É comum debaterse a essência dessa medida especialmente para se verificar eventual caráter punitivo pois cerceia a liberdade Parecenos que a internação é uma medida socioeducativa com o perfil educativo em primeiro plano acompanhado da meta protetiva em plano secundário com um natural toque punitivo do qual não se pode arredar Mas o referido toque punitivo não constitui a essência da medida e sim a sua consequência da qual não se pode fugir tendo em vista a real restrição à liberdade jamais aprazível por quem a sofre Não se pode perder de vista no entanto que o processo educacional conduzido pelos pais em relação aos seus filhos também contém sanções como partes integrantes da atividade corretiva de erros visando ao aprendizado Mesmo atuando com amor e carinho os genitores precisam controlar seus filhos crianças e adolescentes para que entendam o que são limites respeitem o próximo e saibam se comportar com dignidade em seu núcleo social e comunitário O denominado castigo vulgarmente falando no exercício do poder familiar é perfeitamente admissível desde que não ultrapasse o bom senso o equilíbrio e a moderação Ora quando os pais determinam que seu filho fique recolhido em seu quarto durante um fim de semana estão cerceando a sua liberdade mas o propósito é educacional Contém de maneira indeslocável o lado sancionatório embora não se torne o seu principal foco A punição em si mesma é atividade comum nas relações sociais de qualquer nível em qualquer lugar Quem não paga o tributo devido ao Estado no momento correto é sancionado com uma multa Quem descumpre regras básicas de trânsito é punido por meio da multa e pontuação na carteira Quem desrespeita um professor pode ser punido por meio da suspensão na escola Quem fuma em local proibido recebe a sanção cabível consistente em multa O funcionário público desatento em seus afazeres pode ser advertido suspenso ou até demitido Portanto é preciso encerrar o insosso debate de que jamais a medida socioeducativa pode representar ao adolescente qualquer espécie de punição O que se defende lastreado no superior interesse da criança ou adolescente é a justa sanção caracterizada pela moderação pela brandura pelo equilíbrio e mais importante sem qualquer ranço de vindita Estáse trabalhando com a personalidade em formação do futuro adulto motivo pelo qual todo cuidado é pouco para que a prática do ato infracional não se transforme num degrau consistente para a degeneração de seus valores morais por completo Quanto mais violenta for a reação estatal nessa faixa etária menor pode ser o resultado positivo para efeito educacional Tende a gerar revolta e desconfiança no tocante ao mundo adulto levando o menor a procurar outras fontes de apoio muitas vezes caindo de vez no colo da criminalidade Mas não pretendemos agir com ingenuidade nem fantasiar o inexistente mundo perfeito Há adolescentes com traços de desenvolvimento de personalidade maldosa sádica eou perversa Podem ser redirecionados Em tese sim mas é bastante complexo esse percurso de modo que o Estado deve ser mais enérgico garantindo uma internação por tempo suficiente para que a reeducação ou a própria educação se consolide Segundo o Estatuto a internação é medida privativa de liberdade e está sujeita aos princípios da brevidade excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento art 121 A regra brasileira atende às recomendações da normativa internacional no que se refere à privação de liberdade de adolescentes Três instrumentos abordaram o tema a Convenção Internacional as Regras de Beijing e as Regras Mínimas das Nações Unidas para a Proteção dos Jovens Privados de Liberdade e todos recomendam a internação como medida de última instância de caráter excepcional e de mínima duração possível Maurício Neves de Jesus Adolescente em conflito com a lei prevenção e proteção integral p 101 Destacando o natural caráter punitivo da internação Ivan de Carvalho Junqueira acentua que toda prisão ou a ela correlata como instituição total é notório não se coaduna com a natureza humana em que pese não se ter encontrado outro mecanismo à responsabilização dos indivíduos por conta do cometimento de atos graves apenas como deveria Neste diapasão sejam homens ou mulheres adultos ou adolescentes à essência não foram feitos nem se habituaram à apartação tratandose de um aspecto a bem dizer transcendental Do ato infracional à luz dos direitos humanos p 94 Embora o Estatuto tenha enfatizado os aspectos pedagógicos e não os punitivos ou repressivos a medida de internação guarda em si conotações coercitivas e educativas Mario Volpi O adolescente e o ato infracional p 27 O Estado em parceria com a sociedade e a família deve olhar para a situação da criança e do adolescente de uma forma sistêmica e não isolada E deve considerar que a o comportamento antissocial do adolescente é até certo ponto normal b os adolescentes precisam para maior adequação ao convívio social de condições dignas de existência e de respeito à sua dignidade maior atenção cuidado e compreensão c a solução do problema passa necessariamente pela sua compreensão d as condições de vida antes e depois da internação são fundamentais para o futuro benéfico do adolescente e o adolescente é prioridade do Estado da família e da sociedade dele depende o futuro da convivência social Naves e Gazoni Direito ao futuro p 234235 Mais detalhes serão expostos nos comentários aos artigos relativos à internação 56 Medidas de proteção convertidas em socioeducativas permitese que o juiz aplique algumas das medidas protetivas comumente destinadas às crianças aos adolescentes autores de atos infracionais Por óbvio tais medidas são as mais brandas do rol deste artigo devendo ser aplicadas nas situações de atos infracionais de mínima lesividade tais como as equivalentes às contravenções penais 57 Individualização da medida socioeducativa similar ao princípio constitucional da individualização da pena cuja finalidade é evitar a pena padronizada que afronta qualquer lógica de justiça estabelecese neste dispositivo o mesmo ideal Cabe ao magistrado individualizar a aplicação da medida socioeducativa para que se adapte com perfeição ao caso concreto e não se faça uma escolha no campo teórico Aliás teorizar no campo infantojuvenil com todos os dramas familiares e sociais enfrentados por crianças e adolescentes acarreta mais problemas práticos do que os solucionam Portanto há três elementos apontados para a consideração do julgador embora possam levar em conta outros fatores pessoais a capacidade de cumprimento b circunstâncias da infração c gravidade da infração Outros elementos para a individualização devem ser colhidos do art 100 cuja aplicabilidade é autorizada pelo art 113 a necessidades pedagógicas do adolescente b proteção integral e prioritária do jovem c responsabilidade primária e solidária do poder público na efetivação dos direitos do adolescente d superior interesse do adolescente e privacidade f intervenção precoce g intervenção mínima h proporcionalidade e atualidade i responsabilidade parental j prevalência da família k obrigação de informar o adolescente l oitiva obrigatória e participação do adolescente algo já previsto também no art 111 Consultar os comentários às notas do art 100 Na jurisprudência STF 1 A medida socioeducativa à luz dos artigos 112 1º e 122 I da Lei 806990 deve ser eleita dentre as que melhor se ajustam à conduta do adolescente infrator A pretensão de graduarse a medida socioeducativa aplicandose antes a menos severa para ante a ineficácia desta aplicarse a mais gravosa deve ser conjurada posto traduzir tratamento idêntico para situações distintas ou seja o jovem autor de ato infracional de nenhuma ou menor gravidade é equiparado àquele que comete ato infracional mais grave Precedentes RHC 104144DF Relator Min Luiz Fux Primeira Turma DJe de 982011 HC 97183SP Rel Min Cármen Lúcia Primeira Turma DJe de 22052009 HC 98225SP Rel Min Ellen Gracie Segunda Turma DJe de 11092009 HC 104405MG 1ª Turma rel Luiz Fux DJ 14022012 vu STJ Hipótese em que nos termos do art 112 1º do Estatuto da Criança e do Adolescente a medida de semiliberdade foi aplicada após detido exame das provas constantes dos autos mormente por se tratar de adolescente que se encontra em situação de risco estando evadido da escola e em companhia de pessoas envolvidas com atos infracionais Decerto rever tal entendimento demandaria incursão em matéria fáticoprobatória providência sabidamente vedada na estreita via do habeas corpus ação constitucional de rito célere e cognição sumária Por outro lado a Vara de Execuções de Medidas Socioeducativas informou que as tentativas de aplicação da medida de liberdade assistida restaram infrutíferas tendo em vista que o Adolescente faz pouco caso das decisões proferidas pelo Judiciário e segundo relatório apresentado disse expressamente que não teme as consequências de sua recusa fatos que confirmam o acerto do acórdão ora combatido STJ HC 246978DF 5ª Turma rel Laurita Vaz DJ 24042014 vu TJPR No que tange à alegação de que há medidas socioeducativas diversas para autores do mesmo ato infracional pretendendo que seja aplicado o princípio da isonomia tal não merece prosperar porquanto cada qual recebeu a intervenção adequada as suas necessidades respeitadas suas condições peculiares de pessoas em desenvolvimento sendo que para o adolescente G levouse em consideração os elementos constantes no relatório técnico que no caso concluiu ser a medida de semiliberdade a mais adequada para produzir o efeito sociopedagógico almejado HC 5713497 2ª Câm Criminal rel Lidio José Rotoli de Macedo 30042009 vu 58 Capacidade de cumprimento este fator é incompatível com o processo de individualização da medida socioeducativa pois deveria ser indicado ao legislador quando elaborou as medidas aplicáveis A capacidade de cumprir a medida como referência ao juiz não se coaduna com advertência qualquer adolescente é capaz de compreender um conselho ou alerta a menos que seja mentalmente enfermo liberdade assistida permanecer sob a supervisão de um orientador não depende do menor que continua sua vida normalmente semiliberdade dormir em casa e estudar ou trabalhar fora é parte da vida de qualquer um internação não é agradável mas pode ser simplesmente necessário independente do que o menor ache ou pode adaptarse ao lugar para onde vai Enfim poderseia focar unicamente a prestação de serviços à comunidade alegando que o adolescente não tem capacidade operacional para desenvolver certo serviço Mas isso não significa que não possa cumprir a medida ao contrário simboliza a falha do juiz ou de outros setores técnicos de não indicar o trabalho correto à habilidade do jovem Por tais razões discordamos da afirmação feita por Olympio Sotto Maior é que a imposição de medida irrealizável além do inerente desprestígio à própria Justiça da Infância e Juventude acabaria reforçando juízo negativo e formulado com frequência pelos adolescentes de incapacidade ou inaptidão para as coisas da vida provocador de inevitável rebaixamento da autoestima Ao invés de benefícios a aplicação da medida traria prejuízos à formação da personalidade do adolescente Munir Cury org Estatuto da Criança e do Adolescente comentado p 561 Nenhum exemplo é citado pelo autor Portanto refletindo sobre a assertiva feita podese indagar qual das medidas do art 112 poderia ser irrealizável pelo adolescente Qual delas uma vez aplicada poderia evidenciar um desprestígio da própria Justiça Qual das medidas acarretaria uma mostra de incapacidade para as coisas da vida rebaixando a sua autoestima Em suma a todas essas indagações parecenos ser a melhor resposta nenhuma delas 59 Circunstâncias da infração circunstância significa o que está ao redor de algo no caso tratase dos fatores envolvendo o ato infracional modo de execução motivos consequências geradas comportamento da vítima dentre outros 60 Gravidade da infração devese avaliar a gravidade concreta do ato infracional e não abstrata Exemplificando um homicídio é sempre em abstrato grave Porém para a escolha da adequada medida socioeducativa ao adolescente que o praticou convém avaliar concretamente como se deu o homicídio se doloso ou culposo a espécie de dolo se direto ou eventual dentre outros elementos relevantes Na jurisprudência TJRS Demonstrado pela prova dos autos que a conduta foi realizada com um comparsa que apesar de não ter agido ativamente contra as vítimas ficou de prontidão próximo ao local do roubo com o escopo de assegurar a impunidade da conduta ou ainda com o intuito de aproveitar do resultado do ilícito cometido pelo menor de idade merece ser reconhecida a majorante do concurso de agentes Correta a manutenção da internação com possibilidade de atividades externas a teor do disposto no artigo 112 1º do ECA Tribunal de Justiça do RS Apelação Cível 70058352162 8ª Câm Cível rel Alzir Felippe Schmitz j em 22052014 Roubo Autoria confirmada Medida socioeducativa Avaliando a gravidade da conduta correta é a aplicação de medida socioeducativa de internação sem possibilidade de atividades externas a teor do 1º do artigo 112 do ECA Tribunal de Justiça do RS Apelação Cível 70055092159 8ª Câm Cível rel Alzir Felippe Schmitz j em 26092013 61 Trabalhos forçados a Constituição Federal expressamente veda a pena de trabalhos forçados não haverá penas c de trabalhos forçados art 5º XLVII CF É incompreensível que a lei ordinária seja constituída para repetir exatamente os termos do texto constitucional Assim sendo seria relevante inserir neste dispositivo também a inviabilidade de pena de morte de caráter perpétuo de banimento e cruéis Terminarseia o rol do referido artigo constitucional Nem se diga que a Constituição referese à pena de trabalhos forçados e este dispositivo menciona a medida de trabalhos forçados porque se o mais é vedado pena nem se cogita do menos medida socioeducativa 62 Adolescentes doentes ou deficientes mentais esta hipótese assemelhase aos adultos inimputáveis em virtude de doença ou retardamento mental devem receber tratamento médico em hospital ou lugar adequado jamais em estabelecimento comum de privação da liberdade seja presídio para o maior seja internação para o adolescente Portanto aos menores de 18 anos portadores de doenças ou deficiências mentais conforme o laudo médico sugerir devese destinar tratamento individualizado e especializado em local adequado Somente cabe a aplicação da medida protetora descrita no art 101 V desta Lei tratamento médico psicológico ou psiquiátrico em regime hospitalar ou ambulatorial Eventualmente pode ser cumulada com a entrega do menor aos pais mediante termo de responsabilidade quando for indicado o tratamento ambulatorial Não há sentido algum em se determinar a internação do adolescente enfermo mental em instituição comum de abrigamento de infratores constituindo constrangimento ilegal sanável por habeas corpus Art 113 Aplicase a este Capítulo o disposto nos arts 99 e 1006363A 63 Medidas socioeducativas isoladas ou cumuladas assim como as medidas de proteção previstas no art 101 regularmente voltadas às crianças as socioeducativas destinadas aos adolescentes também podem ser aplicadas de maneira isolada uma única medida em face do ato infracional ou cumulada duas medidas em razão do ato infracional Além disso nos termos do art 100 podemse extrair elementos para a individualização da medida socioeducativa consultar a nota 157 ao 1º do art 112 Essa aplicação deve ser realizada com prudência e bom senso Podese até fixar uma advertência cumulada com prestação de serviços mas não tem cabimento a internação cumulada com mera advertência Na doutrina sustentamos a impossibilidade de cumulação de medidas socioeducativas de distintos graus de abrangência pedagógica pois a medida mais severa implica abrangência pedagógica maior dentro da qual se inclui a abrangência pedagógica das medidas mais brandas Assim a internação em meio fechado incorpora a semiliberdade em meio semiaberto que incorpora qualquer das medidas em meio aberto art 42 3º da Lei 125942012 Flávio Américo Frasseto Pela necessidade de uma doutrina do processo de execução de medidas socioeducativas Fuller Dezem e Martins Estatuto da Criança e do Adolescente p 117 63A Medidas socioeducativas substituídas o sistema educacional empregado ao adolescente infrator nunca poderá ser mais rigoroso do que o sistema punitivo aplicado aos adultos criminosos Seria uma ilogicidade de natureza inconstitucional porque o superior interesse da criança e do adolescente terminaria afrontado pela proporcionalidade Além disso o menor de 18 anos é inimputável não podendo ser penalmente responsável motivo pelo qual aplicarlhe um mecanismo de execução da medida socioeducativa dissociado e mais severo dos princípios penais básicos como a legalidade somente demonstra a inviabilidade da substituição de uma medida socioeducativa em meio aberto por outra que determine a internação do adolescente Seria uma regressão sem causa logo inadequada Assim também posicionamse Fuller Dezem e Martins entendemos ilegal a substituição de medida socioeducativa em meio aberto ou de semiliberdade aplicada no juízo de mérito da ação socioeducativa processo de conhecimento por internação com prazo indeterminado art 122 I e II pois tal procedimento implicaria desvio de execução art 1º 2º III da Lei 125942012 Estatuto da Criança e do Adolescente p 120 Na jurisprudência STJ A prática de atos infracionais da mesma natureza autoriza a revogação da remissão imprópria e a aplicação de medida socioeducativa diversa da internação STJ REsp 1368208RS 5ª Turma rel Moura Ribeiro DJ 05112013 vu Art 114 A imposição das medidas previstas nos incisos II a VI do art 112 pressupõe a existência de provas suficientes da autoria e da materialidade da infração64 ressalvada a hipótese de remissão nos termos do art 12765 Parágrafo único A advertência poderá ser aplicada sempre que houver prova da materialidade e indícios suficientes da autoria66 64 Devido processo legal e aplicação das medidas socioeducativas como já se mencionou em nota anterior o devido processo legal não significa simplesmente cumprir a ampla defesa e o contraditório mas respeitar todos os demais princípios penais e processuais penais que garantem o justo processo e a devida sanção Um dos mais relevantes princípios constitucionais é a presunção de inocência art 5º LVII CF Acusados em geral mesmo na esfera da infância e juventude são presumidos inocentes até prova em contrário reconhecida por decisão criminal ou infracional procedente com trânsito em julgado Assim sendo é fundamental a prova inequívoca da materialidade do ato infracional prova da sua existência e de provas categóricas quanto à autoria para que se possa aplicar qualquer medida socioeducativa Há duas falhas neste dispositivo excluemse da prova cabal de materialidade e autoria a medida de advertência art 112 I e as medidas de proteção art 112 VII A primeira hipótese pretendese associarse ao disposto pelo parágrafo único deste artigo a advertência poderá ser aplicada sempre que houver prova da materialidade e indícios suficientes de autoria grifamos O equívoco nos parece nítido A advertência é uma medida socioeducativa decorrente da prática de ato infracional somente podendo ser aplicada com base no devido processo legal Não importa que se diga ser branda a medida de advertência pois ninguém é obrigado a comparecer em juízo e ouvir aconselhamento alerta ou repreensão de um juiz se nada fez de errado O art 28 da Lei de Drogas prevê também a pena de advertência mas esta somente se aplica após a prova certa da materialidade e da autoria Portanto reputamos inconstitucional o disposto pelo parágrafo único deste artigo Seja por qual motivo for não se pode abrandar a presunção de inocência permitindose a prova da culpa de maneira relativa Os indícios suficientes de autoria servem para instruir uma representação inicial ou para impor uma medida cautelar qualquer porém para a procedência da ação com aplicação de qualquer espécie sancionatória não O mesmo se diga das medidas do art 101 I a VI autorizadas pelo art 112 VII Elas só podem ser aplicadas se forem provadas materialidade e autoria no procedimento verificatório uma vez que há uma imputação de prática de ato infracional Assim sendo se o imputado for inocente nenhuma medida lhe cabe se for culpado podese optar por várias delas inclusive as do art 101 I a VI 65 Ressalva da remissão o preceituado pelo art 127 é questionável no tocante à dispensa de comprovação da responsabilidade do menor para efeito de aplicação de qualquer medida protetiva ou socioeducativa Tornaremos ao assunto ao comentarmos o referido artigo 66 Aplicabilidade da advertência como expusemos em nota anterior este parágrafo é inconstitucional na exata medida em que fere o devido processo legal Ninguém pode sofrer qualquer espécie de sanção por menor que seja sem a prova certa da materialidade e da autoria Contentarse com os indícios suficientes de autoria é o mesmo que advertir uma pessoa inocente sobre os males do ato infracional que ela não praticou afinal indícios suficientes não constituem prova segura Tratase de um disparate em Estado Democrático de Direito Ad argumentandum para os magistrados que concordam em aplicar a advertência sem prova certa da autoria imaginese ter contra si instaurado um processo administrativo para apurar uma falta funcional cuja prática é negada pelo juiz diante da Corregedoria porém havendo indícios suficientes de autoria o Tribunal resolve advertir ou censurar o magistrado Seria aceitável essa medida punitiva Parecenos que não Na doutrina entendemos que a advertência não deveria ser aplicada sem a comprovação da autoria em face da regra probatória derivada do princípio da presunção de inocência art 5º LVII da CF e art 156 caput do CPP e dos efeitos secundários da medida socioeducativa aplicada em sentença sancionatória possibilidade de internação em atos infracionais posteriores por reiteração no cometimento de outras infrações graves art 122 II do ECA Fuller Dezem e Martins Estatuto da Criança e do Adolescente p 112 é inconstitucional a disposição do parágrafo único do art 114 do Estatuto que permite este sancionamento sem prova da autoria bastando indícios se provada a materialidade Não é possível advertir quem nada admite ou aquele de quem não se prova que tenha participado do fato Se nada admite não há do que ser advertido Poderá ser processado João Batista Costa Saraiva Compêndio de direito penal juvenil Adolescente e ato infracional p 157 Seção II Da Advertência Art 115 A advertência consistirá em admoestação verbal que será reduzida a termo e assinada67 67 Conteúdo e forma da advertência conforme já expusemos nos comentários feitos na nota 50 ao art 112 I supra a advertência pode ser encarada como um aconselhamento ou uma reprimenda verbal Preferimos considerála um conselho de caráter educativo embora seja feito em termos formais justamente para ser enérgico A formalidade advém de audiência designada pelo juiz convocandose o adolescente e seus pais ou responsável para que em conversa direta entre magistrado e jovem especifiquese o motivo da advertência a gravidade do ato infracional buscando extrair o compromisso de assumir o menor um comportamento mais adequado vinculado aos estudos e ao trabalho Logicamente dependendo de cada caso concreto o magistrado formulará a advertência pertinente que não deverá ser padronizada para todas as hipóteses Aliás devese evitar o termo padrão impresso em cartório contendo orientações genéricas não necessariamente ligadas à situação do adolescente Convém fugir da advertência de cartório conduzida por serventuário da justiça sem a presença do juiz que ademais foge completamente do propósito deste Estatuto No caso da advertência como de outras medidas socioeducativas o grande problema será adequar o regime de autoridade que é um pressuposto do processo educativo com o regime de direitos e liberdades do adolescente pois será preciso superar a tendência que estimula quem usa de autoridade a excederse a limites incontroláveis será preciso promover o equilíbrio entre a disciplina e a liberdade O caráter socioeducativo das medidas aplicadas ao adolescente que comete um ato infracional exige que a autoridade se posicione como um verdadeiro educador facilitando o crescimento do educando por mais trivial que se lhe afigure a oportunidade Para isso deverá se preocupar em propiciar ao adolescente condições para que descubra e desenvolva suas potencialidades a partir de processos de estímulo de construção de uma autoimagem positiva Levandose em conta as peculiaridades do caso concreto as condições socioculturais do adolescente seu nível de compreensão da realidade e da situação vivenciada seu estado emocional sua faixa etária a ação socioeducativa deverá funcionar como um pêndulo em equilíbrio entre os polos da correção e do estímulo O adolescente deverá ser atingido pela medida aplicada mas não deverá ser desestimulado quanto ao seu valor pessoal sua condição de sujeito de direitos Miguel Moacyr Alves Lima in Munir Cury org Estatuto da Criança e do Adolescente comentado p 581 Seção III Da Obrigação de Reparar o Dano Art 116 Em se tratando de ato infracional com reflexos patrimoniais68 a autoridade poderá determinar se for o caso que o adolescente restitua a coisa promova o ressarcimento do dano ou por outra forma compense o prejuízo da vítima69 Parágrafo único Havendo manifesta impossibilidade a medida poderá ser substituída por outra adequada70 68 Obrigação de reparar o dano em atos infracionais com reflexos patrimoniais mencionamos na nota 51 ao art 112 II que o efeito patrimonial é fundamental para que se possa impor como medida socioeducativa a obrigação de reparar o dano Afinal há infrações nitidamente incompatíveis com essa medida como as vinculadas à violência sexual as praticadas contra a vida dentre outras similares 69 Três possibilidades de reparação do dano enumera este dispositivo as três formas pelas quais o adolescente pode cumprir a medida a restituição da coisa é a forma mais simples de satisfazer a vítima pois o objeto subtraído é devolvido de maneira integral por certo pode ser muito branda essa medida se aplicada individualmente para crimes patrimoniais violentos como o roubo mas se torna adequada quando cumulada com outra como liberdade assistida por exemplo De todo modo é algo que pode ser diretamente executado pelo adolescente b ressarcimento do dano quando não há possibilidade de se devolver a coisa emerge a alternativa de se ressarcir integralmente o prejuízo à vítima Ilustrando se foi subtraído um aparelho celular que desapareceu vêse o seu equivalente em dinheiro passando o montante ao ofendido Essa obrigação deve ser executada pelo adolescente e não pelos seus pais ou terceiros pois não teria sentido educacional Notese que qualquer ilícito com dano gerado por menor de 18 anos pode ser indenizado pelos seus pais em ação civil autônoma Porém o objetivo deste dispositivo é incumbir o jovem de arcar com o prejuízo que sua conduta causou dandolhe consciência da relevância da reparação Se com seu trabalho conseguir indenizar a vítima a medida socioeducativa tornase proveitosa do contrário melhor não aplicála c compensar o prejuízo de qualquer forma não sendo viável devolver a coisa em seu estado original nem tampouco havendo condições de reparar o dano o jovem pode habilitarse a compensar a vítima de forma diversa como por exemplo desenvolvendo algum serviço do qual é especialista a reparação se daria por meio de compensação via prestação de serviço à pessoa ofendida Temse que o propósito da medida é fazer com que o adolescente autor de ato infracional se sinta responsável pelo ato que cometeu e intensifique os cuidados necessários para não causar prejuízo a outrem Por isto essa medida tem caráter personalíssimo e intransferível devendo o adolescente ser o responsável exclusivo pela reparação do dano Wilson Donizeti Liberati Adolescente e ato infracional Medida socioeducativa é pena p 121 Há que divergir daqueles que supõem que tal medida permita aos pais do adolescente a reparação do dano Por certo essa obrigação resulta da lei civil Enquanto medida socioeducativa o objetivo é de que o próprio adolescente seja capaz de tanto seja pela devolução da coisa seja por sua capacidade de compensar a vítima por ação sua compatível com a idade João Batista Costa Saraiva Compêndio de direito penal juvenil Adolescente e ato infracional p 158 70 Substituição por outra medida acertada foi a inserção dessa ressalva no parágrafo único pois a reparação de dano pode frustrarse mesmo havendo três diferentes possibilidades razão pela qual está o juiz autorizado especificamente a substituir a medida por outra Por evidente esperase seja uma medida similar prestação de serviços à comunidade ou mais branda advertência Na jurisprudência TJRS Tendo presente os ditames do art 116 e seu parágrafo único do ECA no cotejo com as peculiaridades do caso concreto especialmente as precárias condições fazendárias do adolescente e sua família despropositada e inócua a imposição da medida socioeducativa de reparação de dano a qual se exclui do dispositivo sentencial Mantida a aplicação da PSC cumulada com liberdade assistida Tribunal de Justiça do RS Apelação Cível 70028159283 8ª Câm Cível rel José Ataídes Siqueira Trindade j em 29012009 Seção IV Da Prestação de Serviços à Comunidade Art 117 A prestação de serviços comunitários71 consiste na realização de tarefas gratuitas de interesse geral por período não excedente a seis meses72 junto a entidades assistenciais hospitais escolas e outros estabelecimentos congêneres bem como em programas comunitários ou governamentais73 Parágrafo único As tarefas serão atribuídas conforme as aptidões do adolescente devendo ser cumpridas durante jornada máxima de oito horas semanais aos sábados domingos e feriados ou em dias úteis de modo a não prejudicar a frequência à escola ou à jornada normal de trabalho74 71 Prestação de serviços à comunidade na nota 52 ao art 112 III supra expusemos a relevância dessa espécie de medida socioeducativa pois a submissão de um adolescente a prestação de serviços à comunidade tem um sentido altamente educativo particularmente orientado a obrigar o adolescente a tomar consciência dos valores que supõem a solidariedade social praticada em seus níveis mais expressivos Assistir aos desvalidos aos enfermos aos educandos atividades que devem ser prestadas em entidades assistenciais hospitais escolas e outros estabelecimentos congêneres é tarefa que impõe a confrontação com o alter coletivo de modo que possa demonstrar se uma confiança recíproca que por sua vez está presente em todos os códigos de ética comunitária como herança dos decálogos religiosos Roberto Bergalli in Munir Cury Estatuto da Criança e do Adolescente comentado p 591 Na mesma esteira a prestação de serviços à comunidade art 112 III do ECA é uma das medidas socioeducativas que se reveste hoje de um grande e profundo significado pessoal e social para oa adolescente autora de ato infracional Augusto César da Luz Cavalcante ob cit p 592 Com natureza sancionatóriopunitiva e também com grande apelo comunitário e educativo a medida socioeducativa de prestação de serviços à comunidade constitui medida de excelência tanto para o jovem infrator quanto para a comunidade Esta poderá responsabilizarse pelo desenvolvimento integral do adolescente Ao jovem valerá como experiência de vida comunitária de aprendizado de valores e compromissos sociais Wilson Donizeti Liberati Adolescente e ato infracional Medida socioeducativa é pena p 124 Não é apenas no cenário da infância e da juventude que a prestação de serviços se apresenta como uma das proveitosas sanções idealizadas pelo Estado mas também no contexto das penas destinadas aos criminosos adultos Afinal conseguese unir uma obrigação cujo caráter educa ou reeduca possuindo fundo ético agraciando a parte mais carente da comunidade Na jurisprudência TJRS 1 Comprovadas a autoria e a materialidade do ato infracional descrito na representação mostrase imperiosa a procedência da representação e a aplicação da medida socioeducativa adequada à gravidade do fato e às condições pessoais do infrator 2 Se o adolescente praticou o ato infracional tipificado como furto qualificado tendo confessado a autoria e a sua confissão encontrando eco na prova coligida descabe questionar a higidez da prova 3 Tratandose de jovem desajustado e afeito a práticas ilícitas mostramse adequadas as medidas socioeducativas de prestação de serviços à comunidade e de liberdade assistida que foram aplicadas pois a finalidade é promover a reeducação do adolescente a fim de que ele reflita sobre a necessidade de respeitar o patrimônio alheio e sobretudo de modificar sua conduta sendo importante mostrar a ele a importância do trabalho e da sua utilidade para a vida em sociedade necessitando para tanto do acompanhamento pedagógico que será assegurado pela liberdade assistida Recurso desprovido Tribunal de Justiça do RS Apelação Cível 70059150839 7ª Câm Cível rel Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves j em 28052014 Constitui ilícito penal mera conduta e o fato de portar deter manter sob guarda ou ocultar arma de fogo ou qualquer acessório ou munição sem autorização e em desacordo com determinação legal configura a conduta punível A medida socioeducativa de prestação de serviços se mostra adequada mesmo diante da gravidade do fato pois se trata de um jovem que não apresenta antecedentes havendo necessidade de mostrarlhe a reprovação social pela conduta desenvolvida desenvolvendo nele o senso de responsabilidade e de limites a fim de reeducálo para que não volte a praticar ato ilícito Recurso desprovido Tribunal de Justiça do RS Apelação Cível 70059191890 7ª Câm Cível rel Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves j em 28052014 TJMG O caráter das medidas socioeducativas do ECA é primordialmente de recuperação do menor afastandose do intuito punitivo Analisadas as peculiaridades do caso e consideradas a capacidade do réu as circunstâncias e a gravidade da infração apresentase adequada a aplicação da medida socioeducativa de prestação de serviços à comunidade prevista no artigo 112 III do ECA mormente considerando o parecer desfavorável emitido no estudo social e os antecedentes criminais do menor Apelação 102510200375020011 Turma Criminal rel Armando Freire DJ 23082005 72 Prazo de cumprimento estabelecese o máximo de seis meses mas não o mínimo algo que deveria ter sido igualmente previsto O período em tese pode seguir de um dia a seis meses Esperase no entanto que o juiz imponha um mínimo razoável por pelo menos um mês Antes disso nem é possível avaliar o desempenho do adolescente nas tarefas que lhe foram designadas 73 Negativa de cumprimento a prestação de serviços à comunidade embora seja uma medida socioeducativa imposta pelo juiz não pode ser de cumprimento forçado pois nem haveria como empreender na prática tal situação De outra parte não somente a Constituição Federal mas também este Estatuto proíbe trabalhos forçados Por derradeiro a medida ética tem o seu alcance exatamente no cumprimento voluntário das tarefas gratuitas em entidades assistenciais Inexistiria voluntariedade se a prestação fosse de algum modo imposta Se o jovem se negar outra medida será imposta em lugar da prestação de serviços podendo ser mais rigorosa 74 Execução da prestação de serviços há basicamente três regras a jornada semanal de oito horas a ideia é manter um período similar a um dia de trabalho que é de oito horas a ser desenvolvido num único dia aos sábados ou domingos mas também pode ser dividido em menos horas por dia incluindo dias úteis O ponto é atingir oito horas por semana embora separadas as horas em diversos dias se viável b respeitar a aptidão do adolescente significando não lhe atribuir um serviço impossível longe das suas capacidades ou habilidades pois isso representaria o fracasso anunciado da medida socioeducativa c seja qual for a tarefa atribuída ao adolescente mesmo condizente com sua aptidão desenvolvida por oito horas semanais há de ser organizada de um modo a não atrapalhar seus estudos ou trabalho Por isso mencionamos a viabilidade de se separar as oito horas em mais de um dia qualquer um da semana Essa regra corresponde exatamente ao preceituado para a prestação de serviços à comunidade para criminosos adultos respeitar sua aptidão e não prejudicar seu trabalho a única diferença é a jornada de sete horas semanais Seção V Da Liberdade Assistida Art 118 A liberdade assistida será adotada sempre que se afigurar a medida mais adequada para o fim de acompanhar auxiliar e orientar o adolescente75 1º A autoridade designará pessoa capacitada para acompanhar o caso a qual poderá ser recomendada por entidade ou programa de atendimento76 2º A liberdade assistida será fixada pelo prazo mínimo de seis meses podendo a qualquer tempo ser prorrogada revogada ou substituída por outra medida ouvido o orientador o Ministério Público e o defensor77 75 Requisitos da liberdade assistida em primeiro plano convém destacar ter este Estatuto adotado os princípios da Convenção sobre os Direitos da Criança prevendo na maior amplitude possível a liberdade do infrator para que receba os preceitos educacionais necessários em face do que ele fez Esse é o mote da liberdade assistida que se desvestiu do termo vigiada para acolher o lema de assistência voltado à orientação apoio e acompanhamento Está correto seguindose o horizonte sempre presente no universo das medidas socioeducativas É uma das alternativas mais abertas dentre todas pois admite a fixação inicial como primeira medida imposta ou como progressão a partir de medida mais severa ex passase o adolescente da internação para a liberdade assistida dependendo do ganho que isso represente ao próprio interessado Diante disso inexistem requisitos específicos para a sua concessão embora prevaleça o programa de seguir a vida normal acompanhado de um orientador tal como se fosse comparando com o direito penal a suspensão condicional da pena ou seja um período de prova em liberdade Como lembra Elias Carranza a liberdade assistida é uma medida judicial de cumprimento obrigatório para o adolescente que dela é sujeito No entanto pela natureza da medida considerase importante que esta se realize com o maior grau possível de voluntariedade e ativo protagonismo do adolescente tendo como objetivo não só evitar que este seja novamente objeto de ação do sistema de Justiça Penal mas também apoiálo primordialmente na construção de um projeto de vida Neste sentido o papel do orientador responsável é da maior importância e suas ações de apoio e assistência devem ser discutidas e acordadas com o adolescente respeitando seu direito de escolher seu próprio projeto Assim se procura que a liberdade bem exercida como valor em si mesma atue como principal elemento socializante Munir Cury org Estatuto da Criança e do Adolescente comentado p 596 A medida socioeducativa de liberdade assistida é uma das alternativas que tem a autoridade à privação de liberdade e à institucionalização do infrator É no entanto medida que impõe obrigações ao adolescente de forma coercitiva ou seja o jovem está obrigado a se comportar de acordo com a ordem judicial Na realidade a medida concretizase pelo acompanhamento do infrator em suas atividades sociais escola família trabalho Wilson Donizeti Liberati Adolescente e ato infracional Medida socioeducativa é pena p 126 O programa de liberdade assistida visa ao atendimento não apenas do adolescente incluído nessa medida mas de toda sua família Fazse fundamental o atendimento da família que muitas vezes se constitui no núcleo deliquencial João Batista Costa Saraiva Compêndio de direito penal juvenil Adolescente e ato infracional p 161 Na jurisprudência TJRS 1 Comprovadas a autoria e a materialidade do ato infracional descrito na representação mostrase imperiosa a procedência da representação e a aplicação da medida socioeducativa adequada à gravidade do fato e às condições pessoais do infrator 2 Se o adolescente praticou o ato infracional tipificado como furto qualificado tendo confessado a autoria e a sua confissão encontrando eco na prova coligida descabe questionar a higidez da prova 3 Tratandose de jovem desajustado e afeito a práticas ilícitas mostramse adequadas as medidas socioeducativas de prestação de serviços à comunidade e de liberdade assistida que foram aplicadas pois a finalidade é promover a reeducação do adolescente a fim de que ele reflita sobre a necessidade de respeitar o patrimônio alheio e sobretudo de modificar sua conduta sendo importante mostrar a ele a importância do trabalho e da sua utilidade para a vida em sociedade necessitando para tanto do acompanhamento pedagógico que será assegurado pela liberdade assistida Tribunal de Justiça do RS Apelação Cível 70059150839 7ª Câm Cível rel Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves j em 28052014 76 Pessoa capacitada como orientador para o êxito da liberdade assistida que depende de acompanhamento eficiente auxílio e orientação adequados é preciso que o juiz designe pessoa preparada preferencialmente com curso superior nas áreas da psicologia ou assistência social Esse é um ponto complexo pois se sabe não haver recursos humanos disponíveis para suprir a demanda da área da infância e juventude Nem mesmo para laudos e pareceres urgentes durante os procedimentos da Vara encontrase o número ideal de profissionais quanto mais para servir um único adolescente em cumprimento de medida socioeducativa Em face disso uma das hipóteses prováveis é a designação da própria equipe interprofissional em exercício na Vara da Infância e Juventude para tal papel Em algumas Comarcas como ocorre em São Paulo de modo correto separamse as Varas da Infância e Juventude carentes e infratores Desse modo também as equipes não se misturam havendo mais tempo para cada um cuidar dos seus próprios procedimentos verificatórios 77 Prazo da medida possui um período mínimo de seis meses devendo ser reavaliada a cada seis meses sem prazo máximo Poderseia argumentar que o teto seria o mesmo utilizado para a medida mais drástica que é a internação vale dizer três anos Mas não tem cabimento uma liberdade assistida por tanto tempo Se há um orientador competente e um adolescente empenhado em seis meses ou um ano aproximadamente está mais que cumprida atingindo o seu desiderato composto da educação adequada ao jovem e do aprimoramento de sua responsabilidade e disciplina De outra parte se o adolescente não segue a orientação desviandose cada vez mais do prumo equilibrado deve o juiz valerse da substituição dessa medida por outra mais severa Não é preciso esperar tanto tempo para isso Nunca é demais lembrar que a mudança para algo mais drástico depende da prévia oitiva do jovem e de sua defesa técnica Art 119 Incumbe ao orientador com o apoio e a supervisão da autoridade competente a realização dos seguintes encargos entre outros78 I promover socialmente o adolescente e sua família fornecendolhes orientação e inserindoos se necessário em programa oficial ou comunitário de auxílio e assistência social79 II supervisionar a frequência e o aproveitamento escolar do adolescente promovendo inclusive sua matrícula80 III diligenciar no sentido da profissionalização do adolescente e de sua inserção no mercado de trabalho81 IV apresentar relatório do caso82 78 Responsabilidade do orientador considerandose seja este preparado profissionalmente a conduzir um adolescente aconselhandoo fiscalizandoo prestandolhe auxílio este dispositivo estabelece as suas principais obrigações sem esgotar todas as possibilidades 79 Promoção social do adolescente e família esta incumbência reflete a ideologia implícita na elaboração deste Estatuto que por questão de lógica procura espelhar a realidade do País O adolescente infrator como regra advém de família pobre sendo incomum encontrarse algum nas camadas economicamente favorecidas Ou mais adequadamente é difícil apurar as condutas antissociais no cenário da adolescência privilegiada Os atos infracionais dos jovens pobres ficam mais evidentes pois tanto eles quanto suas famílias dispõem de menor proteção amparo judicial e condições de sustento Eis a razão pela qual o orientador deve promover o adolescente e também sua família socialmente visando a darlhe condições de se manter e com isso viver honestamente sem tornar a cometer ato infracional A bem da verdade vários desses atos são conectados a motivos financeiros consistindo em lesões patrimoniais ou tráfico de drogas Como bem esclarece Elias Carranza o operador deve apoiar a sua ação com a cooperação que possa ser oferecida por programas estatais e organizações da comunidade tais como igrejas clubes de bairros escolas de samba juntas de vizinhos sindicatos sociedades de fomentos e outras O objetivo que se persegue é o de fortalecer os laços de solidariedade comunitária que oferecem componentes de contenção e apoio ao adolescente em conflito com a lei penal Munir Cury org Estatuto da Criança e do Adolescente comentado p 599 80 Aproveitamento escolar notase que essa atividade é típica do exercício do poder familiar e incumbe primordialmente aos pais do adolescente Porém considerandose a carência geral da família e sua quase certa desestrutura como exposto na nota anterior transferese ao orientador a responsabilidade de fiscalizar o jovem na escola frequência e aproveitamento zelando por óbvio pela sua matrícula sem o que não há nada a supervisionar 81 Profissionalização do adolescente esta é outra das tarefas típicas dos pais em relação aos filhos Entretanto deduz esta Lei que inexistem os genitores para suprir as deficiências do menor tanto assim que ele terminou cometendo ato infracional e foi inserido em liberdade assistida Do mesmo modo que se passa com a educação inciso anterior é preciso cuidar da sua orientação profissional e inclusão no mercado de trabalho Obviamente não é um dever do orientador nem será cobrado por isso alcançar êxito nessa missão tendo em vista as condições peculiares de cada lugar capacidade de absorção de mão de obra grau de preparo do adolescente dentre outros fatores imponderáveis O mais importante é empenharse na orientação profissional 82 Relatório do caso é natural que impostas incumbências deva o orientador prestar contas das suas atividades apresentando relatório pormenorizado ao juiz Somente assim se poderá avaliar o sucesso ou insucesso da liberdade assistida Embora a lei não mencione neste inciso o relato deve ser encaminhado à Vara da Infância e Juventude pelo menos a cada seis meses período mínimo da medida Seção VI Do Regime de Semiliberdade Art 120 O regime de semiliberdade pode ser determinado desde o início ou como forma de transição para o meio aberto possibilitada a realização de atividades externas independentemente de autorização judicial8385 1º São obrigatórias a escolarização e a profissionalização devendo sempre que possível ser utilizados os recursos existentes na comunidade86 2º A medida não comporta prazo determinado aplicandose no que couber as disposições relativas à internação87 83 Condições da semiliberdade incluise o adolescente em unidade específica para recebêlo durante a noite permitindose que ele estude e trabalhe fora Encontra equivalente no sistema penal no regime aberto Há ainda quem sustente a viabilidade de se inserir o jovem nessa unidade específica durante o dia para trabalhar ou estudar enquanto dorme em sua residência no período noturno O importante na essência é a estada do menor na unidade destinada à semiliberdade por determinada parte do dia As atividades externas integram essa medida socioeducativa sem necessidade de autorização judicial vale dizer os dirigentes da unidade podem orientar o adolescente nos estudos e no trabalho exteriores de forma direta como regra e não exceção A privação parcial de liberdade do adolescente autor de ato infracional decorre do objetivo da medida em estudo sua função é punir o adolescente que praticou ato infracional É verdade porém que todas as medidas socioeducativas incluindo a inserção em regime de semiliberdade têm natureza sancionatóriopunitiva com verdadeiro sintoma de retribuição ao ato praticado executada com finalidade pedagógica Wilson Donizeti Liberati Adolescente e ato infracional Medida socioeducativa é pena p 129 É viável ainda a sua aplicação como substituta de outra STJ Inexiste impedimento legal à fixação da medida socioeducativa de semiliberdade quando houve descumprimento de medidas socioeducativas anteriormente impostas HC 207840MG 6ª Turma rel Alderita Ramos de Oliveira DJ 23042013 vu Para atos infracionais graves STJ Não há incompatibilidade com os princípios que regem a Lei 806990 quando se aplica a medida socioeducativa de semiliberdade na hipótese de ato infracional equiparado ao delito de tráfico ilícito de entorpecentes uma vez que nos termos do art 120 do ECA a medida de semiliberdade pode ser aplicada desde o início de acordo com a necessidade do caso em exame Deve o magistrado levar em consideração a capacidade de a menor cumprila as circunstâncias e a gravidade da infração art 112 1º do ECA bem como fundamentar o seu convencimento em dados concretos que exijam a restrição da liberdade em virtude de sua excepcionalidade HC 146641SP 5ª Turma rel Arnaldo Esteves Lima DJ 15122009 vu No caso em apreço roubo a aplicação da medida de semiliberdade encontra fundamentos sólidos providos de suporte fático e aliados aos requisitos legalmente previstos Ademais consta dos autos outros envolvimentos do adolescente em prática de crimes da mesma espécie sendo certo que as medidas anteriores mais brandas não surtiram qualquer efeito Ordem denegada HC 164371DF 5ª Turma rel Napoleão Nunes Maia Filho DJ 22062010 vu 84 Semiliberdade como início ou por progressão conforme a gravidade do ato infracional pode o juiz determinar na decisão do procedimento verificatório o ingresso do jovem desde o início no sistema de semiliberdade porém é viável ainda destinarse à progressão de quem vem do sistema de internação cujo equivalente no sistema penal é o regime fechado Na jurisprudência STJ Segundo a jurisprudência desta Corte não existe qualquer impedimento legal à fixação da medida socioeducativa de semiliberdade desde o início quando o Juízo da Infância e da Juventude fundamentadamente demonstrar a adequação da medida à ressocialização do Adolescente STJ HC 191035DF Rel Ministra Laurita Vaz Quinta Turma DJe de 01022013 Na hipótese ao aplicarem a medida socioeducativa de semiliberdade as instâncias ordinárias consideraram a gravidade do ato infracional praticado a ausência de estrutura familiar a personalidade do adolescente a ineficácia de medidas socioeducativas mais brandas anteriormente aplicadas advertência e liberdade assistida não se vislumbrando portanto o constrangimento ilegal alegado na impetração AgRg no HC 208506MG 6ª Turma rel Assusete Magalhães DJ 17092013 vu 85 Internação para aguardar vaga no regime de semiliberdade tratase de patente ilegalidade Não bastasse a existência de situação semelhante no campo criminal em que condenados aguardam no regime fechado a vaga no semiaberto configurando outra ilegalidade no campo da infância e da juventude não se pode nem mesmo pensar nisso Afinal diversamente do mundo adulto a aplicação da medida socioeducativa tem a finalidade básica de educar jamais reprimir muito menos castigar de maneira extralegal Conferir TJPR I A finalidade da medida socioeducativa é a busca da reabilitação do adolescente infrator que por não ter ainda alcançado a plena capacidade de responder criminalmente por seus atos necessita de atendimento socioeducativo com o subjetivo único de superar a situação de exclusão em que se encontra e atingir os valores essenciais à participação da vida social II A manutenção do paciente em local destinado a medida de internação face à inexistência de vaga imediata nos locais destinados à semiliberdade além de afrontar dispositivos legais e constitucionais fere o direito ao respeito e à dignidade contrariando assim toda a Doutrina da Proteção Integral expressamente consagrada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente e pela Constituição Federal HC 5713497 2ª Câm Criminal rel Lidio José Rotoli de Macedo 30042009 vu 86 Estudo e profissão são as metas na realidade cabíveis aos pais no tocante aos filhos em primeiro plano não sendo possível pela desestruturação da família natural ingressase no apoio psicossocial antes de o menor de 18 anos cometer um ato infracional para tanto existem várias medidas protetivas cometido o ato infracional não resta outra opção a não ser a aplicação de medida socioeducativa chegandose ao ponto da semiliberdade mantémse sempre o objetivo primário de toda e qualquer formação da criança e depois do adolescente estudo e profissionalização No caso da semiliberdade impõemse ambos os objetivos que serão com elevada probabilidade fornecidos por recursos da comunidade como escolas e locais de trabalho Embora a lei mencione sempre que possível o Estado não proporciona unidades de acolhimento com escola e trabalho internos como regra Por isso a tendência é valerse da comunidade para cumprir as metas imprescindíveis à formação do jovem 87 Prazo de duração este dispositivo aponta um prazo indeterminado mas ao mesmo tempo indica o cumprimento no que couber dos preceitos relativos à internação Logo não pode a semiliberdade passar de três anos Devese reavaliar a medida a cada seis meses detectando o juiz a conveniência de mantêla ou não Além disso quando o jovem completar 21 anos deve ser automaticamente liberado mas por ordem judicial Seção VII Da Internação Art 121 A internação constitui medida privativa da liberdade sujeita aos princípios de brevidade excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento88 1º Será permitida a realização de atividades externas a critério da equipe técnica da entidade salvo expressa determinação judicial em contrário89 2º A medida não comporta prazo determinado devendo sua manutenção ser reavaliada mediante decisão fundamentada no máximo a cada seis meses90 3º Em nenhuma hipótese o período máximo de internação excederá a três anos9192 4º Atingido o limite estabelecido no parágrafo anterior o adolescente deverá ser liberado colocado em regime de semiliberdade ou de liberdade assistida9395 5º A liberação será compulsória aos vinte e um anos de idade9699 6º Em qualquer hipótese a desinternação será precedida de autorização judicial ouvido o Ministério Público100 7º A determinação judicial mencionada no 1º poderá ser revista a qualquer tempo pela autoridade judiciária101 88 Princípios regentes da internação tratandose da mais rigorosa medida socioeducativa deve ser aplicada pelo juiz em casos extremos em particular nos atos infracionais cometidos com violência contra a pessoa Equivale em comparação com o sistema penal ao regime fechado Regese pelos princípios da brevidade excepcionalidade e respeito à condição peculiar do jovem em desenvolvimento A brevidade exige a internação por curto período de tempo razão pela qual o teto de três anos é o limite mas não a regra Justificase a busca pela exiguidade em face do desenvolvimento contínuo da formação da personalidade do adolescente Se já é contraproducente manter o adulto em cárcere pois constitui fator desagregador dos bons valores de sua personalidade sem dúvida o jovem terá a tendência negativa de se ver inibido quanto aos seus verdadeiros anseios A segregação da família e da comunidade o lançará num mundo particular formado da vida intramuros cujos valores jamais serão os mais adequados É correta a lembrança de Jefferson Moreira de Carvalho no sentido de que as entidades de internação devem estar capacitadas para garantir que a medida seja curta e em breve o adolescente pode retornar ao convívio social Estatuto da Criança e do Adolescente manual funcional p 33 De nada adianta a lei estipular a brevidade se o aparato estatal ignora o seu dever de equipar a unidade de internação para bem receber e cuidar do jovem A excepcionalidade determina que o magistrado somente opte pela internação como ultima ratio última alternativa passando por outras medidas socioeducativas antes se viável O grande problema da segregação é piorar o que já se encontra ruim pois o adolescente cometeu ato infracional que se pode considerar o ápice do conflito com a lei Se o objetivo da medida socioeducativa é primeiramente educar o mais certeiro método para isso é alheio ao claustro pois os efeitos desse isolamento forçado é nefasto Sem dúvida podese argumentar que o jovem praticou algo grave vitimando um inocente mas sendo alguém em pleno processo de formação físico intelectual também é uma vítima do próprio sistema social Em nosso entendimento crianças não falham mas sim seus pais e ato contínuo o poder público Lançando a pessoa em tenra idade na mais absoluta miséria sem condições de alimentação condizente estudo adequado morada respeitável e orientação adulta responsável a tendência é inserir a criança num universo perigoso no qual pode invadir a seara do ilícito sem nem mesmo entender do que se trata Crescendo sem o amparo pertinente atinge a adolescência época de questionamentos e vulnerabilidades interiores naturais para novamente verse desorientado sem estudo eou trabalho digno Seu comportamento pode lesionar terceiros inocentes mas não se pode perder de vista que tal inocência não cabe nem à sociedade nem ao Estado bastando lembrar o dever imposto a todos de zelar pela infância e juventude nos termos do art 227 caput da Constituição Federal O respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento constitui exatamente o que vimos desenvolvendo linhas acima Não se pode nem se deve considerar o adolescente como se adulto fosse Seria um contrassenso esbarrando até mesmo na pura opressão Quem não se formou integralmente por dentro e por fora tem imensa dificuldade de se adaptar em sociedade com suas várias regras imposições e limites Aliás o adulto nem sempre consegue seguir as normas postas pelo Direito chegando a delinquir de variadas maneiras sujeito à aplicação da pena o adolescente por seu turno tem o direito de falhar esperando pela postura ideal de quem é por sua pessoa responsável família ou poder público Diante disso é essencial respeitar a condição do jovem em formação da personalidade para aplicar a internação ou medida socioeducativa diversa Na doutrina o encarceramento de jovens infratores é um tema difícil Se por um lado é importante proteger a sociedade de alguns agressores para os jovens a decisão de segregação provoca sérias implicações de longa duração pois eles voltarão ao convívio social A natureza de seu confinamento pode ter um maior impacto na sua aptidão para reentrar em sociedade sem reincidir Assim as decisões acerca de quem será aprisionado as condições de seu encarceramento e a viabilidade de tratamento são tão importantes para o confinado quanto para a sociedade como um todo Corley Bynum e Wordes Conceptions of family and juvenile court processes In Weisheit e Culbertson Juvenile delinquency A justice perspective p 219 Bandini e Gatti expõem algumas razões dos males do cárcere juvenil a o isolamento do resto da sociedade confirma a convicção dos jovens de serem diferentes do restante do núcleo social b a falta de contatos interpessoais a não ser com outros infratores fornece modelos que são sempre os mesmos ou seja antissociais c a inatividade a que é submetida a maioria dos detidos é prejudicial à vida normal que se pretende que ele leve depois de sair dali d o tipo de trabalho que lhes é proposto insuficientemente remunerado termina convencendoos de serem incapazes de conseguir boa ocupação e a cultura carcerária transmite modelos de comportamento e valores considerados habituais nesse universo Delinquenza giovanile p 471 89 Atividades externas diversamente de outras medidas socioeducativas em que se privilegia o contato permanente do jovem com a comunidade no âmbito da internação cuidandose de privação da liberdade nem sempre isso é viável Se o adolescente foi internado por absoluta incompatibilidade com a vida em sociedade é natural supor que a sua atividade externa deva ser autorizada pelo juiz devidamente aconselhado pela equipe técnica 90 Prazo de internação e reavaliação periódica inexiste um prazo determinado para a internação pois o objetivo primordial é recuperar o adolescente para conviver em sociedade que é o seu lugar Pode parecer uma previsão inadequada e injusta pois até mesmo a pena imposta aos adultos possui prazo certo ao contrário a fixação de um prazo certo levaria a medida socioeducativa para o cenário repressor de modo singular Como já mencionamos em nota anterior o propósito de qualquer medida socioeducativa é educar protegendo o menor Não se nega o seu caráter aflitivo como decorrência natural da privação da liberdade motivo pelo qual essa parcela consequencial da internação é caracterizada pela brevidade Nada mais lógico do que submeter o internado a uma reavaliação periódica no máximo a cada seis meses devendo ser liberado assim que possível 91 Prazo improrrogável de três anos preocupanos o teto de três anos pois nem todos reagem da mesma maneira uns adolescentes podem necessitar de maior apoio educação auxílio e orientação que outros Em atos infracionais muito graves cometidos reiteradamente por jovens beirando a idade penal parecenos inadequada a fixação do triênio Assim como o é a liberação automática aos 21 anos Por conta de algumas exceções referentes a adolescentes que mereciam ficar internados mais tempo debatese a todo momento assim que surge situação de ato infracional gravíssimo concreto a redução da maioridade Ilustrando houve um rapaz no Estado de São Paulo com 17 anos autor de atos infracionais equiparados a estupros e homicídios cuja internação atingiu os três anos mas ele não tinha a menor condição psíquica de ser posto em liberdade no caso concreto terminou interditado na esfera civil e permaneceu detido Nessa situação houve possibilidade de por laudo médico atestarse a sua insanidade mas nem sempre é assim Por isso evitandose generalizar o ideal seria elevar por lei o período de três anos para um prazo maior voltado a casos realmente excepcionais justificados por equipe técnica com a participação de médico psiquiatra tal como se faz na elaboração do exame criminológico podendose manter a internação após os 21 anos alterandose o 5º deste artigo Mas para a grande maioria dos adolescentes as regras atuais seriam mantidas 92 Prazos independentes o período máximo de internação para cada ato infracional cometido é de três anos Se houver concurso de atos infracionais impondose uma única medida socioeducativa para todos o prazo máximo de três anos é único Porém se o adolescente receber uma medida de internação em face de determinado ato cumprindoa em três anos tornar a cometer outro ato infracional grave podese renovar a medida de internação cujo limite será novamente de três anos Na doutrina não se afigura o melhor entendimento pois resultaria em oportunizar ao adolescente um salvoconduto que por certo não se coaduna a qualquer proposta pedagógica Qualquer contribuição para a ideia de impunidade do adolescente é um desserviço à juventude brasileira e à construção da cidadania na medida em que não há falar em cidadania sem responsabilidade João Batista Costa Saraiva Compêndio de direito penal juvenil Adolescente e ato infracional p 181 Na jurisprudência STJ Atos infracionais distintos não acarretam a cumulação de internação ou a extinção de um feito em decorrência de condenação em outros sendo o prazo de 3 três anos previsto no art 121 3º da Lei nº 80691990 contado isoladamente para cada medida de internação aplicada Precedentes AgRg no HC 244399SP 5ª Turma rel Marco Aurélio Bellizze j em 27112012 DJe 04122012 93 Liberação ou transferência para outra medida socioeducativa em primeira leitura o disposto neste parágrafo dá a entender que é possível atingir os três anos de internação e depois disso ainda passar o jovem para a semiliberdade ou liberdade assistida Mas não nos convence essa visão O máximo do máximo é a privação de liberdade por três anos Atingido esse teto o adolescente deve ser liberado incontinenti Porém se ele ficou internado por exemplo por dois anos ainda é possível transferilo para outra medida socioeducativa como a semiliberdade por mais um ano 95 Detração anômala valendose do disposto no art 42 do Código Penal em benefício do adolescente devese computar no teto de três anos o período de internação provisória se houver 96 Diversidade de atos infracionais o limite de cumprimento das medidas restritivas de liberdade internação e semiliberdade é de três anos Assim por todos os atos infracionais cometidos pelo adolescente unificase a medida socioeducativa indicandose a internação por até três anos Porém se o jovem cometer outros atos infracionais após o início do cumprimento dessa internação cujo teto é de três anos podese aplicar outra medida de internação que respeitará novo limite de três anos fazendose a reunificação Tratase do disposto no art 45 da Lei 125942012 cuja inspiração advém do art 75 do Código Penal Ilustrando em exemplos a o adolescente comete vários atos infracionais com violência contra a pessoa recebe a medida socioeducativa de internação o teto é de três anos durante o cumprimento chegam novas decisões judiciais também impondo internação por atos cometidos antes do início do cumprimento da internação todas as medidas socioeducativas são unificadas e mantémse o prazo máximo de três anos já estabelecido b o jovem comete atos infracionais graves com violência contra a pessoa recebe medida socioeducativa de internação cujo teto é de três anos dois anos depois ele mata um interno na unidade onde cumpre a medida recebe outra medida socioeducativa de internação desprezase o tempo de medida já cumprido até aquele momento ou seja dois anos faltaria um ano para atingir o teto de três a esse um ano acrescentase nova medida de internação cujo teto passa a novamente ser de três anos vale dizer resgatase aquele um ano faltante da medida anterior e acrescentase um novo limite de mais dois anos para gerar novamente três anos de internação máxima Nessa ótica conferir também Fracismar Lamenza Estatuto da Criança e do Adolescente interpretado p 207 208 97 Liberação aos 21 anos e modificação da lei esta compulsoriedade quanto ao término da medida socioeducativa aos 21 anos abrange a internação mas também toda e qualquer outra medida aplicada Afinal se o mais internação cessa com muito mais razão o menos semiliberdade liberdade assistida etc sofre imediata paralisação o que foi cumprido permanece o que ainda falta termina Segundo nos parece o ideal seria elevar o teto de três anos como máximo para a medida de internação para casos graves e específicos Por outro lado se ultrapassar a idade de 21 anos sem o cometimento de crimes após os 18 deveria ser viável a continuidade do cumprimento da medida socioeducativa também em casos especiais e graves São duas hipóteses de lege ferenda Enquanto não modificada a lei a medida socioeducativa pode ser aplicada à pessoa que atingiu 18 anos desde que o ato infracional tenha sido cometido antes E enquanto não atingir os 21 pode ser mantida Pensamos que a única razão plausível para afastar o cumprimento da medida socioeducativa é a prática de crime após os 18 anos quando ingressa no âmbito da Justiça Criminal comum Se tal evento ocorreu crime já não importa pretender educar o adolescente pois houve falha irrecuperável Cuidarseá então de um processo de reeducação a ser trabalhado durante o cumprimento da pena Na jurisprudência STJ Esta Corte Superior possui o entendimento pacífico de que o Estatuto da Criança e do Adolescente no seu art 121 5º admite a possibilidade da extensão do cumprimento da medida socioeducativa até os 21 anos de idade abarcando qualquer que seja a medida imposta ao adolescente Tendo em conta que o recorrente nascido em 07021993 ainda não completou 21 vinte e um anos não há falar em extinção da medida socioeducativa imposta Recurso especial provido para cassar o acórdão que julgou extinta a punibilidade do menor infrator restabelecendo a decisão do Juízo da Vara da Infância e Juventude REsp 1340450RJ 6ª Turma rel Marilza Maynard DJ 05122013 vu 98 Equivocidade da expressão prescrição etária alguns autores denominam o atingimento da idade de 21 anos como uma hipótese de ocorrência de prescrição para o Estado ou seja perda do poder sancionador em função da idade por todos Fuller Dezem e Martins Estatuto da Criança e do Adolescente p 133 Parecenos inadequada essa analogia feita com a prescrição que é a perda do poder punitivo estatal em face do decurso do tempo O instituto da prescrição é uma autossanção estabelecida em lei para impedir que o Estado persiga um objetivo considerado inócuo consistente em sancionar quem já se emendou por razões diversas por conta do tempo decorrido No caso do adolescente atingindo 21 anos passa a ser considerado adulto física e intelectualmente motivo pelo qual extinguese a punibilidade ou melhor em terminologia infantojuvenil extinguese a educação compulsória O Estado não pode mais impor ao adulto um processo educacional destinado a adolescentes Perdese o objeto por razões de política criminal Em suma não se trata de sanção ao Estado porque não agiu a tempo mas da cessação da sua atividade por ter perdido o interesse de agir Como mencionamos na nota anterior se a lei for alterada podese viabilizar a hipótese de permanência da medida de internação por exceção para alguns adultos cujo ingresso na unidade se deu na fase da adolescência a fim de que possam terminar o processo educacional iniciado mas ainda não concluído a contento 99 Liberação sem ordem judicial preceitua o art 19 A liberação quando completados os 21 vinte e um anos independe de decisão judicial nos termos do 5º do art 121 do Estatuto da Criança e do Adolescente da Resolução 1652012 do Conselho Nacional de Justiça que ao completar 21 anos a ordem judicial é irrelevante basta o administrador da unidade onde estiver o indivíduo abrir a porta dandolhe adeus Entretanto o 6º que vem abaixo do 5º só para ressaltar deixa claríssimo que em qualquer hipótese supra a desinternação é precedida de autorização judicial ouvido o MP Vale mais a Resolução administrativa ou a interpretação da lei feita por um juiz no exercício do poder jurisdicional Parecenos que a voz do juiz deve prevalecer sob pena de o CNJ assumir uma postura híbrida de órgão legislativojudicante Não é a primeira norma administrativa a sobreporse sobre a lei ou visando a dar o melhor significado da norma jurídica que também não lhe compete Mas as normas do CNJ terminam valendo em eficácia muito superior à da lei porque há o fator temibilidade Os magistrados simplesmente temem eventual procedimento disciplinar que nos parece incabível mas como ninguém aprecia enfrentar problemas melhor cumprir a Resolução sem questionar 100 Autorização judicial para liberação se atingido o limite de três anos de internação a liberação é obrigatória ou alcançados os 21 anos também por que depende da precedente autorização judicial ouvido o Ministério Público Por variadas razões entre as quais as seguintes a pode ter ocorrido a reunificação da medida socioeducativa em face do cometimento de ato infracional após o início do cumprimento ver a nota 96 ao 4º b pode o adolescente agora maior de 18 anos responder a processo criminal em Vara comum com mandado de prisão expedido c pode ser necessária a interdição do jovem pela detecção de enfermidade mental grave 101 Revisão da autorização ou proibição da atividade externa após a edição da Lei 125942012 disciplinando a execução da medida socioeducativa inseriuse este parágrafo contemplando o caráter dinâmico do cumprimento da medida imposta assim como se faz no tocante à individualização executória da pena O jovem internado pode apresentar melhora significativa nos primeiros tempos e graças a isso a atividade externa antes vedada poderá ser revista e autorizada O mesmo se diga do contrário se não souber comportarse a contento em atividade externa poderá ser proibido de deixar a unidade A bem da verdade este parágrafo é supérfluo pois o juiz tem a possibilidade de rever suas decisões pelo sim ou pelo não a qualquer tempo em particular quando percebe o surgimento de fato novo Art 122 A medida de internação só poderá ser aplicada quando102103 I tratarse de ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência a pessoa104105 II por reiteração no cometimento de outras infrações graves106107 III por descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta108 1º O prazo de internação na hipótese do inciso III deste artigo não poderá ser superior a 3 três meses devendo ser decretada judicialmente após o devido processo legal109110 2º Em nenhuma hipótese será aplicada a internação havendo outra medida adequada111 102 Requisitos para aplicação da internação considerandose a medida socioeducativa de internação como ultima ratio última opção das medidas adotadas em relação ao menor em conflito com a lei é preciso respeitar alguns requisitos legais para adotála como solução ao caso concreto Fora das hipóteses previstas neste artigo não há possibilidade de se decretar a internação STJ I Evidenciase a ocorrência de constrangimento ilegal considerandose a ausência de motivação idônea para a imposição da medida socioeducativa de internação por tempo indeterminado ao adolescente nos termos do art 112 do Estatuto da Criança e do Adolescente II A Quinta Turma deste Tribunal tem entendido que a medida extrema de internação só está autorizada nas hipóteses previstas taxativamente no dispositivo citado pois a segregação de menor é efetivamente medida de exceção devendo ser aplicada ou mantida somente quando evidenciada sua necessidade em observância ao próprio espírito do Estatuto da Criança e do Adolescente o qual visa à reintegração do menor à sociedade HC 177966RJ 5ª Turma rel Gilson Dipp DJ 12042011 vu 103 Tráfico ilícito de drogas cuidase de crime equiparado a hediondo um dos mais cometidos atualmente o seu reflexo no campo dos atos infracionais é evidente fazendo com que muitos adolescentes o pratiquem Porém embora para os adultos a pena seja elevada não há como se aplicar internação ao menor em nenhuma hipótese ao menos da primeira vez Mesmo que o jovem seja surpreendido com grande quantidade de droga ou advenha outra hipótese fática comprometedora Em face do princípio da legalidade somente nas estritas situações deste artigo podese internar o adolescente em decorrência de ato infracional Na doutrina não há falar em violência ou grave ameaça no tipo penal do tráfico de entorpecente o qual embora crime hediondo não contém em suas elementares essas características Qualquer hipótese nesse sentido será admitir o inadmissível a analogia em malam partem insuportável em um Estado Democrático de Direito João Batista Costa Saraiva Compêndio de direito penal juvenil Adolescente e ato infracional p 174 Nessa ótica a Súmula 492 do STJ o ato infracional análogo ao tráfico de drogas por si só não conduz obrigatoriamente à imposição de medida socioeducativa de internação de adolescente Conferir STJ Na hipótese o ato infracional cometido pelo adolescente análogo ao tráfico ilícito de drogas embora seja socialmente reprovável é desprovido de violência ou grave ameaça à pessoa Não há portanto como subsistir na espécie a medida excepcional imposta porquanto a conduta perpetrada pelo paciente e suas condições pessoais não se amoldam às hipóteses do art 122 do ECA STJ HC 270212SP 6ª Turma rel Og Fernandes DJ 15082013 vu No caso concreto não houve adequada consideração quanto à situação específica do adolescente razão pela qual se mostra indevida a medida de internação Medida de semiliberdade justificada pela quantidade de droga apreendida 700 g de maconha RHC 37950PE 6ª Turma rel Sebastião Reis Júnior DJ 20032014 vu Nos termos da orientação deste Superior Tribunal de Justiça a internação medida socioeducativa extrema somente está autorizada nas hipóteses taxativamente elencadas no art 122 do Estatuto da Criança e do Adolescente Na hipótese o ato infracional cometido pelo adolescente análogo ao tráfico ilícito de drogas embora seja socialmente reprovável é desprovido de violência ou grave ameaça à pessoa Não há portanto como subsistir na espécie a medida excepcional imposta porquanto a conduta perpetrada pelo paciente e suas condições pessoais não se amoldam às hipóteses do art 122 do ECA HC 270212SP 6ª Turma rel Og Fernandes DJ 15082013 vu A medida socioeducativa de internação somente pode ser imposta ao adolescente se não houver outra mais adequada e menos gravosa à sua liberdade e caso o adolescente incida em quaisquer das hipóteses previstas no artigo 122 do Estatuto da Criança e do Adolescente O ato infracional análogo ao crime de tráfico de entorpecentes a despeito da sua natureza hedionda não dá ensejo por si só à aplicação da medida socioeducativa de internação já que a conduta não pressupõe violência ou grave ameaça a pessoa AgRg no HC 286445SP 6ª Turma rel Maria Thereza de Assis Moura DJ 06052014 vu Em sentido diverso permitindo a internação STJ Na hipótese a internação foi aplicada em razão das peculiaridades do caso concreto tendo sido destacado que o menor é usuário de drogas não tem suporte familiar abandonou os estudos e está envolvido com o meio criminoso aliado ao fato da quantidade da droga apreendida em seu poder 35 trinta e cinco invólucros de crack circunstâncias que justificam a imposição da medida extrema além de estar respondendo a outros tantos atos infracionais HC 277627SP 5ª Turma rel Moura Ribeiro DJ 20052014 vu TJPR I Se não bastasse a gravidade dos fatos extraise do auto de apresentação e apreensão as fls 13 que foi apreendido diversos tabletes de droga vegetal esverdeada pesando aproximadamente 589500 Kg quinhentos e oitenta e nove quilos e quinhentos gramas vulgarmente conhecida como maconha quantidade bastante considerável para ser apreendida com um menino de apenas 14 anos de idade II Conforme art 174 do Estatuto da Criança e do Adolescente é possível a mantença do jovem ante a gravidade do ato infracional e pela sua repercussão social para garantia de sua segurança pessoal ou manutenção da ordem pública o que é o caso dos autos 9154905PR 9154905 Acórdão 2ª Câm Criminal rel Lidio José Rotoli de Macedo DJ 31052012 104 Ato infracional mediante grave ameaça ou violência a pessoa o ato infracional é conceituado por equiparação aos crimes e contravenções penais por isso devese buscar no contexto do Direito Penal quais são as infrações praticadas com violência ou grave ameaça à pessoa encontrandose dentre outras as seguintes a homicídio b roubo c extorsão d estupro e lesão grave e gravíssima Certos atos equiparados a crime graves como o porte ilegal de arma de fogo art 14 Lei 108262003 disparo de arma de fogo art 15 Lei 108262003 porte ilegal de arma de fogo de uso restrito art 16 Lei 108262003 o comércio ilegal de arma de fogo art 17 Lei 108262003 a disputa de racha art 308 Código de Trânsito Brasileiro a falsificação de remédios art 273 CP delito hediondo dentre outros não permitem a internação como primeira medida Podese inclusive citar o estupro de vulnerável art 217A CP pois não há violência ou grave ameaça real portanto não pode dar ensejo à internação do adolescente Igualmente a satisfação da lascívia mediante a presença de criança ou adolescente art 218A CP e o favorecimento da prostituição de menor de 18 anos art 218B CP O mesmo se diga da associação criminosa art 288 CP e da milícia art 288A bem como o delito de organização criminosa Lei 128502013 Não há nessa opção uma lógica a merecer aplauso afinal um tráfico de grande quantidade de drogas pode ser mais pernicioso do que um roubo simples Um crime de estupro de vulnerável pode ser muito mais lesivo do que uma lesão corporal Por derradeiro há os que defendam ainda a inviabilidade de se internar o adolescente se autor de infração de menor potencial ofensivo ameaça lesão simples vias de fato o que apresenta bom senso em face do que acabamos de expor Enfim para não se deixar ao livre critério do juiz a internação do menor criouse limites de cunho objetivo o que fere a proporcionalidade em certas hipóteses Na doutrina A violência que resulta de vias de fato todo ato agressivo material que não cause à integridade corporal da vítima dano capaz de ser definido como lesão corporal não será determinante para a aplicação da medida segregatória A violência referida no inciso I é aquela considerada vis physica que é infligida sobre a pessoa causando lesões corporais ou morte considerados crimes apenados com reclusão Wilson Donizeti Liberati Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente p 141 Na jurisprudência STJ O art 122 inciso I do Estatuto da Criança e do Adolescente não traz qualquer tipo de gradação relativa à violência ou à grave ameaça não havendo portanto se falar em tipo de violência que se enquadraria ou não no referido inciso STJ AgRg no HC 191703MG 5ª Turma rel Marco Aurélio Bellizze 26022013 vu I Nos termos do art 122 do Estatuto da Criança e do Adolescente a medida de internação revelase aplicável quando tratarse de ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência a pessoa II As instâncias ordinárias aplicaram a medida socioeducativa de internação com fundamento no art 122 I da Lei n 806990 diante da prática de ato infracional análogo ao crime de roubo qualificado pelo emprego de simulacro de arma de fogo no qual está implícita a grave ameaça ou violência à vítima III Recurso ordinário em habeas corpus improvido RHC 41903SP 5ª Turma rel Regina Helena Costa DJ 03122013 vu Na espécie não se observa patente ilegalidade capaz de respaldar a plausibilidade jurídica do pedido Isso porque diante da prática de ato infracional equiparado ao delito previsto no art 121 2º III cc art 29 ambos do Código Penal está autorizada a aplicação da medida socioeducativa de internação conforme disposto no art 122 I do Estatuto da Criança e do Adolescente In casu o Tribunal a quo enfatizou que o paciente chutou a vítima que tinha mais de 60 anos de idade enquanto seu primo a segurava dandolhe uma gravata e não bastasse ainda desferiulhe golpes com um pedaço de madeira tudo a demonstrar a gravidade in concreto do ato infracional cometido HC 291823RS 6ª Turma rel Maria Thereza de Assis Moura DJ 20052014 vu O Paciente ingressou na residência de duas pessoas idosas e entrou em luta corporal com os mesmos para subtrair dinheiro ato infracional cometido com violência à pessoa Além disso o Juízo da Infância e da Juventude consignou que o Adolescente já possuía condenação anterior pela prática da mesma infração e extenso histórico infracional Tais fatos denotam o acerto da aplicação da medida socioeducativa de internação HC 288833MG 5ª Turma rel Laurita Vaz DJ 08052014 vu TJBA 1 Comprovada a prática pelos apelantes de ato infracional análogo ao crime de homicídio qualificado tentado mostrase cabível e adequada a aplicação de medida socioeducativa de internação 2 A Lei nº 806990 visa à proteção e recuperação do menor infrator pelo que a aplicação de medidas restritivas de liberdade tem caráter excepcional sendo utilizada quando verificada a sua necessidade como ocorre no caso dos autos Afigurase correta a aplicação da medida de internação ao menor que comete ato infracional análogo ao grave crime de homicídio qualificado tentado em consonância com a disposição do art 122 I do ECA APL 00100163520128050274 2ª Câm Criminal rel Carlos Roberto Santos Araújo DJ 03102013 vu 105 Roubo é um crime considerado grave que no cenário penal dá ensejo a penas elevadas e muitas vezes à imposição do regime fechado Não é diferente no contexto do ato infracional Geralmente o cometimento de ato infracional equiparável a roubo mormente qualificado pode acarretar a internação Conferir STF 1 Recurso ordinário em habeas corpus 2 Ato infracional equiparado a crime de roubo circunstanciado art 157 2º I e II do CP 3 Adolescente condenado a cumprir medida de internação por tempo indeterminado com a execução limitada ao período de 12 meses conforme artigos 121 caput 2º e 3º do ECA 4 A celeuma diz respeito a dois pontos controvertidos a configuração da violência pelo uso de arma de fogo e a possibilidade de internação do adolescente 5 O TJMG alega que a arma tinha potencial lesivo conforme laudo acostado aos autos após a sentença afirmando que naquela oportunidade foi garantido o contraditório à defesa 6 Ainda que a arma não tivesse sido apreendida conforme jurisprudência desta Suprema Corte seu emprego pode ser comprovado pela prova indireta sendo irrelevante o fato de estar desmuniciada para configuração da majorante Precedentes 7 Conforme sentença o uso de arma de fogo restou comprovado pela confissão e depoimento da vítima Portanto conforme jurisprudência do STF é despicienda a comprovação da potencialidade lesiva tendo em vista que sua utilização propiciou a subtração do bem almejado pelos menores 8 A medida de internação é excepcionalíssima razão pela qual a gravidade abstrata do ato infracional por si só não tem o condão de determinála Precedentes 9 O magistrado a par da violência do ato infracional fundamentou a decisão com fulcro no laudo psicossocial 10 Medida de internação adequada ao caso concreto pois teve como fundamento a gravidade do ato infracional praticado análogo ao delito de roubo com emprego de arma de fogo somada a aspectos psicossociais desfavoráveis constantes do relatório interdisciplinar 11 Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento RHC 115077MG 2ª Turma rel Gilmar Mendes DJ 06082013 vu TJRS Tratandose de fato definido como roubo com concurso de agentes e emprego de arma de fogo e violência física contra as vítimas mediante grave ameaça revelando ousadia e ausência de senso crítico é imperiosa a aplicação da medida socioeducativa de internação sem atividades externas para promover a reeducação do infrator mostrandolhe o grau de censura social que repousa sobre a conduta por ele desenvolvida com claro alcance retributivo na expectativa de que possa se tornar pessoa socialmente útil e capaz de se reintegrar à vida em comunidade respeitando o direito a integridade física e o patrimônio dos seus semelhantes Recurso desprovido Tribunal de Justiça do RS Apelação Cível 70058725797 7ª Câm Cível rel Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves j em 28052014 TJRN I O Estatuto da Criança e do Adolescente prevê a aplicação da medida socioeducativa de internação quando tratarse de ato infracional praticado mediante violência II Do conjunto probatório dos autos vêse que o Representado em companhia de terceiro não identificado subtraiu pertences pessoais e dinheiro da vítima agindo com agressividade e grave ameaça com emprego de arma branca e arma de fogo III Internação adequada e correspondente à conduta do adolescente não merecendo qualquer reforma a sentença IV Recurso conhecido e desprovido Apelação 20130156400 3ª Câm Cível rel Cláudio Santos DJ 15042014 vu 106 Reiteração de atos infracionais graves ingressa nesse contexto o cometimento de ato infracional considerado grave como o tráfico ilícito de drogas mas dependente da repetição para que possa levar à internação Não nos parece deva o juiz pautarse pelos antecedentes comprovados do adolescente vale dizer esperar ele receber uma medida socioeducativa por tráfico para depois registrar a prática de mais um tráfico possibilitando a internação Cremos ser viável a visão geral do quadro ofertado pelo menor ou seja se no procedimento verificatório fica claro que ele já cometeu diversas vezes o tráfico de drogas pode ser imposta a internação Há orientação jurisprudencial em nosso entendimento equivocada dando conta da necessidade da reiteração de pelo menos três atos infracionais graves Chegase a tal conclusão pelo fato de o legislador não ter usado o termo reincidência ao qual se permitiria a prática de apenas duas infrações Com a devida vênia este Estatuto fez o possível para evitar termos puramente penais Se não usou a palavra reincidência foi justamente para fugir ao contexto criminal aliás como usou ato infracional e não delito ou crime Reiterar é singelamente repetir E para repetir basta uma vez após já ter sido cometida a primeira Logo dois atos infracionais constituem reiteração Na doutrina a respeito de reiteração fazse oportuno destacar que este conceito não se confunde com o de reincidência que supõe a realização de novo ato infracional após o trânsito em julgado de decisão anterior Por este entendimento se extrai que reiteração se revela um conceito jurídico de maior abrangência que o de reincidência alcançando aqueles casos que a doutrina penal define em relação ao imputável como tecnicamente primário Consolidase o entendimento que a configuração de uma ação reiterada supõe a prática de pelo menos três condutas João Batista Costa Saraiva Compêndio de direito penal juvenil Adolescente e ato infracional p 175 O STF não distingue reincidência e reiteração bastando a prática de pelo menos uma infração anterior para se poder falar em reiteração quando o adolescente novamente comete ato infracional STF A internação do paciente justificase em razão da reincidência no cometimento de ato infracional grave A aplicação da medida de internação na hipótese de reiteração na prática criminosa é constitucional tendo em vista a previsão expressa do inciso II do artigo 122 do ECA Precedentes n 99175DF 1ª Turma Relator o Ministro Marco Aurélio DJ de 28510 e HC n 84218SP 1ª Turma Relator o Ministro Joaquim Barbosa DJ de 18408 5 O inciso II do artigo 122 do ECA não prevê número mínimo de delitos anteriormente cometidos para fins de caracterização da reiteração na prática criminosa Precedente HC n 84218SP 1ª Turma Relator o Ministro Joaquim Barbosa DJ de 18408 6 In casu o paciente cumpriu anteriormente medida de internação pela prática de ato infracional equiparado a roubo qualificado 7 Ordem indeferida HC 94447 1ª Turma rel Luiz Fux 12042011 vu Fatos assemelhados a tráfico de entorpecentes Atos praticados sem violência ou grave ameaça Reiteração ou reincidência não demonstrada Cassação da medida socioeducativa para que outra seja aplicada HC 120394 1ª Turma rel Dias Toffoli 11022014 vu Não é lícito impor a menor infrator medida de internação se o ato infracional não foi praticado mediante violência nem grave ameaça nem seja caso de reiteração ou reincidência HC 93900 2ª Turma rel Cezar Peluso 10032009 vu STF I Nos termos do art 122 II do ECA a medida socioeducativa de internação pode ser aplicada na hipótese de reiteração no cometimento de outras infrações graves II Hipótese na qual a medida de internação está devidamente lastreada no art 122 II do ECA e mostrase a mais adequada uma vez que como consignado o menor vem reiteradamente praticando atos infracionais de natureza grave e as medidas socioeducativas até então aplicadas não foram eficazes em possibilitar a sua ressocialização III A medida de internação deverá observar o limite máximo de 3 anos previsto no 3º do art 121 do ECA IV Ordem denegada HC 113758MG 2ª Turma rel Ricardo Lewandowski DJ 27112012 vu Há posição embora minoritária no STJ não distinguindo reiteração e reincidência STJ O menor que reiteradamente comete infrações graves incide na hipótese do art 122 inciso II da Lei nº 806990 não havendo constrangimento ilegal em sua internação Precedentes desta Corte Superior O adolescente é reincidente em atos infracionais análogos ao crime de tráfico de drogas tendolhe sido anteriormente aplicada a medida de liberdade assistida que não foi suficiente para sua reabilitação HC 238754SP 5ª Turma rel Laurita Vaz DJ 03122013 vu grifamos A medida socioeducativa da internação mostrase devidamente fundamentada dada a reincidência específica do paciente o qual não obstante a anterior aplicação de medida socioeducativa de liberdade assistida foi apreendido trazendo consigo 89 cápsulas contendo cocaína com peso líquido de 8210 g o que demonstra a insuficiência da providência anteriormente adotada HC 271153SP 6ª Turma rel Sebastião Reis Júnior DJ 25022014 vu Assim também em outros Estados TJRJ Na espécie a sentença aplicou ao adolescente a medida socioeducativa de internação com fundamento no artigo 122 II da Lei nº 806990 tendo em conta a reiteração na prática de infração grave tráfico de drogas Argumenta o Impetrante que a prática de apenas dois atos infracionais graves importa em mera reincidência e não reiteração que só restaria configurada pela prática de um terceiro ato infracional Contudo consoante a jurisprudência do STF o artigo 122 II do ECA não prevê um número mínimo de atos anteriormente cometidos para fins de caracterização da reiteração na prática infracional Destarte não há ilegalidade da medida cujo merecimento pelo adolescente envolve análise do material probatório inviável de análise na via eleita Ordem denegada HC 00073658620128190000 3ª Câm Criminal rel Suimei Meira Cavalieri 13032012 vu De acordo com o acervo probatório observase a reiteração no cometimento de outras infrações graves atraindo então a incidência do artigo 122 inciso II do Estatuto da Criança e do Adolescente Ciente da controvérsia da questão na jurisprudência o vernáculo não deixa dúvida de que reiterar é fazer de novo ou seja algo que foi feito pela segunda vez mas que não se qualifica dentro do conceito jurídico de reincidência Doutrina e precedentes Apelação 00028818420128190046 5ª Câm Criminal rel Denise Vaccari Machado Paes 25022013 vu TJDF Mostrase adequada a fixação de medida socioeducativa de internação a adolescente que registra a prática de outros diversos atos infracionais e que não obstante já tenha sido imposta a medida de semiliberdade evadiuse do cumprimento e voltou a reincidir cometendo outros dois atos infracionais análogos ao crime de roubo Apelação 20130130061825 2ª Turma Criminal rel João Timoteo de Oliveira DJ 27032014 vu Verificada a reiteração infracional com descumprimento de medida anteriormente fixada bem como diante das demais condições pessoais do adolescente correta a aplicação da medida de internação restando evidenciada a insuficiência de outras medidas mais brandas Apelação 20130130043765 3ª Turma Criminal rel Jesuino Rissato DJ 10042014 vu TJRS 1 Estando comprovadas a autoria e a materialidade do ato infracional impõese a procedência da representação e a imposição de medida socioeducativa 2 Ainda que o fato descrito na exordial isoladamente não justificasse a imposição da medida extrema o grau desajuste pessoal do infrator que revela ousadia e total falta de limites e de senso crítico e vem reiterando em práticas infracionais graves recomenda a imposição da medida socioeducativa de internação pois as medidas anteriores em meio aberto se mostraram ineficazes 3 Mostrase necessária a adoção da medida de internação por se tratar de jovem que necessita ser retirado do meio onde vive que é propício a novos deslizes a fim de receber o amparo psicológico e social de que necessita para compreender a censurabilidade que repousa sobre sua conduta 4 A adoção da medida extrema convidará o jovem infrator a rever sua conduta e repensar seus atos tomando consciência de que existem limites que devem ser observados na vida social e que o direito das demais pessoas deve ser respeitado sob pena de brevemente tornarse inquilino do sistema prisional do Estado Recurso desprovido Tribunal de Justiça do RS Apelação Cível 70059133074 7ª Câm Cível rel Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves j em 28052014 Porém o STJ tem insistido na prática de pelo menos três atos infracionais dois antes e um depois STJ Ostenta o paciente apenas uma condenação anterior por ato infracional análogo ao delito de roubo na qual lhe foi aplicada a medida socioeducativa de liberdade assistida cumulada com prestação de serviços à comunidade condenação que transitou em julgado em 03092012 configurando assim a reincidência Nesse contexto não há que se falar em reiteração no cometimento de infrações graves por inexistente prova de pelo menos duas condenações anteriores com trânsito em julgado ou de descumprimento reiterado e injustificável de medida anteriormente imposta art 122 II e III da Lei 806990 uma vez noticiada apenas uma condenação HC 274248SP 6ª Turma rel Assusete Magalhães 21112013 vu Ademais o fato de ser o menor reincidente não configura reiteração de infrações graves art 122 II do ECA Isso porque para tanto necessária a prática de no mínimo dois atos anteriores e de igual gravidade o que não ocorreu na hipótese em análise HC 267918SP 6ª Turma rel Og Fernandes 15082013 vu O inciso II do art 122 da Lei 80691990 ao se referir à reiteração no cometimento de outras infrações graves diz respeito à prática de pelo menos outros três atos infracionais punidos com reclusão AgRg no HC 191703MG 5ª Turma rel Marco Aurélio Bellizze 26022013 vu Esta Corte Superior mantém a orientação no sentido de que para resultar em reiteração de infrações graves art 122 II da Lei nº 806990 é necessário terem sido prolatadas no mínimo três outras sentenças desfavoráveis com trânsito em julgado não podendo ser computadas as remissões HC 246083SP 5ª Turma rel Campos Marques 20112012 vu Flagrante ilegalidade detectada na espécie em face da imposição de medida socioeducativa de internação a ato infracional sem violência ou grave ameaça a pessoa tráfico sem que demonstrada a reiteração no cometimento de outras infrações graves nem reiteração descumprimento de outras medidas anteriormente impostas HC 235379PE 6ª Turma rel Maria Thereza de Assis Moura DJ 16042013 por maioria A jurisprudência desta Corte firmou a orientação de que para resultar em reiteração de infrações graves nos termos do inciso II do art 122 do ECA são necessárias no mínimo duas outras sentenças desfavoráveis com trânsito em julgado desconsideradas as remissões No caso dos autos porém constatase que ao paciente foram aplicadas duas outras medidas de semiliberdade e de liberdade assistida reiteradamente descumpridas em razão da prática de atos infracionais análogos ao delito de tráfico de drogas a evidenciar a ausência de constrangimento ilegal na aplicação nesta oportunidade da medida de internação Habeas corpus não conhecido HC 280550SP 6ª Turma rel Marilza Maynard DJ 11032014 vu Consoante entendimento pacífico desta Corte Superior a reiteração não se confunde com a reincidência sendo necessária a prática de ao menos três atos graves anteriores ou o descumprimento também por três vezes de medida socioeducativa anteriormente imposta para a aplicação da medida de internação HC 197580MG 5ª Turma rel Gilson Dipp DJ 03052012 vu O art 122 do Estatuto da Criança e do Adolescente estabelece que a internação do adolescente será cabível quando o ato infracional for perpetrado com violência ou grave ameaça à pessoa ou na hipótese de reiteração no cometimento de outras infrações graves ou por descumprimento reiterado e injustificado de medida anteriormente aplicada Da análise dos autos verificase que justificouse a segregação do reeducando no inciso II do art 122 do ECA tendo em vista a indicação da prática anterior de sete atos infracionais circunstância que autoriza a imposição da medida de internação conforme a jurisprudência desta Corte HC 160292MG 5ª Turma rel Jorge Mussi DJ 24052011 Assim igualmente em outros Estados TJBA Como se sabe o magistrado deve levar em consideração para aplicação da medida além de outros elementos as circunstâncias e a gravidade da infração Na hipótese sub examine o ato infracional praticado é análogo ao crime de tráfico de drogas Contudo o menor tem histórico na prática de atos infracionais equivalentes ao crime de furto qualificado sendo confesso em relação à autoria de 10 dez injustos praticados durante o curto período de 1 um mês A respeito da reiteração já se pronunciou o Egrégio Superior Tribunal de Justiça Consoante entendimento pacífico desta Corte Superior a reiteração não se confunde com a reincidência sendo necessária a prática de ao menos três atos anteriores para a aplicação da medida de internação STJ HC 178265SP Rel Ministro Gilson Dipp quinta turma julgado em 28062011 DJe 01082011 Com efeito não restam dúvidas de que o a quo aplicou corretamente a medida socioeducativa de internação já que esta se afigura realmente a mais adequada para o caso dos autos em consonância com o art 122 II do ECA não merecendo qualquer reforma a sentença nesta oportunidade Apelação 00048217520098050112 1ª Câm Criminal rel Eserval Rocha 26042012 vu TJCE 1 Estando comprovadas a autoria e a materialidade do ato infracional impõese a procedência da representação e a imposição de medida socioeducativa 2 Sendo o infrator pessoa que revela ousadia e total falta de limites e de senso crítico e que vem reiterando em práticas infracionais graves é recomendável a imposição da medida socioeducativa de internação 3 Há necessidade da medida de internação pois o jovem necessita ser retirado do meio onde vive que é propício a novos deslizes a fim de receber o amparo psicológico e social de que necessita para compreender a censurabilidade que repousa sobre sua conduta 4 No caso a adoção da medida extrema convidará o jovem infrator a rever sua conduta e repensar seus atos tomando consciência de que existem limites que devem ser observados na vida social e que o direito das demais pessoas deve ser respeitado sob pena de brevemente tornarse inquilino assíduo do sistema prisional do Estado A imposição da medida mais branda e em meio aberto no caso revelase inócua tendo em mira a total ausência de limites que detêm o representado Recurso não provido Apelação 65781200980600661 6ª Câm Cível rel Jucid Peixoto do Amaral DJ 15102012 vu 107 Atos infracionais em confronto com crimes apenados com reclusão autores existem a defender um paralelo objetivo entre atos infracionais graves e os crimes punidos com reclusão portanto não seriam atos infracionais graves todos os delitos punidos com detenção e as contravenções penais punidas com prisão simples Tal conceito é fruto da interpretação mas não advém da lei E não nos parece adequado O ato infracional é grave quando possui capacidade de corromper a formação moral eou intelectual do adolescente ou quando possa colocálo em risco de lesão física grave Podemos dizer que como regra o ato infracional que guarde correspondência com o crime apenado com reclusão é um sério candidato a ser grave mas nem todos Um furto simples de coisas de baixo valor não nos parece ato infracional grave Mesmo reiterado não é recomendável a internação pois o adolescente certamente irá conviver com quem matou roubou e estuprou algo pernicioso e negativo Conforme a situação concreta um homicídio culposo com várias vítimas pode ser considerado ato infracional grave Se reiterado recomenda internação Diante disso o ideal é não tornar esse requisito um elemento puramente objetivo mas que possua uma análise subjetiva em prol da segurança educacional do próprio menor 108 Descumprimento de medida imposta se o adolescente descumprir medidas socioeducativas anteriormente impostas de maneira reiterada repetida e injustificável fazendo de propósito ou por negligência pode sofrer como sanção uma internação abreviada cujo prazo máximo e não o prazopadrão deve ser de três meses A alteração introduzida pela Lei 125942012 diz respeito a exigir o devido processo legal para impor tal sanção Em suma há um percurso necessário a o jovem precisa descumprir medida anterior prestação de serviços à comunidade liberdade assistida semiliberdade Não se inclui como regra a advertência cumprida num único ato de aconselhamento pelo juiz nem a obrigação de reparar o dano geralmente cumprida também num único pagamento ou prestação Excepcionalmente poderseia dizer que o menor foi intimado a comparecer à audiência para ser advertido e não o fez por mais de uma vez Teria descumprido a ordem judicial de modo reiterado Mesmo assim parecenos mais salutar substituir a advertência por medida mais severa como a liberdade assistida por exemplo do que partir para a internaçãosanção O mesmo se pode dizer quando prometida a reparação do dano esta não se der no prazo b o descumprimento das medidas apontadas precisa ser reiterado o que implica o chamamento em juízo antes para novamente advertir o jovem a seguir o que lhe foi ordenado Imaginese que não está seguindo as orientações na liberdade assistida A primeira providência do juiz é convocálo para alertálo das consequências Se mesmo assim não cumprir podese falar em reiteração c o desatendimento da medida socioeducativa imposta necessita ser injustificado o que demanda a prova de ter agido o adolescente de propósito ignorando o comando judicial ou ter sido negligente nos seus afazeres O mero esquecimento enfermidades próprias ou de parentes desorganização de afazeres enfim situações peculiares podem representar simples caso fortuito Por esses motivos impõese o devido processo legal para a aplicação da medida de internaçãosanção ouvindose o menor pessoalmente pelo juiz bem como lhe dando oportunidade de ter defesa técnica Colhese o parecer do Ministério Público e se for preciso da equipe técnica do Juizado Somente após decide o juiz Esse já era o entendimento da Súmula 265 do STJ é necessária a oitiva do menor infrator antes de decretarse a regressão da medida socioeducativa Embora a referida súmula seja mais abrangente ela agrega a situação ora apresentada 109 Prazo de três meses quanto ao procedimento para impor a internaçãosanção consultar a nota anterior Debatese quantas vezes se pode repetir a aplicação dessa medida a uma só vez em qualquer situação pouco importando o quantum fixado pela primeira e única vez b mais de uma vez desde que da primeira não se esgote o prazo de três meses aplicase um mês de internação depois mais dois por exemplo em caso de reiteração c sempre que houver o descumprimento mesmo que seja da mesma medida desde que não ultrapasse o tempo de três meses por vez Francismar Lamenza Estatuto da Criança e do Adolescente interpretado p 211 Ditanos o bom senso que a segunda posição é o meiotermo adequado O descumprimento reiterado e injustificável da medida socioeducativa anteriormente imposta comporta uma única sanção internação de até três meses Nada impede e até recomenda que o juiz seja mais moderado na primeira sanção que pode ser a única aplicando um mês de internação para que o adolescente cumpra a semiliberdade Se o menor reiterar o descumprimento da mesma medida novamente o magistrado pode impor um mês por exemplo E se descumprir pela terceira vez ainda resta um último mês de internação a ser aplicado É o que defendem também Fuller Dezem e Martins Estatuto da Criança e do Adolescente comentado p 148 E se ainda assim não resolver é possível substituir a medida anterior semiliberdade por internação submetendose o adolescente aos termos do art 43 da Lei 125942012 que cuida da execução das medidas socioeducativas Seria num paralelo penal o mesmo que a regressão de regime É vedada a aplicação da internação sanção por prazo indefinido pois seria flagrantemente ilegal Conferir STJ 1 Tratandose de menor inimputável não existe pretensão punitiva estatal propriamente mas apenas pretensão educativa que na verdade é dever não só do Estado mas da família da comunidade e da sociedade em geral conforme disposto expressamente na legislação de regência Lei nº 806990 art 4º 2 De fato é nesse contexto que se deve enxergar o efeito primordial das medidas socioeducativas mesmo que apresentem eventualmente características expiatórias efeito secundário pois o indiscutível e indispensável caráter pedagógico é que justifica a aplicação das aludidas medidas da forma como previstas na legislação especial Lei nº 806990 arts 112 a 125 que se destinam essencialmente à formação e reeducação do adolescente infrator também considerado como pessoa em desenvolvimento Lei nº 806990 art 6º sujeito à proteção integral Lei nº 806990 art 1º por critério simplesmente etário Lei nº 806990 art 2º caput 3 Assim sendo não se deve afastar da finalidade precípua da Lei nº 806990 que é conferir proteção integral à criança e ao adolescente mesmo que autor de ato infracional buscando no tempo fixado pela própria norma especial reeducar e corrigir rumos de comportamento no interesse maior do adolescente que indiscutivelmente é também da sociedade como um todo 4 Contudo não obstante as elevadas razões da decisão atacada que levou em consideração ao converter as medidas anteriormente aplicadas em internação por prazo indeterminado ser o adolescente dependente de drogas filho de pais alcoólatras e pertencente a uma família fragilizada pela morte do primogênito por homicídio decorrente de uma briga não há como negar a violação ao disposto no art 122 1º do Estatuto da Criança e do Adolescente ECA 5 Com efeito as hipóteses de cabimento da medida socioeducativa de internação encontramse taxativamente elencadas no art 122 do ECA devendo ser observado o limite de 3 três meses ECA art 122 1º quando a aplicação da referida medida decorrer de descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta ECA art 122 inc III sob pena de impor ao adolescente evidente constrangimento ilegal 6 Ordem parcialmente concedida para sem prejuízo das determinações relativas à inserção do adolescente em escolarização curso profissionalizante psicoterapia inclusão em grupo de narcóticos anônimos bem como dos genitores em programa de apoio orientação e participação em grupo de alcoólicos anônimos determinar ao Juízo de Direito do Departamento de Execuções da Infância e da Juventude da CapitalSP que defina o prazo da internação imposta ao paciente pelo descumprimento reiterado e injustificado das medidas anteriormente impostas observando o limite temporal fixado no art 122 1º do ECA HC 45173SP 5ª Turma rel Arnaldo Esteves Lima DJ 15092005 110 Direito à ampla defesa e ao contraditório antes de ser sancionado conforme previsão deste parágrafo o adolescente tem o direito de ser ouvido pessoalmente pela autoridade judiciária em autodefesa além de ter igualmente direito à defesa técnica Conferir TJMG É necessário o reconhecimento da nulidade da decisão que decretou a internaçãosanção nos autos da execução de medida socioeducativa se não houve prévia oitiva do socioeducando nos termos da Súmula nº 265 do STJ sob pena de violação aos princípios constitucionais do contraditório da ampla defesa e do devido processo legal HC 10000140235573000 2ª Câm Criminal rel Catta Preta j em 11062014 publicação da Súmula em 30062014 111 Indispensabilidade da internação o preceituado neste parágrafo diz respeito a frisar novamente que a medida socioeducativa da internação é a ultima ratio última hipótese Havendo qualquer outra medida possível ao caso concreto devese aplicála Conferir STF O acórdão impugnado não atentou para a realidade do paciente que passados quase quatro anos desde o ato infracional julgado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul já respondeu internado por outros fatos mais graves e obteve direito à progressão das medidas O paciente atualmente trabalha com carteira assinada e comparece assiduamente ao Serviço de Orientação Judiciária revelando que seria gravemente prejudicial à sua evolução educacional e profissional o cumprimento de nova medida de internação por ato infracional há tanto tempo praticado Aplicabilidade no caso do art 122 2º do Estatuto da Criança e do Adolescente HC 90306RS 2ª Turma rel Joaquim Barbosa DJ 20032007 vu Art 123 A internação deverá ser cumprida em entidade exclusiva para adolescentes em local distinto daquele destinado ao abrigo obedecida rigorosa separação por critérios de idade compleição física e gravidade da infração112113 Parágrafo único Durante o período de internação inclusive provisória serão obrigatórias atividades pedagógicas114 112 Local apropriado para internação uma das mais relevantes preocupações de todos os operadores do Direito na área infantojuvenil é o local adequado para abrigar crianças e adolescentes Desde o simples acolhimento institucional envolvendo os menores em situação de vulnerabilidade até atingir as unidades de internação similares ao regime fechado dos adultos Assim sendo é natural observar neste artigo as seguintes imposições a entidade exclusiva para jovens o que significa a completa e integral separação física de unidades prisionais destinadas a adultos b local distinto do abrigo significando a total separação dos adolescentes infratores dos que estiverem em situação de risco o mesmo vale para a plena separação das crianças c internamente devese garantir a separação por sexo requisito não constante deste artigo mas elemento indispensável idade camadas apropriadas 12 e 13 14 e 15 16 e 17 acima de 18 compleição física segundo a literalidade da lei mais fortes e mais fracos em locais separados mas não vemos lógica nisso basta separar por idade gravidade da infração o critério é relevante distinguindose o ato infracional análogo a latrocínio do que for similar a furto colocando os adolescentes separados Dispõe a Lei 125942012 Art 16 A estrutura física da unidade deverá ser compatível com as normas de referência do Sinase 1º É vedada a edificação de unidades socioeducacionais em espaços contíguos anexos ou de qualquer outra forma integrados a estabelecimentos penais 2º A direção da unidade adotará em caráter excepcional medidas para proteção do interno em casos de risco à sua integridade física à sua vida ou à de outrem comunicando de imediato seu defensor e o Ministério Público Art 17 Para o exercício da função de dirigente de programa de atendimento em regime de semiliberdade ou de internação além dos requisitos específicos previstos no respectivo programa de atendimento é necessário I formação de nível superior compatível com a natureza da função II comprovada experiência no trabalho com adolescentes de no mínimo 2 dois anos e III reputação ilibada Se o adolescente for internado em unidade sem as características acima encontrase em situação de constrangimento ilegal sanável por habeas corpus Hoje a medida socioeducativa de internação não objetiva a cura do infrator A medida segregativa terá por conseguinte eficácia se for um meio para conduzir o adolescente ao convívio da sociedade nunca um fim em si mesma Disso decorre que a internação deve ser cumprida em estabelecimento especializado de preferência de pequeno porte e contar com pessoal altamente especializado nas áreas pedagógica e psicológica e até mesmo com conhecimentos de criminologia Wilson Donizeti Liberati Adolescente e ato infracional Medida socioeducativa é pena p 134 Na jurisprudência STJ 1 O Estatuto da Criança e do Adolescente prevê em seu artigo 123 que o cumprimento da medida de internação será em estabelecimento próprio respeitadas as condições peculiares do menor 2 A liberação compulsória ocorre com o advento dos 21 vinte e um anos de idade do infrator art 121 5º do ECA mesmo que segregado para tratamento psicológico eou psiquiátrico não sendo mais possível a continuidade da internação ou de qualquer outra medida 3 Ordem concedida para anular a medida aplicada já que o processo foi extinto e arquivado pela origem determinando a imediata liberação da paciente com recomendação ao Ministério Público para se o caso tomar as medidas civis pertinentes A questão trazida a deslinde cingese à verificação da existência de direito da paciente com distúrbio psiquiátrico à liberação compulsória ante o advento dos 21 vinte e um anos de idade Atualmente a paciente encontrase internada na Penitenciária Feminina de TeresinaPI sendo submetida a periódicas avaliações médicas Observase aqui uma incontestável ilegalidade O estabelecimento prisional no qual ela se encontra não é próprio para menores infratores Mantida está a paciente nesse ao arrepio da lei Confirase o que estabelece o Estatuto da Criança e do Adolescente Art 123 A internação deverá ser cumprida em entidade exclusiva para adolescentes em local distinto daquele destinado ao abrigo obedecida rigorosa separação por critérios de idade compleição física e gravidade da infração A eventual excepcionalidade desse artigo consoante os tribunais pátrios vêm fazendo em casos extremos não obsta a imputação da responsabilidade estatal O Estado demonstra em casos análogos sua incompetência em prover a devida prestação jurisdicional no tocante à execução de medidas decorrentes do cometimento de atos infracionais bem como em garantir a proteção jurídica das crianças e dos adolescentes HC 113371PI 6ª Turma rel Maria Thereza de Assis Moura DJ 28042009 vu TJSC Em conformidade com o artigo 185 caput da Lei n 80691990 a internação decretada ou mantida pela autoridade judiciária não poderá ser cumprida em estabelecimento prisional Excepcionalmente quando não houver vaga na comarca em entidades com as características descritas no artigo 123 da referida Lei bem como não for possível transferir o menor infrator para a localidade mais próxima poderá ele aguardar a remoção em repartição policial não podendo ultrapassar o prazo máximo de cinco dias sob pena de responsabilidade 2º do artigo 185 do ECA Ultrapassado esse prazo encontrase configurado o constrangimento ilegal HC 698115SC 20110698115 4ª Câm Criminal rel Jorge Schaefer Martins DJ 12012012 vu 113 Ausência de vagas em estabelecimento próprio não pode o adolescente aguardar em prisão ou cadeia destinada a adultos Deve ser colocado em liberdade assistida até que se consiga a referida vaga Aliás o mesmo problema ocorre no cenário dos adultos O STJ tem determinado que o condenado aguarde em regime aberto a sua vaga no semiaberto e não no regime fechado Essa carência de vagas é responsabilidade exclusiva do Poder Executivo que administra mal tanto o sistema penitenciário como também o sistema socioeducacional em várias unidades da Federação Conferir STJ O cumprimento de medida socioeducativa em estabelecimento prisional ainda que em local separado dos maiores de idade condenados contraria o art 123 do Estatuto da Criança e do Adolescente que expressamente determina que A internação deverá ser cumprida em entidade exclusiva para adolescentes em local distinto daquele destinado ao abrigo obedecida rigorosa separação por critérios de idade compleição física e gravidade da infração Precedentes Habeas corpus não conhecido Ordem de habeas corpus concedida de ofício para determinar que o Paciente aguarde em medida socioeducativa de liberdade assistida o surgimento de vaga em estabelecimento próprio para menores infratores compatível com o cumprimento da medida socioeducativa de internação que lhe foi imposta HC 272847MG 5ª Turma rel Laurita Vaz DJ 15082013 vu A internação não pode ser cumprida em estabelecimento prisional devendo o infrator se inexistente na comarca entidade exclusiva com as características definidas no art 123 do ECA ser imediatamente transferido para a localidade mais próxima Excepcionalmente sendo impossível a pronta transferência o adolescente poderá aguardar sua remoção em repartição policial pelo prazo máximo de cinco dias O art 123 do ECA prevê que a internação deverá ser cumprida em entidade exclusiva para adolescentes em local distinto daquele destinado ao abrigo obedecida rigorosa separação por critérios de idade compleição física e gravidade da infração Habeas corpus não conhecido Ordem concedida de ofício para que o paciente aguarde em medida socioeducativa de liberdade assistida o surgimento de vaga em estabelecimento próprio para menores infratores HC 202412MG 5ª Turma rel Marilza Maynard DJ 21032013 vu 1 O Estatuto da Criança e do Adolescente prevê em seu art 123 que o cumprimento da medida de internação será em estabelecimento próprio respeitadas as condições peculiares do menor 2 O que se admite nos termos do art 185 do Estatuto da Criança e do Adolescente é a colocação do menor em repartição policial apenas no período necessário para a sua transferência ao local adequado ao cumprimento da medida socioeducativa o que deve ocorrer no prazo máximo de cinco dias 3 Na hipótese é flagrante o constrangimento ilegal levando em conta que o menor cumpre medida socioeducativa de internação há quase um ano em presídio local 4 Ordem concedida para determinar seja o paciente imediatamente transferido a estabelecimento compatível com o cumprimento da medida socioeducativa de internação Caso não exista disponibilidade que aguarde em liberdade assistida até a existência de vaga no local adequado HC 234935MG 6ª Turma rel Og Fernandes DJ 18062012 vu Em outro sentido determinando a transferência para outra unidade TJMG Os direitos do adolescente privado da liberdade estão elencados no art 124 do Estatuto da Criança e do Adolescente devendo o Estado zelar pela integridade física e mental dos internos cabendolhe adotar as medidas adequadas de contenção e segurança Cabe ao Estado de Minas Gerais tomar as providências necessárias para garantir a efetivação dos direitos e garantias do menor que pratica ato ilícito E não havendo vaga na comarca deve imediatamente providenciar a transferência do menor infrator para localidade mais próxima conforme dispõe o Estatuto da Criança e do Adolescente Apelação Cível 10123120004833003 1ª Câm Cível rel Vanessa Verdolim Hudson Andrade DJ 08042014 vu 114 Atividades pedagógicas obrigatórias buscase com este dispositivo o nítido combate à ociosidade que tende a prevalecer em unidades de internação de adolescentes infratores por todo o País Por óbvio a falta de metas e tarefas a cumprir significa conduzir o menor ao desaprendizado do que estudou até então levandoo a auferir valores diversos e aprendizado errôneo Justamente na fase de formação moral e intelectual o jovem não pode ser privado dos estudos de modo que é indispensável a atividade pedagógica na unidade A falta de cumprimento a este dispositivo também gera constrangimento ilegal sanável por habeas corpus Passar pela experiência da privação de liberdade possibilita aos jovens tempo Tempo no sentido de ócio para pensar no tão propalado tema dentro das instituições o futuro Os adolescentes acabam passando grande parte do dia em celas coletivas denominadas dormitórios principal característica da realidade dos adolescentes internados em instituições para cumprimento de MSE no Brasil Procedimento que o Estado justifica pela falta de recursos humanos associado à necessidade de segurança devido à periculosidade dos adolescentes Mas isso de fato se deve ao processo de desmonte do Estado que não investe em recursos humanos nem na capacitação dos que existem Processo ambíguo de construção de planejamento na saída da privação Fabiana Schmidt Adolescentes privados de liberdade A dialética dos direitos conquistados e violados p 9293 Art 124 São direitos do adolescente privado de liberdade entre outros os seguintes115 I entrevistarse pessoalmente com o representante do Ministério Público116 II peticionar diretamente a qualquer autoridade117 III avistarse reservadamente com seu defensor118 IV ser informado de sua situação processual sempre que solicitada119 V ser tratado com respeito e dignidade120 VI permanecer internado na mesma localidade ou naquela mais próxima ao domicílio de seus pais ou responsável121 VII receber visitas ao menos semanalmente122123 VIII corresponderse com seus familiares e amigos124 IX ter acesso aos objetos necessários à higiene e asseio pessoal125 X habitar alojamento em condições adequadas de higiene e salubridade126 XI receber escolarização e profissionalização127 XII realizar atividades culturais esportivas e de lazer128 XIII ter acesso aos meios de comunicação social129 XIV receber assistência religiosa segundo a sua crença e desde que assim o deseje130 XV manter a posse de seus objetos pessoais e dispor de local seguro para guardálos recebendo comprovante daqueles porventura depositados em poder da entidade131 XVI receber quando de sua desinternação os documentos pessoais indispensáveis à vida em sociedade132 1º Em nenhum caso haverá incomunicabilidade133 2º A autoridade judiciária poderá suspender temporariamente a visita inclusive de pais ou responsável se existirem motivos sérios e fundados de sua prejudicialidade aos interesses do adolescente134 115 Rol de direitos do adolescente internado é meramente exemplificativo como deixa claro o caput deste artigo entre outros Quem está privado da liberdade seja adolescente ou criança seja adulto precisa de um mínimo de direitos expressamente enumerados em lei O Estado já restringiu o mais relevante dos seus direitos individuais que é a liberdade devendo portanto respeitar outros integrantes da dignidade da pessoa humana Perdese por algum tempo a liberdade mas jamais a condição de ser humano e com isso a sua ínsita dignidade Ademais mesmo repetindo alguns dos direitos já previstos neste artigo ainda há o rol do art 49 da Lei 125942012 a respeito dos direitos do adolescente submetido a medida socioeducativa 116 Entrevista pessoal com o membro do Ministério Público diversamente do que ocorre com presos adultos que não dispõem desse direito os adolescentes ao menos em tese devem confiar no promotor pois não é somente aquele que o acusa da prática do ato infracional mas também o fiscal da lei que zela pelo fiel cumprimento do superior interesse da criança e do adolescente Assim sendo a entrevista pessoal é um direito do jovem que nem mesmo precisa solicitar formalmente bastando que quando vir o membro do MP visitando a sua unidade o que deve ser feito regularmente peça para conversar Como regra a entrevista destinase a alguma reclamação ou pedido referente ao seu status de internado 117 Direito de petição são a todos assegurados independentemente do pagamento de taxas a o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direito ou contra ilegalidade ou abuso de poder art 5º XXXIV a CF A previsão feita neste inciso é decorrência do direito constitucional de se dirigir aos poderes públicos com razão portanto pode o adolescente privado da liberdade peticionar com liberdade a qualquer autoridade Como regra dirigese ao juiz ou ao promotor demonstrando a sua insatisfação com a internação ou mesmo no tocante às condições da sua unidade Esperase que a autoridade recepcione e atenda peticionário respondendo a ele mesmo que seja para lhe negar o pleito fundamentando o indeferimento 118 Entrevista pessoal com o defensor este direito é dos mais relevantes assegurando se exatamente o mesmo para os presos adultos Faz parte da ampla defesa com os recursos a ela inerentes ter a oportunidade de conversar a sós com seu defensor O termo reservadamente significa em sigilo vale dizer sem a intromissão de agentes estatais 119 Informação de sua situação processual cuidase de dever do juiz providenciar tal informe sempre que o adolescente solicitar E mesmo que não o faça deve enviar a todos os internados periodicamente o status atual da execução da medida Na Lei de Execução Penal tornouse um direito expresso atestado de pena a cumprir emitido anualmente sob pena de responsabilidade da autoridade judiciária competente art 41 XVI Portanto no mesmo prisma negar ao jovem a informação solicitada equivale a abuso de autoridade sendo cabível a interposição de habeas corpus Não é caso de habeas data que funciona como instrumento adequado para um cidadão conhecer informes a seu respeito em bancos de dados de repartições públicas em geral O caso presente é muito mais sério pois é direito do internado preso saber da sua situação processual a negativa gera constrangimento ilegal cujo instrumento é o habeas corpus Poderseia até falar em mandado de segurança direito líquido e certo mas o outro tem vinculação indireta com o direito de locomoção que é o relato sobre o motivo pelo qual ainda se encontra preso 120 Tratamento respeitoso e digno em vários outros dispositivos deste Estatuto já se prevê que a criança e o adolescente devem ser respeitados em seus direitos fundamentais merecendo tratamento digno aliás é o conteúdo do art 227 caput da Constituição Federal Portanto este inciso constitui parte integrante daquelas normas de repetição predispostas a vencer o operador do Direito pela insistência 121 Internação próxima ao seu domicílio para o adolescente privado da liberdade a proximidade com seus familiares é essencial à mantença dos laços afetivos e ao contato com os pais Permitese com isso a visita regular da família cumprindo o disposto no inciso VII deste artigo favorecendo a reestruturação emocional do jovem O preso adulto embora pleiteie em juízo não possui esse direito nem consagrado na Lei de Execução Penal tampouco na jurisprudência A diferença concentrase no fato de o adulto organizarse mais facilmente e com isso perturbar gravemente a ordem interna do presídio além do que há estabelecimentos penitenciários federais e estaduais não podendo o preso ditar o local de sua prisão em função do lugar de seu domicílio Ele deve estar onde há vagas e seja mais eficaz o controle do presídio pelo Estado A internação uma vez cumprida na mesma localidade do adolescente ou próximo a ela mostrase certamente fator determinante para com o esperado êxito daquela devendo ser ao máximo estimulada Proporcionar ao jovem embora privado de liberdade a oportunidade da presença mais constante de seus familiares e amigos pessoalmente devido à proximidade da residência e de seus vínculos afetivos é fundamental Ivan de Carvalho Junqueira Do ato infracional à luz dos direitos humanos p 123 O ideal para a recomposição familiar do adolescente internado é estar próximo aos seus parentes Entretanto o descaso do poder público atualmente conduz a situações paradoxais pois é melhor ficar distante do local do domicílio do que em unidade superlotada cuja condição de habitabilidade é negativa Diante disso os tribunais vêm amenizando a interpretação deste dispositivo tornandoo mais flexível Em nosso entendimento essas situações de afastamento do menor de seus pais ou parentes deve ser sempre provisória e nunca permanente vale dizer até o final da internação sob pena de gerar constrangimento ilegal Na jurisprudência STJ Nos termos do art 124 VI do Estatuto da Criança e do Adolescente tem o menor infrator sob o regime de internação direito de ser custodiado no local ou na localidade mais próxima ao domicílio de seus pais Entretanto tal direito não é absoluto podendo ser afastado em casos excepcionais In casu não se mostra razoável a manutenção de adolescente em unidade de internação com superlotação pois ela se mostra incapaz de manter e educar os jovens submetidos à medida socioeducativa de maneira adequada ficando demonstrada a necessidade de transferência de alguns adolescentes para outras unidades a fim de resguardar os seus direitos individuais e de respeitar o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana Apresentase coerente o critério adotado pela Administração para a transferência do adolescente uma vez que não sendo residente em Belo Horizonte foi transferido para outra comarca para que os menores que morassem na capital pudessem continuar ali internados Porém tão logo seja possível fazêlo deve o menor ser colocado em uma unidade de internação sem superlotação próxima à residência de sua família para facilitar o convívio e a ressocialização do adolescente HC 287618MG 6ª Turma rel Sebastião Reis Júnior DJ 13052014 vu 122 Visitas semanais a lei não especifica quais são os visitantes mas somente o direito de visita semanal no mínimo Querse crer sejam os familiares os amigos e outras pessoas que ao adolescente interessar ex um padre ou pastor Ademais conforme o caso concreto o juiz pode suspender tais visitas ou restringir quais pessoas podem visitar o jovem Não teria sentido permitir a visita do amigo que lhe costumava vender drogas 123 Visita íntima consiste essa visita na possibilidade de o internado ter relação sexual com outra pessoa No específico caso do adolescente dispõe o art 68 da Lei 125942012 é assegurado ao adolescente casado ou que viva comprovadamente em união estável o direito à visita íntima Parágrafo único O visitante será identificado e registrado pela direção do programa de atendimento que emitirá documento de identificação pessoal e intransferível específico para a realização da visita íntima Pode ser uma medida moderna e avançada mas não deixa de ser polêmica pelas seguintes peculiaridades a o preso adulto não tem esse direito assegurado em lei até hoje e sem dúvida é o que mais necessita disso inclusive pelo fato de suas penas poderem ser de longa duração na realidade diretores de presídios têm concedido o direito à visita íntima como regalia para buscar apaziguar as unidades superlotadas tem havido êxito nesses programas embora o detento não possa exigir diretamente ao juiz um direito que a lei não lhe assegura b o adolescente em plena formação física moral e intelectual que fica muito menor tempo internado no máximo três anos auferiu o direito à visita íntima o que não deixa de ser comparativamente com a hipótese da alínea a estranho c adolescente é toda pessoa maior de 12 anos entretanto a lei penal proíbe que menores de 14 12 e 13 anos tenham qualquer espécie de relacionamento sexual sob pena de configurar estupro de vulnerável art 217A CP Estaria o art 68 da Lei 125942012 em choque com o art 217A do Código Penal Certamente que sim E deve prevalecer o mais recente que é o art 68 Basta que o adolescente afirme ter uma companheira nem casado precisa ser o que pode ocorrer em precoce idade como 12 ou 13 anos para se consagrar o seu direito à visita íntima A pessoa que com esse menor de 12 ou 13 anos tiver relação sexual está devidamente autorizada por lei motivo pelo qual não pode enquadrarse no art 217A do Código Penal d paradoxo maior emerge nas conflituosidades aparentes do nosso sistema legislativo quando se verifica que a jurisprudência tem conferido o caráter de absoluta à vulnerabilidade do menor de 14 anos vale dizer quem tem 12 ou 13 anos tendo relação com outra pessoa é vítima de estupro por mais que compreenda a situação tendo em vista que a presunção é de total incapacidade e um rapaz de 18 anos que viva em união estável com uma garota de 13 anos ingressando na unidade de internação onde ela se encontra para ter com ela relação sexual pratica estupro de vulnerável Certo que não pois o art 68 reconheceu o direito de relacionamento sexual a todo maior de 12 anos Onde está o erro Encontrase na interpretação de vulnerabilidade feita pelas Cortes brasileiras no tocante ao adolescente com 12 ou 13 anos A seguir essa orientação estupros são autorizados dentro de instituições do poder público mas não fora daí 124 Direito de correspondência os presos adultos também possuem tal direito contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes art 41 XV LEP Cuidandose de correspondência escrita o sigilo não é absoluto pois há que se resguardar a segurança interna do presídio e também a segurança pública O preso pode ter a sua correspondência violada do contrário poderia tramar fugas comandar o crime fora dos muros do presídio combinar crimes e tantos outros males via carta algo incompatível com seus status de pessoa privada da sua liberdade É o entendimento atual da jurisprudência Acreditamos que a mesma cautela deve ser empregada na correspondência do adolescente internado que pode ser violada para garantir a segurança da unidade e do próprio interno Hoje sem dúvida em lugar da correspondência escrita mundo afora surgiu a Internet rede mundial de computadores e as mensagens escritas são passadas por meio de programas de edição de texto via computadores celulares tablets etc A era da carta escrita se foi Emerge a época da mensagem de texto virtual O acesso amplo e irrestrito à Internet é contraproducente a quem está internado Privado da liberdade por motivo grave e excepcional precisa reintegrarse à sociedade gradativamente pela orientação da equipe técnica da unidade e do Juizado A rede mundial de computadores quando livremente acessada provoca muito benefícios mas incontáveis malefícios pois existem sites de todos os tipos e perfis de todas as espécies inclusive fomentando o crime Além disso o termo correspondência sempre esteve ligado à escrita em papel motivo pelo qual não está inserido no direito à correspondência previsto neste inciso o livre trânsito na rede mundial de computadores Em entendimento integralmente oposto encontrase Francismar Lamenza o direito do jovem internado a receber e enviar correspondências para familiares e amigos abrange não apenas as cartas telegramas e afins como também os meios eletrônicos email inclusive os propiciados pelas redes sociais da internet Orkut Facebook e afins Assegurandose esse direito ao adolescente o legislador buscou mantêlo conectado ao mundo circundante evitandose o isolamento do jovem Essa correspondência é protegida pelo sigilo art 5º XII da Constituição da República constituindo crime sua violação art 151 caput do Código Penal Estatuto da Criança e ao Adolescente interpretado p 215 A despeito de não concordarmos com o exposto pelo autor há certas impropriedades que merecem comentário Em primeiro lugar a lei é singela permitindo a correspondência com familiares e amigos e não com o mundo inteiro como pretende o referido autor autorizando o menor a acessar Orkut Facebook e afins sabese lá mais o quê sem controle algum O termo correspondência na lei penal sempre significou carta escrita tanto assim que hoje quando se quer referir a email falase correspondência eletrônica Então o legislador não pretendeu em hipótese alguma manter o jovem conectado ao mundo virtual Outro ponto importante o mencionado autor afirma que a correspondência é sigilosa para ele qualquer uma inclusive a eletrônica pois misturou tudo num único contexto Mas sabemos todos que o email é semelhante a um cartão postal vale dizer uma correspondência eletrônica aberta Nem para os adultos há sigilo quanto mais para os jovens A próxima impropriedade com a devida vênia é considerar crime a violação da correspondência citando o art 151 do Código Penal Esse artigo referese nítida e exclusivamente a cartas escritas contidas num envelope tanto que fala em fechada visto que o envelope aberto não contém segredo para ninguém Então se os administradores da unidade de internação permitirem o contato do adolescente com outras pessoas via internet podem fiscalizar à vontade pois crime não é E finalmente levandose em consideração o reinante controle das correspondências dos presídios é de se indagar por que não haveria a mesma fiscalização numa unidade de internação do adolescente infrator Não nos parece coerente haver dois direitos distintos à correspondência de presos o violável adultos e o inviolável adolescentes Aliás somente para terminar se o legislador tivesse sido tão benigno a ponto de manter o adolescente conectado ao mundo circundante melhor seria entregarlhe logo um celular e com certa poderia corresponderse 24 horas por dias com quem bem quisesse E dependendo do teor da conversa nem seria preciso estar internado pois poderia ter acesso aos companheiros de atos infracionais de maneira livre leve e solta Tal situação é contrária ao próprio sentido da medida socioeducativa de privação da liberdade 125 Higiene e asseio pessoal este dispositivo também é supérfluo pois tais condições são inerentes ao respeito e à dignidade preservadas aos adolescentes em qualquer momento Aliás por curiosidade no âmbito penal inexiste direito semelhante mas dever Se o preso não mantiver a higiene pessoal e o asseio da cela ou alojamento constitui falta grave 126 Alojamento limpo e salubre nos mesmos termos da nota anterior o dispositivo está englobado na promessa de tratamento respeitosa e digno ao adolescente inciso V deste artigo Além disso na realidade deveria ser dever do interno manter seu alojamento limpo e asseado como ocorre com o preso adulto De toda forma o Estado deve inserilo num local decente que não lhe provoque danos à saúde e seja considerado adequado aos fins da internação 127 Estudo e profissão o direito à escolarização ao menos do ensino fundamental bem como à profissionalização envolve toda criança ou adolescente Por isso não poderia deixar de constar do rol dos direitos do internado A meta nesse caso é manter a continuidade do que o Estado já deve estar providenciando desde antes da imposição da medida socioeducativa 128 Atividades culturais esportivas e de lazer fazem parte do rol dos direitos constitucionais assegurados à criança e ao adolescente art 227 caput CF e também nesta Lei art 16 IV logo não poderiam ser excluídos justamente no período em que o adolescente mais precisa de incentivo para seu processo de readaptação social A cultura a prática de esportes e o acesso ao lazer só trazem benefícios a quem se encontra internado 129 Acesso aos meios de comunicação a internação não deve significar alienação nem completo isolamento porém também não significa que o adolescente está livre para fazer o que bem entender como se realmente estivesse solto A privação da liberdade medida extrema tem um propósito que é o de reintegrar o jovem gradativamente à sociedade O acesso a jornais revistas televisão e rádio pode ser visto como atividade natural Mas o acesso à internet se houver e for viável deve ser controlado Na rede mundial de computadores encontrase de tudo inclusive sites completamente inadequados para quem se encontra em processo de educação e formação moral Sabese que na internet encontrase até mesmo endereços pregando toda sorte de malefícios como racismo discriminação prática de violência dentre outros algo ilógico para o adolescente internado Se ele fora dali acessar material impróprio ao menos não será sob o patrocínio do poder público 130 Assistência religiosa a Constituição Federal assegura liberdade de crença e culto art 5º VI o que implica igualmente não ter religião alguma Cabe ao adolescente internado solicitar assistência religiosa apontando a sua crença do contrário nada lhe será destinado nesse campo 131 Posse de objetos pessoais manter consigo alguns materiais instrumentos e coisas de uso pessoal confere certa autonomia e individualidade a qualquer um especialmente aquele que se encontra privado de sua liberdade Portanto os objetos pessoais considerados não perigosos pela direção da unidade poderão ficar em poder do adolescente havendo até mesmo um armário ou similar de seu acesso exclusivo para guardar seus pertences Entretanto a direção do local tem livre acesso ao local de guarda de objetos do internado pois ele se encontra sob tutela estatal não podendo fazer e ter o que bem quiser Imaginese a hipótese de conceder ao menor um lugar exclusivo seu onde pudesse colocar qualquer objeto sem controle até mesmo drogas ilícitas ali poderiam ser armazenadas ou mesmo armas colocando em risco a segurança geral na instituição Por outro lado caso ingresse na unidade carregando um pequeno canivete de múltipla função deve depositálo em mãos do Estado que devolve o pertence ao final da internação É o mesmo cuidado que se tem no tocante ao preso adulto 132 Documentos pessoais esses documentos tais como RG CPF título de eleitor conforme o caso certidão de nascimento dentre outros devem ficar guardados até a sua desinternação quando tudo lhe será devolvido Porém o dispositivo faz menção ainda ao recebimento de documentos indispensáveis à vida em sociedade levando a crer que se o menor não possuir algum deles deve a direção da unidade providenciar contando com o apoio do juiz se necessário 133 Incomunicabilidade desde a edição da Constituição Federal de 1988 eliminouse a incomunicabilidade do preso do cenário das detenções legais Deduzse isso pela redação do art 136 3º IV da CF que veda a incomunicabilidade do preso em pleno Estado de Defesa quando muitas garantias e direitos individuais são restringidos Mas nunca a viabilidade de comunicação de quem se encontra detido com outras pessoas Projetase assim para todas as demais searas não recepcionando por exemplo o art 21 do Código de Processo Penal que ainda autoriza tal situação Este Estatuto criado após a Constituição de 1988 encontrase de acordo com a sua novel orientação O adolescente terá sempre em qualquer tempo acesso ao seu advogado e seus familiares Não se confundem incomunicabilidade e isolamento Aquela diz respeito a proibir o contato do preso com pessoas alheias ao local onde se encontra detido em especial seu defensor esta se refere a medidas disciplinares internas que podem conforme o caso ser aplicadas No âmbito penal há a sanção disciplinar de isolamento art 53 IV LEP mas nunca em cela escura a denominada solitária bem como existe a possibilidade legal de inserir o preso em regime disciplinar diferenciado art 52 LEP onde ele ficará isolado dos demais presos 24 horas por dia mas em cela comum O mesmo se dá no cenário do adolescente em face da previsão feita pelo art 48 2º da Lei 125942012 É autorizado o isolamento quando imprescindível para a garantia da segurança de outros internos o jovem ameaça matar alguém ou do próprio adolescente ele é jurado de morte numa rebelião comunicandose ao defensor ao MP e ao juiz em até 24 horas A medida de isolamento é excepcional e não se confunde com incomunicabilidade que insistimos jamais é tolerada Quando da imposição de uma sanção disciplinar ao jovem no momento de alguma ocorrência no interior da unidade socioeducativa que por certo não será ou não deveria ser incomunicável podendo vir a separálo do convívio com os demais internos ou ainda em casos mais específicos à tutela do autor de estupro por exemplo embora não incentivada Em alguns casos a própria falta de ética por parte de alguns profissionais vem a conduzir forçosamente o adolescente ao seu cumprimento devese estabelecê la portanto dentro dos parâmetros legais e sempre vale a ressalva em último caso Ivan de Carvalho Junqueira Do ato infracional à luz dos direitos humanos p 132 134 Incomunicabilidade parcial eventualmente no interesse do próprio adolescente o juiz pode determinar a suspensão das visitas inclusive de pais ou responsável Mas jamais do advogado por isso falase em incomunicabilidade parcial E mesmo assim será temporária Notese o caráter de excepcionalidade motivos sérios e fundados de sua prejudicialidade Ilustrando em casos de violência doméstica a visita do agressor pode significar momento de tensão ao adolescente que por outra razão encontrase internado Há ainda os casos de suspeita de tráfico de drogas impedindo se a visita do suspeito de passar entorpecentes ao menor Aliás a autoridade judiciária pode selecionar as visitas vedando apenas algumas e liberando outras Art 125 É dever do Estado zelar pela integridade física e mental dos internos cabendolhe adotar as medidas adequadas de contenção e segurança135 135 Zelo estatal pela integridade física e mental dos internos se não estivéssemos no Brasil poderseia dizer que este dispositivo é integralmente inócuo pois de conteúdo evidente É mais que óbvio seja o poder público responsável por todas as pessoas que mantém sob sua guarda sejam adultos ou menores de 18 anos enfermos ou mentalmente sãos Não seria diferente no cenário dos adolescentes internados Mas o preocupante na realidade é a ineficiência das normas especialmente as protetivas não somente no contexto da internação mas em vários outros aspectos Muito se ordena abstratamente na legislação brasileira mas pouco se cumpre na prática Ilustrando se houver uma rebelião numa unidade de internação acarretando ferimentos em vários adolescentes o Estado é responsável Certamente que sim nos termos exatos do disposto neste artigo no entanto na prática o poder público alegará motivo de força maior visto ter sido o motim provocado por terceiros que não são funcionários do Estado Ora mas os agressores são menores internados assim como os agredidos que deveriam estar rigidamente tutelados e protegidos Um adolescente que morra em decorrência de agressão de outro durante uma revolta gera responsabilidade para o Estado que se comprometeu legalmente a zelar pela integridade físicomental de todos os internos Nas palavras de Antônio Carlos Gomes da Costa a segurança prometida pelo Estado deve desenvolverse em três níveis No primeiro concentrase no relacionamento do menor com a pessoa dirigente técnico e auxiliar da unidade de internação No segundo verificase o grau de ameaça à integridade dos internos pelos seus próprios pares No terceiro atuase no tocante à realidade externa ao internato E finaliza a segurança portanto num estabelecimento para adolescentes privados de liberdade não é uma questão adjetiva e nem secundária Ela é uma parte essencial do problema e os educadores e trabalhadores sociais ao mesmo tempo em que admitem isso devem empenharse em dotar os estabelecimentos não só de recursos físicos adequados de contenção e segurança como também de participarem sem preconceitos da elaboração de uma política para esse vital setor de nosso trabalho socioeducativo Munir Cury org Estatuto da Criança e do Adolescente comentado p 619620 Lastreado em fatos Maurício Neves de Jesus afirma ao se analisar a prática de repressão tortura maustratos superlotação e violência na aplicação da medida socioeducativa da internação nenhuma entidade é mais emblemática do que a Fundação Estadual do BemEstar do Menor de São Paulo Criada em 1973 sob a égide do Código de Menores e da Funabem a Febem protagonizou em suas várias unidades histórias de abuso de autoridade e de inversão da finalidade da tutela jurisdicional É provável que novas rebeliões aconteçam As crises da Febem são apenas consequências do amplo desrespeito ao Estatuto Décadas de negligência não serão resolvidas apenas com atitudes emergenciais Na verdade fazse necessário capacitar o quadro de funcionários e qualificálo para administrar situações de risco e tensão com apoio psicológico e pedagógico Agentes que evitem confrontos e se isso não for possível que saibam coordenar ações de segurança Mas isso não é o bastante há que se prevenir futuros problemas respeitando as normas do Estatuto Se couber uma atitude emergencial esta é não distorcer a função da medida socioeducativa de internação transformandoa em uma resposta simbólica ao clamor popular que pede prisão para jovens O Estado que não assegura na prática os direitos previstos em lei às crianças e aos adolescentes não pode utilizar uma medida socioeducativa como instrumento de um Direito Penal mascarado e aplicado de modo máximo Adolescente em conflito com a lei prevenção e proteção integral p 108109 e 112 Na jurisprudência TJDF Na linha jurisprudencial do colendo STF bem como do Egrégio STJ e desta corte de justiça a responsabilidade civil do estado em razão da morte de indivíduo preso ou sujeito à medida socioeducativa de internação é objetiva pois o estado tem o dever constitucional e legal de zelar pela integridade física e moral do custodiado art 5º XLIX da Constituição Federal e art 125 do ECA 20050110892832APC rel Angelo Passareli DJ 18082011 p 210 TJMG Indenização Pessoa jurídica de direito público Ato omissivo Responsabilidade subjetiva Abuso sexual cometido contra menor infrator acautelado em centro socioeducativo Dever do estado de zelar com absoluta prioridade pela segurança e integridade física do adolescente Descumprimento Procedência do pedido Danos morais In re ipsa Valor Fixação Critérios Em que pese a teoria da responsabilidade objetiva adotada pelo artigo 37 6º da Constituição Federal de 1988 para as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos pelos danos que seus agentes nessa qualidade causarem a terceiros àquelas pessoas também se aplica a teoria da responsabilidade subjetiva quando se tratar de um ato omissivo O ato ilícito praticado pelo Estado de Minas Gerais advém do descumprimento do seu dever legal de assegurar com absoluta prioridade a segurança e a integridade física do menor infrator acautelado em centro socioeducativo sob a sua custódia garantia assegurada pelo artigo 227 da CR e pelo artigo 125 do ECA Destarte restando demonstrados os requisitos para a configuração da responsabilidade subjetiva quais sejam o ato ilícito praticado pelo Estado de Minas Gerais revelado pelo descumprimento de um dever legal o dano moral sofrido pela vítima e o nexo de causalidade entre um e outro resta ao réu obrigação de indenizar O dano moral sofrido pelo requerente é presumido sendo desnecessária a sua comprovação devendo o seu valor guardar perfeita correspondência com a gravidade objetiva do fato e do seu efeito lesivo bem assim com as condições sociais e econômicas da vítima e do autor da ofensa Apelação Cível 10702085278951001 1ª Câm Cível rel Eduardo Andrade DJ 28062011 vu Capítulo V DA REMISSÃO Art 126 Antes de iniciado o procedimento judicial para apuração de ato infracional o representante do Ministério Público poderá conceder a remissão136 como forma de exclusão do processo137 atendendo138 às circunstâncias139 e consequências140 do fato ao contexto social141 bem como à personalidade142 do adolescente e sua maior ou menor participação no ato infracional143144 Parágrafo único Iniciado o procedimento a concessão da remissão pela autoridade judiciária importará na suspensão ou extinção do processo145 Art 127 A remissão não implica necessariamente o reconhecimento ou comprovação da responsabilidade146 nem prevalece para efeito de antecedentes podendo incluir eventualmente a aplicação de qualquer das medidas previstas em lei exceto a colocação em regime de semiliberdade e a internação147148 Art 128 A medida aplicada por força da remissão poderá ser revista judicialmente a qualquer tempo mediante pedido expresso do adolescente ou de seu representante legal ou do Ministério Público149151 136 Remissão o termo advém do verbo remir que significa perdoar Porém há outro significado paralelo com diversa grafia que é a remição Esta também significa um ato de clemência mas mediante contraprestação Por isso quando se concede remissão nada se exige em troca do beneficiado é justamente o caso dos menores de 18 anos autores de atos infracionais Ao conceder remição durante a execução da pena o Estado perdoa um dia de pena a cada três dias de trabalho ou estudo do preso O conceito de remissão portanto é de simples clemência A sua natureza jurídica é de perdão extrajudicial fruto da política infantojuvenilista do Estado Delineando melhor a questão sabese poder o Estado perdoar o autor de crime ou qualquer outra infração por variados mecanismos Servese da anistia quando a clemência se dá pelo Poder Legislativo por meio de lei esquecendose da prática de fatos delituosos Pode utilizar o indulto coletivo ou a graça individual para que o Presidente da República conceda o perdão a vários condenados ou a um só deles Valese ainda do perdão judicial concedido pelo juiz antes ou depois do processocrime redundando na extinção da punibilidade Portanto neste Estatuto criouse mais um instrumento para a clemência estatal colocada em mãos do Ministério Público antes de ajuizamento de qualquer ação ou do magistrado após ter início o processo Na doutrina tratase de mitigação do princípio da obrigatoriedade pelo princípio da oportunidade na medida em que permite ao Ministério Público não oferecer representação a denúncia do processo penal e portanto não propor a ação socioeducativa a ação penal dos adultos em face de ato infracional praticado por adolescente Fuller Dezem e Martins Estatuto da Criança e do Adolescente p 196 137 Exclusão do processo por isso a natureza jurídica da remissão quando concedida pelo Ministério Público é de perdão extrajudicial visto impedir o advento do processo cuja finalidade seria apurar o ato infracional fixandose a medida socioeducativa pertinente quando fosse o caso 138 Requisitos da remissão observase que ao lidar com qualquer medida de caráter punitivo ou restritivo da liberdade o legislador procura individualizar o caso de modo a jamais padronizar a atuação do poder público Exemplo disso é o art 59 do Código Penal que serve de modelo para várias aplicações no cenário criminal em particular para o estabelecimento da pena base de maneira individualizada Deve o magistrado levar em consideração a culpabilidade os antecedentes a conduta social a personalidade os motivos do agente bem como as circunstâncias e consequências do crime e o comportamento da vítima Não há diferença substancial neste artigo do Estatuto Cabe ao Ministério Público para decidir se aplica ou não a remissão levar em conta as circunstâncias e consequências do fato o contexto social em que se inserem agente e vítima a personalidade do adolescente e sua maior ou menor participação no ato infracional 139 Circunstâncias são os elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo básico que fornece o suporte para a conceituação de ato infracional Ilustrando matar alguém é o tipo básico do homicídio art 121 CP que fornece o ato infracional similar As circunstâncias do homicídio são compostas por todas as causas de aumento e diminuição da pena além das agravantes e atenuantes Portanto tudo o que volteia o tipo básico auxilia para a fixação da pena O mesmo se dá no tocante à escolha da medida socioeducativa pertinente E nesse contexto deve o Ministério Público avaliar se cabe remissão Havendo muitas circunstâncias negativas por certo é incabível Se forem positivas há de se acolher o perdão 140 Consequência é o mal causado ato infracional que transcende o resultado típico É lógico que num homicídio por exemplo a consequência natural é a morte de alguém e em decorrência disso uma pessoa pode ficar viúva ou órfã Essa é uma consequência típica comum do fato não devendo ser levada em conta Diversamente se o adolescente mata a mãe na frente dos filhos em tenra idade causará um trauma muito mais grave do que a simples perda da genitora Essa é a consequência extraordinária a ser levada em conta para a escolha da medida socioeducativa ou para a remissão No exemplo apresentado cuidase de consequência negativa que seria suficiente para barrar o perdão 141 Contexto social no direito penal para a individualização da pena mencionase a conduta social como fator de ponderação significando o papel do acusado na comunidade inserido no contexto da família do trabalho da escola da vizinhança etc O magistrado precisa conhecer a pessoa que está julgando a fim de saber se merece uma reprimenda maior ou menor Neste Estatuto referese a lei ao contexto social do adolescente que não é muito diferente da conduta social mas possui algumas peculiaridades Enquanto a conduta social concerne exclusivamente ao autor do fato criminoso o contexto social insere o jovem num universo maior de onde se extrai a avaliação não só de seu comportamento anterior à prática do ato infracional mas também se deve analisar as atitudes de seus familiares amigos colegas para aquilatar o grau de influência por ele sofrido positiva ou negativamente 142 Personalidade tratase do conjunto de caracteres exclusivos de uma pessoa parte herdada parte adquirida A personalidade tem uma estrutura muito complexa Na verdade é um conjunto somatopsíquico ou psicossomático no qual se integra um componente morfológico estático que é a conformação física um componente dinâmicohumoral ou fisiológico que é o temperamento e o caráter que é a expressão psicológica do temperamento Na configuração da personalidade congregamse elementos hereditários e socioambientais o que vale dizer que as experiências da vida contribuem para a sua evolução Esta se faz em cinco fases bem caracterizadas infância juventude estado adulto maturidade e velhice Guilherme Oswaldo Arbenz Compêndio de medicina legal Para avaliar a personalidade do adolescente devese levar em consideração em primeiro lugar que ela se encontra em plena formação e desenvolvimento Além disso é fundamental verificar o meio e as condições onde o jovem vive pois o bemnascido sem ter experimentado privações de ordem econômica ou abandono familiar quando tende ao ato infracional deve ser mais severamente criticado do que o miserável que tenha praticado uma conduta para garantir a sua sobrevivência Por outro lado personalidade não é algo estático mas encontrase em constante mutação Estímulos e traumas de toda ordem agem sobre ela Não é demais supor que o adolescente depois de passar por uma internação de longo período tenha alterado sobremaneira sua personalidade O cuidado de quem analise seja o promotor seja o magistrado nesse prisma é indispensável para realizar justiça São exemplos de fatores positivos da personalidade bondade calma paciência amabilidade maturidade responsabilidade bom humor coragem sensibilidade tolerância honestidade simplicidade desprendimento material solidariedade São fatores negativos maldade agressividade hostil ou destrutiva impaciência rispidez hostilidade imaturidade irresponsabilidade mau humor covardia frieza insensibilidade intolerância racismo homofobia xenofobia desonestidade soberba inveja cobiça egoísmo 143 Grau de participação esse fator somente deve ser considerado em caso de concurso de pessoas para a prática do ato infracional Em primeiro lugar devese traduzir o termo participação de forma mais ampla para indicar o grau de concorrência para o fato Concorrência abrange tanto a coautoria quem efetivamente executa a conduta típica quanto a participação quem presta suporte ao executor O adolescente é capaz de praticar o ato infracional como autor ou coautor se houver mais de um executando diretamente a conduta causadora do resultado como também pode atuar como partícipe limitandose a ajudar o executor Diante disso devese avaliar o que exatamente fez o jovem para o cometimento do ato infracional executou ou prestou auxílio Tratandose de mera ajuda em que grau se deu maior ou menor Tudo isso pode levar o promotor a concluir pela remissão ou por sua negativa 144 Não concordância do juiz se o magistrado considerar o fato muito grave sendo incabível a remissão concedida pelo MP segue o disposto no art 181 2º deste Estatuto enviando os autos ao ProcuradorGeral de Justiça para deliberar acerca do tema Ver comentários ao referido artigo 145 Remissão em juízo ofertada a representação pelo Ministério Público está ajuizada a ação formandose o denominado procedimento verificatório que poderia chamarse simplesmente processo De todo modo durante a fase jurisdicional apenas o juiz pode conceder a remissão que passará a ter a natureza jurídica de perdão judicial De qualquer forma antes de eventual concessão deve ouvir o Ministério Público pena de nulidade Tornaremos a esse tema mais adiante nos comentários aos arts 186 1º e 188 Na jurisprudência STJ A concessão da remissão pela autoridade judiciária após o oferecimento da representação deve ser precedida da oitiva do Ministério Público sob pena de nulidade Precedentes AgRg no Ag 1072098MG 6ª Turma rel Celso Limongi DJ 20042010 vu 146 Remissão versus culpa se a remissão é uma forma de clemência concedida pelo Ministério Público evitandose o processo judicial é mais que natural não implique a formação de juízo de culpa Recebendo o benefício o adolescente não é considerado responsável pelo ato infracional nem se registra essa concessão para efeito de gerar antecedente Não teria nenhum sentido trabalharmos com um instituto calcado no perdão que ao mesmo tempo gerasse consequências jurídicas negativas ao jovem Fosse assim seria mais adequado litigar em juízo para provar a inocência quando o caso O mesmo acontece quando a remissão for concedida pelo juiz Na jurisprudência STJ Apesar de o adolescente ter respondido a outros procedimentos nos quais foi beneficiado com a remissão em obediência ao art 127 do ECA o qual dispõe que a remissão não implica necessariamente o reconhecimento ou comprovação da responsabilidade nem prevalece para efeito de antecedentes não se pode considerar tais práticas infracionais para justificar a imposição da medida socioeducativa mais gravosa HC 197580MG 5ª Turma rel Gilson Dipp DJ 03052012 vu 147 Aplicabilidade ou não de medida socioeducativa pelo MP não há sentido algum em se permitir que extrajudicialmente o promotor concedendo remissão perdão para evitar o ingresso em juízo aplique qualquer medida socioeducativa Diz a lei que ele poderia aplicar qualquer uma exceto a semiliberdade e a internação Com a devida vênia o Ministério Público não detém poder jurisdicional e não tem aptidão constitucional para aplicar qualquer medida constritiva de direitos Somente o Judiciário pode fazêlo e mesmo assim após o devido processo legal Em nosso entendimento há um equívoco ao se buscar classificar a remissão concedida pelo MP como própria perdão puro e simples e imprópria equivalendo a uma transação que envolve a aceitação pelo menor de medida socioeducativa Ora a transação é instituto exclusivo do cenário do JECRIM nas infrações de menor potencial ofensivo autorizada pela Constituição Federal Não há a mesma legitimação constitucional para seu emprego na área da infância e juventude Confirase o teor da Súmula 108 do STJ a aplicação de medidas socioeducativas ao adolescente pela prática de ato infracional é da competência exclusiva do juiz Outro elemento relevante a ser considerado é o seguinte imaginese que o MP conceda remissão com prestação de serviços à comunidade Não houve processo nem defesa para o menor Se ele não cumprir a medida aplicada o que lhe acontece Se nada ocorrer a medida fixada pelo MP é inofensiva e inútil Se ele for obrigado a cumprila pelo juiz sob pena de outras medidas serem tomadas haverá coerção injusta que passa ao largo do devido processo legal Em suma não deve haver remissão imprópria que seria o perdão acompanhado de medida socioeducativa pois inconstitucional Outro argumento diz respeito à possibilidade de jurisdicionalizar a remissão com cumulação de medida socioeducativa vale dizer o promotor propõe e o juiz homologa Estaria tudo resolvido exceto por um detalhe muito importante varreuse para fora desse cenário o devido processo legal Acima de qualquer preceito de ordem prática com o fim de facilitar o universo dos operadores do Direito buscase superar a Constituição Federal Ninguém pode sofrer qualquer espécie de constrangimento se não tiver oportunidade de se defender amplamente contrariando a imputação Aliás o próprio legislador reconhece ter extrapolado neste dispositivo pois veda que o Ministério Público cumulada à remissão aplique semiliberdade e internação Sabe na essência que medidas socioeducativas são restrições a direitos de jovens e para tanto seria indispensável o devido processo legal Portanto permitir que o promotor aplique por exemplo liberdade assistida é temerário tendo em vista constituir restrição ao adolescente que passará a ser acompanhado por um orientador a quem deve satisfação da sua vida Esta tem sido a opinião de considerável parcela da doutrina é inconstitucional o art 127 do ECA ao autorizar a remissão com aplicação de medida sem o reconhecimento ou a comprovação da responsabilidade por submeter o adolescente à constrição penal sem a caracterização da responsabilidade correspondente O adolescente precisa se convencer ainda que durante o curso da medida que a prestação jurisdicional é adequada Se a injustiça da medida for invencível esta não surtirá efeito Não é objetivo do Direito Infantojuvenil aterrorizar para disciplinar Importante ressaltar que a principal relação da medida socioeducativa não se dá com a gravidade do ato infracional mas com o seu poder de intervenção na realidade do adolescente Contudo a intervenção não se resume na reprovação da conduta manifestada pela imposição da medida socioeducativa mas impõe conteúdo capaz de propiciar ao jovem a ela submetida aquisição de condições objetivas que lhe permitam enfrentar os desafios do cotidiano sem a utilização de recursos que importem na violação dos direitos de outrem A advertência aplicada pelo juiz ou pelo promotor de justiça carece de instrumentos interdisciplinares que demonstrem ao adolescente o desvalor de sua conduta e o seu próprio valor como protagonista da transformação da sua realidade Na prática porém fundase a advertência em uma relação de poder de exercício de autoridade e impõe sanção quando deveria fazer compreender regras sociais A repreensão não pode se esgotar em si mas há uma barreira para a correta aplicação da advertência a mais branda das medidas socioeducativas também padece do mal da falta de estrutura Se aplicada sem o apoio de um corpo interdisciplinar em um primeiro momento a advertência pode ser apenas um discurso simbólico sancionatório Porém mesmo que não venha a surtir efeito porque aplicada de modo inadequado legitima a aplicação futura de medidas mais severas Maurício Neves de Jesus Adolescente em conflito com a lei prevenção e proteção integral p 85 Devese notar que ao conceder a remissão parajudicial o Promotor de Justiça não pode impor qualquer medida socioeducativa pois teria isso sentido exatamente contrário ao instituto da remissão e ainda mais porque a imposição de quaisquer medidas socioeducativas não cabe ao Ministério Público pois são atribuições jurisdicionais portanto privativas do Juiz competente José de Farias Tavares Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente p 118 Partindose do pressuposto de que as medidas socioeducativas possuem natureza sancionatória resta evidente a incompatibilidade da remissão transnacional com os princípios elencados no texto constitucional Isso porque em um Estado Democrático de Direito não há que se falar em aplicação de qualquer medida restritiva de direitos sem que haja observância às garantias constitucionais Ademais ao conceder a remissão haveria clara interferência do Ministério Público na função jurisdicional uma vez que a competência para aplicar medida socioeducativa é exclusivamente conferida ao Poder Judiciário art 148 I do ECA Sendo vedado ao magistrado aplicar qualquer medida restritiva de direitos sem observância aos princípios constitucionais com mais razão tal proibição estendese ao representante do Ministério Público Sobre a Súmula 108 do STJ diz cumpre anotar que a súmula expedida nada refere acerca da possibilidade de cumulação da remissão com medida limitandose a exigir que oferecidaconcertada a remissão necessária se faz a homologação judicial Embora a homologação judicial possa suprir formalmente a legitimidade para imposição da medida socioeducativa o ato continua viciado em razão da inobservância às garantias constitucionais E arremata no caso da remissão cumulada o adolescente recebe medida socioeducativa sem investigação dos fatos sem direito de defesa sem processo instaurado perante o juiz natural e sem sentença condenatória Essa ausência probatória impossibilita que a defesa decida com segurança se a remissão seria um benefício ou não para o jovem Na prática o acordo ocorre porque a proposta de remissão funciona como meio de pressão sobre o adolescente para que este não precise responder ao um procedimento judicial Claudia Aparecida de Camargo Barros A inconstitucionalidade da fase ministerial do procedimento de apuração de ato infracional p 131132 e 137 E também Roberto João Elias Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente p 175 Eduardo Roberto Alcântara DelCampo e Thales Cezar de Oliveira Estatuto da Criança e do Adolescente p 307 Em contrário Rossato Lépore e Sanches ainda argumentam que para a aplicação da remissão com medida socioeducativa pelo promotor deve haver a participação da defesa E sendo assim é viável acrescer mais um detalhe para contornar a Súmula 108 do STJ deve ser homologada pelo magistrado Estatuto da Criança e do Adolescente comentado p 382383 Ora que contraditório é esse realizado no gabinete do Ministério Público fora do processo Segundo pensamos nenhum defensor deveria concordar em comparecer para figurar como símbolo da ampla defesa concedida ao menor pois isso é um arremedo de justiça E nenhum juiz deveria homologar a remissão do promotor se vier acompanhada de medida socioeducativa pois não houve o devido processo legal Homologar a remissão cumulada com medida socioeducativa seria o mesmo que homologar o inquérito policial por meio do qual o MP pedisse o arquivamento desde que o indiciado cumprisse prestação de serviços à comunidade Se esta última hipótese seria considerada uma teratologia jurídica a primeira com a devida licença também é Os menores de 18 anos começaram no Brasil a ganhar algum respeito após a edição do Estatuto da Criança e do Adolescente bem como a ter efetivas garantias processuais não se pode atirar fora tal conquista a pretexto de agilizar a solução de conflitos Tanto a remissão concedida pelo promotor guarda sintonia com o arquivamento de inquérito que é viável a discordância do juiz enviandose os autos ao ProcuradorGeral de Justiça para deliberar a respeito E justamente por essa sintonia que não cabe aplicação de qualquer restrição a direito do menor Franscismar Lamenza adota um meiotermo que tentaremos interpretar o promotor de Justiça quando da concessão da remissão como forma de exclusão do processo pode sugerir a aplicação das medidas cabíveis ao caso concreto Contudo cabe apenas ao magistrado aplicálas efetivamente já que detém competência exclusiva para tanto Estatuto da Criança e do Adolescente interpretado p 220221 Pelo nosso pensamento o referido autor alinhase à impossibilidade de o promotor aplicar remissão cumulada com medida socioeducativa Afinal ele diz que o MP pode sugerir a aplicação não é aplicar e somente o juiz pode fazêlo Essa aplicação pelo magistrado não nos parece seja simples homologação Na jurisprudência a negando a possibilidade de remissão do MP com medida socioeducativa TJMG Apenas a remissão concedida pelo juiz posteriormente ao recebimento da representação e consequente abertura do procedimento judicial é que admite a cumulação com medida socioeducativa porque nesse caso o adolescente terá a oportunidade de exercer suas garantias constitucionais como o contraditório e a ampla defesa Embargos Infringentes 1002406970108 4003 1ª Câm Criminal rel Fernando Starling 28042009 vu A remissão que pode ser concedida pelo Ministério Público antes de oferecida a representação não pode ser cumulada com medida socioeducativa sob pena de ofensa aos princípios do contraditório da ampla defesa e do devido processo legal previsto nos artigo 5º inc LIV da Constituição Federal e artigo 111 do Estatuto da Criança e do Adolescente Apelação Criminal 10481100010950001 7ª Câm Criminal rel Duarte de Paula DJ 20012011 b admitindo a remissão do MP com medida socioeducativa desde que homologada pelo juiz STJ Não ocorre violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa quando a proposta oferecida pelo Ministério Público é homologada antes da oitiva do adolescente como é o caso dos autos Não há constrangimento ilegal quando a remissão é cumulada com medida de liberdade assistida e com prestação de serviços à comunidade pois esse instituto pode ser aplicado juntamente com outras medidas que não impliquem restrição da liberdade do menor nos exatos termos do art 127 do Estatuto da Criança e do Adolescente HC 220901MG 6ª Turma rel Og Fernandes DJ 01032012 vu TJRS 1 O Ministério Público como titular da ação socioeducativa poderá antes de iniciado o procedimento judicial para apuração de ato infracional conceder remissão cumulada ou não com medida em meio aberto como forma de exclusão do processo nos termos dos arts 126 e 127 ambos do ECA competindo à autoridade judiciária a homologação da remissão com o cumprimento da medida ajustada consoante art 181 do ECA 2 Considerando que o adolescente na presença dos seus genitores concordou com a imposição da medida socioeducativa de advertência em sede de remissão que não implica necessariamente o reconhecimento ou comprovação da responsabilidade nem prevalece para efeito de antecedentes o que foi devidamente homologado pelo juízo singular carece de interesse recursal a Defensoria Pública em questionar a decisão que homologou a remissão ajustada Tribunal de Justiça do RS Apelação Cível 70056816234 8ª Câm Cível rel Ricardo Moreira Lins Pastl j em 14112013 TJRJ A remissão foi homologada por sentença proferida pelo magistrado em exercício na Vara da Infância e Juventude da Comarca da Capital sendo aplicada ao menor a medida socioeducativa de advertência Impõese destacar que a remissão oferecida pelo Ministério Público possui natureza de ato bilateral e contém caráter préprocessual exigindose para o aperfeiçoamento do ato que seja proferida decisão homologatória pela autoridade judiciária competente nos termos do artigo 181 1º do Estatuto da Criança e do Adolescente o que ocorreu nos presentes autos Assim há que se consignar que não se vislumbra violação aos princípios do contraditório da ampla defesa e do devido processo legal vez que a remissão prevista no Estatuto Menorista pode ser aplicada em qualquer fase do procedimento em razão de prescindir de comprovação da materialidade e da autoria do ato infracional sendo certo que sua concessão não implica em reconhecimento de antecedentes infracionais A possibilidade de remissão cumulada com aplicação de medidas socioeducativas de caráter pedagógico representa matéria já apreciada pelo Supremo Tribunal Federal entendendose pela constitucionalidade do artigo 127 do Estatuto da Criança e do Adolescente Firmado entendimento por nossos Tribunais Superiores de que será viável a cumulação quando as medidas socioeducativas não importarem restrição à liberdade do menor nos termos dos artigos 126 e 127 do Estatuto Menorista precedentes Pronunciamento deste Colegiado no mesmo sentido precedentes Assim importa consignar que as medidas passíveis de serem aplicadas cumulativamente com a remissão são aquelas previstas no art 112 I a IV e VII do ECA excluindo se unicamente as medidas privativas de liberdade por disposição expressa do art 127 exigindose unicamente que a medida socioeducativa seja aplicada pelo Juiz conforme o consolidado na Súmula 108 do STJ Por importante há que se ressaltar que o adolescente infrator acompanhado de seu representante legal concordaram com a proposta de remissão cumulada com a medida socioeducativa de advertência formulada pelo Ministério Público e homologada pela autoridade Judiciária Por óbvio que em havendo a aceitação da proposta de remissão sendo esta devidamente homologada por decisão judicial é cediço que foi o órgão do Poder Judiciário que as aplicou e não o Ministério Público como quer fazer crer a Defesa APL 00314541020118190001RJ 8ª Câm Criminal rel Elizabete Alves de Aguiar DJ 21032012 c admitindo a remissão do MP com medida socioeducativa desde que homologada pelo juiz com participação do defensor TJRJ O Juízo da Vara da Infância e da Juventude da Comarca da Capital com fundamento no artigo 181 1º do ECA homologou a remissão concedida ao apelante determinando o cumprimento da medida de advertência sugerida pelo Ministério Público a ser cumprida naquele Juizado Pleiteou a defesa a exclusão da medida de advertência imposta em sede de remissão concedida pelo Ministério Público pois violados o contraditório ampla defesa e devido processo legal bem como por ser incabível a aplicação da medida socioeducativa pelo Promotor de Justiça somente podendo ser aplicada pelo Poder Judiciário Não há o que discutir com relação à imposição de advertência cumulada com remissão nos termos dos artigos 126 e 127ECA já que cabe ao Promotor propor ou não tal medida Curador que é do adolescente o que será apreciado pelo Juiz nos termos da Súmula nº 108 do Superior Tribunal de Justiça No entanto no momento do oferecimento da proposta de remissão não estava o adolescente acompanhado de representante legal advogado ou defensor público havendo se assim violação ao princípio constitucional da ampla defesa Provimento parcial do recurso para anular a decisão e determinar a renovação da proposta com a exigência de que o adolescente esteja acompanhado de advogado ou defensor público na audiência com o Ministério Público APL 03873600920118190001RJ 4ª Câm Criminal rel Maria Sandra Kayat Direito DJ 09102012 148 Remissão imprópria denominase aquela que em lugar de simplesmente perdoar impõe uma medida socioeducativa desde que pela autoridade judiciária Embora não concordemos com a imposição de qualquer medida sem o devido processo legal é melhor a aplicação pelo juiz do que pelo promotor nesse caso é inconstitucional Na jurisprudência STJ Excetuadas as medidas socioeducativas de semiliberdade e internação cabe ao Juiz da Infância e da Juventude ao conceder a remissão impor as medidas de caráter sociopedagógico que entender necessárias para fins de orientação e reeducação do adolescente inclusive a advertência de se abster de praticar novos atos infracionais STJ REsp 1368208RS 5ª Turma rel Moura Ribeiro DJ 05112013 vu 149 Revisão judicial da medida socioeducativa aplicada cumulada à remissão admitindose a possibilidade jurídica de o promotor conceder remissão e ao mesmo tempo fixar uma medida socioeducativa de advertência obrigação de reparar o dano prestação de serviços à comunidade liberdade assistida ou qualquer medida prevista no art 101 I a VI comporta revisão judicial a qualquer tempo desde que formulado pedido pelo adolescente ou seu representante legal e até mesmo pelo Ministério Público Explica Mirabete que a autoridade judiciária ao decidir a revisão poderá a cancelar a medida aplicada com retorno à situação processual anterior b substituíla por outra com exclusão do regime de semiliberdade e da internação c convertêla em perdão puro e simples cf Jurandir Norberto Marçura Munir Cury e Paulo Afonso Garrido de Paula Estatuto da criança e do adolescente anotado São Paulo Ed RT 1991 p 69 Munir Cury org Estatuto da Criança e do Adolescente comentado p 623 Esse artigo atrai vários debates secundários a o próprio legislador com a ideia do morde e assopra vulgarmente falando temeroso de ter conferido ao Ministério Público tamanho poder que nem mesmo jurisdicional é fez prever a revisão judicial da concessão da remissão com cumulação de medida socioeducativa b Mirabete assumindo postura de outros autores indica as possibilidades de revisão mas não explica o porquê de qualquer uma Noutros termos não capta a razão de cancelar a medida voltando à situação anterior Se houve ampla defesa como alegam os defensores dessa viabilidade por que cancelar Se o menor teve o patrocínio de advogado para concordar com isso entrar com revisão ao juiz não tem o menor sentido Outro ponto inexplicável substituir a medida aplicada pelo promotor por outra Por quê E o juiz pode fazer isso depois de ele mesmo ter homologado a medida imposta pelo MP Soanos incompreensível A terceira alternativa é ainda mais estranha consistente no cancelamento puro e simples da medida convertendoa no perdão singelo Não se viu isso antes O promotor foi rígido demais O menor não tinha defesa O juiz homologou um absurdo jurídico Toda e qualquer revisão criminal na esfera penal tem lastro num erro judiciário Todo e qualquer pedido de reconsideração de decisão judicial tem um motivo especialmente a mudança da situação para outra completamente diferente O art 128 silencia integralmente quanto à fundamentação denotando uma espécie de consciência pesada se o promotor andar mal o juiz corrige mais adiante c legitimase o próprio Ministério Público autor da remissão com aplicação da medida para ingressar com revisão judicial do que ele mesmo fez sem se fornecer qualquer pista do motivo Em suma parecenos que o disposto pelo art 128 tem a meta de amenizar a inovação criada pelo art 127 Se for concedida a remissão cumulada com uma restrição à liberdade do menor de 18 anos soando inadequada podese rever judicialmente Mas se o jovem for pobre a maioria é não tiver advogado constituído nem pais atuantes acaba cumprindo o que o MP determinou e não reclama a ninguém Segundo nos parece a questão é grave pois estáse aplicando ao jovem uma medida restritiva da sua liberdade que não precisa ser a privação mas por outros mecanismos em ambiente extrajudicial Argumentar que a medida socioeducativa não é punição mas um benefício ao menor e por isso pode ser aplicada pelo promotor em fase extrajudicial significa retornar no tempo direto ao antigo Código de Menores que assim entendia O juiz fazia o que bem queria sem o devido processo legal tudo a pretexto de ser para o bem do adolescente Na jurisprudência TJRS 1 Concedida a remissão pelo Ministério Público e sendo aceita pelo infrator e seu representante legal restando homologada pelo juízo descabe interposição de recurso pela Defensoria Pública pois a remissão é forma de exclusão do processo sem que o Estado deixe de dar uma resposta pronta e imediata ao infrator pelo ato praticado 2 A medida de advertência que foi concedida cumulativamente ao infrator não lhe traz gravame alguma e além disso não fica excluída de apreciação pelo Poder Judiciário pois é possível a qualquer tempo que tanto o adolescente como o seu representante legal ou o próprio Ministério Público peçam a sua revisão judicial consoante faculta o art 128 do ECA Recurso não conhecido Tribunal de Justiça do RS Apelação Cível 70056832959 7ª Câm Cível rel Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves j em 28102013 grifamos Notese o teor do julgado dando ênfase ao seguinte aspecto a defesa não tem interesse recursal porque se aplicou uma simples advertência que não traz gravame algum ao menor e pode ser revista a qualquer tempo conforme faculta o art 128 Justamente o que mencionamos linhas atrás Sem maiores explicações o art 128 referese a eventual revisão judicial da medida como se fosse um pedido singelo e fácil Além do mais para quem já foi advertido como rever a medida Convocando o adolescente à presença do juiz para dizer que houve um engano Sob outro aspecto advertir um inocente é muito grave do ponto de vista das pessoas honestas Por isso a banalização da advertência aplicável sem certeza de materialidade e autoria pelo MP com aval do Judiciário é medida incompatível com o Estado Democrático de Direito É essa a lição que se pretende passar ao jovem Ele pode ser advertido formalmente pelo Judiciário mesmo sem culpa alguma pois nada se apurou Não nos parece seja o caminho ideal nem mesmo para a educação no âmbito familiar 150 Fundamentos para a revisão como mencionamos na nota anterior a lei abstevese de indicar qualquer motivo para rever em juízo uma medida aplicada pelo promotor por ocasião da remissão A falha é nítida pois não se revê algo juridicamente consolidado sem fundamento Portanto podemse enumerar alguns motivos para tanto a a remissão cumulada com medida socioeducativa foi realizada sem o acompanhamento de defensor para o jovem b não houve homologação do juiz c aplicouse medida muito severa dentre as possíveis para o ato infracional cometido considerado brando d aplicouse a medida sem apurar a materialidade do ato infracional e aplicouse a medida sem apurar devidamente a autoria Em nossa visão no entanto deixamos claro que não aquiescemos à aplicação da medida socioeducativa pelo Ministério Público sem o devido processo legal Mas se for aplicada e prevalecer a sua viabilidade ao menos devese exigir prova da materialidade e da autoria e não meros indícios de autoria além de se zelar pela proporcionalidade entre a medida e o ato infracional Qualquer desvio nessa área comporta a revisão judicial 151 Procedimento preceitua o art 152 aos procedimentos regulados nesta Lei aplicamse subsidiariamente as normas gerais previstas na legislação processual pertinente Parágrafo único É assegurada sob pena de responsabilidade prioridade absoluta na tramitação dos processos e procedimentos previstos nesta Lei assim como na execução dos atos e diligências judiciais a eles referentes E o art 153 se a medida judicial a ser adotada não corresponder a procedimento previsto nesta ou em outra lei a autoridade judiciária poderá investigar os fatos e ordenar de ofício as providências necessárias ouvido o Ministério Público Cuidase de revisão judicial que é instrumentalizada por um autêntico pedido de retratação Se o promotor concedeu remissão e aplicou medida socioeducativa na sequência o mínimo que se espera para ter validade é a homologação do juiz Assim sendo essa decisão transita em julgado formalmente mas o disposto no art 128 impede a constituição da coisa julgada material A revisão judicial se volta contra a homologação e não propriamente contra o ato do Ministério Público pois este mesmo tem legitimidade para questionar o ato Se a referida revisão se voltasse apenas contra a concessão da remissão cumulada com medida socioeducativa não seria necessária a revisão judicial pois o promotor voltaria atrás notando a sua inadequação Porém tendo sido homologada é preciso pleitear em juízo a sua reformulação O interessado adolescente por seu defensor ou Ministério Público ingressa com petição propondo a revisão judicial da medida socioeducativa homologada Tratase de procedimento verificatório simples que pode auferir o caráter contencioso Se o MP ingressar com o pedido citase o adolescente para que responda aos termos do pleito Não concordando oferta impugnação O juiz tratandose de questão de direito decide na sequência Havendo invocação de fato novo dependente de prova determinase a sua produção se necessário em audiência Finalizase com debates e julgamento procedente ou improcedente Da decisão cabe apelação Se o adolescente ingressar citase o Ministério Público para responder aos termos do pleito de revisão Havendo impugnação seguese o mencionado acima Art 129 São medidas aplicáveis aos pais ou responsável1 I encaminhamento a programa oficial ou comunitário de proteção à família2 II inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos3 III encaminhamento a tratamento psicológico ou psiquiátrico4 IV encaminhamento a cursos ou programas de orientação5 V obrigação de matricular o filho ou pupilo e acompanhar sua frequência e aproveitamento escolar6 VI obrigação de encaminhar a criança ou adolescente a tratamento especializado7 VII advertência8 VIII perda da guarda9 IX destituição da tutela10 X suspensão ou destituição do poder familiar11 Parágrafo único Na aplicação das medidas previstas nos incisos IX e X deste artigo observarseá o disposto nos arts 23 e 2412 1 Medidas protetivopunitivas aos pais ou responsável muitas situações de risco geradas aos menores de 18 anos provêm dos pais ou responsável Até mesmo a prática de atos infracionais pode ser uma decorrência da negligente educação ou zelo com que a criança ou adolescente é tratado em sua família Os pais naturais ou adotivos ou responsável tutor ou guardião têm o dever de orientar educar amparar apoiar sustentar e corrigir seus filhos tutelados ou pupilos Dispõe o art 98 desta Lei as medidas de proteção à criança e ao adolescente são aplicáveis sempre que os direitos reconhecidos nesta Lei forem ameaçados ou violados II por falta omissão ou abuso dos pais ou responsável Notese que muitas vezes como nos referimos linhas acima o menor se encontra vulnerável por atitude dos próprios genitores ou pessoas responsáveis É natural que se preveja a aplicação de medidas diretamente a eles podendo ser protetivas ou punitivas De todo modo implicando restrição a direito devese respeitar o devido processo legal Não somente o juiz pode aplicálas mas também o Conselho Tutelar art 136 II desta Lei desde que não se trate de perda da guarda destituição da tutela ou ainda suspensão ou perda do poder familiar Essas hipóteses constituem reserva de jurisdição competindo somente ao magistrado 2 Encaminhamento a programa oficial ou comunitário de proteção à família trata se de medida protetiva de modo que prescinde de procedimento contraditório Aplicase esta providência pelo juiz ou pelo Conselho Tutelar assim que se toma conhecimento do estado desestruturado da família em grande parte fomentado pela miséria Uma das metas quando se cuida de lidar com o menor carente antes de providenciar a sua retirada do lar ou mesmo encaminhálo a colocação em família substituta é proporcionar auxílio aos pais ou parentes Uma das principais atuações do Estado é inserir a família em programas de proteção cuidando de assegurar renda suficiente para a sobrevivência digna mas também apoio psicossocial Dentro da situação de pobreza crítica em que estão mergulhados imensos contingentes de famílias aliada à falta de programas de assistência a estas mesmas famílias têm como consequência o enfraquecimento dos vínculos familiares entre pais e filhos aumentando a população dos abrigos públicos e privados e também o número de meninas e meninos nas ruas das grandes cidades Pedro Caetano de Carvalho A família e o município p 177 3 Inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos cuidase de medida de proteção prescindindo de procedimento contraditório O juiz ou o Conselho Tutelar apurando a situação concreta de determinada criança ou adolescente pode detectar que um dos membros da família com quem o menor convive é viciado em alguma droga álcool maconha cocaína etc Há que se tomar providência pois o ambiente se torna inapropriado ao infante ou jovem nos termos do art 19 parte final desta Lei Antes de se retirar o menor do lar podese resolver o problema encaminhando o pai a mãe o irmão o tio ou outro parente a programa de desintoxicação Há vários grupos promovidos por ONGs ou pelo próprio Estado Naturalmente se não der resultado outra medida mais drástica deverá ser tomada 4 Encaminhamento a tratamento psicológico ou psiquiátrico esta é também uma medida de proteção mas dependendo da situação concreta pode necessitar de contraditório Na avaliação da concreta situação da criança ou adolescente a equipe técnica do Juizado ou o Conselho Tutelar pode encontrar pessoa da família necessitando de auxílio em face de enfermidade mental ou perturbação da saúde mental Não é saudável a qualquer menor de 18 anos em plena formação moral e intelectual conviver ou ser cuidado por pessoa mentalmente desestruturada Há dois caminhos a seguir a se a enfermidade ou perturbação for mínima a ponto de não colocar em risco a criança ou adolescente o juiz ou o Conselho Tutelar encaminha o pai a mãe ou outro parente para tratamento psicológico ou psiquiátrico Sendo família de posse o que é raríssimo esse encaminhamento é uma recomendação para buscar tratamento particular em clínica ou consultório particular dandose um prazo para isso Tratandose de família sem recursos indicase o serviço de saúde do Estado que possua programas terapêuticos nas áreas da psicologia e da psiquiatria Igualmente dáse um prazo para que a pessoa principie o tratamento Se nada for feito tornando à casa e verificando o risco presente para o infante ou jovem outras medidas mais drásticas deverão ser tomadas Por outro lado constatandose que o familiar padece de grave enfermidade mental passível de interdição com posterior internação ou pelo menos uma internação para tratamento oficiase ao Ministério Público da área cível para as medidas cabíveis Na jurisprudência TJRS A infante que deve permanecer sob a guarda dos avós paternos em razão dos fortes indícios que indicam a ocorrência do abuso sexual por estar evidenciada a situação de negligência e abandono em que se encontrava e por haver manifestado expressamente o desejo de permanecer sob a guarda dos avós 3 No caso é descabida a suspensão das visitas dos genitores à filha pois o suposto abusador não mais integra o seio familiar e a despeito da frágil relação que possui com os genitores inexiste sentimento de repulsa ou ódio sendo possível portanto o restabelecimento do vínculo afetivo Manutenção contudo da medida de proteção direcionada aos genitores art 129 III do ECA com a determinação de que as visitas sejam supervisionadas a fim de trazer maior segurança à infante que teme não ser devolvida aos avós ao término das visitas Apelação Cível 70058597535 8ª Câm Cível rel Ricardo Moreira Lins Pastl DJ 24042014 5 Encaminhamento a cursos ou programas de orientação esta medida de proteção pode ser aplicada diretamente pelo juiz ou pelo Conselho Tutelar entretanto não há diferença substancial em relação à primeira medida Fornecer orientação ou proteção na essência é o mesmo 6 Obrigação de matricular o filho ou pupilo acompanhando a frequência e aproveitamento escolar não se trata de medida de proteção aos pais ou responsável mas sim aos filhos ou pupilos Porém impor tal obrigação é apenas reiterar o que já consta de lei como dever os genitores ou responsável Aliás deixar de matricular o filho no tocante ao ensino fundamental pode configurar crime art 246 CP e também motivo para medidas mais severas contra os responsáveis A única vantagem da aplicação expressa dessa obrigação é o registro de que houve a falha e ela precisa ser sanada Isso facilita a apuração da omissão se reiterada Pode ser aplicada pelo juiz ou pelo Conselho Tutelar sem necessidade de contraditório Na jurisprudência TJRS Obrigação de matricular a adolescente em escola regular bem como acompanhála nos atendimentos psicossociais Artigos 101 e 129 do ECA 1 É dever da família do Estado e da sociedade a proteção das crianças e dos adolescentes no que se inclui a garantia do direito à educação Art 227 da Constituição Federal e 22 do ECA 2 Tendo a adolescente deixado de frequentar os bancos escolares cabe processar a medida de proteção a fim de conscientizar a família acerca da importância da educação na vida adulta impondolhe medidas que garantam o retorno da menor à escola assim como buscar junto a adolescente sua conscientização do interesse em estudar Apelação Cível 70057824864 7ª Câm Cível rel Liselena Schifino Robles Ribeiro DJ 07012014 7 Obrigação de encaminhar a criança ou adolescente a tratamento especializado nos mesmos termos da medida prevista no inciso anterior e conforme já comentado não se cuida de medida de proteção aos pais destinase aos filhos e mesmo assim já compõe o universo de deveres dos genitores ou responsável A única vantagem de se estabelecer claramente por escrito tal obrigação é especificar os detalhes do tratamento especializado e colher a ciência de quem possui esse dever No futuro havendo omissão tornase mais fácil provar o descuido tomandose providências mais severas Pode ser aplicado pelo juiz ou pelo Conselho Tutelar independentemente de contraditório 8 Advertência tratase de medida eminentemente punitiva pois destinandose a adultos não tem caráter protetivo Advertir pode significar tanto conselho quanto admoestação vale dizer uma espécie de reprimenda oral Verifiquese a sua aplicabilidade ao adolescente quando pratica ato infracional art 112 I ECA Se ao jovem pode representar uma medida educativa pois está em plena formação de sua personalidade ao maior simboliza um constrangimento Ninguém em sã consciência aceita uma advertência sem se sentir culpado de algo Por isso parecenos essencial que se garanta aos pais ou responsável o direito ao contraditório e à ampla defesa Diante disso não é cabível ao Conselho Tutelar aplicála mas ao magistrado Em diferente visão Francisco Xavier Medeiros Vieira diz que a advertência consiste numa admoestação verbal reduzida a termo e assinada Medida pedagógica prevista no art 115 será sem dúvida oportunidade de reflexão para os pais ou responsável que assim serão levados a reencontrar o trilho do processo educativo interrompido talvez desfigurado Munir Cury org Estatuto da Criança e do Adolescente comentado p 627 Voltamos a insistir que pessoas adultas não devem ser repreendidas sem a oportunidade de se defender convenientemente não são crianças nem adolescentes motivo pelo qual há que se respeitar a sua dignidade por mais errados que possam agir com seus filhos 9 Perda da guarda conceder a guarda de criança ou adolescente a terceira pessoa retirando a dos pais que em face do poder familiar a detêm naturalmente é medida excepcional Temos sustentado inclusive em comentários ao art 33 e seguintes não ser viável o deferimento de guarda definitiva Tratase de medida preparatória para a permanente que pode ser a tutela ou a adoção Eventualmente podese conferir a guarda de uma criança a um tio por exemplo mantendose o poder familiar dos pais porque estes estão provisoriamente ausentes ou pelo fato de terem cometido algum abuso que precisa ser apurado Em suma constituindo medida temporária pode ser revogada a qualquer tempo nos termos do art 35 a guarda poderá ser revogada a qualquer tempo mediante ato judicial fundamentado ouvido o Ministério Público Esse artigo enumera medidas aplicáveis aos pais ou responsável como regra a perda da guarda não se refere aos genitores mas ao guardião que não cumprir seus deveres para com o pupilo Quando os pais falham a medida mais comum é a suspensão ou destituição do poder familiar No entanto como mencionado linhas acima podese retirar a guarda dos pais para verificar se é o caso de partir para medida mais drástica De todo modo é preciso ter elementos sólidos para aplicar essa solução Conferir TJDF 1 Segundo a aplicação da doutrina da absoluta primazia dos interesses dos menores o instituto da guarda constitui instrumento hábil para resguardar a proteção integral que deve ser dispensada aos infantes e mais se aproxima de um direito da criança do adolescente e do jovem do que dos pais 2 Os pais possuem o poderdever da guarda cabendolhes assistir criar e educar os filhos além de cumprir e fazer cumprir as ordens judiciais conforme impõe o art 229 da Carta Magna e art 22 do ECA Por isso os genitores que não atenderem à função e aos propósitos desse instituto intrínsecos à dignidade da pessoa humana como medida punitiva dentre outras podem perder esse poderdever nos termos dos arts 35 e 129 VIII do ECA sempre que restar verificado que não possuem condições para atenderem as necessidades essenciais dos filhos 3 Na espécie percebese que não há como respaldar a proteção integral que deve ser destinada aos menores em questão apenas na percepção de determinado conselheiro tutelar Não se pode esquecer por completo do relatório apresentado pela SEPSI o qual diante do que restou apurado acerca dos responsáveis pelos infantes cerca de quatro meses antes ressaltara que era imperiosa a adoção imediata de medidas protetivas em favor das crianças haja vista que elas estariam perigosamente expostas à vulnerabilidade social na companhia do genitor sem olvidar que a genitora também não reunia as condições necessárias para abrigálos 4 Lastreado no melhor interesse das crianças com absoluta primazia tal como determina a Lei Maior notase que segundo o constatado por profissionais altamente capacitados para elucidar questões como esta embora existissem mais indícios de que os genitores não poderiam ter a guarda dos filhos optouse por abrir mão dessas conclusões em razão da percepção não muito esclarecida do conselheiro tutelar que acompanhava a situação sem ao menos obter um laudo conclusivo sobre as circunstâncias vividas pelos infantes que estavam até então em estado de perigo social o que se mostra desarrazoado 5 Não há como assegurar na hipótese que o resultado da lide tenha observado suficientemente e com absoluta prioridade o Princípio do Melhor Interesse da Criança e do Adolescente uma vez que até aqui há uma contradição insuperável entre o que restou verificado pela equipe técnica deste Tribunal e o conselheiro tutelar que ficou com a atribuição de acompanhar o caso Situação esta que infringe de morte a sentença proferida na medida em que os autos necessitam de maior dilação probatória a fim de que essas questões antagônicas sejam perscrutadas com apoio na participação da equipe multidisciplinar desta Casa com formulação de novo laudo de estudo de caso mais atual Com isso buscase garantir em sua plenitude especialmente aos desprotegidos uma apuração mais eficaz dos fatos em consonância com a ampla defesa e o contraditório 6 Tratandose de direito indisponível a envolver o melhor interesse de menores hipoteticamente em situação de risco a questão merece ser apurada com mais afinco por meio de estudo de caso atual e conclusivo Nesse passo a sentença é nula posto que baseada em prova insuficiente para atestar com segurança se as crianças estariam protegidas na companhia paterna Por essa razão o decisum ofendeu o Princípio Constitucional da Proteção Integral da Criança e do Adolescente uma vez ausente prova cabal no sentido de garantir aos infantes uma tutela judicial adequada às circunstâncias em que eles de fato estão inseridos Por sua vez essa irregularidade pode e deve ser conhecida de ofício pelo julgador por se tratar de questão de ordem pública 7 Por conseguinte impõese a cassação da sentença a fim de que outra seja proferida em seu lugar não sem que antes se determine a regularização do feito para se pesquisar efetivamente com apoio de profissionais competentes do quadro deste Tribunal se o genitor ou mesmo a genitora atualmente em ordem à mencionada regra fundamental possuem condições de receber a guarda da prole ou ao contrário se devem ser tomadas medidas protetivas em favor dos filhos 8 Recurso conhecido Preliminar de nulidade da sentença suscitada de ofício Sentença cassada Apelação da ré prejudicada Acórdão 764863 20120130035030APC 1ª Turma Cível rel Alfeu Machado DJ 26022014 10 Destituição da tutela deferese a tutela a pessoa adulta capaz de zelar pelos interesses do menor de 18 anos cujos pais foram suspensos ou destituídos do poder familiar O tutor passa a ser o responsável pela criança ou adolescente e com isso assume todos os deveres inerentes ao poder familiar Se falhar cabe o procedimento próprio para a destituição da tutela com nomeação de outro É preciso o contraditório e a ampla defesa não podendo ser medida aplicada pelo Conselho Tutelar mas somente pelo magistrado 11 Suspensão ou destituição do poder familiar se os pais descumprirem os deveres e as obrigações decorrentes do poder familiar no tocante aos seus filhos estão sujeitos primeiramente à suspensão caso não se resolva a falha podese destituílos De toda forma o Conselho Tutelar não pode aplicar tal medida cabendo apenas ao juiz respeitandose procedimento contraditório assegurada a ampla defesa Porém falhar quanto aos deveres impostos pelo poder familiar implica prejuízo para os filhos crianças ou adolescentes finalidade básica desta Lei para efeito de proteção Portanto a medida pode ser dura mas igualmente necessária acima do interesse dos genitores adultos encontrase o interesse infantojuvenil Conferir TJRS 1 Conquanto se trate de medida extrema a destituição do poder familiar prevista no art 129 inc X do Estatuto da Criança e do Adolescente é autorizada nos casos previstos nos arts 1637 e 1638 do Código Civil bem como na hipótese de descumprimento injustificado dos deveres e obrigações a que alude o art 22 do ECA conforme o art 24 do Estatuto sempre em cotejo ao atendimento dos superiores interesses da criança e do adolescente 2 Na espécie os elementos probatórios carreados aos autos evidenciam a prática de atos contrários à moral e aos bons costumes pela genitora que faz uso abusivo de álcool e entorpecentes além do descumprimento injustificado dos deveres inerentes à função parental uma vez que constatada a negligência da apelante quanto aos mais elementares cuidados com o filho à exemplo da saúde da criança acarretando situação de risco que ensejou o acolhimento institucional do menor Ademais também é de se ponderar o desinteresse da apelante no que tange às oportunidades que lhe foram proporcionadas para reverter tal situação inobstante os esforços envidados pela rede de proteção Apelação Cível 70058941816 8ª Câm Cível rel Luiz Felipe Brasil Santos DJ 05062014 TJMG Impõese a destituição do poder familiar quando evidenciado que os pais biológicos entregaram a criança a terceiros com apenas um mês de vida por não apresentarem condições de exercer uma maternidade e paternidade responsável Demonstrado que a mãe biológica não dispõe das mínimas condições para prestar os cuidados que a sua filha necessita para desenvolver de forma saudável e com dignidade justificase a destituição do poder familiar em atenção ao princípio supremo do interesse da criança Evidenciado que a criança se encontra sob os cuidados da família substituta há mais de 6 anos e que está plenamente adaptada correta se mostra decisão que deferiu a adoção em atenção ao melhor interesse da criança Apelação 10024094523834001 7ª Câm Cível rel Washington Ferreira 31012012 vu 12 Fundamento da destituição e procedimento segundo dispõe o art 23 a falta ou a carência de recursos materiais não constitui motivo suficiente para a perda ou a suspensão do poder familiar 1º Não existindo outro motivo que por si só autorize a decretação da medida a criança ou o adolescente será mantido em sua família de origem a qual deverá obrigatoriamente ser incluída em programas oficiais de auxílio 2º A condenação criminal do pai ou da mãe não implicará a destituição do poder familiar exceto na hipótese de condenação por crime doloso sujeito à pena de reclusão contra o próprio filho ou filha E o art 24 a perda e a suspensão do poder familiar serão decretadas judicialmente em procedimento contraditório nos casos previstos na legislação civil bem como na hipótese de descumprimento injustificado dos deveres e obrigações a que alude o art 22 Art 130 Verificada a hipótese de maustratos opressão ou abuso sexual impostos pelos pais ou responsável a autoridade judiciária poderá determinar como medida cautelar o afastamento do agressor da moradia comum13 Parágrafo único Da medida cautelar constará ainda a fixação provisória dos alimentos de que necessitem a criança ou o adolescente dependentes do agressor14 13 Medida cautelar de afastamento do agressor quando a criança ou adolescente sofre maustratos opressão abuso sexual ou qualquer forma de violência proveniente dos pais ou responsável há duas providências possíveis a afastar o agressor da moradia comum mantendo os filhos em casa com o outro genitor ou responsável b retirar a criança ou adolescente da moradia comum determinando o seu acolhimento institucional ou familiar se o ambiente onde vivia se tornar impróprio pois o sofrimento é imposto tanto pelo pai quanto pela mãe Ou existe apenas um deles responsável pelo filho sendo justamente o que o maltrata A provocação para tanto pode ser feita pelo Ministério Público pelo Conselho Tutelar por algum parente ou pela própria polícia quando atende a ocorrência de crime cometido pelo agressor Cremos ser perfeitamente viável a decretação dessa medida cautelar de afastamento do agressor de ofício pelo juiz Cuidase do poder geral de cautela e no campo da infância e juventude não tem sentido por exemplo chegar ao conhecimento do magistrado a prisão em flagrante do pai por estupro da filha não podendo a autoridade judiciária agir sem provocação Ora na realidade já foi provocado pela autoridade policial e não pode ficar omisso Há o superior interesse da criança ou adolescente a ser observado segundo preceito constitucional Aliás em muitos casos o Conselho Tutelar toma ciência de maustratos ou outra forma de abuso contra infante e determina o seu acolhimento institucional art 136 I desta Lei essa ordem já significa o afastamento da criança de sua família natural E se o Conselho Tutelar órgão administrativo pode fazêlo em caráter cautelar com muito mais razão pode assim atuar o juiz Observese inclusive a integração entre ambos Cabe à autoridade judiciária conhecer os casos encaminhados pelo Conselho Tutelar aplicando as medidas cabíveis art 148 VII deste Estatuto Uma das medidas é o afastamento do agressor do lar Não se desconhece o conteúdo do art 153 se a medida judicial a ser adotada não corresponder a procedimento previsto nesta ou em outra lei a autoridade judiciária poderá investigar os fatos e ordenar de ofício as providências necessárias ouvido o Ministério Público Parágrafo único O disposto neste artigo não se aplica para o fim de afastamento da criança ou do adolescente de sua família de origem e em outros procedimentos necessariamente contenciosos grifamos Porém o que se está prevendo nesta norma é evitar que o julgador tome medidas definitivas típicas de processo de conhecimento como a destituição do poder familiar afastando o infante ou jovem de sua família de origem de maneira definitiva Ao mencionar outros procedimentos contenciosos igualmente referese a processos de conhecimento Afastar o pai ou a mãe do lar para a defesa imediata da criança ou adolescente não é medida final mas cautelar Não vemos óbice algum ao contrário impõese o dever ao juiz para assim atuar Tornase muito mais adequado afastar o agressor da moradia comum do que retirar todos os filhos de casa colocandoos num abrigo Realizado o afastamento cautelar cabe ao Ministério Público tomar a iniciativa de propor a ação de destituição do poder familiar ou quem tenha legítimo interesse Se não for proposta a demanda a equipe técnica do Juizado deve cuidar para haver a reintegração familiar As opiniões são conflitantes nesse âmbito Lamenza defende que o afastamento só pode ser deferido a pedido do MP ou de quem tenha interesse legítimo mas ao mesmo tempo diz que é possível que a violação ao direito de convivência familiar seja tão gritante que a mera comunicação às autoridades possa dar ensejo ao afastamento cautelar Estatuto da Criança e do Adolescente comentado p 226227 Para André Pascoal da Silva o afastamento cautelar pode ser imposto pelo juiz de ofício se já houver processo de conhecimento como por exemplo destituição do poder familiar caso contrário depende de provocação Munir Cury org Estatuto da Criança e do Adolescente comentado p 648 Entendese a preocupação geral no sentido de se coibir ao máximo que o magistrado atue de ofício porque era a situação recorrente na vigência do antigo Código de Menores que não trouxe bons resultados Entretanto impedir o juiz de agir rapidamente em prol da criança e do adolescente tornase contrário ao espírito protetivo da Constituição Federal Insistase no seguinte sempre que houver qualquer restrição a direito devemse garantir a ampla defesa e o contraditório Mas esses direitos podem ser diferidos ou seja exercidos mais adiante quando houver o processo de conhecimento Em lugar de se retirar do lar a criança violentada o que poderia ser feito pelo próprio Conselho Tutelar mais adequado afastar o agressor mesmo que por ato de ofício do juiz Na jurisprudência TJDF I Existindo nos autos fortes indícios de prática de violência sexual do recorrente contra sua sobrinhaneta com fulcro nos arts 18 e 130 do ECA Lei nº 806990 e no art 22 inciso III a da Lei Maria da Penha Lei 1134006 e com vistas à preservação da integridade física e psicológica da criança impõese a manutenção da r sentença vez que caracterizada nos autos situação fática urgente e autorizadora da medida protetiva deduzida na inicial consistente na proibição de aproximação do apelante a menos de 500m da infante sob pena de crime de desobediência II Apelação conhecida e desprovida Acórdão 743930 20100130036905APC 2ª Turma Cível rel J J Costa Carvalho DJ 04122013 E se não for suficiente o afastamento conforme a situação constituindo atitude criminosa cabe prisão preventiva TJSP Lei nº 1134006 e 806990 Lei de violência doméstica e familiar e Estatuto da Criança e do Adolescente Prévia imposição de medida protetiva Afastamento da moradia comum Prisão decretada após o descumprimento de medida de afastamento art 130 ECA com a reiteração do delito do art 218A CP em ambiente doméstico contra seus próprios filhos Exegese do art 20 da Lei nº 1134006 Permissão ainda pelo art 313 III do CPP Prisão devidamente fundamentada e com autorização legal Precedentes do STJ Ausência de ilegalidade Decreto prisional mantido Ordem denegada HC 01488499420128260000 16ª Câm Criminal rel Newton Neves DJ 11092012 14 Fixação de alimentos determina a lei que juntamente com o afastamento do agressor sejam fixados alimentos A ideia é promissora mas nem sempre eficaz Se o agressor for preso por exemplo de nada adianta estabelecer alimentos Sob outro prisma se o agressor for o genitor sem renda alguma os alimentos também não terão sentido Em nosso entendimento depende de cada caso concreto Eis um ponto interessante o termo constará implica uma obrigatoriedade para quem promove a medida cautelar de afastamento quando isso ocorre ou é dirigido ao juiz que precisa fixar os alimentos mesmo que o autor da medida não requeira Parecenos que mesmo sem o pedido formulado pelo necessitado o juiz pode fixar de ofício Cuidase da atuação do seu poder geral de cautela em prol do menor Capítulo I DISPOSIÇÕES GERAIS Art 131 O Conselho Tutelar1 é órgão permanente e autônomo2 não jurisdicional3 encarregado pela sociedade de zelar pelo cumprimento dos direitos da criança e do adolescente definidos nesta Lei4 1 Conselho Tutelar esta foi uma das principais inovações introduzidas à época pela edição deste Estatuto fomentando a participação da comunidade no diuturno auxílio e apoio prestado às crianças e aos adolescentes Engajar a sociedade de algum modo num problema que é de todos sempre foi e continuará sendo o mais adequado caminho para remover obstáculos e criar alternativas Observase idêntica preocupação porém com menos sucesso na Lei de Execução Penal no tocante ao Conselho da Comunidade e ao Patronato visando ao apoio do preso e do egresso De toda forma o Conselho Tutelar veio em boa hora não para suplantar o Juízo da Infância e Juventude mas para servir aos infantes e jovens levando os casos complexos ao Judiciário para que a resolução se dê de modo definitivo Tratandose de um Conselho tem sua origem nos termos consilium ou conseil tendo esses o designativo de uma assembleia em que se tomam deliberações a respeito de certos assuntos submetidos a sua apreciação Silva 1998 ou ainda de uma assembleia de pessoas encarregadas de deliberar sobre certos interesses ou julgar determinados litígios Capitant 1979 Vemos nisso de início a natureza de uma ação que se refere a ações praticadas em assembleia oferecendonos claramente um caráter de ação coletiva e não individual O Conselho Tutelar é um grupo de pessoas ou órgão coletivo no qual seus membros não podem atuar sozinhos sendo a ação conjunta uma característica essencial para o exercício das atribuições previstas em lei André Karst Kaminski O Conselho Tutelar a criança e o ato infracional proteção ou punição p 96 Nas palavras de Maria Elisabeth de Faria Ramos a participação da comunidade no encaminhamento das questões é algo concreto e novo vez que por onde os fatos ocorrem aí existirá sempre um grupo de pessoas escolhidas pela própria comunidade entre aqueles que acumularam um saber científico ou empírico para dar solução ao problema surgido O fato de conselheiros serem escolhidos pela comunidade local e não indicados política ou administrativamente os torna mais legítimos no desempenho de suas funções No nosso entender esse Conselho é sinônimo de maturidade democrática pois funcionará de acordo com as necessidades locais tendo como características básicas para seu funcionamento a leveza e a agilidade de suas decisões abominando práticas burocratizadas O Conselho Tutelar é o mais legítimo instrumento de pressão e prevenção para que de fato o Estatuto seja vivenciado neste País pois força a implantação ou implementação dos mecanismos necessários ao atendimento digno aos direitos de todas as crianças e adolescentes brasileiros independente das situações em que estejam envolvidas Munir Cury org Estatuto da criança e do adolescente comentado p 663664 O Conselho Tutelar é órgão autônomo e como tal suas manifestações são soberanas enquanto decisões administrativas Contudo isso não significa que tais decisões não estejam sujeitas ao controle externo do Poder Judiciário quanto ao exame de sua legalidade quer quanto à vinculação ao texto legal quer quanto à motivação dos atos de seus agentes Elisabeth Maria Velasco Pereira O Conselho Tutelar como expressão de cidadania sua natureza jurídica e a apreciação de suas decisões pelo Poder Judiciário p 563 2 Órgão permanente e autônomo inserindose na estrutura administrativa do Município o Conselho Tutelar não tem personalidade jurídica própria mas não deixa de ser um organismo indispensável a ser mantido em todos os Municípios brasileiros e Região Administrativa do Distrito Federal de caráter permanente significando uma existência indeterminada até que alguma lei revogue o disposto neste artigo além de ser autônomo não estando subordinado ao chefe do executivo municipal ou qualquer outro posto administrativo municipal nem mesmo ao juiz ou ao Ministério Público 3 Órgão não jurisdicional a previsão é apenas elucidativa de conteúdo declaratório pois seria inviável criar um órgão jurisdicional com poder de dizer o direito aplicando a norma ao caso concreto compondo conflitos de maneira definitiva por meio de lei ordinária nos estreitos termos jurídicos de atuação do Conselho Tutelar Somente o Poder Judiciário tem iniciativa de lei para a criação de cargos na sua estrutura mesmo assim providos por concurso público de provas e títulos e nunca por eleição sem formação jurídica como é o caso dos conselheiros O Conselho Tutelar nas suas medidas e decisões atua administrativamente O papel a desempenhar do Conselho Tutelar é essencialmente político e não técnico pois que são de outros saberes e habilidades que depende o competente exercício de sua função modificadora de fixação do novo paradigma da criança e do adolescente enquanto sujeitos e credores de direitos O Conselho Tutelar é o zelador do Sistema de Proteção Integral dos Direitos das Crianças e dos Adolescentes um dos responsáveis pela introdução e pelo enraizamento político e social de uma nova consciência a respeito da criança e do adolescente brasileiros André Karst Kaminski O Conselho Tutelar a criança e o ato infracional proteção ou punição p 98 Na jurisprudência a admitindo a cumulação de cargos TJGO I O Conselho Tutelar previsto no artigo 131 da Lei nº 806990 Estatuto da Criança e do Adolescente ECA é órgão autônomo não jurisdicional encarregado de zelar pelo cumprimento dos direitos da criança e do adolescente tendo como finalidade precípua zelar pela sua efetivação II A instituição dos conselhos fica a cargo dos municípios os quais definem o local dia e horário do funcionamento do Conselho Tutelar inclusive a eventual remuneração de seus membros III A função de conselheiro tutelar é honorífica ou seja o serviço é prestado por motivos cívicos e não por razões pecuniárias não sendo servidores públicos em sentido estrito mas sim particulares em colaboração com a Administração não possuindo via de consequência qualquer vínculo empregatício celetista ou estatutário com a Administração Pública IV Não há na legislação municipal qualquer disposição prevendo o regime de dedicação integral o que afasta a verossimilhanças das alegações vestibulares da ação civil pública sendo necessária a reforma da decisão liminar que determinou a suspensão das atividades e da remuneração do conselheiro AI 958994820138090000 6ª Câm Cível rel Fausto Moreira Diniz DJ 27082013 TJMG A função desempenhada pelo Conselheiro Tutelar é honorífica inexistindo vinculação a cargo público bem como equiparação aos servidores públicos razão pela qual não há se falar em vedação à acumulação com o cargo de professor e por conseguinte é inaplicável o artigo 37 da CF Ap CívelReex Necessário 10460110005168003 2ª Câm Cível rel Desa Afrânio Vilela DJ 01042014 TJSP A função desempenhada pelo Conselheiro Tutelar é honorífica inexistindo vinculação a cargo público bem como equiparação aos servidores públicos razão pela qual não há se falar em vedação à acumulação com o cargo de professor e por conseguinte é inaplicável o artigo 37 da CF Ap CívelReex Necessário 10460110005168003 2ª Câm Cível rel Afrânio Vilela DJ 01042014 b não permitindo a acumulação TJMG A Constituição da República art 227 1º e o Estatuto da Criança e do Adolescente arts 1º e 3º adotaram a teoria da proteção integral o que significa que as questões relativas à infância e adolescência ocupam o cume das preocupações e realizações do Estado e da Família E para viabilizar essa proteção instituiuse uma rede ou sistema de proteção do qual faz parte o Conselho Tutelar tratado legalmente como órgão permanente e autônomo encarregado pela sociedade de zelar pelo cumprimento dos direitos da criança e do adolescente art 131 da Lei n 8069 de 1990 Os integrantes desse órgão prestam conforme expressa previsão do ECA serviço público relevante art 135 e segundo o art 37 da Resolução n 139 de 2010 do CONANDA e o art 14 3º da Lei Municipal n 8802002 possui regime de trabalho de dedicação exclusiva ou no dizer de Hely Lopes Meirelles de regime de tempo integral Consequentemente não é possível a acumulação da função de Conselheiro Tutelar com cargo função ou emprego ou seja o ocupante de referida função deve com exclusividade sem comprometimento com qualquer outro afazer dedicarse às atribuições previstas legalmente art 136 do ECA Ademais outro aspecto que impossibilita a acumulação é o fato de a função não ser científica ou técnica quer dizer não se exigir para a nomeação qualquer tipo de titulação ou grau de ensino Comprovada a acumulação ilícita da função de Conselheiro Tutelar com cargo ou outro afazer impõese a perda daquela mas sem a obrigação de restituir os valores percebidos porque ausente a máfé na percepção da remuneração Apelação Cível 10701100260630002 5ª Câm Cível rel Barros Levenhagen DJ 17082012 TJRJ O Conselheiro tutelar tem natureza atípica e híbrida dentro dos conceitos tradicionais de agentes administrativos de atuação permanente porque desenvolve ação contínua e ininterrupta sem solução de continuidade sob qualquer pretexto arts 135 e 136 do ECA As ocorrências que envolvem os direitos das crianças e dos adolescentes não têm dia certo e exigem soluções imediatas Carga horária de 44 horas semanais conforme artigo 6º 2º da Lei nº 588697 do Município de Nilópolis Impossibilidade de acumular mais de um cargo de Conselheiro Tutelar em face da própria natureza de suas atribuições e da carga horária exigida Conhecimento do réu do impedimento Máfé configurada Remuneração recebida que diante da inviabilidade fática de acumulação das duas funções deve ser devolvida aos cofres públicos Recurso do Ministério Público provido para condenar o réu a devolver ao cofre público municipal a quantia indevidamente recebida como Conselheiro Tutelar Não provimento do recurso do réu Ap 00029179820088190036 7ª Câm Cível rel Katya Monnerat DJ 07032012 4 Atribuições genericamente é órgão encarregado pela sociedade essa é a sua razão de ser emergir como ente social de fiscalizar e tomar as providências cabíveis para que os direitos da criança e do adolescente previstos neste Estatuto sejam cumpridos Especificamente suas atribuições utilizouse o termo correto e não competência que é o limite do poder jurisdicional que o Conselho Tutelar não possui estão enumeradas pelo art 136 Sob a ótica de Kátia Maria Martins Ferreira o CT é juntamente com os Conselhos de Direitos da Criança e do Adolescente a mais importante inovação da política de atendimento à infância e adolescência a partir da implementação do ECA Tratase de um órgão não jurisdicional que conjuga ação política social e administrativa Além de vinculação comunitária A criação dos Conselhos Tutelares desafiou práticas sociais até então instituídas Ao implantálos o Estado transfere para a sociedade parte da responsabilidade no controle e na promoção da política de atendimento à infância Retira a tônica do enfoque judicial sobre os problemas da infância mudando o imaginário social e a cultura na medida em que os Conselhos Tutelares consolidam seu trabalho junto às comunidades O CT retirou da Justiça da Infância e Juventude o atendimento dos casos de violação de direitos como maustratos abandono e violência nas suas diversas formas Agora essas situações chegam primeiramente ao CT que recebe as denúncias ou os casos diretamente realiza o atendimento devido e encaminha a situação com vistas ao ressarcimento dos direitos violados Perspectivas do Conselho Tutelar para o século XXI In Nahra e Bragaglia Conselho Tutelar Gênese dinâmica e tendências p 129 Art 132 Em cada Município e em cada Região Administrativa do Distrito Federal haverá no mínimo 1 um Conselho Tutelar como órgão integrante da administração pública local composto de 5 cinco membros escolhidos pela população local para mandato de 4 quatro anos permitida 1 uma recondução mediante novo processo de escolha56 5 Organização do Conselho Tutelar as regras básicas estão previstas neste Estatuto arts 131 a 137 mas também há diversas outras normas específicas contidas na Resolução 1392010 do Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente Observase a obrigatoriedade em organizar o Conselho Tutelar no Município cabendo a responsabilidade de impulsionar o processo de criação ao chefe do Executivo de quem se pode cobrar por ação civil pública esse dever legal Nas palavras de Ana Paula Motta Costa em cada comunidade deve haver pelo menos um Conselho Tutelar porque cada local vive uma realidade de garantia ou violação de direitos tem seus próprios problemas e deve organizarse para resolvêlos Nesse sentido o legislador ao conceber o Conselho Tutelar foi ao encontro do espírito municipalista da Constituição Federal e do apelo popular nacional pela descentralização de poder e democratização Democratizase e se descentraliza quando se remete a responsabilidade para o poder local e quando se divide o poder antes somente do juiz com um conselho formado por cidadãos escolhidos pela comunidade A intenção do legislador ao conceber a atuação do Conselho Tutelar não expressa somente um otimismo exagerado ao prever soluções a partir de uma nova instituição em substituição a instituições velhas e fracassadas em seus propósitos Tratase de apostar definitivamente na capacidade do povo para resolver os seus próprios problemas Claro que a implantação desse novo sistema é gradativa e diferenciada de Município para Município de acordo com a maturidade de seus habitantes e organizações sociais e políticas Elementos que favoreceram e incidiram sobre a criação do Conselho Tutelar In Nahra e Bragaglia Conselho Tutelar Gênese dinâmica e tendências p 77 O poder público especialmente o municipal deve garantir os recursos suficientes para a organização composição e funcionamento do Conselho Tutelar Se não o fizer cabe a intervenção do Judiciário para que isso se realize Conferir TJDF 1 O artigo 227 da Constituição Federal possui conteúdo eminentemente programático uma vez que exige uma atuação positiva do Estado no sentido de envidar esforços e recursos para cumprir a finalidade pretendida pela norma 2 A política de atendimento dos direitos da criança e do adolescente deve ser organizada observandose a descentralização político administrativa e a participação da população tendo a Lei nº 8069 de 13 de julho de 1990 Estatuto da Criança e do Adolescente instituído o chamado Conselho Tutelar definido pelo artigo 131 como órgão permanente e autônomo não jurisdicional encarregado pela sociedade de zelar pelo cumprimento dos direitos da criança e do adolescente definidos nesta Lei 3 Os direitos da criança do jovem e do adolescente em sendo prioridade absoluta não podem estar limitados por um juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública cabendo ao Poder Judiciário nos casos de omissão por parte do Poder Executivo intervir de modo a conferir efetividade à Constituição 4 Não há que se falar em violação ao Princípio da Separação dos Poderes uma vez que os atos do Poder Executivo estão submetidos ao controle de legalidade efetuado pelo Poder Judiciário 5 É certo que os recursos do Estado são limitados e escassos contudo é imprescindível o estabelecimento de metas prioritárias pelo Administrador Público observandose os fundamentos e objetivos da Carta Magna Acórdão 735029 20030130013758APC 5ª Turma Cível rel Gislene Pinheiro DJ 13112013 6 Recondução de membro do Conselho Tutelar a ocupação do posto pouco importando o período conta como exercício do encargo para efeito de eleição e cômputo para recondução Na jurisprudência STJ 1 O art 132 do Estatuto da Criança e do Adolescente estabelece que como requisito para o exercício do encargo de conselheiro tutelar a possibilidade de somente uma recondução mediante novo processo de escolha 2 A inteligência da referida norma revela que o efetivo exercício do cargo de Conselheiro Tutelar configura o instituto da recondução Ou seja diferentemente do suplente que assume a posição em caso de eventual ausência ou impedimento esporádicos do titular aquele que exerceu efetivamente o encargo na categoria de conselheiro titular de forma não transitória ou esporádica somente pode ser reconduzido uma única vez 3 No caso em tela apesar de todo o esforço empreendido pela parte recorrente o acórdão impugnado consignou a partir da análise do contexto fático e probatório constante dos autos que no período de 20082011 na condição de 1º suplente foi convocado a exercer o cargo de Conselheiro Tutelar de forma definitiva e permanente em razão de exoneração de um dos titulares 4 Ou seja o acórdão impugnado a partir do revolvimento do contexto fático e probatório constante dos autos parte recorrente exerceu de forma permanente o mandato de conselheiro tutelar nos seguintes períodos de 20052007 e nas eleições de 2007 para o mandato de 20082010 prorrogado até 30042011 Reiterase que por ter sido suplente do titular o seu processo de escolha também fora ainda que de forma indireta mediante eleições razão pela qual cai por terra o argumento de que não poderia ser contabilizada a hipótese de exercício do cargo enquanto suplente 5 Entendimento em sentido diverso demandaria a análise do conjunto fático e probatório constante dos autos bem como a interpretação de cláusula constante no edital nº 124 mais especificamente requisito XII do item 41 do edital 124 o que é inviável na via recursal eleita a teor das Súmulas 5 e 7 ambas editadas por este Superior Tribunal de Justiça 6 Agravo regimental a que se nega provimento AgRg no REsp 1350392RS 2ª Turma rel Mauro Campbell Marques DJ 11122012 TJRS 1 O Estatuto da Criança e do Adolescente estabelece que o Conselho Tutelar comporseá de cinco membros para mandato de três anos autorizado expressamente apenas uma recondução desimportando se a pessoa investida no cargo o tenha assumido por vacância ou substituição Exercendo o membro suplente o cargo de Conselheiro Tutelar e sobrevindo a sua recondução para o mandato subsequente encontra impedimento legal a homologação da sua candidatura ao pleito eleitoral seguinte Precedentes jurisprudenciais 2 Manutenção do pagamento das custas processuais consoante o entendimento deste órgão fracionário no sentido de afastar a aplicabilidade da Lei nº 134712010 Precedente do Superior Tribunal de Justiça 3 Considerando que a fixação dos honorários advocatícios está na causalidade e sucumbência deve o ente público arcar com o pagamento dos consectários legais uma vez que concorreu à propositura da presente demanda Apelação Cível 70052998713 3ª Câm Cível rel Rogerio Gesta Leal DJ 20062013 Art 133 Para a candidatura a membro do Conselho Tutelar7 serão exigidos os seguintes requisitos8 I reconhecida idoneidade moral9 II idade superior a vinte e um anos10 III residir no município11 7 Membro do Conselho Tutelar não se trata de funcionário público estritamente falando mas de um agente público como bem esclarece Celso Antônio Bandeira de Mello os servidores públicos são uma espécie dentro do gênero agentes públicos Esta expressão agentes públicos é a mais ampla que se pode conceber para designar genérica e indistintamente os sujeitos que servem ao Poder Público como instrumentos expressivos de sua vontade ou ação ainda quando o façam apenas ocasional ou episodicamente Quem quer que desempenhe funções estatais enquanto as exercita é um agente público E de acordo com a classificação de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello os conselheiros tutelares encaixamse como particulares em atuação colaboradora com o Poder Público Curso de direito administrativo p 248251 Odete Medauar sobre o tema explica que a acepção de agentes públicos abrange todos aqueles que mantêm vínculo de trabalho com os entes estatais de qualquer poder A partir da Constituição de 1988 tendese a utilizar a expressão servidores públicos com essa amplitude Direito administrativo moderno p 301 Na mesma trilha Hely Lopes Meirelles define agentes públicos como todas as pessoas físicas incumbidas definitiva ou transitoriamente do exercício de alguma função estatal Os agentes normalmente desempenham funções do órgão distribuídas entre os cargos de que são titulares mas excepcionalmente podem exercer funções sem cargo Direito administrativo brasileiro p 77 Os conselheiros tutelares ocupariam especificamente a acepção de agentes honoríficos que não são servidores públicos em sentido estrito mas exercem por um tempo uma função pública Geralmente esses agentes não possuem remuneração Meirelles chega a citar como exemplo os comissários de menores na terminologia do antigo Código de Menores Hoje há de se adaptar o comissariado ao Conselho Tutelar considerando seus membros como agentes honoríficos embora remunerados e eleitos por sufrágio popular Podem ser indicados no polo passivo do mandado de segurança como autoridade coatora podem também ser inseridos no polo passivo do habeas corpus igualmente como autoridade coatora Exercem sem dúvida função pública motivo pelo qual se equiparam a funcionário público para fins penais art 327 CP podendo responder por peculato corrupção passiva prevaricação etc Os conselheiros tutelares não há dúvida não se vinculam à Administração Pública a título de emprego nem se caracterizam como servidores públicos stricto sensu exercendo em verdade função pública transitória de caráter relevante em razão de condições especiais impostas pelo art 135 da Lei 8069 de 13071990 A sua natureza jurídica é sui generis pois não possuem investidura não são contratados como é o caso dos particulares que atuam em parceria com o Poder Público não possuem dependência funcional com a Administração Municipal mesmo porque atuam de forma autônoma no que diz respeito às suas funções mas exercem serviço público relevante de caráter contínuo embora o mandato seja temporário Inicialmente há o consenso de que em não havendo contrato entre o conselheiro e o Estado não há vínculo de emprego com todas as consequências jurídicas daí decorrentes Por exemplo restou evidenciado que a competência para julgar as questões sobre os direitos dos conselheiros é da Justiça Comum estadual Luiz Antônio Miguel Ferreira e Richard Pae Kim O novo regime jurídico dos Conselhos Tutelares pela Lei 126962012 p 108110 Na jurisprudência TJMG 6 A função de conselheiro tutelar apesar de enquadrada como de agente público é de mero particular em colaboração com o Poder Público não possuindo natureza de cargo efetivo razão pela qual seu ocupante não pode ser considerado servidor público 7 Todavia em razão da relevante função que exerce e da influência que possui junto à comunidade local a jurisprudência tem admitido a equiparação do conselheiro tutelar ao servidor público para fins de desincompatibilização da função quando o conselheiro pretender candidatarse a cargo em eleições municipais aplicandose por analogia disposição da Lei Complementar nº 6490 8 O Estatuto da Criança e do Adolescente em seu artigo 132 dispõe que o conselheiro tutelar será escolhido pela comunidade local para o exercício de mandato por período certo Dessa feita ainda que a função do conselheiro tutelar seja eletiva e temporária não é comissionada não sendo admissível a demissão ad nutum 9 Os casos de perda do mandato do conselheiro tutelar devem ser previstos em lei sob pena de restar violada a vontade popular que escolheu o conselheiro malferindo assim o próprio princípio democrático que é um dos fundamentos da República Federativa do Brasil após a Constituição de 1988 10 Destituição de conselheira tutelar baseada em resolução administrativa sem previsão em lei Descabimento 11 Segurança concedida Sentença mantida em reexame necessário conhecido de ofício Recurso voluntário prejudicado Apelação Cível 10433120324101002 6ª Câm Cível rel Sandra Fonseca DJ 26112013 TJPR O membro do Conselho Tutelar não possui vínculo empregatício ou estatutário com o Município pois sua vinculação com a Administração é de caráter transitório e a natureza da função desempenhada é de serviço público relevante o que lhe cobra dedicação e disponibilidade integral de horário para o exercício das funções para atender e aplicar medidas relacionadas ao atendimento de crianças ou adolescentes e de suas famílias o que pode ocorrer a qualquer hora do dia ou da noite ACR 9573568 4ª Câm Cível rel Guido Döbeli Unânime DJ 09072013 TJGO As funções exercidas pelos conselheiros tutelares não têm natureza de serviço público stricto sensu pois não são detentores de cargo ou emprego público não fazendo jus a qualquer benesse específica dos servidores públicos Apelação Cível 384194 8920118090051 6ª Câm Cível rel Norival Santome DJ 28012014 8 Requisitos para membro do Conselho Tutelar tratandose de órgão não jurisdicional é desnecessária a diplomação em curso superior muito menos a formação jurídica Porém o cargo exige elevada responsabilidade pois deverá lidar com crianças e adolescentes por natureza pessoas em formação moral e ainda frágeis quanto ao seu desenvolvimento psíquico Por isso os requisitos mínimos idoneidade moral idade superior a 21 anos residir no município Podese indagar se esses requisitos podem ser ampliados por lei municipal ou por resolução do Conselho Nacional sobre os Direitos da Criança e Juventude Cremos que é viável inserir algum outro requisito mas por lei municipal e não por resolução Mesmo assim com cautela para não romper a ideia de ampliação da participação da comunidade nos problemáticos temas da infância e juventude Ilustrando podese exigir alfabetização do conselheiro o que o art 133 ignora mas não se pode chegar ao ápice de impor a formação em curso superior pois limitaria e muito o número de candidatos aptos em particular nas pequenas cidades Na jurisprudência STJ O Município com fundamento no art 30 II da CF88 pode estabelecer requisitos outros além dos estampados no art 133 do ECA para eleição de membro do conselho tutelar porquanto o referido dispositivo somente veiculou condições mínimas que necessitam ser alongadas a fim de sublevar a referida função Precedente REsp 402155RJ Rel Min Francisco Falcão Primeira Turma DJ 15122003 Agravo regimental improvido AgRg na MC 11835RS 2ª Turma rel Min Humberto Martins DJ 13032007 TJRS Quanto ao processo para escolha dos membros do Conselho Tutelar pode o Município observado o interesse local complementar a legislação federal no que couber nos termos do que dispõem os incisos I e II do art 30 da Constituição Federal desde que não contrarie a Constituição Estadual e a Lei nº 806990 Estatuto da Criança e do Adolescente A escolha dos membros do Conselho Tutelar somente pelas pessoas enumeradas nos incisos I a V do parágrafo 1º do art 22 da Lei Municipal nº 22412010 não garante a representatividade da comunidade local restringindo demasiadamente a participação desta no processo eleitoral Relativamente aos requisitos exigidos para a inscrição ao cargo de Conselheiro Tutelar o rol constante no art 133 do ECA é exemplificativo podendo o Município estabelecer outras exigências Todavia o inciso VII do art 24 da Lei Municipal nº 22412010 que exige escolaridade de nível superior em algumas áreas específicas afronta os princípios constantes do art 5º caput da Constituição Federal e art 19 caput da Carta Gaúcha Ação direta de inconstitucionalidade julgada parcialmente procedente Por Maioria TJRS Ação Direta de Inconstitucionalidade 70041878158 Tribunal Pleno rel Francisco José Moesch DJ 21112011 TJMG O Estatuto da Criança e do Adolescente é claro ao dispor que o processo de escolha dos membros do Conselho Tutelar será estabelecido em Lei Municipal art 139 tendo delineado apenas requisitos mínimos ao exercício dessa função art 133 Em se tratando de medida eminentemente cautelar que visa a assegurar a viabilidade do direito pleiteado em ação principal hão de estar presentes os requisitos do fumus boni iuris e periculum in mora para seu deferimento Ausente a plausibilidade do direito alegado deve ser indeferida a medida pleiteada Decisão mantida Recurso desprovido Agravo de Instrumento Cv 10024122173958001 1ª Câm Cível rel Eduardo Andrade DJ 26032013 9 Reconhecida idoneidade moral exigese do candidato ao Conselho Tutelar seja moralmente apto diante da comunidade onde reside a assumir o compromisso de cuidar dos direitos relevantes de crianças e adolescentes A idoneidade moral é similar à honestidade pública que põe em destaque as qualidades e virtudes do ser humano Embora o conselheiro não seja um magistrado ele atua muitas vezes como se fosse pois tem a atribuição de interferir na vida familiar protegendo infantes e jovens mesmo sendo preciso utilizar força para chegar ao seu objetivo Uma pessoa desonesta mau pagadora envolvida com drogas alcoólatra enfim conhecida na cidade pela péssima reputação não deve tornarse conselheira Não teria reconhecimento da comunidade para atuar com desenvoltura obtendo o respeito de seus pares 10 Idade superior a 21 anos à época em que se editou este Estatuto a maioridade civil era atingida aos 21 anos eis o motivo de sua opção para compor o requisito da candidatura para o Conselho Tutelar Posteriormente publicado o atual Código Civil em 2002 a maioridade passou a ser atingida aos 18 anos mas não se modificou o conteúdo do art 133 II Logo permanece o montante de 21 anos como requisito Notese que editada a nova Lei do Tribunal do Júri em 2008 alterouse a idade para ser jurado de 21 para 18 anos Em suma enquanto não for alterada essa Lei respeitase a idade de 21 anos 11 Residência no município o mínimo que se espera de um conselheiro encarregado de cuidar dos direitos das crianças e jovens da sua cidade é a residência local Não nos parece que se deva distinguir para os fins deste Estatuto residência e domicílio como se encarregam de fazer os civilistas O indispensável é que o candidato ao Conselho Tutelar more efetivamente no município onde pretende atuar Não pode ser um transeunte ou turista no local Art 134 Lei municipal ou distrital disporá sobre o local dia e horário de funcionamento do Conselho Tutelar inclusive quanto à remuneração dos respectivos membros12 aos quais é assegurado o direito a I cobertura previdenciária13 II gozo de férias anuais remuneradas acrescidas de 13 um terço do valor da remuneração mensal14 III licençamaternidade15 IV licençapaternidade16 V gratificação natalina17 Parágrafo único Constará da lei orçamentária municipal e da do Distrito Federal previsão dos recursos necessários ao funcionamento do Conselho Tutelar e à remuneração e formação continuada dos conselheiros tutelares18 12 Remuneração dos conselheiros o cargo é honorífico e deveria portanto constituir uma autêntica honra para quem o exerce sem qualquer remuneração visto estar servindo sua própria comunidade Mas a realidade não é esta Tanto é verdade que a Lei 126962012 chegou a aumentar os benefícios aos conselheiros inclusão dos incisos neste artigo tudo para empolgar os cidadãos a cumprir seus deveres sociais Lembra Roberto João Elias que quanto à remuneração é preferível que ela exista para que em Municípios com muitos problemas na área de menores o Conselho possa funcionar todos os dias em horário dilatado a fim de um atendimento adequado de conformidade com as necessidades locais Aliás as atribuições constantes do art 136 exigem para um trabalho diligente bastante tempo Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente p 184 Embora seja perfeitamente compreensível que no Brasil defendase a remuneração dos conselheiros pois do contrário seria difícil prover os cargos ainda nos parece inadequado É um munus público na essência Hoje no entanto elevandose o mandato para quatro anos sendo possível a recondução garantese o emprego de alguém por oito anos Muitos que gostariam de se candidatar pelo amor à causa terminam desistindo porque terão que enfrentar vários indivíduos desempregados cujo objetivo é arrumar uma colocação nem que seja por um tempo Sem remuneração e outros benefícios somente seriam conselheiros aqueles que tivessem interesse pela causa infantojuvenil Podese dizer que sobrariam vagas em aberto sem remuneração mas isso dependeria de campanhas de promoção para apontar a relevância do posto Em suma não nos convence a ideia de que remunerados e cada vez mais os membros do Conselho serão eficientes operadores do Estatuto cumprindo fielmente o disposto no art 136 13 Cobertura previdenciária significa amparo médico mas não aposentadoria ou pensão 14 Férias típicas de trabalhador ou servidor público seguese neste inciso o disposto pelo art 7º XVII da Constituição Federal que garante aos trabalhadores urbanos e rurais gozo de férias anuais remuneradas com pelo menos um terço a mais do que o salário normal O conselheiro tutelar ocupa posição sui generis na Administração pois é um agente público que deveria ser considerado como agente honorífico colaborando com o poder público pelo munus do cargo e da honra de auxiliar a comunidade porém ao receber pela edição da Lei 126962012 direito a férias termina por chegar cada vez mais perto ao status de funcionário público 15 Licençamaternidade o direito trabalhista previsto no art 7º XVIII da Constituição Federal é repetido neste inciso mais uma vez alçando a posição do conselheiro à típica de funcionário público 16 Licençapaternidade como mencionado na nota anterior este direito está previsto no art 7º XIX da Constituição Federal concedendo direitos próprios do funcionário público 17 Gratificação natalina nem mesmo o funcionário público dispõe dessa benesse entende se no entanto que poderia representar um substitutivo do 13º salário Possivelmente não se inseriu diretamente o referido 13º salário para não onerar em demasia as Prefeituras que devem arcar com a remuneração do conselheiro Assim sendo a gratificação de natal pode ser inferior à remuneração mensal Esperase que não seja um mecanismo para conceder uma gratificação acima do que seria cabível como 13º salário 18 Lei orçamentária municipal cabe ao Município prover integralmente o funcionamento do Conselho Tutelar inclusive a remuneração de seus membros além de assegurar os novos benefícios criados como a gratificação natalina cujo valor depende de lei Por outro lado esperase não haver exageros quanto à remuneração e demais benefícios sob pena de se criar um cabide de empregos incompatível com a finalidade do cargo Sob outro aspecto se não houver boa vontade política ao menos assegurando as condições materiais para os conselheiros exercerem suas funções o Conselho Tutelar será ineficiente Ou nem mesmo existirá Como sempre almejase o meiotermo fixar uma remuneração razoável garantir instalações e suporte material sem nenhum exagero ultrapassando os vencimentos de um servidor público de similar função no Poder Executivo Art 135 O exercício efetivo da função de conselheiro constituirá serviço público relevante e estabelecerá presunção de idoneidade moral19 19 Vantagens do posto o exercício efetivo da função constitui serviço público relevante e estabelece presunção de idoneidade moral Há algumas considerações a fazer denotando uma previsão bizarra neste artigo a mencionase o efetivo exercício o que é incompreensível pois há um mandato a cumprir durante quatro anos Esperase no mínimo que o conselheiro atue durante o seu mandato afinal recebe remuneração para isso logo está sempre em exercício efetivo diversamente do que ocorre com o jurado que é sorteado para compor a lista anual mas fica em compasso de espera Somente quando é novamente sorteado para integrar a lista dos convocados para a sessão e termina escolhido para o Conselho de Sentença é que se pode apontar o efetivo exercício Mesmo quando o conselheiro goza de suas férias anuais não deixa de se encontrar em exercício da função pois não perde o mandato durante esse período b estabelecese a presunção de idoneidade moral mas essa mesma reconhecida idoneidade moral é requisito para ser candidato ao posto Então se ele pôde se candidatar possuía a referida idoneidade sendo desnecessário repisar que ele goza dessa presunção justamente quando exerce a função Finalmente resta a menção ao serviço público relevante que em nossa visão é inócuo afinal se o conselheiro é um agente público e exerce serviço público só pode ser relevante parecenos inconcebível um serviço público irrelevante Outro ponto introduzido pela Lei 126962012 este merecendo aplauso foi a retirada do direito à prisão especial em caso de crime comum até o julgamento definitivo Temos manifestado a nossa posição contrária a todo tipo de prisão especial seja para quem for Por isso retirar uma categoria de pessoas da lista dos aquinhoados com tal prisão é sempre um ganho Na jurisprudência TJSP O Conselheiro Tutelar é um servidor público em sentido amplo cuja função relevante artigo 135 do ECA dura enquanto durar seu mandato de três anos renovável por mais três Mesmo remunerado o trabalho que executa não gera vínculo empregatício com a Municipalidade Para efeitos administrativos o agente tutelar não é servidor municipal e a este não se equipara em termos de vínculo obrigação e direitos Manutenção da sentença Recurso desprovido Apelação 92084455520098260000 1ª Câm de Direito Público rel Castilho Barbosa DJ 07082012 O conselheiro tutelar é um servidor público em sentido amplo cuja função relevante art 135 do ECA dura enquanto durar seu mandato de três anos renovável por mais três Mesmo remunerado o trabalho que executa não gera vínculo empregatício com a Municipalidade Não é regido pelas leis trabalhistas porque não é empregado Sentença mantida Recurso não provido Apelação 00002306320118260614 2ª Câm de Direito Público rel Vera Angrisani DJ 14022012 TJMG De acordo com a melhor doutrina o conselheiro tutelar apesar de exercer função de extrema relevância tal qual dispõe o art 135 do ECA tratase na realidade de mero particular em colaboração com o Poder Público No entanto admitese a equiparação dos membros do Conselho Tutelar aos servidores públicos para fins de desincompatibilização da função nas hipóteses em que o conselheiro se lançar à candidatura eleitoral aplicandose assim o art 1º inciso II alínea l da Lei Complementar nº 641990 conforme inclusive a jurisprudência do colendo TSE Apelação Cível 10074120058644001 5ª Câm Cível rel Versiani Penna DJ 29052014 Capítulo II DAS ATRIBUIÇÕES DO CONSELHO Art 136 São atribuições do Conselho Tutelar2021 I atender as crianças e adolescentes nas hipóteses previstas nos arts 98 e 105 aplicando as medidas previstas no art 101 I a VII22 II atender e aconselhar os pais ou responsável aplicando as medidas previstas no art 129 I a VII23 III promover a execução de suas decisões podendo para tanto24 a requisitar serviços públicos nas áreas de saúde educação serviço social previdência trabalho e segurança b representar junto à autoridade judiciária nos casos de descumprimento injustificado de suas deliberações IV encaminhar ao Ministério Público notícia de fato que constitua infração administrativa ou penal contra os direitos da criança ou adolescente25 V encaminhar à autoridade judiciária os casos de sua competência26 VI providenciar a medida estabelecida pela autoridade judiciária dentre as previstas no art 101 de I a VI para o adolescente autor de ato infracional27 VII expedir notificações28 VIII requisitar certidões de nascimento e de óbito de criança ou adolescente quando necessário29 IX assessorar o Poder Executivo local na elaboração da proposta orçamentária para planos e programas de atendimento dos direitos da criança e do adolescente30 X representar em nome da pessoa e da família contra a violação dos direitos previstos no art 220 3º inciso II da Constituição Federal31 XI representar ao Ministério Público para efeito das ações de perda ou suspensão do poder familiar após esgotadas as possibilidades de manutenção da criança ou do adolescente junto à família natural32 Parágrafo único Se no exercício de suas atribuições o Conselho Tutelar entender necessário o afastamento do convívio familiar comunicará incontinenti o fato ao Ministério Público prestandolhe informações sobre os motivos de tal entendimento e as providências tomadas para a orientação o apoio e a promoção social da família33 20 Atribuições do Conselho Tutelar com acerto utilizouse o termo atribuição em lugar de competência erro muito comum em legislação ordinária Quem tem competência para atuar é o juiz pois detém o poder jurisdicional cujo limite é fornecido pelas regras de competência Esclarece Judá Jessé de Bragança Soares que desde a instituição do primeiro juízo privativo de menores em 1927 em nosso País tornouse tradicional conferir ao juiz de menores não somente a função judicial mas também atribuições administrativas e socioassistenciais além de se lhe reconhecer até um certo papel legislativo não se observando a separação de Poderes Podese dizer que a semente da ideia de criação do Conselho Tutelar autônomo e representativo da comunidade local começou a germinar ao mesmo tempo e lado a lado com a semente da nova Constituição ganhando vigor na medida em que se procurava saciar a sede de democracia Criados com o mesmo barro de que é formada uma sociedade tenderão aqueles Conselhos a ser competentes dignos e operosos ou inoperantes indignos e incompetentes conforme a sociedade em que se formarem pois mais do que apenas uma representação serão uma pequena amostra do povo Munir Cury org Estatuto da Criança e do Adolescente comentado p 697699 21 Natureza do rol de atribuições é taxativo e não meramente exemplificativo Afinal cuidase de um órgão não jurisdicional integrante da administração pública municipal cuja finalidade é zelar pelos direitos das crianças e adolescentes auxiliando o Juizado da Infância e Juventude a cuidar disso compondo conflitos estruturando famílias realocando infantes e jovens de modo que são atividades de elevada sensibilidade social podendose inclusive empregar força Diante disso é inviável ampliar a lista de atribuições previstas nesta Lei 22 Atendimento a crianças e adolescentes cujos direitos forem ameaçados ou violados esta é a principal atribuição do Conselho Tutelar pois envolve a proteção direta infantojuvenil no tocante a ameaças e violações advindas da sociedade do Estado dos pais ou responsável ou ainda em função da própria conduta dos que merecem tutela quando se colocam em perigo Além disso ocupase dos atos infracionais cometidos por crianças Detectada a situação de vulnerabilidade de criança ou adolescente ou o ato infracional praticado pelo infante pode encaminhar o menor aos seus pais ou responsável mediante termo de responsabilidade art 101 I deve orientar apoiar e acompanhar o infante ou jovem por algum tempo art 101 II a quem se encontra sem estudo fundamental deve promover a matrícula e induzir a frequência a estabelecimento oficial de ensino art 101 III vislumbrando situação de miserabilidade ou desestruturação da família inclui o menor em programa comunitário ou oficial de auxílio art 101 IV tratandose de enfermidade física ou mental requisita exige com força em lei o tratamento médico psicológico ou psiquiátrico adequado a órgãos públicos de saúde art 101 V observando que a situação de risco da criança ou adolescente advém de viciados adultos que com ele convive deve encaminhar a pessoa problemática para tratamento obtendo auxílio e conferindo orientação a alcoólatras e toxicômanos verificando abandono maustratos violência ou outra forma de opressão contra criança ou adolescente pode retirálo imediatamente de casa colocandoo em acolhimento institucional art 101 VII A doutrina menciona deva ser feito em último caso mas é certo que o Conselho pode afastar o menor de casa inserindoo em acolhimento Por todos confirase André Pascoal da Silva há a possibilidade de o Conselho Tutelar encaminhar criança ou adolescente para acolhimento institucional A prática de tal ato de suma importância e de larga ocorrência na prática deve no entanto ser adotada com a máxima cautela Munir Cury org Estatuto da Criança e do Adolescente comentado p 703 Em face da modificação introduzida pela Lei 120102009 inseriu se um novo inciso VIII mencionandose a viabilidade de inserção em programa de acolhimento familiar Embora não esteja expresso no art 136 I este inciso VIII pode e deve ser aplicado pelo Conselho Tutelar tendo em vista ser muito mais proveitoso ao menor o acolhimento por uma família do que a colocação em abrigo Por derradeiro não pode o Conselho Tutelar inserir a criança ou adolescente em família substituta atividade típica do juiz 23 Atendimento e aconselhamento aos pais ou responsável o segundo ponto de relevo a ser considerado no cenário da criança ou adolescente é atender e aconselhar os pais ou o responsável tendo em vista que muitos dos problemas vivenciados em família decorrem da falta de suporte a quem deve sustentar e zelar pela prole A partir desse contato o Conselho Tutelar está autorizado a aplicar as medidas previstas no art 129 I a VII Verificandose a equívoca ou deficiente atuação dos genitores ou somente de um deles ou do responsável em relação ao menor podese encaminhálos a programa oficial ou comunitário de proteção à família medida equivalente à prevista para as crianças ou adolescentes pelo art 101 IV ressaltandose a imperiosidade de se manter programas desse padrão pelos organismos sociais da municipalidade ou pelo menos mantidos por ONGs art 129 I Conforme o grau de desestrutura apresentado pela família na ausência de programa compatível devese comunicar o juiz e o Ministério Público para uma avaliação do status da família e suas condições gerais para cuidar dos menores em seu poder havendo pai ou mãe ou ambos ou ainda o responsável envolvidos com drogas lícitas álcool ou ilícitas cocaína maconha heroína crack etc tornase urgente encaminhar o viciado para programa especializado de desintoxicação caso visualizese situação de abuso de álcool em lugar de vício mesmo assim cabe o encaminhamento a programa apropriado de orientação art 129 II A partir desse encaminhamento uma vez não cumprido pelo pai mãe ou responsável continuando a deixar a criança ou adolescente em situação de risco devese comunicar o juízo da infância e juventude e o Ministério Público para providências mais enérgicas se o Conselho encontrar pessoa mentalmente perturbada ou prejudicada deve encaminhála a tratamento psicológico ou psiquiátrico art 129 III aliás com poder de requisição dirigido a entes públicos de saúde nos mesmos termos do art 101 V a medida prevista no art 129 IV encaminhamento a cursos ou programas de orientação é muito vaga confundindose com a primeira alternativa do art 129 I encaminhamento a programa oficial ou comunitário de proteção à família encontrando crianças ou jovens desligados da escola o Conselho Tutelar deve impor aos pais ou responsável a obrigação de matricular o filho ou pupilo acompanhando sua frequência e aproveitamento art 129 V eventual insistência em manter o filho ou pupilo desconectado do ensino fundamental pode acarretar sanções mais graves inclusive o crime previsto pelo art 246 do Código Penal encontrando no lar alguma criança ou adolescente necessitado de tratamento especializado por se tratar de deficiente físico ou mental pode impor aos pais ou responsável a obrigação de providenciar o encaminhamento a órgão apropriado art 129 VI entretanto é fundamental o apoio explícito do Conselho Tutelar para tanto requisitando de organismos públicos a assistência desejável finalmente quanto à advertência já expusemos nos comentários ao art 129 VII que tal medida não pode ser imposta pelo Conselho Tutelar como se fosse uma simples circular que se passa aos pais comunicando algo é uma admoestação formal uma reprimenda oral dirigida a adultos de modo que é preciso assegurar ampla defesa e contraditório Por isso cabe ao juiz aplicála por meio do devido processo legal 24 Promover a execução de suas decisões para que o Conselho Tutelar não se torne um órgão meramente consultivo sem nenhum valor prático na comunidade onde atua deve fazer suas decisões terem eficácia Por isso como nos referimos na nota anterior de nada adianta impor aos pais a obrigação de encaminhar o filho por exemplo para tratamento especializado se eles não terão condições de exigir o referido tratamento Portanto cabe ao Conselho requisitar exigir que se cumpra a lei serviços públicos nas diversas áreas conectadas ao bemestar do menor saúde educação serviço social previdência trabalho e segurança O servidor público que recebendo a requisição não a cumprir pode ser processado por prevaricação sem contar com a configuração de falta funcional Outra atitude eficiente para tornar suas decisões imperativas é representar expor um fato solicitando providência ao juiz da infância e juventude para que tome medidas coercitivas em relação a quem descumprir as requisições do Conselho Tutelar inclusive requisitando inquérito policial para apurar a prática de eventual delito desobediência tratandose de particular prevaricação cuidandose de servidor público 25 Encaminhamento de notícia de infração ao Ministério Público se o conselheiro depararse com um crime em plena prática maustratos contra criança por exemplo poderá dar voz de prisão e encaminhar à autoridade policial como qualquer pessoa do povo pode fazer Assim não ocorrendo o Conselho Tutelar deve oficiar ao Ministério Público comunicando o fato seja típico de infração administrativa ou penal prevista neste Estatuto ou na lei penal em geral Certamente cientificado o promotor tomará as providências cabíveis requisitando inquérito policial ou promovendo a instauração de procedimento próprio para apurar a infração administrativa 26 Encaminhamento de casos da competência do juiz embora seja um dispositivo óbvio que cuida de assunto evidente para o bom andamento das metas do Conselho Tutelar calcadas na proteção dos direitos da criança e do adolescente preferiu o legislador deixar claro Para que não se alegue no futuro falta de previsão legal deixando o conselheiro de comunicar o juiz acerca de fato grave sob a desculpa de não ter tal dever fazse presente na lei Diante disso a omissão do Conselho pode resultar em sua responsabilidade como causa até para a destituição de seus membros 27 Órgão auxiliar para execução de medida socioeducativa quando o juiz aplicar ao adolescente infrator uma das medidas de proteção descritas no art 101 I a VI o Conselho Tutelar pode ficar encarregado de acompanhar o seu cumprimento comunicando à autoridade judiciária o sucesso ou insucesso da determinação feita São medidas que o próprio Conselho pode estabelecer para os casos de crianças autoras de ato infracional motivo pelo qual possui conexão com os assuntos e a prática na sua execução Na jurisprudência TJMG De acordo com o art 136 VI do ECA incumbe ao Conselho Tutelar a fiscalização e monitoramento das medidas protetivas aplicadas ao adolescente em conflito com a lei Embargos Infringentes e de Nulidade 1002411077357 9002 1ª Câm Criminal rel Des Kárin Emmerich DJ 10092013 De acordo com o art 136 VI do ECA incumbe ao Conselho Tutelar a fiscalização e o monitoramento das medidas protetivas aplicadas ao adolescente em conflito com a lei ainda que este órgão não seja dotado de caráter jurisdicional já que suas atribuições nada mais são que o exercício de parcela do Poder Público conforme prevê a Constituição Federal em seu art 1º parágrafo único Já tendo sido o menor encaminhado para a instituição responsável pelo acompanhamento das medidas protetivas aplicadas e não dispondo o magistrado de meios coercitivos para obrigar o seu cumprimento encerrada está a sua jurisdição Embargos Infringentes e de Nulidade 10024101629657002 1ª Câm Criminal rel Alberto Deodato Neto DJ 10092013 28 Expedição de notificações a notificação significa como regra a comunicação de um fato juridicamente relevante cumulada com pedido de providências ou cientificando formalmente o descumprimento de uma obrigação Ela não vale por si como instrumento de coerção dependerá do ajuizamento futuro da ação cabível Difere da requisição esta sim uma exigência legal para o cumprimento de alguma tarefa não seguida a requisição pode haver consequências diretas para o infrator Assim sendo conferese autonomia para o Conselho Tutelar expedir notificações afinal é órgão sem personalidade jurídica integrado à administração municipal Não depende pois de autorização de nenhum órgão municipal para tanto 29 Requisição de certidões de nascimento e óbito tratase de exigência legal dirigida ao cartório de notas para emitir e encaminhar ao Conselho Tutelar a certidão de nascimento ou de óbito de criança ou adolescente para instruir algum procedimento interno ou para auxiliar quem perdeu a sua e vai buscar auxílio junto ao Conselho Se não houver assentamento de nascimento do menor o Conselho deve oficiar ao juiz para que tome as providências necessárias para regularizar a situação art 148 parágrafo único h desta Lei 30 Assessoramento ao Poder Executivo municipal esta é uma das relevantes tarefas do Conselho Tutelar que vivencia os problemas das crianças e dos adolescentes do Município onde atua diuturnamente Não há órgão mais indicado para auxiliar a Prefeitura a elaborar a sua proposta orçamentária a ser aprovada pelo Legislativo incluindo todos os gastos necessários para atender à área da infância e juventude local Aliás a bem da verdade sem verba e ausentes os programas sociais quase nada se pode fazer em caráter preventivo no tocante à política infantojuvenil prevista neste Estatuto 31 Representação contra violação de direito infantojuvenil na programação de rádio e TV preceitua o art 220 3º II da Constituição Federal competir à lei federal estabelecer os meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem o disposto no art 221 bem como da propaganda de produtos práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente O art 221 estabelece devam a produção e a programação das emissoras de rádio e televisão respeitar os valores éticos e sociais da pessoa e da família inciso IV Os abusos e excessos cometidos pelo rádio e pela televisão que possam causar danos psicológicos ou prejudicar a boa formação moral de crianças e adolescentes devem ser objeto de impugnação pelo Conselho Tutelar mediante representação a ser encaminhada primeiramente ao Ministério Público Este por seu turno conforme previsto no art 201 V desta Lei pode promover o inquérito civil e a ação civil pública para a proteção dos interesses individuais difusos ou coletivos relativos à infância e à adolescência inclusive os definidos no art 220 3º inciso II da Constituição Federal Além disso pode o Conselho Tutelar oficiar diretamente ao Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária CONAR que pode tomar providência para coibir propagandas indevidas no campo ofensivo aos interesses da criança ou adolescente No Código do CONAR com o fim de proteger crianças e adolescentes da publicidade de bebida alcoólica consta princípio da proteção a crianças e adolescentes não terá crianças e adolescentes como públicoalvo Diante deste princípio os Anunciantes e suas Agências adotarão cuidados especiais na elaboração de suas estratégias mercadológicas e na estruturação de suas mensagens publicitárias Assim a crianças e adolescentes não figurarão de qualquer forma em anúncios qualquer pessoa que neles apareça deverá ser e parecer maior de 25 anos de idade b as mensagens serão exclusivamente destinadas a público adulto não sendo justificável qualquer transigência em relação a esse princípio Assim o conteúdo dos anúncios deixará claro tratarse de produto de consumo impróprio para menores não empregará linguagem expressões recursos gráficos e audiovisuais reconhecidamente pertencentes ao universo infantojuvenil tais como animais humanizados bonecos ou animações que possam despertar a curiosidade ou a atenção de menores nem contribuir para que eles adotem valores morais ou hábitos incompatíveis com a menoridade c o planejamento de mídia levará em consideração este princípio devendo portanto refletir as restrições e os cuidados técnica e eticamente adequados Assim o anúncio somente será inserido em programação publicação ou website dirigidos predominantemente a maiores de idade Diante de eventual dificuldade para aferição do público predominante adotar seá programação que melhor atenda ao propósito de proteger crianças e adolescentes d os websites pertencentes a marcas de produtos que se enquadrarem na categoria aqui tratada deverão conter dispositivo de acesso seletivo de modo a evitar a navegação por menores Entretanto continuase a visualizar a propaganda de cerveja insistentemente projetada em horários variados sempre com o apelo de sucesso com mulheres futebol dança e outros cenários certamente atrativos aos jovens em geral Não se vê reação do Conselho Tutelar nem do Ministério Público o que se espera que aconteça 32 Representação ao Ministério Público pela perda ou suspensão do poder familiar cabe ao Conselho Tutelar tomando conhecimento de situações graves envolvendo a criança ou o adolescente tais como abandono maustratos violência física ou moral abuso sexual dentre outros fatores provocados no ambiente da família natural representar expor o fato pedindo providências ao Ministério Público para que tome as medidas cabíveis em particular a ação apropriada para a destituição do poder familiar podendo haver antes a suspensão desse poder A modificação introduzida pela Lei 120102009 acresceu ao final do inciso após esgotadas as possibilidades de manutenção da criança ou do adolescente junto à família natural Ficar com a família biológica é o belo horizonte desenhado pelo legislador encarregado da edição da Lei 120102009 como se filhos fossem arrancados gratuitamente de suas famílias naturais para colocação em abrigos ou entregues à adoção Os órgãos envolvidos na área da infância e juventude na sua maioria sempre tiveram responsabilidade suficiente para lutar e defender o melhor para a criança ou adolescente Se o infante ou jovem está bem situado na sua família biológica passando por um momento de estresse desestrutura ou momento difícil temporário não há por que retirálo dali ao menos com o caráter definitivo Por outro lado se o menor é estuprado pelo padrasto com a condescendência da mãe por exemplo há que se retirálo de imediato dali e não nos parece haja tratamento ou apoio social válido para reintegrar a vítima aos seus algozes Enfim a parte final acrescida dá a impressão de ser o Conselho Tutelar leviano o suficiente para entregar tal representação sem motivo fundado E pior como se a representação fosse levar o Ministério Público a agir automaticamente para a propositura da ação de destituição do poder familiar Não cremos em tais leviandades Porém se elas existirem em alguma parte do Brasil não será a modificação da lei o tutor eficiente para obstar os abusos ou excessos Somente para argumentar quem retira o filho dos pais de maneira irresponsável com ou sem alteração legal continuará a fazê lo pois como temos insistido em outras notas o procedimento envolvendo menores é sigiloso e ninguém os controla ou fiscaliza a não ser o MP que pode propor a ação equipe técnica do Juizado e o próprio magistrado Diante disso o que realmente precisa ser alterado no Estatuto é ignorado modificase sempre o lado óbvio da questão incluindo normas supérfluas ou ratificando outras já existentes Ademais o que falta na área da infância e juventude é o debate a campanha de esclarecimento a formação especializada dos operadores do Direito que nessa área militam 33 Conflito aparente de normas a inclusão deste parágrafo pela Lei 120102009 dá a entender que o Conselho Tutelar verificando situação de necessidade de afastamento do menor do convívio familiar precisa comunicar o fato ao Ministério Público explicando suas razões e demonstrando o que fez para orientar apoiar e auxiliar a família Somente isso Outras atitudes seriam da atribuição do Parquet Mas não é assim O Conselho Tutelar tem autonomia e independência para atuar em defesa de crianças e adolescentes art 131 ademais é sua atribuição expressa quando detectar falta ou omissão dos pais ou responsável tomar qualquer das medidas previstas no art 101 I a VII o que inclui a retirada do infante ou adolescente do lar determinando o seu acolhimento institucional e também familiar Não tem que se omitir em salvaguardar o interesse infantojuvenil simplesmente oficiando ao Ministério Público e aguardando A burocracia instituída é incompatível com a absoluta prioridade e superior interesse da criança ou adolescente Assim sendo o disposto no parágrafo único é mais uma das medidas que o Conselho Tutelar pode tomar E mais esse afastamento do convívio familiar com comunicação ao MP já se trata do destino definitivo que o Conselho vislumbra como mais adequado ao menor afinal medidas cautelares ele mesmo pode providenciar Em posição contrária afirmando que a inserção deste parágrafo retirou do Conselho a possibilidade de afastar a criança ou adolescente do lar encontramse Rossato Lépore e Sanches Estatuto da Criança e do Adolescente comentado p 411 Como já dissemos discordamos Possivelmente os autores se limitaram a solucionar o conflito aparente de normas pelo critério da sucessividade lei mais nova afasta a anterior olvidando alguns aspectos que reputamos importantes a acima da lei ordinária encontrase a Constituição Federal prevendo a absoluta prioridade e o superior interesse da criança ou adolescente de modo que numa situação emergencial deve sim o Conselho atuar pelo bemestar do infante ou jovem promovendo o seu acolhimento institucional ou familiar e comunicando imediatamente ao juiz e ao Ministério Público Não significa que a situação é definitiva mas muitos males podem ser evitados diante de tal postura protetiva prevista em lei b a mais adequada forma de solução é a interpretação sistemática pois o Estatuto está repleto de normas que se contradizem ao menos na aparência O rumo a tomar é assegurar ao Conselho a sua autonomia art 131 respeitadas as suas atribuições expressas em lei art 136 A previsão feita no parágrafo único referese ao afastamento definitivo do menor quando esgotadas realmente todas as medidas de reintegração familiar Nessa hipótese somente o Ministério Público pode promover a ação de destituição do poder familiar por isso o Conselho o informará de tudo o que já foi realizado pois houve tempo para isso Voltamos a repetir que em situações de flagrante ou emergência o preceituado pelo parágrafo único não se aplica pois nem mesmo houve tempo para buscar providências de apoio orientação ou promoção social da família Ilustrando uma criança espancada violentamente pelo pai viciado em drogas que vai parar no hospital não tem que voltar para casa e muito menos aguardar o expediente forense para enviar comunicação ao MP com estudo social da família a fim de se tomar uma providência Emergência e cautelaridade inspiram muitas vezes a atuação positiva do Conselho Tutelar que está presente dia e noite na cidade Outras providências de cunho definitivo virão mais tarde agora sim pelas mãos do Ministério Público Art 137 As decisões do Conselho Tutelar somente poderão ser revistas pela autoridade judiciária a pedido de quem tenha legítimo interesse34 34 Autonomia relativa do Conselho Tutelar o disposto neste artigo consagra por um lado a autonomia e independência do Conselho Tutelar impedindo que o juiz tomando conhecimento de suas medidas possa reformálas de ofício Fosse assim o Conselho seria um órgão subordinado ao magistrado e não é essa a sua natureza jurídica art 131 Sob outro prisma resguarda a possibilidade de qualquer interessado MP pais responsável adolescente etc poder questionar a decisão do Conselho requerendo à autoridade judiciária a sua revisão Está correto tal entendimento pois o Conselho Tutelar não é órgão jurisdicional mas administrativo e nenhuma lesão pode ser excluída da apreciação do Judiciário art 5º XXXV CF Conforme Rose Mary de Carvalho no art 137 está reconhecida a necessária independência que o Conselho Tutelar deve ter para bem desempenhar as suas atribuições e tomar decisões Justas e democráticas sem injunções de qualquer ordem a não ser pela autoridade judiciária e mesmo assim para atender a pedido de quem tenha legítimo interesse Munir Cury org Estatuto da Criança e do Adolescente comentado p 719 Capítulo III DA COMPETÊNCIA Art 138 Aplicase ao Conselho Tutelar a regra de competência constante do art 14735 35 Limites das atribuições do Conselho Tutelar seguemse como parâmetro as regras de competência do juiz da infância e juventude Dispõe o art 147 desta Lei a competência será determinada I pelo domicílio dos pais ou responsável II pelo lugar onde se encontre a criança ou adolescente à falta dos pais ou responsável 1º Nos casos de ato infracional será competente a autoridade do lugar da ação ou omissão observadas as regras de conexão continência e prevenção 2º A execução das medidas poderá ser delegada à autoridade competente da residência dos pais ou responsável ou do local onde sediarse a entidade que abrigar a criança ou adolescente 3º Em caso de infração cometida através de transmissão simultânea de rádio ou televisão que atinja mais de uma comarca será competente para aplicação da penalidade a autoridade judiciária do local da sede estadual da emissora ou rede tendo a sentença eficácia para todas as transmissoras ou retransmissoras do respectivo estado Ver os comentários ao art 147 Desde logo vale ressaltar que a competência do magistrado é estabelecida levando em conta a organização judiciária do Estado dividindose as áreas jurisdicionais em Comarcas Uma Comarca pode conter vários municípios e em cada um deles haver um Conselho Tutelar Portanto um juiz pode lidar com mais de um Conselho Tutelar mas isso não significa que o Conselho de um município pode invadir a área de atribuição do outro Assim sendo aplicase ao Conselho Tutelar a regra de competência do art 147 no que for cabível Capítulo IV DA ESCOLHA DOS CONSELHEIROS Art 139 O processo para a escolha dos membros do Conselho Tutelar será estabelecido em lei municipal e realizado sob a responsabilidade do Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente e a fiscalização do Ministério Público36 1º O processo de escolha dos membros do Conselho Tutelar ocorrerá em data unificada em todo o território nacional a cada 4 quatro anos no primeiro domingo do mês de outubro do ano subsequente ao da eleição presidencial37 2º A posse dos conselheiros tutelares ocorrerá no dia 10 de janeiro do ano subsequente ao processo de escolha38 3º No processo de escolha dos membros do Conselho Tutelar é vedado ao candidato doar oferecer prometer ou entregar ao eleitor bem ou vantagem pessoal de qualquer natureza inclusive brindes de pequeno valor39 36 Processo eleitoral do Conselho Tutelar como órgão administrativo vinculado à Municipalidade seus membros devem ser escolhidos conforme dispõe a lei de cada município Além disso o processo deve ser conduzido não por juiz eleitoral como antes se previa erroneamente mas pelo Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente outro órgão administrativo que precisa mesmo ser criado pelo Executivo local Inserese a fiscalização do Ministério Público para não haver distorções nesse processo ilegalidades coerções fraudes dentre outros fatores a retirar a legitimidade dos eleitos pois irão lidar com importantes temas relacionados à área da infância e juventude Detectados problemas insuperáveis no processo eleitoral cabe ao promotor impugnálo junto ao juiz da infância e juventude competente para a região Sob outro prisma Judá Jessé de Bragança Soares faz interessante observação o ideal a nosso ver é que as instituições públicas ou privadas que atuem há mais de um ano na proteção aos direitos das crianças e dos adolescentes orfanatos creches escolas centros de defesa exercitem um papel semelhante ao dos partidos políticos só ela indicando os candidatos para registro em número estabelecido na lei municipal quer seja direto quer indireto o processo de escolha Munir Cury org Estatuto da Criança e do Adolescente comentado p 725 Na jurisprudência TJSP Processo de habilitação de candidatos ao Conselho Municipal de Direitos da Criança e do Adolescente de Capão Bonito Questionamento da legalidade do pleito fundado na aplicação de provas objetivas sem previsão legal e continuidade do pleito sem que fosse observado o mínimo de dez candidatos habilitados Lei Municipal nº 198999 que fundamentada no artigo 139 do ECA e nos artigos 24 XV e 30 I e II da Constituição Federal prevê a realização de processo seletivo e a necessidade de obtenção de grau máximo de aproveitamento em curso intensivo de treinamento A presença de 10 candidatos para a realização do pleito eleitoral não era condição indispensável para seu prosseguimento já que tal determinação nos termos em que constante de Resolução do CONANDA tem aplicação condicionada ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração Recurso não provido Apel 00034488320128260123 1ª C de D P rel Aliende Ribeiro DJ 28012014 37 Processo unificado antes do advento da Lei 126962012 as eleições dos Conselhos Tutelares eram reguladas integralmente por leis municipais motivo pelo qual poderiam ocorrer a qualquer época do ano Atualmente foi unificado o processo de escolha dos seus membros devendo ocorrer em todo o Brasil a cada quatro anos o mandato foi ampliado de três para quatro no primeiro domingo de outubro no ano subsequente ao da eleição presidencial Portanto a partir de 2015 no primeiro domingo de outubro elegemse os membros de todos os Conselhos Tutelares no País com mandato de quatro anos incluindose agora remuneração obrigatória A referida unificação tem aspecto positivo pelos seguintes motivos a afastase a eleição dos conselheiros em ano de sufrágio para os principais cargos políticos do Executivo e do Legislativo nas esferas municipal estadual e federal o que proporciona a concentração dos munícipes em relação ao Conselho Tutelar sua importância para a comunidade seus objetivos além de ouvirem esclarecimentos a respeito da situação das crianças e adolescentes locais b evitase o atrelamento de candidatos ao Conselho com partidos políticos interessados em disputar outros cargos dos Poderes Legislativo e Executivo c viabilizase uma campanha nacional única conduzida pelo Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente CONANDA válida para todos os municípios d o Ministério Público pode organizarse em nível nacional para acompanhar o pleito 38 Unificação de posse já que se unificou nacionalmente o dia do processo de escolha tornouse decorrência natural fazer o mesmo no tocante ao dia da posse Assim sendo todos os conselheiros terão exatamente quatro anos de mandato 39 Isenção do processo eleitoral repetese neste dispositivo o conteúdo do crime eleitoral previsto no art 299 do Código Eleitoral dar oferecer prometer solicitar ou receber para si ou para outrem dinheiro dádiva ou qualquer outra vantagem para obter ou dar voto e para conseguir ou prometer abstenção ainda que a oferta não seja aceita Pena reclusão até quatro anos e pagamento de cinco a quinze diasmulta Não se deseja a compra de votos mediante a distribuição de qualquer espécie de vantagem ou presente ao eleitor tornando o processo de escolha o mais isento possível No caso deste parágrafo do art 139 vedase até mesmo a oferta de brindes de pequeno valor como canetas chaveiros bonés etc Em caso de transgressão não há crime específico para tanto mas pode levar à cassação do mandato do conselheiro mediante ação apropriada proposta pelo Ministério Público junto ao juiz da infância e juventude Capítulo V DOS IMPEDIMENTOS Art 140 São impedidos de servir no mesmo Conselho marido e mulher ascendentes e descendentes sogro e genro ou nora irmãos cunhados durante o cunhadio tio e sobrinho padrasto ou madrasta e enteado40 Parágrafo único Estendese o impedimento do conselheiro na forma deste artigo em relação à autoridade judiciária e ao representante do Ministério Público com atuação na Justiça da Infância e da Juventude em exercício na comarca foro regional ou distrital 40 Impedimentos na mesma linha dos impedimentos previstos no art 448 do Código de Processo Penal para a formação do Conselho de Sentença no Tribunal do Júri encontrase este artigo do Estatuto Preceitua o referido art 448 são impedidos de servir no mesmo Conselho I marido e mulher II ascendente e descendente III sogro e genro ou nora IV irmãos e cunhados durante o cunhadio V tio e sobrinho VI padrasto madrasta ou enteado 1º O mesmo impedimento ocorrerá em relação às pessoas que mantenham união estável reconhecida como entidade familiar 2º Aplicarseá aos jurados o disposto sobre os impedimentos a suspeição e as incompatibilidades dos juízes togados Querse evitar a formação de um Conselho Tutelar familiar que possa atuar sempre no mesmo sentido porque tudo seria resolvido em casa entre marido e mulher pai e filho irmãos etc Além disso um parente poderia proteger o outro camuflando abusos e falhas Prejudicarseia a sua imparcialidade O parentesco mencionado pode ser biológico ou civil Este art 140 olvidou diversamente do art 448 1º do CPP a pessoas que mantenham união estável Porém segundo nos parece por analogia devese incluir dentre os impedidos de atuar no mesmo Conselho Tutelar os companheiros que vivam em união estável como ente familiar Na jurisprudência TJSP Sentença que concedeu a segurança tornando definitiva a tutela antecipada deferida em ação de mandado de segurança e declarando o direito da candidata em participar de certame eleitoral para Conselheiro Tutelar de Hortolândia Disposto no artigo 140 do Estatuto da Criança e do Adolescente que só se aplica aos conselheiros tutelares efetivamente empossados nos respectivos cargos Reexame necessário não provido RN 00029600420128260229 Corte Especial rel Alves Bevilaqua DJ 05112012 TJMG Não há como falar na existência de impedimento previsto no artigo 140 do Estatuto da Criança e do Adolescente quando se constata que tio e sobrinha não servirão no mesmo Conselho Tutelar sendo certo que a impetrante irá assumir a vaga deixada por seu tio Reexame NecessárioCv 10775080135020001 4ª Câm Cível rel Moreira Diniz DJ 18082011 Capítulo I DISPOSIÇÕES GERAIS Art 141 É garantido o acesso de toda criança ou adolescente à Defensoria Pública ao Ministério Público e ao Poder Judiciário por qualquer de seus órgãos1 1º A assistência judiciária gratuita será prestada aos que dela necessitarem através de defensor público ou advogado nomeado2 2º As ações judiciais da competência da Justiça da Infância e da Juventude são isentas de custas e emolumentos3 ressalvada a hipótese de litigância de máfé4 1 Acesso da criança ou adolescente aos operadores do Direito deixando de lado eventual demagogia de quem criou este preceito sabendo não somente das inúmeras dificuldades existentes no Brasil mas sobretudo pela ignorância dos infantes e jovens acerca de seus direitos aliás o que ocorre com inúmeros adultos num país que até hoje não privilegia a educação como deveria podese dizer que o dispositivo coadunase com a ideia do superior interesse da criança e do adolescente Concedese acesso direto entre o menor e o operador do Direito significando que ele pode ingressar no fórum perguntar onde é a sala do juiz do promotor ou do defensor e deverá ser recebido ouvindose o que tem a dizer E mais Conforme a exposição feita deve a autoridade ou defensor tomar as providências necessárias imediatamente Resta no entanto esclarecer informar ou até mesmo impor às autoridades que conheçam esse dispositivo aceitemno e cumpramno Pode ilustrar o alcance desta norma com caso real recentemente ocorrido num dos Estados brasileiros Um garoto de seus 11 anos foi ao fórum avistouse com a promotora e pediu para trocar de família queria deixar seu pai natural e sua madrasta para ser adotado por outras pessoas visto não se sentir amado ou estimado Segundo consta chamado em juízo o pai ofertou as conhecidas desculpas e nada foi feito Algum tempo depois o garoto foi vítima de homicídio e os acusados foram justamente seu genitor e a madrasta O processocrime segue seu curso Muitas indagações pairam sem respostas firmes e seguras a será que esse menino poderia ter sido salvo se retirado imediatamente do lar por medida de cautela b até que ponto o pleito de uma criança deve realmente ser ouvido pelas autoridades competentes sobrepondose à voz paterna ou maternal c em que medida a superproteção que este Estatuto concede à família natural como se fosse o berço esplêndido de todos os filhos não foi nefasto para a solução deste caso fazendo o menino retornar à família natural Como já adiantamos inexiste resposta firme e segura mas um ponto é certo crianças e adolescentes precisam no mínimo ser ouvidas de verdade pelo Judiciário pelo Ministério Público e pela Defensoria 2 Assistência judiciária este dispositivo abrange menores e maiores de 18 anos desde que precisem acessar a Justiça da Infância e Juventude Entretanto não é novidade pois repete o disposto pelo art 5º LXXIV da Constituição Federal o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos 3 Isenção de custas e emolumentos em primeiro lugar é preciso verificar a lei de custas de cada Estado para checar se elas são devidas no âmbito da Infância e Juventude No caso do Estado de São Paulo preceitua o art 7º I da Lei Estadual 116082003 Lei de Custas não incidirá taxa judiciária nas seguintes causas I as da jurisdição de menores Logo nesta hipótese pouco importa se há ou não litigância de máfé 4 Litigância de máfé segundo dispõe o art 17 do Código de Processo Civil reputase litigante de máfé aquele que I deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso II alterar a verdade dos fatos III usar do processo para conseguir objetivo ilegal IV opuser resistência injustificada ao andamento do processo V proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo VI provocar incidentes manifestamente infundados VII interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório Art 142 Os menores de dezesseis anos serão representados e os maiores de dezesseis e menores de vinte e um anos assistidos por seus pais tutores ou curadores na forma da legislação civil ou processual5 Parágrafo único A autoridade judiciária dará curador especial à criança ou adolescente sempre que os interesses destes colidirem com os de seus pais ou responsável ou quando carecer de representação ou assistência legal ainda que eventual6 5 Representação assistência e maioridade civil este dispositivo encontrase redigido à luz do antigo Código Civil de 1916 quando a maioridade civil era alcançada aos 21 anos Devese adaptálo à Lei 104062002 novo Código Civil segundo o qual se atinge a maioridade para todos os atos da vida civil aos 18 anos Art 5º A menoridade cessa aos dezoito anos completos quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil Por isso os menores de 16 anos serão representados por seus pais ou responsável tutor curador ou guardião enquanto os menores de 18 e maiores de 16 relativamente incapazes serão assistidos pelos genitores ou responsável Este artigo diversamente do que ocorre nos demais preceitos deste Estatuto que sempre mencionam pais ou responsável referese a pais tutor ou curador que são responsáveis pelo menor olvidando o guardião Em suma são responsáveis por quem possui menos de 18 anos os pais os tutores os curadores e os guardiões 6 Curador especial em qualquer situação de conflito entre o interesse do menor de 18 anos e o seu representante legal deve o magistrado nomear curador para assistir ou representar o interessado dependendo do caso concreto Na área da infância e juventude cujos direitos da criança e do adolescente são protegidos pelo Ministério Público pelo Conselho Tutelar e por vários organismos não governamentais além de se contar ainda com o juiz competente para encaminhar eventual conflito ao órgão adequado é muito raro que o menor de 18 anos entre em confronto direto com seus pais ou responsável Sempre há quem lhe tome a frente para isso verificando sua situação de risco ou vulnerabilidade Art 143 É vedada a divulgação de atos judiciais policiais e administrativos que digam respeito a crianças e adolescentes a que se atribua autoria de ato infracional7 Parágrafo único Qualquer notícia a respeito do fato não poderá identificar a criança ou adolescente vedandose fotografia referência a nome apelido filiação parentesco residência e inclusive iniciais do nome e sobrenome810 7 Segredo de justiça é razoável que se mantenha em sigilo todos os dados colhidos pela administração Conselho Tutelar polícia flagrante ou inquérito e Judiciário apuração do ato infracional para que as medidas tomadas tenham efeito somente dentro das fronteiras da Justiça da Infância e Juventude A medida socioeducativa tem o propósito de educar e orientar o menor de 18 anos justamente no período mais delicado da sua formação intelectual e moral Não serve para instruir outros processos inclusive criminais quando a pessoa completa a maioridade penal e comete algum delito Quem tem menos de 18 anos não existe para a Justiça Criminal sob o aspecto negativo de seus atos Igualmente permitir a publicidade geral não traz bons frutos podendo constranger o adolescente e sua família seja natural seja substituta Resguardase a dignidade da criança e do adolescente com alicerce na Constituição Federal que no art 5º LX preceitua a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem É justamente o caso dos menores de 18 anos abrangendo ambas as hipóteses intimidade de quem está em formação da sua personalidade e interesse social da comunidade e da família que não deseja estigmatizálo No entendimento de Roberto João Elias o sigilo deve também servir para que o menor possa sem nenhuma pressão psicológica recuperarse e ser reintegrado à convivência familiar e comunitária Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente p 197 Prevêse infração administrativa para quem transgredir essa vedação art 247 caput desta Lei Porém há o aspecto negativo do sigilo como bem salientado por João Batista Costa Saraiva o fato de os adolescentes não terem rosto nem nome na veiculação da mídia o que efetivamente os preserva às vezes até mesmo lhes salva a própria vida sob um certo aspecto acaba por contribuir para que se estabeleça um mito em torno da sua imagem circunstância negativa desta garantia fundamental Isso acaba por contribuir pelo imaginário coletivo na construção de uma ideia distorcida do adolescente a que se atribui a prática de ato infracional Compêndio de direito penal juvenil Adolescente e ato infracional p 126 8 Restrição à imprensa nenhum direito é absoluto mesmo quando se trata de direito extraído de norma constitucional Há de existir uma composição harmônica de interesses para que a cada momento ou período determinado um possa prevalecer sobre o outro mas nunca de forma permanente No caso presente há de se ressaltar o princípio da publicidade dos atos processuais como regra mas comportando a exceção do sigilo nos casos apontados pelo art 5º LX da Constituição Federal como indicado na nota anterior resguardandose a intimidade e o interesse social Por outro lado o art 220 1º da CF menciona que nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social observado o disposto no art 5º IV V X XIII e XIV O inciso X do art 5º preceitua serem invioláveis a intimidade a vida privada a honra e a imagem das pessoas assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação Diante disso a liberdade de imprensa enfrenta a restrição imposta pelo respeito à intimidade à vida privada à honra e à imagem das pessoas permitindo que a lei ordinária no caso este parágrafo do art 143 do ECA estabeleça restrições à notícia envolvendo a identificação da criança ou adolescente vedandose fotografia imagem fixa em base material ou dinâmica em formato de filme referência a nome prenome eou sobrenome apelido alcunha que permite a identificação de alguém por outras pessoas filiação nome dos pais parentesco nome dos avós tios primos sobrinhos etc residência lugar de moradia temporária ou permanente e iniciais do nome e sobrenome M S Marcos Silva Essa última parte foi introduzida pela Lei 107462003 pois a imprensa já estava acostumada a divulgar as iniciais dos nomes dos menores envolvidos em atos infracionais Verificouse que esses mínimos dados davam ensejo ao reconhecimento de quem se tratava ao menos na comunidade onde o jovem residia Cortouse toda e qualquer espécie de apontamento indicativo da pessoa menor de 18 anos autora de ato infracional A meta é a preservação absoluta da intimidade dessas crianças e adolescentes que por mais grave que tenha sido o ato praticado somente tem chance de recuperação e reestruturação interior e familiar se não sofrerem pressões externas estigmatizantes Quem infringir essa norma está sujeito ao art 247 1º desta Lei 9 Menor vítima podemse divulgar os dados e a imagem desde que seja em benefício da criança ou adolescente como por exemplo quando é sequestrada encontrase perdida ou foi vítima de homicídio voltandose a imprensa e outros órgãos a encontrar os responsáveis Nem sempre é conveniente divulgar a criança ou adolescente ainda que vítimas tratandose de crimes sexuais pois lamentavelmente termina ocorrendo a estigmatização Por isso os juízes têm decretado o sigilo das investigações e do processo 10 Menor carente como regra inexiste proibição da divulgação de nome dados de identificação e mesmo a imagem da criança ou adolescente em situação de risco ou vulnerabilidade desde que se preserve a sua dignidade e o respeito à sua condição de pessoa em formação da personalidade Art 144 A expedição de cópia ou certidão de atos a que se refere o artigo anterior somente será deferida pela autoridade judiciária competente se demonstrado o interesse e justificada a finalidade1112 11 Cópias ou certidões de atos sigilosos os procedimentos administrativos ou judiciais envolvendo atos infracionais correm em segredo de justiça Entretanto podese ter interesse na obtenção de cópias dos autos do procedimento ou de se extrair uma certidão sobre qualquer ato Não se veda a extração de cópias ou a emissão de certidão deixandose ao critério da autoridade judiciária competente que é o juiz da infância e juventude condutor do procedimento de apuração do ato infracional ou fiscalizar da investigação Quem solicita deve justificar a finalidade das cópias ou certidão Geralmente quem requer é o membro do Ministério Público ou o juiz do processo criminal onde surge o nome do menor infrator Há duas situações distintas nesses campos a solicitar as cópias ou certidão da aplicação da medida socioeducativa para compor os antecedentes a conduta social ou a personalidade do réu no processo criminal ao qual responde após ter completado a maioridade penal b requerer cópias dos autos para auxiliar na apuração da materialidade ou autoria de outra infração penal cometida por pessoa maior de 18 anos autora do referido crime por exemplo na companhia do menor Na primeira hipótese devese indeferir o pedido pois a vida pregressa do menor de 18 anos é integralmente irrelevante para compor qualquer dado relevante para o seu processo criminal a partir do momento em que completa a maioridade No segundo caso devese deferir tendo em vista que todas as provas colhidas nos autos de apuração do ato infracional somente irão servir de base para eventual condenação de outro indivíduo adulto nada tendo a ver com o adolescente Pode até mesmo o juiz da infância e juventude deferir a emissão das cópias ou certidão com o compromisso de serem mantidas em sigilo no processocrime em que forem juntadas com acesso apenas das partes Outra hipótese aventada por Roberto João Elias é o interesse de alguém que pretende ingressar com ação de reparação de danos contra os pais do menor autor de ato infracional na esfera civil nos termos do art 932 do Código Civil Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente p 198 12 Recurso cabível o deferimento ou indeferimento leviano e imotivado da extração de cópias ou certidão pode justificar a impetração de mandado de segurança pelo prejudicado É direito líquido e certo da criança ou adolescente a não divulgação das cópias quando se tratar de motivação inadequada como por exemplo para compor seus antecedentes criminais noutro processo É também direito líquido e certo do Ministério Público obter cópias dos autos em trâmite na Vara da Infância e Juventude para auxiliar na apuração de crime cometido por adulto que o praticou juntamente com o adolescente O mesmo se diga do interessadovítima que pretenda ingressar no juízo cível contra os pais do menor autor do ato infracional Capítulo II DA JUSTIÇA DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE Seção I Disposições Gerais Art 145 Os estados e o Distrito Federal poderão criar varas especializadas e exclusivas da infância e da juventude cabendo ao Poder Judiciário estabelecer sua proporcionalidade por número de habitantes dotálas de infraestrutura e dispor sobre o atendimento inclusive em plantões13 13 Organização judiciária e crítica às deficiências cada Estado é autônomo para editar a sua lei de organização judiciária dispondo a respeito da criação e extinção de Varas comuns ou especializadas Tanto assim que em alguns locais há Varas de Penas Alternativas exclusivas para a execução das penas restritivas de direitos enquanto noutros cuidam desse assunto as Varas de Execuções Penais cumulando penas privativas de liberdade com restritivas de direitos No caso das Varas Privativas da Infância e Juventude infelizmente há várias Comarcas de médio e grande porte que ainda não as possui Uma das Varas locais geralmente uma criminal contém um Anexo da infância e juventude que trata dos temas referentes a este Estatuto Este tem sido um dos mais sérios entraves para o fiel respeito à celeridade do trâmite dos procedimentos relacionados à criança e ao adolescente O juiz titular tem a tendência em Vara cumulativa de cuidar em primeiro plano do que lhe parece principal matéria civil ou criminal para depois dar atenção ao que o próprio Tribunal deu o nome de anexo Para alguns magistrados cuidar do anexo é praticamente um favor tendo em vista constituir um acessório de seus afazeres Com esse pensamento entrega as delicadas questões da infância e juventude à equipe técnica do Juizado que passa a ser o juiz real dos casos Assinam embaixo do que sugere essa equipe ou do parecer do Ministério Público Não zeram pela celeridade não visitam os abrigos da sua região não interferem na constituição dos cadastros de crianças adolescentes candidatos à adoção não participam ativamente da captação dos interessados em adotar enfim são maus juízes da área infantojuvenil Segundo nos parece a criação de Varas especializadas e exclusivas da Infância e Juventude como sugere este artigo deveria ser prioridade para o Tribunal de Justiça dos Estados focando a maioria das Comarcas de médio e grande porte Por certo reconhecemos que numa Comarca de primeira entrância ou entrância inicial cuja cumulatividade de matérias é o normal pois há somente um magistrado ali não se pode exigir uma Vara privativa para crianças e adolescentes Mas onde houver um número considerável de Varas e de habitantes a ponto de indicar problemas sociais evidentes com crianças e adolescentes desamparados ou autores de atos infracionais a instalação de Vara privativa é imperiosa Enquanto não for possível que cada Comarca tenha uma Vara da Infância e Juventude como deve ter um Conselho Tutelar ao menos se deve exigir do juiz a priorização dessa matéria colocando em segundo plano as demais Essa é uma tarefa da Presidência do Tribunal juntamente com a Corregedoria além de se poder contar com a atuação positiva do Conselho Nacional de Justiça Lembremos que um processo civil parado no escaninho do cartório é negativo para as partes e para a imagem da Justiça mas um procedimento referente a uma criança em acolhimento institucional largado no escaninho é um rombo em parte da vida de uma pessoa que jamais será recuperado Simone Franzoni Bochnia em crítica realista acerca da Vara da Infância e Juventude diz a Justiça da Infância e da Juventude não terá condições de executar as leis se não dispuser de meios e recursos necessários à sua instalação e funcionamento Em contrapartida o que se impõe aos técnicos é observar e avaliar cada situação vendo expurgar o viés do sentido culpabilizante ou moralizante com a busca da neutralidade O cerne do problema entretanto é que muitos têm como certo que quem decide é o profissional do Serviço Social e não o magistrado Em uma visão criteriosa observase que existe falta de fiscalização adequada para avaliar a qualidade técnica dos estudos sociais pareceres e laudos conclusivos e isto advém da impossibilidade de se nomear um profissional assistente para avaliar quadro já deficiente de profissionais O Serviço Social da Infância e Juventude desenvolve seu trabalho com critérios pessoais de seus componentes não havendo padrões estabelecidos pelo Poder Judiciário ou pelos Conselhos Regionais Não se poderia deixar de consignar que os Serviços Auxiliares da Infância e Juventude estão lotados de encaminhamentos para relatórios ficando os autos à espera da realização do parecer o qual é realizado em tempo ínfimo baseado em visitas de uma hora quando as partes são convidadas a comparecer junto ao SAIJ para a entrevista Da adoção Categorias paradigmas e práticas do direito de família p 140142 Seção II Do Juiz Art 146 A autoridade a que se refere esta Lei é o Juiz da Infância e da Juventude14 ou o juiz que exerce essa função na forma da lei de organização judiciária local1516 14 Juiz da Infância e Juventude um burocrata ou um missionário a sociedade tem o direito de esperar do juiz titular de Vara da Infância e Juventude uma atuação dedicada voltada aos reais interesses da comunidade sensível aos problemas sociais das crianças e adolescentes e consciente dos dramas dos autores dos atos infracionais O magistrado em geral deve ser um vocacionado defendendo a sua toga com ardor e empenho sabendo que por trás de cada decisão sua existe uma ou mais vidas que irão mudar de algum modo Porém há certas áreas do exercício jurisdicional que são particularmente complexas e delicadas demandando além da vocação um especial talento do juiz para cuidar com sucesso dessas questões polêmicas por si mesmas Em nossa visão há três campos da magistratura que chamaremos de especiais a Vara da Infância e Juventude em primeiro lugar b Varas de Execução Penal em segundo c Varas de Família e Sucessões em terceiro d Varas do Júri em quarto Essa separação não está relacionada à importância das matérias ao grau de conhecimento do magistrado à intensidade de relevo das questões para a sociedade ao volume de casos enfim não se trata de um ranking das melhores Varas para um juiz atuar Ao contrário são locais de trabalho para pessoas talhadas para aquela matéria vocacionadas a ultrapassar os limites dos livros acadêmicos e abraçar questões sociais e pessoais com dedicação ímpar Muito do que consta em lei nessas áreas do Direito somente atinge a concretização e um sucesso relativo pelas mãos do juiz empenhado em dar certo O desempenho burocrático do cargo de juiz da infância e juventude não atrai o apoio da sociedade à causa da criança e do adolescente não estimula a equipe interprofissional do fórum a trabalhar com entusiasmo e autêntica dedicação não provoca o espírito crítico e fiscalizador do Ministério Público enfim resolve casos que chegam à sua mesa mas não os verdadeiros problemas sociais da Comarca onde atua Está provado pela experiência que o juiz da execução penal quando dedicado de corpo e alma alcança um apoio inestimável na sua Comarca permitindo que os órgãos auxiliares da execução realmente funcionem e a reeducação dos presos da sua região atinja patamares mais elevados de sucesso O magistrado quando atua em Vara de Família termina sendo a voz mais equilibrada e sensata para compor amigavelmente inúmeros casais em conflito além de conduzir com tato e sensibilidade questões ligadas a disputas de guardas fixação de alimentos e tantos outros desdobramentos de conflitos que não são apenas legais mas familiares O juiz do Tribunal do Júri precisa ter o perfeito domínio da sua atuação como presidente de um colegiado sui generis cujos verdadeiros julgadores são pessoas leigas do povo muitas delas simples outras cultas mas todas diferentes umas das outras Ele precisa ter noção de psicologia para saber lidar com as vaidades reinantes no plenário compondo os conflitos entre as partes mas sabendo presidir com força e energia sem extravasar para o abuso e sem jamais perder o respeito Aliás prolatar uma singela decisão de pronúncia fundamentando sem fundamentar em excesso é um talento à parte Poucos conseguem fazêlo com nítido êxito Deve ser acima de tudo uma pessoa tolerante e paciente pois sessões do júri podem levar muitas horas e por vezes dias Pretendemos sustentar a particular relevância de certos cargos na magistratura que vão além do conhecimento jurídico demandando um plus relacionado ao trato atento com o ser humano à sensibilidade de saber ouvir à energia de saber se impor no momento adequado à vontade de se superar no cotidiano vencendo não somente os processos numericamente mas resolvendo conflitos sociais de grande envergadura na medida das suas possibilidades Um juiz atento ao que significa de verdade retirar uma criança de sua família natural inserindoa num abrigo até que consiga fazê la reencontrar um lar voltando ao seu ou seguindo para o substituto jamais dormiria em paz sabendo que dia após dia aquele infante sofre isolado sem o carinho merecido por toda e qualquer criança crescendo e desenvolvendose sem o acompanhamento dos pais naturais ou adotivos O vocacionado magistrado da infância e juventude projetaria seu filho na pele de cada criança ou adolescente com quem lida razão pela qual não iria permitir o abandono jurídico de vários deles em abrigos por longos períodos sem solução real O Tribunal de Justiça tem parcela de responsabilidade nisso pois não possui critério algum para prover as Varas da Infância e Juventude nem as outras que mencionamos Qualquer um pode ser promovido para elas mesmo que seu interesse seja única e simplesmente a referida promoção era o que restou fazer o quê Há de se lutar para criar critérios de provimento de Varas específicas exigindo conhecimento técnico destacado e particular empenho do magistrado A prestação jurisdicional não pode ficar ao sabor da burocracia mas há de existir um toque de missionário em cada julgador Respondendo à indagação inicial não Juízes não devem ser burocratas cujas decisões são sempre padronizadas e rápidas sem visualizar a questão social ou pessoal por trás do seu processo Juízes também não devem ser missionários pois não é a sua função pregar e salvar almas solucionando ou pretendendo solucionar todos os dramas sociais Mas um bom magistrado tem um talento destacado para resolver conflitos deixando a sua marca invisível mas reconhecível talvez o toque missionário e sensibilizado de quem tem plena noção da relevância da sua decisão para vidas alheias Uma das pesquisas realizadas pela Associação Brasileira de Magistrados Promotores de Justiça e Defensores Públicos da Infância e Juventude ABMP demonstra o seguinte quadro quanto às Varas Especializadas da Infância e Juventude 5561 municípios brasileiros 92 apenas com Varas da Infância 18 com mais de uma Vara da Infância SP 15 Varas Fortaleza 5 Porto Alegre 4 DF 1 Simone Franzoni Bochnia Da adoção Categorias paradigmas e práticas do direito de família p 149 Maurício Neves de Jesus quanto à formação dos juízes diz não se exige legalmente do juiz da Infância e da Juventude nenhum requisito além daqueles que todo juiz necessita para o exercício da profissão O ingresso na carreira se dá por concurso de provas e títulos artigo 93 inciso I da Constituição Federal e a promoção por antiguidade e merecimento Assim um Juiz que atua hoje em uma Vara Cível Criminal da Família da Fazenda Pública ou dos Registros Públicos amanhã poderá estar julgando em uma das Varas da Infância e da Juventude Em virtude das exigências técnicas formais para o exercício do cargo muitas vezes o magistrado que atua na área da infância e da juventude desconhece que o ECA é mais do que um manual de aplicação da economia política da pena Desconsiderando o caráter pedagógico do ECA e pautandose pelas influências do Código Penal Código Civil e antigo Código de Menores ele não observa com frequência o fundamental ou seja encontrar soluções para que os direitos e garantias individuais das crianças e dos adolescentes possam vingar no sentido de formar o futuro cidadão O juiz figurando como o Estado magistrado deve entender como sua prioridade absoluta os interesses e direitos da criança e do adolescente nos termos do art 227 da Constituição da República de modo que estes são os seus objetivos na condução do processo Adolescente em conflito com a lei prevenção e proteção integral p 81 A partir destas colocações percebese que o juiz da área da Infância e da Juventude deve ser socialmente comprometido com a luta de crianças e adolescentes que têm seus direitos violados ou ameaçados por descaso do Poder Público e da sociedade A atuação do juiz na comunidade pode vir a constituir ferramenta de grande importância para a implementação das políticas sociais de proteção à infância bem como para a implantação dos programas socioeducativos de apoio sociofamiliar de colocação em família substituta entre outros O magistrado deve colocar à disposição da sociedade seu conhecimento técnicojurídico com a finalidade de colaborar na busca de soluções às deficiências existentes no atendimento a crianças e adolescentes e acima de tudo utilizarse do respeito que desfruta na comunidade para incutir tanto a sociedade quanto o Poder Público as disposições da Doutrina da Proteção Integral Essa atividade é eminentemente política podendo inclusive prevenir litígios Naiara Brancher O Estatuto da Criança e do Adolescente e o novo papel do Poder Judiciário p 145 15 Juiz que apenas exerce a função da área da Infância e Juventude a própria lei reconhece haver juízes cuja competência é ampliada para abranger a matéria pertinente à infância e juventude como um anexo ou adendo às suas funções São titulares de Varas cumulativas geralmente em pequenas Comarcas onde são competentes para decidir casos criminais cíveis infantojuvenis executivos fiscais e penais etc Podem ainda ser juízes criminais com o anexo da infância e juventude 16 Subjetivismo das decisões judiciais quanto ao subjetivismo utilizado pelos juízes nas suas decisões Ana Paula Motta Costa diz que algumas vezes os magistrados da Infância e Juventude demonstram em suas sentenças disposição de enfrentar o requisito legal da fundamentação afirmando estar comprovada a materialidade e a autoria porém em verdade não o fazem justificando sua convicção em provas testemunhais não confirmadas ou mesmo no apelo social pela decretação da medida Isso parece expressar fragilidade técnica ou ainda a falta da necessidade de fazerse um maior esforço jurídico para que se efetive o que já era a intenção manifesta no decorrer do processo de ao final aplicar a medida privativa de liberdade De outra parte com relação à autoria cabe ao juiz justificar na sentença as razões que o levaram a concluir pela culpabilidade do adolescente sob julgamento demonstrando a relação existente entre os fatos provados tipificados como crime e a conduta praticada pelo autor Nesse aspecto deve ser levado em consideração mais uma vez o princípio de presunção de inocência garantindo que em não havendo prova definitiva do vínculo entre a conduta do jovem e o resultado material do crime não há como considerálo culpado Não é possível portanto a aplicação de medida socioeducativa de internação com base apenas em provas testemunhais ou justificando em comum acordo com o Ministério Público e a defesa que a medida de privação da liberdade pode ser positiva para o adolescente As garantias processuais e o direito penal juvenil como limite na aplicação da medida socioeducativa de internação p 154 Art 147 A competência17 será determinada18 I pelo domicílio dos pais ou responsável19 II pelo lugar onde se encontre a criança ou adolescente à falta dos pais ou responsável20 1º Nos casos de ato infracional será competente a autoridade do lugar da ação ou omissão21 observadas as regras de conexão22 continência23 e prevenção24 2º A execução das medidas poderá ser delegada à autoridade competente da residência dos pais ou responsável ou do local onde sediarse a entidade que abrigar a criança ou adolescente25 3º Em caso de infração cometida através de transmissão simultânea de rádio ou televisão que atinja mais de uma comarca será competente para aplicação da penalidade a autoridade judiciária do local da sede estadual da emissora ou rede tendo a sentença eficácia para todas as transmissoras ou retransmissoras do respectivo estado26 17 Competência absoluta em razão da matéria os temas ligados à infância e à adolescência previstos neste Estatuto constituem matéria firmada em competência absoluta dos juízes Isso significa que o juiz da Vara cível ou criminal não pode decidir questão ligada à adoção de uma criança a menos que detenha competência cumulativa no tocante à infância e juventude Havendo Vara privativa da Infância e Juventude na Comarca a decisão tomada pelo juiz civil é nula 18 Competência relativa em razão do território determinase a competência do juiz havendo mais de um apto a conhecer a matéria da infância e juventude na Comarca na Região ou no Estado pelo território do domicílio dos pais ou responsável ou em segundo lugar pelo local onde se encontre o menor faltando pais ou responsável Se um juiz territorialmente incompetente tomar alguma medida no tocante à proteção cautelar do menor retirandoo de casa por sofrer abusos por exemplo seu ato é válido mesmo que depois envie os autos ao magistrado competente A competência territorial é relativa porque comporta prorrogação caso em que não havendo questionamento pelas partes envolvidas os atos praticados pelo juiz incompetente são validados mesmo se alterando o foro Porém do mesmo modo que ocorre na esfera penal o juiz pode reconhecer de ofício a sua incompetência determinando a remessa ao juízo competente pois há interesse inequívoco da família para o processamento no local mais adequado a todos 19 Domicílio dos pais ou responsável o foro natural para as ações envolvendo crianças e adolescentes em situação de vulnerabilidade é o local onde os pais ou responsável fixaram a residência com ânimo definitivo denominado domicílio Essa escolha legal é condizente com a meta principal deste Estatuto nesses casos que é fazer o possível para manter o menor em sua família natural Portanto nada mais natural que instaurar o procedimento verificatório no lugar onde eles moram para se conduzir as avaliações psicossociais eventual acompanhamento do Conselho Tutelar visitas de integração entre pais e filhos entre outras medidas O juiz pode reconhecer de ofício a sua incompetência determinando siga o procedimento ao local onde residem os pais ou responsável Se os pais morarem em Comarcas diferentes resolvese pela prevenção ou seja o primeiro juiz que conhecer do feito afirma a sua competência Se a criança ou adolescente já se encontrar sob a tutela ou a guarda de alguém quando surgir algum procedimento novo questionando a idoneidade do tutor ou guardião ou se os pais pretenderem retomar o filho ao seu convívio somente para citar como exemplos deve tramitar no domicílio do responsável Afinal nesse local está vivendo a criança ou adolescente devendose respeitar esse fator acima de tudo para estudos psicossociais e para não haver o deslocamento do menor a outra Comarca 20 Lugar onde se encontra a criança ou adolescente este é o foro residual se os pais não forem conhecidos ou tiverem abandonado o filho ainda bebê sem deixar domicílio conhecido certamente a criança deve estar em acolhimento institucional ou familiar É neste lugar que se deve instaurar o procedimento verificatório para determinar se o menor volta à família natural ou segue para família substituta Outra hipótese para se optar pelo local onde está a criança ou adolescente dá se no caso de pai preso e mãe desconhecida ou desinteressada ou na situação de mãe presa e pai desconhecido ou desinteressado Há de se considerar a hipótese retratada na nota anterior ou seja o menor já se encontra sob tutela ou guarda de terceiro quando o pai ou a mãe resolve retomar o filho 21 Lugar do ato infracional seguese neste dispositivo a mesma regra utilizada pelo Código de Processo Penal para a apuração do crime e seu autor o lugar da infração Entretanto com uma diferença substancial Na lei processual penal destacase o lugar do resultado do delito como local da infração Neste Estatuto adotandose a teoria da atividade acolhese o local da ação ou omissão ainda que o resultado se dê em lugar diverso Seja onde se deu a conduta ou o resultado o ponto principal é apurar a infração onde se concentram as provas para que se facilite a sua colheita 22 Conexão cuidandose de ato infracional cuja base é extraída da legislação penal o critério de conexão é o estabelecido pelo Código de Processo Penal e não pelo de Processo Civil Conexão é a interligação entre atos infracionais que permite a junção dos procedimentos para a apuração conjunta numa única Vara tornando mais fácil a colheita da prova e evitando decisões contraditórias A conexão é chamada material ou substantiva quando efetivamente tiver substrato penal ou seja quando no caso concreto puder provocar alguma consequência de ordem penal No mais ela será sempre instrumental útil à colheita unificada da prova Não há razão para a reunião dos processos quando um deles já conta com julgamento uma vez que o objetivo maior que era justamente evitar o julgamento conflituoso não é mais possível de ser atingido Seguese a Súmula 235 do Superior Tribunal de Justiça A conexão não determina a reunião dos processos se um deles já foi julgado Preceitua o art 76 do CPP a competência será determinada pela conexão I se ocorrendo duas ou mais infrações houverem sido praticadas ao mesmo tempo por várias pessoas reunidas ou por várias pessoas em concurso embora diverso o tempo e o lugar ou por várias pessoas umas contra as outras II se no mesmo caso houverem sido umas praticadas para facilitar ou ocultar as outras ou para conseguir impunidade ou vantagem em relação a qualquer delas III quando a prova de uma infração ou de qualquer de suas circunstâncias elementares influir na prova de outra infração 23 Continência cuidandose de ato infracional cuja base é extraída da legislação penal o critério de continência é o estabelecido pelo Código de Processo Penal e não pelo de Processo Civil Continência é a interligação de infrações cometidas por duas ou mais pessoas em concurso Unemse os processos para uma apuração conjunta favorecendo a colheita da prova e evitando decisões díspares para coautores ou partícipes Dispõe o art 77 do CPP a competência será determinada pela continência quando I duas ou mais pessoas forem acusadas pela mesma infração II no caso de infração cometida nas condições previstas nos arts 51 1º 53 segunda parte e 54 atuais arts 70 73 segunda parte e 74 segunda parte do Código Penal 24 Prevenção é a regra residual para a fixação de competência significando que quando mais de um juiz é igualmente competente para conhecer e processar determinado ato infracional o primeiro a tomar alguma decisão tornase competente 25 Lugar de execução da medida socioeducativa para benefício do menor deve ser no local onde se encontra a sua família que lhe dará acolhimento em quase todas as situações semiliberdade liberdade assistida prestação de serviços etc Mesmo no caso de internação o ideal é optar pela instituição próxima ao domicílio dos pais ou responsável permitindo visitas regulares e acompanhamento próximo Este dispositivo aponta para a viabilidade de se apurar o fato num determinado local delegandose a execução a outro juízo onde se encontra a residência dos pais ou a instituição da internação E o mais indicado quando houver a referida internação é a escolha de uma unidade da cidade onde residem os genitores do menor ou seu responsável Eventualmente se a mais adequada instituição para a internação não se situar onde residem os pais ainda assim podese enviar o adolescente para lá Mas em caráter excepcional Por isso o ideal é a criação de unidades nos vários pontos de cada Estado e não concentrar todas as internações num só lugar como por exemplo na capital 26 Infração administrativa introduziuse neste parágrafo misturado a regras de competência acerca de medidas de ordem jurisdicional uma infração puramente administrativa que no entanto poderia dar margem a vários questionamentos Tratase do art 247 divulgar total ou parcialmente sem autorização devida por qualquer meio de comunicação nome ato ou documento de procedimento policial administrativo ou judicial relativo a criança ou adolescente a que se atribua ato infracional Pena multa de três a vinte salários de referência aplicandose o dobro em caso de reincidência 1º Incorre na mesma pena quem exibe total ou parcialmente fotografia de criança ou adolescente envolvido em ato infracional ou qualquer ilustração que lhe diga respeito ou se refira a atos que lhe sejam atribuídos de forma a permitir sua identificação direta ou indiretamente 2º Se o fato for praticado por órgão de imprensa ou emissora de rádio ou televisão além da pena prevista neste artigo a autoridade judiciária poderá determinar a apreensão da publicação Cabe ao juiz do lugar onde a emissora ou rede tem sua sede estadual ainda que a transmissão atinja vários lugares Tratandose de transmissão nacional possuindo a emissora várias sedes devese resolver pela prevenção Art 148 A Justiça da Infância e da Juventude é competente para2729 I conhecer de representações promovidas pelo Ministério Público para apuração de ato infracional atribuído a adolescente aplicando as medidas cabíveis30 II conceder a remissão como forma de suspensão ou extinção do processo31 III conhecer de pedidos de adoção e seus incidentes32 IV conhecer de ações civis fundadas em interesses individuais difusos ou coletivos afetos à criança e ao adolescente observado o disposto no art 20933 V conhecer de ações decorrentes de irregularidades em entidades de atendimento aplicando as medidas cabíveis34 VI aplicar penalidades administrativas nos casos de infrações contra norma de proteção à criança ou adolescente35 VII conhecer de casos encaminhados pelo Conselho Tutelar aplicando as medidas cabíveis36 Parágrafo único Quando se tratar de criança ou adolescente nas hipóteses do art 98 é também competente a Justiça da Infância e da Juventude para o fim de37 a conhecer de pedidos de guarda e tutela38 b conhecer de ações de destituição do poder familiar perda ou modificação da tutela ou guarda39 c suprir a capacidade40 ou o consentimento para o casamento41 d conhecer de pedidos baseados em discordância paterna ou materna em relação ao exercício do poder familiar42 e conceder a emancipação nos termos da lei civil quando faltarem os pais43 f designar curador especial em casos de apresentação de queixa ou representação ou de outros procedimentos judiciais ou extrajudiciais em que haja interesses de criança ou adolescente44 g conhecer de ações de alimentos45 h determinar o cancelamento a retificação e o suprimento dos registros de nascimento e óbito46 27 Competência da Justiça da Infância e Juventude utilizase corretamente o termo competência que é o limite da jurisdição poder de dizer o direito aplicando a norma abstrata ao caso concreto diversamente da terminologia utilizada para o Conselho Tutelar em que a lei valeu se da expressão são atribuições do Conselho Tutelar art 136 Por outro lado cumpre destacar tratarse de competência em razão da matéria logo tem caráter absoluto não comportando modificação nem prorrogação 28 Competência prevalente em face da Vara da Fazenda Pública o disposto neste Estatuto é considerado lei especial em confronto com regra geral de fixação da competência das Varas de Fazenda Pública quando envolver demandas contra o Estado ou Município Na jurisprudência TJDF 1 Não obstante a lei de organização judiciária estabeleça em seu artigo 26 que compete à vara da fazenda pública julgar os feitos em que os entes da direta e indireta forem partes o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que a competência da vara da infância e da juventude prevalece sobre referida regra geral quando feito envolver direitos da criança e do adolescente 2 Possuindo o ente público apelante obrigação legal de zelar pela idoneidade da utilização dos meios de publicidade em área pública bem como de acordo com o artigo 70 do Estatuto da Criança e do Adolescente tendo o dever de prevenir a ocorrência de ameaça ou violação dos direitos da criança e do adolescente não há se cogitar em ilegitimidade passiva para causa em razão da responsabilidade decorrente de suas atribuições 3 A suscitada ausência de oportunidade para produzir provas e para ser ouvido após manifestação da parte contrária em alegações finais não caracteriza cerceamento de defesa quando tal alegação em sede de recurso vier desacompanhada de demonstração de qual defesa e prova pretendia a parte apresentar 4 Não comprovado portanto o efetivo prejuízo no cerceamento de defesa levantando a nulidade da sentença mostrase descabida para mobilizar a máquina judiciária tornando sem efeito atos processuais já praticados sem a verossimilhança de que tal providência poderá modificar a realidade dos autos 5 O fato de tratarse de responsabilidade objetiva do estado que dispensa a prova da culpa não elide o ônus da vítima em demonstrar o nexo de causalidade existente entre a conduta e o dano experimentado o que no caso restou bem delineado 6 Dessa forma autorizada pelo administrador público a veiculação de propaganda com conteúdo impróprio para menores o alegado desconhecimento de seu conteúdo apresentase impertinente em face de seu dever legal de prévia fiscalização 7 Preliminares rejeitadas No mérito recurso não provido APE 24185820088070001DF 00024185820088070001 1ª Turma Cível rel Flávio Rostirola 04052009 29 Alienação parental segundo o art 2º da Lei 123182010 considerase ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este Parágrafo único São formas exemplificativas de alienação parental além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia praticados diretamente ou com auxílio de terceiros I realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade II dificultar o exercício da autoridade parental III dificultar contato de criança ou adolescente com genitor IV dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar V omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente inclusive escolares médicas e alterações de endereço VI apresentar falsa denúncia contra genitor contra familiares deste ou contra avós para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente VII mudar o domicílio para local distante sem justificativa visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor com familiares deste ou com avós Observese que a prática de ato de alienação parental fere direito fundamental da criança ou do adolescente de convivência familiar saudável prejudica a realização de afeto nas relações com genitor e com o grupo familiar constitui abuso moral contra a criança ou o adolescente e descumprimento dos deveres inerentes à autoridade parental ou decorrentes de tutela ou guarda art 3º grifamos Observase pelas atitudes praticadas e suas consequências tratarse de nítido abuso do pai ou mãe em relação ao filho menor de 18 anos Portanto segundo nos parece a competência para apurar e tomar as providências é da Vara da Infância e Juventude art 98 II deste Estatuto Será no entanto da Vara de Família quando os pais estiverem de algum modo litigando e a alienação parental tratarse de procedimento incidente 30 Apuração de ato infracional de adolescente é competência exclusiva do juiz da infância e juventude não podendo ser transferida em qualquer hipótese ao Conselho Tutelar Por vezes a organização judiciária do Estado divide as Varas da Infância e Juventude em Varas exclusivamente voltadas às crianças e adolescentes em situação de vulnerabilidade para aplicação de medidas de proteção condução de procedimentos de destituição do poder familiar e colocação em família substituta além de outros similares e outra Varas dedicadas apenas a adolescentes autores de atos infracionais Em grandes cidades especialmente capitais de Estado essa separação tem nítidas vantagens até para não misturar no mesmo recinto as crianças e adolescentes em risco e os adolescentes infratores Os cenários são diversos por mais que se deseje o melhor para todos afinal os menores vulneráveis vão ao fórum com seus pais ou responsáveis apresentando situações de abandono sofrimento enfim são vítimas os adolescentes infratores podem chegar acompanhados de policiais e terminam confrontando as suas vítimas Enfim são situações diferentes que merecem consideração específica por parte do magistrado Sob outro aspecto acompanhando a competência para conhecer de representações pode o juiz receber pedidos de arquivamento e também de remissão encaminhados pelo Ministério Público Quanto à execução da medida socioeducativa imposta depende da organização judiciária Pode ser do juízo que a impôs como também de juízo especializado em execuções juvenis 31 Remissão judicial é a clemência concedida pelo magistrado durante o processo apuratório do ato infracional podendo suspender o feito enquanto o adolescente cumpre alguma medida condicional bem como pode extinguilo caso se entenda não mais necessitar o jovem de qualquer medida educativa 32 Adoção em quase todas as hipóteses passa a ser da competência da Vara da Infância e Juventude tratandose de menores de 18 anos e igualmente quando o estágio de convivência se inicia antes dos 18 e a adoção se consuma após Para maiores de 18 anos cuidase de competência da Vara de Família Muitos incidentes referentes à adoção concernem à guarda e à destituição do poder familiar O primeiro como regra é o procedimento preliminar para determinar o estágio de convivência entre criança ou adolescente e pretendentes à adoção O segundo é o procedimento antecedente pois é imprescindível para a adoção que os pais já não detenham o poder familiar Entretanto eles já encontram previsão no art 148 parágrafo único a quando a criança ou adolescente estiver em situação de risco a imensa maioria dos casos de adoção Mas é possível referirse ainda ao procedimento de inscrição no cadastro para adotantes que inclui entrevistas com a equipe técnica do Juizado além de cursos e palestras 33 Ações civis de interesse infantojuvenil várias são as possibilidades em que se devem resguardar os direitos das crianças ou adolescentes de maneira geral vale dizer buscando atender vários interessados de uma só vez Geralmente o autor é o Ministério Público mas também podem ser organizações não governamentais de proteção aos direitos de crianças ou adolescentes Essa situação tem ocorrido nos casos de falta de vagas em creches ou escolas de ensino fundamental para crianças quando o poder público se omite pode se dar a hipótese de o Conselho Tutelar determinar a inserção do menor em tratamento de saúde ou especializado e não se conseguir vaga em hospitais públicos ou entidades de atendimento dentre outras 34 Ações de interdição ou similar as instituições de atendimento devem ter vários requisitos para receber bem os menores de 18 anos vide o art 94 deste Estatuto não o fazendo cabe a propositura de demanda para exigir a correção dos problemas ou até mesmo a interdição Conforme dispõe o art 97 desta Lei são medidas aplicáveis às entidades de atendimento que descumprirem obrigação constante do art 94 sem prejuízo da responsabilidade civil e criminal de seus dirigentes ou prepostos I às entidades governamentais a advertência b afastamento provisório de seus dirigentes c afastamento definitivo de seus dirigentes d fechamento de unidade ou interdição de programa II às entidades não governamentais a advertência b suspensão total ou parcial do repasse de verbas públicas c interdição de unidades ou suspensão de programa d cassação do registro Para aplicar qualquer sanção é essencial garantir o direito ao contraditório e à ampla defesa razão pela qual se demanda a ação pertinente Como regra proposta pelo Ministério Público 35 Penalidades administrativas as infrações administrativas previstas nos arts 245 a 258 B deste Estatuto devem ser conhecidas processadas e julgadas no juízo da infância e juventude apto a tutelar os diversos interesses infantojuvenis Bem lembrado por Francisco Lamenza que a infração prevista pelo art 258A pode ser cometida pelo juiz da infância e juventude razão pela qual deve ser julgado pelo Tribunal de Justiça para a imposição da sanção cabível Estatuto da Criança e do Adolescente comentado p 249 36 Casos encaminhados pelo Conselho Tutelar quando atuante no município várias situações de abandono abuso violência ou maustratos à criança ou adolescente são noticiadas ao Conselho Tutelar Por vezes ele mesmo pode atuar retirando a criança por exemplo da moradia onde se deu a opressão encaminhandoa ao abrigo mas necessita comunicar o juízo para que se possam tomar providências efetivas no tocante à família e ao próprio infante Sob aspecto diverso o Conselho pode aplicar medidas não cumpridas por pais ou responsável motivo pelo qual deverá representar junto à autoridade judiciária para a imposição de atos coercitivos Particularmente vide o art 136 III b e V desta Lei 37 Situações excepcionais de extensão da competência são as previstas no art 98 deste Estatuto as medidas de proteção à criança e ao adolescente são aplicáveis sempre que os direitos reconhecidos nesta Lei forem ameaçados ou violados I por ação ou omissão da sociedade ou do Estado II por falta omissão ou abuso dos pais ou responsável III em razão de sua conduta Noutros termos as crianças e adolescentes em situação de risco terão seus casos avaliados pelo juízo da infância e juventude Não fosse isso as ações enumeradas nas alíneas a seguir poderiam correr em Varas de Família ou de Registros Públicos conforme o caso 38 Guarda e tutela uma disputa pela guarda de filhos havida entre os pais naturais tramita em Vara de Família no entanto quando se trata da ação de guarda como procedimento preliminar à ação de adoção seu trâmite se desloca para o juízo da infância e juventude O mesmo se diga em relação à tutela quando o menor não estiver em situação vulnerável Na jurisprudência TJRS Para estabelecerse a competência do Juizado da Infância e Juventude para o processamento e julgamento dos pedidos de guarda mesmo aqueles cumulados com suspensão de pátrio poder há que se verificar se a criança ou o adolescente se encontra em situação de risco pela incidência de qualquer das hipóteses previstas no art 98 do ECA conforme expressamente dispõe o art 148 parágrafo único a do mesmo Estatuto Se a guarda da menor está sendo pleiteada pelos tios ou seja dentro da família natural art 25 do ECA na defesa dos interesses da sobrinha não está ela em situação de risco ou irregular Competência pois da Vara de Família para processar e julgar o pedido Conflito de competência procedente Conflito de Competência 0003460417 8ª Câm Cível rel José Ataídes Siqueira Trindade 25042002 39 Destituição do poder familiar perda ou alteração de tutela ou guarda como mencionado na nota anterior são típicos casos de discussão em Vara de Família quando envolver menores de 18 anos em convívio familiar natural além de terem o suporte da família extensa Mas cuidandose de crianças e adolescentes abandonados ou maltratados deslocase a competência para o juízo da infância e juventude Aliás como já mencionamos nos comentários ao inciso III supra para haver adoção tornase indispensável a destituição do poder familiar cujo trâmite deve ocorrer no juízo especial 40 Suprimento de capacidade atingese a capacidade para o casamento aos 16 anos art 1517 caput do Código Civil mesmo assim com autorização dos pais Entretanto se a moça engravidar pode o juiz suprir a sua capacidade nos termos do art 1520 do Código Civil Não mais se supre a capacidade para evitar a imposição ou cumprimento de pena pois as hipóteses de extinção da punibilidade pelo casamento da ofendida com o autor ou com terceiro deixaram de existir O suprimento corre em Vara de Família cuidandose de garota sob os cuidados dos pais naturais mas em Vara da Infância e Juventude nos casos de menores em situação de risco sem representação legal 41 Suprimento de consentimento os pais podem autorizar o casamento quando seu filho tiver mais de 16 anos e menos de 18 Entretanto se um deles discordar podese recorrer ao juiz para suprir o consentimento nos termos do art 1631 parágrafo único do Código Civil O pedido será apresentado em Vara de Família quando a família natural cuidar normalmente de seu filho será proposto em Vara da Infância e Juventude caso o adolescente se encontre em situação de risco sem representação legal 42 Discordância dos pais no exercício do poder familiar tratase de hipótese muito rara para tramitar em Vara da Infância e Juventude pois como regra a criança ou adolescente pelo menos tem pais a discordar entre si a respeito de critérios de educação orientação correção e outros logo o juízo competente é o da Família Entretanto caso a criança tenha bens e ao mesmo tempo seja maltratada pelo pai ou pela mãe caindo em situação de risco até que se apure o destino dos pais em relação ao infante havendo necessidade de administrar tais bens pode ser preciso intervenção judicial 43 Emancipação esta é outra hipótese de difícil ocorrência no tocante ao adolescente que se encontra em situação de risco ou é autor de ato infracional Sem representação legal que lhe possa conferir a emancipação dependeria do juiz da infância e juventude entretanto haveria de existir uma razão de extremada relevância para que isso ocorresse Não bastasse o fato de o jovem encontrarse desamparado ser emancipado somente poderia piorar a sua situação pois teria que cuidar de si mesmo sozinho 44 Designação de curador especial cuidandose de crianças ou adolescentes em situação de risco havendo necessidade de curador para defender seus interesses enquanto não possui idade para isso cabe ao juiz da infância e juventude fazêlo Exemplo de nomeação de curador especial ao menor de 18 anos pode ser encontrado no art 33 do Código de Processo Penal se o ofendido for menor de 18 dezoito anos ou mentalmente enfermo ou retardado mental e não tiver representante legal ou colidirem os interesses deste com os daquele o direito de queixa poderá ser exercido por curador especial nomeado de ofício ou a requerimento do Ministério Público pelo juiz competente para o processo penal 45 Ação de alimentos normalmente quando os pais se separam e os filhos menores ficam com um deles cabe ao outro prestar alimentos para ajudar na criação e sustento É competência da Vara de Família Porém cuidandose de menores de 18 anos em situação de risco transferese o caso à Vara da Infância e Juventude Notese neste Estatuto o conteúdo do art 33 4º salvo expressa e fundamentada determinação em contrário da autoridade judiciária competente ou quando a medida for aplicada em preparação para adoção o deferimento da guarda de criança ou adolescente a terceiros não impede o exercício do direito de visitas pelos pais assim como o dever de prestar alimentos que serão objeto de regulamentação específica a pedido do interessado ou do Ministério Público grifamos Assim também a discussão sobre alimentos pode darse no cenário descrito pelo art 130 verificada a hipótese de maustratos opressão ou abuso sexual impostos pelos pais ou responsável a autoridade judiciária poderá determinar como medida cautelar o afastamento do agressor da moradia comum Parágrafo único Da medida cautelar constará ainda a fixação provisória dos alimentos de que necessitem a criança ou o adolescente dependentes do agressor grifo nosso 46 Registros de nascimento e óbito como regra as modificações de qualquer espécie são feitas pela Vara dos Registros Públicos tratandose de crianças e adolescentes em situação normal em convívio familiar com representação legal Mas focandose os menores vulneráveis sem representantes legais ou cujos pais estão com o poder familiar suspenso dependese do juízo da infância e juventude para isso Art 149 Compete à autoridade judiciária disciplinar através de portaria47 ou autorizar mediante alvará48 I a entrada e permanência de criança ou adolescente desacompanhado dos pais ou responsável em49 a estádio ginásio e campo desportivo b bailes ou promoções dançantes c boate ou congêneres d casa que explore comercialmente diversões eletrônicas e estúdios cinematográficos de teatro rádio e televisão II a participação de criança e adolescente em50 a espetáculos públicos e seus ensaios b certames de beleza 1º Para os fins do disposto neste artigo a autoridade judiciária levará em conta dentre outros fatores51 a os princípios desta Lei b as peculiaridades locais c a existência de instalações adequadas d o tipo de frequência habitual ao local e a adequação do ambiente a eventual participação ou frequência de crianças e adolescentes f a natureza do espetáculo 2º As medidas adotadas na conformidade deste artigo deverão ser fundamentadas caso a caso vedadas as determinações de caráter geral5253 47 Portaria tratase de um ato administrativo emitido por autoridade de baixo escalão de determinado Poder de Estado Como explica Celso Antonio Bandeira de Mello o ato administrativo é a declaração do Estado no exercício de prerrogativas públicas manifestada mediante providências jurídicas complementares da lei a título de lhe dar cumprimento e sujeitas a controle de legalidade por órgão jurisdicional Curso de direito administrativo p 389 Mais adiante define a portaria como a fórmula pela qual autoridades de nível inferior ao de Chefe do Executivo sejam de qualquer escalão de comandos que forem dirigemse a seus subordinados transmitindo decisões de efeito interno quer com relação ao andamento das atividades que lhes são afetas quer com relação à vida funcional de servidores ou até mesmo por via delas abremse inquéritos sindicâncias processos administrativos ob cit p 449 Hely Lopes Meirelles conceitua a portaria da seguinte forma são atos administrativos internos pelos quais os chefes de órgãos repartições ou serviços expedem determinações gerais ou especiais a seus subordinados ou designam servidores para funções e cargos secundários Por portaria também se iniciam sindicâncias e processos administrativos As portarias como os demais atos administrativos internos não atingem nem obrigam aos particulares pela manifesta razão de que os cidadãos não estão sujeitos ao poder hierárquico da Administração Pública Direito administrativo brasileiro p 195 Não há dúvida de que o juiz pode no exercício de seu cargo sob o prisma administrativo baixar portaria para disciplinar o serviço no cartório judicial pode ainda valerse dela para instaurar sindicância ou processo administrativo em relação a funcionários sob sua chefia No entanto não vemos como pode o magistrado baixar portaria para disciplinar as liberdades de terceiros alheios à Administração Pública como quer fazer crer este artigo Há muito tempo esse poder de polícia foi entregue ao juiz da infância e juventude o que nos parece incabível Deveria a lei disciplinar os limites gerais de entrada e permanência de menores desacompanhados em lugares públicos Mas não pertine à atividade típica do Judiciário regulamentar idas e vindas de crianças e adolescentes o que em várias situações tem dado margem a nítidos abusos como portarias proibindo o beijo de menores de 18 anos em lugar público Ou o denominado toque de recolher fixando horário para a criança ou adolescente voltar para casa Notase inclusive que tais portarias somente têm algum efeito em cidades do interior pois em metrópoles se existissem seriam praticamente ignoradas nem mesmo efeito fiscalizatório haveria Embora não se possa tratar de autêntica delegação pois seria juridicamente inviável na redação deste artigo o legislador conferiu ao magistrado uma atribuição típica sua que é reger a liberdade individual de crianças e adolescentes inclusive no que pertine ao direito de se divertir como está previsto neste Estatuto Somos contrários à edição de portarias por juízes da infância e juventude e cremos ser inconstitucional esse poder disciplinar conferido pelo art 149 As portarias judiciais de caráter genérico portanto se justificam apenas com o sentido de trazer a pleno conhecimento dos jurisdicionados a norma legal estatal traduzindoa ao entendimento cotidiano da comunidade no que pode atingir mais eficazmente aos cidadãos como eg explicitando a proibição de crianças acompanharem pais em ambientes de jogo como a sinuca art 80 cc 258 do ECA e 247 I do CPB ou a proibição de venda de bebidas alcoólicas a menores art 81 inciso II e 243 do Diploma Estatutário Prestamse nesta ótica a meras reproduções de comandos legais cogentes sem estabelecerem qualquer inovação restringindo seus termos aos diplomas a que faz referência sendo vedado ampliar o sentido restritivo das proibições ou amenizálas a seu critério Márcio Thadeu Silva Marques Melhor interesse da criança do subjetivismo ao garantismo p 476 Mas a maior parte da doutrina aceita e a jurisprudência igualmente Coíbemse na prática as portarias mais abusadas mas mantémse o padrão Se a portaria for manifestamente abusiva em nosso entendimento por se tratar de ato administrativo deveria haver recurso interno para a Presidência do Tribunal de Justiça ou para a CorregedoriaGeral da Justiça conforme o Regimento Interno da cada Corte Entretanto o art 199 deste Estatuto foi expresso em mencionar que contra as decisões do art 149 cabe apelação Significa que a própria lei pretende conceder natureza jurisdicional a tal ato Há quem concorde Rossato Lépore e Sanches Estatuto da Criança e do Adolescente comentado p 433 Em nosso pensamento o disposto no art 149 nada mais é do que buscar pela letra da lei transformar a natureza jurídica de algo Aliás o mesmo erro do Código de Processo Penal que considerou o habeas corpus um recurso Depois de muito tempo prevaleceu o entendimento de se tratar de autêntica ação constitucional Esperase que tal posição se altere com o passar dos anos mas sabemos que isso somente acontecerá realmente quando alguns juízes excederemse de fato nas suas portarias Por outro lado causanos surpresa indicar a apelação para atacar uma portaria ou um alvará pois até o processamento e a decisão a respeito do ato muitos eventos já aconteceram envolvendo a participação de crianças e adolescentes Ou lhe negando tal direito Enfim na situação concreta visualizandose uma portaria absurda o melhor caminho é o mandado de segurança ou até mesmo o habeas corpus se houver cerceamento à liberdade de locomoção 48 Alvará tratase também de um ato administrativo ver o conceito na nota anterior cujo propósito é fornecer uma autorização específica a alguém pessoa física ou jurídica É o que se faz para o funcionamento de um estabelecimento comercial concedese alvará Mas no âmbito do juízo da infância e juventude de modo mais aceitável que a portaria concedese alvará para que crianças ou adolescentes realizem certas atividades como participar de um programa na TV Ou se concede um alvará ao clube da cidade para realizar um baile infantojuvenil em determinada data Entretanto segundo nos parece não é atividade típica do juiz deveria ocuparse disso algum órgão do Executivo Municipal disciplinando a questão conforme as peculiaridades locais Se o alvará fosse expedido de maneira imprópria poderia haver a intervenção jurisdicional do magistrado zelando pela legalidade Sobre o instrumento cabível contra a concessão ou denegação de alvará ver os comentários feitos na nota anterior que se aplicam integralmente 49 Entrada e permanência de criança ou adolescente desacompanhado dos pais ou responsável em lugares de acesso público invocase o juiz de direito para disciplinar quando como e em que circunstâncias pode o menor de 18 anos divertirse na sua cidade entrando em estádios ginásios e campos desportivos em bailes ou outras promoções dançantes em boates ou congêneres danceteria balada etc casa de exploração de diversão eletrônica muitas delas nítidos jogos de azar em formato eletrônico estúdios cinematográficos de teatro rádio e tv Somos contrários a essa atividade atípica do Judiciário Se e somente se houver necessidade de dar algumas balizas a isso deveria ser incumbência da lei No mais cabe aos pais ou responsável determinar onde e como seus filhos ou pupilos passeiam Incentivase com leis desse tipo o paternalismo estatal exercido pelo magistrado que deveria julgar excessos e abusos e não cometê los ainda que autorizado por lei ordinária Ademais baixandose a portaria qual é o seu alcance para efeito de fiscalização Sabese ser mínimo Quanto maior a cidade menor a eficiência Além de tudo cada vez mais o jovem se afasta de lugares públicos passando a consumir a internet em casa com acesso ao mundo inteiro navegando por sítios de conteúdo extremamente prejudicial à sua formação além de terem contato de salas de batepapo com inúmeros criminosos adultos Não será jamais uma simples portaria a regular isso Eis a tarefa dos pais e sempre eles na exata medida da boa educação O infante e depois adolescente bem criado com limites dentro do bom senso pode ir onde quiser e não se envolverá em encrenca Mas sem apoio e formação em casa de nada resolve a portaria do juiz Ele tenderá a ir onde não pode onde nem a portaria sonha existir Fora a internet que plugou os jovens em geral a adolescência vive em grupos que se reúnem em qualquer lugar e quando não há controle paterno ou materno para divertirse bebendo tendo relações sexuais e usando drogas Não há portaria que resolva isso também Entretanto há decisão permitindo ao juiz baixar portaria proibindo a entrada de menores mesmo acompanhados de seus pais em cinemas STJ 3 Portaria expedida pelo Juízo da Vara da Infância e Juventude que proíbe a entrada e permanência nas salas de cinema de menores acompanhados ou não de seus pais com idade incompatível com a faixa etária recomendada não se incompatibiliza com os preceitos inscritos no art 149 I do ECA e nos arts 227 e 229 da CF 4 Recurso ordinário não provido STJ RMS 20446MS 2ª Turma rel João Otávio de Noronha 02022006 Em nosso entendimento a portaria somente poderia disciplinar acessos de crianças ou adolescentes desacompanhados e mesmo assim dentro do rol taxativo deste artigo Nesse sentido TJAC O artigo 149 do Estatuto da Criança e do Adolescente ao estatuir a competência do juiz para a prática de atos de caráter disciplinar previu a possibilidade de expedição de portarias para a entrada ou permanência de criança ou adolescente desacompanhado dos pais ou responsável em locais determinados cujo rol taxativo está expressamente discriminado nas alíneas do inciso I 3 Escapa desse permissivo a elaboração e publicação de portaria destinada a regular a entrada de pessoas genericamente em hotéis motéis pensões hospedarias e estabelecimentos congêneres situados na circunscrição de mais de um município 4 Segurança concedida a fim de revogar a Portaria nº 002 de 08022010 expedida pelo Juízo da Vara da Infância e Juventude da Comarca de Rio BrancoAC MS 20100013352 Pleno rel Des Arquilau Melo 19052010 vu 50 Participação de criança e adolescente em eventos segundo nos parece nos casos mencionados no inciso II apontase para o ingresso ativo do menor nos espetáculos e seus ensaios como protagonista e não como espectador Se fosse como mero apreciador não se mencionariam os ensaios O mesmo no tocante aos certames de beleza entra como protagonista e não fica na plateia Assim sendo parecenos adequado o alvará licença específica e não a portaria Porém ainda assim cremos ser um assunto que deveria ser resolvido unicamente pelos pais ou responsável O poder público tem mais o que fazer garantindo educação saúde segurança etc o que não opera a contento do que se preocupar com a participação de um jovem numa peça teatral 51 Limites impostos ao juiz na esteira do vulgar método morde e assopra depois de autorizar o magistrado em atividade atípica regulamentar a diversão de crianças e adolescentes pretende o legislador colocarlhe limites evitando o abuso Enumera então o óbvio de novo determinando que sejam levados em consideração os princípios desta Lei vagos e abertos demais as peculiaridades locais se for para controlar abuso não quer dizer nada a existência de instalações adequadas o juiz se transformaria em fiscal ou inspetor da Prefeitura ou do Corpo de Bombeiros o que é absurdo pois o magistrado expede portarias e alvarás sem nunca ter pisado no local para o qual é destinado o ato tipo de frequência do local questão simples onde o juiz obtém esse dado Só se ele mesmo frequentar o local antes de expedir portaria ou alvará conforme o caso adequação do ambiente a eventual participação ou frequência de crianças ou adolescentes o juiz paizão que se substitui aos verdadeiros pais ou responsável colocando a sua própria opinião e formação em jogo para saber se menores podem ir ou deixar de ir em determinado ambiente outra ilogicidade num Estatuto que tanto privilegia a família natural natureza do espetáculo retirando da lista a pornografia que é vedada ao menor de 18 anos colocase o magistrado em posição de censor da arte alheia ao menos no tocante às crianças e jovens o que nos soa inadequado 52 Medidas específicas e não genéricas cuidandose de alvará é compreensível que o juiz o expeça para uma específica situação devendo fundamentar o seu ato Porém tratandose de portaria que tem o caráter geral justamente para acomodar vários casos num só ato parecenos difícil Por outro lado na prática observase que a tal fundamentação não passa dos considerandos que abrem a portaria considerando isto considerando aquilo considerando aqueloutro baixo portaria para disciplinar o seguinte seguemse vários artigos com ampla abrangência 53 Toque de recolher esse é o resultado do poder outorgado ao juiz por este art 149 que algumas vozes dizem não ter sido para tanto enquanto outras aplaudem o ato O assunto é delicado pois envolve a questão ideológica a respeito de como lidar com crianças e adolescentes no tocante à sua formação Os mais liberais posicionaramse contrários às portarias do toque de recolher que determinam um horário para o menor de 18 anos voltar para casa sob pena de ser apreendido na via pública Os mais rígidos posicionaramse favoráveis pois os menores não têm direitos absolutos e devem ser controlados além disso os problemas diminuíram quando o toque de recolher foi cumprido à risca Com a devida vênia parecenos que o toque de recolher configura um abuso de poder fora dos padrões constitucionais do Estado Democrático de Direito Em primeiro lugar ele contraria o disposto neste 2º do art 149 que veda determinações de caráter geral Sem especificar qualquer criança ou adolescente tampouco um lugar impõese que todos se recolham em suas casas a partir de certa hora Em segundo esse tipo de cerceamento de liberdade é peculiar ao Estado de Defesa ou Estado de Sítio em gravíssima situação vivida pela nação nos termos dos arts 136 a 139 da Constituição Federal Crianças e adolescentes têm direito à liberdade de ir vir e ficar como prega o texto constitucional art 227 caput CF e este Estatuto art 16 na mesma linha imposta ao adulto Em terceiro nem deveria ser levada em consideração qualquer linha argumentativa no sentido de dar certo o tal toque de recolher narrandose que os problemas diminuem Ora se todos os adultos também forem submetidos ao toque de recolher todos em casa após as 22 horas os crimes podem diminuir e outros problemas também podem se resolver mas jamais se pode cercear a tão cara liberdade individual à custa de solucionar qualquer dilema social Nada justifica a supressão de um direito humano fundamental sob o argumento de garantir outro Em suma somos contrários ao toque de recolher como também somos ao próprio ato judicial de editar portarias para controlar a atividade de menores de 18 anos Baixandose a portaria nesse sentido cabe apelação art 199 ECA Quem se sentir prejudicado pode impetrar habeas corpus pois é a medida mais rápida para solucionar a questão E basta um indivíduo para que o Judiciário possa analisar a portaria cassandoa Parecenos cabível inclusive representar o juiz à Corregedoria Geral da Justiça pois como ato administrativo que é em nossa visão pode ser cassado pela autoridade hierarquicamente superior Outra solução é enfrentar a questão na prática Ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei e portaria não é lei Poderseia dizer que a portaria está autorizada por lei art 149 ECA mas nunca para esse fim bastando ler os incisos do referido artigo Então o menor que for apreendido pela polícia e entregue aos seus pais à força deve processar o Estado e quem assim agiu por abuso de autoridade Naturalmente com a ajuda dos pais é mais fácil mas lembremos do conteúdo do art 141 desta Lei é garantido o acesso de toda criança ou adolescente à Defensoria Pública ao Ministério Público e ao Poder Judiciário por qualquer de seus órgãos Além de tudo contase com a atuação do Ministério Público para defender a liberdade individual dos infantes e jovens Na jurisprudência há posições contrárias e outras a favor Inexiste pronunciamento do STF Seção III Dos Serviços Auxiliares Art 150 Cabe ao Poder Judiciário na elaboração de sua proposta orçamentária prever recursos para manutenção de equipe interprofissional destinada a assessorar a Justiça da Infância e da Juventude54 54 Orçamento do Judiciário cabe ao Judiciário elaborar a sua proposta orçamentária enviandoa ao Legislativo para aprovação porém dentro dos limites estabelecidos pela Lei de Responsabilidade Fiscal Lei Complementar 1012000 O art 20 II b da referida Lei Complementar fixa o teto de 6 do orçamento do Estado para o Judiciário Na época da sua edição ao menos no Estado de São Paulo o Judiciário já consumia quantia superior aos 6 estabelecidos Diante disso a ampliação dos serviços em qualquer Vara sempre foi complicada o mesmo se pode dizer da equipe técnica do Juizado da Infância e Juventude que é indispensável ao apoio do magistrado Enfim trabalhase com dificuldade na maioria dos Estados brasileiros Terminase desatendendo o princípio constitucional da absoluta prioridade da criança e do adolescente Apesar da clarividência do art 150 do ECA o qual assevera caber ao Poder Judiciário na elaboração de sua proposta orçamentária prever recursos para manutenção de equipe interprofissional destinada a assessorar a Justiça da Infância e da Juventude Brasil 2012 p 965 passados quase 23 anos da promulgação do diploma em tela pouquíssimos são os tribunais pátrios que se dispuseram a realizar concurso público para prover as Comarcas do país de profissionais da áreas do Serviço Social Psicologia Pedagogia dentre outros Nesse contexto os atores da justiça vão laborando às cegas pautados em suas impressões pessoais acerca da demanda e na sua visão particular de mundo que em muito pode diferir da que têm as partes ou das conclusões a que as outras ciências não jurídicas poderiam chegar o agravamento da situação se dá quando se percebe que os magistrados promotores defensores e advogados têm uma tendência natural por assim dizer de sentiremse aptos a julgar as demandas relacionadas ao direito de família com base nas suas próprias experiências de vida já que pensam se desempenham estes em sua vida privada algum dos papéis clássicos da família são pais mães filhos irmãos etc os mesmos estariam aptos a compreender os dramas familiares que lhes chegam Essa omissão do Judiciário brasileiro já foi inclusive devidamente enquadrada na Recomendação CNJ 2 de 25042006 que recomendou aos Tribunais de Justiça de toda a federação a implantação de equipe interprofissional em todas as comarcas do Estado de acordo com o que preveem os arts 150 e 151 do Estatuto da Criança e do Adolescente Lei 80691990 Brasil 2012 p 985 Infelizmente passados quase sete anos de sua edição até esse momento o destino do ato do Conselho Nacional de Justiça CNJ tem sido o mesmo do ECA desatenção por parte da Justiça brasileira Manoel Onofre de Souza Netto e Sasha Alves do Amaral A tutela de urgência e a criança e o adolescente em defesa de uma atuação especializada efetiva p 7475 Art 151 Compete à equipe interprofissional dentre outras atribuições que lhe forem reservadas pela legislação local fornecer subsídios por escrito mediante laudos ou verbalmente na audiência e bem assim desenvolver trabalhos de aconselhamento orientação encaminhamento prevenção e outros tudo sob a imediata subordinação à autoridade judiciária assegurada a livre manifestação do ponto de vista técnico5556 55 Apoio ao magistrado em inúmeros dispositivos desta Lei a equipe interprofissional encontrase mencionada e sempre com grande importância para o trabalho com crianças e adolescentes em todos os níveis de atuação Deveria ser uma equipe com vários profissionais contendo psicólogos especializados em diversas áreas da infância e juventude assistentes sociais com diferentes especializações terapeutas ocupacionais fonoaudiólogos psiquiatras enfim o máximo possível de operadores para captar integralmente as necessidades das crianças dos jovens e de seus familiares ou responsável Porém no mínimo em cada Vara deve atuar um psicólogo e um assistente social A equipe multidisciplinar é subordinada à autoridade judiciária hierarquicamente falando mas pode e deve emitir o seu parecer ou elaborar seu lado com integral liberdade sob o ponto de vista técnico Há alguns enfoques negativos recorrentes para a atuação dessas equipes a as que simplesmente dominam o juiz e este somente assina embaixo do que foi proposto seja lá o que for Tratase de um erro lamentável em particular do lado do magistrado que se submete a tal posição seja por ignorância seja por comodismo Esse domínio por vezes estendese ao membro do Ministério Público e em Comarcas menores todos na cidade sabem muito bem que a primeira e última palavra é dada por uma ou duas pessoas psicólogo eou assistente social É um desvio da boa atuação que chega a comprometer as decisões judiciais pois a interpretação jurídica do fato apresentado deixa de ser feita a contento pelo magistrado b as que são meramente burocráticas elaborando entrevistas rápidas pareceres curtos e padronizados pouco investindo no âmago das questões que lhe são apresentadas O juiz e o promotor ficam praticamente sem elementos concretos para decidir o caso muitas decisões terminam conflitando com a realidade vivida pelo menor c as que são integralmente subordinadas ao juiz eou ao promotor e somente fazem o que lhe é solicitado emitindo pareceres e laudos de acordo com a visão do magistrado acerca do problema social do menor sem apego à sua posição independente como profissional da psicologia ou da assistência social As decisões proferidas constituem o império absoluto do pensamento do juiz seja em qual sentido for Mas a maioria felizmente é formada por valorosos profissionais que operam com independência a teor da parte final deste artigo sempre auxiliando o juiz e o promotor quanto ao melhor caminho para a criança ou adolescente Na jurisprudência TJRS 1 A avaliação por Equipe Interprofissional destinase a assessorar a Justiça da Infância e da Juventude a teor do disposto nos artigos 150 e 151 do ECA não se tratando de laudo impositivo mas mera orientação baseada em ponto de vista técnico devendo o magistrado ao decidir pelo abrigamento ou não levar em consideração também os demais elementos indicativos contidos no processo 2 Se a genitora não possui condições de exercer satisfatoriamente o seu papel sem colocar em risco a integridade física e emocional das filhas cabível o abrigamento como medida protetiva Recurso desprovido AI 70013629944 7ª Câm Cível rel Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves 15022006 vu O laudo da equipe interprofissional busca fornecer subsídios ao julgador art 151 do ECA apenas auxiliando a Justiça da Infância e da Juventude art 150 do ECA de modo que não se pode inferir obrigatoriedade na sua elaboração Apelação 70011650389 8ª Câm Cível rel Catarina Rita Krieger Martins 01092005 não unânime 56 Incabível a atuação a requerimento do Ministério Público em fase pré processual a equipe técnica da Vara da Infância e Juventude deve atuar em procedimentos e processos em trâmite em juízo É irregular a sua atividade em fase préprocessual mesmo que a pedido do Ministério Público pois é grupo composto de profissionais auxiliares da Justiça Quando exercitarem a sua função devem fazêlo para instruir feitos já ajuizados Nesse sentido STJ 1 Requerimento de verificação de situação de risco distribuído em 31052010 da qual foi extraído o presente recurso especial concluso ao Gabinete em 14062012 2 Discutese a possibilidade de se determinar que o Núcleo de Perícias do Poder Judiciário Estadual realize estudo psicossocial a requerimento do Ministério Público para verificação de suposto abuso sexual praticado contra menor como procedimento preparatório ao ajuizamento de ação para requerimento das medidas de proteção cabíveis 3 O Núcleo de Perícias é serviço auxiliar do Poder Judiciário e como tal deve atuar sempre sob a imediata subordinação à autoridade judiciária como exige o art 151 do ECA prestandolhe apoio quando e como determinado pelo Juiz nos processos em trâmite 4 Tratandose de órgão de assessoramento técnico instituído e organizado pelo Tribunal de Justiça não é razoável permitir que dele se valha o Ministério Público em procedimento de caráter meramente administrativo e preparatório especialmente quando de outro lado tal providência acarreta evidente assoberbamento do serviço de apoio e em consequência o atraso irremediável na entrega da prestação jurisdicional nos processos em que dele se necessita 5 No particular inclusive os elementos trazidos pelo Órgão Ministerial para justificar o requerimento são por si sós suficientes para revelar uma situação de perigo consubstanciada em suposto abuso sexual de menor a exigir a intervenção precoce e imediata da autoridade competente a teor do que dispõe o art 100 VI do ECA propondose desde logo a ação pertinente 6 Ademais a preocupação de evitar que o menor em juízo seja outra vez provocado a falar sobre acontecimentos que lhe causam constrangimento e dor ou submetido novamente à exposição da situação traumatizante impõe que a realização de tais perícias em regra se dê sob o crivo do contraditório poupandoo da revitimização e oportunizando lhe o difícil esquecimento dos fatos 7 Recurso especial conhecido e desprovido REsp 1295020SE 3ª Turma rel Nancy Andrighi 20052014 vu Capítulo III DOS PROCEDIMENTOS Seção I Disposições Gerais Art 152 Aos procedimentos57 regulados nesta Lei aplicamse subsidiariamente58 as normas gerais previstas na legislação processual pertinente5960 Parágrafo único É assegurada sob pena de responsabilidade61 prioridade absoluta na tramitação dos processos e procedimentos previstos nesta Lei assim como na execução dos atos e diligências judiciais a eles referentes 57 Procedimento é o modo pelo qual o processo se desenvolve em sequência de atos praticados pelas partes e pelo juiz conforme o rito previsto em lei até atingir a decisão final Não se confunde com o processo que é a relação estabelecida entre as partes e o juiz quando promovida a ação direito de pleitear ao Estadojuiz a aplicação do direito ao caso concreto Costumase muitas vezes tomar a parte pelo todo ou seja chamar de procedimento verificatório o que ainda não se transformou em processo pois inexistem partes definidas mas somente o juiz condutor do feito Pode estar já instalado no polo ativo o Ministério Público ou o Conselho Tutelar sem um polo passivo certo afinal estáse verificando o que há para se ter certeza do que fazer Mas assim que definida a situação concreta o Ministério Público pode valerse do procedimento verificatório para ajuizar a ação de destituição do poder familiar contra os pais de determinada criança transformando o feito num autêntico processo De toda forma haverá um procedimento a ser seguido basicamente um ritual de atos sucessivos para atingir a conclusão com a decisão judicial É justamente o conteúdo este Capítulo que cuida dos vários procedimentos nominados 58 Caráter subsidiário a utilização da legislação processual penal ou da processual civil se faz em modalidade subsidiária e não principal pois conflitaria com os procedimentos estabelecidos por este Estatuto Conferir STJ A aplicação subsidiária de norma processual deve guardar pertinência com a natureza da infração administrativa no que concerne a regramento geral não previsto no próprio procedimento especial do Estatuto da Criança e do Adolescente exegese do art 152 do ECA REsp 1163663SC 2ª Turma rel Humberto Martins 05082010 vu Portanto alguns princípios exclusivos desses procedimentos não são aplicáveis como o da identidade física do juiz STF Quanto à nulidade por violação ao princípio da identidade física do juiz entendo não assistir razão à defesa Inicialmente destaco que com a entrada em vigor da Lei n 1171908 o princípio da identidade física do juiz passou a ser consagrado no Direito Processual Penal nos termos do art 399 2º Contudo o referido princípio não se aplica ao procedimento previsto no Estatuto da Criança e do Adolescente uma vez que a Lei 806990 possui rito próprio fracionado diverso do procedimento comum determinado pelo CPP Confirase o que dispõe o art 152 da legislação menorista RHC 105198 2ª Turma rel Gilmar Mendes 23112010 vu STJ 1 Esta Corte tem entendimento firmado no sentido de que o art 399 2º do Código de Processo Penal com a alteração dada pela Lei nº 117192008 não se coaduna com o Estatuto da Criança e do Adolescente que determina o fracionamento do procedimento de apuração de ato infracional em várias audiências sem que haja qualquer menção ao princípio da identidade física do juiz Nos termos do art 152 da Lei 806990 a legislação processual penal é aplicada ao Direito do Menor apenas subsidiariamente Precedentes HC 164369DF 6ª Turma rel Vasco Della Giustina desembargador convocado do TJRS 20102011 vu 1 Com a introdução da Lei nº 117192008 no nosso ordenamento jurídico que alterou o art 399 2º do CPP o princípio da identidade física do juiz segundo o qual o magistrado que colhe a prova se vincula ao julgamento da causa passou a ser aplicado ao Direito Processual Penal 2 O art 152 do Estatuto da Criança e do Adolescente determina que a aplicação da legislação processual penal ao direito do menor ocorre de forma subsidiária 3 O rito próprio da legislação menorista por seu fracionamento não se coaduna com a aplicação do princípio da identidade física do juiz 4 Na seara processual penal vigora o princípio do pas de nullité sans grief segundo o qual não há nulidade sem que seja demonstrado efetivo prejuízo para a parte não tendo o impetrante logrado demonstrar qualquer gravame para o menor 5 Ordem denegada HC 135496DF 6ª Turma rel Og Fernandes 17092009 vu TJMG O fato de o adolescente infrator ter sido ouvido antes das testemunhas não acarreta a nulidade do procedimento por ele respondido porquanto as recentes modificações trazidas pela Lei 117192008 ao Código de Processo Penal alterando o procedimento comum ordinário e sumário que agora prevê a realização do interrogatório do réu antes da oitiva das testemunhas não repercutiram no Estatuto da Criança e do Adolescente que estabelece rito próprio para o procedimento de apuração de atos infracionais arts 171 a 197 Apelação Criminal 10701092515363001 2ª Câm Criminal rel Des Beatriz Pinheiro Caires DJ 04022010 59 Legislação processual pertinente devemse suprir eventuais lacunas desta Lei com o processo penal ou o processo civil Cremos que a intenção deste dispositivo foi apontar genericamente a legislação processual deixando ao caso concreto a decisão do juiz Portanto quando se cuidar de apuração de ato infracional aplicase o Código de Processo Penal Tratandose de destituição de poder familiar adoção e similares aplicase o Código de Processo Civil 60 Sistema processual segundo Ana Paula Motta Costa tratase de modelo processual confuso referenciado nos princípios constitucionais de orientação acusatória mas com elementos essencialmente inquisitórios Agravase tal situação pela incorporação em alguma medida dos princípios e da lógica própria do Processo Civil o que pode significar maior agilidade de procedimentos em certos momentos mas que contribui para reforçar a concepção de que o Direito da Criança e do Adolescente não contém um Processo Penal e portanto na sua aplicação são dispensáveis as observações de garantias processuais reconhecidas para o conjunto da população As garantias processuais e o direito penal juvenil como limite na aplicação da medida socioeducativa de internação p 106 61 Sob pena de responsabilidade tratase de previsão vazia de conteúdo Não há crime específico para dar conta do disposto neste artigo Inexiste também infração administrativa prevista neste Estatuto Nem se mencione os arts 234 e 235 que dizem respeito à liberdade do jovem infrator Não há qualquer previsão específica de crime de responsabilidade à autoridade judiciária real autora do descaso do processo em trâmite na sua Vara Restaria com muito custo a genérica referência a uma falta funcional quando o juiz deixa de dar seguimento aos processos sob sua tutela sem justificativa plausível Mas se alguém representar o magistrado na CorregedoriaGeral da Justiça ou junto ao Conselho Nacional de Justiça temos a ousadia de apontar a decisão nenhuma sanção disciplinar será aplicada pois o juiz mostrará os dados da Vara afirmando simplesmente excesso de serviço Entretanto há algo mais a considerar a o magistrado ao alegar muito serviço geralmente se esquece de que acima de todos os outros processos em tramitação na sua Vara muitas delas cumulativas estão os da infância e juventude Portanto em lugar de reservar pauta para atender os menores lota de feitos cíveis eou criminais a sua agenda para depois marcar a audiência da infância e juventude para meses adiante Não basta alegar caso de réu preso ou medida cautelar civil pois este dispositivo é bem claro sobre a absoluta prioridade dos processos e procedimentos desta Lei E não há semelhante norma no Código de Processo Penal nem no Código de Processo Civil b quem vai representar o juiz Já pudemos expor em nota anterior que o segredo de justiça beneficia e muito o trâmite arrastado dos procedimentos e processos infantojuvenis A pretexto de proteger o menor selase o seu destino pois ninguém o defende contra a lentidão abusiva de certas Varas Deveria fazêlo o promotor quando não é ele a autoridade a atrasar o andamento dos feitos Mas se ele for amigo do magistrado o que ocorre em muitas situações pois trabalham juntos todos os dias ou for uma pessoa que não aprecia problemas não haverá representação alguma A equipe técnica é subordinada ao juiz e não terá força para isso c correições feitas pela Corregedoria ou pelo CNJ são ínfimas diante do vasto universo das Varas da Infância e Juventude do Brasil Além disso somos levados a insistir num ponto cristalino nessa questão já existem desculpas padronizadas como o excesso de processos falta de funcionários falta de corpo técnico etc No entanto o que se questiona verdadeiramente é o real empenho do magistrado em passar à frente os processos de crianças e adolescentes em detrimento de outros também considerados urgentes réus presos cautelares no cível questões de família etc Esta norma em suma somente terá algum alcance no dia em que o legislador criar uma figura típica incriminadora ou no mínimo infração administrativa com multa para quem atrasar o trâmite ou não lhe conferir prioridade ou impuser a obrigação legal de se acompanhar todas as Varas onde haja procedimentos da infância e juventude pelos órgãos correcionais do tribunal prestandose contas ao CNJ com regularidade sob pena de falta funcional a exigir processo administrativo disciplinar Seria uma correição obrigatória e contínua independentemente de representação Se o órgão correcional falhar será responsabilizado por isso E assim sucessivamente Na verdade o art 801 do CPP ainda tentou impor sanções ao juiz que não cumprisse prazos art 800 CPP perderia remuneração e tempo para promoção Com a Constituição de 1988 entendese não recepcionadas essas sanções em face da irredutibilidade de vencimentos e em razão de outras sanções existirem em lei orgânica específica Logo os prazos do art 800 do CPP tornaramse impróprios vale dizer existem mas sem qualquer sanção É o que hoje ocorre com o disposto neste parágrafo único do art 152 desta Lei Somente para encerrar melhor do que qualquer previsão punitiva seria a natural conscientização dos juízes da infância e juventude do seu relevantíssimo papel na vida de crianças e adolescentes colocando esses interesses à frente de todos os demais Porém há concursos para ingresso na carreira da magistratura que nem mesmo exigem a matéria da infância e juventude dentre as necessárias ao candidato para as provas No levantamento realizado pela Associação Brasileira de Magistrados Promotores de Justiça e Defensores Públicos da Infância e da Juventude ABMP em comemoração aos 18 anos do Estatuto da Criança e do Adolescente publicado em julho de 2008 intitulado O Sistema de Justiça da Infância e da Juventude nos 18 anos do Estatuto da Criança e do Adolescente foi realizada a seguinte pesquisa Questão 1 O direito da criança e do adolescente foi contemplado como matéria a ser estudada no último edital de concurso de ingresso da magistratura Ministério Público e defensoria p 92 O resultado foi o seguinte seis Estados brasileiros e o Distrito Federal não incluíam o Direito da Infância e Juventude no edital de concurso para o ingresso na magistratura Bahia Ceará Espírito Santo Maranhão São Paulo Tocantins É possível que hoje a matéria tenha sido incluída em alguns Estados Mas no geral as outras áreas são sempre mais importantes Ao tomar posse como juiz a tendência por questão de lógica é continuar visualizando este Estatuto como uma lei qualquer secundária da qual se ouve falar mas que não depende de nenhum estudo sério para ser aplicada Art 153 Se a medida judicial a ser adotada não corresponder a procedimento previsto nesta ou em outra lei a autoridade judiciária poderá investigar os fatos e ordenar de ofício as providências necessárias ouvido o Ministério Público6264 Parágrafo único O disposto neste artigo não se aplica para o fim de afastamento da criança ou do adolescente de sua família de origem e em outros procedimentos necessariamente contenciosos65 62 Procedimento verificatório não será pela ausência de um procedimento específico previsto nesta Lei que deixarão as autoridades responsáveis pelas crianças e adolescentes de agir Por isso formulase esta norma admitindo a instauração de um procedimento inominado que preferimos denominar verificatório como se faz há muito para reconhecer um problema e buscar um caminho a seguir Instaurase por portaria do juiz de ofício se preciso ou por provocação do Conselho Tutelar ou do Ministério Público Detectada a situação de vulnerabilidade do infante ou adolescente encaminhase o feito para quem de direito Dependendo do caso o próprio juiz profere a ordem como no caso de inclusão de menor em ensino obrigatório suspensão do poder familiar Outras possibilidades após a conclusão do procedimento instaurado de ofício pelo juiz pode seguir ao Ministério Público para a propositura da destituição do poder familiar pode ser arquivado pois a situação encontrase resolvida pode seguir para a equipe técnica para estudos e diligências dentre outros Na jurisprudência STJ 3 A peculiaridade reside nos limites da atuação administrativa do juízo da infância e da juventude ao se deparar com situações urgentes que demandem a sua atuação protetiva em síntese a pergunta é pode o órgão jurisdicional da infância e da juventude demandar de ofício providências com base no art 153 da Lei n 806990 4 A doutrina é pacífica no sentido de que o juízo da infância pode agir de ofício para demandar providência em prol dos direitos de crianças e de adolescentes que bem se amoldam ao caso concreto Leciona Tarcísio José Martins Costa O poder geral de cautela do Juiz de Menores atual Juiz da Infância e da Juventude reconhecido universalmente sempre foi exercido independentemente de provocação já que consiste nas medidas protecionais e preventivas que deve tomar tendo em vista o bemestar do próprio menor criança e adolescente que deve ser resguardado e protegido por determinações judiciais mesmo que as providências acauteladoras não estejam contempladas na própria lei Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado Belo Horizonte Del Rey 2004 p 315316 5 O controle jurisdicional de tais medidas deve ocorrer pelo prisma da juridicidade ou seja pela avaliação por um lado da necessidade de concretizar direitos dos menores previstos na Constituição Federal e na legislação por outro da proporcionalidade e razoabilidade da medida No escrever de Roberto João Elias A faculdade concedida entretanto deve sempre ser utilizada em favor da criança ou do adolescente não podendo de forma alguma se transformar em atitude arbitrária que contrarie a finalidade primordial da lei que é a proteção integral do menor É na busca de tal desiderato que se permite a utilização de meios não considerados na legislação Tais meios entretanto devem se harmonizar completamente com os princípios que regem a matéria devendose sempre recordar que o menor é sujeito e não objeto de direitos Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente Lei n 8069 de 13 de Julho de 1990 4 ed São Paulo Saraiva 2010 p 211212 6 Em síntese não é possível reconhecer a existência de direito líquido e certo ao município impetrante que objetive anular determinação de providências no sentido de concretizar o direito a educação de menores em situação de urgência tal como pedido pelo Conselho Tutelar Recurso ordinário improvido STJ RMS 36949SP 2ª Turma rel Humberto Martins 19032012 Administrativo Artigo 153 do Estatuto da Criança e do Adolescente Direito à educação Atuação administrativa do Juízo da Vara da Infância e da Juventude Possibilidade Recurso ordinário não provido RMS 38415SP 1ª Turma rel Ari Pargendler 27112012 vu TJRS Possibilidade de aplicação de medida protetiva de ofício Suspensão do poder familiar Suficientes elementos comprobatórios da negligência e violência a que submetidos os menores 1 O art 101 do Estatuto da Criança e do Adolescente autoriza a aplicação de medidas protetivas pela autoridade competente quando verificada qualquer das hipóteses de ameaça ou de violação a direitos da criança e do adolescente previstas no art 98 do Estatuto Desse modo tendo o Juízo a quo verificado que as visitas realizadas pelos agravantes representavam grave prejuízo ao bemestar e à integridade psicológica dos infantes bem poderia aplicar de ofício medida de proteção suficiente para colocálos a salvo de qualquer situação de risco como de fato o fez 2 Os elementos probatórios coligidos nos autos do procedimento para aplicação de medida de proteção ajuizada em favor dos menores são suficientes para respaldar a decisão liminar de suspensão do poder familiar haja vista que os genitores negligenciam a prole nos cuidados com a higiene e saúde além do fato de o genitor perpetrar agressões físicas tanto em relação aos filhos quanto em relação à própria genitora Tal medida que tem por finalidade o resguardo dos interesses dos infantes não é definitiva e poderá ser revertida bastando para tanto que os genitores demonstrem a contento que reúnem condições de exercer plenamente os deveres inerentes àquele poder não expondo os menores a qualquer situação de risco AI 70057248197RS 8ª Câm Cível rel Luiz Felipe Brasil Santos 04022014 TJMG Reputa se legal e por consectário não viola direito líquido e certo da impetrante o ato do Magistrado que atento aos interesses da criança admite representação manejada pela psicóloga judicial e determina a aplicação de medida protetiva de abrigamento pois percebese claramente a autorização constitucional e infraconstitucional para que a sociedade e o Poder Público como um todo atuem em defesa dos direitos e interesses dos infantes 2 Não basta para fins de mandado de segurança que a pretensão ajuizada seja admissível perante o nosso ordenamento jurídico Urge que ocorra no caso concreto violação ao direito líquido e certo Esta é a condição primária e essencial ao instituto do mandamus e deve estar vinculado a fatos e situações comprovados de plano e não a posteriori 3 Denegase a ordem MS 10000084788942000 4ª Câm Cível rel Célio César Paduani 03022009 vu 63 Prévio esgotamento de outras vias é desnecessário A atuação do Conselho Tutelar por exemplo é distinta da atividade judicial A autoridade judiciária tem o seu campo de ação o Conselho Tutelar o seu o Ministério Público âmbito próprio O magistrado como mencionado na nota anterior pode agir para verificar situações de risco para crianças e adolescentes sem depender de prévia intervenção do Conselho Tutelar Na jurisprudência STJ 2 No mérito quanto à necessidade de exaurimento das instâncias administrativas junto ao Conselho Tutelar para então poder recorrer ao Juizado da Infância e Juventude verificase que este Sodalício possui o entendimento de que o artigo 153 do Estatuto da Criança e do Adolescente permite ao Juiz até mesmo de ofício ouvido o Ministério Público adequar o procedimento às peculiaridades do caso ordenando as providências necessárias para assegurar a proteção integral da criança e do adolescente Precedente do STJ 3 Deve ser mantida a toda evidência a decisão agravada considerando a gravidade da situação que relata a existência de notícia de fatos concretos que possam comprometer a integridade dos menores envolvidos envolvimento com tráfico de drogas e evasão escolar Por essa razão ratificase que o presente recurso especial deve ser provido a fim de que sejam determinadas as medidas necessárias para superação desta situação de vulnerabilidade social pelo Juízo de Primeiro Grau que está mais próximo dos fatos e portanto está mais habilitado para a tomada de todas as medidas necessárias em articulação com o Poder Executivo e demais instâncias competentes 4 Agravo regimental a que se nega provimento AgRg no REsp 1323470SE 6ª Turma rel Mauro Campbell Marques 04122012 vu 64 Aditamento de pedido após a citação inspirado no poder geral de cautela atribuído ao magistrado por este dispositivo em prol do superior interesse da criança ou adolescente é natural que possa haver menor rigorismo às fórmulas processuais admitindose o aditamento do pedido inicial mesmo depois da citação desde que se assegure a ampla defesa Nesse sentido TJMG Ação ordinária de obrigação de fazer Fornecimento de insumos a paciente menor e carente Tutela antecipada concedida Indicação superveniente de outro medicamento Aditamento deferido após citação Possibilidade em face das circunstâncias especiais do presente caso Art 153 do ECA Contestação Reabertura do prazo O aditamento do pedido é justificável mesmo após a citação em se tratando de fato superveniente envolvendo acréscimo de medicamentos a menor portador de grave doença neurológica nos termos do art 153 da Lei 806990 É recomendada a reabertura do prazo de contestação em atenção ao princípio do contraditório AI 10145105713518002 6ª Câm Cível rel Edilson Fernandes 29062010 vu 65 Alcance da inaplicabilidade da previsão feita no caput a inclusão do parágrafo único pela Lei 120102009 seria um desserviço prestado pelo Legislativo se confrontasse a proteção integral e a absoluta prioridade da criança e do adolescente Jamais um juiz pode deparar se com uma criança violentamente espancada ou maltratada abandonada oprimida pelos pais ou sem genitores conhecidos largada num abrigo ou lugar pior sem qualquer responsável e ficar omisso aguardando que outrem atue Conselho Tutelar ou MP Deve instaurar sim procedimento verificatório determinando cautelarmente a suspensão do poder familiar para na sequência abrir vista ao MP e contar com a equipe técnica para iniciar o estudo familiar Entendimento diverso levaria à inconstitucionalidade desta previsão pois estaria sendo negada proteção infantojuvenil Mas não nos parece seja preciso tal posicionamento Basta compreender a amplitude da vedação nos seus precisos termos O juiz não deve de ofício instaurar procedimento de destituição do poder familiar contra os pais constituindo ao mesmo tempo o polo ativo e o julgador da demanda Fere se o devido processo legal levando o magistrado à parcialidade Noutros termos o juiz não deve litigar contra alguém por isso falase em procedimento necessariamente contencioso E quando este parágrafo menciona o afastamento da criança ou adolescente da família de origem acrescente se de maneira definitiva o que não envolve pelo absoluto superior interesse infantojuvenil a medida cautelar indispensável para a proteção do menor Enquanto Kazuo Watanabe elogia o caput deste artigo antes da introdução do parágrafo único dizendo caber ao magistrado adotar a iniciativa para investigar os fatos e ordenar de ofício as providências necessárias como é explícito o dispositivo comentado o que bem revela que o Estatuto perfilhou a tendência doutrinária que procura conferir ao juiz cada vez mais um papel mais ativo no processo Isso conduz por outro lado à atenuação do formalismo processual Munir Cury org Estatuto da Criança e do Adolescente comentado p 773 grifamos Munir Cury comentando este parágrafo para sustentar a inviabilidade da atuação de ofício do juiz apregoa que o legislador ressalta o grande respeito que nutre pela família ao exigir a sua participação ativa quando se tratar de afastamento do filho estabelecendo a sua participação indispensável com a oportunidade para produzir as provas que desejar no sentido de preservar o vínculo familiar como verdadeiro reconhecimento da célula sadia da sociedade ob cit p 774 Segundo entendemos o meiotermo é a solução para salvar o artigo sem estabelecer uma antinomia entre o caput e o parágrafo único São complementares Como mencionado o juiz deve investigar de ofício dramas infantojuvenis que não podem aguardar sob pena de o menor sofrer danos irreparáveis Portanto pode e deve afastar a criança ou adolescente de sua família natural se for a única forma de garantir a sua imediata proteção Mas não pode e não deve instaurar ação contra alguém dando ensejo a figurar ele mesmo no polo ativo enquanto também atua como julgador Preservar os laços familiares como célula sadia da sociedade é muito importante desde que seja realmente sadia Pais que espancam aprisionam violentam maltratam seus filhos não formam nenhum ambiente sadio Assim sendo a emergência da situação continua a exigir o juiz atuante e nunca omisso Para a solução definitiva implicando destituição do poder familiar aguardase a propositura da demanda Art 154 Aplicase às multas o disposto no art 21466 66 Regras para a multa dispõe o art 214 os valores das multas reverterão ao fundo gerido pelo Conselho dos Direitos da Criança e do Adolescente do respectivo município 1º As multas não recolhidas até trinta dias após o trânsito em julgado da decisão serão exigidas através de execução promovida pelo Ministério Público nos mesmos autos facultada igual iniciativa aos demais legitimados 2º Enquanto o fundo não for regulamentado o dinheiro ficará depositado em estabelecimento oficial de crédito em conta com correção monetária Não se compreende a necessidade de existência do art 154 para singelamente remeter ao art 214 É o ratificado pelos tribunais STJ 1 Os valores das multas administrativas aplicadas com fundamento na Lei n 806990 Estatuto da Criança e do Adolescente devem ser destinados ao fundo gerido pelo Conselho dos Direitos da Criança e do Adolescente do respectivo município conforme dispõe o art 214 da referida norma Precedentes das Primeira e Segunda Turmas desta Corte 2 Recurso especial provido REsp 703241ES 2ª Turma rel Mauro Campbell Marques 16092008 vu 1 O valor da multa aplicada por infração administrativa ou por descumprimento de obrigação de fazer ou de não fazer previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente deve ser revertido ao Fundo Municipal da Infância e Adolescência 2 As multas cominadas pelo ECA sejam elas decorrentes de infrações administrativas ou originárias de obrigação de fazer ou não fazer só divergem quanto à sua origem e não quanto à sua destinação motivo pelo qual em ambos os casos incide o art 214 da Lei nº 806990 verbis Os valores das multas reverterão ao fundo gerido pelo Conselho dos Direitos da Criança e do Adolescente do Respectivo Município 3 Precedentes RESP nº 562391ES Rel Min Felix Fischer DJ de 30082004 RESP nº 614985ES Rel Minª Laurita Vaz DJ de 23082004 RESP nº 512145ES Rel Min José Arnaldo da Fonseca DJ de 24112003 4 Recurso conhecido e provido REsp 564722ES 1ª Turma rel Luiz Fux 21102004 vu Seção II Da Perda e da Suspensão do Poder Familiar Art 155 O procedimento para a perda ou a suspensão do poder familiar6768 terá início por provocação do Ministério Público69 ou de quem tenha legítimo interesse7071 67 Poder familiar preceitua o art 1634 do Código Civil competir aos pais quanto à pessoa dos filhos menores I dirigirlhes a criação e educação II têlos em sua companhia e guarda III concederlhes ou negarlhes consentimento para casarem IV nomearlhes tutor por testamento ou documento autêntico se o outro dos pais não lhe sobreviver ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar V representálos até aos dezesseis anos nos atos da vida civil e assistilos após essa idade nos atos em que forem partes suprindolhes o consentimento VI reclamálos de quem ilegalmente os detenha VII exigir que lhes prestem obediência respeito e os serviços próprios de sua idade e condição O termo poder já confere ao tema um aspecto ímpar condizente com autoridade mando decisão Portanto associado à família referese à autoridade que os pais possuem no tocante aos seus filhos enquanto forem menores de 18 anos Mas a par da capacidade de mando estão as obrigações aliás muito mais desgastantes do que simplesmente pensar no comando da prole Os pais devem dirigir a criação e educação dos filhos têlos sob guarda ao seu lado em convívio diuturno representandoos ou assistindoos nos atos da vida civil E devem ser respeitados e obedecidos Quando os pais falham em suas obrigações permitindo que os filhos menores passem por privações desnecessárias chegando ao ponto de maltratálos ou oprimilos o que era poder familiar tornase abuso de poder familiar Além disso constituem por óbvio infrações aos deveres paternos ou maternos abandonálos ou tornálos vítimas de seus crimes E não se pode olvidar que o cometimento de delitos pelos pais implicando sua prisão pode lançar os filhos em situação de risco configurando abandono Portanto quando esta lei referese à garantia de convivência do condenado criminalmente com seu filho menor de 18 anos art 19 4º e que a simples condenação não havendo outro motivo não permite a destituição do poder familiar art 23 1º deve haver uma interpretação sistemática considerando os princípios envolvidos e os demais preceitos deste Estatuto Ilustrando o pai que comete um latrocínio sabendo ser o único responsável pela criação e educação de seu filho menor tem perfeita noção de que ao ser condenado e preso passará muitos anos afastado lançando a criança ao abandono Diante disso nem se incomodou com o filho antes da prática da infração penal Essa situação não difere ao pai que simplesmente se ausenta e desaparece largando para trás o filho sob sua dependência É mais que motivo para a destituição do poder familiar Por certo como já citamos se o filho encontrase sob proteção da mãe enquanto o pai cumpre pena inexiste motivo para destituilo do poder familiar garantindose o vínculo por meio de visitas O poder familiar é muito mais que um dever e muito menos que um poder é a garantia de estabilidade a quem não pode se defender sozinho como as crianças e os adolescentes 68 Perda ou suspensão do poder familiar a opção pode darse apenas pela suspensão somente pela destituição ou por ambos funcionando a suspensão como medida liminar e a destituição como o pedido de mérito Propõese apenas a suspensão do poder familiar quando o Ministério Público vislumbra a possibilidade de reconexão da criança ou adolescente com seus pais ou familiares Necessitase retirar por um período o menor dos cuidados de quem lhe está ocasionando algum mal por isso enquanto transcorre o trabalho da equipe interprofissional para a reorganização da família suspendese o poder familiar A criança ou adolescente pode ficar com um guardião nomeado pelo juiz ou à sua falta em acolhimento institucional ou familiar Ajuízase a destituição do poder familiar quando a reintegração familiar é inviável casos graves de agressão abandono opressão abuso sexual etc pode não ser necessária a suspensão do poder familiar pois a criança está em acolhimento institucional e o agressor está preso O mais comum no entanto é a cumulação dos pedidos de suspensão do poder familiar como pleito liminar para ao final culminar com a destituição 69 Dever do Ministério Público há um paralelo a fazer entre a ação de destituição do poder familiar e a ação penal pública incondicionada o princípio da obrigatoriedade Ajuizar ou não a ação independe da vontade do membro do Ministério Público pois é seu dever fazêlo desde que tenha provas suficientes para tanto Ambas são avessas ao critério da oportunidade que se regula pela discricionariedade do autor Dispõe o art 101 10 recebido o relatório o Ministério Público terá o prazo de 30 trinta dias para o ingresso com a ação de destituição do poder familiar salvo se entender necessária a realização de estudos complementares ou outras providências que entender indispensáveis ao ajuizamento da demanda Havendo provas do abandono maustratos opressão ou violência contra a criança ou adolescente sem viabilidade de recuperação dos laços familiares o MP deve propor a demanda em 30 dias Se não o fizer prejudica a solução definitiva do problema enfrentado pelo menor impedindoo de ser encaminhado por exemplo à adoção Da mesma forma que o juiz deve ser responsabilizado por não assegurar a prioridade absoluta na tramitação dos processos e procedimentos desta Lei art 152 parágrafo único desta Lei o promotor desidioso também precisa responder funcionalmente Sob outro lado se o juiz constatar que o procedimento verificatório está nas mãos do Ministério Público sem o oferecimento da inicial para a destituição do poder familiar deve acionar o ProcuradorGeral da Justiça nos termos análogos ao que se faz quando o Parquet concede indevidamente a remissão ou pede o arquivamento art 181 2º desta Lei O mesmo se aplica à suspensão do poder familiar 70 Legítimo interesse poderia este dispositivo ter especificado quem além do Ministério Público tem legítimo interesse em propor a ação de suspensão eou destituição do poder familiar Em primeiro plano devese ressaltar que o Conselho Tutelar não pode propor a demanda nos precisos termos do art 136 XI pois lhe cabe representar ao Ministério Público para isso Em nossa visão o Conselho deveria ser legitimado a propor diretamente a ação pois é órgão encarregado de zelar pelo bemestar da criança e do adolescente Afora o Conselho restam as pessoas conectadas de algum modo ao menor Pode tratarse de a guardião de fato embora a guarda de fato não seja juridicamente aceita para ajustar a permanência definitiva da criança ou adolescente com o guardião devem merecer a consideração do juiz os motivos pelos quais aquele menor se encontra com determinada pessoa b guardião nomeado pelo juiz suspenso o poder familiar pode o magistrado nomear alguém de confiança como guardião da criança ou adolescente c a pessoa que pretenda a tutela do menor dispõe o art 1731 do Código Civil em falta de tutor nomeado pelos pais incumbe a tutela aos parentes consanguíneos do menor por esta ordem I aos ascendentes preferindo o de grau mais próximo ao mais remoto II aos colaterais até o terceiro grau preferindo os mais próximos aos mais remotos e no mesmo grau os mais velhos aos mais moços em qualquer dos casos o juiz escolherá entre eles o mais apto a exercer a tutela em benefício do menor d o pretendente à adoção quando regularmente cadastrado e um genitor em relação ao outro quando este falhar gravemente com seus deveres Como temos argumentado é preciso ampliar expressamente o rol dos interessados em proteger crianças e adolescentes como organizações não governamentais defensores públicos em atuação na Vara da Infância e Juventude Conselho Tutelar enfim aquele que demonstrar ao juiz o seu interesse não por ser parente guardião ou tutor mas porque ninguém mais age em nome do menor e este embora possa acessar o juízo sozinho art 141 caput desta Lei não sabe como concretizar tal direito Notese a lição de Luiz Carlos de Azevedo o pedido de perda ou suspensão do poder familiar pode ser proposto pelo representante do Ministério Público ou por quem se achar investido de legitimidade e interesse para agir assim se qualificando os ascendentes colaterais ou parentes por afinidade do menor bem como qualquer pessoa que reúna condições para o exercício da ação como por exemplo os pretendentes à tutela ou adoção Munir Cury org Estatuto da Criança e do Adolescente comentado p 777 Considerando legitimados os pretendentes à tutela e à adoção encontramse Cury Garrido e Marçura Estatuto da Criança e do Adolescente anotado p 82 Segue no mesmo prisma a posição de Roberto João Elias é óbvio que um dos pais pode e deve requerer a destituição em relação ao outro se houver motivo justificado Entretanto qualquer pessoa que pretenda tutelar ou adotar o menor também terá legitimidade para requerer a inibição do poder familiar ainda que seja pelo simples motivo de pretender a guarda Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente p 214 Na jurisprudência STJ O procedimento para a perda do poder familiar terá início por provocação do Ministério Público ou de pessoa dotada de legítimo interesse que se caracteriza por uma estreita relação entre o interesse pessoal do sujeito ativo e o bemestar da criança O pedido de adoção formulado neste processo fundase no art 41 1º do ECA correspondente ao art 1626 parágrafo único do CC02 em que um dos cônjuges pretende adotar o filho do outro o que permite ao padrasto invocar o legítimo interesse para a destituição do poder familiar do pai biológico arvorado na convivência familiar ligada essencialmente à paternidade social ou seja à socioafetividade que representa conforme ensina Tânia da Silva Pereira um convívio de carinho e participação no desenvolvimento e formação da criança sem a concorrência do vínculo biológico Direito da criança e do adolescente uma proposta interdisciplinar 2ª ed Rio de Janeiro Renovar 2008 p 735 O alicerce portanto do pedido de adoção reside no estabelecimento de relação afetiva mantida entre o padrasto e a criança em decorrência de ter formado verdadeira entidade familiar com a mulher e a adotanda atualmente composta também por filha comum do casal Desse arranjo familiar sobressai o cuidado inerente aos cônjuges em reciprocidade e em relação aos filhos seja a prole comum seja ela oriunda de relacionamentos anteriores de cada consorte considerando a família como espaço para dar e receber cuidados Com fundamento na paternidade responsável o poder familiar é instituído no interesse dos filhos e da família não em proveito dos genitores e com base nessa premissa deve ser analisada sua permanência ou destituição Citando Laurent o poder do pai e da mãe não é outra coisa senão proteção e direção Principes de Droit Civil Français 4350 segundo as balizas do direito de cuidado a envolver a criança e o adolescente Sob a tônica do legítimo interesse amparado na socioafetividade ao padrasto é conferida legitimidade ativa e interesse de agir para postular a destituição do poder familiar do pai biológico da criança Entretanto todas as circunstâncias deverão ser analisadas detidamente no curso do processo com a necessária instrução probatória e amplo contraditório determinandose outrossim a realização de estudo social ou se possível de perícia por equipe interprofissional segundo estabelece o art 162 1º do Estatuto protetivo sem descurar que as hipóteses autorizadoras das destituição do poder familiar que devem estar sobejamente comprovadas são aquelas contempladas no art 1638 do CC02 cc art 24 do ECA em numerus clausus Isto é tão somente diante da inequívoca comprovação de uma das causas de destituição do poder familiar em que efetivamente seja demonstrado o risco social e pessoal a que esteja sujeita a criança ou de ameaça de lesão aos seus direitos é que o genitor poderá ter extirpado o poder familiar em caráter preparatório à adoção a qual tem a capacidade de cortar quaisquer vínculos existentes entre a criança e a família paterna O direito fundamental da criança e do adolescente de ser criado e educado no seio da sua família preconizado no art 19 do ECA engloba a convivência familiar ampla para que o menor alcance em sua plenitude um desenvolvimento sadio e completo Atento a isso é que o Juiz deverá colher os elementos para decidir consoante o melhor interesse da criança Diante dos complexos e intrincados arranjos familiares que se delineiam no universo jurídico ampliados pelo entrecruzar de interesses direitos e deveres dos diversos componentes de famílias redimensionadas deve o Juiz pautarse em todos os casos e circunstâncias no princípio do melhor interesse da criança exigindo dos pais biológicos e socioafetivos coerência de atitudes a fim de promover maior harmonia familiar e consequente segurança às crianças introduzidas nessas inusitadas tessituras Por tudo isso consideradas as peculiaridades do processo é que deve ser concedido ao padrasto legitimado ativamente e detentor de interesse de agir o direito de postular em juízo a destituição do poder familiar pressuposto lógico da medida principal de adoção por ele requerida em face do pai biológico em procedimento contraditório consonante o que prevê o art 169 do ECA Nada há para reformar no acórdão recorrido porquanto a regra inserta no art 155 do ECA foi devidamente observada ao contemplar o padrasto como detentor de legítimo interesse para o pleito destituitório em procedimento contraditório Recurso especial não provido REsp 1106637SP 3ª T rel Nancy Andrighi 01062010 TJMG O casal habilitado como candidato à adoção que recebeu a guarda da menor recolhida em abrigo é parte legítima para pleitear a destituição do poder familiar com respaldo no art 155 do ECA Admitese a acumulação do pedido de destituição do poder familiar com o de adoção situação em que o pedido será apreciado em processo contencioso assegurandose aos pais biológicos o exercício da ampla defesa e do contraditório Apelação 10024110465986001 4ª Câm Cível rel Heloisa Combat 20022014 vu Não se verifica a ilegitimidade dos Adotantes para requerem a destituição do poder familiar pois o pleito poderá ocorrer por aqueles que detêm legítimo interesse nos termos do art 155 do ECA Apelação 10024094523834001 7ª Câm Cível rel Washington Ferreira 31012012 vu 71 Curador especial aos menores é desnecessário Quando o Ministério Público ajuíza a ação contra os pais está zelando pelo interesse das crianças ou adolescentes no caso de propositura por terceiro legitimado o Ministério Público atua como fiscal da lei e no interesse do menor Conferir STJ 1 Compete ao Ministério Público a teor do art 201 III e VIII da Lei nº 806990 ECA promover e acompanhar o processo de destituição do poder familiar zelando pelo efetivo respeito aos direitos e garantias legais assegurados às crianças e adolescentes Precedentes 2 Resguardados os interesses da criança e do adolescente não se justifica a nomeação de curador especial na ação de destituição do poder familiar AgRg no Ag 1410666RJ 4ª Turma rel Maria Isabel Gallotti 21062012 vu 1 A ação de destituição do poder familiar movida pelo Ministério Público prescinde da obrigatória e automática intervenção da Defensoria Pública como curadora especial 2 Somente se justifica a nomeação de Curador Especial quando colidentes os interesses dos incapazes e os de seu representante legal REsp 114310SP 2 Suficiente a rede protetiva dos interesses da criança e do adolescente em Juízo não há razão para que se acrescente a obrigatória atuação da Defensoria Pública REsp nº 1177636RJ AgRg no Ag 1369745RJ 3ª Turma rel Paulo de Tarso Sanseverino 10042012 vu Art 156 A petição inicial indicará72 I a autoridade judiciária a que for dirigida II o nome o estado civil a profissão e a residência do requerente e do requerido dispensada a qualificação em se tratando de pedido formulado por representante do Ministério Público73 III a exposição sumária do fato e o pedido74 IV as provas que serão produzidas oferecendo desde logo o rol de testemunhas e documentos 72 Requisitos da petição inicial os elementos da inicial são basicamente os mesmos encontrados no processo civil ou penal É preciso dirigir a peça à autoridade competente que é o Juiz da Infância e Juventude do local onde residem os pais art 147 I se desconhecido ou ignorado o seu paradeiro onde se encontra a criança ou adolescente art 147 II Como em qualquer demanda a petição inicial deve conter a precisa qualificação das partes autores e réus exceto quando se tratar do Ministério Público inclusive para orientar a citação Incluise a exposição do fato tudo o que os requeridos fizeram para gerar o motivo da destituição ou suspensão do poder familiar deve ser detalhadamente narrado possibilitando a ampla defesa e o contraditório e o pedido suspensão ou destituição do poder familiar Embora a lei mencione a exposição sumária do fato não nos parece seja compatível com o devido processo legal Resumir o fato pode acarretar restrição à defesa devendo ser evitado A especificação das provas é apenas uma formalidade exceto pelo momento de arrolar testemunhas que como ocorre na denúncia no processo criminal deve ser feito na inicial sob pena de preclusão Mas quanto à juntada de documentos embora a inicial deva trazer os cabíveis e pertinentes ao caso a qualquer tempo outros podem ser juntados Após a contestação se houver as partes ainda podem especificar outras provas como estudo social perícia etc 73 Especificação do proponente somente para ratificar a viabilidade de ser proposta a ação de destituição do poder familiar por outra parte que não o Ministério Público este inciso demonstra a necessidade de qualificação do requerente quando não se tratar do Parquet 74 Exposição sumária do fato e o pedido o fato principal norteador do pedido causa de pedir deve ser exposto com todos os detalhes imprescindíveis à exata compreensão do caso sem omissões mas por óbvio sem a indevida extensão contendo doutrina jurisprudência etc assemelhandose mais a uma inicial do campo processual penal do que do processo civil É uma peça instrumental cujo propósito é demonstrar ao juiz as falhas no exercício do poder familiar Na jurisprudência TJMG O inciso III do artigo 156 da Lei 806990 Estatuto da Criança e do Adolescente norma especial dispõe que a petição inicial indicará a exposição sumária do fato e do pedido ou seja descartase a inépcia da inicial se da narração dos fatos mesmo que de forma bastante concisa encontrase presente a fundamentação do pedido causa de pedir Não compete ao intérprete incluir condições objetivas de procedimento não comandadas pelo legislador Olhado o norte do texto legal em comento proteção integral à criança e ao adolescente art 1º mais que no processo civil comum a instrumentalidade deve ser vista e entendida como mera realização do direito material Apelação 10079041433305001 1ª Câm Cível rel Gouvêa Rios 31082004 vu Art 157 Havendo motivo grave75 poderá a autoridade judiciária ouvido o Ministério Público decretar a suspensão do poder familiar liminar ou incidentalmente76 até o julgamento definitivo da causa ficando a criança ou adolescente confiado a pessoa idônea mediante termo de responsabilidade77 75 Motivo grave segundo este dispositivo se houver motivo grave pode haver a suspensão do poder familiar em caráter liminar logo que proposta a ação de destituição do poder familiar ou durante o seu curso Entretanto para se promover a referida ação de destituição do poder familiar é preciso existir um motivo grave sem este cabe manter o filho com seus pais naturais O art 24 desta Lei indica as fontes legais para a perda do poder familiar art 1638 CC arts 22 e 23 ECA De qualquer forma parecenos que a regra é a suspensão do poder familiar durante o trâmite da ação de destituição pois nos soa ilógico manter o filho com os pais se há motivo para a perda do poder familiar O abandono os maustratos o castigo imoderado a opressão e o abuso sexual devem cessar de imediato não podendo aguardar a finalização da ação principal Em suma salvo raras exceções sempre há motivo grave para a suspensão cautelar do poder familiar que nessa hipótese pode ser decretada de ofício pelo juiz nesse aspecto a doutrina é pacífica pois já existe demanda em andamento 76 Liminar ou incidentalmente significa que o juiz pode decretar a suspensão do poder familiar assim que recebe a petição inicial da ação de destituição do referido poder familiar em caráter liminar ou pode fazêlo durante o trâmite da ação quando perceba a necessidade Denomina se incidental pois incide sobre o processo principal embora se constitua medida de cunho cautelar Como dissemos na nota anterior a regra é suspender o poder familiar tão logo receba a ação principal portanto liminarmente Na jurisprudência TJMG O exercício dos direitos inerentes ao Poder Familiar dos pais traz ínsito consigo também os deveres de criação e sustento da prole de forma a proporcionar aos filhos vida digna e saudável Encontrada criança de tenra idade em completo estado de abandono e com fortes indícios de maustratos deve ser mantida a medida liminar concedida em ação de destituição do pátrio poder que suspendeu o poder familiar mantendose a menor em lar substituto para que sejam preservados os seus interesses AI 10517080080826001 5ª Câm Cível rel Maria Elza 05032009 vu 77 Menor confiado a pessoa idônea o ideal por certo seria a entrega da criança ou adolescente a uma pessoa de confiança do juiz que pode ser parente do menor ou não Uma das possibilidades é convocar alguém do cadastro de adoção que se adapte àquela criança ou adolescente para assumir a guarda provisória pois há intuito de permanência definitiva o que reduz o trauma para o infante ou jovem Na maior parte dos casos a ação de destituição do poder familiar é procedente pois o Ministério Público somente a propõe quando esgotadas as chances de reintegração da família natural Por outro lado há casos em que inexiste pessoa disposta a assumir a guarda razão pela qual o menor pode ser enviado a acolhimento institucional ou familiar Não se deixará de separar a criança ou adolescente de seus pais ou do pai ou da mãe com quem conviva de maneira opressiva Art 158 O requerido será citado para no prazo de dez dias oferecer resposta escrita indicando as provas a serem produzidas e oferecendo desde logo o rol de testemunhas e documentos78 1º A citação será pessoal79 salvo se esgotados todos os meios para sua realização8082 2º O requerido privado de liberdade deverá ser citado pessoalmente83 78 Contestação denomina a lei que o requerido será citado para no prazo de dez dias conforme dispõe a lei processual civil para a sua contagem ofertar resposta escrita que não passa da contestação Nessa peça indicará as provas a produzir e juntará necessariamente o rol de testemunhas sob pena de preclusão Os documentos podem ser ofertados junto com a contestação ou em qualquer outro momento processual Entretanto há uma razão para constar do artigo a expressão resposta escrita e não contestação ou impugnação Na realidade há vários casos de concordância com o pedido é o pai que não reconhece o filho apesar de registrado no seu nome e não faz questão de perder o poder familiar é a mãe que sabe não ter condições mínimas para cuidar de seu filho e aquiesce à perda do poder familiar enfim apresentase a resposta escrita mas não é uma impugnação 79 Citação pessoal é a regra fazendose por mandado apresentado pelo oficial de justiça diretamente ao pai ou à mãe ou ambos colhendose a assinatura do citado e devolvendose em cartório devidamente certificado Se o citado recusarse a assinar serão descritas as suas características físicas pelo oficial e o ato será do mesmo modo válido 80 Esgotamento dos meios de localização esperase que o juiz determine as diligências de praxe para localizar os requeridos Isso normalmente ocorre quando a criança ou jovem se encontra em abandono tratandose de violência abuso sexual ou outra forma de opressão como regra os pais estão em local conhecido De toda forma o magistrado deve expedir os ofícios de hábito para órgãos públicos eou privados além de necessariamente determinar ao oficial de justiça a checagem de todos os endereços constantes dos autos desde o início da investigação Na jurisprudência TJMG Em pedido de destituição do pátrio poder familiar a citação por edital pressupõe o esgotamento total dos meios para se localizar o pai biológico nos termos do artigo 158 do ECA Apelação 10701082208201001 3ª Câm Cível rel Silas Vieira 08072010 vu 1 Não afronta o disposto na Lei 806990 art 158 a citação efetuada por edital quando devidamente comprovado por meio de certidão do oficial de justiça que os réus estão em lugar incerto e não sabido e também por se tratar de andarilhos sem qualquer vínculo familiar na comarca 2 É de se manter a sentença que julga procedente o pedido de suspensão do poder familiar quando comprovado nos autos que os menores se encontram em situação de risco 3 Preliminar rejeitada e recurso não provido Apelação 10194030337357001 8ª Câm Cível rel Edgard Penna Amorim 08022007 vu 81 Citação por edital ou por hora certa se o requerido não for localizado devese citá lo por edital Dispõe o art 232 do Código de Processo Civil são requisitos da citação por edital I a afirmação do autor ou a certidão do oficial quanto às circunstâncias previstas nos ns I e II do artigo antecedente II a afixação do edital na sede do juízo certificada pelo escrivão III a publicação do edital no prazo máximo de 15 quinze dias uma vez no órgão oficial e pelo menos duas vezes em jornal local onde houver IV a determinação pelo juiz do prazo que variará entre 20 vinte e 60 sessenta dias correndo da data da primeira publicação V a advertência a que se refere o art 285 segunda parte se o litígio versar sobre direitos disponíveis 1º Juntarseá aos autos um exemplar de cada publicação bem como do anúncio de que trata o nº II deste artigo 2º A publicação do edital será feita apenas no órgão oficial quando a parte for beneficiária da Assistência Judiciária Caso o requerido esteja se ocultando para não receber a citação pessoal poderá ser citado por hora certa Preceitua o art 227 do Código de Processo Civil quando por três vezes o oficial de justiça houver procurado o réu em seu domicílio ou residência sem o encontrar deverá havendo suspeita de ocultação intimar a qualquer pessoa da família ou em sua falta a qualquer vizinho que no dia imediato voltará a fim de efetuar a citação na hora que designar E o art 228 no dia e hora designados o oficial de justiça independentemente de novo despacho comparecerá ao domicílio ou residência do citando a fim de realizar a diligência 1º Se o citando não estiver presente o oficial de justiça procurará informarse das razões da ausência dando por feita a citação ainda que o citando se tenha ocultado em outra comarca 2º Da certidão da ocorrência o oficial de justiça deixará contrafé com pessoa da família ou com qualquer vizinho conforme o caso declarandolhe o nome Finaliza o art 229 feita a citação com hora certa o escrivão enviará ao réu carta telegrama ou radiograma dandolhe de tudo ciência 82 Curador especial nos termos do art 9º II do CPC darseá curador especial ao réu preso ao citado por edital e por hora certa Geralmente nomeiase o defensor encarregado da defesa do requerido 83 Citação do preso houve época em que o preso não era citado pessoalmente nos processos criminais comuns bastava a requisição feita pelo juiz para que fosse apresentado em audiência em lugar do mandado de citação O erro era visível pois impedia a ampla defesa já que o réu não recebia cópia da denúncia nem tinha tempo para constituir defensor Hoje a situação modificouse no Código de Processo Penal e a citação do preso deve ser pessoal O mesmo se faz no caso deste dispositivo alinhandose ao critério da garantia da ampla defesa Art 159 Se o requerido não tiver possibilidade de constituir advogado sem prejuízo do próprio sustento e de sua família poderá requerer em cartório que lhe seja nomeado dativo ao qual incumbirá a apresentação de resposta contandose o prazo a partir da intimação do despacho de nomeação84 Parágrafo único Na hipótese de requerido privado de liberdade o oficial de justiça deverá perguntar no momento da citação pessoal se deseja que lhe seja nomeado defensor85 84 Defensor público ou dativo o poder familiar não constitui um direito indisponível que obrigue necessariamente o contraditório e a ampla defesa como ocorre nos processos criminais em que está em jogo a liberdade individual esta sim indisponível Tanto não se trata de direito indisponível que os pais podem abrir mão do filho entregandoo para adoção Indisponível de fato é a liberdade pois o réu não pode declararse culpado e inserirse no cárcere por sua conta Eis o motivo pelo qual quando citado o requerido pai mãe ou ambos se carente de recursos pode comparecer ao cartório dentro do prazo de dez dias assegurados para a sua defesa pleiteando a nomeação de um defensor dativo ou o seu encaminhamento à Defensoria Pública A partir da nomeação contamse novamente dez dias para a apresentação de defesa escrita Se foi citado pessoalmente e deixa transcorrer em branco o seu prazo tornase ausente dos autos Em nossa visão deveriam ser aplicados os efeitos da revelia art 319 CPC julgandose procedente a ação Mas a maioria da doutrina entende tratarse de direito indisponível aplicandose então o art 320 II do CPC ou seja não se aplica a consequência da revelia Ver ainda a próxima nota 85 Requerido preso e direito à defesa o disposto no parágrafo único deste artigo é no mínimo contraditório à ideia de que o poder familiar cuidase de direito indisponível Quando citado no presídio deve o oficial perguntar ao requerido se deseja a nomeação de um defensor Facilita sem dúvida o procedimento até porque ele não poderá comparecer em cartório como aponta o caput deste artigo para solicitar um defensor Mas se o direito fosse realmente indisponível como é a liberdade no campo criminal o requerido teria defesa de qualquer modo queira ou não Logo perguntar a ele se deseja ser defendido é o mesmo que lhe indagar se pretende contestar a ação ou concorda com seus termos já que abre mão de qualquer defesa Porém seguese o preceituado no Código de Processo Civil Art 324 Se o réu não contestar a ação o juiz verificando que não ocorreu o efeito da revelia mandará que o autor especifique as provas que pretenda produzir na audiência Inexistindo contestação não se podendo considerar o efeito da revelia por se tratar de direito indisponível o autor deve provar as suas alegações de qualquer forma No entanto o requerente está sozinho nos autos devendo demonstrar a veracidade dos fatos sem contraditório e sem ampla defesa o que nos soa um peculiar direito indisponível é tão indisponível que permite a integral ausência de defesa parecendonos uma ambiguidade digna de alteração seja para permitir os efeitos da revelia seja para garantir a defesa técnica obrigatória Art 160 Sendo necessário a autoridade judiciária requisitará de qualquer repartição ou órgão público a apresentação de documento que interesse à causa de ofício ou a requerimento das partes ou do Ministério Público86 86 Instrução da causa pela busca de documentos determinase deva o autor apresentar os documentos que possui junto com a inicial art 156 IV desta Lei e o requerido junto à contestação art 158 caput deste Estatuto Porém como mencionamos anteriormente nada impede a juntada de outros documentos em momento posterior Aliás quando o documento for considerado sigiloso como a declaração de imposto de renda é preciso a intervenção do juiz requisitandoo ao órgão competente Assim ocorrendo o magistrado pode requisitar o documento que achar conveniente de ofício como também pode atender pedido de qualquer das partes Art 161 Não sendo contestado o pedido a autoridade judiciária dará vista dos autos ao Ministério Público por cinco dias salvo quando este for o requerente decidindo em igual prazo87 1º A autoridade judiciária de ofício ou a requerimento das partes ou do Ministério Público determinará88 a realização de estudo social ou perícia por equipe interprofissional ou multidisciplinar bem como a oitiva de testemunhas que comprovem a presença de uma das causas de suspensão ou destituição do poder familiar previstas nos arts 1637 e 1638 da Lei nº 10406 de 10 de janeiro de 2002 Código Civil ou no art 24 desta Lei89 2º Em sendo os pais oriundos de comunidades indígenas é ainda obrigatória a intervenção junto à equipe profissional ou multidisciplinar referida no 1º deste artigo de representantes do órgão federal responsável pela política indigenista observado o disposto no 6º do art 28 desta Lei90 3º Se o pedido importar em modificação de guarda será obrigatória desde que possível e razoável a oitiva da criança ou adolescente respeitado seu estágio de desenvolvimento e grau de compreensão sobre as implicações da medida91 4º É obrigatória a oitiva dos pais sempre que esses forem identificados e estiverem em local conhecido9293 5º Se o pai ou a mãe estiverem privados de liberdade a autoridade judicial requisitará sua apresentação para a oitiva94 87 Ausência de contestação abrese vista ao Ministério Público quando se tratar de fiscal da lei sendo outro o autor da ação O objetivo é colher o seu parecer no tocante à instrução ou mesmo propor alguma prova Caso o Ministério Público seja o autor já tendo indicado na inicial as provas pretendidas o juiz decide diretamente o próximo passo Em nossa visão inexistindo testemunhas arroladas e já tendo sido realizado o estudo social a única diligência obrigatória embora ilógica é a oitiva dos pais ver os comentários ao 4º a seguir designandose audiência de instrução e julgamento 88 Instrução compulsória a anterior redação deste artigo era muito superior antes do advento da Lei 120102009 pois facultava ao juiz determinar a produção de provas quando fosse necessário Por vezes já estão nos autos documentos suficientes para demonstrar de modo eficiente a imperiosidade da destituição do poder familiar Imaginese um procedimento verificatório instaurado antes contendo laudos pareceres oitiva de testemunhas até culminar com a formalização da ação proposta pelo Ministério Público Não há contestação embora o requerido ou ambos os pais tenha sido pessoalmente citado Pelo teor deste artigo o juiz determinará a realização de estudo social ou perícia por equipe interprofissional e a oitiva de testemunhas O legislador deu a esse novo dispositivo uma redação incongruente a em primeiro lugar estipulou que o magistrado determinará a produção de provas porém inseriu a frase explicativa de ofício ou a requerimento das partes ou do Ministério Público Ora se a instrução será realizada de qualquer modo tornase inócuo prever a possibilidade de requerimento das partes ou do MP assim como também é inútil mencionar de ofício Somente se menciona a iniciativa do juiz ou das partes quando há facultatividade se é obrigatório nada disso deve ser incluído em lei b as partes podem arrolar testemunhas não são e nunca foram obrigadas a fazêlo Portanto imaginese que o Ministério Público não arrolou nenhuma e o requerido nem mesmo contestou quem o juiz vai ouvir Afinal o texto diz que o magistrado determinará a oitiva de testemunhas Deverá ele julgador sair em busca de pessoas para ouvir Óbvio que não Isso é fruto da falta de bom senso Se o legislador entende ser absolutamente relevante produzir prova em favor do requerido o mínimo que deveria ter feito e não é possível que ignorasse essa possibilidade era garantir a defesa técnica obrigatória como se faz na órbita criminal Em suma se já houver estudo social ou outro parecer da equipe multidisciplinar nos autos o juiz pode e não deve mandar realizar algum outro em complemento se necessário Se houver testemunhas arroladas marcase audiência para ouvilas Não existindo não se inventa a prova Com inteira razão Luiz Carlos de Barros Figueiredo pondera priorizamse os pais que maltrataram abandonaram não se interessam em defenderse mantendose por tempo bem maior de que o indispensável a criança ou adolescente à instituição de acolhimento Será que a institucionalização deixou de ser excepcional e transitória Como vamos fazer para desobstruir as pautas de audiência de forma a agilizar o julgamento do caso concreto Como vamos dispor de equipes técnicas em quantidade suficiente para atender até os casos consolidados Não se alegue que casos existiram de uso abusivo do permissivo legal Isto pode ocorrer em qualquer atividade humana O remédio para isso é denunciar apurar e punir quando for o caso jamais generalizações medíocres Os redatores dessa ignomia devem satisfações não à opinião pública mas às milhares de crianças e adolescentes que por conta desse parágrafo deixarão de ter direito à convivência familiar Comentários à nova lei nacional da adoção p 9798 89 Ônus da prova e conteúdo dos depoimentos das testemunhas ao que parece a Lei 120102009 pode ter inserido muitas ilogicidades neste Estatuto mas não alterou o ônus da prova tampouco pretendeu ensinar o autor a agir durante a instrução bem como o juiz a decidir Em primeiro plano o ônus da prova cabe a quem alega o fato constitutivo do seu direito no caso ao autor art 333 I CPC art 156 CPP O requerente da ação de destituição do poder familiar na maioria dos casos o Ministério Público sabe muito bem os fundamentos jurídicos de seu pedido e os fatos que os preenchem logo suas testemunhas devem comprovar o alegado na inicial Esta peça sob pena de inépcia deve conter exatamente a causa de pedir apta a gerar a destituição do poder familiar Então não se compreende a pretensa lição de processo dada pelo legislador ao escrever que as testemunhas devem comprovar a presença de uma das causas de suspensão ou destituição do poder familiar previstas nos arts 1637 e 1638 da Lei 10406 de 10 de janeiro de 2002 Código Civil ou no art 24 desta Lei E há doutrinador que concorda com isso afirmando dever a testemunha depor não somente a respeito dos fatos da inicial mas também sobre os fundamentos jurídicos do pedido Com a devida vênia testemunhas depõem sobre fatos jamais sobre direito Elas devem quando arroladas pelo autor servir para comprovar os fatos da inicial que por uma questão de lógica serão calcados nos fundamentos jurídicos para a destituição do poder familiar Enfim não há duas versões para os depoimentos das testemunhas o conteúdo da inicial e o conteúdo dos artigos supramencionados A verdade é uma só o legislador da Lei 120102009 ficou no meiotermo Pretendeu ser mais rigoroso para a destituição do poder familiar mas não soube fazer valer seu intento Exige uma instrução mas nem mesmo defensor técnico obrigatório fornece ao requerido Quer mas não tanto Esse é o conhecido fruto das reformas pontuais feitas em Códigos e Estatutos sem uma base sistemática e um amplo conhecimento da matéria 90 Comunidade indígena conforme comentamos no art 28 6º também introduzido pela Lei 120102009 imaginase tenham ocorrido muitos casos de fraturas de famílias indígenas a ponto de gerar a preocupação legislativa de modificar o conteúdo deste Estatuto Se assim foi constatado é natural a preocupação de se garantir o apoio dos representantes do órgão federal responsável pela política indigenista FUNAI na elaboração do estudo social 91 Oitiva do menor para a alteração da guarda estáse no contexto da destituição ou suspensão do poder familiar motivo pelo qual a obrigatória oitiva da criança ou adolescente deve ser vista com reservas Aliás podese até ouvir a criança que tenha entendimento suficiente para se expressar e o adolescente não significando que se deva acolher a sua opinião Não se trata de uma mera disputa de guarda entre pai e mãe quando então o juiz ouvirá a vontade do menor com quem deseja ficar No caso presente para existir a ação de destituição do poder familiar há um motivo muito grave violência opressão abuso sexual abandono maustratos gerando consequências sérias para o infante ou jovem Mesmo que ele queira permanecer com o pai ou pais sabendo ter sido agredido acima de tudo encontrase o superior interesse infantojuvenil e o juiz não pode flexibilizálo De outra parte ouvir a criança ou adolescente pode colocálo em posição ingrata tendo que depor contra os pais ou noutra hipótese mentir para não comprometer seus pais Surge o temor de que não dando certo a proteção do Estado ele voltará a morar com quem o agrediu assim sendo prefere não falar a verdade para não se comprometer Por outro lado como regra é mais do que óbvio haver modificação da guarda já que se pretende o mais consistente na perda do poder familiar Então a única maneira de se compreender este dispositivo com racionalidade é ouvir o menor durante a instrução do processo de destituição ou suspensão do poder familiar mas a liminar alteração da guarda pode e deve ser feita sem essa inquirição ante o caráter emergencial Na jurisprudência TJSP Regulamentação de Guarda Pelo estudo psicossocial realizado denotase que a menor está adaptada ao convívio com a família paterna na casa dos avós paternos e denota bom relacionamento com todos eles Quanto ao lar materno só ficou reafirmado o conflito com o padrasto que se tomou agressivo com ela e instabilidade psicológica da mãe que está sob tratamento medicamentoso e na atual situação esta não está apta a estabelecer contatos afetivos com a filha que permitam o retorno desta para casa Pela idade da menor que atingirá a maioridade em março de 2013 deve ser levada em conta a sua vontade conforme o que se estabelece no art 161 2º do ECA Recurso improvido pela d maioria contra o voto do Relator sorteado que lhe dava provimento Apelação 00047170620108260196 8ª Câm de Direito Privado rel Ribeiro da Silva 27062012 não unânime 92 Oitiva obrigatória dos pais a inclusão deste parágrafo pela Lei 120102009 é a nítida demonstração da parcialidade do legislador em prol da reunião quase compulsória da família natural Decidiuse que o filho precisa dos seus pais biológicos motivo pelo qual tudo se faz para que isso aconteça Pouco importa quem são seus pais pouco importa se eles espancaram ou violentaram o filho desprezase se o abandonaram numa lata de lixo enfim nada disso é relevante Desconsiderase por meio da Lei 120102009 a importância da adoção no cenário do desenvolvimento infantojuvenil Desprezase o autêntico superior interesse da criança e do adolescente pois o interesse dos pais é supervalorizado mesmo que os genitores não liguem a mínima para a prole Então na verdade o interesse é de terceiro aquele que idealizou a família perfeita pois citados pessoalmente não apresentaram resposta Ignorase a burocratização à adoção criandose um cadastro formado na verdade por uma fila de interessados em crianças e jovens como se verá mais adiante A doutrina infantojuvenilista não conseguiu explicar a contento a razão de inclusão deste parágrafo Mencionase a importância dada pelo legislador à perda do poder familiar ao mesmo tempo em que se reconhece não se poder adiar indefinidamente a destituição do poder dos pais mormente quando eles não estão conectados ao filho não contestaram nem comparecem à audiência confirase em Munir Cury Estatuto da Criança e do Adolescente comentado p 792 Francismar Lamenza Estatuto da Criança e do Adolescente interpretado p 267 Em nosso ponto de vista este parágrafo é lamentável Para se atingir o ponto em que o Ministério Público ajuíza a ação de destituição do poder familiar vários passos foram dados pelas equipes interprofissionais do Município e do Juizado esgotaramse todas as possibilidades de reestruturação entre pais e filhos ou então a conduta praticada pelos pais foi tão grave estupro por exemplo que não mais há reconexão Não bastasse os pais são citados pessoalmente Não contestaram Ainda assim a lei obriga a ouvilos Esperase que os juízes da infância e juventude sejam enérgicos o suficiente para não permitir a prorrogação indefinida do feito prejudicando a criança ou adolescente Por outro lado a oitiva dos pais não significa substituir a contestação que não foi realizada no prazo legal Não se está reabrindo a oportunidade de defesa mas somente acrescentandose um meio de prova que inclusive pode ratificar os termos da inicial E por derradeiro se forem intimados e não comparecem não tem cabimento determinar a sua condução coercitiva seria inclusive um abuso de autoridade pois ninguém pode ser compelido a fazer algo que não quer nesse caso defender a qualquer custo o poder familiar Diz Luiz Carlos de Barros Figueiredo que o legislador pensou mais em preservar direitos dos pais do que dos filhos vitimizados Comentários à nova lei nacional da adoção p 99 Por tais motivos a Lei 120102009 tem muito mais pontos fracos do que positivos olvidou a criança e o adolescente enxergando os pais enfocouse a família natural como a salvação da verdadeira família passando a família substituta a um segundo plano desdenhou o interesse do menor em prol da burocracia Na jurisprudência TJRS Considerando que a requerida não foi ouvida em Juízo e nem sequer foi intimada para a audiência de instrução resta violado o disposto no art 161 4º do Estatuto da Criança e do Adolescente que dispõe ser obrigatória a oitiva dos pais sempre que esses forem identificados e estiverem em local conhecido devendo ser desconstituída a sentença a fim de que seja reaberta a instrução para que se proceda à oitiva da demandada Acolheram a preliminar suscitada pelo Ministério Público desconstituindo a sentença Unânime Apelação 70052666195 8ª Câm Cível rel Luiz Felipe Brasil Santos 04072013 vu TJSC Ação de destituição do poder familiar Procedência na origem Reclamo dos réus Genitores que não foram ouvidos em audiência de instrução e julgamento Desatenção ao disposto no art 161 4º do ECA Nulidade absoluta Retorno dos autos à origem para o regular processamento do feito Sentença desconstituída Recursos prejudicados Apelação 20120649926 5ª Câm Cível rel Des Odson Cardoso Filho 11072013 vu 93 Amplíssima defesa a atual redação conferida ao Estatuto já conferiu aos desidiosos pais quando réus em ação de destituição do poder familiar inúmeras possibilidades de defesa Assegura se a citação pessoal esgotandose todos os meios para a sua localização Citados pessoalmente podem requerer defensor dativo ou público E mesmo que não queiram se defender serão chamados pessoalmente em audiência para oitiva perante o juiz Se mesmo assim não quiserem o filho é preciso compreender o que está por trás disso o seu descaso como pai ou mãe em desfavor da criança ou adolescente Nessa ótica TJSC Apesar de sua revelia a recorrente fora citada pessoalmente observado o artigo 158 do Estatuto da Criança e do Adolescente sendolhe facultado pelo artigo 159 do mesmo Diploma Legal a nomeação de advogado dativo Intimada da audiência de instrução e julgamento compareceu acompanhada de advogado constituído depondo por ele assistida na presença do Ministério Público como dispõe o artigo 161 4º do ECA A pálida participação nos autos por opção da própria parte demandada não pode servir de fundamento de invalidade da sentença por cerceamento do direito de defesa que uma vez oportunizado deixou de ser amplamente exercido Conjunto probatório consistente e seguro no sentido de demonstrar a propriedade da decisão a toda evidência fundamentada no melhor interesse dos infantes Apelação 20130019133 6ª Câm Cível rel Des Ronei Danielli 21022013 vu 94 Requisição de pais presos como consequência do disposto pelo parágrafo anterior já que a oitiva dos pais é obrigatória encontrandose presos devem ser requisitados afinal estão em lugar conhecido Art 162 Apresentada a resposta95 a autoridade judiciária dará vista dos autos ao Ministério Público por cinco dias salvo quando este for o requerente designando desde logo audiência de instrução e julgamento 1º A requerimento de qualquer das partes do Ministério Público ou de ofício a autoridade judiciária poderá determinar a realização de estudo social ou se possível de perícia por equipe interprofissional96 2º Na audiência presentes as partes e o Ministério Público serão ouvidas as testemunhas colhendose oralmente o parecer técnico salvo quando apresentado por escrito manifestandose sucessivamente o requerente o requerido e o Ministério Público pelo tempo de vinte minutos cada um prorrogável por mais dez A decisão será proferida na audiência podendo a autoridade judiciária excepcionalmente designar data para sua leitura no prazo máximo de cinco dias97 95 Apresentação da resposta ofertada a resposta há duas possibilidades a o requerido contesta o pedido b o requerido concorda com o pedido Nesta segunda hipótese equivale a não ofertar resposta seguindose o disposto pelo art 161 Porém se houver impugnação seguese praticamente o mesmo rito descrito no mencionado art 161 com a diferença de que a oitiva dos pais não é obrigatória afinal houve contestação O juiz abre vista ao Ministério Público quando atuar como fiscal da lei para querendo propor alguma prova De todo modo designa audiência de instrução e julgamento 96 Realização de estudo social havendo impugnação a realização de estudo social é facultativa nos termos deste parágrafo No entanto de maneira ilógica inexistindo resposta o estudo é obrigatório art 161 1º Noutros termos quando o requerido contesta tornando controverso o fato o magistrado fica à vontade para mandar fazer estudo ou perícia Mas sem contestação com fatos incontroversos vaise atrás de laudos e pareceres Faltou bom senso Em suma o estudo social ou parecer da equipe multidisciplinar quando já realizado em fase antecedente pode ser dispensado em qualquer situação com ou sem resposta do requerido Mas se ainda não foi feito dependendo do caso concreto o juiz deve providenciar a sua feitura 97 Concentração da produção da prova na audiência realizamse todos os atos probatórios programados para que o juiz possa decidir de pronto Este parágrafo menciona partes e Ministério Público pois há a hipótese de alguém propor a ação guardião parente etc e o MP funcionar como fiscal da lei Não sendo assim estarão presentes apenas o membro do Ministério Público e o requerido ambos como partes Ouvemse as testemunhas arroladas se houver Chama se representante da equipe técnica para expor a conclusão do estudo oralmente a menos que já tenha sido entregue por escrito Ocorrem os debates orais O juiz profere decisão Se não o fizer naquele momento preceitua a lei sem lógica alguma haverá a designação de outra data para a leitura da sentença Em lugar disso basta que o magistrado profira a decisão e determine a sua publicação Um ponto é importante se a sentença não for lida em audiência para a qual as partes foram intimadas logo tomando ciência de imediato é preciso intimar as partes pessoalmente acerca da decisão Art 163 O prazo máximo para conclusão do procedimento será de 120 cento e vinte dias98 Parágrafo único A sentença que decretar a perda ou a suspensão do poder familiar será averbada à margem do registro de nascimento da criança ou do adolescente99 98 Prazo impróprio na lei prazo próprio na consciência dos juízes mais uma vez lançase mão de um prazo sem qualquer responsabilidade concreta para o seu descumprimento O procedimento para a destituição do poder familiar deve estar concluído em no máximo 120 dias Se não estiver absolutamente nada acontece no campo da responsabilização pela demora É correto prever um prazo o incorreto é a ausência de sanção Porém magistrados conscientes da relevância do seu trabalho na Vara da Infância e Juventude farão o possível e o impossível para terminar em tempo curto do processo de destituição do poder familiar A espera das crianças e adolescentes é um período torturante pelo qual passam abrigadas em instituições essa é a regra sem o carinho e o afeto merecidos Sem o apoio familiar indispensável ao seu crescimento e à sua formação Por isso o prazo é próprio para a consciência dos operadores do Direito a lentidão causa danos irrecuperáveis nos jovens e infantes Na doutrina Valdeci Ataíde Cápua explica outro item constatado durante os trabalhos foi a demora em se fazer a destituição do poder familiar pois em muitos casos a criança fica anos esperando a reintegração em sua família e consequentemente quando não ocorre por vezes passase o prazo de validade expressão utilizada por alguns autores que militam nessa matéria discorrendo sobre o perfil da criança desejada no que tange à adoção tardia Adoção internacional Procedimentos legais p 161 Por que a destituição do poder familiar demora Por parte da Justiça existe um pequeno grupo de equipe interprofissional para realizar o estudo psicossocial e averiguar a situação Por parte da criança a dificuldade é a tentativa da reintegração familiar que é difícil e muito demorada Outro problema é encontrar a família da criança ou adolescente que muda de endereço que estão em tratamento ou qualquer outra situação que faz com que a demora aconteça A infância é torturada Há o trabalho escravo dos adultos e jovens preconceito social crueldade humilhação e falta de políticas públicas que substituem a educação pela doação de alimentos Está na hora de se substituir o assistencialismo pela vida saudável e com direito à completa cidadania As alternativas para sanar estas dificuldades deveriam ser mais rápidas mas falta material humano preparado para este trabalho Ou seja um estudo para a reintegração familiar ou tratamentos psicológicos ou psiquiátricos não tornam esses pais bons em pouco tempo É um processo longo leva anos A destituição do poder familiar deveria ser mais rápida evitando as sequelas do abandono A criança cresce muito rápido e os pretendentes às adoções sentem medo em adotar uma criança maior ou que ficou abrigada por muito tempo Hália Pauliv de Souza Renata Pauliv de Souza Casanova Adoção O amor faz o mundo girar mais rápido p 91 99 Averbação da sentença deve ser providenciada de imediato logo após a publicação pois eventual recurso será recebido somente no efeito devolutivo Dispõe o art 102 da Lei dos Registros Públicos no livro de nascimento serão averbados 6º a perda e a suspensão do pátrio poder Seção III Da Destituição da Tutela Art 164 Na destituição da tutela observarseá o procedimento para a remoção de tutor previsto na lei processual civil e no que couber o disposto na seção anterior100 100 Procedimento e fundamento para destituição da tutela no Código Civil dispõe o art 1766 será destituído o tutor quando negligente prevaricador ou incurso em incapacidade Neste Estatuto preceitua o art 22 aos pais incumbe o dever de sustento guarda e educação dos filhos menores cabendolhes ainda no interesse destes a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais E prossegue o art 24 a perda e a suspensão do poder familiar serão decretadas judicialmente em procedimento contraditório nos casos previstos na legislação civil bem como na hipótese de descumprimento injustificado dos deveres e obrigações a que alude o art 22 O art 38 desta Lei regular aplicase à destituição da tutela o disposto no art 24 Quanto ao procedimento estabelece o Código de Processo Civil Art 1194 Incumbe ao órgão do Ministério Público ou a quem tenha legítimo interesse requerer nos casos previstos na lei civil a remoção do tutor ou curador Art 1195 O tutor ou curador será citado para contestar a arguição no prazo de 5 cinco dias Art 1196 Findo o prazo observarseá o disposto no art 803 Art 1197 Em caso de extrema gravidade poderá o juiz suspender do exercício de suas funções o tutor ou curador nomeandolhe interinamente substituto Art 1198 Cessando as funções do tutor ou curador pelo decurso do prazo em que era obrigado a servir serlheá lícito requerer a exoneração do encargo não o fazendo dentro dos 10 dez dias seguintes à expiração do termo entenderseá reconduzido salvo se o juiz o dispensar Quanto ao referido art 803 não sendo contestado o pedido presumir seão aceitos pelo requerido como verdadeiros os fatos alegados pelo requerente arts 285 e 319 caso em que o juiz decidirá dentro em 5 cinco dias Seção IV Da Colocação em Família Substituta Art 165 São requisitos para a concessão de pedidos de colocação em família substituta101103 I qualificação completa do requerente e de seu eventual cônjuge ou companheiro com expressa anuência deste104 II indicação de eventual parentesco do requerente e de seu cônjuge ou companheiro com a criança ou adolescente especificando se tem ou não parente vivo105 III qualificação completa da criança ou adolescente e de seus pais se conhecidos106 IV indicação do cartório onde foi inscrito nascimento anexando se possível uma cópia da respectiva certidão107 V declaração sobre a existência de bens direitos ou rendimentos relativos à criança ou ao adolescente108 Parágrafo único Em se tratando de adoção observarseão também os requisitos específicos109 101 Família substituta tratase da família sucessiva que irá ocupar o lugar da família natural ou biológica Por vezes os pais de sangue não possuem condições de criar sustentar e educar o filho gerado obrigações decorrentes do poder familiar sabendose que a Constituição Federal assegura em primeiro plano o superior interesse da criança e do adolescente absoluta prioridade proteção integral o mais importante é a boa formação do infante ou jovem podendo darse na família substituta Essa família se forma a partir da adoção tutela ou guarda A primeira delas adoção é inequivocamente a mais intensa forma de nascimento e fortalecimento dos laços familiares 102 Requisitos da petição inicial são as indicações mínimas a constar da inicial observandose que se ligam basicamente às qualificações dos requerentes e dos requeridos Não há necessidade de detalhada exposição dos fatos pois a essa altura o menor já se encontra sem representação legal pais destituídos do poder familiar de forma que ingressa a necessidade de tutela ou adoção como medida principal ou mesmo a guarda geralmente procedimento preliminar à tutela ou adoção 103 Rol taxativo para a inserção em família substituta os requisitos estão expostos neste artigo Para a adoção existindo prévia habilitação há também os requisitos previstos no art 197A Os Tribunais costumam editar Provimentos prevendo requisitos para quem pretende receber crianças e adolescentes especialmente em adoção Mas não podem extrapolar o que a lei exige dificultando sobremaneira o pedido Na jurisprudência TJSC O deferimento do pedido de inscrição de interessado no cadastro de pretendentes à adoção condicionase apenas e somente ao atendimento dos requisitos dos arts 29 e 165 do Estatuto da Criança e do Adolescente cc as disposições do Provimento n 1195 da CorregedoriaGeral da Justiça E nos termos de tal Provimento incumbe ao pretendente à adoção juntar apenas atestado de sanidade física não se fazendo indispensável nem sendo dado à autoridade judiciária assim exigir a trazida a juízo de laudo psicológico minudentemente fundamentado AC 154479SC 20080154479 2ª Câm de Direito Civil rel Sérgio Izidoro Heil DJ 27072010 104 Qualificação do requerente e eventual anuência podese admitir a hipótese de uma criança ou adolescente ser tutelada por apenas um dos cônjuges ou companheiros até mesmo no tocante à guarda Entretanto não nos parece adequado que esse quadro se desenhe no cenário da adoção Se há um casal esperase que estejam em vida comum harmônica a ponto de ambos desejarem um filho Não vemos cabimento na adoção por exemplo da mulher em relação à criança enquanto o marido não a adota Seria uma família parcialmente substituta Não se nega a viabilidade da adoção feita por uma só pessoa mas quando solteira ou separada que viva sozinha assumindo integralmente a paternidade ou a maternidade Se hoje até mesmo casais homossexuais podem adotar em conjunto inexiste sustentação para uma adoção por meio casal Por mais que no exemplo supramencionado o marido dê o seu consentimento o que seria ele dentro do lar Um tio O marido da mãe Existem inúmeros candidatos à adoção que podem suprir plenamente o objetivo da formação integral da família substituta No tocante à tutela se o marido pretende assumila em relação ao seu sobrinho mas não a esposa basta que esta transmita total anuência Formarão uma família substituta dos tios que cuidam do sobrinho sendo um deles o tutor 105 Indicação de parentesco se há ou não parentesco entre os requerentes e a criança ou adolescente há de ser informado porque pode auxiliar no procedimento de escolha do tutor o parente mais próximo tem preferência bem como pode afastar algum candidato à adoção alguns parentes não podem adotar como os avós Por outro lado indicar se o menor tem algum parente vivo pode alertar o juízo a respeito de eventual prioridade para tutela ou guarda 106 Qualificação da criança ou adolescente e dos pais por vezes é desnecessário pois o processo de tutela adoção ou guarda corre em apenso ao feito onde se debate ou já se debateu a destituição do poder familiar Assim sendo o menor já está qualificado bastando fazer referência ao outro feito Se porventura houver o ingresso do pedido de colocação em família substituta e paralelamente o ajuizamento da destituição convém especificar os dados da criança ou adolescente para não haver qualquer dúvida Quanto aos pais embora devam ser identificados não nos parece deva haver qualquer contencioso no processo de tutela adoção ou guarda em face dos genitores do menor Eles devem ser acionados em processo específico em que se discuta apenas o poder familiar 107 Indicação do cartório de registro civil do menor o mais indiciado é a juntada da certidão de nascimento da criança ou adolescente em relação ao qual se pede a tutela ou adoção Raramente o requerente já não terá obtido a cópia da certidão Entretanto o mínimo que se espera se não possuir a referida certidão para juntada à inicial é que se indique ao juízo o lugar do registro para que se faça a requisição do documento 108 Declaração de bens tratandose de adoção é muito raro que se tenha algum tipo de bem direito ou valor pois a criança ou adolescente advém como regra de um lar carente de recursos em situação econômica miserável Porém no caso de tutela é mais importante que se verifique a eventual existência de bens em geral Preceitua o Código Civil Art 1745 Os bens do menor serão entregues ao tutor mediante termo especificado deles e seus valores ainda que os pais o tenham dispensado Parágrafo único Se o patrimônio do menor for de valor considerável poderá o juiz condicionar o exercício da tutela à prestação de caução bastante podendo dispensála se o tutor for de reconhecida idoneidade Art 1746 Se o menor possuir bens será sustentado e educado a expensas deles arbitrando o juiz para tal fim as quantias que lhe pareçam necessárias considerado o rendimento da fortuna do pupilo quando o pai ou a mãe não as houver fixado 109 Requisitos específicos da adoção além dos enumerados nos incisos I a V deste artigo devese observar o disposto pelo art 197A desta Lei os postulantes à adoção domiciliados no Brasil apresentarão petição inicial na qual conste I qualificação completa II dados familiares III cópias autenticadas de certidão de nascimento ou casamento ou declaração relativa ao período de união estável IV cópias da cédula de identidade e inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas V comprovante de renda e domicílio VI atestados de sanidade física e mental VII certidão de antecedentes criminais VIII certidão negativa de distribuição cível Entretanto devese observar que a maior parte dos candidatos à adoção é cadastrada e para tanto os interessados foram previamente aprovados pelo juiz motivo pelo qual todos os seus dados já constam do referido cadastro Eventualmente podem pleitear a adoção os que não estiverem cadastrados mas nas limitadas hipóteses do art 50 13 13 Somente poderá ser deferida adoção em favor de candidato domiciliado no Brasil não cadastrado previamente nos termos desta Lei quando I se tratar de pedido de adoção unilateral II for formulada por parente com o qual a criança ou adolescente mantenha vínculos de afinidade e afetividade III oriundo o pedido de quem detém a tutela ou guarda legal de criança maior de 3 três anos ou adolescente desde que o lapso de tempo de convivência comprove a fixação de laços de afinidade e afetividade e não seja constatada a ocorrência de máfé ou qualquer das situações previstas nos arts 237 ou 238 desta Lei E completa o 14 Nas hipóteses previstas no 13 deste artigo o candidato deverá comprovar no curso do procedimento que preenche os requisitos necessários à adoção conforme previsto nesta Lei Art 166 Se os pais forem falecidos tiverem sido destituídos ou suspensos do poder familiar ou houverem aderido expressamente ao pedido de colocação em família substituta este poderá ser formulado diretamente em cartório em petição assinada pelos próprios requerentes dispensada110 a assistência de advogado111113 1º Na hipótese de concordância dos pais esses serão ouvidos pela autoridade judiciária e pelo representante do Ministério Público tomandose por termo as declarações114 2º O consentimento dos titulares do poder familiar será precedido de orientações e esclarecimentos prestados pela equipe interprofissional da Justiça da Infância e da Juventude em especial no caso de adoção sobre a irrevogabilidade da medida115 3º O consentimento dos titulares do poder familiar será colhido pela autoridade judiciária competente em audiência presente o Ministério Público garantida a livre manifestação de vontade e esgotados os esforços para manutenção da criança ou do adolescente na família natural ou extensa116 4º O consentimento prestado por escrito não terá validade se não for ratificado na audiência a que se refere o 3º deste artigo117 5º O consentimento é retratável até a data da publicação da sentença constitutiva da adoção118 6º O consentimento somente terá valor se for dado após o nascimento da criança119 7º A família substituta receberá a devida orientação por intermédio de equipe técnica interprofissional a serviço do Poder Judiciário preferencialmente com apoio dos técnicos responsáveis pela execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar120 110 Dispensa do advogado parecenos viável o disposto neste artigo pois se leva em consideração dois focos a o superior interesse da criança e do adolescente constitucionalmente previsto b o procedimento não possui contraditório visto que o pedido de adoção parte de quem já está habilitado e visa à formalização do seu intento Por isso o advogado pouco ou nada teria a fazer nesse campo A lei pode dispensar a sua participação desde que não haja contraditório e portanto um litígio Aliás entendemos que se houver qualquer resistência ex a disputa de uma criança por mais de um interessado a presença do advogado se torna indispensável inclusive para apresentar recursos ao Tribunal Em sentido diverso José de Farias Tavares argumenta ser inconstitucional a dispensa do advogado pois o STF declarou que ele somente é dispensável nos casos de habeas corpus Juizados Especiais e Justiça do Trabalho Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente p 149 Na jurisprudência TJSC Ação de adoção Extinção sem resolução do mérito na origem 1 pedido formulado sem procurador constituído Desnecessidade Exegese do art 166 do ECA Regularização igualmente não oportunizada Ausência de cadastro na lista de adotantes Requisito transponível Sentença terminativa precipitada O art 166 do Estatuto da Criança e do Adolescente permite a formulação de pleito de adoção diretamente em cartório sem a representação por advogado no que precipitada a extinção do feito por ausência de capacidade postulatória sobretudo se não oportunizada a regularização do vício Irrelevante para a caracterização do interesse processual outrossim a ausência de cadastro dos autores na lista de adotantes porquanto requisito passível de mitigação a depender do caso concreto AC 20130275676SC 20130275676 Acórdão 5ª Câm de Direito Civil Julgado rel Henry Petry Junior DJ 19062013 111 Procedimento impróprio para adoção após a edição da Lei 120102009 instalou se no âmbito deste Estatuto uma confusão de princípios e regras no tocante aos direitos e interesses das crianças e adolescentes quando confrontados aos dos pais naturais e ainda quando colocados diante das pessoas interessadas na adoção Em primeiro plano esta Lei insiste em manter os laços sanguíneos à frente de qualquer outro buscando todos os mecanismos possíveis para segurar o filho em sua família natural Em segundo lugar mesmo quando os pais maltratam violentam abusam ou oprimem seus filhos ingressando ação de destituição do poder familiar pelo Ministério Público por exemplo ainda que ausente a contestação dos genitores citados pessoalmente insistese em ouvilos em audiência produzindose prova de qualquer modo sob a assertiva de que o poder familiar é direito indisponível Em terceiro ponto vislumbrase no art 166 desta Lei a viabilidade de os pais simplesmente anuírem à perda do poder familiar desde que ouvidos em audiência porém esse consentimento se dará no pedido de adoção feito por um interessado qualquer Em quarto lugar observase ser inoperante o pleito formulado por qualquer interessado na adoção mesmo com a anuência dos pais biológicos pois há de se respeitar a ordem firmada num cadastro Pessoas que não estejam nesse cadastro somente podem adotar em situações excepcionais art 50 13 Independentemente das críticas que faremos ao tal cadastro a verdade é que o disposto neste art 166 é basicamente inútil Eliminouse embora não devesse ter ocorrido a adoção dirigida quando os pais naturais poderiam indicar o casal para adotar seu filho Se assim ainda fosse o procedimento estabelecido pelo art 166 teria algum sentido Como não é desse modo de nada adianta alguém ingressar com pedido de adoção sem estar no cadastro e mais nas primeiras colocações deste 112 Pela existência da adoção dirigida sobre a indicação dos pais biológicos quanto aos pais adotivos desejados para seu filho defendendo a viabilidade de sua realização ainda hoje Simone Franzoni Bochnia diz a manutenção da impossibilidade do exercício da declaração de vontade dos genitores para fim de escolha dos futuros pais de seu filho tem gerado dissabores e por certo não tem impedido que este exercício de vontade continue sendo prática normal mesmo sendo proibida por lei Assim sabese que as adoções irregulares continuam ocorrendo e são muitas vezes motivadas pela questão de ausência de liberdade de escolha ou por questões decorrentes da burocracia que o instituto carrega com a finalidade de proteção das crianças e dos adolescentes Por outro lado ao pai afetivo se impõe o cadastro de adoção e ao pai biológico não lhe permite a manifestação de vontade quanto à escolha de quem deva ser pai afetivo de seu filho Concluise portanto ora válida a declaração de vontade ora ineficaz Dúvida não padece que ao se cumprir uma lei todos os abrangidos por ela hão de receber tratamento parificado sendo certo que ao próprio ditame legal é interdito deferir disciplinas diversas para situações equivalentes a lei não permite que os pais biológicos se arroguem ao direito de escolher a família em que seu filho irá ser colocado em adoção o Poder Judiciário tem se rendido à homologação dessas situações não seria a hora de ser ampliada a possibilidade de os pais biológicos não só decidirem sobre a entrega de seu filho para adoção como também de poderem se assim desejarem decidir entregar esse filho a uma família por eles escolhida fato que liberaria o Poder Judiciário a se dedicar às outras crianças que continuam dependentes de proteção e da tutela do Estado Assim sendo se os genitores pudessem escolher as pessoas a quem entregariam seu filho para adoção sentirseiam muito mais aliviados por terem certeza de que essas pessoas imbuídas dos sentimentos mais sublimes de amor solidariedade e amizade seriam aquelas que os substituiriam na criação de seu filho Manter a atual sistemática do cadastro de adoção como única forma legal de realizar a adoção desprezando a possibilidade de acatar a vontade emanada pelos genitores é tirar deles talvez a única possibilidade de se manifestarem dignamente protegendo a sua prole vez que o Estado pouco ou nada está fazendo para transformar a triste realidade social em que vivem Da adoção Categorias paradigmas e práticas do direito de família p 9396 Para Dimas Messias de Carvalho o Estatuto não disciplina mas também não veda a hipótese de os pais escolherem adotantes não cadastrados e entregarem o filho autorizando a adoção O art 13 parágrafo único do Estatuto Menorista incluído pela Lei n 120102009 dispõe que as gestantes ou mães que manifestem interesse em entregar seus filhos para adoção serão obrigatoriamente encaminhados à Justiça da Infância e da Juventude a determinação entretanto não pode ser observada de forma absoluta devendo ser aplicada naquelas situações em que as gestantes ou mães se encontrarem em hospitais e abrigos e não interessam em ficar com o filho evitando comercialização de crianças promessa de pagamento ou até mesmo burlar a fila de inscrição dos pretendentes a adotar não se vislumbra nenhum impedimento aos próprios pais escolherem os adotantes e entregarem seus filhos para adoção direta permitindose aos pretensos adotante preliminarmente requerer a guarda para regularizar a posse de fato nos termos do art 33 do ECA e após conforme art 50 13 III requerer a adoção Evidentemente que ninguém é melhor que pais conscientes para escolherem aqueles que considerem ideal para tornaremse os pais afetivos de seus filhos biológicos pois o consentimento para adoção na maioria das vezes é um ato de amor extremo buscando o melhor para os filhos que não podem cuidar Cabe à Justiça da Infância e Juventude nos casos de filhos entregues pelos pais diretamente examinar se a solução atende aos melhores interesses da criança e do adolescente art 197E 1º ECA se a adoção fundase em motivos legítimos sem máfé se os requisitos legais estão preenchidos e se não ocorreu subtração de menores promessa ou pagamento no consentimento e entrega arts 237 e 238 ECA para definir ou não a adoção independente do cadastro dos habilitados para adotarem Adoção guarda e convivência familiar p 24 Em posição crítica à modificação havida somase o art 197E ao parágrafo único do art 13 as gestantes ou mães que manifestem interesse em entregar seus filhos para adoção serão obrigatoriamente encaminhadas para a Justiça da Infância e da Juventude Desrespeitase o poder familiar da mãe Não é a sua vontade que prevalece na escolha de um casal para dar em adoção o filho que não pode criar Quem decide isso é o Estado Eunice Ferreira Rodrigues Granato Adoção doutrina e prática com comentários à nova lei de adoção p 105 Assim os casos devem ser analisados conforme suas próprias características individualmente pois muitas vezes a genitora escolheu uma boa família a que entregar seu filho Seria completamente despropositado que tal família fosse impossibilitada de manter e integrar a criança ao seu convívio estabelecendo assim uma nova família Artur Marques da Silvia Filho Adoção p 114 Ver também a nota 176 ao art 45 caput 113 Procedimento incomum para tutela a tutela se destina ao menor que perde os pais em virtude do falecimento ou quando eles decaem do poder familiar havendo parentes a assumir a responsabilidade pela criação O normal então é a ocorrência da morte dos genitores para depois inaugurarse o pedido de tutela Seguese o disposto no art 165 e seguintes Outra situação normal é a perda do poder familiar em face dos pais para depois algum parente requerer a tutela Seguese igualmente o disposto nestes artigos Mas a situação incomum seria a seguinte alguém mesmo sendo parente ingressa com pedido de tutela em relação a uma criança ou adolescente sabendo que os pais detêm o poder familiar estes no entanto anuem ao pedido concordando que seu filho seja tutelado pelo requerente Ilustrando pode ser o caso da avó que sabendo do descaso da filha com o neto em tenra idade requer a tutela com a concordância de sua filha nem mesmo havendo pai conhecido Deferido o pleito o menor passa a ser criado sob tutela da avó 114 Concordância dos pais havendo a formulação do pedido de tutela ou de adoção neste último caso independentemente se será bemsucedido ou não por conta da ordem de preferência do cadastro se os pais do menor ainda detiverem o poder familiar serão consultados e podem anuir Essa concordância precisa ser feita em audiência logo diretamente ao juiz com a presença do membro do Ministério Público tomandose por termo as suas declarações Querse crer sejam os genitores bem esclarecidos pela autoridade judiciária ou pelo promotor a respeito da definitividade da perda do poder familiar A oitiva pode darse por precatória TJDF I Nos termos do art 166 1º do ECA a homologação do acordo de guarda depende da oitiva da mãe do menor cuja diligência pode ser realizada por carta precatória Inferese dos autos que a genitora é pessoa humilde e residente no estado do Piauí sendo plausível a alegação de que não tem condições financeiras para arcar com os custos da viagem e comparecer à audiência em São SebastiãoDF II O art 152 do ECA determina a aplicação subsidiária das normas gerais previstas na legislação processual pertinente para os procedimentos regulados no estatuto III Agravo de instrumento provido AGI 20140020042683DF 00042944120148070000 6ª Turma Cível rel Vera Andrighi DJ 28052014 115 Orientação psicossocial partese do pressuposto de que os pais concordam com a perda do poder familiar logo este procedimento não se liga ao contraditório instaurado contra os genitores pelo MP ou por quem tenha legítimo interesse Nessa hipótese inexiste orientação da equipe interprofissional pois se pretende retirar compulsoriamente o poder familiar Quando houver anuência o trabalho da equipe técnica é deixar claro a irrevogabilidade da medida o que nos parece uma excessiva preocupação pois se trata de adultos conscientes do que representa entregar um filho a terceiros Conferir TJMG O prévio atendimento da mãe biológica por equipe interprofissional na forma prevista no artigo 166 2º do ECA visa sanar eventuais dúvidas existentes pela genitora em relação à adoção de seu filho alertando sobre os efeitos jurídicos da medida extrema de desfazimento do vínculo biológico impugnado judicialmente Embora no caso concreto a mãe biológica do infante não tenha sido atendida pela equipe interprofissional da Justiça da Infância e da Adolescência teve a ascendente materna ciência sobre os efeitos da adoção do filho não havendo dúvidas sobre sua real intenção de desfazimento do vínculo biológico existente merecendo ser mantida a sentença de procedência do pedido inicial Apelação Cível 10429060115673001 6ª Câm Cível rel Des Edilson Fernandes DJ 27082013 116 Repetição do 1º já ficou claro que os pais concordando com a perda do poder familiar serão ouvidos pelo juiz em audiência com a presença do promotor tomandose por termo as declarações E já foram orientados antes disso pela equipe interprofissional Agora torna o 3º a mencionar que o consentimento será captado pela autoridade judiciária em audiência com a presença do MP É exatamente o que já se fez O único acréscimo é mencionar que foram esgotados os esforços para manutenção da criança ou adolescente na família natural ou extensa E tal acréscimo é simplesmente ilógico pois se trata de hipótese de genitores que não querem o filho consigo vale dizer manifestam o seu consentimento quanto à perda do poder familiar Eles já foram bem esclarecidos em relação à irrevogabilidade da medida e ouvidos pelo juiz e pelo promotor O que mais o legislador pretende Ouvir duas vezes os pais sobre o mesmo assunto Esgotar o convívio familiar de pais que não querem o filho Obrigar os pais a conviverem com o filho antes de se aceitar a sua anuência Ora se tal situação fosse admitida seria um contrassenso Portanto este parágrafo é inaplicável 117 Consentimento por escrito dispõese ser inválido se não for ratificado em audiência na presença do juiz com a participação do Ministério Público Porém este parágrafo é desnecessário na exata medida em que a lei já fixou por duas vezes que os pais devem ser ouvidos pessoalmente 1º e 3º Na jurisprudência TJMG A teor do art 166 4º do ECA acrescentado pela Lei 1201009 a validade do consentimento dos pais sobre o pedido de guarda modalidade de colocação do menor em família substituta quando pronunciado por escrito depende da ratificação em audiência Apelação Cível 10607110036342001 4ª Câm Cível rel Heloisa Combat DJ 04042013 118 Retratabilidade do consentimento os pais podem consentir segundo dispõe esta Lei devem anuir formalmente em audiência na presença do juiz e do promotor são orientados pela equipe técnica enfim há uma série de precauções inclusive excessivas para culminar com a autorização para ocorrer retratação até a publicação da sentença É o ápice do exagero cujo propósito parece ser manter a qualquer custo uma família que já não existe mais Um desserviço do legislador Aliás quanto a isso Francismar Lamenza indica o risco de haver retratação quando a criança ou adolescente já se encontra em lar substituto há muito tempo perfeitamente adaptado em estágio de convivência E sugere com o que concordamos o seguinte se o adotando já estiver adaptado ao novo lar havendo demora para a conclusão do processo de adoção e os pais biológicos apresentarem retratação ao consentimento outrora por eles concedido em audiência somente restará aos adotantes a possibilidade de propositura de ação de destituição do poder familiar para solucionar esse impasse alegando por exemplo abandono vivenciado pelo adotando com relação aos pais biológicos Estatuto da Criança e do Adolescente interpretado p 275 119 Consentimento após o nascimento em função da meta da Lei 120102009 de manter o filho com sua família natural a qualquer custo é natural que o consentimento somente possa ser dado após o nascimento da criança Assim sendo contase com a possibilidade de haver a sensibilização da mãe após o nascimento de seu filho querendo mantêlo consigo além de submetê la a um procedimento insistente de colheita de sua anuência para a perda do poder familiar Essa questão envolveria ainda a ideia de uma barriga de aluguel situação por meio da qual um casal poderia contratar uma moça para ter um filho que lhe seria dado em adoção com ou sem doação de espermatozoide ou óvulo do referido casal No entanto tudo cai por terra quando se vislumbra a reforma introduzida pela mesma Lei 120102009 no tocante à fila de adoção Esse consentimento do pai ou da mãe ou de ambos somente tem sentido para liberar a criança para ser adotada embora não possa haver infelizmente a adoção dirigida a determinadas pessoas 120 Apoio à família substituta será prestado basicamente pela equipe interprofissional do Juizado da Infância e Juventude que cuida do processo de adoção ou tutela acompanha o estágio de convivência e opinará ao final pelo deferimento ou não do pedido inicial A referência aos técnicos responsáveis pela execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar soanos como norma programática pois são raros senão inexistentes na imensa maioria dos Municípios Art 167 A autoridade judiciária de ofício ou a requerimento das partes ou do Ministério Público determinará a realização de estudo social ou se possível perícia por equipe interprofissional decidindo sobre a concessão de guarda provisória bem como no caso de adoção sobre o estágio de convivência121 Parágrafo único Deferida a concessão da guarda provisória ou do estágio de convivência a criança ou o adolescente será entregue ao interessado mediante termo de responsabilidade122 121 Guarda provisória e estágio de convivência é essencial para o processo de adoção ou mesmo para a tutela determinarse um estágio de convivência que se concretiza por meio da guarda provisória aos requerentes É a forma mais adequada para se certificar a boa convivência em família substituta Como consequência natural elaborase o estudo social do caso permitindo ao juiz formar o seu convencimento 122 Termo de responsabilidade na realidade é o termo de guarda que gera responsabilidades para os guardiães como expõe o art 33 desta Lei Art 168 Apresentado o relatório social ou o laudo pericial e ouvida sempre que possível a criança ou o adolescente darseá vista dos autos ao Ministério Público pelo prazo de cinco dias decidindo a autoridade judiciária em igual prazo123 123 Oitiva da criança ou adolescente esta Lei como já pudemos expor inúmeras vezes é repetitiva e desorganizada perdendo a forma sistematizada Um dos fatores para esse resultado são as reformas pontuais cada hora num sentido de acordo com uma política infantojuvenil diferente a gerar contradições e normas supérfluas O conteúdo deste artigo não é inédito ao contrário já foi repetido várias vezes Em suma querse o estudo social realizado por assistente social para verificar a situação familiar no local onde vivem ou perícia da equipe interprofissional mais completa pois abrange além do assistente social o psicólogo para apontar o grau de estabilidade emocional e amadurecimento para o novo status familiar Impõese a oitiva da criança quando possível se tiver discernimento para se expressar e a do adolescente em todas as oportunidades quando implicar alteração familiar Art 169 Nas hipóteses em que a destituição da tutela a perda ou a suspensão do poder familiar constituir pressuposto lógico124 da medida principal de colocação em família substituta será observado o procedimento contraditório previsto nas Seções II e III deste Capítulo125 Parágrafo único A perda ou a modificação da guarda poderá ser decretada nos mesmos autos do procedimento observado o disposto no art 35126 124 Pressuposto lógico a busca pela adoção ou tutela medidas de caráter permanente tem como pressuposto a perda do poder familiar pelos pais liberando então o filho para a consumação do ato Entretanto há decisão permitindo a adoção sem passar previamente pela destituição do poder familiar STJ 1 As instâncias ordinárias apuraram que a genitora casouse com o adotante e anuiu com a adoção sendo patente a situação de abandono do adotando em relação ao seu genitor que foi citado por edital e cujo paradeiro é desconhecido 2 No caso diante dessa moldura fática afigurase desnecessária a prévia ação objetivando destituição do poder familiar paterno pois a adoção do menor que desde a tenra idade tem salutar relação paternal de afeto com o adotante situação que perdura há mais de dez anos privilegiará o seu interesse Precedentes do STJ 3 Recurso especial não provido REsp 1207185MG 4ª Turma rel Luis Felipe Salomão DJ 11102011 125 Procedimento contraditório para destituição do poder familiar esse procedimento é regrado em outras seções na realidade nesta seção IV cuidase da colocação em família substituta quando os pais aquiescem à perda do poder familiar 126 Perda ou alteração da guarda como regra o procedimento de guarda é preparatório para o principal tutela ou adoção Vez ou outra pode cuidarse de processo principal embora de caráter temporário justificado pela ausência provisória dos pais ou responsável Assim sendo como preceitua o art 35 a guarda pode ser revogada ou modificada a qualquer tempo desde que por meio de decisão judicial fundamentada ouvido o Ministério Público Podese numa primeira leitura captar a sua extrema informalidade utilizandose o mesmo procedimento pelo qual foi concedida para retirála sem qualquer contraditório ou ampla defesa Eis o erro se esta for a tendência O guardião tem uma criança ou adolescente sob sua responsabilidade e merece ser ouvido defendendo se antes que possa perder a guarda Aliás se ela for o procedimento preliminar à tutela ou adoção é possível que passe um longo período no qual o infante ou jovem habituouse à nova família motivo pelo qual há de se ter cautela nessa decisão O superior interesse infantojuvenil deve ditar o caminho ideal para manter perder ou alterar a guarda Art 170 Concedida a guarda ou a tutela observarseá o disposto no art 32 e quanto à adoção o contido no art 47127 Parágrafo único A colocação de criança ou adolescente sob a guarda de pessoa inscrita em programa de acolhimento familiar será comunicada pela autoridade judiciária à entidade por este responsável no prazo máximo de 5 cinco dias128 127 Formalização este dispositivo é dispensável pois não passa de um lembrete de artigos já constantes desta Lei e que devem ser seguidos Assumindo a guarda ou tutela dispõe o art 32 o responsável prestará o compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo mediante termo nos autos A adoção por seu turno será concedida por sentença como estabelece o art 47 128 Guarda em acolhimento familiar parte este dispositivo do pressuposto de que a criança ou adolescente encontrase em acolhimento institucional e passará ao acolhimento familiar deferindose a guarda a quem está inscrito nesse programa pessoa sozinha ou casal Já se encontra o menor separado da sua família natural pois o objetivo é comunicar à entidade de acolhimento a transferência à família acolhedora Outra hipótese também compatível significa que há um programa de acolhimento familiar coordenado por entidade separada do Juizado da Infância e Juventude assim sendo quando o magistrado inserir o menor em acolhimento familiar deferindo a guarda ao responsável pessoa sozinha ou casal avisará a coordenação do programa para controle Entretanto se este parágrafo desce a tal detalhe após ter sido inserido pela Lei 120102009 o legislador deveria também ter especificado minuciosamente o que não fez como se daria exatamente o programa de acolhimento familiar quem seria por ele responsável qual seria o meio de fiscalização dentre outros fatores Seção V Da Apuração de Ato Infracional Atribuído a Adolescente Art 171 O adolescente apreendido por força de ordem judicial será desde logo encaminhado à autoridade judiciária129 129 Apreensão é privação da liberdade o tema desta nota precisa ser este apreensão é prisão pois a redação deste artigo por apresentar ilogicidade pode dar a entender que apreender o menor significaria intimálo ou notificálo Afinal seria a única razão para que ele seguisse à presença do juiz Do contrário uma singela análise do art 106 desta Lei demonstra a inoperância do art 171 da forma como redigido Só há duas razões para se privar a liberdade do adolescente a por flagrante de ato infracional b por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente Descartando a primeira que vem regulada no art 172 resta a ordem do magistrado Este por seu turno somente manda apreender eufemismo para prender o adolescente quando o seu destino é a internação Se é para ser internado uma vez apreendido não há o que fazer na presença do juiz deve ser imediatamente encaminhado à unidade apropriada Poderseia dizer e esse é o real significado desta norma que feita a apreensão comunicase de pronto o juízo para que se tenha conhecimento da internação Afinal há um prazo a contar desde o momento da apreensão que pode darse a tão logo ofertada a representação do Ministério Público como medida provisória não ultrapassando 45 dias b como medida socioeducativa em sentença c durante o procedimento apuratório do ato infracional mas também como medida provisória Em suma somente a ordem de internação equivale à privação da liberdade impondo a apreensão Nem mesmo a semiliberdade justifica a apreensão intimase o menor a cumprila Enfim quando for apreendido por ordem do juiz deve seguir para a unidade respectiva comunicandose o juízo em no máximo 24 horas significado de desde logo Art 172 O adolescente apreendido em flagrante de ato infracional será desde logo encaminhado à autoridade policial competente130 Parágrafo único Havendo repartição policial especializada para atendimento de adolescente e em se tratando de ato infracional praticado em coautoria com maior prevalecerá a atribuição da repartição especializada que após as providências necessárias e conforme o caso encaminhará o adulto à repartição policial própria131 130 Flagrante de ato infracional o dispositivo demonstra ter sido o adolescente apreendido preso pela polícia militar ou civil em pleno desenvolvimento de situação de flagrante como já comentado no art 106 desta Lei devendo ser conduzido à presença da autoridade policial para a formalização do ato aliás como se faz com o adulto É interessante observar que o Código de Processo Penal nem mesmo menciona o tempo para tal apresentação pois todos sabem deva ela ocorrer ato contínuo à prisão Este Estatuto no entanto preferiu utilizar a expressão de múltiplas interpretações desde logo No art 171 permitese um prazo maior para chegar a apreensão ao conhecimento do juiz até 24 horas mas neste artigo seria absurdo aguardar tanto tempo para apresentar o menor ao delegado Então devese simplesmente cumprir o óbvio em matéria de prisões em flagrante realizada a prisãoapreensão por quem quer que seja seguese direto para a delegacia mais próxima no caso do menor pode haver especializada que terá preferência 131 Delegacia especializada sem dúvida onde for possível a existência de uma delegacia apenas para receber adolescentes em estado de flagrante é o ideal evitandose a mistura indevida com a criminalidade adulta Lamentavelmente sabese constituir a mais absoluta exceção no Brasil De todo modo quando houver maior preso em flagrante juntamente com o menor no caso de concurso de agentes o adolescente fica na delegacia especializada e o adulto segue para outra A redação deste artigo pode induzir à ideia de que se lavrariam dois autos de prisão em flagrante um em cada repartição Entretanto é preciso ter bom senso e respeito aos policiais que fizeram a prisão do maior e a apreensão do menor juntamente com a vítima e as testemunhas Não vemos sentido em se lavrar um auto de apreensão num lugar ouvindose todos os envolvidos art 173 para depois obrigálos a ir a outra delegacia repetir tudo o que já fizeram A delegacia especializada é uma particularidade positiva para o adolescente mas não significa que a autoridade policial não tenha atribuição para lavrar o auto de apreensão e ato contínuo o auto de flagrante Ouvemse todos de uma só vez Após o término o menor ali fica enquanto o adulto segue a outro local Se não houver flagrante de ato infracional por não se tratar de conduta violenta lavrase o boletim de ocorrência circunstanciado nessa hipótese havendo adulto coautor este seguirá para outra delegacia para lavratura do flagrante e para lá irão todos condutor vítima testemunhas Art 173 Em caso de flagrante de ato infracional cometido mediante violência ou grave ameaça a pessoa132 a autoridade policial sem prejuízo do disposto nos arts 106 parágrafo único e 107133 deverá I lavrar auto de apreensão ouvidos as testemunhas e o adolescente134 II apreender o produto e os instrumentos da infração135 III requisitar os exames ou perícias necessários à comprovação da materialidade e autoria da infração136 Parágrafo único Nas demais hipóteses de flagrante a lavratura do auto poderá ser substituída por boletim de ocorrência circunstanciada137 132 Formalização do auto de apreensão somente se dá no caso de ato infracional cometido com violência ou grave ameaça à pessoa tais como homicídio roubo extorsão estupro dentre outros Alguns outros atos infracionais graves como tráfico ilícito de drogas ou porte ilegal de arma de fogo ficam excluídos do auto bastando a lavratura do boletim de ocorrência circunstanciado O objetivo é abrandar ao máximo a presença do adolescente em repartição policial para que ele fique o menor tempo possível nesse local Assim somente as condutas consideradas realmente graves envolvendo violência pessoal serão formalizadas não permitindo a imediata liberação do adolescente 133 Comunicações indispensáveis devese informar o jovem apreendido de seus direitos constitucionais identificação de quem o prendeu a oportunidade de chamar sua família ou quem indicar e um advogado o direito de permanecer em silêncio E mais importante assim como se faz no processo penal quando da prisão em flagrante de adulto comunicar a autoridade judiciária competente enviandolhe cópia do auto de apreensão ou do boletim de ocorrência circunstanciada com as providências tomadas liberação do menor mediante termo de compromisso e responsabilidade ou mantença da apreensão A falta dessas comunicações pode configurar o crime previsto no art 231 desta Lei 134 Auto de apreensão à falta de regras específicas para a lavratura devese seguir o disposto pelo Código de Processo Penal particularmente o disposto pelo art 304 Apresentado o adolescente à autoridade policial em primeiro lugar deve ser ouvido o condutor a pessoa que deu voz de prisão ao apreendido na sequência ouvemse a vítima se houver e as testemunhas pelo menos duas Preferencialmente precisam ser inquiridas testemunhas do fato entretanto se não for possível pelo menos ouvemse duas testemunhas da apresentação do menor à polícia em seguida abrese a oportunidade para o adolescente se manifestar se quiser pois tem o direito de permanecer calado Ao final todos assinam o auto se o menor não quiser fazêlo duas pessoas o assinarão em seu lugar 135 Apreensão do produto e dos instrumentos da infração nos mesmos termos da lavratura do auto de prisão em flagrante devese formalizar o termo de apreensão do produto da infração o objeto conseguido pela conduta ao agente como as coisas subtraídas no crime patrimonial bem como do instrumento utilizado para o cometimento do ato infracional arma droga chave ferramenta etc Notese que havendo coautor maior de 18 anos o ideal é lavrar o auto de apreensão no mesmo local em que se lavra o de prisão em flagrante afinal a apreensão do produto e do instrumento servirá como prova tanto da materialidade como da autoria para ambos os casos Assim ocorrendo os objetos ficam apreendidos no auto de prisão em flagrante do adulto extraindo se certidão do termo da apreensão para a juntada no auto de apreensão do menor 136 Exames e perícias necessárias na verdade os termos utilizados são tautológicos pois exame é prova pericial logo bastaria mencionar exame ou perícia De todo modo apreendidos os objetos pertinentes ao ato infracional produto ou instrumento devem ser encaminhados à perícia Ilustrando é indispensável o exame toxicológico para se comprovar que o objeto apreendido é de fato substância entorpecente O mesmo se diga da arma de fogo a fim de comprovar se é apta a disparo dentre outros exames fundamentais 137 Boletim de ocorrência circunstanciada havendo flagrante de ato infracional não violento não se lavra o auto de apreensão mas apenas um boletim de ocorrência cuja distinção se encontra nos detalhes Aproximase esta peça do termo circunstanciado do Juizado Especial Criminal contendo todo o histórico da ocorrência identificando a autoria a vítima e todas as testemunhas De todo modo lavrase o termo de apreensão do produto ou instrumento da infração E se necessário determinase a realização de perícia Art 174 Comparecendo qualquer dos pais ou responsável o adolescente será prontamente liberado138 pela autoridade policial sob termo de compromisso e responsabilidade de sua apresentação ao representante do Ministério Público no mesmo dia ou sendo impossível no primeiro dia útil imediato exceto139 quando pela gravidade do ato infracional140 e sua repercussão social141 deva o adolescente permanecer sob internação para garantia de sua segurança pessoal142 ou manutenção da ordem143 pública144145 138 Liberação do adolescente aos pais ou responsável havendo apreensão do adolescente durante flagrante de ato infracional será o menor levado à delegacia de polícia Ali chegando há duas opções a lavrase o auto de apreensão casos de condutas violentas b elabora se o boletim de ocorrência circunstanciada Comparecendo ao local o pai a mãe ou o responsável o jovem deverá ser imediatamente liberado e entregue a quem foi buscálo mediante termo de compromisso e responsabilidade de bem cuidar do seu destino para futura apresentação ao Ministério Público Conforme a hora e o lugar o contato com o promotor pode darse no mesmo dia como regra será marcada uma data adiante 139 Não liberação a exceção à entrega do menor aos seus pais ou responsável se dará nos estritos termos deste artigo no caso de constatação de ato infracional grave associado à repercussão social para garantia da segurança pessoal do apreendido ou manutenção da ordem pública Se não for liberado pela autoridade policial a única forma de permanecer detido é por ordem judicial de internação Assim que o magistrado for comunicado da apreensão deve decidir se libera o jovem o que o delegado não fez ou o mantém detido determinando a sua internação provisória Também não se fará a liberação do adolescente quando os pais ou responsável não existirem não residirem na cidade ou simplesmente não comparecerem à delegacia de polícia ocasião em que a autoridade policial encaminhará o adolescente para a entidade de atendimento O que não se pode admitir é que a autoridade policial colha o compromisso do próprio adolescente para que se apresente ao Ministério Público Não teria sentido tal providência Wilson Donizeti Liberati Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente p 205 Pode o juiz não liberando o menor determinar a sua internação provisória mesmo antes da representação do Ministério Público Conferir STJ 1 A representação do Ministério Público não é pressuposto para a expedição de busca e apreensão de menor o decreto de internação provisória pode acontecer antes desse ato 2 A decisão que decreta a internação antes da sentença deve demonstrar não só os indícios suficientes de autoria e a materialidade da infração mas também as razões da inevitável medida extrema e emergencial HC 193614RJ 6ª Turma rel Sebastião Reis Junior DJ 06102011 vu 140 Gravidade do ato infracional não importa a gravidade abstrata do ato infracional cujo paralelo se dá com o crime ou contravenção penal mas a gravidade concreta Em primeiro lugar devese descartar a contravenção penal considerada infração penal de menor importância Quanto aos delitos descartamse também os apenados com detenção de média relevância Concentrando se nos crimes submetidos a reclusão em primeiro plano estão os violentos contra a pessoa homicídio roubo extorsão estupro Após os não violentos furto receptação estelionato tráfico de drogas porte ilegal de armas De toda forma seja qual for o foco deve voltarse à gravidade concreta ou seja como o ato foi praticado a quem atingiu qual sua consequência podendose concluir que um homicídio é sempre abstratamente grave mas pode não ser no plano concreto Ilustrando um homicídio concretamente grave é o que atinge criança executado de modo cruel provocando traumas em terceiros dentre outros fatores 141 Repercussão social este elemento por si só não representa fundamento para a internação provisória aliás nem para a prisão preventiva Tanto crimes cometidos por adultos quanto atos infracionais praticados por adolescentes podem chocar a sociedade de uma maneira mais ou menos intensa Entretanto essa situação não tem o condão de permitir a segregação provisória de alguém A repercussão também conhecida como clamor social precisa associarse ao fator garantia da ordem pública Este por seu turno formase da junção de fatores variados gravidade concreta da infração reincidência associação ao crime organizado execução anômala da infração incluindo o clamor social Em conclusão este elemento não tem valor individual precisa ser avaliado junto com a manutenção da ordem pública 142 Garantia da segurança pessoal há muito tempo na esfera processual penal deixou se de levar em consideração esse elemento para o fim de decretação de prisão preventiva Nenhum acusado em sã consciência prefere estar preso em lugar de solto porque se sente de algum modo ameaçado Não se deve portanto levar em conta a mesma situação para internar o adolescente A internação é privação da liberdade sempre um mal uma exceção uma anormalidade Inexiste fundamento lógico para segregar o menor para o seu próprio bem Diz Pedro Caetano de Carvalho há situações em que o crime sic cometido causa clamor público ou revolta familiares e amigos da vítima levados muitas vezes a querer vingança ou fazer justiça pelas próprias mãos Para estes casos o bom senso indica que a não liberação pode representar a sobrevivência do adolescente Munir Cury org Estatuto da Criança e do Adolescente comentado p 818 Todos os dias inúmeros delitos cometidos por adultos são praticados muitos deles envolvendo vítimas fatais gerando revolta na sociedade e em particular na família do ofendido Nem por isso e somente por isso decretase a prisão preventiva do réu Quem deseja desafiar o Estado e por exemplo linchar o acusado é tão ou mais criminoso que o próprio agente Aliás existe até mesmo a agravante de delito praticado contra quem se encontra sob autoridade estatal Quem almeja vingança pelas próprias mãos e inicia algum ato executório tornase delinquente e deve ser preso e processado O mesmo acontece no cenário do adolescente infrator Ele não pode ser internado para evitar que terceiros cometam crimes contra a sua pessoa O Estado existe para garantir a segurança de quem é inocente e não culpado No caso apresentado todos os que se voltarem contra o agente do crime ou do ato infracional tornase delinquente contra o qual deve o poder público agir Mas não tem o menor cabimento agir contra a eventual futura vítima O absurdo seria o mesmo que a título de ilustração a mulher registrar uma ocorrência de estupro apontando à autoridade que o agente pretende retornar assim em lugar de sair à cata do estuprador recolhese a vítima a uma cela para que ela fique protegida 143 Manutenção da ordem pública encontra o seu equivalente em processo penal na garantia da ordem pública um dos mais complexos elementos para determinar a decretação da prisão preventiva Por isso o mesmo ocorre no cenário do ato infracional Apreender o adolescente colocandoo em internação provisória por conta da manutenção da ordem pública envolve cautela O art 174 exige a associação da manutenção da ordem pública com a gravidade do ato infracional ou a sua repercussão social Entretanto foi mal redigido esse dispositivo certamente por quem desconhece as bases do processo penal brasileiro uma vez que a manutenção da ordem pública abrange tanto a gravidade do ato infracional quanto a repercussão social Diante disso a associação entre os elementos a respeito da qual fizemos referência linhas acima perde o sentido Retirandose o fator acerca da garantia da segurança pessoal do jovem como esclarecemos na nota 142 supra praticamente sobra um único requisito que é a manutenção da ordem pública No cenário adulto a garantia da ordem pública pode ser afetada pelos seguintes pontos principais a cometimento de crime concretamente grave ou seja a sua gravidade decorre do modo de realização de quem é a vítima qual a consequência real provocada dentre outros similares b associação do agente ao crime organizado demonstrando a sua periculosidade e o elevado potencial de incidir noutras infrações c reincidência ou maus antecedentes demonstrativos igualmente da periculosidade individual do agente capaz de reiterar a prática delituosa a qualquer momento d execução premeditada ou anômala do delito evidenciando o potencial de reincidir e clamor social significando que determinada comunidade geralmente onde a infração foi cometida sentiu a sua gravidade gerando temor concreto de sair à rua sem risco Diante disso associandose tais pontos podese afirmar a existência de perturbação à ordem pública justificando a prisão cautelar O raciocínio deve ser no mínimo o mesmo para a imposição de internação provisória ao adolescente Aliás deve haver redobrada cautela pois a internação norteiase pelos princípios da brevidade excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento art 121 desta Lei E vamos além tais princípios orientam a medida socioeducativa definitiva Cuidandose de internação provisória podese sustentar a sua excepcionalíssima decretação 144 Requisitos para a internação provisória este dispositivo referese a ato infracional grave e repercussão social como elementos associados à garantia da segurança pessoal do adolescente ou manutenção da ordem pública Embora possamos e o fizemos nas notas acima analisar cada uma dessas condições na realidade o principal é que a internação provisória por ser medida extrema excepcional e sempre que possível evitável somente pode ser aplicada aos casos em que há cabimento a medida socioeducativa de internação ao final Art 122 A medida de internação só poderá ser aplicada quando I tratarse de ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência a pessoa II por reiteração no cometimento de outras infrações graves III por descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta Por uma questão de razoabilidade e proporcionalidade é inviável por exemplo aplicar internação provisória ao menor cujo ato infracional é o tráfico de drogas se não é a reiteração ou se ele ainda não descumpriu medida anteriormente imposta mesmo que se possa sustentar tratarse de ato infracional grave Noutros termos em primeiro lugar para se manter o jovem detido é preciso avaliar a possibilidade de aplicação da medida de internação ou seja a internação provisória é aplicável para as seguintes hipóteses a ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência a pessoa b ato infracional praticado após o menor ter cometido reiteradamente outras infrações c ato infracional praticado após o adolescente ter descumprido repetidamente de modo injustificável medida socioeducativa anterior Mas não basta uma dessas três alternativas Constatandose uma delas deve se associar aos critérios expostos pelo art 174 conforme exposto nas notas anteriores Conferir TJBA A simples alusão à gravidade do ato praticado é motivação genérica que não basta a fundamentar a medida restritiva de liberdade principalmente quando o menor não registra outras passagens pela Vara da Infância e da Juventude A internação provisória é medida de exceção de ser decretada somente quando evidenciada a sua necessidade No caso o paciente reside na companhia da mãe frequenta escola e trabalha pelo que não existe necessidade imperiosa para decretar a sua internação provisória podendo a orientação familiar ser mais importante para a sua reeducação Ordem concedida confirmandose a liminar deferida para revogar a decisão que decretou a internação provisória do paciente HC 03175344920128050000 2ª Câm Criminal rel Carlos Roberto Santos Araújo DJ 25092013 vu 145 Quadro resumido da internação provisória são os seguintes pontos 1 só pode ser decretada para os casos de ato infracional cuja medida socioeducativa final possa ser internação conferir as três hipóteses do art 122 desta Lei Não há cabimento em se manter o adolescente internado durante a instrução para concluindo o feito aplicarlhe liberdade assistida porque a única medida possível configurase em nosso ponto de vista teratologia evidente 2 associado do primeiro item somente se pode decretar a internação provisória quando o motivo for a manutenção da ordem pública abrangendo ao menos dois elementos que a constituem ex gravidade concreta do ato infracional clamor social antecedentes inserção no crime organizado Não se pode decretar a internação provisória evitandose medida ilógica e abusiva a para atos infracionais cuja finalização não poderá ser jamais internação em tese b para garantir a segurança pessoal do adolescente c cuidandose de gravidade abstrata do ato infracional isoladamente considerada d tratandose de clamor social individualmente colocado em foco Art 175 Em caso de não liberação a autoridade policial encaminhará desde logo o adolescente ao representante do Ministério Público juntamente com cópia do auto de apreensão ou boletim de ocorrência146 1º Sendo impossível a apresentação imediata a autoridade policial encaminhará o adolescente à entidade de atendimento que fará a apresentação ao representante do Ministério Público no prazo de vinte e quatro horas147 2º Nas localidades onde não houver entidade de atendimento a apresentação farseá pela autoridade policial À falta de repartição policial especializada o adolescente aguardará a apresentação em dependência separada da destinada a maiores não podendo em qualquer hipótese exceder o prazo referido no parágrafo anterior148 146 Encaminhamento ao Ministério Público há duas alternativas para a não liberação do adolescente com o seu encaminhamento ao Parquet a tratase de ato infracional grave preenchendo os requisitos para a internação provisória ver nota 144 acima b embora pudesse ser liberado não comparece à delegacia nenhum responsável legal pelo jovem Diante disso o menor deve ser levado à presença do promotor em no máximo 24 horas é como se traduz a expressão desde logo juntamente com a cópia do auto de apreensão ou do boletim de ocorrência O não cumprimento pode dar ensejo ao crime previsto no art 235 desta Lei O procedimento previsto nesta Lei difere do estabelecido no Código de Processo Penal para o criminoso pois este quando preso em flagrante se não tiver fiança arbitrada pela autoridade policial será levado ao cárcere comunicandose a sua prisão ao juiz Este por sua vez poderá relaxar a prisão quando ilegal converter o flagrante em preventiva ou soltar o indiciado em liberdade provisória com ou sem fiança Logo nem mesmo se avista com o preso O adolescente é encaminhado ao promotor e não ao juiz porque pode receber de pronto a remissão encerrandose o caso Paralelamente a autoridade judiciária tomará conhecimento da ocorrência determinando a imediata liberação do menor quando houver ilegalidade no flagrante na lavratura do auto de apreensão ou no tocante à sua não liberação 147 Encaminhamento à unidade de atendimento o ideal seria apresentar o adolescente imediatamente ao promotor caso não seja possível a liberação aos pais ou responsável No entanto na maioria das Comarcas inexiste plantão 24 horas de forma que a única alternativa é enviar o jovem à unidade de atendimento apta a internações de infratores Não se deve encaminhar o autor de ato infracional para uma instituição de acolhimento de menores vulneráveis pois o contato entre eles poderia ser extremamente prejudicial A referida entidade de internação tem o prazo de 24 horas para apresentar o jovem ao Ministério Público Não seguir o prazo fixado pode configurar o crime do art 235 desta Lei 148 Mantença do adolescente em dependência policial é situação a ser evitada mas não pode ser totalmente excluída Em primeiro lugar buscase encaminhar o menor não liberado diretamente ao Ministério Público não sendo possível ele é levado a uma unidade de internação de onde seguirá ao Parquet Mas ainda assim existem lugares onde não existe unidade apropriada para receber o adolescente infrator A primeira hipótese a partir daí que seria a mais conveniente é a sua permanência em delegacia especializada em menores de 18 anos A segunda muito mais provável é mantêlo na delegacia onde foi detido Aliás se na Comarca não há unidade de internação com muito maior probabilidade inexistirá delegacia especializada Desse modo essa norma assegura a completa separação do jovem e de outros adultos presos no mesmo local evitandose a nefasta convivência entre eles Fica o delegado obrigado a apresentar o menor ao Ministério Público em no máximo 24 horas Se não o fizer no prazo pode configurar o delito do art 235 deste Estatuto Art 176 Sendo o adolescente liberado a autoridade policial encaminhará imediatamente ao representante do Ministério Público cópia do auto de apreensão ou boletim de ocorrência149 149 Encaminhamento de peças ao Ministério Público se o adolescente for liberado nos termos do art 174 não será apresentado pela autoridade policial ao promotor mas por consequência natural ao Parquet serão remetidas as cópias do auto de apreensão ou do boletim de ocorrência Em tese nessas peças já existirão elementos suficientes para a formação do seu convencimento decidindo o que fazer nos termos do art 180 Nada impede que outras diligências sejam requisitas à autoridade policial para completar a investigação Não estando o adolescente internado há mais tempo para deliberar a respeito Art 177 Se afastada a hipótese de flagrante houver indícios de participação de adolescente na prática de ato infracional a autoridade policial encaminhará ao representante do Ministério Público relatório das investigações e demais documentos150 150 Investigação acerca de ato infracional e representação pela internação afastada a hipótese do flagrante quando se lavra o auto de apreensão ou o boletim de ocorrência circunstanciada tendo conhecimento da prática de ato infracional a autoridade policial pode tomar dois caminhos a se essa ciência advém de inquérito instaurado para apurar delito cometido por adulto finda a investigação remetemse os autos do inquérito para o Ministério Público criminal bem como cópias ao Promotor da Infância e Juventude b se a ciência advém do próprio fato a autoridade policial elabora a investigação colhe documentos ouve testemunhas e envia ao Ministério Público da Infância e Juventude Pode inclusive em qualquer caso representar pela internação provisória do adolescente Nessa hipótese ouvese o Ministério Público mas o juiz somente pode decretar a internação se houver representação Não há cabimento em se transformar a internação provisória num arremedo de prisão temporária que somente é deferida durante a investigação policial nem mesmo se pode igualar a internação provisória à prisão preventiva já que esta admite a decretação antes do oferecimento da denúncia Considerandose a excepcionalidade absoluta da internação provisória se há prova suficiente da materialidade e indícios suficientes de autoria certamente existem para a representação assim sendo ofertada esta poderá caber a internação cautelar Entretanto inexiste fundamento para internar o adolescente sem o concomitante oferecimento da representação Art 178 O adolescente a quem se atribua autoria de ato infracional não poderá ser conduzido ou transportado em compartimento fechado de veículo policial em condições atentatórias à sua dignidade ou que impliquem risco à sua integridade física ou mental sob pena de responsabilidade151152 151 Transporte adequado ao adolescente o deslocamento do jovem apreendido da delegacia ao Ministério Público à unidade de internação ao fórum ou a outro local deve ser feito em veículo apropriado que não possua compartimento fechado como os existentes para o transporte de presos adultos A doutrina é praticamente unânime ao apontar como exemplo o denominado camburão com compartimento fechado na parte de trás da viatura fora do ambiente da cabine O correto é manter o adolescente no banco de trás da viatura mesmo que para tanto seja necessário o uso de algemas conforme o caso concreto Ou quando o acesso ao banco dianteiro esteja impedido por grade vidro ou outro mecanismo de segurança nesta visão Cury Garrido e Marçura Estatuto da Criança e do Adolescente anotado p 93 Este dispositivo prevê ainda que se evite qualquer mecanismo atentatório à sua dignidade condução de modo humilhante como por exemplo colocandoo bem visível na janela da viatura ou em situação que possa gerar risco à sua integridade física ou moral típico cenário para a mistura entre menores e maiores na mesma viatura e particularmente no mesmo espaço físico Afirmase que descumpridas tais regras acarreta responsabilidade à autoridade conduta do procedimento de transporte Poderá responder com base no art 232 deste Estatuto afora procedimento de natureza disciplinar Paula Inez Cunha Gomide afirma quando o adolescente é trancafiado espancado ou aviltado na sua dignidade pela ação policial ficam extremamente prejudicadas as tentativas de reintegrálo ao meio social Entendese que o adolescente comete atos antissociais como forma de contestação aos valores estabelecidos ou de reação à miséria à qual está subjugado Sendo assim devese tratar de submetêlo a medidas educativas e não punitivas evitandose traumas que podem dificultar se não inviabilizar as propostas terapêuticas O camburão é um transporte caracterizado pelo confinamento gerador de tensão que propicia o desenvolvimento de traumas e da identidade infratora Nos estágios iniciais do aparecimento do comportamento infrator é preciso que o adolescente seja tratado como ser humano com possibilidade de transformação e não como criminoso irrecuperável Munir Cury org Estatuto da Criança e do Adolescente comentado p 824 Embora somente se fale de adolescente com muita propriedade essa vedação é ainda mais intensa no tocante às crianças Assim também Cury Garrido e Marçura Estatuto da Criança e do Adolescente anotado p 93 Havendo violação do disposto neste artigo além da responsabilidade criminal por abuso de autoridade cabe indenização civil contra o Estado TJSP Ação indenizatória Condução de adolescente à delegacia para esclarecimentos pela Guarda Municipal Jovem acusada na rua da prática de roubo ocorrido há dois dias antes Equívoco constatado na Delegacia pela vítima Violação ao disposto no artigo 178 da Lei nº 806990 Estatuto da Criança e do Adolescente Procedência da ação Recurso do Município Pretensão de inversão do julgamento Impossibilidade Encaminhamento da jovem para autoridade policial irregular Ausência de situação de flagrância ou ordem da autoridade competente a autorizar o encaminhamento Ausência de prova contudo da extensão do abuso ou constrangimento narrado pela autora Valor excessivo da indenização Cabimento de sua redução Provimento parcial do recurso e do reexame necessário Recurso da autora Elevação da indenização ou da verba honorária Recurso prejudicado Provimento parcial do recurso do Município com solução extensiva ao reexame necessário Recurso da autora prejudicado Apel 00225600720088260114 6ª Câm de D Público rel Maria Olívia Alves DJ 04112013 152 Uso de algemas embora deva ser evitado em face do trauma gerado ao adolescente que pode assimilar a figura do desprezo social e da marca criminosa não se pode descartar completamente Há de se aplicar o conteúdo da Súmula Vinculante 11 do STF só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia por parte do preso ou de terceiros justificada a excepcionalidade por escrito sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado Pode ser que a maioria dos adolescentes permita o transporte de um local a outro sem algemas bastando o acompanhamento de agentes policiais entretanto não se pode descartar infelizmente a existência de jovens extremamente violentos com porte físico avantajado que demandam a utilização de algemas sob pena de se gerar uma tragédia com fuga lesões em pessoas inocentes e uma série de danos correlatos Art 179 Apresentado o adolescente153 o representante do Ministério Público no mesmo dia e à vista do auto de apreensão boletim de ocorrência ou relatório policial devidamente autuados pelo cartório judicial e com informação sobre os antecedentes do adolescente procederá imediata e informalmente à sua oitiva154 e em sendo possível de seus pais ou responsável vítima e testemunhas155157 Parágrafo único Em caso de não apresentação o representante do Ministério Público notificará os pais ou responsável para apresentação do adolescente podendo requisitar o concurso das polícias civil e militar158159 153 Na presença do membro do Ministério Público este dispositivo permite que o promotor estabeleça em seu gabinete embora informalmente sem necessidade de redução das declarações prestadas por escrito uma audiência concentrada na qual ouvirá pelo menos o adolescente Se for possível caso os pais acompanhem o filho estejam vivos ou em local sabido quanto à vítima e testemunhas se intimadas comparecerem voluntariamente poderá ouvir todos os envolvidos Indagase para qual finalidade se todos já foram ouvidos pela polícia e serão novamente inquiridos em juízo caso haja representação A única razão plausível consiste na viabilidade de aplicar a remissão ou até mesmo o arquivamento dos autos por falta de provas Então o promotor só deve chamar à sua presença os pais a vítima e testemunhas quando vislumbrar a hipótese de remissão ou precisar sanar alguma dúvida que o levará a pedir o arquivamento Não tem cabimento convocar todo mundo já sabendo que irá representar pois seria perda de tempo para todos Aliás esse é um dos motivos pelos quais o cartório já providencia os antecedentes do adolescente a fim de permitir a avaliação de eventual remissão Tratandose de menor apreendido com maior razão tudo deve ser realizado num único dia pois o tempo de apreensão cautelar antes do oferecimento da representação é curto Segundo nos parece tem o Ministério Público 24 horas para apresentado o menor à sua presença representar ao juiz para aplicação da medida socioeducativa ocasião em que pode sugerir a decretação da internação provisória Se optar pela remissão ou pelo arquivamento por óbvio o menor será imediatamente liberado Retornandose à apresentação do jovem apreendido o ideal é que a autoridade policial já intime pelo menos seus pais a comparecer ao gabinete do promotor Se este fizer questão deve orientar o delegado a intimar também vítima e testemunhas a comparecer O que não se pode tolerar é a apresentação do menor 24 horas depois da apreensão ou 48 horas quando houver a internação em unidade específica para depois o promotor levar dias ouvindo informalmente o menor seus pais vítima e testemunhas enquanto o adolescente permanece preso 154 Oitiva imediata e informal tratase de uma providência importante para auxiliar a formação do convencimento do membro do Ministério Público para que possa decidir o que fazer promover o arquivamento dos autos conceder a remissão ou representar Além disso poderá opinar pela liberação do jovem ou manutenção da internação provisória Essa oitiva não é condição de procedibilidade para o oferecimento da representação pelas seguintes razões a inexiste previsão legal expressa para isso b a ampla defesa se realiza em juízo e não fora dele c tratase de oitiva informal não reduzida a termo de modo que é inócua a sua obrigatoriedade para dar prosseguimento à ação socioeducativa pois nada fica documentado d este artigo ainda sugere a oitiva informal além dos pais do menor da vítima e testemunhas evidenciando a formação da convicção do promotor a respeito de como proceder A escuta informal do adolescente de seus pais ou responsável vítima e testemunhas busca inicialmente fornecer maiores elementos de convicção ao Parquet imprimindo celeridade à fase investigatória O contato direto com o adolescente busca angariar outros dados acerca da imputação infracional e até mesmo evitar o ajuizamento de procedimentos considerados desnecessários constrangedores e estigmatizantes para a pessoa em condição peculiar de desenvolvimento Logo essa fase preliminar de apuração de ato infracional teria a função de valorar à préadmissibilidade da representação Tratase assim de etapa pré processual intermediária entre a fase policial e a fase judicial do procedimento de apuração do ato infracional regida pelo sistema inquisitório uma vez que é somente com o oferecimento da representação que o processo infracional se instaura Claudia Aparecida de Camargo Barros A inconstitucionalidade da fase ministerial do procedimento de apuração de ato infracional p 127 E completa a autora tal determinação nos leva a crer que o legislador pretendeu evitar que a escuta do adolescente caso restasse formalizada pudesse consistir em produção de prova pelo Ministério Público Na prática forense constatase que a formalização da oitiva perante o Ministério Público e sua juntada aos autos têm gerado sérios prejuízos aos adolescentes vez que adquirem uma transcendência valorativa incompatível com sua natureza de modo a contaminar o julgador Não raramente a oitiva formalizada traz a confissão espontânea do adolescente utilizada como espécie de prova antecipada da autoria do ato infracional ou como instrumento de pressão para a aceitação da remissão cumulada com medida socioeducativa ob cit p 129 Assim é que a lei em seu artigo 179 outorgou poderes de instrução ao órgão do Ministério Público determinando que proceda à oitiva do adolescente autor de ato infracional de seus pais da vítima e das testemunhas do fato Esta função administrativa exercida pelo Promotor de Justiça na sistemática do Estatuto é da mesma natureza daquela exercida pelo presidente do inquérito policial no regime do CPP e semelhante aos atos praticados pelo órgão do Ministério Público na presidência do inquérito civil público João Batista Costa Saraiva Compêndio de direito penal juvenil Adolescente e ato infracional p 119 Ver a nota 165 ao art 180 III Nos tribunais STJ 1 A audiência de oitiva informal tem natureza de procedimento administrativo que antecede a fase judicial oportunidade em que o membro do Ministério Público diante da notícia da prática de um ato infracional pelo menor reunirá elementos de convicção suficientes para decidir acerca da conveniência da representação do oferecimento da proposta de remissão ou do pedido de arquivamento do processo Por se tratar de procedimento extrajudicial não está submetido aos princípios do contraditório e da ampla defesa 2 Ordem denegada HC 109242SP 5ª Turma rel Arnaldo Esteves Lima DJ 04032010 TJSC Preliminar de nulidade do feito Oitiva do adolescente realizada na promotoria de justiça Não realização de ressalva de não produzir prova contra si Violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa Inocorrência Audiência prevista no artigo 179 caput do Estatuto da Criança e do Adolescente Natureza jurídica de mera oitiva informal Procedimento administrativo que não contamina o processo Preliminar rechaçada A audiência prevista no artigo 179 caput do Estatuto da Criança e do Adolescente é mera oitiva informal destinandose fundamentalmente a fornecer elementos de convicção ao representante do Ministério Público em substituição à sindicância ou inquérito policial de sorte a imprimir celeridade à fase investigatória permitindo rápida solução a casos de somenos importância mormente quando a família e a sociedade já tenham reagido de forma eficaz CURY Munir Estatuto da Criança e do Adolescente comentado 12 ed São Paulo Malheiros 2013 p 826 ApelaçãoEstatuto da Criança e do Adolescente 20130662350 rel Jorge Schaefer Martins DJ 20032014 155 Presença do defensor não somente porque a lei silencia mas por se tratar de procedimento extrajudicial cremos dispensável Somos contrários o que já expusemos em nota anterior à aplicação da remissão cumulada com medida socioeducativa pois nessa hipótese para quem admite tal possibilidade o advogado seria presença imperiosa Em nosso entendimento autorizase uma forma simples de remissão perdão extrajudicial que independe de processo contraditório e por óbvio ampla defesa Está bem claro nesta norma a oitiva informal do adolescente seus pais ou responsável e eventualmente vítima e testemunhas tão somente para o fim de avaliar o perdão Concedida a remissão finalizase o caso Do contrário haverá representação ingressando o devido processo legal com a indispensabilidade do defensor Ademais tratandose de ouvida informal frisese o que fará o defensor nesse ato Conversará informalmente com o promotor Absolutamente impróprio o procedimento nesses parâmetros pois as declarações não devem ser reduzidas a termo Descumprir a lei em nossa ótica não é dispensar a presença do advogado mas transformar o informal em formal fazendo com que um encontro entre promotor e adolescente se transfigure para uma audiência extrajudicial ilógica e incabível Dizem Fuller Dezem e Martins o seguinte a despeito da ausência de previsão legal específica sustentamos a necessidade da presença do advogado constituído ou nomeado na oitiva informal art 179 caput do ECA com fundamento nos arts 110 111 III 141 1º 206 e 207 do ECA notadamente porque a audiência do adolescente pode influenciar a formação da convicção do órgão do Ministério Público arquivamento remissão ou representação Estatuto da Criança e do Adolescente p 209 Com a devida vênia em primeiro lugar todos os dispositivos legais invocados são inadequados ao caso a o art 110 preceitua que nenhum adolescente será privado da sua liberdade sem o devido processo legal Com absoluta segurança o encontro no gabinete do promotor está bem longe de se configurar em processo legal além do que ele também não pode em nenhuma hipótese privar a liberdade do adolescente b o art 111 III garanta ao jovem defesa técnica por advogado Certamente faz parte do princípio constitucional da ampla defesa em contraditório judicial O comparecimento diante do membro do Ministério Público é parte da fase extrajudicial onde não imperam tais princípios Aliás ainda não há acusação alguma logo contra quem incidiria a defesa técnica Contra ninguém c o art 141 1º diz somente que o Estado providenciará assistência judiciária gratuita a quem necessitar não tendo absolutamente nada a ver com a análise técnica do caso d o art 206 preceitua o direito da criança ou adolescente seus pais ou responsável e qualquer pessoa com legítimo interesse na solução da lide intervir nos procedimentos desta Lei por meio de advogado Nem se precisa ir muito adiante do óbvio onde existe lide a não ser no processo Não vislumbramos lide pretensão resistida em inquérito investigações e outros atos ou procedimentos extrajudiciais O referido art 206 é aberto o suficiente para permitir a intervenção de terceiros interessados em procedimentos desta Lei leiase procedimentos judiciais que terminarão numa decisão judicial compondo a lide e gerando coisa julgada e o art 207 é cristalino ao dizer que nenhum jovem será processado sem defensor O contato informal entre menor e promotor nem mesmo é uma audiência no estrito significado do termo para fins processuais mas com certeza processo não é mesmo Se a formação do convencimento do membro do Ministério Público depender de advogado então automaticamente o inquérito policial se transforma em procedimento contraditório o que não é admitido ao menos pela imensa maioria da doutrina e jurisprudência pátrias Notese a opinião de Franscismar Lamenza por ocasião da oitiva informal não se faz obrigatória a assistência do jovem por advogado posto que se trata de providência que não se sujeita ao crivo do contraditório apenas servindo para que o promotor de Justiça forme sua convicção a respeito dos fatos e tome uma das providências previstas no art 180 do ECA Estatuto da Criança e do Adolescente interpretado p 286 156 Prejuízo ao adolescente se o defensor comparecer somos absolutamente contrários ao comparecimento do advogado nesse encontro informal entre promotor e jovem com seus pais pelas seguintes razões a a presença do advogado não torna aquele momento em procedimento contraditório pois quem o preside promotor também o decide promotor cuidase de um momento extrajudicial inquisitivo puro logo o defensor estaria ali avaliando um ato do órgão acusatório b a presença do defensor pode legitimar para alguns a aplicação cumulativa da remissão com medida socioeducativa agora sim sem o devido processo legal o defensor presente traduz o papel de algoz do próprio jovem defendendo o indefensável ele legitima que o menor sofra medida socioeducativa sem o devido processo legal Notese o alerta de Rossato Lépore e Sanches não existe prejuízo ao adolescente no caso de não ser o mesmo acompanhado por defensor na oitiva informal Contudo se acaso houver a proposta de concessão de remissão como forma de exclusão do processo cumulada com medida socioeducativa não restritiva de liberdade a participação de Defensor é obrigatória Estatuto da Criança e do Adolescente comentado p 461 Indagase obrigatória em que termos Não se pode obrigar o advogado a comparecer no gabinete do promotor Inexiste qualquer previsão legal para tanto Se o adolescente comparecer desacompanhado de defensor mas disser que já possui um constituído não pode o promotor nomear um defensor ad hoc somente para legitimar uma remissão com aplicação de medida socioeducativa Em conclusão cabe aos defensores recusaremse a concordar com remissão cumulada com medida socioeducativa pois estarão guarnecidos pela Súmula 108 do STJ c a presença do defensor pode levar o promotor a reduzir a termo todas as declarações que deveriam ser informais incompatíveis com o termo levando o jovem a produzir prova contra si mesmo uma vez que o condutor daquela audiência é o mesmo órgão que posteriormente poderá apresentar representação contra o adolescente imaginese o defensor em juízo tentando desacreditar a prova produzida no gabinete do promotor com a sua presença seria um autêntico tiro no pé d a presença do defensor naquele momento pode transformar o ato em audiência oficial pois se ouve o menor seus pais a vítima e as testemunhas havendo representação e instauração do processo o que se fará em juízo A homologação da já realizada audiência no gabinete ministerial com o aval da defesa Anotese a gravidade disso já se colheram tais declarações na polícia renovase no MP e seguese pela terceira vez em juízo Se as provas coletadas na fase policial são frequentemente desacreditadas pelos defensores quando estão em juízo como podem eles advogados concordar em participar da audiência no Ministério Público Seria ratificar o inquisitivismo Podese dizer que a presença do advogado incentivaria o promotor a propor a remissão Pode ser Entretanto o risco é elevado pois se ele preferir representar terá consigo mais provas conseguidas sem o real contraditório diante do Poder Judiciário Em suma para nós o defensor deve sempre recusarse a participar desse encontro informal no gabinete do promotor E conforme o caso orientar seu cliente adolescente e seus pais a não darem nenhuma declaração por escrito Se o que for dito informalmente terminar reduzido a termo não devem assinar Ou ainda tratandose de fase extrajudicial o direito ao silêncio pode ser a melhor opção Afinal a remissão não é a única solução naquele momento pois ela pode ser concedida em juízo também 157 Informalidade e redução a termo já mencionamos nas notas anteriores que não se devem reduzir a termo as declarações colhidas no gabinete do Ministério Público Porém há de existir um termo geral com o resumo dos acontecimentos para que se possa justificar a aplicação da remissão ou o arquivamento dos autos Nesse ponto concordamos com Jurandir Norberto Marçura a oitiva do adolescente e sendo possível de seus pais ou responsável vítima e testemunhas deve ser informal grifo no original ou seja destituída de formalidade não havendo portanto necessidade de serem reduzidas a termo as declarações Isso não significa entretanto que nenhum registro das oitivas deva ficar consignado nos autos mormente nos casos de promoção de arquivamento ou concessão de remissão para o quê exigese termo fundamentado que conterá o resumo dos fatos art 181 Munir Cury org Estatuto da Criança e do Adolescente comentado p 826 Embora seja interessante registrar o ocorrido nesse encontro resumidamente não nos parece seja esse o termo fundamentado mencionado no art 181 caput Como explicaremos a seguir a fundamentação é parcela da cota de arquivamento ou de remissão do promotor 158 Não apresentação o parágrafo único cuida naturalmente da hipótese de não apresentação de adolescente liberado sob a responsabilidade de seus pais ou terceiro Afinal cuidandose de menor apreendido cumpre a órgãos estatais realizar a apresentação se não o fizerem podem responder criminal e funcionalmente Portanto o promotor providencia a notificação ou intimação dos pais ou responsável para que levem o adolescente ao seu gabinete O ideal seria intimar também o jovem para que entenda a importância da situação intentando ir por sua própria conta Se notificados intimados não comparecerem diz a letra da lei que é possível requisitar o concurso das polícias civil e militar Sobre a condução coercitiva ver a nota abaixo Mas outra solução pode haver simplesmente ignorar a ausência tomando uma das medidas do art 180 Existindo provas suficientes o promotor apresenta representação inexistindo pede o arquivamento havendo provas mas não reputando necessária medida socioeducativa concede remissão 159 Condução coercitiva temos sustentado em nossas obras Código de Processo Penal comentado Manual de processo penal e execução penal e Prisão e liberdade que a condução coercitiva é uma espécie de prisão por curto espaço de tempo mas não deixa de ser privação da liberdade Notese ser ela executada pela polícia militar ou civil que o faz à força algemando o conduzido se ele resistir levandoo em viatura policial ao fórum Até que seja atendido pelo juiz em casa de audiência ou pelo promotor no gabinete pode ficar em cela onde se guardam os presos Em suma somente desconhecendo a realidade é que se pode sustentar que a condução coercitiva não é uma privação da liberdade Se não é prisão qual é a sua natureza jurídica Dirseia ironicamente ser apenas uma condução à força Separar a condução coercitiva da prisão é confortável para que autoridades policiais levem pessoas à força para serem ouvidas na delegacia sem ordem judicial é igualmente cômodo para que promotores obriguem qualquer pessoa a comparecer em seus gabinetes debaixo de força física Entretanto desponta contradição evidente quando se registra que a Comissão Parlamentar de Inquérito CPI com poder investigatório próprio das autoridades judiciais art 58 3º CF não determina diretamente a condução coercitiva de testemunhas mas se solicita o concurso do juiz criminal da localidade para que o faça conforme dispõe o art 3º da Lei 157952 Em suma caso os pais não compareçam levando o adolescente deve o promotor requerer ao juiz que determine a apreensão do jovem e a condução coercitiva do responsável Afinal qualquer espécie de privação da liberdade constitui reserva de jurisdição como já decidiu o STF no tocante à CPI Art 180 Adotadas as providências a que alude o artigo anterior o representante do Ministério Público poderá160161 I promover o arquivamento dos autos162163 II conceder a remissão164 III representar à autoridade judiciária para aplicação de medida socioeducativa165 160 Alternativas do Ministério Público apresentado o adolescente como regra ouvidos este e seus pais ou responsável pelo menos pode o promotor optar pela concessão da remissão espécie de perdão extrajudicial encaminhando as peças para homologação do juiz Em nossa visão é perfeitamente viável que o Ministério Público conceda a remissão em casos simples advindos de registro de boletim de ocorrência circunstanciada mesmo sem a presença do menor ou de seus pais Imaginese o ato infracional equiparado a contravenção penal quase significando infração de bagatela aplicase a remissão sem maiores delongas Nos casos de atos infracionais mais graves para que haja remissão é conveniente maior cautela devendose ouvir o adolescente e seus responsáveis no mínimo Pode ainda o promotor pleitear o arquivamento dos autos por falta de provas da materialidade ou de autoria sem aplicação de qualquer medida ao menor Finalmente havendo provas suficientes e não sendo o caso de remissão deve representar ao juízo para aplicar a medida socioeducativa cabível desenvolvendose o devido processo legal A ouvida do adolescente não é obrigatória nem constitui pressuposto para o oferecimento da representação STJ 1 De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça a oitiva informal do adolescente ato de natureza extrajudicial não é pressuposto para o oferecimento da representação servindo apenas para auxiliar o representante do Ministério Público a decidir sobre a necessidade ou não da instauração da ação socioeducativa nos termos do art 180 da Lei nº 806990 Precedentes AgRg no HC 244399SP 5ª Turma rel Marco Aurélio Bellizze j 27112012 DJe 04122012 Em contrário TJSC Somente em casos excepcionalíssimos quando a apresentação do adolescente revelarse impraticável é admissível o oferecimento de representação sem a sua prévia oitiva pelo Ministério Público Ap Crim 20030298207 Rel Des Newton Janke j 2304 Não pode o Ministério Público pautarse exclusivamente na sua íntima convicção e na gravidade abstrata do delito para dispensar a exigência legal ApelaçãoEstatuto da Criança e do Adolescente 20130908562 rel Sérgio Rizelo DJ 20052014 161 Novas diligências embora não conste expressamente nesta Lei não vemos nenhum óbice ao contrário é recomendável que o promotor requisite mais diligências da autoridade policial ou ele mesmo as providencie antes de tomar um dos caminhos sugeridos pelo art 180 162 Arquivamento dos autos considerandose o princípio da obrigatoriedade da ação socioeducativa tal como o é a ação penal pública incondicionada o Ministério Público obtendo provas suficientes da materialidade do ato infracional e indícios suficientes de autoria deve apresentar representação ao juiz Entretanto inexistindo provas a sustentar a justa causa para a representação tampouco seja o caso de remissão cabe ao promotor requerer o arquivamento dos autos A única hipótese para contornar a obrigatoriedade da ação sem haver o arquivamento é a concessão da remissão perdão extrajudicial autorizado em lei 163 Ato infracional de bagatela no âmbito penal tem sido admitida pelos tribunais pátrios e pela maioria da doutrina a tese da atipicidade do fato em virtude do princípio da insignificância o delito de bagatela O mesmo benefício deve ser aplicado no cenário da infância e juventude aliás com maior ênfase pois seria inadequado impor medida socioeducativa para um ato infracional de bagatela cuja lesão ao bem jurídico foi ínfima São requisitos para a consideração da insignificância a valor do bem unitariamente considerado envolvendo ínfimo montante b valor do bem para a vítima considerados seu status social e condições econômicas c valor do bem para a sociedade quando envolver bem jurídico difuso ou coletivo d condições pessoais do agente primário com ou sem antecedentes personalidade etc 164 Concessão da remissão nos termos do art 126 desta Lei com os nossos comentários a remissão é um perdão extrajudicial embasado em lei Cuidandose de crianças e adolescentes tratase de uma forma a mais de evitar o desgaste da ação socioeducativa visualizandose atos infracionais mais brandos Além disso voltase ao adolescente primário sem antecedentes Embora o membro do Ministério Público possa conceder a remissão para qualquer espécie de ato infracional inclusive graves dependese da homologação judicial quando então podese invocar o disposto no 2º deste artigo 165 Representação equivale à denúncia no processo penal comum contendo a narrativa completa do fato e seus autores possibilitando a perfeita compreensão da imputação viabilizando o contraditório e a ampla defesa Esta se compõe da autodefesa feita pelo próprio adolescente em contato com o juiz e da defesa técnica realizada por advogado Se a peça estiver incompleta confusa ou não se basear nas provas préconstituídas deve o juiz rejeitála por inépcia Em nosso entendimento há evidente abuso quanto ao disposto pelo art 182 2º afirmando que a representação independe de prova préconstituída da autoria e da materialidade ver a nota a esse dispositivo Art 181 Promovido o arquivamento dos autos ou concedida a remissão pelo representante do Ministério Público mediante termo fundamentado166 que conterá o resumo dos fatos os autos serão conclusos à autoridade judiciária para homologação 1º Homologado o arquivamento ou a remissão a autoridade judiciária determinará conforme o caso o cumprimento da medida167 2º Discordando168 a autoridade judiciária fará remessa dos autos ao ProcuradorGeral de Justiça mediante despacho fundamentado169 e este oferecerá representação170 designará outro membro do Ministério Público para apresentála171 ou ratificará o arquivamento ou a remissão que só então estará a autoridade judiciária obrigada a homologar 166 Termo fundamentado termo em processo significa uma peça escrita formal indicando a realização de um ato procedimental Geralmente costumase indicar como exemplo o termo de audiência que concentra o resumo dos atos praticados peça escrita e assinada pelos que ali compareceram No caso presente não se está referindo ao termo do encontro informal entre MP e adolescente com seus pais diz respeito à formal manifestação do promotor quanto à concessão da remissão e também do pedido de arquivamento ambos a exigirem fundamentação pois não se trata de ato puramente discricionário Eis o motivo da exigência concomitante do resumo dos fatos como um autêntico relatório a levar à conclusão do Parquet pelo arquivamento ou pela remissão É dever do Ministério Público ofertar uma peça escrita contendo relatório e fundamentos para apoiar o pleito de arquivamento ou a concessão da remissão pois ambos serão submetidos à análise do juiz 167 Homologação e determinação indevida homologar em processo diz respeito à aprovação judicial no tocante a determinado ato provocado pela parte interessada Por exemplo homologase um acordo para que ele tenha validade de título judicial Nesse caso homologase o arquivamento pois se está de acordo com o promotor Certamente não havia materialidade ou provas de autoria ou ficou demonstrada a falta de tipicidade ilicitude ou culpabilidade Quanto à remissão havendo fundamentos razoáveis o magistrado também pode homologála encerrandose o caso A menção final é um equívoco determinará conforme o caso o cumprimento da medida Segue o disposto pelo art 127 segunda parte autorizando o promotor a estabelecer qualquer medida socioeducativa exceto semiliberdade e internação A Súmula 108 do STJ é bem clara a aplicação de medidas socioeducativas ao adolescente pela prática de ato infracional é da competência exclusiva do juiz Faltou dizer o que em nosso entendimento está implícito após o devido processo legal Algumas vozes passaram a interpretar com respaldo jurisprudencial que essa aplicação judicial pode equivaler à simples homologação da verdadeira aplicação da medida feita pelo Ministério Público Assim não pensamos Como se disse antes homologar é apenas aprovar judicialmente algo promovido por terceiro Quando o promotor concede remissão pura e simples o juiz verificando a legalidade do ato em si conforme os requisitos do art 126 desta Lei homologa tal ato para finalizar o procedimento Mas se o Ministério Público concede remissão cumulada com medida socioeducativa esta não partiu do juiz mas de parte interessada motivo pelo qual a simples homologação não tem o condão de equivaler aos termos da referida Súmula 108 a aplicação compete ao juiz O que cabe ao juiz não compete a mais ninguém Desse modo quem decide acerca de aplicação da medida socioeducativa é a autoridade judiciária Vamos a alguns raciocínios em torno disso 1 se o juiz discordar da remissão cumulada com medida socioeducativa ele remete o feito ao ProcuradorGeral da Justiça art 182 2º se essa autoridade concordar com o magistrado pode designar outro promotor para representar em face do adolescente mas se concordar com o promotor ratificará a remissão junto com a medida socioeducativa estando o juiz obrigado a homologar Surge o ponto nevrálgico pode o ProcuradorGeral da Justiça ratificar a remissão cumulada com a aplicação da medida socioeducativa Se pudesse obrigaria o juiz a acatar tal decisão E se acatasse quem na realidade estaria aplicando a medida socioeducativa Resposta simples o Ministério Público mesmo contra a vontade do Judiciário O absurdo é evidente Então em primeira análise se o magistrado discordar da remissão com cumulação de medida socioeducativa deve mandar o feito ao ProcuradorGeral apenas para avaliar a remissão Se ele insistir no perdão o juiz homologa e está findo o procedimento Porém se o magistrado concordar com a remissão mas não com a cumulação da medida socioeducativa deve simplesmente homologar a primeira e indeferir a segunda Nesse caso caberá ao promotor recorrer ao Tribunal E segundo nosso entendimento o juiz deve indeferir sempre a aplicação cumulativa de medida socioeducativa pois fere o direito do adolescente ao contraditório e à ampla defesa 2 se homologar uma proposta ou acordo fosse decisão de cunho originalmente judicial o que não é poderia o promotor impor a prisão no processo penal comum bastando o juiz homologar saindo o mandado de prisão Em princípio afirmar tal possibilidade pode soar teratológico mas não vemos diferença da imposição de medida socioeducativa com restrição a direitos do jovem pelo MP com a singela homologação judicial Retornemos à referida Súmula 108 aplicar a medida é da competência exclusiva do juiz Não conseguimos ver outra alternativa a não ser o magistrado sem se valer de mais ninguém por isso exclusivo aplicar diretamente ao menor a medida socioeducativa E para que o faça depende do devido processo legal Concordando que o Ministério Público somente pode ofertar a remissão Roberto João Elias Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente p 246 Pela possibilidade de aplicação cumulada da remissão com medida socioeducativa Francismar Lamenza Estatuto da Criança e do Adolescente interpretado p 289 Paulo Afonso Garrido de Paulo mencionando que a remissão cumulada com medida socioeducativa tem o mérito de antecipar a execução de medida socioeducativa sem necessidade de instauração de procedimento formal de apuração sendo portanto de baixo custo e célere desde que o adolescente e seu representante legal concordem com a decisão ministerial Munir Cury org Estatuto da Criança e do Adolescente comentado p 830 Na verdade a remissão cumulada com medida socioeducativa tem o mérito de afundar o devido processo legal em nome de baixo custo de quê e da celeridade defesa como entrave à economia processual além de inaugurar na área da infância e juventude na nova modalidade de transação se o menor e seus pais concordarem não prevista na Constituição Federal E qual foi a razão de se prever expressamente a admissibilidade da transação para infrações de menor potencial ofensivo no texto magno Evitar a inconstitucionalidade de se aplicar uma restrição de direito ao autor de infração penal multa ou restrição de direito sem o devido processo legal Ora se para o adulto é fundamental lembrar que a transação goza de status constitucional é igualmente essencial lembrar que a transação entre promotor e adolescente com seus pais não tem essa autorização O menor de 18 anos não pode ser prejudicado recebendo por exemplo a medida de prestação de serviços à comunidade enquanto o maior de 18 somente pode receber tal medida por meio do devido processo legal exceto no caso de transação autorizada pela CF 168 Obrigatoriedade da atuação do Ministério Público se a ação socioeducativa fizesse parte do critério da oportunidade permitindo ao seu titular exclusivo o Ministério Público ajuizála quando achasse conveniente inexistiria razão para submeter o pedido de arquivamento ao juiz Submetese o requerimento tanto de arquivamento quanto de remissão à autoridade judiciária pois eles simbolizam a fiscalização ao princípio da obrigatoriedade da ação socioeducativa Se houver discordância exatamente como se faz no processo penal comum remetese o feito ao ProcuradorGeral de Justiça que poderá a concordar com o juiz designando outro promotor para promover a representação respeitase a independência funcional de quem pleiteou o arquivamento ou a remissão b discordar do juiz concordando com o promotor ocasião em que ratificará o pedido de arquivamento ou de remissão obrigando então o juiz a homologálo Na jurisprudência STJ o procedimento de apuração de ato infracional é sempre de iniciativa exclusiva do Ministério Público a quem cabe decidir acerca da propositura da ação socioeducativa independentemente da manifestação do ofendido HC 160292MG 5ª Turma rel Jorge Mussi DJ 24052011 169 Despacho fundamentado toda decisão judicial deve ser motivada e não seria diferente a discordância do juiz em face do pleito de arquivamento ou de remissão proposto pelo membro do Ministério Público Pode o ProcuradorGeral da Justiça deixar de conhecer a remessa do feito caso seja feita sem o despacho fundamentado Cremos que não pois acima disso encontrase a obrigatoriedade da ação socioeducativa Deve manifestarse nos termos legais mas também oficiar à CorregedoriaGeral da Justiça para as providências cabíveis em relação ao magistrado 170 Oferecimento de representação pelo ProcuradorGeral é viável pois é ele o chefe da instituição considerada una e indivisível Entretanto não é adequado pois quem vai acompanhar o trâmite não será o PGJ em pessoa O ideal é designar um promotor para atuar em seu nome por delegação 171 Designação de outro promotor quem receber a incumbência não pode recusála alegando por exemplo independência funcional tampouco que concorda com o pedido feito pelo primeiro promotor O designado deve ofertar a representação pois não age em seu nome próprio mas do ProcuradorGeral da Justiça Para resguardar o seu entendimento em futuros casos deve assinar e colocar embaixo por delegação do PGJ Art 182 Se por qualquer razão o representante do Ministério Público não promover o arquivamento ou conceder a remissão oferecerá representação à autoridade judiciária propondo a instauração de procedimento172 para aplicação da medida socioeducativa que se afigurar a mais adequada 1º A representação será oferecida por petição173 que conterá o breve resumo dos fatos e a classificação do ato infracional e quando necessário o rol de testemunhas174 podendo ser deduzida oralmente175 em sessão diária instalada pela autoridade judiciária 2º A representação independe de prova préconstituída da autoria e materialidade176 172 Instauração de processo embora a lei mencione procedimento para abrandar o cenário em que se insere o ato infracional a verdade é que se trata de um processo com os polos ativo e passivo e o julgador Esse processo tramita de acordo com um procedimento previsto em lei Há um conflito de interesses tanto que a defesa é obrigatória e este Estatuto menciona claramente o devido processo legal 173 Conteúdo da representação encontra a sua peça equivalente no processo penal na denúncia não havendo para fins formais nenhuma diferença substancial entre elas Deduzida por petição deverá conter a exposição do fato com todas as suas circunstâncias A referência ao breve resumo dos fatos diz respeito apenas à concisão e objetividade exigidas de toda peça inaugural de um processo criminal ou socioeducativo Essa forma compacta não pode eliminar dados fundamentais mas servir de modelo para que o adolescente entenda do que está sendo acusado afinal ele também se defende diretamente ao juiz A representação é a imputação de ato infracional ao jovem pretendendo a aplicação de medida socioeducativa sempre uma restrição de algum direito Incluise ainda a classificação do ato infracional que deve fazer referência ao crime ou contravenção ao qual se vincula Finalmente o rol das testemunhas sob pena de preclusão 174 Rol de testemunhas à falta de um número especificado nesta Lei servese do disposto pelo processo penal O número máximo é de oito testemunhas para crimes cuja pena máxima for igual ou superior a quatro anos Se o ato infracional equivaler a crime desse jaez são oito testemunhas O número máximo é de cinco testemunhas para delitos cuja pena máxima for inferior a quatro anos Lembrese que a vítima não se inclui no número de testemunhas devendo ser arrolada à parte mesmo sendo mais de uma 175 Representação oral basicamente inexiste pois dependeria da instalação pelo juiz da infância e juventude de audiência diária justamente a fim de receber requerimentos orais de toda ordem decidindo na hora 176 Dispensa de prova préconstituída e inconstitucionalidade do dispositivo não se pode aceitar possa o menor de 18 anos ser processado ficando exposto à aplicação de medida socioeducativa inclusive de privação da liberdade sem justa causa Durante séculos lutou se pelo aprimoramento do processo penal até se chegar à conclusão de que a prova préconstituída normalmente captada pelo inquérito policial é de suma importância para dar base à denúncia ou queixa durante muitos anos combateuse a ideia anteriormente existente no extinto Código de Menores de que o Estado é paternalista e independente de defesa de acusação formal ou de qualquer formalidade pode inserir um menor em internação para o seu próprio bem Noutros termos sempre se lutou pela tese de um Direito da Infância e Juventude calcado na Constituição Federal em todos os sentidos celebrizado pelas linhas garantistas do processo penal brasileiro Não se compreende o desastroso 2º deste artigo do Estatuto Alegamse em prol de sua aplicação princípios adversos à ampla defesa ao contraditório e ao próprio devido processo legal como celeridade informalidade e economia Um dos autores participantes da elaboração deste Estatuto Paulo Afonso Garrido de Paula busca explicar este preceito afirmando que a intenção foi minimizar a severidade da avaliação da justa causa para a invocação da tutela jurisdicional Munir Cury org Estatuto da Criança e do Adolescente comentado p 840 Ora mas é justamente essa severidade que confere o mínimo de legitimidade para se levar alguém a juízo criminal a fim de debater sua culpa Na sequência Garrido afirma que a meta foi criar um juizado de instrução estabelecendo um procedimento judicial de apuração de ato infracional motivo pelo qual dispensouse a figura do inquérito ob cit p 840 O juízo de instrução precede o juízo de mérito onde é adotado O juiz capta provas mínimas para levar o caso a julgamento Logo significa a garantia de não haver ações penais irresponsáveis e levianas Pelo que se entende da elaboração deste Estatuto pretendeuse justamente o oposto da garantia de uma ampla defesa e de um sistema autenticamente contraditório Muito se fala ao longo do texto desta Lei em direitos e garantais do menor e do devido processo legal mas não se pretende aplicar nada disso no momento mais importante de todos o processo por ato infracional Criouse um fenômeno alheio ao sistema constitucional brasileiro de processo podese ingressar com uma representação obrigando o adolescente a ser citado contratar advogado quando a imputação pode ser completamente leviana sem lastro algum Tratase de vantagem para quem Ao menor com certeza não é Ao magistrado igualmente não cremos A única possibilidade é facilitar os trabalhos da polícia e do Ministério Público que com qualquer pedaço de papel contendo um relatório singelo ingressa com ação socioeducativa contra um adolescente Esse não pode ser o Estatuto que prometeu dignificar a criança e o adolescente colocando acima de tudo o seu superior interesse com absoluta prioridade Para arrematar ainda Garrido afirma que isso não significa que a representação possa brotar de irrefletidas e vagas suposições beirando a inidoneidade é mister um mínimo de viabilidade resultante de elementos colhidos nas fases precedentes notadamente em relação à autoria de sorte a que a apuração dos fatos revelese necessária ob cit p 840 Essa finalização com a devida vênia soanos como um pedido de compreensão se as coisas desandarem Se o 2º é cristalino ao dizer que a representação independe de prova préconstituída de autoria e materialidade grifamos a imputação feita pelo promotor pode sim nascer de irrefletidas e vagas suposições atingindo em cheio a inidoneidade pode sem dúvida partir de estaca zero sem nenhum elemento de materialidade ou autoria como na esfera cível bastando uma petição carregada de fatos para dar início ao feito Só se pode reputar além de lamentável inconstitucional É um dever do juiz zelar pelo devido processo legal Acima de tudo é seu dever não permitir uma representação leviana sem lastro algum em provas précolhidas Não é crível se possa levar um adolescente logo ele pessoa em desenvolvimento onde fica o princípio da condição peculiar de pessoa em desenvolvimento ao juízo para se defender do que não fez ou daquilo que não existe Sem prova da materialidade poderseia representar contra o menor pela simples suspeita de ter ele matado um sujeito que desapareceu Sem prova da autoria poderseia representar contra o jovem que por passar ao lado de um cadáver poderia ter sido o agente do homicídio Para contornar o abusivo 2º vários doutrinadores tentam minimizar seus nefastos efeitos alegando que é preciso um mínimo de provas é fundamental contar com o bom senso do promotor e mais que tudo pelo menos privilegia a celeridade Segundo nos parece este dispositivo somente ainda existe porque a imensa maioria dos adolescentes infratores é proveniente das classes mais baixas da população social e economicamente São esses jovens quando cometem atos infracionais que são obrigados a assimilar uma remição cumulada com medida socioeducativa são eles que podem ser representados sem provas préconstituídas São os jovens que não são cidadãos e o Estado apesar de dizer o contrário nesta Lei e na Constituição Federal os trata dessa maneira Ninguém em sã consciência aceita qualquer restrição a direito seu gratuitamente O jovem pobre sem pais com força para protegêlo muitas vezes sem nem ter pais fica à mercê da remissão imposta pelo promotor a pretexto de ter havido acordo é o mesmo jovem que será representado sem provas E o mais assustador talvez seja esse adolescente a receber ao final do processo uma medida socioeducativa igualmente sem provas Esperase que o Judiciário se erga contra representações sem provas préconstituídas com base no devido processo legal Esperase que a defensoria pública cada vez mais atuante não permita o ajuizamento de representações sem prova da materialidade e de indícios suficientes de autoria propondo habeas corpus para trancar o procedimento instaurado Art 183 O prazo máximo e improrrogável para a conclusão do procedimento estando o adolescente internado provisoriamente será de quarenta e cinco dias177 177 Prazo de 45 dias iniciase este comentário relembrando textualmente o conteúdo do art 121 desta Lei a internação constitui medida privativa da liberdade sujeita aos princípios de brevidade excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento A medida final após o devido processo legal de internação precisa ser excepcionalmente aplicada de curta duração e respeitando o fato de ela destinarse a uma pessoa em pleno desenvolvimento Imaginese a internação provisória aplicada ao jovem sem culpa evidenciada podendo ele ao final ser absolvido Seria um duplo desastre para a sua formação Por isso se for indispensável a referida internação provisória não poderá em hipótese alguma ultrapassar o período de 45 dias A lei nessa hipótese é claríssima prazo máximo e improrrogável Diversamente do que ocorre no processo penal comum não se inserem nesse contexto os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade para a contagem do prazo Deve utilizálos para checar se é cabível decretar a internação provisória mas não para o período Os argumentos usados para prolongar a prisão cautelar do adulto não servem neste cenário não interessa se a defesa protelou significa que o juiz permitiu sem considerar o jovem indefenso nomeandolhe outro defensor nem se foram expedidas precatórias o juiz deve cobrálas a qualquer custo e não chegando julgar sem elas não importa se a instrução já se encerrou os 45 dias envolvem a prolação da sentença é irrelevante se houve greve no fórum ou em qualquer outro lugar assim como o advento de férias forenses feriados fins de semana etc Findo tal prazo o magistrado determina a soltura do menor Se ele não for colocado em liberdade por conta de outra ordem judicial é problema alheio ao juízo que o liberou Protelar a soltura sujeita a autoridade ao crime do art 235 desta Lei Na doutrina é constrangimento ilegal O adolescente deve ser liberado Tipifica crime do art 235 do ECA se não for Fuller Dezem e Martins Estatuto da Criança e do Adolescente p 102 A tolerância quanto à extrapolação deste prazo legal manifestada em algumas decisões judiciais há decisões de Tribunais denegando habeas corpus em casos de superação do prazo de 45 dias sem sentença viola frontalmente o Princípio da Celeridade e se constitui em flagrante ilegalidade violadora de preceito expresso em defesa do adolescente a que se atribui a prática infracional João Batista Costa Saraiva Compêndio de direito penal juvenil Adolescente e ato infracional p 98 Na jurisprudência STJ O Superior Tribunal de Justiça tem firme posicionamento no sentido de que configura excesso de prazo manter a internação provisória de adolescente por prazo superior a 45 dias sob pena de violar expressa determinação legal arts 108 e 183 da Lei 806990 RHC 27213RS 5ª Turma rel Arnaldo Esteves Lima DJ 11052010 TJMG Conforme preceituam os artigos 108 e 183 ambos do ECA a internação provisória não pode extrapolar 45 quarenta e cinco dias Ultrapassado o referido prazo manifesto é o constrangimento ilegal a ser sanado na via de habeas corpus HC 10000140235573000 2ª Câm Criminal rel Catta Preta j 11062014 publicação da súmula em 30062014 TJSE Habeas corpus Ato infracional análogo ao delito de roubo descrito no art 157 2º incisos I e II do Código Penal Excesso de prazo da internação provisória Afronta ao comando contido no artigo 108 do Estatuto da Criança e do Adolescente Lei nº 806990 Constrangimento ilegal configurado Jurisprudência do STJ nesse sentido Concessão da ordem I Medida de internação anterior a sentença não pode extrapolar o prazo de 45 dias II Paciente internado provisoriamente além do lapso legalmente estatuído Inobservância ao estabelecido no art 108 do ECA Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe HC 15492013 Ribeirópolis rel Geni Silveira Schuster j 17122013 vu No sentido de ser um prazo flexível TJMG Não há que se falar em excesso de prazo da internação se a conduta por ele pratica amoldase ao disposto na parte final do art 174 do ECA A fixação de internação provisória superior ao período de 45 dias justificase nos termos do art 174 do Estatuto da Criança e do Adolescente pela necessidade de garantia da segurança pessoal do paciente menor e da manutenção da ordem pública Apelação Cível 10223100133295001 2ª Câm Cível rel Afrânio Vilela DJ 10062014 Art 184 Oferecida a representação178181 a autoridade judiciária designará audiência de apresentação do adolescente decidindo desde logo sobre a decretação ou manutenção da internação182 observado o disposto no art 108 e parágrafo183184 1º O adolescente e seus pais ou responsável serão cientificados do teor da representação e notificados a comparecer à audiência acompanhados de advogado185 2º Se os pais ou responsável não forem localizados a autoridade judiciária dará curador especial ao adolescente186 3º Não sendo localizado o adolescente a autoridade judiciária expedirá mandado de busca e apreensão determinando o sobrestamento do feito até a efetiva apresentação187 4º Estando o adolescente internado será requisitada a sua apresentação sem prejuízo da notificação dos pais ou responsável188 178 Procedimento confuso com pontos inconstitucionais oferecida a representação iniciase uma sucessão de atos confusos pois não apresentam a clareza a simplicidade a objetividade e mais que tudo a completude que se almeja de um procedimento com começo meio e fim Sem contar o esquecimento da ampla defesa em alguns momentos cruciais 179 Recebimento da representação a lei silencia como se não houvesse o juízo de admissibilidade da peça inicial talvez embevecida pelo sistema informal que criou achando que menores de 18 anos são menos importantes que os adultos para o fim de serem sancionados É evidente deva existir o juízo de admissibilidade devendo o juiz receber a representação designando a audiência ou rejeitando a peça inaugural por inépcia falta de justa causa ou de qualquer condição da ação Contra o recebimento cabe a impetração de habeas corpus buscando trancar a demanda com fundamento das causas de rejeição ver a nota abaixo Se o fizer rejeição seguindose o modelo processual civil de recursos neste Estatuto cabe apelação em dez dias art 198 desta Lei 180 Fundamentação para o recebimento é desnecessária por duas razões a não está prevista em lei aliás nem mesmo o recebimento b como no processo penal havendo provas pré constituídas acompanhando a representação eis a importância de tais provas pressupõese que o juiz tomou conhecimento de todas e por conta disso acolheu a peça inaugural Há um fundamento implícito 181 Causas de rejeição da representação são os seguintes a inépcia da peça a1 incompletude pela não exposição integral do fato omitindose dados relevantes para a ampla defesa a2 confusa pela contradição no relato do fato prejudicando o entendimento da imputação a3 extremamente extensa provocando incompreensão em particular no tocante à autodefesa do adolescente a4 conteúdo impróprio acolhendo termos em língua estrangeira jurisprudência ou citações doutrinárias b falta de condição da ação b1 impossibilidade jurídica do pedido imputa se fato atípico ao jovem tratase de ato típico mas lícito cuidase de fato típico ilícito mas não culpável situações que ficam bem claras pela leitura dos documentos que acompanham a inicial b2 interesse de agir b21 adequação confundese com a justa causa para a demanda pois é preciso prova préconstituída a sustentar a materialidade e indícios suficientes de autoria b22 necessidade é presumido pois o processo é indispensável para a aplicação da medida socioeducativa b23 utilidade é preciso existir fato punível não colhido por exemplo pela prescrição b3 legitimidade b31 ativa somente o promotor pode ofertar representação não existe viabilidade para a vítima tomar seu lugar há de ser promotor designado para a infância e juventude b32 passiva deve estar ali o jovem maior de 12 e menor de 18 anos a quem se imputa a prática do ato infracional c falta de justa causa temos sustentado ser o conjunto das condições da ação além de representar o fator residual para dar legitimidade à ação Portanto qualquer óbice ao pleno exercício da demanda pode representar a falta de justa causa 182 Decretação ou manutenção da internação provisória esse juízo deve ser feito por ocasião do recebimento da representação e não na audiência de apresentação do adolescente Portanto se houve apreensão em flagrante e o delegado não liberou o jovem passando pelo promotor sem remissão ou arquivamento oferecese representação e junto com esta o pedido de internação provisória Assim a apreensão em flagrante tornase internação provisória embora o prazo de 45 dias tenha começado do dia em que foi detido Caso o menor esteja solto apresentada a representação com pedido de internação provisória o juiz pode decidir de imediato ou deixar para fazêlo na audiência quando tiver contato com o adolescente e seu responsável A qualquer momento o juiz a requerimento da parte ou de ofício pode rever o decidido quanto à internação provisória 183 Designação de audiência de apresentação e citação recebida a representação na mesma decisão o juiz designa a audiência de apresentação do adolescente internado ou solto determinandose a citação do menor e não cientificação notificação como diz a lei buscando abrandar os termos de uma autêntica ação e de seus pais dando conhecimento da ação e da obrigação de comparecimento no dia e hora marcados Aliás o art 111 I desta lei referese claramente a citação termo correto 184 Assistente do Ministério Público é incabível no processo socioeducativo a intervenção da vítima como se faz no processo penal comum Em primeiro lugar porque não há previsão legal para tanto Em segundo é incompatível com a finalidade da medida socioeducativa cujo objetivo principal é educar ou reeducar o adolescente considerandose a punição como simples decorrência do primeiro Logo o ofendido não tem interesse direto nessa ação Em contrário Nazir David Milano Filho e Rodolfo Cesar Milano dizem embora não contemplada a possibilidade de admissão de assistente de maneira expressa por outro lado proibição não há não traz qualquer nulidade ou prejuízo ao processo a admissão referida não obstante tratarse de procedimento socioeducativo mas que por certo em muitos casos haverá interesse de terceiro voltado para a solução da lide quiçá na busca de algum elemento para no futuro intentar alguma ação de indenização ou para algum outro feito até mesmo de natureza criminal onde o mesmo interessado já exerça a assistência pois são constantes os casos de coautoria de adolescentes e infratores imputáveis Estatuto da Criança e do Adolescente comentado e interpretado de acordo com o novo Código Civil p 214 Na jurisprudência STJ 1 O artigo 206 do Estatuto da Criança e do Adolescente ao admitir a intervenção nos procedimentos ali regulados de qualquer pessoa que tenha legítimo interesse na solução da lide deve ser interpretado de acordo com os princípios que regem a legislação menorista nos termos do seu artigo 6º dentre os quais destacase o da proteção integral 2 Não se admite a intervenção no procedimento para apuração de ato infracional que não seja a voltada para a garantia dos interesses do menor 3 Ordem concedida nos termos do voto do Relator HC 190651SC 5ª Turma rel Jorge Mussi DJ 08112011 vu 1 Devese entender que o artigo 206 da Lei 806990 ao permitir que a criança ou o adolescente seus pais ou responsável e qualquer pessoa que tenha legítimo interesse na solução da lide poderão intervir nos procedimentos de que trata esta Lei aumenta o espectro de proteção ao menor não se permitindo portanto intervenções em seu desfavor AgRg no Ag 899653RJ 6ª Turma rel Maria Thereza de Assis Moura DJ 24082009 vu 185 Citação com obrigação de comparecimento a citação do adolescente e de seus pais ou responsável deve ser pessoal feita por mandado O ato deve abranger a ciência da ação ajuizada e o dever de comparecimento em juízo na audiência designada Equivale como no antigo procedimento do processo penal à audiência de interrogatório do acusado como primeiro ato processual hoje é o último ato no final da instrução Além disso no mandado deve estar clara a necessidade de estarem acompanhados de advogado constará também o aviso de que não tendo condições de arcar com o custo do defensor o Estado nomeará quem o faça Uma ressalva importante diferentemente do direito de audiência do maior quando criminalmente processado o menor deve comparecer se sumir do local expedese mandado de busca e apreensão se citado não comparecer será conduzido coercitivamente O mesmo será feito no tocante aos pais quando forem intimados e não comparecerem A diversidade de tratamento devese à natureza da medida a ser aplicada ao maior pena ao menor socioeducativa Por isso o magistrado neste último caso deve ter contato pessoal com o adolescente para conhecêlo melhor sabendo com quem lida e do que ele em tese precisa Na jurisprudência STJ 1 Os artigos 111 inciso I e 184 1º do Estatuto da Criança e do Adolescente em reforço ao conteúdo do artigo 227 3º inciso IV da Constituição Federal esclarecem a obrigatoriedade de prévia cientificação do menor e de seus pais ou responsável acerca do teor da representação ministerial com o objetivo de terem prévio conhecimento da acusação formulada garantindose assim a observância dos postulados da ampla defesa e do contraditório Doutrina 2 Na hipótese vertente da leitura da decisão que recebeu a representação observase que o Juízo de origem não determinou a citação do adolescente e de seus pais ou responsável legal tampouco notificou estes últimos sobre a audiência de apresentação 3 A simples apresentação do menor para a audiência à qual compareceu sua responsável legal não é o bastante para se entender como cumprida a exigência de prévia ciência da acusação tanto por ele quanto por seus pais motivo pelo qual resta patente a configuração da nulidade pela falta de citação 1 Extraise de diversos dispositivos do Estatuto da Criança e do Adolescente artigos 111 inciso III 184 1º 186 2º e 207 que o menor deve estar acompanhado durante todo o procedimento de apuração de ato infracional por advogado ou defensor público 2 Se o adolescente e seus pais não se apresentarem à audiência marcada para a oitiva do menor na companhia de profissional da advocacia deve ser possibilitada a assistência por defensor público ou mesmo nomeado um advogado dativo tudo com a finalidade de garantirlhes o exercício da ampla defesa e do contraditório 3 In casu depreendese do termo de assentada assinado apenas pelo menor e sua mãe que a audiência de apresentação foi realizada sem a presença de advogado ou da Defensoria Pública cuja atuação só se deu a partir do oferecimento da defesa prévia razão pela qual está caracterizada a eiva de natureza absoluta Doutrina Precedentes 4 Ordem concedida para anular a audiência de apresentação e todos os atos subsequentes a fim de que sejam renovados com a prévia cientificação do adolescente e de seus pais ou representante legal garantindolhe a assistência jurídica por profissional habilitado seja por meio de defensor constituído ou pela Defensoria Pública STJ HC 147069MG 5ª Turma rel Jorge Mussi DJ 16092010 186 Ausência dos pais ou responsável devese empreender todos os esforços para localizálos não sendo possível não haverá intimação por edital que aliás é mesmo inútil tampouco se adia ou suspende a audiência Nomeiase curador especial somente para o processo ao adolescente Geralmente o juiz nomeia o próprio defensor Se eles forem localizados e intimados não comparecendo cabe a determinação de condução coercitiva O ideal é que se faça na hora não sendo possível é preciso marcar data bem próxima pois o adolescente pode estar internado provisoriamente Conferir STJ Não há nulidade a ser declarada com base na ausência de notificação do responsável pelo adolescente para comparecer à audiência de apresentação pois houve a nomeação de curador especial na referida audiência de acordo com o art 184 2º do Estatuto da Criança e do Adolescente que prevê a possibilidade de nomeação de curador especial ao adolescente infrator caso os pais não sejam localizados HC 260793MG 6ª Turma rel Min Sebastião Reis Júnior DJ 22102013 No sentido de ser nomeado curador diverso da pessoa do advogado TJRS Ausentes os pais ou responsáveis necessária a presença tanto do curador quanto do defensor para o ato Logo a nomeação do defensor como curador viola a norma incidente Por conseguinte cumpre desconstituir a sentença para suprir a nulidade Análise de mérito prejudicada AC 70058154030RS 8ª Câm Cível rel Alzir Felippe Schmitz DJ 27022014 187 Adolescente não localizado estando solto é possível que não seja localizado para a citação Nessa hipótese também se excluiu a citação por edital e andou bem o legislador pois inócua Expedese mandado de busca e apreensão para o jovem enquanto isso o processo fica sobrestado aguardando a apresentação No cenário da infância e juventude não se utiliza o termo prisão mas apreensão Por isso a ordem do juiz é para encontrar e apreender o menor o que equivale na prática a prendêlo levandoo à unidade de internação até ser apresentado em juízo Assim que for apreendido deve ser imediatamente no máximo em 24 horas apresentado ao magistrado que decidirá se mantém ou revoga a sua internação provisória Aproveita no entanto para ouvilo Na jurisprudência STJ A expedição de mandado de busca e apreensão para fins de localizar e trazer ao Juízo o Adolescente que não se apresenta espontaneamente está embasado no art 184 3º do ECA sendo que após sua apreensão deverá ser designada audiência especial para que o menor apresente suas justificativas a partir das quais a Autoridade Judiciária estará apta a analisar a necessidade de alteração da medida socioeducativa imposta ao Paciente HC 207018RJ 5ª Turma rel Min Laurita Vaz DJ 13112012 188 Requisição de adolescente internado não podendo comparecer voluntariamente o menor será pelo juiz requisitado junto à unidade de internação Lembrese a requisição não supre a citação que será feita do mesmo modo por mandado Por outro lado não se deve olvidar o chamamento dos pais ou responsável para a mesma data Art 185 A internação decretada ou mantida pela autoridade judiciária não poderá ser cumprida em estabelecimento prisional189 1º Inexistindo na comarca entidade com as características definidas no art 123 o adolescente deverá ser imediatamente transferido para a localidade mais próxima190 2º Sendo impossível a pronta transferência o adolescente aguardará sua remoção em repartição policial desde que em seção isolada dos adultos e com instalações apropriadas não podendo ultrapassar o prazo máximo de cinco dias sob pena de responsabilidade191 189 Inviabilidade de inserção do adolescente em estabelecimento prisional embora medida óbvia nunca é demais constar em lei pois no Brasil nem mesmo assim é cumprida Quando essa situação ocorre vale dizer esse preceito é desrespeitado ninguém termina responsabilizado sempre em função das inúmeras escusas estatais de falta de vagas aqui ou ali É preciso romper esse círculo vicioso e vedar sob pena de cometimento de crime a colocação de menor de 18 anos em estabelecimento prisional voltado a maiores Este Estatuto já possui 24 anos tempo mais que suficiente para o Poder Executivo criar manter e providenciar unidades apropriadas para a internação do jovem Na jurisprudência TJMG Ação civil pública Estatuto da Criança e do Adolescente Cumprimento de ato infracional em cadeia pública Inadmissibilidade Transferência para local apropriado Requisição de vagas Implementação de políticas públicas Princípio da separação de poderes Recurso não provido 1 O Poder Judiciário em situações excepcionais tem o poderdever de determinar que a Administração Pública adote medidas assecuratórias de direitos fundamentais especialmente no que se refere à criança e ao adolescente sem que isso configure violação do princípio da separação de poderes conforme orientação consagrada na jurisprudência do STF 2 A falha comprovada na execução das políticas públicas legitima a atuação do Poder Judiciário que tem por função institucional garantir os direitos individuais coletivos e sociais 3 A determinação para que sejam indicadas vagas em prazo limitado não retira do Poder Executivo a discricionariedade de administrar o sistema prisional 4 Recurso não provido Agravo de Instrumento Cv 10112120055101001 2ª Câm Cível rel Raimundo Messias Júnior 08102013 vu 190 Transferência para unidade mais próxima já prevendo as dificuldades encontradas em muitas Comarcas de não possuírem unidades de internação para adolescentes autorizase a transferência imediata para a localidade mais próxima onde haja tal unidade O grande problema surge quando não há nem mesmo unidade em local próximo Algumas vozes defendem que o menor fique guardado em unidade prisional embora separado dos maiores Essa solução já foi adotada para infrator perigoso TJMG A internação do adolescente não poderá ser cumprida em estabelecimento prisional devendo ser imediatamente transferido para o estabelecimento próprio da localidade mais próxima e em caso de impossibilidade de transferência imediata o adolescente aguardará sua remoção em repartição policial pelo prazo máximo de cinco dias Em casos excepcionais em razão da alta periculosidade da soltura do menor infrator mister se faz a interpretação sistemática entre os artigos 108 e 185 e parágrafos do ECA para que se defira em decisão devidamente fundamentada a internação provisória em estabelecimento prisional comum pelo prazo máximo de quarenta e cinco dias na hipótese de não haver vagas em estabelecimento adequado desde que o menor infrator esteja separado dos demais presos Segurança parcialmente concedida para limitar a possibilidade de internação em quarenta e cinco dias em casos de homicídio tráfico de drogas e roubos reiterados Mandado de Segurança 10000120683420000 6ª Câm Cível rel Antônio Sérvulo DJ 06112012 Outras com as quais concordamos dissentem como veremos na nota ao próximo parágrafo 191 Alternativa à transferência para unidade de internação o parágrafo anterior determina a imediata transferência do jovem para a unidade de internação próxima do local onde se encontra Isso significa no mesmo dia Entretanto abrindo caminho para a contemporização da lamentável omissão do Estado no cumprimento de seus deveres instituise o prazo de cinco dias para que essa remoção aconteça Nesse meio tempo o jovem pode aguardar em repartição policial delegacia em sala ou setor separado dos maiores ali detidos com instalações adequadas que nunca se sabe o que significam na prática Se os cinco dias forem ultrapassados haverá responsabilidade Para quem Não será do delegado mas do juiz que determinou a internação e não cuidou da transferência obrigatória no prazo impostergável de cinco dias Pode responder pelo crime do art 235 desta Lei Inexiste escusa ao magistrado pois à falta da transferência requisitada aos órgãos do Poder Executivo deve ele liberar imediatamente o adolescente A par disso pode processar por desobediência a quem mandou intimar pessoalmente para providenciar a transferência do menor sem cumprimento Surge a questão como se pode liberar um adolescente autor de ato infracional gravíssimo com violência contra a pessoa Infelizmente o descaso do poder público leiase Executivo não pode ser debitado da conta do jovem mas da coletividade Esta por sua vez deveria ter voz para cobrar a responsabilidade de seus governantes Entretanto o que muito se observa é a crítica velada ao próprio Poder Judiciário justamente o órgão encarregado de zelar pelo fiel cumprimento da lei Nesse ponto é importante mencionar a lição de Paulo Afonso Garrido de Paula não providenciada a transferência no prazo legal cinco dias o adolescente deverá ser liberado sob pena de incidência do crime previsto no art 235 do ECA que estabelece detenção de seis meses a dois anos àquele que descumprir injustificadamente prazo fixado no Estatuto em benefício do adolescente privado de liberdade O que à primeira vista pode parecer inconsequência do legislador como liberar um adolescente autor de ato infracional grave revela uma corajosa opção política em favor da dignidade Explicando no passado na vigência do Código de Menores Lei 669779 a exceção possibilidade de cumprimento da internação em estabelecimento prisional na falta de entidade adequada transformouse em regra acarretando a permanência de crianças e adolescentes às vezes por longos períodos em celas de delegacias de polícia penitenciárias e outros estabelecimentos destinados à contenção de adultos autores de infração penal O Estatuto ao contrário de responsabilizar o adolescente ainda que infrator pela omissão do Poder Público penaliza a sociedade em geral pelo descuramento dos governantes Assim ou se encetam iniciativas tendentes à construção e manutenção dos internatos municipalizados ou regionalizados ou pagase o preço da liberação indevida Munir Cury org Estatuto da Criança e do Adolescente comentado p 848849 Acrescentese que a sociedade vem pagando o alto preço do descaso do poder público também na área criminal pois os regimes fechado semiaberto e aberto não correspondem à lei contribuindo para a reincidência e para a insegurança pública rotineira Na jurisprudência STJ Determina o art 185 do Estatuto da Criança e do Adolescente ECA que a internação não pode ser cumprida em presídio devendo o infrator se inexistente na comarca estabelecimento com as características definidas no art 123 do referido diploma legal ser imediatamente transferido para a localidade mais próxima RHC 37185GO 5ª Turma rel Marco Aurélio Bellizze DJ 10122013 STJ 1 O Estatuto da Criança e do Adolescente prevê em seu art 123 que o cumprimento da medida de internação será em estabelecimento próprio respeitadas as condições peculiares do menor 2 O que se admite nos termos do art 185 do Estatuto da Criança e do Adolescente é a colocação do menor em repartição policial apenas no período necessário para a sua transferência ao local adequado ao cumprimento da medida socioeducativa o que deve ocorrer no prazo máximo de cinco dias 3 Na hipótese é flagrante o constrangimento ilegal levando em conta que o menor cumpre medida socioeducativa de internação há quase um ano em presídio local 4 Ordem concedida para determinar seja o paciente imediatamente transferido a estabelecimento compatível com o cumprimento da medida socioeducativa de internação Caso não exista disponibilidade que aguarde em liberdade assistida até a existência de vaga no local adequado HC 234935MG 6ª Turma rel Min Og Fernandes DJ 18062012 TJSC Em conformidade com o artigo 185 caput da Lei n 80691990 a internação decretada ou mantida pela autoridade judiciária não poderá ser cumprida em estabelecimento prisional Excepcionalmente quando não houver vaga na comarca em entidades com as características descritas no artigo 123 da referida Lei bem como não for possível transferir o menor infrator para a localidade mais próxima poderá ele aguardar a remoção em repartição policial não podendo ultrapassar o prazo máximo de cinco dias sob pena de responsabilidade 2º do artigo 185 do ECA Ultrapassado esse prazo encontrase configurado o constrangimento ilegal HC 698115SC 20110698115 4ª Câm Criminal rel Jorge Schaefer Martins DJ 12012012 vu TJMG A medida socioeducativa de internação deve ser cumprida pelo menor em estabelecimento próprio no qual seja oportunizado seu desenvolvimento pessoal escolarização profissionalização e realização de atividades culturais esportivas e de lazer não sendo razoável que permaneça em cadeia comum por prazo superior ao estabelecido no art 185 do ECA É obrigação do Estado disponibilizar vagas para que o adolescente em conflito com a lei cumpra a medida socioeducativa em estabelecimento adequado Agravo Interno Cv 10342130103001002 1ª Câm Cível rel Alberto Vilas Boas DJ 05112013 Art 186 Comparecendo o adolescente seus pais ou responsável a autoridade judiciária procederá à oitiva dos mesmos192194 podendo solicitar opinião de profissional qualificado195 1º Se a autoridade judiciária entender adequada a remissão ouvirá o representante do Ministério Público proferindo decisão196 2º Sendo o fato grave passível de aplicação de medida de internação ou colocação em regime de semiliberdade a autoridade judiciária verificando que o adolescente não possui advogado constituído nomeará defensor designando desde logo audiência em continuação podendo determinar a realização de diligências e estudo do caso197198 3º O advogado constituído ou o defensor nomeado no prazo de três dias contado da audiência de apresentação oferecerá defesa prévia e rol de testemunhas199 4º Na audiência em continuação200201 ouvidas as testemunhas202 arroladas na representação e na defesa prévia cumpridas as diligências e juntado o relatório da equipe interprofissional será dada a palavra ao representante do Ministério Público e ao defensor sucessivamente pelo tempo de vinte minutos para cada um prorrogável por mais dez a critério da autoridade judiciária que em seguida proferirá decisão203204 192 Prévia audiência com o defensor a previsão deste artigo guarda correspondência com a vetusta redação do Código de Processo Penal hoje já reformulada permitindo o interrogatório do réu sem que ele tivesse se avistado antes com seu defensor Somente na audiência de interrogatório verificando que ele não possuía advogado mas já fora ouvido nomeavase um abrindose prazo para a defesa prévia Cuidavase de ferida aparente ao princípio constitucional da ampla defesa Por isso não se deve repetir o mesmo equívoco Assim que citado deve haver clara menção ao direito de ter defensor bem como o alerta de que lhe será nomeado um se não puder arcar Daí por que assim que comparecer em juízo devese indagar se já teve oportunidade de avistarse com seu defensor e se ele está presente Sendo negativa a resposta o juiz deve nomear defensor dativo ou encaminhar o caso à Defensoria Pública permitindo a prévia entrevista do menor com seu defensor Somente depois colherá suas declarações Na sequência ouvirá seus pais ou responsável 193 Conteúdo das declarações a oitiva do adolescente equivale ao interrogatório no processo penal comum razão pela qual há três partes qualificação individualização e mérito Em primeiro lugar obtêmse os dados de qualificação do menor nome filiação endereço profissão etc Em segundo indagase tudo o que for viável a respeito da sua vida familiar social estudantil profissional quais oportunidades teve se vive bem adaptado em família se tem irmãos e se se entende com eles se há família extensa etc Em terceiro salientando desde logo não estar obrigado a responder em face do direito ao silêncio o que tem a dizer a respeito da imputação constante da representação Aos pais devem ser dirigidas questões relativas à vida familiar criação e educação do filho e dados similares Quanto à imputação aplicandose por analogia o disposto pelo art 206 do Código de Processo Penal devemse alertar os pais que eles não estão obrigados a responder qualquer pergunta que possa prejudicar seu filho eles têm o direito de se recusar a depor quanto à imputação somente em último caso porque não há outra fonte de prova o juiz pode ouvilos mesmo assim sem o compromisso de dizer a verdade 194 Valor da confissão do adolescente caso ele admita integralmente a prática do ato infracional nem por isso o processo ali termina com aplicação de medida socioeducativa Eventualmente pode o magistrado aplicarlhe a remissão para beneficiálo não para lhe causar qualquer prejuízo Sob outro enfoque devese utilizar o disposto pelo art 197 do CPP devendose confrontar a confissão com outras provas do processo para se apurar se ela é autêntica e confiável mesmo assim jamais será usada para formar a materialidade do ato infracional Como preceitua a Súmula 342 do STJ no procedimento para aplicação de medida socioeducativa é nula a desistência de outras provas em face da confissão do adolescente 195 Opinião de profissional qualificado se o magistrado entender complexo o caso pode servirse de profissional qualificado como psicólogo ou psiquiatra para acompanhar a declaração do adolescente e depois opinar oralmente ou por escrito 196 Remissão judicial a remissão significa perdão ou clemência assemelhandose ao perdão judicial no processo penal comum A diferença concentrase no seguinte no processo criminal o perdão deve estar autorizado em lei para crime específico e muitos deles contêm requisitos específicos no processo infantojuvenil a remissão é aberta e discricionária embora fundamentada O juiz pode concedêla se considerar conveniente ao processo de educação e formação do adolescente Aliás justamente por isso é importante ouvir o menor e seus pais notando se a existência de fortes laços entre eles bem como ter sido o ato infracional um episódio ocasional na vida do jovem tornase adequada a remissão Antes de optar pela sua aplicação ouve o Ministério Público que ademais deve estar presente na audiência Concedida se o promotor tiver sido contrário cabelhe apelação no prazo de dez dias Se o próprio membro do MP pleitear a sua aplicação e for indeferido cabe agravo 197 Nomeação de defensor como expusemos na nota 192 supra a primeira cautela do juiz é verificar se o adolescente sozinho ou com seus pais ou responsável comparece à audiência de apresentação acompanhado de advogado Se não possuir deverá ser nomeado naquele ato ou encaminhado ao defensor público antes de qualquer declaração ser colhida Desse modo independentemente da gravidade do ato infracional ou da espécie de medida socioeducativa que pode ser aplicada o defensor deve estar presente desde o início Nesse sentido conferir também Paulo Afonso Garrido de Paula in Munir Cury org Estatuto da Criança e do Adolescente comentado p 853 198 Diligências e estudo social parecenos útil seja determinada pelo juiz a realização de estudo psicossocial do caso pela equipe técnica do Juizado a fim de orientar o magistrado acerca do quadro geral familiar social profissional etc do adolescente porém constitui faculdade do juízo e não imposição legal pois depende do conjunto probatório coletado Nesse sentido STF A realização do estudo técnico interdisciplinar previsto no art 186 2º da Lei nº 806990 constitui faculdade do juiz do processo por ato infracional e não medida obrigatória Embora seja preferível a sua realização dificuldades de ordem prática ou o entendimento do magistrado acerca de sua prescindibilidade podem autorizar a sua dispensa 3 A prática por adolescente de crimes graves com violência extremada contra a pessoa justifica a medida socioeducativa de internação art 122 I da Lei nº 80691990 HC 107473 1ª Turma rel Rosa Weber DJ 11122012 STJ É dispensável a realização do estudo técnico interdisciplinar previsto no art 186 2º do Estatuto da Criança e do Adolescente sendo necessário apenas nas situações em que as informações constantes dos autos não forem suficientes para se averiguar a medida socioeducativa pertinente AgRg nos EDcl no REsp 1319704RS 6ª Turma rel Sebastião Reis Júnior DJ 04122012 TJRS 1 Constitui mera faculdade do julgador a determinação de que seja realizado estudo por equipe interdisciplinar cujo laudo não vincula o julgador e sua realização não enseja nulidade processual AC 70047022819RS 7ª Câm Cível rel Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves DJ 28032012 199 Prazo para defesa prévia e rol de testemunhas seguindo o antigo procedimento ordinário do processo penal comum após a audiência de interrogatório concediase o prazo de três dias para o defensor do réu apresentar defesa prévia e juntar o rol das suas testemunhas Fazse o mesmo neste Estatuto Lembremos que o rol deve conter o máximo de oito testemunhas ato infracional equiparado a crime cuja pena máxima seja igual ou superior a quatro anos ou cinco ato infracional equiparado a crime cuja pena máxima seja inferior a quatro anos O oferecimento de alegações defensivas é facultativo pois o advogado pode preferir aguardar a produção da prova para apresentar sua tese o importante é abrirlhe o prazo Se ele estiver presente na audiência de apresentação sai ciente Se não estiver deve ser intimado Na jurisprudência STJ Verificase no caso dos autos que o indeferimento da oitiva da testemunha foi devidamente motivado pelo magistrado uma vez que a defesa não apresentou justificativa plausível para a indicação da testemunha a destempo bem como não demonstrou a imprescindibilidade da sua oitiva à vista do conjunto probatório colhido nos autos RHC 35369PA 6ª Turma rel Marilza Maynard DJ 13052014 TJRS Rol de testemunhas Prazo de apresentação Defesa prévia Art 186 3º ECA Decisão que indeferiu a apresentação do rol de testemunhas a destempo mantida Precedentes Agravo de instrumento desprovido Tribunal de Justiça do RS Agravo de Instrumento 70056100399 7ª Câm Cível rel Jorge Luís DallAgnol j 06112013 200 Audiência única de instrução e julgamento a denominada audiência em continuação à primeira audiência de apresentação é a que concentrará todos os atos do processo Ouvese a vítima se houver embora não mencionado deve o juiz intimála a dar declarações independentemente de pedido das partes Na sequência ouvemse as testemunhas do rol do promotor e após as testemunhas do rol da defesa A essa altura o estudo determinado já deve estar juntado aos autos Assim sendo os debates orais ocorrerão e o juiz proferirá decisão A ideia de substituir os debates que são simples e rápidos por alegações escritas deve ser firmemente evitada A modificação introduzida no processo penal comum na reforma de 2008 consagrou o princípio da oralidade abolindo as alegações finais por escrito substituindoas por debates orais Não há nada mais imediato colhendose a decisão judicial Igualmente o ideal é que o magistrado decida na audiência saindo todos dali intimados Porém pode chamar o processo à conclusão a fim de proferir a sua sentença noutro momento Deverá no entanto intimidar o adolescente seu defensor e o Ministério Público pessoalmente pois eles estavam presentes na audiência onde deveria ter sido prolatada a decisão Conferir STJ Não restou demonstrado qualquer prejuízo suportado pela defesa em razão da determinação de produção de alegações finais orais porquanto o magistrado seguiu procedimento previsto no art 186 4º do ECA RHC 35369PA 6ª Turma rel Marilza Maynard DJ 13052014 201 Oitiva da vítima como ocorre no processo penal de onde se extrai subsídio para este procedimento a vítima quando houver deve ser ouvida em primeiro lugar na audiência de instrução e julgamento Quanto à credibilidade da palavra da pessoa ofendida depende do caso concreto exatamente como em qualquer feito criminal Na jurisprudência TJRS A palavra da vítima especialmente nos crimes contra o patrimônio possui especial valor probatório não havendo motivo algum para que se cogite que como pessoa séria e idônea esteja a imputar falsa infração a indivíduo inocente por outro lado o mesmo não se pode asseverar acerca do infrator que busca evidentemente isentarse da responsabilidade pelo ato infracional Apelação 70051409829 8ª Câm Cível rel Ricardo Moreira Lins Pastl 29112012 vu 202 Inquirição das testemunhas devese seguir o mesmo procedimento previsto pelo Código de Processo Penal As testemunhas devem ser compromissadas art 203 CPP Podem recusarse a depor apenas os parentes do infrator exceto quando a sua oitiva for indispensável para compor o quadro probatório quando então serão ouvidos como meros declarantes art 206 CPP Somente não prestam compromisso de dizer a verdade os menores de 14 anos e os enfermos ou deficientes mentais art 208 CPP São proibidos de depor os profissionais que devam guardar sigilo do que sabem em virtude da sua atividade como médicos padres dentre outros art 207 CPP As testemunhas podem ser contraditadas pela parte interessada para levantar ao juiz algum motivo de suspeição mas somente serão dispensadas aquelas que não puderem depor proibidas ou que se recusarem parentes do infrator É perfeitamente aplicável o disposto no art 217 do CPP no sentido de se retirar da sala de audiência o adolescente infrator caso haja o temor de vítima ou testemunha em depor na sua presença Na jurisprudência TJRS 1 Não implica afronta ao contraditório nem ao exercício da ampla defesa a determinação de retirada do infrator da sala de audiências para preservação das testemunhas tendo em mira o natural temor de represálias quando se trata do gravíssimo envolvimento do adolescente com o tráfico de entorpecentes Incidência dos art 152 do ECA e art 217 do CPP Apelação 70058233016 7ª Câm Cível rel Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves 26022014 vu 203 Efeitos da sentença condenatória o sistema recursal eleito expressamente por esta Lei é o vigente no Código de Processo Civil pouco importando a natureza da decisão art 198 caput Portanto se o adolescente se encontra provisoriamente internado medida cautelar antecipatória da tutela assim continuará desde que o juiz confirme na decisão a tutela concedida e aplique a medida de internação A apelação será recebida apenas no efeito devolutivo art 520 VII CPC Entretanto o sistema adotado guarda perfeita similitude com o processo penal em que se permite que os efeitos da prisão preventiva se estendam até o julgamento final do recurso Somente se o magistrado aplicar medida diversa da internação ou não confirmar a tutela antecipada o menor será posto em liberdade Por outro lado se ele aguarda o processo em liberdade dada a sentença de internação devese aguardar o trânsito em julgado para que ele seja apreendido Há quem sustente o contrário pela impossibilidade de manter o menor recolhido após a sentença sob a alegação de que este Estatuto não previu expressamente a internação provisória após a decisão sancionatória embora faça a ressalva de que não é esse o entendimento do STJ Fuller Dezem e Martins Estatuto da Criança e do Adolescente p 224 Porém podese argumentar que esta Lei não previu a internação provisória após a sentença simplesmente pelo fato de ter adotado o sistema recursal do processo civil ou seja a antecipação da tutela pode ser confirmada na decisão e a apelação será recebida apenas no efeito devolutivo Diz Jefferson Moreira de Carvalho estar clara na lei processual civil a possibilidade de receber a apelação apenas no efeito devolutivo visto que se enquadra como antecipação de tutela que repetimos tem como finalidade a recuperação social do jovem para que o mesmo possa retornar a viver em sociedade Concluindo mesmo que agora não haja disposição expressa no Estatuto quanto aos efeitos do recebimento do recurso de apelação a aplicação somente do efeito devolutivo continua com amparo legal diante de aplicação da interpretação sistemática do Estatuto da Criança e do Adolescente com o Código de Processo Civil Munir Cury org Estatuto da Criança e do Adolescente comentado p 942 É também o pensamento de Franscismar Lamenza Estatuto da Criança e do Adolescente interpretado p 321 Rossato Lépore e Sanches Estatuto da Criança e do Adolescente comentado p 488489 Na jurisprudência STJ Em regra não se admite mais a execução provisória de decisão menorista impugnada por intermédio de apelação Dentre os casos que comportam exceção à referida regra verificase a hipótese de superveniência da interposição de recurso apelatório em face de sentença que aplicou medida socioeducativa de internação após o deferimento de medida cautelar consistente em internação provisória nos termos do art 520 do Código de Processo Civil RHC 41359MG 5ª Turma rel Laurita Vaz DJ 12112013 vu Habeas corpus Remédio constitucional substitutivo de recurso próprio Impossibilidade Não conhecimento Estatuto da Criança e do Adolescente Ato infracional análogo ao roubo circunstanciado Internação provisória Natureza jurídica de tutela antecipada Sentença Recurso de apelação apenas no efeito devolutivo Imediata execução da medida Possibilidade Interpretação sistemática do ECA e do CPC Revogado o inciso VI do art 198 do ECA pela Lei n 120102009 os recursos nos procedimentos afetos à Justiça da Infância e da Juventude passaram a ter em regra duplo efeito devolutivo e suspensivo por força do disposto no caput do art 520 do Código de Processo Civil HC 201202RS 6ª Turma rel Og Fernandes DJ 05092013 vu O art 198 do ECA determina que sejam observadas as regras processuais do Código de Processo Civil o qual em seu art 520 inciso VII prevê que a apelação será recebida apenas no efeito devolutivo quando interposta contra sentença que confirmar a antecipação dos efeitos da tutela No caso a internação provisória do menor medida que possui natureza jurídica de tutela antecipada foi deferida pelo magistrado e confirmada pela sentença Assim não há ilegalidade no recebimento da apelação apenas no efeito devolutivo Precedentes Recurso ordinário em habeas corpus desprovido RHC 31608PA 5ª Turma rel Marilza Maynard DJ 21032013 vu TJRS O paciente permaneceu internado provisoriamente durante toda a instrução processual havendo a sentença apenas confirmado no aspecto de sua internação a antecipação de tutela anteriormente deferida com o que a apelação deve ser recebida apenas no efeito devolutivo art 520 VII CPC ante a sistemática do CPC como expressamente estatui o caput do art 198 do ECA de modo que a medida aplicada pode ser desde já executada Ordem denegada Tribunal de Justiça do RS HC 70059429191 8ª Câm Cível rel Ricardo Moreira Lins Pastl j 05062014 204 Prazo da internação provisória os 45 dias terminam na data da prolação da sentença Se for imposta a medida socioeducativa de internação confirmandose a antecipação da tutela o jovem continuará detido agora por força da decisão definitiva já que a apelação será recebida no efeito devolutivo É o mesmo raciocínio utilizado em processo penal com algumas modificações Porém calculase um prazo razoável para o término da instrução e depois outro prazo razoável para o julgamento do recurso estando o réu preso Art 187 Se o adolescente devidamente notificado não comparecer injustificadamente à audiência de apresentação a autoridade judiciária designará nova data determinando sua condução coercitiva205 205 Condução coercitiva o adolescente contra o qual se imputa a prática de ato infracional deve ter todos os direitos no mínimo do acusado no processo penal comum Por isso soa estranha a determinação da condução coercitiva para a audiência de apresentação embora a intenção seja positiva que é permitir o contato direto entre menor e juiz Mas somente na primeira audiência Na seguinte o menor passa a exercitar o seu direito de audiência comparecendo para acompanhar a produção da prova se quiser Não deve ser conduzido coercitivamente como os réus em geral não são Art 188 A remissão como forma de extinção ou suspensão do processo poderá ser aplicada em qualquer fase do procedimento antes da sentença206 206 Remissão judicial para suspensão ou extinção do processo não vemos necessidade em se repetir em dois dispositivos próximos a viabilidade de se conceder a remissão durante o curso do feito art 186 1º art 188 Bastaria a menção neste artigo Possui a remissão judicial dois formatos a suspensão do processo querse crer seja a concessão de um período para verificar se o adolescente volta ao convívio familiar à escola enfim à normalidade sendo depois concedida a remissão terminativa b extinção do processo desde logo em qualquer das audiências ou entre elas o juiz pode aplicar a remissão finalizando o processo Não aquiescemos à aplicação de remissão judicial cumulada com medida socioeducativa pois significa um autêntico blefe vale dizer dáse o perdão mas se exige o cumprimento de algo Seria na realidade uma autêntica remição como há em Direito Penal em que se troca a pena pelo trabalho ou estudo Mas no caso do Estatuto cuidase de remissão ou seja clemência pura e simples Quanto à suspensão do processo em decorrência da remissão havendo a imposição de uma medida como a prestação de serviços à comunidade terminase por transformar a remissão numa medida similar à suspensão condicional da pena que aliás nem foi aplicada por sentença após o término da instrução Quanto à extinção do processo com aplicação cumulativa de medida socioeducativa podese dizer ser vantajoso ao adolescente pelo simples fato de não figurar como antecedente Por outro lado pode ser prejudicial na seguinte medida Imaginese que colhidas todas as provas em audiência verifiquese não haver material suficiente para aplicar qualquer medida socioeducativa ao adolescente devendo se seguir o disposto pelo art 189 Nesse caso ao arrepio da vontade do menor e de sua defesa o juiz antes da sentença concedelhe remição e consegue aplicarlhe por exemplo a medida de liberdade assistida Um ledo engodo Iria ser absolvido sem nenhuma medida mas termina perdoado com restrição a seu direito Por outro lado fazendo o percurso contrário igualmente ilógico imaginese terminar a colheita da prova e o juiz percebe que há motivo mais que suficiente para aplicar medida socioeducativa inclusive severa como semiliberdade ou internação Em lugar disso concede remissão cumulada com advertência Outro blefe agora em prejuízo da sociedade A remissão como perdão que é deve ser concedida quando for o caso excepcional pura e simples E mais no início da instrução logo após a audiência de apresentação Chegar ao final da instrução para aplicar a remissão é no mínimo falta de bom senso e de política infantojuvenil Os recursos cabíveis contra a remissão podem ser a apelação se terminativa ou o agravo se suspensiva interpostos em dez dias pela parte que se sentiu prejudicada Por óbvio se ambos concordaram exatamente com os termos da remissão judicial proposta não haverá interesse recursal salvo no caso do menor que pode ser considerado indefeso por ter seu defensor concordado com remissão prejudicial ao seu interesse naquele exemplo ele poderia ter sido absolvido e terminou cumprindo medida socioeducativa decorrente de remissão judicial Art 189 A autoridade judiciária não aplicará qualquer medida desde que reconheça na sentença207 I estar provada a inexistência do fato208 II não haver prova da existência do fato209 III não constituir o fato ato infracional210211 IV não existir prova de ter o adolescente concorrido para o ato infracional212213 Parágrafo único Na hipótese deste artigo estando o adolescente internado será imediatamente colocado em liberdade214215 207 Não aplicação de medida socioeducativa é o eufemismo legal para a decisão de absolvição do adolescente Deve o juiz julgar improcedente a representação apontando o inciso deste art 189 sem nem mesmo mencionar o termo absolvição que dá a ideia contraposta de condenação caso houvesse aplicação da medida socioeducativa De todo modo a decisão é vinculada não bastando julgar improcedente a ação Há que se apontar o fundamento jurídico 208 Inexistência do fato tratase da melhor hipótese de improcedência da ação socioeducativa pois nem mesmo dá ensejo à discussão da questão novamente na órbita civil Aliás é um dos motivos pelos quais a defesa pode insurgirse contra a remissão judicial ofertada no último momento processual tendo em vista que o fechamento dessa forma não termina o debate acerca da culpa do menor Na órbita civil a responsabilidade pode ser novamente questionada Afirmar o magistrado estar provada a inexistência do fato significa que desaparece por completo a tipicidade e por consequência o ato infracional Quer dizer que o jovem não cometeu absolutamente nada de ilícito no campo infantojuvenil nem em outra área do direito Fatos inexistentes não geram danos a ninguém Imputase ao adolescente o furto de um relógio a vítima no entanto reconhece seu engano encontrando o objeto noutro lugar Inexistiu subtração de coisa alheia móvel 209 Não provada a existência do fato é hipótese subalterna à primeira Afirmar que o fato inexistiu é mais intenso e favorável ao imputado do que dizer que não se encontrou prova suficiente de ter o fato ocorrido Noutros termos na primeira situação o Judiciário atesta não houve fato na segunda o Judiciário diz não se sabe Assim sendo a mais adequada solução é não aplicar medida socioeducativa ao jovem Porém as portas estão abertas para a discussão da questão novamente na esfera civil 210 Fato não infracional como o ato infracional vinculase ao crime ou à contravenção penal esta hipótese afirma que o praticado pelo adolescente não é infração penal logo também não é ato infracional Como já tivemos a oportunidade de expor o crime abrangendo a contravenção é um fato típico ilícito e culpável Ausente um desses três elementos não há crime Ver os comentários ao art 103 desta Lei e também a próxima nota 211 Interpretação extensiva necessária no processo penal comum este inciso é traduzido como ausência de tipicidade apenas O fato não constituir infração penal art 386 III CPP significa não haver tipo penal incriminador Mas em compensação para os casos de ausência de ilicitude ou culpabilidade há o inciso VI do art 386 do CPP Neste Estatuto omitiuse a viabilidade de se afastar a culpa do jovem se ele agiu acobertado por excludente de ilicitude ou culpabilidade o que seria um absurdo Portanto devese empreender uma interpretação extensiva Onde se lê não constituir o fato ato infracional leiase não encontrar o fato qualquer correspondência a fato típico ilícito e culpável 212 Ausência de prova da concorrência do adolescente para o ato infracional o termo concorrência abrange tanto autoria como participação Essa hipótese demonstra não haver prova suficiente de ter o jovem executado ou auxiliado de algum modo a ocorrência do ato infracional Entretanto o fato existiu alguém o praticou não se pode afirmar ter sido o menor Permite a reabertura da discussão na esfera civil Faltou a alternativa existente no processo penal comum estar provado que o adolescente não concorreu para o ato infracional Isso encerraria o debate inclusive noutra órbita do direito 213 Insuficiência de provas o legislador deste Estatuto considerou ter esgotado todas as possibilidades com os quatro incisos do art 189 Quanto à materialidade não há inciso I não está devidamente provada inciso II Quanto ao ilícito infantojuvenil não demonstrado inciso III Quanto à autoria não demonstrada inciso IV Mas faltou sim o elemento de arremate calcado no princípio da presunção de inocência que se aplica aos menores de 18 anos por óbvio Esse princípio traz ainda o princípio da prevalência do interesse do acusado consubstanciado no conhecido in dubio pro reo na dúvida em favor do réu Muitos são os casos em que o juiz tem certeza da materialidade e há provas da concorrência do infrator mas não suficientes para a procedência da ação É o critério residual que precisaria constar do Estatuto Na dúvida em prol do adolescente de sua liberdade em todos os sentidos sem aplicação de medida socioeducativa 214 Liberação imediata embora nem precisasse constar o dispositivo aclara o óbvio Se o adolescente foi absolvido é completamente inviável a mantença da sua internação Se esta já é excepcional tornase ainda mais absurda 215 Sentença de procedência e seus efeitos ver os comentários ao art 198 Art 190 A intimação da sentença que aplicar medida de internação ou regime de semiliberdade será feita216 I ao adolescente e ao seu defensor217 II quando não for encontrado o adolescente a seus pais ou responsável sem prejuízo do defensor218 1º Sendo outra a medida aplicada a intimação farseá unicamente na pessoa do defensor219 2º Recaindo a intimação na pessoa do adolescente deverá este manifestar se deseja ou não recorrer da sentença220221 216 Intimação da sentença deve ser pessoal feita por mandado O objetivo é o mesmo que se busca no processo penal comum permitir que o adolescente assim como faz o réu possa manifestar o seu desejo de recorrer independentemente de seu defensor 217 Dupla intimação tendo em vista a severidade da medida socioeducativa semiliberdade ou internação intimase o adolescente para o exercício da autodefesa bem como seu defensor para exercitar a defesa técnica ambas integrantes da ampla defesa Conferir TSE Preliminar de intempestividade suscitada pelo Parquet Não ocorrência Necessidade de intimação do adolescente e do seu defensor da sentença que determinar internação Inteligência do art 190 ECA Apelo tempestivo Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe Apelação 201400301 Juíza convocada Bethzamara Rocha Macedo j 06052014 218 Pais em lugar do jovem não localizado o adolescente intimamse seus pais ou responsável em seu lugar que também podem manifestar o intento de recorrer além disso intimase o defensor 219 Intimação apenas do defensor não se cuidando das mais graves medidas socioeducativas semiliberdade ou internação basta intimar o defensor pessoalmente Nesse caso o direito de recorrer é transferido apenas à defesa técnica 220 Autodefesa no recurso garantese como se faz no processo penal comum o direito de exercitar a autodefesa intimandose pessoalmente o adolescente que deverá manifestar ao oficial de justiça se deseja ou não recorrer da decisão Essa manifestação será firmada pelo próprio jovem no termo que segue junto com o mandado termo de recurso ou de renúncia ao recurso 221 Divergência entre menor e defensor a mesma situação acontece no processo penal comum por vezes o réu deseja recorrer e seu defensor não ou viceversa Já que o adolescente é intimado pessoalmente pode manifestar seu intuito de recorrer por exemplo enquanto seu defensor não Pode ainda não desejar o recurso mas seu defensor sim Como solucionar o impasse Algumas vozes sustentam que sempre deve prevalecer a defesa técnica Outros afirmam dever prevalecer a vontade de quem deseja recorrer É o que nos parece justo As medidas socioeducativas de semiliberdade e internação são severas de modo que havendo intenção de recorrer ao Tribunal menor ou defensor devese dar seguimento ao recurso Quando o adolescente recorrer mesmo que seu defensor discorde por algum motivo deve estar disposto a arrazoar o apelo Se não o fizer o juiz considera o jovem indefeso nomeando outro defensor para que apresente as razões recursais Seção VI Da Apuração de Irregularidades em Entidade de Atendimento Art 191 O procedimento de apuração de irregularidades em entidade governamental e não governamental terá início mediante portaria222 da autoridade judiciária ou representação223 do Ministério Público ou do Conselho Tutelar onde conste necessariamente resumo dos fatos Parágrafo único Havendo motivo grave poderá a autoridade judiciária ouvido o Ministério Público decretar liminarmente o afastamento provisório do dirigente da entidade mediante decisão fundamentada224 222 Portaria tratase de um ato administrativo emitido por autoridade de baixo escalão de determinado Poder de Estado no caso o juiz da Vara da Infância e Juventude Confirase ainda a respeito do conceito de portaria a nota 47 ao art 149 223 Representação tratase formalmente da peça que contém a explanação de um fato juridicamente relevante acompanhado de um pedido de providências Difere da petição pois esta contém expressamente um pedido de interesse de quem a apresenta Por isso cabe ao Ministério Público ou ao Conselho Tutelar representar em relação a uma unidade de atendimento demonstrando irregularidades para que providências sejam tomadas 224 Afastamento provisório do dirigente na própria representação quando subscrita pelo Ministério Público pode constar o pedido liminar de afastamento do dirigente da entidade cabendo ao juiz apreciar juntamente com o recebimento da peça inaugural É preciso estar devidamente instruída com documentos suficientes para chegar ao ponto de pleitear o imediato afastamento do dirigente da entidade Nada impede que o Ministério Público colha tais provas valendose do seu poder de requisição e oitiva de testemunhas Quando o pleito for feito pelo Conselho Tutelar ouvese antes o Ministério Público Por óbvio a decisão judicial será fundamentada como aliás todas as decisões o serão art 93 IX CF Deferindo ou indeferindo o afastamento cabe agravo apresentado pela parte prejudicada Art 192 O dirigente da entidade será citado para no prazo de dez dias oferecer resposta escrita podendo juntar documentos e indicar as provas a produzir225 225 Devido processo legal assegurase o contraditório e a ampla defesa pois se trata de destituição de função além de tomada de providências ao final de variados matizes inclusive a interdição do local gerando responsabilidade civil e até mesmo criminal aos coordenadores A falta de resposta não induz à revelia e seus efeitos pois se trata de um procedimento de averiguação de irregularidades e não de um processo civil comum de interesses contrapostos Deve o juiz produzir as provas necessárias para checar as condições da entidade afinal qualquer medida drástica poderá prejudicar em última análise as próprias crianças ou adolescentes Art 193 Apresentada ou não a resposta e sendo necessário a autoridade judiciária designará audiência de instrução e julgamento intimando as partes226 1º Salvo manifestação em audiência as partes e o Ministério Público terão cinco dias para oferecer alegações finais decidindo a autoridade judiciária em igual prazo227 2º Em se tratando de afastamento provisório ou definitivo de dirigente de entidade governamental a autoridade judiciária oficiará à autoridade administrativa imediatamente superior ao afastado marcando prazo para a substituição228 3º Antes de aplicar qualquer das medidas a autoridade judiciária poderá fixar prazo para a remoção das irregularidades verificadas Satisfeitas as exigências o processo será extinto sem julgamento de mérito229 4º A multa e a advertência serão impostas ao dirigente da entidade ou programa de atendimento230 226 Audiência de instrução e julgamento como mencionado na nota anterior nesse caso não se dá o efeito da revelia caso não ofertada resposta pois o interesse em jogo é muito superior a qualquer direito pessoal do dirigente da entidade abrange em última análise o bemestar dos acolhidos ou internados Se houver farta documentação o juiz pode dispensar a produção de outras provas do contrário convém realizar a oitiva de testemunhas em audiência Estudos e laudos podem ser determinados igualmente Outra prova importante é a vistoria judicial à entidade lavrandose termo do que foi encontrado 227 Debates orais ou alegações escritas a lei faculta a realização de debates orais ao término da audiência podendo o juiz sentenciar em seguida bem como se permite a fixação do prazo de cinco dias para alegações finais primeiro o autor na sequência o requerido Após em cinco dias o magistrado profere a decisão 228 Viabilização do afastamento cuidandose de entidade governamental o afastamento provisório em caráter liminar ou definitivo aplicado na sentença deve ser providenciado pelo superior hierárquico do dirigente da entidade por isso o magistrado oficia a essa autoridade administrativa assinalandolhe um prazo para cumprimento que implica a substituição da pessoa Se após o recebimento do primeiro ofício não se cumprir a ordem judicial cabe a expedição de mandado com a fixação de outro prazo intimandose pessoalmente a autoridade administrativa para cumprir sob pena de responder por desobediência ou prevaricação conforme o caso 229 Prazo para sanar as irregularidades há duas formas para o juiz resolver as irregularidades existentes na unidade de atendimento após o início do procedimento de apuração a recebida a resposta da entidade antes de designar audiência concede um prazo para a regularização intimandose as partes decorrendo o período marca a audiência para se certificar se houve o cumprimento ou não b finda a audiência o juiz converte o julgamento em diligência para que a entidade regularize todos os pontos apontados ao longo da instrução fixalhe um prazo decorrido colhemse as alegações das partes e julgase Em qualquer das duas situações se tudo for regularizado proferese decisão de extinção do processo sem julgamento de mérito 230 Aplicação direta ao dirigente o art 97 que prevê as sanções às entidades não mais estipula multa mas somente advertência que será feita ao dirigente da unidade ou programa de atendimento Noutros termos tratase de penalidade de cunho pessoal Como é a mais branda justificase numa próxima etapa o afastamento desse dirigente já advertido Seção VII Da Apuração de Infração Administrativa às Normas de Proteção à Criança e ao Adolescente Art 194 O procedimento para imposição de penalidade administrativa por infração às normas de proteção à criança e ao adolescente231 terá início por representação do Ministério Público ou do Conselho Tutelar232 ou auto de infração elaborado por servidor efetivo ou voluntário credenciado e assinado por duas testemunhas se possível233 1º No procedimento iniciado com o auto de infração poderão ser usadas fórmulas impressas especificandose a natureza e as circunstâncias da infração234 2º Sempre que possível à verificação da infração seguirseá a lavratura do auto certificandose em caso contrário dos motivos do retardamento235 231 Infrações administrativas são as infrações constantes dos arts 245 a 258B desta Lei Quando envolver a autoridade judiciária art 258A devese remeter cópias ao Tribunal de Justiça para a tomada das providências cabíveis 232 Início do processo tratase de procedimento contraditório garantindose ampla defesa ao requerido com a atuação de um juiz imparcial de modo que não pode ter início de ofício por portaria do juízo Depende de representação do Ministério Público ou do Conselho Tutelar Essa peça não depende de acompanhamento de prova préconstituída pois não se trata de feito com finalidade criminal mas administrativa Podese produzir prova durante o seu trâmite 233 Servidor efetivo ou voluntário se houver no Juizado da Infância e Juventude servidores públicos credenciados pelo magistrado para atuar como fiscais do juízo como antigamente se dava com os comissários de menores ou se existirem pessoas voluntárias igualmente credenciadas para tanto poderá haver a lavratura de um auto de infração como faz qualquer fiscal do Executivo no tocante às infrações administrativas descrevendose a situação encontrada com o acompanhamento de duas testemunhas se possível que poderão ser ouvidas em juízo oportunamente Embora não esteja expresso no Estatuto o Poder Judiciário poderá manter um quadro de voluntários que servirá de suporte para as funções administrativas do Juizado e as concernentes à fiscalização Wilson Donizeti Liberati Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente p 223 Discordamos de Francismar Lamenza que sustenta poderem os conselheiros tutelares lavrar esse auto de infração Estatuto da Criança e do Adolescente interpretado p 305 Inexiste no rol taxativo de atribuições do Conselho Tutelar art 136 desta Lei qualquer menção a tal atividade Aliás para manter a imparcialidade dos membros do Conselho não vemos tampouco a viabilidade de serem credenciados pelo juiz para essa atividade Sobre os servidores legitimados à lavratura do auto de infração escreve Ademir de Carvalho Benedito que eles nada mais são do que os antigos comissários de menores expressão esta não utilizada pela nova lei mas que tudo leva a crer permanecerá sendo usada popularmente por muito tempo São pessoas que se habilitam perante a Justiça da Infância e da Juventude para auxiliála das mais variadas maneiras sem remuneração em alguns Estados da Federação existe o cargo efetivo e remunerado de comissário de menores Para poder atuar legalmente e legitimamente deverão estar credenciados pelo respectivo juiz de direito Além disso é óbvio somente poderão atuar no limite jurisdicional do respectivo juízo ao qual servem O mesmo se aplica aos servidores efetivos legitimados a iniciar o procedimento são os funcionários com vínculo estatutário ou contratual com o Poder Judiciário em exercício na Vara da Infância e da Juventude e que só podem atuar perante a mesma Tanto os servidores como os voluntaries para iniciar o procedimento deverão lavrar auto de infração o que corresponde praticamente a uma constatação in loco da infração que está sendo cometida a um flagrante Munir Cury org Estatuto da Criança e do Adolescente comentado p 888 234 Formalização do auto de infração e presunção de veracidade embora desnecessário especificase neste dispositivo que o auto de infração pode se consubstanciar de um impresso previamente elaborado já contendo termos e fórmulas préconcebidas bastando o preenchimento dos espaços em claro O referido auto precisa apontar exatamente o autor da infração com todos os dados possíveis os dados da infração fato e suas circunstâncias bem como a natureza da infração segundo disposto neste Estatuto É basicamente um flagrante de infração administrativa Quando integralmente preenchido constando ainda ao menos duas testemunhas goza da presunção de veracidade Conferir TJMG II à míngua de elemento idôneo capaz de derruir a presunção de veracidade do auto de infração lavrado pelo Comissário do Juizado da Infância e da Juventude no qual consta a assinatura de duas testemunhas e ainda seu expresso ciente inevitável a confirmação da sentença que declara subsistente dita autuação Apelação 10480091339394001 7ª Câm Cível rel Peixoto Henriques 24042012 vu As declarações do comissariado gozam de fé pública e presunção de veracidade que para serem derrubadas devem ser ilididas pela parte interessada Apelação 10145073959366001 1ª Câm Cível rel Vanessa Verdolim Hudson Andrade 24052011 vu 235 Lavratura do auto imediata à infração como mencionamos na nota anterior o auto de infração equivale ao auto de prisão em flagrante no sentido de que o servidor credenciado visualiza a ocorrência da infração e diante do flagrante lavra o auto imediatamente Se não o fizer de pronto deve justificar as razões do retardamento por exemplo ter recebido ameaça de morte se o fizesse no local da infração Art 195 O requerido terá prazo de dez dias para apresentação de defesa contado da data da intimação que será feita236 I pelo autuante no próprio auto quando este for lavrado na presença do requerido237 II por oficial de justiça ou funcionário legalmente habilitado que entregará cópia do auto ou da representação ao requerido ou a seu representante legal lavrando certidão238 III por via postal com aviso de recebimento se não for encontrado o requerido ou seu representante legal239240 IV por edital com prazo de trinta dias se incerto ou não sabido o paradeiro do requerido ou de seu representante legal241 236 Prazo para a defesa concedese dez dias a contar da data da intimação que pode dar se nos termos expressos dos incisos I a IV deste artigo Correta a observação de Roberto João Elias como se trata de procedimento contraditório o correto seria se referir a citação e não intimação uma vez que nos termos do art 213 do Código de Processo Civil é o ato pelo qual se chama a juízo o réu ou o interessado a fim de se defender Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente p 264 A falta de oportunidade de defesa gera nulidade do feito TJRS Apelação cível ECA Frequência escolar Obrigação do genitor em manter a filha na escola Condenação do genitor ao pagamento de multa Ausência de oportunização de defesa Violação dos princípios da ampla defesa e do contraditório Inobservância das disposições do artigo 195 do ECA Nulidade do feito Apelação provida Tribunal de Justiça do RS Apelação Cível 70030752877 7ª Câm Cível rel José Conrado Kurtz de Souza j 06082009 237 Autuação e intimação quando houver flagrante o servidor lavra o auto de infração na presença do requerido em tese Se realmente o responsável pela infração ou pelo estabelecimento estiver presente ele pode ser intimado para a resposta em dez dias Mas é preciso cautela pois não é viável intimar um funcionário qualquer no lugar do gerente ou diretor do estabelecimento na medida em que se pode sacrificar indevidamente o direito de defesa Confirase o disposto pelo art 215 do CPC Farseá a citação pessoalmente ao réu ao seu representante legal ou ao procurador legalmente autorizado 1º Estando o réu ausente a citação farseá na pessoa de seu mandatário administrador feitor ou gerente quando a ação se originar de atos por eles praticados Conferir TJMG 1 Se o autuado apõe sua assinatura no auto de infração que de forma expressa dispõe sobre o prazo para apresentação de defesa por advogado legalmente habilitado não há que se cogitar de ausência de intimação 2 Auto de Infração Art 149 do ECA Portaria 0199 Infração administrativa Intimação Preclusão temporal Conduta típica estabelecida no art 258 do ECA 3 Recurso não provido Apelação Cível 10481080900188001 2ª Câm Cível rel Raimundo Messias Júnior DJ 14082012 vu 238 Por mandado é incumbência do oficial de justiça realizar a citação no caso intimação pessoal do requerido autor da infração ou representante legal do estabelecimento Conta o prazo a partir da juntada do mandado cumprido aos autos art 241 II CPC A menção a funcionário legalmente habilitado é restrita não se devendo ampliar para qualquer pessoa Exemplo válido é a intimação feita no cartório pelo escrivão ou escrevente quando o autuado que não estava presente no momento da lavratura do auto vai até lá para saber do que se trata ou quando o requerido toma ciência de que houve uma representação formulada pelo MP ou pelo Conselho Tutelar e segue ao cartório da Vara da Infância e Juventude para informarse De qualquer forma deve ser entregue ao requerido uma cópia do auto de infração ou da representação para viabilizar a sua defesa 239 Via postal somente se usa essa modalidade de intimação caso seja infrutífera a tentativa feita por mandado Ela na realidade está substituindo a citação por hora certa quando a pessoa a ser cientificada se oculta para não recebêla Parecenos que o ideal seria ter sido prevista a intimação por hora certa pois mais eficaz Afinal a intimação por via postal deve atingir pessoa com poderes de gerência ou administração Dispõe o art 223 do CPC deferida a citação pelo correio o escrivão ou chefe da secretaria remeterá ao citando cópias da petição inicial e do despacho do juiz expressamente consignada em seu inteiro teor a advertência a que se refere o art 285 segunda parte comunicando ainda o prazo para a resposta e o juízo e cartório com o respectivo endereço Parágrafo único A carta será registrada para entrega ao citando exigindolhe o carteiro ao fazer a entrega que assine o recibo Sendo o réu pessoa jurídica será válida a entrega a pessoa com poderes de gerência geral ou de administração O prazo começa a ser computado da data da juntada aos autos do aviso de recebimento art 241 I CPC 240 Teoria da aparência muito bem esclarece Ademir de Carvalho Benedito a respeito da teoria da aparência no tocante às três formas de citação previstas nos incisos I II e III deste artigo devese deixar anotado que tem aplicação a teoria da aparência do direito não estando obrigado o oficial de justiça o funcionário legalmente habilitado para o ato ou o voluntário credenciado a pesquisar se a pessoa que se apresenta como diretor do estabelecimento autuado por exemplo ou ao qual se atribua a prática de um ato infringente às normas de proteção à criança ou ao jovem é ou não efetiva e juridicamente seu representante legal Partese do princípio da aparência de direito ou aparência do direito Essa a tendência do Direito moderno que vem sendo adotada pelos tribunais dada a necessidade de se proteger a boafé daquele que agiu pensando estar tratando com quem efetivamente tinha poderes ilação tirada de sua atuação à frente de determinado estabelecimento Nessa linha de pensamento não poderá ser alegada a nulidade da intimação realizada p ex na pessoa que sempre esteve à frente dos negócios de certa casa comercial ou respondendo pela administração de uma clínica médica sob o fundamento de que o contrato social de uma ou de outra não dava àquela pessoa poderes de representação Em tais hipóteses prevalecerá sem dúvida a validade do ato que dará ensejo ao início do decurso de prazo para a apresentação de defesa Munir Cury org Estatuto da Criança e do Adolescente comentado p 895896 241 Por edital é o formato fictício de comunicação de atos processuais seja citação ou intimação Parecenos inócua e deveria ser eliminada em qualquer processo pois é uma abstração que não tem efeito prático algum Entretanto não localizado o requerido ou seu representante legal por estar em lugar desconhecido empreendese a intimação por edital Preceitua o art 232 do Código de Processo Civil são requisitos da citação por edital I a afirmação do autor ou a certidão do oficial quanto às circunstâncias previstas nos ns I e II do artigo antecedente II a afixação do edital na sede do juízo certificada pelo escrivão III a publicação do edital no prazo máximo de 15 quinze dias uma vez no órgão oficial e pelo menos duas vezes em jornal local onde houver IV a determinação pelo juiz do prazo que variará entre 20 vinte e 60 sessenta dias correndo da data da primeira publicação V a advertência a que se refere o art 285 segunda parte se o litígio versar sobre direitos disponíveis 1º Juntarseá aos autos um exemplar de cada publicação bem como do anúncio de que trata o nº II deste artigo 2º A publicação do edital será feita apenas no órgão oficial quando a parte for beneficiária da Assistência Judiciária O prazo para a resposta começa a correr da fluência do prazo fixado no edital art 241 V CPC Art 196 Não sendo apresentada a defesa no prazo legal a autoridade judiciária dará vista dos autos do Ministério Público por cinco dias decidindo em igual prazo242243 242 Prazos impróprios vários dos prazos previstos neste Estatuto são impróprios o que temos ressaltado em outras notas razão pela qual quando praticados intempestivamente são válidos não gerando nulidade Conferir TJDF O prazo previsto no art 196 do ECA tem natureza imprópria Desta forma o seu descumprimento acarreta sanção apenas na órbita administrativa de tal sorte que praticado fora do prazo o ato processual reputase válido e eficaz Apelação 315489 6ª Turma Cível rel José Divino de Oliveira DJ 23072008 vu 243 Revelia tratandose de infração administrativa pensamos correto aplicar os efeitos da revelia art 319 CPC considerandose verdadeiros os fatos narrados na representação ou no auto de infração Cabe o julgamento imediato após a oitiva do Ministério Público impondose a sanção cabível Art 197 Apresentada a defesa a autoridade judiciária procederá na conformidade do artigo anterior ou sendo necessário designará audiência de instrução e julgamento244 Parágrafo único Colhida a prova oral manifestarseão sucessivamente o Ministério Público e o procurador do requerido pelo tempo de vinte minutos para cada um prorrogável por mais dez a critério da autoridade judiciária que em seguida proferirá sentença245 244 Apresentada a resposta depende do conteúdo da resposta que pode envolver a admissão da falta ou negar peremptoriamente além de envolver vários outros fundamentos motivo de força maior desconhecimento do ocorrido estado de necessidade etc Conforme o teor o juiz pode abrir vista ao Ministério Público e julgar em seguida caso de admissão da falha Entretanto se houver negativa especialmente com pedido de produção de provas deve o magistrado designar audiência de instrução de julgamento Se não o fizer podese alegar cerceamento de defesa anulandose o feito Nessa audiência são ouvidas as pessoas arroladas na representação ou as que constarem do auto de infração além das arroladas pelo requerido 245 Princípio da concentração é o adotado para a maioria dos procedimentos previstos nesta Lei ou seja concentramse todos os atos probatórios numa única audiência onde também se fazem os debates orais e o juiz já pode julgar no termo É o ideal embora nada impeça conforme o caso concreto possam as partes apresentar alegações finais por escrito e após o magistrado sentenciar Seção VIII Da Habilitação de Pretendentes à Adoção 246 Art 197A Os postulantes à adoção247248 domiciliados no Brasil apresentarão petição inicial249250 na qual conste251 I qualificação completa252 II dados familiares253 III cópias autenticadas254 de certidão de nascimento ou casamento ou declaração255 relativa ao período de união estável256257 IV cópias da cédula de identidade e inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas258 V comprovante de renda259 e domicílio260 VI atestados de sanidade física e mental261 VII certidão de antecedentes criminais262 VIII certidão negativa de distribuição cível263 246 Pretendentes à adoção quando foi editada a Lei 120102009 muitos deduziram tratarse da Lei da Adoção em complemento às normas deste Estatuto Pode ser que ela tenha assim sido denominada apenas e tão somente pela inclusão da Seção VIII arts 197A a 197D Entretanto essa lei está bem longe de ser a lei em prol da adoção Ao contrário deveria ser chamada de Lei da Família Biológica pois é exatamente isso que ela pretende manter a criança ou adolescente a qualquer custo em sua família natural como se os laços de sangue fossem os únicos verdadeiros para o fim de formação de uma família Essa lei na essência não somente coloca a adoção em segundo plano como meio de garantir o bemestar e a felicidade de crianças e adolescentes como também ao tratar do tema privilegia indevidamente os adultos candidatos à adoção em detrimento dos menores de 18 anos A Lei 120102009 a pretexto de ser inovadora é um equívoco para o campo da adoção pois elimina a adoção dirigida quando os pais biológicos entregam seu filho para determinado casal ou conhecido para fins de adoção Não bastasse como será analisado nesta Seção cria a fila da adoção cujos beneficiários são os pretendentes a ela e não as crianças e adolescentes Sob os mais diversos argumentos dentre os quais evitar o tráfico infantojuvenil em lugar de buscar uma família para uma criança como privilegiam a Convenção sobre os Direitos da Criança e a doutrina mundial passase em nosso país a buscar uma criança para uma família ao menos na prática Observase que no Brasil é comum utilizarse a expressão uma criança para um lar enquanto no exterior dizse um lar para uma criança Valdeci Ataíde Cápua Adoção internacional Procedimentos legais p 139 Sob a ótica dos direitos da criança e do adolescente não são os pais ou os tios que têm direito ao filhosobrinho mas sim e sobretudo é o menor que tem direito a uma estrutura familiar que lhe confira segurança e todos os elementos necessários a um crescimento equilibrado Ruy Barbosa Marinho Ferreira Adoção p 24 Esperamos que o Judiciário possa corrigir essas distorções e não se amedronte diante de um insípido cadastro de cidadãos ávidos por um filho para contentar a si mesmos ainda que não sejam os adequados pais para aquela criança Afora os equívocos muitos deles decorrentes não da lei mas da interpretação errônea feita por operadores do Direito há também vários acertos que pretendemos apontar 247 Habilitação para pretendentes à adoção parecenos inquestionável a validade de um procedimento de habilitação para quem pretenda adotar uma criança ou adolescente demonstrando possuir condições desejáveis nos campos emocional e material Afinal adotar não é um direito dado a todos Luiz Antonio Miguel Ferreira citando Carlos Eduardo Pachi in Munir Cury org Estatuto da Criança e do Adolescente comentado p 908 E completaríamos assegurando adotar não é um direito dado a qualquer pessoa mas a aceitação de um encargo cujo titular do direito é a criança ou adolescente Assim sendo a habilitação deve demonstrar que o pretendente à adoção é um bom candidato para ser escolhido para certo infante ou jovem A adoção deveria ser equivalente a um concurso público com os candidatos apresentados às crianças e adolescentes disponíveis para que estes apontassem os mais indicados pais quem faria isso por eles seria o juiz Em princípio concordamos com a visão de que o cadastramento dos adotantes é de suma importância para que haja uma democratização na entrega de infantes e jovens para fins de adoção formandose uma ordem a ser seguida Francismar Lamenza Estatuto da Criança e do Adolescente interpretado p 309 Até esse ponto a Lei 120102009 pode ter acertado Entretanto tornar a democratização da adoção em direito dos adultos a uma criança tornase absoluto equívoco Sob outra ótica Eunice Ferreira Rodrigues Granato comenta revelando dar uma importância imensa ao cadastro houve por bem a nova Lei 1201009 estabelecer todo um procedimento tão complexo como uma ação judicial para ao fim e ao cabo considerar o interessado apto a adotar o que não significa porém que não deverá deixar ele de comprovar por ocasião da adoção tudo o que já foi comprovado por ocasião da sua inscrição no cadastro Não foi feliz o legislador na regulamentação do cadastro Adoção doutrina e prática com comentários à nova lei de adoção p 86 248 Perfil dos candidatos à adoção e itens relevantes para analisar no levantamento feito por Hália Pauliv de Souza o quadro dos candidatos à adoção é composto dos seguintes interessados 1 casais estéreis 2 casais com filhos biológicos que desejam aumentar a família 3 casais em nova união matrimonial 4 casais com problema genético 5 pessoas que não desejam gestar 6 casais com um filho que não podem mais gestar 7 casais cujo filho faleceu 8 pessoas solteiras 9 mulher viúva ou separada 10 pessoas em recasamento 11 uniões homoafetivas Preparando os candidatos para adoção In Luiz Schettini Filho e Suzana Sofia Moeller Schettini org Adoção Os vários lados dessa história p 7173 Após enumera os itens mais importantes para que se habilite o interessado a adotar 1 disponibilidade afetiva 2 maturidade e equilíbrio emocional 3 desejo de exercitar a maternidadepaternidade 4 se casal ter a mesma linha de pensamento 5 demonstrar motivações adequadas 6 estar livre de preconceitos e ser responsável 7 ter idoneidade e estar informado 8 ter capacidade de amor e doação 9 casal em harmonia feliz e em união estável 10 ter preocupação com a educação dos filhos 11 ser paciente e ter bom senso 12 confiar na Justiça e seu rigor pois criança não é objeto 13 nível socioeconômico isto é ter condições mínimas para atender as necessidades básicas da criança ob cit p 97 Para o procedimento de habilitação reputamos correto esse rol de fatores a serem preenchidos por quem é candidato à adoção 249 Conteúdo da petição geralmente as Varas da Infância e Juventude possuem impressos próprios nos quais os interessados preenchem somente os espaços em branco com seus dados A lista dos documentos é apresentada a quem busca orientação acerca da adoção de forma que devolvendo a petição formulário completa segue com a documentação necessária Cada juiz da Infância e Juventude pode exigir algo a mais do que o constante desta lista do art 197A desde que não comprometa o processo seletivo tornando por exemplo impossível o cadastramento por meio de critérios objetivos Exemplo disso seria a exigência de um teste de personalidade realizado por psicólogo 250 Finalidade da petição inicial é a habilitação do postulante à adoção em Vara da Infância e Juventude do local de seu domicílio Deferida a referida habilitação quando chamado pelo juiz não há necessidade de se juntar na petição inicial todos os documentos novamente Afinal quem é cadastrado goza de presunção de idoneidade para adotar No caso concreto no entanto o juiz pode exigir qualquer complemento que entender necessário para demonstrar a viabilidade da adoção 251 Natureza do rol é taxativo pois não cabe ao Judiciário ampliar requisitos não previstos em lei dificultando o procedimento de habilitação à adoção Porém como mencionamos na nota anterior o magistrado pode exigir algo mais sempre no interesse da criança ou adolescente de preferência no caso concreto Não concordamos com a edição de Provimento ou Resolução de caráter administrativo pelo Tribunal para o fim de criar regras não previstas em lei impondo requisitos de ordem geral 252 Qualificação é o conjunto de dados individualizadores de uma pessoa tais como o nome completo o estado civil a nacionalidade filiação os números do RG e do CPF a profissão o endereço residencial o endereço comercial telefones de contato email 253 Dados familiares é o conjunto de informações voltado ao ambiente familiar onde vive e convive o pretendente à adoção singular ou casal Informase a eventual existência de filhos biológicos de um ou dos dois candidatos seus nomes e idades com quem residem os nomes dos pais dos pretendentes se ainda vivem e se convivem sob o mesmo teto se há algum outro familiar residindo no mesmo imóvel enfim pretendese obter um quadro de onde o adotado irá morar Não interessam menções a tios sobrinhos primos e outros parentes que vivam suas vidas independentes 254 Cópias autenticadas de certidão de nascimento ou casamento em primeiro lugar devese destacar o ranço burocrático em face da exigência de documentos autenticados como se eles provassem alguma coisa a mais do que a simples fotocópia É preciso cessar com essa exigência supérflua pois quem é bom em falsificação é capaz de contrafazer um documento inteiro original nem precisa da fotocópia Outro ponto é o procedimento de habilitação que tem inúmeras etapas não sendo crível que alguém juntará documentos falsos junto à inicial para esse desiderato Outro ponto interessante é a exigência de certidões atualizadas no máximo um ano de expedição que consta em exigências feitas por algumas Varas da Infância e Juventude Por quê Para evitar que uma pessoa se valha de uma certidão de casamento antiga quando atualmente ela já é divorciada Para evitar que um sujeito use a certidão de nascimento emitida há 20 anos quando ele possuía um outro nome agora retificado Enfim são cautelas inúteis pois o que importa é a declaração feita em juízo sob as penas do falso testemunho bem como a apresentação de documentos ideologicamente falsos que constituem crimes graves Não se pode acreditar que o candidato à adoção precise cometer um delito para habilitarse Aliás se a expedição de certidão recente adiantasse alguma coisa para evitar os vários problemas de pessoas incapazes de adotar assinaríamos embaixo Mas não importa em nada Ademais quando se trata de união estável à falta de um documento autenticado aceitase a simples declaração do casal quanto à existência e período da união Para quem é casado certidão atualizada e cópia autenticada para quem vive em união estável um simples pedaço de papel contendo uma declaração de próprio punho Será que ninguém enxerga nesses pequenos detalhes um entrave burocrático merecedor de eliminação 255 Declaração de união estável contrastando com o pretenso rigor da apresentação de cópia autenticada de certidão de casamento recente a parte relativa ao recente menos de um ano tem constado nas exigências feitas pelas Varas da Infância e Juventude por sua própria conta para a união estável corretamente basta uma declaração do casal afirmando a sua existência e o período de duração 256 União estável de casal homossexual é perfeitamente válida para fins de adoção como tem se posicionado a maioria absoluta da doutrina e da jurisprudência Aliás depois da decisão histórica do STF declarando legítima a união estável entre pessoas do mesmo sexo nem se deveria questionar esse fator E vamos além em muitos Estados como São Paulo os casais homossexuais podem casarse No tocante à adoção em si quem é contrário apresenta argumentos nitidamente preconceituosos Inexiste fundamento lógico para impedir que um casal homoafetivo adote uma criança dandolhe um lar criação e educação condições materiais para estudo lazer diversão esportes enfim tudo aquilo que este Estatuto quer garantir aos infantes e jovens Alguns dizem ser estranho que a criança tenha dois pais ou duas mães Cuidase apenas de estereotipo social apontar para o casal e vislumbrar um homem e uma mulher Podese abrir a mente para enxergar um autêntico casal em qualquer dupla de seres humanos O que forma um casal basicamente é o sentimento de união amor afetividade desejo de criar um núcleo familiar e desenvolver atividades comuns Vergonha maior são os casais heterossexuais unidos por valores materiais tradições de família junções comerciais etc Porém aos olhos da parcela hipócrita da sociedade são casais dignos apenas e tão somente porque formados por homem e mulher Se ambos são criminosos possuem péssima personalidade são desonestos faltalhes ética enfim detêm os piores defeitos para muitos não importa afinal o casal é o espelho do compulsório costume da união entre homem e mulher Dáse muito valor à aparência e não ao conteúdo das relações mormente no Brasil uma das mais conservadoras sociedades do mundo Esse é um dos motivos pelos quais a Lei 120102009 nem quis saber o que é de fato afetividade pois insiste de maneira abusiva à mantença do filho com seus pais biológicos Somente para argumentar os criadores da referida lei por certo nem mesmo conseguiriam entender a adoção feita por um casal homossexual pois ele não tem condições de procriar e os laços de sangue parecem ser os mais relevantes da história da humanidade Voltando ao casal homoafetivo deve ter chances idênticas a um casal heterossexual na inclusão no cadastro para ser apresentado como opção a uma criança ou adolescente O argumento de que tão somente crianças institucionalizadas e que não tiveram encontrado outros candidatos a adotantes poderiam ser adotadas por homoafetivos é insustentável haja vista que seria discriminatório tanto em relação às crianças e adolescentes nessa situação como em relação aos homoafetivos dispostos a adotálas E fica ainda mais sério quando se evidencia a demonstração da intenção da sociedade de segregar aqueles que são diferentes aqueles que ela rejeita permitindo a adoção de excluídos por excluídos formando uma casta de cidadãos de menor categoria o que é inaceitável em uma sociedade como a nossa que se pretende seja livre igualitária pluralista fraterna e solidária Sílvia Ozelame Rigo Moschetta Homoparentalidade Direito à adoção e reprodução humana assistida por casais homoafetivos p 156157 Se o par tem um comportamento digno conduta social adequada trabalha e pode atender às necessidades básicas da criança poderá adotar Terá que percorrer todo caminho necessário para a adoção organizar documentos prepararse passar pelas entrevistas avaliação psicossocial e esperar o tempo necessário Convém lembrar que um indivíduo homossexual é filho de pais heterossexuais Hália Pauliv de Souza Renata Pauliv de Souza Casanova Adoção O amor faz o mundo girar mais rápido p 30 Ver também as notas 113 e 114 ao art 34 2º 257 Pessoa singular embora velada costumase também discriminar o pretendente à adoção quando se apresenta sozinho solteiro viúvo separado divorciado Chegase a afirmar que pelo bem da criança conceder a adoção a uma só pessoa geraria uma lacuna na certidão de nascimento e nos demais documentos Seria filho de pai solteiro ou de mãe solteira Outro estereotipo social aliás movido há anos pelo preconceito envolvido pela mãe solteira que é inclusive mãe biológica de seu filho É preciso romper todos esses entraves para se atingir uma sociedade verdadeiramente democrática na qual se respeita a minoria tanto quanto qualquer integrante da maioria em qualquer campo 258 Cópias da cédula de identidade e inscrição no CPF pelo menos não se exige a autenticação esperandose que os juízos da Infância e Juventude não o façam Aliás um ponto a merecer destaque é a cópia do CPF hoje nem mais existente pois o número é inscrito na cédula de identidade na carteira de habilitação na carteira funcional etc A Receita Federal nem mais expede essa carteira 259 Comprovante de renda e importância do poder aquisitivo é documento fundamental para o processo de habilitação embora muitas vozes se ergam em defesa dos pobres de recursos econômicos para fins de adoção alegando que isso não constitui obstáculo à adoção Em tese por si só esse quadro de parcos recursos não é entrave à habilitação mas pode ser sim fator impeditivo à adoção Justamente para não parecer preconceituoso o juiz acaba deferindo a habilitação de quem ganha um salário mínimo por mês ou menos e já tem família para sustentar Esse casal entra na fila quando se encontra em primeiro lugar de acordo com a ideia esdrúxula de que tem direito a uma criança termina por levar para casa um infante que já foi abandonado por seus pais biológicos justamente pela situação de pobreza extrema O que se pretende Trocar um problema por outro Se o abandono foi causado pela miserabilidade da família de sangue inexiste razão plausível para permitir que outra família pobre adote aquela criança Afinal dentre os vários direitos infantojuvenis além de amor carinho atenção existem aqueles que são auferidos por ganhos materiais como acesso ao bom estudo à boa saúde à diversão aos esportes à confortável moradia etc É preciso lembrar que estamos no Brasil onde os serviços públicos efetivamente não funcionam bem Ademais se funcionassem talvez a família biológica estivesse ainda com seu filho Transformemos o exemplo Se o menor foi retirado de uma família em que havia viciados em drogas é preciso cautela redobrada para não inserir novamente esse menor em outro núcleo familiar com o mesmo dilema O objetivo da adoção não é atender o pobre ou o rico mas a criança ou adolescente O juiz e o promotor deveriam colocarse na posição do infante ou do jovem e refletir bem em qual família irão inserir o adotado Deveriam fazer de conta que se trata do seu filho Em qual das famílias do cadastro ele ficaria melhor Mais protegido e amado Famílias pobres amam e muito seus filhos Mas famílias ricas também Então em absoluta igualdade de condições emocionais e equilíbrio psicológicoafetivo para onde deve seguir o menor Para aquela família que percebe um salário mínimo por mês ou para a que possui renda superior a dez salários mínimos Para a família residente na favela embora cadastrada ou para a que possui imóvel próprio com um quarto reservado para a criança Deferir a adoção à família pobre quando há outra em nítidas condições econômicas mais favoráveis é lançar o menor ao incerto Querse provar o que com essa postura Em nosso entendimento somente um ponto o respeito cego e fiel à ordem do cadastro muitas vezes mal constituído na origem Quem está em primeiro lugar leva a criança E ponto Como já dissemos atingir a primeira colocação no cadastro pode decorrer do simples decurso do tempo e também porque o pretendente à adoção não teve a sua inscrição indeferida de plano em função dos parcos ganhos Quem argumenta que o pobre também tem direito a adotar é o mesmo que entende que todo adulto tem direito a uma criança Invertase esse temerário raciocínio e notese que a criança e o adolescente já sofreram o suficiente em face da rejeição por uma razão ou outra em sua família natural merecendo o máximo de conforto que possam atingir Os enjeitados no berço precisam de muito amor mas também de muito conforto Se prevalecer a filosofia de que os que não possuem recursos suficientes podem adotar quem bem quiserem chegaremos ao cúmulo de verificar que a criança ou adolescente pode ser mais bem tratada no abrigo do que num lar Afinal no acolhimento institucional ela tem várias refeições ao dia pode estudar em escolas públicas da região tem roupas limpas dorme num quarto em ambiente salubre Retirar o infante dali para inserilo num barraco onde vai dividir um colchão com outros irmãos comer uma vez ao dia e deixar de ir à escolar significa garantir o bemestar da criança segundo as normas deste Estatuto Jamais é a resposta No entanto como já mencionamos noutra nota há vários pretendentes à adoção devidamente cadastrados que ganham menos que um salário mínimo Basta checar o cadastro nacional do CNJ No formulário do Estado de São Paulo admitemse até mesmo as seguintes faixas salariais para a inscrição até um quarto do salário mínimo de um quarto a metade do salário mínimo de metade a um salário mínimo E há a seguinte faixa sem rendimentos Sob outro prisma não há no Brasil controle de natalidade art 226 7º CF Todos os brasileiros podem ter quantos filhos quiserem e muitos os têm Aliás quem trabalha ou já trabalhou com instituições de acolhimento de menores sabe muito bem da existência de mães que uma vez por ano surgem com um filho no colo abandonandoo ali mesmo sem qualquer remorso Elas têm vários filhos mas não cuidam de nenhum deles Se a natureza já os entregou à dramática situação do abandono é preciso zelar muito para que sejam inseridos em famílias plenamente capazes de lhes dar de tudo desde amor até conforto material Na doutrina Simone Franzoni Bochnia demonstra que não basta simplesmente juntar documentos demonstrando em tese ter condições de adotar Fazse necessário ser pessoa idônea com condições financeiras para sustentar o infante Da adoção Categorias paradigmas e práticas do direito de família p 144 E Leila Dutra de Paiva demonstra a maior procura de filhos adotivos por famílias pobres um dado comumente observado nas inscrições de candidatos nacionais é que para a população de baixa renda a adoção emerge como uma boa opção logo que se constata a impossibilidade de uma gravidez Alguns casais chegam até a realizar exames diagnósticos geralmente os mais simples como espermograma ou controle hormonal mas ao perceberem os altos custos dos tratamentos ou as intermináveis filas de espera em hospitais públicos decidem sem muito questionar partir para a adoção Com relação às pessoas de maior poder aquisitivo o projeto da adoção quase sempre desponta como um dos últimos recursos ao qual recorrem somente quando se esgotam todas as tentativas de procriação até porque o status da família biológica parece superar os esforços e sofrimentos relativos aos tratamentos médicos Leila Dutra de Paiva Adoção Significados e possibilidades p 61 Sobre a situação econômicofinanceira dos inscritos também são colhidos dados sobre o histórico do casal constituição familiar relações parentais e comunitárias Sobre a situação econômicofinanceira dos inscritos também são colhidas informações sobre as receitas salários participação de rendas aluguel poupança e outros e despesas convênios prestações aluguel alimentação vestuário transportes medicamentos água luz telefone e outros apurandose no final a renda líquida Deve ser descrito o patrimônio condições habitacionais moradia se própria ou alugada número de quartos e outros dados Artur Marques da Silvia Filho Adoção p 125 grifamos 260 Comprovante de endereço qualquer documento demonstrativo do local onde reside o interessado conta de luz conta de água conta de gás conta de telefone conta de cartão de crédito extrato de banco dentre outros Na verdade esse comprovante deveria ser substituído pela simples declaração de residência feita na petição formulário inicial Se eventualmente for comprovada a mentira fica o pretendente automaticamente excluído do cadastro ou do procedimento de habilitação E conforme o caso ainda pode responder por crime de falso 261 Atestados de sanidade física e mental são os conhecidos atestados conseguidos de qualquer médico que nem ao menos examina o beneficiário do documento Não provam absolutamente nada Deveriam ser sumariamente eliminados Esses atestados demonstram a mesma coisa que uma declaração de boa pessoa conseguida do amigo ou até de um estranho Durante o procedimento de habilitação em entrevistas com a equipe técnica do Juizado verificandose qualquer anomalia física ou psíquica devese encaminhar o pretendente a uma avaliação médica oficial Ou exigir exames médicos mais apurados 262 Certidão de antecedentes criminais estáse habilitando em Vara da Infância e Juventude um órgão do Poder Judiciário que poderia e deveria verificar os antecedentes diretamente no sistema informatizado do Tribunal Além disso para fins civis somente consta da certidão a condenação cujo cumprimento da pena esteja em pleno desenvolvimento Entretanto se alguém já foi condenado por estupro de vulnerável e cumpriu pena nada aparece na tal certidão Seria essa pessoa apta a adotar uma criança Parecenos que em princípio não a menos que estudos bem detalhados possam comprovar o contrário Mas não será com a certidão extraída no fórum que se vai demonstrar tal condenação Outro ponto importante se o pretendente está respondendo no momento da habilitação a centenas de processos criminais pelos mais variados e violentos crimes também não constará absolutamente nada na referida certidão Para que juntar essa certidão Só por uma razão burocracia 263 Certidão negativa de distribuição cível talvez o conteúdo dessa certidão seja um pouco mais preciso e completo Entretanto querse avaliar a idoneidade de um pretendente à adoção pelo número ou tipo de anotação civil que ele possua Consideramos ilógica a hipótese pois não se liga neste art 197A para as condições financeiras do candidato tampouco se ele já foi condenado e cumpriu pena pelos mais terríveis crimes pois a certidão de antecedentes não espelha nada disso Aliás este item é peculiar pois consta como requisito para a inscrição apresentar uma certidão negativa de distribuição cível Se o pretendente for criminoso sem estar no momento cumprindo pena não há problema a certidão criminal não aponta mas se alguém tiver uma ação de indenização por reparação de dano por conta de uma batida de veículo em andamento sua certidão será positiva e ele estará desqualificado a adotar Somente para argumentar olvidouse então a certidão negativa de todos os cartórios de protesto do Brasil afinal o cadastro de adoção é nacional Art 197B A autoridade judiciária no prazo de 48 quarenta e oito horas dará vista dos autos ao Ministério Público264 que no prazo de 5 cinco dias poderá I apresentar quesitos a serem respondidos pela equipe interprofissional encarregada de elaborar o estudo técnico a que se refere o art 197C desta Lei II requerer a designação de audiência para oitiva dos postulantes em juízo e testemunhas III requerer a juntada de documentos complementares e a realização de outras diligências que entender necessárias 264 Fiscalização do Ministério Público o conteúdo deste artigo é extremamente relevante pois permitiria que o Parquet controlasse com eficiência a inserção de pretendentes no cadastro de adotantes Seria possível separar nos casos concretos os aptos e os inaptos Em primeiro lugar o membro do Ministério Público participaria do estudo psicossocial feito pela equipe técnica apresentando quesitos a serem respondidos no laudo Depois solicitaria a designação de audiência para ouvir pessoalmente os candidatos à adoção permitindo sanar uma série de dúvidas advindas da juntada da documentação inicial inclusive por exemplo conhecer o plano de sustento do adotado por aquele que ganha menos de um salário mínimo ou nem tem rendimentos Haveria inclusive a oportunidade de ouvir testemunhas comprovar a idoneidade do pretendente e prestar outros esclarecimentos E para finalizar seriam requeridos vários documentos complementares bem como seriam determinadas várias outras diligências para comprovar a plena capacidade de receber em sua vida um infante ou um jovem Tudo perfeito Só falta um detalhe isso é feito Tememos pela resposta negativa Não fizemos uma pesquisa de campo nem temos dados concretos mas pela experiência de quase três décadas na magistratura e pelas Varas da Infância e Juventude que conhecemos ao longo da carreira podemos supor ou deduzir que essa fiscalização da maneira como posta neste artigo simplesmente não existe Eis mais uma razão pela qual temos insistido de que o cadastro de adotantes é formado de maneira simplificada e não poderia ser seguido à risca pois em jogo estão os interesses de crianças e adolescentes sofridos pois colocados para adoção Art 197C Intervirá no feito obrigatoriamente equipe interprofissional a serviço da Justiça da Infância e da Juventude que deverá elaborar estudo psicossocial que conterá subsídios que permitam aferir a capacidade e o preparo dos postulantes para o exercício de uma paternidade ou maternidade responsável à luz dos requisitos e princípios desta Lei265 1º É obrigatória a participação dos postulantes em programa oferecido pela Justiça da Infância e da Juventude266 preferencialmente com apoio dos técnicos responsáveis pela execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar que inclua preparação psicológica orientação e estímulo267268 à adoção interracial de crianças maiores ou de adolescentes com necessidades específicas de saúde ou com deficiências e de grupos de irmãos 2º Sempre que possível e recomendável269 a etapa obrigatória da preparação referida no 1º deste artigo incluirá o contato com crianças e adolescentes em regime de acolhimento familiar ou institucional em condições de serem adotados a ser realizado sob a orientação supervisão e avaliação da equipe técnica da Justiça da Infância e da Juventude com o apoio dos técnicos responsáveis270 pelo programa de acolhimento familiar ou institucional e pela execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar 265 Estudo psicossocial por equipe técnica se cumprido fielmente o disposto no caput deste artigo não teríamos dúvida em afirmar a confiabilidade da formação do cadastro de adoção ao menos em grande parte A equipe interprofissional constituída no mínimo por psicólogo e assistente social estaria de prontidão na Vara da Infância e Juventude para além das inúmeras outras atribuições do dia a dia entrevistar os pretendentes à adoção tantas vezes quantas forem necessárias até formar uma convicção acerca da aptidão ou inaptidão para adotar Esse estudo é essencial para auxiliar a formação do convencimento do magistrado Entretanto os operadores do Direito que são militantes conhecem muitas Varas e fóruns brasileiros e sabem da carência desse relevante setor Os juízes promotores defensores advogados e até estagiários têm perfeita noção de que na maioria das Comarcas com muito custo há um psicólogo no fórum ou um assistente social Com muita sorte ambos estão presentes Mas é preciso ter muito mais sorte que isso ou seja eles precisam ter tempo para o estudo minucioso que este artigo requer Infelizmente como a realidade brasileira dificilmente acompanha o idealismo da lei os cadastros de adoção são formados pela simples inscrição dos candidatos sem maiores estudos ou detalhes Eis por que mais uma vez renovamos a nossa preocupação com a ordem cronológica de habilitação como fator único para se deferir uma adoção Se assim for feito jogase com a vida alheia de uma maneira irresponsável 266 Programa oferecido pela Justiça da Infância e Juventude temos firme convicção de que em algumas Varas da Infância e Juventude cumprese exatamente o disposto neste parágrafo É uma excelente forma de preparar os pretendentes à adoção e até de desestimular os aventureiros que pensam na adoção como a solução para qualquer problema imediato de curta duração sem perceber que se trata de uma decisão permanente Não temos dúvidas de que seria promissor um curso voltado a extirpar preconceitos fomentar o convívio interracial incentivar a denominada adoção tardia promover a adoção de deficientes e grupo de irmãos enfim o ápice do ideal Quiçá cheguemos a esse patamar um dia Porém em muitos locais não há programação alguma para orientar os pretendentes à adoção inexiste curso não se conhece qualquer técnico municipal encarregado disso Por vezes em face da boa vontade do magistrado ele mesmo fornece o curso composto por palestras de técnicos do Juizado depoimentos de pais adotivos filmes de esclarecimento histórias de sucesso e insucesso enfim todos os dados compilados na própria Vara com o esforço dos ali atuantes Noutras vezes o curso é ministrado por um técnico qualquer do Juizado em uma tarde ou noite sem maiores detalhes E por fim há os que optam pelo simples cadastramento dos interessados sem nenhuma orientação Apenas palestras não são capazes de mudar comportamentos nem avaliar efetivamente candidatos ou preparálos sobre tantas questões inerentes à construção de uma filiação pela adoção e à educação de filhos Hália Pauliv de Souza Adoção tardia Devolução ou desistência de um filho A necessária preparação para adoção p 15 267 Preparo psicológico orientação e estímulo à adoção comum quase todos os pretendentes à adoção devem ser preparados psicologicamente orientados e estimulados pois é uma decisão permanente e extremamente relevante para muitas vidas Mencionamos quase todos pois há os que já adotaram com sucesso outras crianças e pretendem mais um filho não necessitando passar pelo básico da adoção que para eles é natural e conhecido Porém é preciso ressaltar a existência de pessoas com boa vontade mas completamente ingênuas em relação ao que significa adotar E pior ao que representa ter um filho Desse modo precisam de preparo psicológico para a saber se são capazes de ter um filho já que não será uma escolha Divina mas do juiz b saber se são aptas a adotar um filho pois integrarão à família um estranho no tocante aos laços de sangue c conhecer as suas expectativas em relação à adoção mais precisamente o motivo do ato amor puro salvar casamento segurar cônjuge afastar o tédio da vida resolver o problema da infertilidade fazer caridade ser participativo na comunidade etc d saber se o casal ou a pessoa tem condições emocionais para enfrentar os vários nãos que os filhos emitem mormente os adotados e ter noção do grau de abertura que pretende ter em relação à verdade ou seja contar ao adotado o seu laço com a família f se pretende ocultar o filho da família extensa ou dos amigos etc Somente pelo estudo psicológico muito se apura para fins de habilitação Há situações temíveis para quem pretende adotar como por exemplo usar a criança para salvar um casamento Além disso no campo da orientação feita por assistente social tornase crucial explicar para muitos pais de primeira viagem o que significa ter um filho inclusive em matéria de gastos e planejamento orçamentário Crianças e adolescentes consomem e muito Estará o casal preparado a doar de si para outrem Conseguirá superar o egoísmo natural do ser humano para dividir tudo o que tem e faz com um terceiro O adotante precisa ter plena noção de que sua vida não será nunca mais a mesma nem com a esposa companheira ou companheiro nem consigo mesmo Quem já tem filhos biológicos está perfeitamente preparado para eventual confronto de inveja ou ciúme Ninguém pode certificar com 100 de acerto que sua família biológica não se voltará em algum momento contra o adotado Tampouco que este se voltará contra os irmãos biológicos Finalmente há a parte do estímulo em que se procura mostrar os pontos positivos da adoção e de ter filhos É a hora em que os tocantes filmes muito bem editados são passados para mostrar em poucos minutos como o amor é maravilhoso Pode parecer mas esta não é uma afirmação irônica nem sarcástica Ao contrário é muito importante depois de tantas advertências incentivar e estimular Nada melhor do que um filme fotos momentos das vidas de outras pessoas para isso Os relatos de sucesso de pais adotivos também contam muito Se tudo isso for realizado o pretendente à adoção pode ser atestado como apto para prosseguir ou não Já tivemos a oportunidade de ver a desistência de casais e pessoas logo após o curso realizado com muito empenho pela Vara da Infância e Juventude Mas desistiram os que precisavam se afastar Ainda bem que o fizeram com coragem antes de partir para atos mais definitivos Muito digno desistir no meio do percurso do que insistir contra a sua própria natureza para mais tarde devolver o adotado rejeitandoo Aliás está faltando uma penalidade prevista expressamente em lei para essa atitude 268 Preparo psicológico orientação e estímulo às formas raras de adoção seria inestimável esse apoio aos pretendentes à adoção e a todos aqueles que um dia pensaram em adotar mas ainda não se candidataram Porém os dados estatísticos colhidos por vários órgãos estatais no Brasil demonstram a inexistência de todo esse aparato É rara a adoção de grupos de irmãos até pelo fato de se permitir o cadastramento de quem não tem condições financeiras logo não pode receber mais de uma criança Muitos irmãos são separados contrariamente ao espírito deste Estatuto porque várias famílias as primeiras do cadastro não têm como sustentálos É difícil a adoção inter racial que em nosso País lamentavelmente ainda significa a adoção de crianças e adolescentes negros por casais brancos e não o contrário É raríssima a adoção de menores com problemas físicomentais ou enfermos É muito difícil a adoção tardia quando a criança supera os três anos e segue piorando gradativamente até atingir a adolescência Por que tudo isso ocorre Pela completa falta de preparo orientação e incentivo Portanto podese constatar que quase nada deste parágrafo é autenticamente seguido 269 Válvula de escape na legislação brasileira costumase descumprir com singeleza preceitos obrigatórios Acabamos de citar como exemplo o cadastramento de pretendentes à adoção em algumas Comarcas sem curso ou programação de orientação Mas toda vez que encontramos na lei a expressão sempre que possível já podemos deduzir com quase 100 de segurança que não se implementará Alguma fórmula de desvio será constituída para burlar o possível Não podemos fugir a um exemplo que já ultrapassa os 70 anos O art 226 do Código de Processo Penal prevê uma forma de reconhecimento de pessoa formal e detalhada Encontrouse no meio do artigo a expressão sempre que possível que logo foi traduzida pela maioria como algo contornável E até hoje não se faz o reconhecimento formal mas um reconhecimento informal que os tribunais aceitam Pois bem Ousamos dizer que para a imensa maioria dos casos de cadastramentos não se faz o contato dos candidatos com crianças e adolescentes Entretanto nesse caso particular não estamos convencidos do acerto deste dispositivo Talvez seja melhor o não cumprimento desta norma afinal quem tem no fundo do âmago o desejo sincero e responsável de adotar não precisa visitar abrigos como se estivesse indo numa exposição de seres para escolher um Ou para conhecer esses seres estranhos em seu atual habitat Além disso há poucos menores ao menos crianças aptos à adoção se os juízes esperarem todo o procedimento de reintegração familiar e depois o de destituição familiar a criança pode virar adolescente e ingressar na zona cinzenta mais difícil da indesejada adoção tardia É preciso inserir em famílias substitutas as crianças cujo poder familiar está em vias de ser extraído ou seja basta a suspensão do poder familiar Defendemos um sistema de adoção às cegas Quer adotar O juiz lhe destinará uma determinada criança porque ela é a melhor opção para a sua família Afinal repitase à exaustão não é o adulto que pode escolher um filho mas o filho que pode pelas mãos do juiz escolher uma família Os pais adotivos ideais aqueles que não devolvem o filho ao menor sinal de desagrado são os que não escolhem demais não selecionam filhos como se estivessem escolhendo coisas bonitas para decorar a casa Portanto quanto mais o casal ou a pessoa visita unidades de acolhimento com ou sem apoio técnico mais desenvolve freios ou filtros na sua maneira de pensar pois termina deparandose com crianças e adolescentes diversos dos que lhe serão encaminhados Se gosta demais do que viu e recebe alguém fora do padrão o risco de não dar certo é evidente Se não gosta do que viu pode falecer seu intuito de adotar porque foi colocado no lugar errado na hora errada da forma errada Ademais quem tem curiosidade de conhecer abrigos de crianças e adolescentes pode fazer isso com tranquilidade sem a tutela de ninguém apadrinhando um menor e convivendo com vários deles nem precisando ser candidato oficial à adoção 270 Técnicos responsáveis pela execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar somos levados a expressar a nossa imensa curiosidade para conhecer tal corpo técnico que imaginamos ser da Municipalidade e trabalhe intensamente em vários procedimentos da Vara da Infância e Juventude Nunca os vimos em lugar algum Em livros de doutrina da área da Infância e Juventude nenhuma menção concreta Estamos em busca pois afinal de contas eles são citados várias vezes pela Lei 120102009 imaginase que alguém os viu e sabe onde achálos Art 197D Certificada nos autos a conclusão da participação no programa referido no art 197C desta Lei a autoridade judiciária no prazo de 48 quarenta e oito horas decidirá acerca das diligências requeridas pelo Ministério Público e determinará a juntada do estudo psicossocial designando conforme o caso audiência de instrução e julgamento271 Parágrafo único Caso não sejam requeridas diligências ou sendo essas indeferidas a autoridade judiciária determinará a juntada do estudo psicossocial abrindo a seguir vista dos autos ao Ministério Público por 5 cinco dias decidindo em igual prazo 271 Finalização de um procedimento complexo em tese como se viu o procedimento de habilitação é complexo repleto de informes detalhes cursos programas diligências provas e atos solenes Se for fielmente seguido podese até dizer que todos os pretendentes à adoção são inseridos no cadastro em igualdade de condições podendose respeitar a ordem de sua habilitação Mas isso não é verdade Pessoas são habilitadas a adotar inseridas no cadastro local passando ao estadual e depois ao nacional sem preparo algum sem nenhum estudo específico enfim sem condições de adotar São esses candidatos que somente porque ocupam o primeiro lugar da lista têm direito a uma criança Esperamos que isso não seja jamais acolhido pelo Judiciário Em que pese o enaltecimento feito à atuação das Varas da Infância e Juventude nos cursos preparatórios Lidia Natalia Dobrianskyi Weber faz severas críticas ao processo de seleção dos pais adotivos argumentando que no trabalho desenvolvido pelos técnicos dos Juizados da Infância e Juventude nem sempre se leva em conta a possibilidade de mudança e aprendizagem do ser humano e no que se refere aos candidatos à adoção como também não fornece uma proposta de mudança de atitude dessas pessoas Simone Franzoni Bochnia Da adoção Categorias paradigmas e práticas do direito de família p 147 Art 197E Deferida a habilitação272273 o postulante será inscrito nos cadastros referidos no art 50 desta Lei274 sendo a sua convocação para a adoção feita de acordo com ordem cronológica de habilitação e conforme a disponibilidade275277 de crianças ou adolescentes adotáveis278281 1º A ordem cronológica das habilitações282 somente poderá deixar de ser observada pela autoridade judiciária nas hipóteses previstas no 13 do art 50 desta Lei283 quando comprovado ser essa a melhor solução no interesse do adotando 2º A recusa sistemática na adoção das crianças ou adolescentes indicados importará na reavaliação da habilitação concedida284 272 Deferimento da habilitação autorizada a inscrição para qual cadastro segue o nome do pretendente A Lei 120102009 que mais confusão conseguiu fazer do que resolver problemas não especifica Dizse que o postulante será inscrito nos cadastros referidos no art 50 Neste artigo mencionase um cadastro local em cada Comarca ou foro regional outro estadual um terceiro nacional Pela leitura do 8º do art 50 podese deduzir que em primeiro lugar buscase inserir a criança ou adolescente aos candidatos locais não conseguindo inscrevemse os insucessos locais nos cadastros estadual e nacional E qual destes é acionado primeiro Nada se fala Supõese mais uma vez que esgotado o local seja o estadual Depois o nacional Mas devese seguir estritamente a ordem cronológica das habilitações 1º e 2º deste artigo Como Vamos tentar decifrar o postulante X ingressa no cadastro local como ele pode ser chamado para uma criança e rejeitála continua em primeiro lugar mas não passa ao cadastro estadual ou nacional pois a estes somente seguem os insucessos é uma interpretação viável Sob outro aspecto surge a dúvida o Sr X já irá direto para o estadual e nacional para ser chamado ou fica aguardando no primeiro lugar da fila do Município a criança ideal Se considerarmos que todos os inscritos no Município passam automaticamente a tomar parte no estadual ou nacional como o Sr X será chamado Por qual autoridade judiciária Ele é o primeiro da fila no seu Município mas pode não ser no Estado ou no País Então pode preferir ficar ali no primeiro lugar esperando a criança bebê branca loira de olhos claros e menina e existem embora raras por bastante tempo Diz o art 197E 2º que a recusa sistemática na adoção de crianças ou adolescentes indicados importará na reavaliação da habilitação concedida mas isso é falacioso Explicamos permitese no Brasil que o postulante escolha no momento da sua inscrição qual criança quer Então a tal recusa sistemática para o Sr X que optou por menina branca loira de olhos claros recémnascida não pode ser computada se lhe for oferecida criança diversa Aliás pelos dados do cadastro a equipe técnica nem chama o Sr X para outros infantes Com a devida vênia a escolha do Sr X já deveria ter sido motivo da sua inabilitação para adotar Porém a Lei 120102009 percebeu que precisávamos de uma democratização no cadastro de adotantes e instalou a ditadura burocrática da ordem cronológica absolutamente estrita e estreita Diz que somente se poderá deixar de observar essa fila nos casos excepcionais do art 50 13 e quando for a melhor solução para o adotando Enfim a tal ordem cronológica parece um dogma sagrado Essa mesma Lei 120102009 não percebeu que é contraproducente e antidemocrático tolerar a escolha de crianças pela cor da pele sexo origem nacional integridade física ou mental O adulto pode responder por discriminação racial em todos esses casos se mostrar intolerância a pessoas de outra cor outro sexo origem nacional deficiência física ou mental mas no procedimento de adoção vale expressar os mais recônditos preconceitos porque são avaliados pelo Estado Não encontramos na doutrina pátria na sua maioria insurgência contra isso seleção de adotados Ao contrário muitos aquiescem alegando que é melhor escolher pois as chances de dar certo aumentam Pior vários autores simplesmente silenciam sobre a tal seleção e também quanto à ordem de chamamento Há os que mencionam exemplos de quebra da referida ordem mesmo não sendo calcado no 13 do art 50 Eis um exemplo de quebra da ordem cronológica citado por Luiz Antonio Miguel Ferreira que equivale ao exemplo supracitado do Sr X não obstante as exceções de natureza legal também se vislumbra a possibilidade de se desatender a ordem do cadastro quando a criança desejada pelo interessado não corresponder à que se encontra disponível ex cadastrase pretendendo uma criança recémnascida do sexo feminino mas está disponível à adoção uma outra com um ano do sexo masculino O segundo exemplo do mesmo autor diz respeito à união de irmãos podese quebrar a ordem para permitir que irmãos sejam adotados em conjunto por um só postulante Munir Cury org Estatuto da Criança e do Adolescente comentado p 916 O primeiro exemplo de quebra da ordem é o que espelha o preconceito e o despreparo do interessado em adotar O segundo exemplo é correto pois é a única maneira de se garantir o principal a união de irmãos Mas deveriam existir muitos outros fatores a autorizar a quebra da ordem como veremos a seguir 273 Habilitação e preconceito o poder público permite a habilitação seletiva que pode perfeitamente espelhar o preconceito incentivando mesmo que de modo indireto a discriminação Se o Estado Democrático de Direito insere em seus preceitos fundamentais constituir o racismo um crime imprescritível art 5º XLII CF é sinal de que o considera conduta abjeta e repulsiva Há lei criminalizando a discriminação racial Debatese a inclusão dos negros por meio de cotas raciais em universidades e concursos públicos Apesar de tanto esforço permitese que interessados em adotar uma criança ou adolescente escolha o filho pela cor Argumentase que é mecanismo positivo pois não se pode obrigar uma pessoa ou casal a adotar uma criança indesejada por ser negro por exemplo De fato não se pode nem se deve obrigar ninguém a adotar aliás a bem da verdade ninguém é obrigado a adotar Portanto quem não está disposto a doar amor e afeto a um ser humano independentemente de caracteres pessoais encontrase despreparado à adoção ou pelo menos não está à altura dos interessados que não fazem nenhuma restrição racial ou similar Segundo nos parece deveria ser vedada a escolha nesse nível sob pena de indeferimento da habilitação O Estado não deve jamais permitir a discriminação indireta Notese o exemplo citado por Ana Maria da Silveira um pretendente de 37 anos branco estrangeiro e sua esposa de 35 anos parda escura brasileira ambos com escolaridade de nível universitário sem filhos indagados acerca do perfil da criança que desejavam adotar revelaram que gostariam de adotar uma criança branca do sexo masculino de zero a um ano que não fosse portadora do vírus HIV nem sofresse de transtorno mental Gostariam de conhecêla antes da adoção e ter um checkup completo da saúde do bebê Para a mulher a criança poderia ser de qualquer cor mas o marido queria uma criança mais ou menos neutra para que ela não viesse a enfrentar o preconceito racial do europeu que segundo ele é muito conservador em relação aos traços raciais Revelou não sentirse preparado e amadurecido para assumir uma criança diferente dele ou de sua esposa Adoção de crianças negras inclusão ou exclusão p 111112 E arremata a autora o ideal de um filho está fortemente relacionado ao fator racial e à ideologia dos modelos estéticos de beleza predominantes na sociedade brasileira A maioria dos pretendentes ao se manifestar acerca das características da criança apresenta a cor como o principal critério de escolha Com base na amostra pesquisada constatouse que apenas 14 dos candidatos a pais adotivos não se importa com o traço racial da criança pretendida ob cit p 114 274 Três cadastros instituídos pela Lei 120102009 deixouse a desejar no tocante ao funcionamento dos três cadastros local estadual e nacional permitindose que prevaleça o local Ora se o objetivo é nacionalizar a busca da família ideal para a criança e não a criança perfeita para uma família o primeiro cadastro a ser consultado deveria ser o nacional Ilustrando o Sr Y pretende adotar uma criança recémnascida de qualquer cor sexo ou outro requisito Ele certamente não aguardaria muito tempo pois o cadastro do Brasil inteiro é consultado e é possível vir uma criança do Acre para o seu domicílio situado no Rio Grande do Sul Entretanto se o Sr Y morar numa cidade pequena ou média do Rio Grande do Sul pode ser o primeiro da lista em seu Município mas nunca chegará a ter o recémnascido almejado pois esses bebês têm boa saída terminologia inadequada mas infelizmente real em qualquer cidade Então o Sr Z que se inscreveu numa cidade grande recentemente em virtude do advento de um maior número de bebês acaba recebendo o recémnascido na frente do Sr Y Que ordem cronológica é essa A tal ordem só vale para o cadastro local Se valesse como seria democrático para o Brasil todo tais distorções nunca aconteceriam Há pessoas que estão esperando o desejado filho há anos e não são chamadas por certo escolheram demais nas características mas todos podem fazer isso pela nossa lei porque estão na primeira colocação do seu pequeno município outras acabando de se inscrever são chamadas porque estão num cadastro dinâmico de uma grande metrópole Ocorre que o Sr Y da cidade pequena não pode inscreverse em mais de um Município Ele tem que aguardar iludido que um dia o cadastro estadual ou nacional vai chamálo Enfim o cadastro local significa municipalizar a adoção o que está errado Devese municipalizar a política de apoio às famílias crianças e adolescentes locais mas não construir uma reserva de mercado para adoção Quem mora em cidade pequena nunca adota ou demora para fazêlo quem mora em cidade grande aumenta e muito as suas chances de adotar Essa é a visão prática do que ocorre 275 Ordem cronológica de habilitação versus disponibilidade de crianças ou adolescentes adotáveis interpretar literalmente o disposto neste artigo é colocar a lei ordinária malfeita a bem da verdade acima dos princípios constitucionais acerca dos direitos e garantias da criança e do adolescente Em primeiríssimo lugar e vimos insistindo nisso em todos os pontos deste Estatuto encontrase o superior interesse da criança e do adolescente que deve ser considerado com absoluta prioridade Quem se inscreveu há mais tempo pode não ser a pessoa ou família adequada àquela criança Encontramos aqui mais uma manifestação equivocada de preferência dos interesses dos adultos sobre os das crianças e adolescentes Quem garante que um candidato mais antigo é melhor que um mais moderno apenas pela questão da antiguidade A única verdade que deveria ser inquestionável diz respeito a que pelo menos em tese todos os inscritos são bons candidatos pois caso contrário suas inscrições deveriam ter sido indeferidas Penso que o melhor para os adotandos deva ser a definição de critérios objetivos de prioridade de forma que salte aos olhos que visam eles defender primordialmente os interesses dos adotandos e subsidiariamente dos adotantes Luiz Carlos de Barros Figueiredo Comentários à nova lei nacional da adoção p 111 Se o respeito à fila da adoção for absoluto estáse invertendo tudo e escolhendo uma criança para um pretendente quando o correto é escolher um candidato para uma criança Vamos à prática preservando a democracia da lista mas também o interesse infantojuvenil Porém é fundamental que o juiz da Vara da Infância e Juventude o promotor e a equipe técnica tenham um pouco mais de trabalho nessa seleção Em primeiro ponto devem todos trabalhar arduamente para organizar o melhor cadastro possível habilitando somente quem realmente tenha condições de adotar Em segundo quando chegar o momento de chamar o pretendente pois surgiu uma criança não se deve agir burocraticamente vale dizer quem é o primeiro da fila leva o infante Não se trata de mercadoria Não se está esperando um bem de consumo cuja ordem de chegada é fundamental Devemse analisar os candidatos inscritos no cadastro num limite que atenda o bom senso Para cadastros pequenos analisamse todos Para cadastros grandes podese começar pelos dez primeiros A criança W pode ter como pais os casais ou pessoa A B C D E F G H I e J Não se entrega o infante ao casal A de pronto Pelas suas condições concretas o casal B ou até mesmo o E pode ser o mais indicado Não se está considerando apenas o aspecto econômico mas o conjunto de dados Tudo será transparente e devidamente fundamentado pelo juiz Esse é o exercício do seu poder jurisdicional cujo limite é a Constituição Federal atendendo o superior interesse da criança O processo de seleção deve tornarse ainda mais apurado quando a criança já não é recémnascida e tem compreensão do que se passa Não há como negar que uma seleção minuciosa nesses moldes não frauda absolutamente nada ao contrário superase a burocracia num assunto sensível como é a adoção Privilegiase o superior interesse de quem interessa a criança Tivemos a oportunidade de conhecer o caso de uma menina com cerca de um ano de idade que foi entregue a um casal de lavradores com renda inferior a um salário mínimo em detrimento de um casal de médicos que também queria a menina com renda superior a trinta salários além de plenas condições de levar a adotada ao estudo superior A situação soa justa a quem defende que ambos os casais têm iguais direitos a um filho e o casal de lavradores estava em primeiro lugar na fila Entretanto parecenos injusta pois a menina será levada a uma situação de maior pobreza do que tinha quando foi abandonada pela mãe no abrigo não terá as mesmas oportunidades de educação e formação poderá até passar necessidade material Ora considerandose que os dois casais somente para argumentar foram avaliados psicologicamente e ambos têm condições de dar amor e carinho o que os diferencia não é o fator sentimental mas as condições econômicas Para a criança e não para o casal se pudesse optar escolheria o lavrador ou o médico Pensamos que seria o casal de médicos no caso concreto marido e mulher Então o casal de lavradores nunca poderá adotar Talvez não e voltamos à frase do início que nem é de nossa autoria adotar não é um direito dado a todos Lembremos que todos podem ter um filho natural pois independe da atuação estatal Mas tendoo deve ser bem cuidado e sustentado Se for maltratado ou abandonado os pais perdem o poder familiar e a criança segue para adoção Agora cabe ao poder público encontrar a mais adequada família E deve fazer isso com zelo e cautela pois ter um filho adotivo é muito mais delicado do que um filho biológico Possa o Judiciário compreender a importantíssima missão que possui escolhendo para um ser humano a sua família para o resto de seus dias Nesse sentido Simone Franzoni Bochnia argumenta em todas as hipóteses levantadas é necessário sempre ter em mente o direito da criança ou adolescente de ser adotado por quem lhe dedica os cuidados inerentes a filho em vez de priorizar as pessoas que estão incluídas no cadastro de adoção Temse que é aconselhável o respeito à ordem cronológica de inscrição no cadastro mas o que deve prevalecer é o interesse da criança ou do adolescente Consignese que a habilitação ou inscrição não implica o deferimento do pedido de adoção feito na Vara da Infância e Juventude competente Da adoção Categorias paradigmas e práticas do direito de família p 112 e 146 Igualmente criticando Eunice Ferreira Rodrigues Granato diz ao estabelecer o art 197E que a convocação para a adoção será feita pela ordem cronológica da inscrição no cadastro dos pretendentes à adoção retira do juiz e do corpo técnico a opção da entrega da criança ou do adolescente aos pretendentes que melhor atendam ao interesse da criança Chocase também com o direito que tem o adolescente de concordar ou não com a adoção por parte do candidato que está em primeiro lugar na fila Poderá ele querer ser adotado por um casal que esteja em último lugar e com o qual melhor se adapta Se os pretendentes que estão em primeiro lugar são um casal sexagenário que aceita crianças de qualquer idade é justo que se entregue a ele o recémnascido que é desejado por um casalzinho novo que não pode ter filhos Mal andou portanto o legislador em estabelecer uma fila de pretendentes a ser obedecida Adoção doutrina e prática com comentários à nova lei de adoção p 87 Ver também as notas aos 12 e 13 ao art 50 Na jurisprudência dando prevalência ao interesse da criança e não à ordem do cadastro STJ Agravo regimental Medida cautelar Aferição da prevalência entre o cadastro de adotantes e a adoção intuitu personae Aplicação do princípio do melhor interesse do menor Estabelecimento de vínculo afetivo da menor com o casal de adotantes não cadastrados com o qual ficou durante os primeiros oito meses de vida Aparência de bom direito Ocorrência Entrega da menor para outro casal cadastrado Periculum in mora Verificação Recurso improvido Por fim como já expressado não se está a preterir o direito de um casal pelo outro uma vez que efetivamente o direito destes não está em discussão O que se busca na verdade é priorizar o direito da criança de ser adotada pelo casal com o qual na espécie tenha estabelecido laços de afetividade AgRg na Medida Cautelar 15097MG 3ª T rel Massami Uyeda 05032009 1 O Estatuto da Criança e do AdolescenteECA ao preconizar a doutrina da proteção integral artigo 1º da Lei n 80691990 torna imperativa a observância do melhor interesse da criança As medidas de proteção tais como o acolhimento institucional são adotadas quando verificada quaisquer das hipóteses do art 98 do ECA 2 No caso em exame a avaliação realizada pelo serviço social judiciário constatou que a criança E K está recebendo os cuidados e atenção adequados às suas necessidades básicas e afetivas na residência do impetrante Não há assim em princípio qualquer perigo em sua permanência com o pai registral a despeito da alegação do Ministério Público de que houve adoção intuitu personae a chamada adoção à brasileira ao menos até o julgamento final da lide principal 3 A hipótese dos autos excepcionalíssima justifica a concessão da ordem porquanto parece inválida a determinação de acolhimento de abrigamento da criança vez que não se subsume a nenhuma das hipóteses do art 98 do ECA 4 Esta Corte tem entendimento firmado no sentido de que salvo evidente risco à integridade física ou psíquica do infante não é de seu melhor interesse o acolhimento institucional ou o acolhimento familiar temporário 5 É verdade que o art 50 do ECA preconiza a manutenção em comarca ou foro regional de um registro de pessoas interessadas na adoção Porém a observância da preferência das pessoas cronologicamente cadastradas para adotar criança não é absoluta pois há de prevalecer o princípio do melhor interesse do menor norteador do sistema protecionista da criança 6 As questões suscitadas nesta Corte na presente via não infirmam a necessidade de efetiva instauração do processo de adoção que não pode ser descartado pelas partes Na ocasião será imperiosa a realização de estudo social e aferição das condições morais e materiais para a adoção da menor Entretanto não vislumbro razoabilidade na transferência da guarda da criança primeiro a um abrigo e depois a outro casal cadastrado na lista geral sem que se desatenda ou ignore o real interesse da menor e com risco de danos irreparáveis à formação de sua personalidade na fase mais vulnerável do ser humano 7 Ordem concedida HC 279059RS 4ª Turma rel Luis Felipe Salomão DJ 10122013 1 A observância do cadastro de adotantes ou seja a preferência das pessoas cronologicamente cadastradas para adotar determinada criança não é absoluta A regra comporta exceções determinadas pelo princípio do melhor interesse da criança base de todo o sistema de proteção Tal hipótese configurase por exemplo quando já formado forte vínculo afetivo entre a criança e o pretendente à adoção ainda que no decorrer do processo judicial Precedente 2 No caso dos autos a criança hoje com 2 anos e 5 meses convivia com os recorrentes há um ano quando da concessão da liminar 27102011 permanecendo até os dias atuais Esse convívio sem dúvida tem o condão de estabelecer o vínculo de afetividade da menor com os pais adotivos 3 Os Recorrentes conforme assinalado pelo Acórdão Recorrido já estavam inscritos no CUIDA Cadastro Único Informatizado de Adoção e Abrigo o que nos termos do artigo 197E do ECA permite concluir que eles estavam devidamente habilitados para a adoção Além disso o 1º do mesmo dispositivo legal afirma expressamente que A ordem cronológica das habilitações somente poderá deixar de ser observada pela autoridade judiciária nas hipóteses previstas no 13 do art 50 desta Lei quando comprovado ser essa a melhor solução no interesse do adotando 4 Caso em que ademais a retirada do menor da companhia do casal com que se encontrava há meses devia ser seguida de permanência em instituição de acolhimento para somente após iniciarse a busca de colocação com outra família devendo ao contrário ser a todo o custo evitada a internação mesmo que em caráter transitório 5 A inobservância da preferência estabelecida no cadastro de adoção competente portanto não constitui obstáculo ao deferimento da adoção quando isso refletir no melhor interesse da criança 6 Alegações preliminar de nulidade rejeitadas 7 Recurso Especial provido REsp 1347228SC 3ª Turma rel Sidnei Beneti DJ 06112012 TJMG Por força da Convenção Internacional dos Direitos da Criança ratificada pelo Governo Brasileiro e promulgada pelo Decreto Federal n 9971090 todas as ações relativas às crianças levadas a efeito por instituições públicas ou privadas de bemestar social tribunais autoridades administrativas ou órgãos legislativos devem considerar primordialmente o melhor interesse da criança E conforme estatuído na Constituição da República no Código Civil e no Estatuto da Criança e do Adolescente compete aos pais garantir o pleno e sadio desenvolvimento do filho menor responsabilizandose por sua criação proteção educação guarda e assistência material moral e psíquica O poder familiar pertence naturalmente aos pais biológicos como decorrência da consanguinidade sendo admitida excepcionalmente a sua extinção caso constatado o descumprimento dos deveres e responsabilidades a eles inerentes mormente à vista do periclitante estado da mãe biológica usuária de drogas A necessidade de prévia inscrição no Cadastro Nacional de adotantes nos termos do art 50 do ECA cede ante as circunstâncias fáticas do caso concreto e deve ser mitigada em razão e por prestígio a proteção integral e melhor interesse da criança Apelação Cível 1034212007817 1001 5ª Câm Cível rel Versiani Penna DJ 27032014 TJMG O comando que determina que a autoridade judiciária deverá manter em cada comarca ou foro regional um registro de crianças e adolescentes em condições de serem adotados e outro de pessoas interessadas na adoção art 50 do ECA vem para atender ao disposto no art 34 do mesmo Estatuto isto é como meio facilitador para estimular a alocação dos menores em famílias substitutas não tendo contudo o condão de vincular o juiz à observância de ordem de preferência ou filas de espera porventura existentes entre aqueles que queiram adotar vez que tal ordem não pode se sobrepor aos interesses do menor Como os apelantes não conseguiram comprovar o grau de parentesco com a criança nem a presença de vínculos de afinidade e afetividade não há como quebrar a ordem cronológica do cadastro de adoção nos termos do artigo 50 parágrafo 13 do Estatuto da Criança e do Adolescente Apelação Cível 10686110189137003 4ª Câm Cível rel Moreira Diniz DJ 30082012 TJRN Ação de adoção Casal fora do cadastro nacional de adoção instituído pela Lei 1201009 Adoção intuitu personae consentida Admissibilidade Regra geral que deve ser flexibilizada de acordo com as peculiaridades do caso concreto Prevalência dos interesses da criança sob a guarda dos adotantes desde o terceiro mês de vida há aproximadamente quatro anos Vínculo de afetividade constituído entre os pretendentes à adoção e o menor Pedido juridicamente possível conforme jurisprudência pacífica do STJ e tribunais estaduais pátrios inclusive desta Corte Aplicabilidade do disposto nos artigos 227 da CF88 e 43 do ECA Sentença anulada Recurso conhecido e provido ECA Apelação Cível Pedido de adoção Extinção do processo sem resolução do mérito ante a ausência de inscrição dos adotantes no Cadastro Nacional de Adoção Aplicação do princípio do melhor interesse da menor Laços familiares estabelecidos com os pretensos adotantes Guarda exercida pelo casal apelante desde o nascimento da criança com a concordância da mãe biológica Flexibilização das normas legais Manutenção da criança onde já se encontra até que se decida a respeito da adoção Precedentes Recurso conhecido e provido I A observância do cadastro de adotantes vale dizer a preferência das pessoas cronologicamente cadastradas para adotar determinada criança não é absoluta Excepcionase tal regramento em observância ao princípio do melhor interesse do menor basilar e norteador de todo o sistema protecionista do menor na hipótese de existir vínculo afetivo entre a criança e o pretendente à adoção ainda que este não se encontre sequer cadastrado no referido registro STJ REsp 1172067MG Rel Min Massami Uyeda DJ 18032010 AC 20100043757 2ª Câm Cível rel Juíza Convocada Francimar Dias j em 31082010 276 Inexistência de direito a um filho ninguém tem direito a um filho aliás a bem da verdade nem mesmo na Natureza existe essa possibilidade Não são todos os casais que são férteis dentre estes nem todos conseguem a concepção os que conseguem podem não mantêla abortando de forma natural Dos que mantêm a gestação até o final muitos perdem o filho recémnascido por doenças variadas outros perdem o filho mais tarde por enfermidade ou acidente Enfim ter um filho é uma possibilidade criálo com saúde até a idade adulta outra mera possibilidade Não poderia ser diferente no campo da adoção Adultos sozinhos ou casais não têm direito a um filho Tratase de uma possibilidade Crianças e adolescentes por seu turno possuem o direito constitucional de ter todo o amparo viável preferencialmente em ambiente familiar Cabe aos juízes escolher a mais adequada família a cada menor sob sua jurisdição independentemente de lista de espera O desejo de filho a qualquer preço pode se transformar abusivamente em um direito ao filho como se o desejo fosse o criador de um direito Ringel e Putman 1991 A adoção não se baseia num direito ao filho nem num desejo fundado na compaixão Nenhum Estado nenhuma convenção internacional reconhecem um direito à adoção Esta não vem para reparar uma injustiça preencher um vazio ou autenticar uma necessidade A situação adotiva mostra até que ponto ela está emaranhada com o caráter instituído da filiação e não pode ser modelada a qualquer demanda parental Não nos parece ser do interesse da criança fazer pesar sobre ela a validação filiativa de todas as situações de vida dos adultos independentemente do sexo da idade dos estados psíquicos A situação adotiva não deve validar uma situação filiativa de adulto e sim continuar a serviço da criança na criação de uma família marital ou conjugal de acordo com as normas filiativas próprias das estruturas da paternidade universal Ivonita TrindadeSalavert Os novos desafios da adoção p 63 e 105106 277 Recurso contra a convocação de interessado para adoção a decisão do juiz ao convocar uma pessoa para assumir a guarda de uma criança ou adolescente embora pareça um despacho de mero expediente logo desprovido de qualquer recurso na realidade tratase de uma decisão interlocutória que envolve um critério de inserção de menor em lar substituto Diante disso se a convocação feita por irregular por qualquer motivo a pessoa que se julgar prejudicada pode interpor agravo de instrumento O procedimento nessa hipótese é cível Logo a decisão tomada não é terminativa nem julga o mérito da questão parecenos então impugnável por agravo Ilustrando se o juiz convocar alguém fora do cadastro quem estiver cadastrado poderia recorrer se convocar quem está no cadastro mas outro interessado ligado à criança quiser contestar essa ordem de chamamento etc Na jurisprudência embora recomendando apelação TJPI Cabe recurso de apelação da decisão que convoca os casais habilitados à adoção ante a sua natureza terminativa eis que após seu trânsito em julgado ocorre o processo de adoção propriamente dito de forma autônoma possibilitando a prolação da respectiva sentença de colocação em família substituta AI 6470242PR 11ª Câm Cível rel Vilma Régia Ramos de Rezende DJ 02062010 278 Escolha de filhos a Lei 120102009 simplesmente ignorou um dos piores pesadelos no Brasil o preconceito associado à discriminação em vários prismas Por isso concentrouse em insistir em vários tópicos para manter o filho biológico junto à sua família natural Quanto à adoção dedicouse muito menos e ainda criou o método burocrático da fila quem chegar primeiro leva Não contente estabeleceu um procedimento de habilitação de pretendentes à adoção de Primeiro Mundo mas já devia saber que assim não ocorre no Brasil Vários ingressam nos cadastros sem ter condições razão pela qual não deveria jamais ser dada prioridade à ordem cronológica mas ao interesse da criança e do adolescente Enfim em nosso modesto entendimento há erros variados Mas um deles em particular precisa ser apontado permitese a escolha de crianças e adolescentes justamente por critérios que se pretende combater no nosso País O Estado pela omissão patrocina a discriminação Autorizase dentre outros fatores a escolha da cor do infante ou jovem Com a devida vênia dos pensamentos contrários consideramos injustificável Sobre o tema já ouvimos os seguintes argumentos a se não permitirmos a escolha da cor do sexo da idade da origem nacional etc não teremos candidatos a preencher o cadastro de adoção b se não autorizarmos a escolha pode dar problema depois o casal branco obrigado a receber a criança negra pode rejeitála causandolhe um trauma ainda maior c se não permitirmos a escolha pode haver total incompatibilidade exemplificandose com a criança enferma para um casal sem condições financeiras Há outras notas em defesa da livre escolha ao falarmos de pais que desejam muito adotar bebês com biótipo e aparência mais próximos possíveis do padrão das famílias dos adotantes percebemos a necessidade de um filho que possa vir a atender a desejos narcísicos Este é um desejo genuíno e frequentemente presente na vontade de ter filhos biológicos ou não Cynthia Peiter Adoção Vínculos e rupturas do abrigo à família adotivo p 95 Permitimonos discordar dessa lógica Em primeiro lugar tratase de uma pura suposição de que sem a escolha não haveria candidatos suficientes à adoção pois nunca se tentou algo parecido Em segundo melhor que o cadastro espelhe algo real ou seja pessoas interessadas de verdade na adoção e não em satisfazer um capricho ou uma carência pessoal Em terceiro com o cadastro preenchido em formato natural somente por pessoas idealistas quanto à adoção haveria maior vazão se considerarmos o cadastro nacional Hoje argumentandose com números mencionase haver aproximadamente 30000 interessados em adotar mas somente 5000 criançasadolescentes disponíveis Por óbvio surge a ilogicidade se a oferta é muito menor que a demanda esses 5000 não deveriam nem existir No entanto surge a explicação a maioria dos 30000 candidatos fez tantas escolhas que essas 5000 não servem E continuamos a incentivar o preconceito em termos legais Como esclarece Maria Cristina Rauch Baranoski comentando os números contraditórios dos cadastros de adoção 70 só aceitam crianças brancas A grande maioria dos que querem adotar é também branca 70 807 exigem crianças com no máximo três anos o sistema mostra que apenas 7 das disponíveis para adoção possuem essa idade Além disso 86 só aceitam adotar crianças ou adolescentes sozinhos quando é grande o número dos que possuem irmãos e separálos constituiria um novo rompimento o que deve ser evitado a todo custo Todos esses pontos se apresentam como um grande fator de restrição Pachá Oliveira Neto 2009 Em consequência disso inúmeras crianças e adolescentes têm reduzida a possibilidade de encontrar uma família Para os adolescentes a possibilidade é praticamente nula e o que dizer então dos grupos de irmãos dos negros dos doentes Enfim resta uma legião de crianças e adolescentes que não estão enquadradas nas expectativas dos pretendentes à adoção implicando assim uma negação de cidadania para os menores A adoção em relações homoafetivas p 48 O segundo argumento é interessante pois hoje com todas as escolhas possíveis há pessoas que devolvem crianças ou adolescentes que livremente apontaram como filhos Se fizeram a escolha como pode não dar certo Ora não dá certo porque não tinham o perfil para adotar nem que o filho fosse um anjo Portanto quanto mais seletividade menor perfil tem o postulante para a adoção Há casais legalmente habilitados indevidamente que escolhem o filho para encaixarse exatamente no seu perfil físico pois querem mentir para a sociedade dizendo ser filho natural Ou até mentir para si mesmos São aqueles e são muitos que pretendem ocultar do filho adotivo a sua condição com o intuito de passálo por biológico puxou a bisavó paterna se não for muito parecido com os pais Esses pretendentes num estudo detalhado da equipe técnica do Juizado são perfeitamente detectados E deveriam ser inabilitados O terceiro argumento pode ser fruto da falta de critério para habilitar um casal ou pessoa A falta de condições financeiras para uma criança enferma pode ser um entrave o que não justifica o critério seletivo por razão diversas Adotar um ser humano não equivale a comprar um veículo quando se pode escolher a marca o modelo a cor os equipamentos se nacional ou importado e entrar numa fila de espera Mas visualizando o cadastro seletivo parece similar O postulante escolhe a marca criança ou adolescente elege o modelo masculino ou feminino aponta a cor branco preto pardo amarelo ou indígena indica os equipamentos sem doença alguma com doença tratável com doença não tratável sem deficiência física com deficiência física tratável sem deficiência mental com deficiência mental tratável com deficiência mental não tratável com problemas psicológicos leves com problemas psicológicos graves etc decide se deve ser de São Paulo Rio de Janeiro Bahia Amazonas etc ou aponta somente um Estado brasileiro vedando as outras origens a partir daí entra na fila Não pretendemos com isso sustentar a passagem abrupta do atual critério seletivo para a total abolição de qualquer espécie de escolha O meiotermo no entanto precisa ser urgentemente buscado e não somente com campanhas que nunca existem de verdade Esse meiotermo significa permitir poucas escolhas como por exemplo criança ou adolescente saudável ou enfermo E vedar totalmente os critérios preconceituosos de cor sexo e origem nacional Quem achar que adotar uma criança cuja cor não bate com o seu perfil é inviável na verdade é um postulante inadequado para a adoção Aliás deve ser vedada também de pronto a seleção negativa para quem é portador do vírus HIV Acaba de ser editada a Lei 129842014 proibindo qualquer discriminação dos portadores de vírus HIV e doentes de AIDS para que a contrario sensu nas Varas da Infância e Juventude se permita a rejeição pura e simples de crianças ou adolescentes portadores do vírus Por acaso o filho biológico que de algum modo contraia o vírus HIV deve ser rejeitado pela família Óbvio que não ao contrário a família decente o ampara com muito amor O mesmo deve darse no cenário da adoção Em suma quem não quer ter aborrecimentos por conta de filhos tem um caminho muito seguro a seguir não tenha filhos biológicos e nem pense em adotar Verônica Petersen Chaves explica que o perfil destas crianças faz com que a exigência com relação aos pais adotivos seja cada vez maior em termos de desprendimento do filho idealizado e construção do filho possível Algumas informações sobre a adoção no Brasil In Anete Hilgemann Adoção duas mães para uma vida p 132 O estigma do menor carente abandonado e infrator ainda é visível sobretudo para as crianças consideradas diferentes pobres negros portadores de transtorno mental ou deficiência física portadores do vírus HIV Diante de razões vinculadas a certas particularidades crianças e jovens mesmo declarados pela autoridade judiciária como abandonadas não conseguem ser inseridos em famílias adotivas São sujeitos que são discriminados em razão de não atenderem aos modelos estéticos culturais e econômicos produzidos por uma estrutura social e antagônica Ana Maria da Silveira Adoção de crianças negras inclusão ou exclusão p 31 Preconceitos são como amarras existenciais Cadeados subjetivos Fechaduras ideológicas e culturais que impedem o conhecimento incondicional do mundo Uma pessoa que toma a decisão de adotar uma criança cujas características raciais ou de cor da pele sejam diferentes das suas tem grande probabilidade de enfrentar preconceitos em dobro no Brasil pela adoção e pelo preconceito racial Lidia Natalia Dobrianskyj Weber Laços de ternura Pesquisas e histórias de adoção p 117 Na realidade diversamente do que se costuma defender no sentido de que os candidatos à adoção devem poder escolher quanto mais a seletividade se fizer presente tanto maior será a futura decepção com o filho real É o eterno duelo entre o filho idealizado e o filho possível Se na concepção biológica não se escolhe padrão algum também na adoção esse molde precisaria de alteração 279 Escolha de árvore genealógica permitese ainda a escolha dos pretendentes à adoção no tocante aos pais biológicos da criança o que termina por gerar o desconforto e o temor disseminado em relação aos filhos adotivos Se o pai é criminoso o filho também será Se a mãe é drogada o filho será viciado ou mentalmente problemático Se os pais abusam do álcool o filho será agressivo e atrasado na escolar Se a criança sofreu abuso sexual quando crescer será estuprador Enfim uma gama inadmissível com a devida vênia de conclusões desse naipe Notese que a indução ao préjulgamento dos adotivos começa no processo de habilitação que deveria ser orientando por uma equipe técnica disposta a combater firmemente tais ideias errôneas ao contrário permitese que o pretendente assinale problemas não aceitos no tocante aos pais a pais soropositivos para HIV b pais alcoolistas c pais drogaditos Quanto aos filhos a lista é imensa quem sofreu maustratos quem foi abusado sexualmente quem foi fruto de incesto quem tem problemas psicológicos etc Segundo nos parece os critérios de seleção podem até envolver situações graves como por exemplo ter estrutura para receber uma criança física e mentalmente incapacitada Afinal em casos assim nem mesmo os filhos naturais deixam de ter um tratamento superespecializado em instituições próprias Entretanto rejeitar crianças porque seus pais padecem de vícios comportamentais não nos soa adequado O fenótipo da cor do cabelo encaracolado carapinha etc a aceitação ou não de crianças com problemas mentais físicos a aceitação ou não de filhos de pais aidéticos ou viciados e de crianças fruto de relacionamento incestuoso etc são questões apresentadas no cadastro que visam selecionar o adotando muitas vezes sem levar em conta suas necessidades Ana Maria da Silveira Adoção de crianças negras inclusão ou exclusão p 48 280 Contradição sistêmica no procedimento de habilitação dos pretendentes à adoção não se discrimina ninguém cor sexo estado civil orientação sexual idade capacidade econômica deficiência física etc em compensação a legislação permite a seleção de crianças e adolescentes com bases discriminatórias visíveis como se a cor mudasse a pessoa humana o sexo alterasse a condição de filho a origem do Estado brasileiro modificasse o amor dos pais Aquela criança idealizada pelo Sr X menina branca de olhos e cabelos claros recémnascida quando surgir para adoção deveria ser encaminhada justamente para a família que não fez seleção alguma esta sim é a mais digna para amar qualquer ser humano O Sr X deve se submeter a novo procedimento de habilitação e se não alterar seus valores ter a sua inscrição indeferida Mesmo que a lei não mude o Judiciário pode alterar o seu entendimento sobre tantos pontos importantes desta Lei É o que se espera justamente no Estado Democrático de Direito que tanto preza a dignidade da pessoa humana Os sujeitos discriminados por particularidades raciais e que integram o rol dos excluídos nos procedimentos de adoção são provenientes das camadas mais pobres da sociedade e devido à cor parecem se destacar negativamente dos demais Essa forma negativa e estereotipada de ver crianças e adolescentes com tais características aparece sobretudo no discurso e nas ações de pessoas que de alguma maneira estão em contato com o universo da adoção A intolerância às diferenças raciais se configura principalmente na fala de pessoas que buscam o Judiciário para se cadastrar Muitos adotantes ao expressarem suas preferências referemse à cor da criança salientando que desejam um bebê saudável de pele clara Verbalizam ainda que não se sentem em condições de assumir crianças com problemas Desse modo muitas vezes o traço racial demonstra ser um impedimento para que a adoção se consolide O fenótipo da cor aparece como se fosse um mal uma doença com a qual é difícil conviver A busca pelos assemelhados e a dificuldade em aceitar crianças e adolescentes que não se encaixam nos padrões da estética vigente no imaginário da sociedade brasileira são concepções que vêm sendo incorporadas à prática adotiva e reforçadas por alguns agentes institucionais que defendem a ideia de que é melhor encaminhar os adotandos a seus próprios grupos raciais Por trás desse modo de pensar pode estar uma ação discriminatória que poderá contribuir para a relação desigual entre descendentes de brancos e não brancos Ana Maria da Silveira Adoção de crianças negras inclusão ou exclusão p 1920 281 O temor da adoção de crianças maiores tratase da denominada adoção tardia referente às crianças maiores de dois anos Temse recomendado eliminar a expressão adoção tardia substituindoa por adoção de crianças maiores Conforme sublinham Carvalho e Ferreira 2000 p 69 vários profissionais defendem a ideia de abolição do termo adoção tardia Entendem que remete à ideia de uma adoção fora do tempo conveniente ou da existência de um tempo adequado para adotar reforçando o preconceito de que ser adotado seja uma prerrogativa de bebês prejudicando a viabilidade dessas adoções Sugerem a utilização de expressão mais apropriada referindose a esse tipo de filiação como adoção de crianças maiores Cynthia Peiter Adoção Vínculos e rupturas do abrigo à família adotiva p 88 Pensamos no entanto que deve ser extinta a ideia de adoção tardia sem acolher qualquer outra expressão em seu lugar pois nunca se conseguirá espelhar o ideal Quando se menciona adoção de crianças maiores resta sempre o mesmo preconceito maiores de qual idade Até dois anos seria simplesmente adoção acima de dois anos seria uma adoção de crianças maiores Ultrapassada a questão da terminologia é fato que interessados em adoção procuram evitar crianças maiores de dois anos porque acima dessa idade o infante começa a ter maior noção do mundo que o cerca consegue expressarse acumula vivências e pode expor por meio de palavras e atitudes eventuais traumas Além disso essa pesquisa revela a existência de receios em relação a acolher crianças maiores manifestados por medo das sequelas deixadas pelo abandono e pela institucionalização das influências provocadas pelo ambiente de origem das dificuldades de adaptação da criança guardar ressentimentos trazer maus costumes e de que as lembranças da família de origem impeçam a criação de novos vínculos familiares Cynthia Peiter Adoção Vínculos e rupturas do abrigo à família adotiva p 93 É fundamental alterar esse ponto de vista baseado no aumento do conhecimento no ganho de experiência e nas campanhas elucidativas em torno da realidade e não de meras suposições Muitas crianças maiores de três anos são amorosas afetivas e sociáveis sem ressentimentos ou mágoas incontornáveis que necessitem de suporte psicológico Por outro lado é preciso considerar a parcela de responsabilidade do Estado na institucionalização de infantes e jovens por tempo muito extenso a ponto de gerar o sentimento de abandono nem sempre presente quando se desliga da família natural Há crianças tão maltratadas em casa junto aos pais biológicos que preferem transferirse para outro lar onde possa receber o carinho merecido e a compreensão idealizada pelo ser humano independentemente da idade Houve o caso de um menino de 11 anos recentemente noticiado na imprensa nacional que sofrendo o descaso e os maustratos em sua família natural compareceu sozinho ao fórum de sua cidade procurando a promotoria de justiça para pedir mudança de família Desejava ser adotado por outras pessoas Lamentavelmente terminou vítima de homicídio cometido pelo pai biológico e pela madrasta Tivesse o Judiciário agido a tempo retirandoo do convívio familiar natural possivelmente o resultado trágico não teria ocorrido Não há que se confundir a idade da criança ou do jovem com seu grau de docilidade sensibilidade e flexibilidade para fazer parte de família substituta O caminho ideal não é constituído de um só elemento mas de um misto de fatores a serem executados concomitantemente dentre os quais os seguintes a este Estatuto refere se em vários dispositivos à importância de se ouvir a opinião da criança e especialmente do adolescente porém quando se refere à sua família natural pretendendo ele sair do jugo de seus genitores a Justiça não lhe dá crédito b a insistência excessiva ratificada pela Lei 120102009 em manter os filhos junto às suas famílias biológicas torna cada vez mais tardios os desligamentos e por via de consequência a religação de vínculos à família substituta c a imagem desvirtuada do adolescente sempre noticiada pela maior parte da imprensa como o jovem infrator termina por prejudicar e muito o maior de 12 anos que é honesto tranquilo e apenas carente de afeto d a ausência do Estado nas campanhas praticamente inexistentes acerca dos aspectos positivos da adoção de crianças maiores de dois anos e jovens torna inacessível o conhecimento disso pelos interessados em adoção e a omissão do poder público em propiciar apoio psicológico efetivo às famílias que adotam crianças e jovens termina por desestimular o acolhimento de maiores de dois anos especialmente dos maiores de 12 anos pois se qualquer obstáculo surgir os adotantes devem ser virar sozinhos f a possibilidade de seleção do filho desejado permitida por lei provoca o acúmulo de pedidos em torno de crianças menores de dois anos g os procedimentos de habilitação para candidatos à adoção exigem poucos requisitos para os interessados e ao mesmo tempo não fornecem nenhum estímulo para o acolhimento de crianças maiores de dois anos e adolescentes h a imposição legal de se seguir a ordem cronológica de inscrição dos habilitados à adoção para conseguir o filho dos sonhos termina por privilegiar justamente a vontade dos adotantes em detrimento dos adotados Em suma muito há por fazer para afastar o temor do filho adotivo de idade superior a dois anos Na doutrina A criança ou adolescente se esforçará para agradar pois sente medo de ser novamente rejeitada Ficará ansiosa visto que tem a dor de não ter ficado com a família de sangue e baixa autoestima mas se esforçará para conquistar seu espaço Quanto maior a criança a possibilidade de adoção se torna mais difícil para ela Muitos casais são receosos temendo a influência do ambiente de origem que traga maus costumes sequelas psicológicas ou que não estabeleça o vínculo familiar Muitas crianças captam essa angústia dos novos pais se desorientam e até passam a apresentar dificuldades frente a essa nova situação A criança poderá passar por sentimentos dolorosos de ter sido abandonada pela sua família natural passando pela sua cabecinha não ter sido gerada pelos pais adotivos e poderá sentirse insegura Precisará elaborar a dor da separação dos pais biológicos a dor de não ter sido acolhida por eles Como consequência ela está altamente vulnerável Hália Pauliv de Souza Renata Pauliv de Souza Casanova Adoção O amor faz o mundo girar mais rápido p 23 282 Respeito à ordem cronológica das habilitações deve ser feito em condições normais dentro do superior interesse da criança e do adolescente e não para satisfazer uma fila de pretendentes à adoção como se o adotado fosse um bem de consumo Escolhese a família ideal para uma criança Não é a família que escolhe um filho Afinal as mesmas razões que fundamentam a ordem criteriosa de convocação também autorizam sua quebra o melhor interesse da criança pode apontar para adotante ou casal de adotantes que não estejam na melhor colocação ou mesmo não estejam no cadastro O cadastramento não pode ser visto como regra absoluta para os casos de adoção diante da singularidade que envolve o desejo e o afeto já sacralizados entre os maiores envolvidos crianças a serem adotadas e pessoas que querem adotar Portanto a exceção deve ser analisada e levada a termo se o caso assim o ensejar Há que se trabalhar casos em que o casal não está inscrito no Cadastro Nacional de Adoção Os propósitos contidos no art 50 do Estatuto da Criança e do Adolescente ECA são nobres mas a inscrição cronológica dos adotantes não pode prevalecer sobre o melhor interesse da criança ou do adolescente A frustração de ver interrompido um processo de adoção por falta de requisito técnico burocrático ou meramente legal é a declaração clara que a criança foi abandonada mais uma vez e que o seu interesse prioritário é uma mera declaração constitucional Paulo Hermano Soares Ribeiro Vivian Cristina Maria Santos Ionete de Magalhães Souza Nova lei de adoção comentada p 169 e 172 Ozéias J Santos afirma com razão quanto ao critério utilizado no cadastro nacional de adoção para a fixação da posição na fila da adoção o Estatuto da Criança e do Adolescente não estabelece os critérios de prioridade para a convocação de pretendentes Em alguns Estados e Comarcas os habilitados são indicados exclusivamente de acordo com a ordem cronológica de habilitação Em outros há apreciação de dados acerca dos pretendentes como por exemplo se são estéreis se possuem outros filhos etc Diante da missão constitucional do Conselho Nacional de Justiça não cabe ao CNJ estabelecer tais critérios Adoção Novas regras da adoção no Estatuto da Criança e do Adolescente p 30 Ver também a nota 275 ordem cronológica de habilitação versus disponibilidade de crianças ou adolescentes adotáveis supra Em defesa do respeito à fila da adoção contrária à adoção dirigida Maria Antonieta Pisano Motta argumenta como dizer a um casal que espera na fila se a cada reunião do grupo de apoio dois ou três aparecem com seus bebês que conseguiram em entrega direta Esta é uma realidade nacional à qual é necessário que se faça frente sob pena de não sermos capazes de modificar o status quo vigente e de vermos fortalecida a rede paralela de entrega e recepção de crianças para adoção As mães que abandonam e as mães abandonadas In Luiz Schettini Filho e Suzana Sofia Moeller Schettini org Adoção Os vários lados dessa história p 31 Como dizer Há várias respostas a tal indagação a em primeiro lugar os integrantes das filas de adoção não formam um clube ou associação de modo que um conhece a vida do outro para que se dê explicação do motivo pelo qual um casal recebeu uma criança na frente de outro b em segundo é preciso explicar ensinar aos interessados em adotar que eles não têm direito a um filho na realidade as crianças e adolescentes é que possuem direito de ter a mais adequada família c em terceiro a adoção dirigida não é uma situação comum e frequente a ponto de interromper a fila do cadastro inclusive porque ela não é legalmente permitida hoje d em quarto inexiste rede paralela de entrega de crianças para adoção como se fosse um mercado clandestino do gigantismo do tráfico de drogas ou similar e em quinto deveria ser legalizada a adoção dirigida pois a entrega do filho pela mãe biológica a um casal conhecido e amigo permite o fortalecimento dos laços entre ambas as famílias o que é favorável ao adotado Porém de todas as respostas a mais relevante é exterminar a ideia de que os adultos podem ingressar num cadastro como qualquer consumidor de um produto para receber a criança ideal por ela previamente selecionada Seguindo fielmente a ordem do cadastro TJSE Agravo de instrumento Ação de adoção Pretensão de reforma da decisão que indeferiu o pedido de guarda provisória Necessidade de respeito a ordem cronológica das habilitações no Cadastro Nacional de Adoção Inteligência do art 197E do ECA Alegação de existência de vínculo afetivo entre os agravantes e o menor Recorrente que ocupada a condição de coordenadora do abrigo em que a criança se encontrava acolhida Autora que passava os finais de semana com a criança sem autorização judicial Vínculo afetivo que surgiu em razão da prerrogativa do cargo temporário que exercia Recorrente apenas afirma que custeava o tratamento do menor Ausência de comprovação Disposição do art 333 I do CPC Decisão mantida Recurso conhecido e improvido Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe Agravo de Instrumento 20133864 Juíza convocada Elvira Maria de Almeida Silva j em 13052014 No caso retratado parecenos que o caminho ideal teria sido verificar se a coordenadora do abrigo possuía melhores condições de bem criar o menor do que os primeiros colocados da tal fila de adoção pois o que está em jogo sempre é o superior interesse infantojuvenil 283 Ausência de cadastramento nos casos apresentados pelo art 50 13 desta Lei não se trata nem mesmo de descumprimento da ordem do cadastro mas de não se necessitar de cadastro O procedimento de habilitação se faz juntamente com o pedido de adoção Ver os comentários ao referido artigo Por outro lado concordamos com a opinião de quem sustenta a viabilidade de se analisar um interessado à adoção mesmo fora das exceções do 13 desde que atenda o superior interesse da criança ou adolescente O certo seria em cada caso concreto com o indispensável estudo feito pela equipe técnica o magistrado avaliar se aquele casal que pleiteia a adoção ainda que não cadastrado reúne condições para criar e educar um filho e se aquela é a família adequada para aquela criança Eunice Ferreira Rodrigues Granato O processo de adoção In Luiz Schettini Filho e Suzana Sofia Moeller Schettini org Adoção Os vários lados dessa história p 51 284 Recusa sistemática tratase de um resquício de remorso do legislador que permite ao adotante selecionar o adotado Se for chamado e não aceitar sistematicamente um termo forte que precisa espelhar várias vezes pelo menos três em lugar de ser excluído do cadastro impõese a reavaliação do seu caso vale dizer conforme as desculpas dadas ainda pode permanecer Pergunta se e se ficar no cadastro continuará em primeiro lugar Não há nenhuma referência na lei para que seja rebaixado Na realidade muitos juízes têm interpretado que a recusa sistemática precisa darse exatamente no tocante à criança ou adolescente cujo perfil ele escolheu Exemplificando se o Sr X recusar várias vezes uma menina branca recémnascida de olhos e cabelos claros terá sua habilitação reavaliada Mas se recusar um menino branco recémnascido de olhos e cabelos claros não Confirase na doutrina o problema ocorre quando mesmo atendendo às expectativas dos pretendentes a adoção não se concretiza em face da recusa peremptória Luiz Antonio Miguel Ferreira in Munir Cury org Estatuto da Criança e do Adolescente comentado p 917 grifamos Aliás pelos critérios cadastrais somente chamarão o Sr X quando surgir a criança que ele escolheu Assim sendo quem recusar sistematicamente o infante ou jovem que ele mesmo selecionou previamente precisa na verdade ser excluído e ponto Capítulo IV DOS RECURSOS Art 198 Nos procedimentos afetos à Justiça da Infância e da Juventude inclusive os relativos à execução das medidas socioeducativas adotarseá o sistema recursal285 da Lei nº 5869 de 11 de janeiro de 1973 Código de Processo Civil286 com as seguintes adaptações I os recursos serão interpostos independentemente de preparo287 II em todos os recursos288 salvo nos embargos de declaração289290 o prazo para o Ministério Público e para a defesa será sempre de 10 dez dias III os recursos terão preferência de julgamento e dispensarão revisor291 IV revogado pela Lei 120102009 V revogado pela Lei 120102009 VI revogado pela Lei 120102009292 VII antes de determinar a remessa dos autos à superior instância no caso de apelação ou do instrumento no caso de agravo a autoridade judiciária proferirá despacho fundamentado mantendo ou reformando a decisão no prazo de cinco dias293 VIII mantida a decisão apelada ou agravada o escrivão remeterá os autos ou o instrumento à superior instância dentro de vinte e quatro horas independentemente de novo pedido do recorrente se a reformar a remessa dos autos dependerá de pedido expresso da parte interessada ou do Ministério Público no prazo de cinco dias contados da intimação294 285 Recurso é o desdobramento do direito de ação permitindo que a parte prejudicada pela decisão proferida em instância inferior dirijase a instância superior pleiteando a revisão do julgado Cuidase do segundo estágio do direito de ação desenvolvido em primeiro grau inconformado pela aplicação do direito ao caso concreto realizada pelo juiz o interessado segue ao tribunal almejando a reforma do julgado Ingressam nesse contexto os princípios do duplo grau de jurisdição que permite a revisão da decisão de primeiro grau por órgão jurisdicional superior e da colegialidade que exige o julgamento em grau recursal por um órgão colegiado permitindo o debate da causa e uma decisão por maioria de votos 286 Sistema recursal do Código de Processo Civil não importando a natureza jurídica da decisão proferida se afeita ao campo civil ou penal seguese o panorama de recursos oferecidos pelo processo civil 287 Preparo para recorrer nada se recolhe ou paga a qualquer título para apresentar recurso relativo à Infância e Juventude Aliás estipula o art 141 2º desta Lei o seguinte as ações judiciais da competência da Justiça da Infância e da Juventude são isentas de custas e emolumentos ressalvada a hipótese de litigância de máfé 288 Prazo unificado para todos os recursos basicamente agravo e apelação seja para o Ministério Público Defensoria Pública ou outra parte é de dez dias 289 Embargos de declaração é o recurso previsto para a parte impugnar o julgado quanto ao conteúdo evidenciando obscuridade falta de clareza na exposição não permitindo a exata compreensão contradição afirmações contrapostas que permitem interpretações diversas sobre o mesmo assunto e omissão falta de abordagem sobre algum ponto expressamente deduzido pela parte Conforme dispõe o art 535 do CPC cabem embargos de declaração quando I houver na sentença ou no acórdão obscuridade ou contradição II for omitido ponto sobre o qual devia pronunciarse o juiz ou tribunal 290 Prazo dos embargos de declaração em primeiro ou segundo grau o prazo é de cinco dias pois os dez dias seriam de fato excessivos para a sua finalidade que é corrigir eventuais lacunas ou equívocos da decisão proferida art 536 CPC os embargos serão opostos no prazo de 5 cinco dias em petição dirigida ao juiz ou relator com indicação do ponto obscuro contraditório ou omisso não estando sujeitos a preparo 291 Preferência de julgamento e dispensa de revisor a prioridade de trâmite no Tribunal advém do princípio da absoluta prioridade ao qual se submetem todos os procedimentos previstos nesta Lei não poderia ser diferente em grau de recurso Por outro lado quando há relator e revisor a tramitação é naturalmente mais lenta Analisado o recurso pelo relator transmitese o feito ao revisor que terá outro prazo para a sua verificação somente após seguirá à mesa de julgamento Extraindose o revisor tão logo o relator o examine será apresentado à turma 292 Revogação questionável estabelecia este inciso que a apelação seria recebida em seu efeito devolutivo devolvese o conhecimento da matéria objeto do recurso ao Tribunal como regra O efeito suspensivo a sentença precisa aguardar o trânsito em julgado para produzir qualquer efeito somente era imposto nas adoções feitas por estrangeiros e quando o juiz entendesse haver perigo de dano irreparável ou de difícil reparação Hoje em tese todas as apelações devem ser recebidas no duplo efeito Entretanto o próprio legislador estabeleceu exceções para o recebimento somente no efeito devolutivo arts 199A e 199B cuidando da destituição do poder familiar e da concessão da adoção Por outro lado também haverá efeito meramente devolutivo quando se tratar de sentença confirmando a antecipação da tutela art 520 VII CPC como nos casos de imposição de internação provisória a ser mantida durante a fase recursal Ver a nota 204 ao art 186 4º 293 Juízo de retratação não é efeito comum para as sentenças seja no processo civil seja no processo penal efeito regressivo permitindo que o juiz volte atrás e refaça a decisão noutro sentido No entanto tendo em vista as complexas e delicadas questões envolvendo crianças e adolescentes permitese que o magistrado reavalie o julgado mudando sua posição quando as partes ofertarem suas razões e contrarrazões O julgador tem cinco dias para proferir decisão de manutenção da sentença ou de reforma sempre fundamentando Quanto ao agravo cuidandose de retido após as contrarrazões do agravado pode o juiz retratarse art 523 2º CPC Tratandose de agravo de instrumento interposto diretamente no Tribunal art 522 caput CPC não há juízo de retratação a menos que o magistrado volte atrás depois de tomar ciência das razões do agravante Havendo a retratação a outra parte tem o direito de pleitear o conhecimento do recurso e a subida no prazo de cinco dias contados da data em que souber da nova decisão conforme exposto no inciso seguinte 294 Processamento do apelo ou do agravo caso o magistrado mantenha sua decisão o escrivão deve remeter o feito ao Tribunal em 24 horas absoluta prioridade no trâmite sem mais necessidade de pedido do recorrente Havendo reforma do julgado em cinco dias a outra parte ou o Ministério Público deve pedir a subida do recurso sob pena de preclusão O importante é empregar trâmite célere no processamento pois se trata da meta dos procedimentos da Infância e Juventude Art 199 Contra as decisões proferidas com base no art 149 caberá recurso de apelação295 295 Portaria ou alvará essas decisões de cunho administrativo do juiz poderiam ser consideradas interlocutórias passíveis de interposição de agravo Porém optou a lei pela apelação como indica neste artigo Entretanto conforme a decisão tomada gerando lesão grave e irreparável é cabível a impugnação pela via do mandado de segurança que não se trata de recurso mas de ação constitucional Dependendo inclusive do objeto da portaria como impedir menores de transitar na cidade tornase cabível também o habeas corpus Art 199A A sentença que deferir a adoção produz efeito desde logo embora sujeita a apelação que será recebida exclusivamente no efeito devolutivo salvo se se tratar de adoção internacional ou se houver perigo de dano irreparável ou de difícil reparação ao adotando296 296 Sentença de adoção e risco calculado a sentença deferindo a adoção pode ser impugnada pela apelação mas produz efeito desde logo permitindo que o menor seja inserido ou continue a hipótese mais provável é que já esteja em convívio com a família substituta É um risco calculado Pode ser reformada pelo Tribunal colocando a criança ou adolescente na situação anterior gerando desgosto ou trauma mas a hipótese é muito rara Isso porque o procedimento para a adoção é longo complexo repleto de estudos e laudos em suma dificilmente termina com uma adoção erroneamente deferida Mas para adoções internacionais cujo menor é levado do território nacional há o efeito suspensivo Inserese ainda o efeito suspensivo se houver perigo de dano irreparável ou de difícil reparação ao adotando Para essa hipótese o juiz não pode alegar pura e simplesmente que toda e qualquer adoção se for revertida pelo Tribunal pode gerar trauma ao menor logo conferir sempre o efeito suspensivo É um erro pois essa é uma exceção e não a regra Podese imaginar como exemplo a disputa entre duas famílias não naturais pela mesma criança uma das quais detém a guarda No entanto a outra vence a disputa e a adoção lhe é conferida É mais sensato manter a criança onde se encontra para somente mover todos os mecanismos de transferência à família diversa caso a sentença seja confirmada Conferir TJRN A sentença que defere a adoção eou destitui os genitores do poder familiar produz efeitos desde logo devendo a apelação ser recebida apenas no efeito devolutivo Precedentes do STJ REsp 1191059MA Rel Ministra Nancy Andrighi Terceira Turma j 01092011 AgRg no REsp 1060706AL Rel Ministro Teori Albino Zavascki Primeira Turma j 02062011 AgRg no RMS 19908AL Rel Ministro Celso Limongi Desembargador convocado do TJSP Sexta Turma j 18062009 REsp 319357MG Rel Ministro Ruy Rosado de Aguiar Quarta Turma j 18102001 AI 20130139796 2ª Câm Cível rel Virgílio Macêdo Jr DJ 11032014 Art 199B A sentença que destituir ambos ou qualquer dos genitores do poder familiar fica sujeita a apelação que deverá ser recebida apenas no efeito devolutivo297 297 Sentença de destituição do poder familiar podese dizer que no mesmo caminho exposto na nota anterior o legislador arrisca conceder efeito meramente devolutivo à decisão de destituição do poder familiar Assim ocorrendo com maior rapidez a criança ou adolescente pode ingressar no cadastro para adoção algo que sempre demora para se concretizar bem como pode ingressar cautelarmente em família substituta Melhor para o infante ou jovem Aliás na maioria dos casos os pais já estão suspensos do poder familiar motivo pelo qual a sentença de destituição apenas consolida a situação É certo que pode haver reforma mas o procedimento para a destituição é igualmente demorado complexo e repleto de provas dificilmente há erro Porém vale ressaltar a posição de Luiz Carlos de Barros Figueiredo aqui pode ser detectado um conflito aparente de normas O teor do artigo diz peremptoriamente que as sentenças de destituição do poder familiar devem ser recebidas apenas no efeito devolutivo enquanto que o artigo antecedente diz que deve se receber em duplo efeito quando possa causar dano irreparável ou de difícil reparação para o adotando Comentários à nova lei nacional da adoção p 115 Em contrário ao disposto neste artigo TJRS Agravo de instrumento Ações de guarda adoção e destituição do poder familiar Sentença de procedência Efeitos da apelação Previsão do art 199B do ECA afastada excepcionalmente Caso concreto que reclama o recebimento do apelo interposto pela genitora no duplo efeito Garantia do direito à visitação e manutenção do comprovado vínculo existente até o desate definitivo da questão pelo colegiado Diante da elevada complexidade da causa mostrase prudente excepcionalmente afastar a aplicação do art 199B do ECA e atribuir o tratamento diferenciado que o caso reclama acolhendo a pretensão da agravante para receber no duplo efeito a apelação interposta contra a sentença de procedência dos pedidos ventilados nas ações de guarda adoção e destituição do poder familiar porquanto assim os laços estarão preservados enquanto persistir a questão sub judice já que à parte sucumbente é assegurado o direito ao duplo grau de jurisdição e portanto inevitável será a reapreciação da matéria devolvida em sua apelação Tribunal de Justiça do RS Agravo de Instrumento 70056502651 8ª Câm Cível rel Ricardo Moreira Lins Pastl j em 17102013 Art 199C Os recursos nos procedimentos de adoção e de destituição de poder familiar em face da relevância das questões serão processados com prioridade absoluta devendo ser imediatamente distribuídos ficando vedado que aguardem em qualquer situação oportuna distribuição e serão colocados em mesa para julgamento sem revisão e com parecer urgente do Ministério Público298 298 Absoluta prioridade nos tribunais a norma encontra perfeita harmonia com as demais previstas neste Estatuto estabelecendo celeridade no trâmite dos procedimentos para atender com absoluta prioridade os interesses da criança e do adolescente Não poderia ser diferente no Tribunal se fosse de nada adiantaria a rapidez de primeiro grau pois tudo ficaria parado na Corte Portanto esperase que os Regimentos Internos dos Tribunais brasileiros contenham regras específicas para as apelações e agravos advindos da Infância e Juventude Como já mencionado em nota anterior distribuise de imediato ao relator que sem revisão coloca em mesa Art 199D O relator deverá colocar o processo em mesa para julgamento no prazo máximo de 60 sessenta dias contado da sua conclusão299 Parágrafo único O Ministério Público será intimado da data do julgamento e poderá na sessão se entender necessário apresentar oralmente seu parecer300 299 Prazo de 60 dias esse prazo confronta com a absoluta prioridade e a celeridade Se o menor somente pode ficar provisoriamente internado por 45 dias o prazo de 60 dias para o relator analisar o caso é muito extenso Imaginese se o jovem continua detido por força da sentença impondo internação não vemos sentido em aguardar tanto tempo Se o relator tem vários outros casos a apreciar de matérias diversas deve priorizar a infância e juventude Esperase que na prática esse período máximo não seja utilizado 300 Parecer e não sustentação oral o objetivo deste dispositivo é permitir que o Ministério Público atuando junto à Corte porque deve apresentar seu parecer urgentemente possa fazêlo diretamente na sessão de maneira oral Torna mais simples o procedimento Por isso não é necessário intimar a defesa para também sustentar oralmente visto ser o oferecimento de um parecer Mas para não haver surpresa ao ser intimado da sessão é preciso que o Parquet indique a apresentação do parecer oralmente Assim sendo as partes ficam prevenidas e podem comparecer à referida sessão inclusive para sustentação oral Art 199E O Ministério Público poderá requerer a instauração de procedimento para apuração de responsabilidades se constatar o descumprimento das providências e do prazo previstos nos artigos anteriores301 301 Apuração de responsabilidade seria mesmo produtivo e muito positivo se essa fiscalização ocorresse com efetividade sem qualquer temor de desagradar membro do Judiciário ou do próprio Ministério Público Infelizmente sabese não ser a realidade Muitos passam dos prazos e absolutamente nada é feito Em todos os graus de jurisdição envolvendo inclusive a instituição do Ministério Público É fundamental rever o conteúdo desta norma atribuindo outros mecanismos de controle Como já expusemos antes um exemplo seria a correição obrigatória e periódica em Varas da Infância e Juventude pela CorregedoriaGeral da Justiça e também nas turmas dos tribunais que envolverem processos dessa matéria possivelmente nesse caso a ser conduzida pelo Conselho Nacional de Justiça e pelo Conselho Nacional do Ministério Público Capítulo V DO MINISTÉRIO PÚBLICO Art 200 As funções do Ministério Público previstas nesta Lei serão exercidas nos termos da respectiva lei orgânica302 302 Atuação conforme a lei o artigo em comento é integralmente supérfluo Estabelecer em lei que o Ministério Público deve agir nos termos da sua Lei Orgânica é literalmente óbvio Seria o mesmo que abrir o capítulo referente ao juiz estabelecendo deva ele cumprir o disposto na Lei Orgânica da Magistratura na abertura do capítulo referente ao advogado uma norma fazendo referência ao cumprimento do Estatuto da Advocacia Se a instituição que por sua própria natureza constitucional fiscaliza os Poderes da República não atuar de acordo com a lei regente da sua carreira o que se poderia esperar Portanto vamos participar do empenho legal e comentar o clarividente texto indicando ao leitor a Lei 862593 Lei Orgânica Nacional do Ministério Público e os arts 127 e 129 da Constituição Federal Valdeci Ataíde Cáputa sugere que o Ministério Público designe promotores que tenham afinidade nessa área disponibilizandoos para cuidar especificamente da questão das crianças institucionalizadas pois na maior parte das vezes em decorrência de sobrecarga de trabalho eles se veem impossibilitados de se dedicar mais intensamente a essa causa Adoção internacional Procedimentos legais p 162 Art 201 Compete ao Ministério Público303 I conceder a remissão como forma de exclusão do processo304 II promover e acompanhar os procedimentos relativos às infrações atribuídas a adolescentes305 III promover e acompanhar as ações de alimentos e os procedimentos de suspensão e destituição do poder familiar nomeação e remoção de tutores curadores e guardiães bem como oficiar em todos os demais procedimentos da competência da Justiça da Infância e da Juventude306 IV promover de ofício ou por solicitação dos interessados a especialização e a inscrição de hipoteca legal e a prestação de contas dos tutores curadores e quaisquer administradores de bens de crianças e adolescentes nas hipóteses do art 98307 V promover o inquérito civil e a ação civil pública para a proteção dos interesses individuais difusos ou coletivos relativos à infância e à adolescência inclusive os definidos no art 220 3º inciso II da Constituição Federal308 VI instaurar procedimentos administrativos e para instruílos309 a expedir notificações para colher depoimentos ou esclarecimentos e em caso de não comparecimento injustificado requisitar condução coercitiva310 inclusive pela polícia civil ou militar b requisitar311 informações exames perícias e documentos de autoridades municipais estaduais e federais da administração direta ou indireta bem como promover inspeções312 e diligências investigatórias c requisitar informações e documentos a particulares e instituições privadas313 VII instaurar sindicâncias requisitar diligências investigatórias314 e determinar a instauração de inquérito policial315 para apuração de ilícitos ou infrações às normas de proteção à infância e à juventude VIII zelar pelo efetivo respeito aos direitos e garantias legais assegurados às crianças e adolescentes promovendo as medidas judiciais e extrajudiciais cabíveis316 IX impetrar mandado de segurança de injunção e habeas corpus em qualquer juízo instância ou tribunal na defesa dos interesses sociais e individuais indisponíveis afetos à criança e ao adolescente317 X representar ao juízo visando à aplicação de penalidade por infrações cometidas contra as normas de proteção à infância e à juventude sem prejuízo da promoção da responsabilidade civil e penal do infrator quando cabível318 XI inspecionar as entidades públicas e particulares de atendimento e os programas de que trata esta Lei adotando de pronto as medidas administrativas ou judiciais necessárias à remoção de irregularidades porventura verificadas319 XII requisitar força policial bem como a colaboração dos serviços médicos hospitalares educacionais e de assistência social públicos ou privados para o desempenho de suas atribuições320 1º A legitimação do Ministério Público para as ações cíveis previstas neste artigo não impede a de terceiros nas mesmas hipóteses segundo dispuserem a Constituição e esta Lei321 2º As atribuições constantes deste artigo não excluem outras desde que compatíveis com a finalidade do Ministério Público322 3º O representante do Ministério Público no exercício de suas funções terá livre acesso a todo local onde se encontre criança ou adolescente323 4º O representante do Ministério Público será responsável pelo uso indevido das informações e documentos que requisitar nas hipóteses legais de sigilo324 5º Para o exercício da atribuição de que trata o inciso VIII deste artigo poderá o representante do Ministério Público325 a reduzir a termo as declarações do reclamante instaurando o competente procedimento sob sua presidência326 b entenderse diretamente com a pessoa ou autoridade reclamada em dia local e horário previamente notificados ou acertados327 c efetuar recomendações visando à melhoria dos serviços públicos e de relevância pública afetos à criança e ao adolescente fixando prazo razoável para sua perfeita adequação328 303 Rol de atribuições já que o legislador chegou a indicar no artigo anterior dever o Ministério Público atuar segundo a sua lei orgânica deveria ter sido mais preciso e técnico neste artigo ao enumerar as atribuições do Ministério Público pois somente a autoridade judiciária é regida pela competência vale dizer o limite de exercício do poder jurisdicional 304 Concessão da remissão ver os comentários aos arts 126 a 128 desta Lei 305 Promoção da ação socioeducativa insiste erroneamente o legislador em utilizar o termo procedimento em lugar dos corretos ação para determinadas hipóteses e processo para outras No caso presente não é o caso de se afirmar a promoção de procedimento mas sim de ação O Ministério Público tal qual no campo da ação penal é o titular exclusivo da ação socioeducativa que embora possua natureza eminentemente educativa não deixa de trazer ínsita a carga sancionatória Por outro lado quem promove por decorrência lógica deve acompanhar Portanto o disposto no inciso II para seguir a linha repetitiva do legislador deste Estatuto é tecnicamente errôneo Deveria constar somente promover a ação relativa às infrações atribuídas a adolescentes 306 Promoção de ações de alimentos suspensão e destituição do poder familiar e similares e atuação como fiscal da lei o Ministério Público é legitimado mas não de maneira exclusiva a propor ação de alimentos em benefícios de crianças e adolescentes quando estiverem em situação de vulnerabilidade bem como a ação e não procedimento de suspensão e destituição do poder familiar assim como as demandas relativas à nomeação e remoção de tutores curadores e guardiães embora nesses casos possa haver o pedido incidentalmente a processo já ajuizado por outra causa Deve o Parquet atuar como fiscal da lei em todos os processos e simples procedimentos instaurados com base neste Estatuto demonstrando a relevância dos direitos em foco que são difusos coletivos ou individuais indisponíveis na maioria dos casos De qualquer forma atuando o Ministério Público não há necessidade de nomeação de curador especial ao menor STJ 1 Compete ao Ministério Público a teor do art 201 III e VIII da Lei nº 806990 ECA promover e acompanhar o processo de destituição do poder familiar zelando pelo efetivo respeito aos direitos e às garantias legais assegurados a crianças e adolescentes 2 Resguardados os interesses da criança e do adolescente não se justifica a nomeação de curador especial na ação de destituição do poder familiar AgRg no REsp 1177622RJ 3ª Turma rel Ricardo Villas Bôas Cueva DJ 22042014 vu Por outro lado tem legitimidade para ingressar com ação de alimentos em favor de criança ou adolescente STJ O Ministério Público tem legitimidade para a propositura de execução de alimentos em favor de criança ou adolescente nos termos do art 201 III do ECA dado o caráter indisponível do direito à alimentação REsp 1269299BA 3ª Turma rel Nancy Andrighi DJ 15102013 vu TJBA 1 Cuidase de discussão acerca da legitimidade ad causam do Ministério Público para propor ação de alimentos em favor de menor devidamente representado por sua genitora 2 A interpretação dos arts 127 e 227 da Constituição Federal permite inferir que a promoção dos direitos da criança e do adolescente está incluída no rol de atribuições do Ministério Público sendo este o entendimento perfilhado pelo art 201 do ECA que expressamente prevê a legitimidade do parquet para propor ação de alimentos 3 Volvendo a atenção às circunstâncias específicas do caso concreto a necessidade de atuação do Ministério Público no papel de substituto processual tornase evidente tendo em vista tratarse de entidade familiar com parcos recursos financeiros residente em comarca que não dispõe de Defensoria Pública 4 Concluise portanto que o Ministério Público possui legitimidade para ajuizar no caso concreto ação de execução de alimentos Sustentar o contrário significaria ofender o conjunto normativo de proteção aos direitos da criança e do adolescente e frustrar o próprio direito fundamental de acesso à Justiça APL 00006746220108050082 3ª Câm Cível rel Rosita Falcão de Almeida Maia DJ 03122013 vu I Hipótese em que o juiz de primeiro grau entendeu pela ilegitimidade ativa do Parquet por considerar que o art 201 III do ECA teria legitimado o Ministério Público somente nas hipóteses excepcionais do art 98 II do mesmo diploma legal II O art 203 III do ECA não limitou a atuação do Ministério Público sobretudo se analisado à luz dos artigos 127 e 227 da Constituição Federal e considerando o comprovado estado de pobreza da menor e de sua genitora além do fato que ambas residem em comarca na qual inexiste atuação efetiva da Defensoria Pública APL 00001664820128050082 4ª Câm Cível rel Antônio Maron Agle Filho DJ 18122013 vu 307 Especialização e inscrição de hipoteca legal e prestação de contas dispõe o art 1473 do Código Civil que podem ser objeto de hipoteca I os imóveis e os acessórios dos imóveis conjuntamente com eles II o domínio direto III o domínio útil IV as estradas de ferro V os recursos naturais a que se refere o art 1230 independentemente do solo onde se acham VI os navios VII as aeronaves VIII o direito de uso especial para fins de moradia IX o direito real de uso X a propriedade superficiária Pode o proprietário valerse do seu bem para garantir negócios ou levantar empréstimo Tratase da hipoteca voluntária Mas a lei estabelece ainda outra forma de hipoteca a legal vale dizer o imóvel de propriedade de alguém ou outros bens é considerado automaticamente hipotecado quando se configura a situação descrita em lei Exemplo disso é o cometimento de um crime Preceitua o art 1489 do Código Civil a lei confere hipoteca III ao ofendido ou aos seus herdeiros sobre os imóveis do delinquente para satisfação do dano causado pelo delito e pagamento das despesas judiciais No mesmo sentido estabelece o art 134 do Código de Processo Penal a hipoteca legal sobre os imóveis do indiciado poderá ser requerida pelo ofendido em qualquer fase do processo desde que haja certeza da infração e indícios suficientes da autoria No entanto embora a hipoteca decorra da lei e não da vontade do dono do imóvel é preciso especializála isto é tornar claro e evidente qual imóvel ou quais imóveis é o objeto da garantia pois ele se tornará indisponível Assim dispõe o art 1497 do Código Civil as hipotecas legais de qualquer natureza deverão ser registradas e especializadas O CPP também estabelece um procedimento para especializar os bens do acusado tornandoos indisponíveis até o julgamento final da ação criminal No caso deste Estatuto inexiste procedimento para especialização de hipoteca além de nem mesmo haver menção expressa quanto à hipoteca legal dos bens do tutor do curador ou qualquer outro administrador de bens Advém a referida hipoteca do Código de Processo Civil que no art 1188 dispõe prestado o compromisso por termo em livro próprio rubricado pelo juiz o tutor ou curador antes de entrar em exercício requererá dentro em 10 dez dias a especialização em hipoteca legal de imóveis necessários para acautelar os bens que serão confiados à sua administração Parágrafo único Incumbe ao órgão do Ministério Público promover a especialização de hipoteca legal se o tutor ou curador não a tiver requerido no prazo assinado neste artigo Diante disso nos casos previstos no art 98 desta Lei quando as crianças e adolescentes encontramse de algum modo em situação de risco cabe ao Ministério Público promover o procedimento de especialização da hipoteca legal e a sua inscrição Finalmente é atribuição do promotor caso não seja realizada voluntariamente exigir em juízo a prestação de contas In verbis Art 1755 Os tutores embora o contrário tivessem disposto os pais dos tutelados são obrigados a prestar contas da sua administração Art 1756 No fim de cada ano de administração os tutores submeterão ao juiz o balanço respectivo que depois de aprovado se anexará aos autos do inventário Art 1757 Os tutores prestarão contas de dois em dois anos e também quando por qualquer motivo deixarem o exercício da tutela ou toda vez que o juiz achar conveniente Parágrafo único As contas serão prestadas em juízo e julgadas depois da audiência dos interessados recolhendo o tutor imediatamente a estabelecimento bancário oficial os saldos ou adquirindo bens imóveis ou títulos obrigações ou letras na forma do 1º do art 1753 308 Inquérito civil e ação civil pública dispõe o art 129 da Constituição Federal são funções institucionais do Ministério Público III promover o inquérito civil e a ação civil pública para a proteção do patrimônio público e social do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos O inquérito é uma investigação consistente num procedimento administrativo cuja finalidade é descobrir provas para apurar fatos ilícitos assim fazendo conseguese material suficiente para o ajuizamento de ação futura Há o inquérito policial presidido pela autoridade policial cuja finalidade é amealhar provas para demonstrar a ocorrência de uma infração penal e sua autoria No caso do inquérito civil a condução cabe ao membro do Ministério Público visando à formação do conjunto probatório suficiente e adequado para promover a ação civil pública cuja finalidade é assegurar algum direito essencial a um grupo de pessoas à sociedade em geral ou a um indivíduo cujo interesse é indisponível O Parquet deve investigar e acionar quem prejudicar ativa ou passivamente os direitos de crianças e adolescentes Quanto ao art 220 3º II temos a manifestação do pensamento a criação a expressão e a informação sob qualquer forma processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição observado o disposto nesta Constituição 3º Compete à lei federal II estabelecer os meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem o disposto no art 221 bem como da propaganda de produtos práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente Esta é portanto mais uma das possibilidades de atuação do Ministério Público instaurando inquérito civil e eventualmente propondo ação civil pública Na jurisprudência TJRS A competência do Ministério Público para propor ação civil pública em defesa de interesses individuais das crianças e dos adolescentes está prevista no inciso V do art 201 do ECA É possível a concessão de medidas liminares contra a Fazenda Pública inobstante as disposições das Leis nº 843792 e nº 949497 preponderando o dever de conferir efetividade às garantias constitucionais essenciais entre elas o direito à educação e à proteção dos menores A inexistência de prévia inscrição da criança nas listas de espera do Município para obtenção de vaga em escola de ensino infantil não é requisito de admissibilidade do correspondente pedido judicial porquanto não se faz necessário o esgotamento da via administrativa quando não há garantia de atendimento da postulação sem a intervenção judicial Compete ao Município garantir as vagas pleiteadas diante da obrigatoriedade de acesso ao ensino gratuito sob pena de ofensa aos direitos constitucionalmente assegurados à criança Tribunal de Justiça do RS Agravo de Instrumento 70055775571 7ª Câm Cível rel Sandra Brisolara Medeiros j em 01082013 309 Procedimentos administrativos segundo cremos não são muitas as opções de procedimentos administrativos autônomos promovidos pelo Ministério Público que fujam ao inquérito civil público ao inquérito policial para apurar infrações penais bem como aos procedimentos contraditórios pois terminam por ferir direito alheio ex retirar um dirigente de estabelecimento interditar uma unidade etc exigindo o contraditório e a ampla defesa Restaria alguma questão relevante não passível de ação civil pública logo sem inquérito civil público tal como investigar o funcionamento de uma unidade de internação para obtendo dados significativos propor medidas judiciais adequadas 310 Condução coercitiva ver a nota 159 ao art 179 parágrafo único 311 Requisição é a exigência legal de uma autoridade dirigida a servidor ou agente público ou outra autoridade hierarquicamente inferior na estrutura do Estado para que faça ou providencie algo Notese que a requisição difere de ordem pois esta é dada a subalterno no campo administrativo A requisição é uma demanda prevista em lei autorizando que uma autoridade se dirija a outrem solicitando algo que deverá ser providenciado O poder requisitório no entanto não legitima a exigência no tocante a autoridades superiores ou imunes a essa demanda Ilustrando o promotor não tem poder de requisição em relação a qualquer membro do Judiciário Assim como não pode requisitar nada de um Procurador de Justiça no exercício da função 312 Inspeção é o ato pelo qual a autoridade se dirige diretamente a um certo local para ver e constatar uma situação juridicamente relevante O Ministério Público pode fazer inspeções para checar entidades de acolhimento a crianças e adolescentes e unidades de internação de infratores Realizada a vistoria lavrase um termo assinado pela autoridade vistoriante e pelas demais pessoas que acompanharam a diligência 313 Requisição a particular a exigência deve dirigirse a um particular ou a instituições privadas exceto quando se tratar de assunto vinculado ao sigilo fiscal bancário ou de dados pois a estes somente tem acesso o Poder Judiciário Afinal ligamse à intimidade direito constitucionalmente preservado art 5º X CF porém o juiz pode violar essa intimidade pois todos devem colaborar com o Poder Judiciário vez que nenhuma lesão será excluída da sua apreciação art 5º XXXV CF 314 Sindicâncias e diligências investigatórias pode a sindicância ser instaurada pelo promotor como aliás já consta do inciso VI instaurar procedimentos administrativos que abrange a primeira parte deste inciso VII sindicâncias e diligências investigatórias para apurar as infrações administrativas descritas nos arts 245 a 258B Quanto a instaurar sindicância para apurar infração penal não vemos qualquer razão ou fundamento jurídico para tanto Temos defendido que o Ministério Público somente pode investigar criminalmente sozinho em hipóteses raras particularmente onde polícia judiciária possa estar comprometida como ilícitos cometidos por policiais Ademais este inciso indica que havendo um crime o promotor pode requisitar a instauração de inquérito policial o termo determinar é completamente inadequado 315 Determinar a instauração de inquérito policial o termo utilizado neste inciso é inadequado e desvinculado da realidade jurídica das instituições envolvidas Ministério Público e Polícia Judiciária Quem o redigiu desconhece o óbvio Somente pode haver determinação ordem entre autoridade superior e seu subalterno na hierarquia administrativa Portanto o promotor pode determinar ao oficial da promotoria que faça qualquer diligência mas jamais pode dar ordens ao delegado de polícia Portanto o correto é requisitar exigir de acordo com a lei a instauração de inquérito policial para a apuração de infrações penais 316 Zelo pelos direitos infantojuvenis este inciso explicita mais uma da série de obviedades deste Estatuto sua utilidade consiste em deixar clara a legitimidade ativa do Ministério Público em ajuizar demandas em favor de criança ou adolescente mesmo em caráter individual Conferir STJ O Ministério Público tem legitimidade para propor ação ordinária com o objetivo de tutelar os direitos individuais indisponíveis de menor mesmo quando a ação vise à tutela de pessoa individualmente considerada Inteligência dos art 127 da Constituição Federal cc arts 11 201 inciso VIII e 208 incisos VI e VII do ECA AgRg no REsp 1016847SC 2ª Turma rel Castro Moreira DJ 17092013 vu Por óbvio pode também ajuizar ação visando ao interesse coletivo das crianças e adolescentes TJMG 1 O Parquet consoante o art 127 da CRFB88 tem a incumbência de promover a defesa dos interesses sociais e individuais indisponíveis bem como nos termos do art 201 VIII do ECA de zelar pelo efetivo respeito aos direitos e garantias legais assegurados às crianças e adolescentes promovendo as medidas judiciais e extrajudiciais cabíveis 2 O dever do Município com a educação será efetivado mediante a garantia de atendimento em creche e préescola às crianças de zero a seis anos de idade em consideração ao atendimento prioritário às crianças pelas políticas públicas art 208 IV cc 211 2º e 226 caput da Constituição Ap CívelReex Necessário 10024120979877002 3ª Câm Cível rel Jair Varão DJ 29052014 vu TJMG O Ministério Público do Estado é parte legítima para ajuizar ação civil pública em defesa de interesse individual indisponível ainda que de uma parcela determinada de menores principalmente na tutela dos direitos da criança e do adolescente art 127 cc art 227 caput ambos da CR88 e art 201 inciso V do ECA Apelação Cível 10024121094106005 5ª Câm Cível rel Versiani Penna DJ 03042014 vu 317 Ações constitucionais o promotor atuando em área da infância e juventude deve propor as ações constitucionais necessárias para garantir os direitos das crianças e adolescentes A norma em comento menciona a legitimação para a propositura em qualquer juízo instância ou tribunal o que nos parece ilógico pois o termo instância abrangeria os dois outros Lembrese de que o habeas corpus somente pode ser impetrado em favor do adolescente jamais para prejudicálo garantindo seu direito de locomoção 318 Representação pela aplicação de penalidade administrativa a ação para apurar e punir o autor de infração administrativa arts 245 a 258B desta Lei deve ser proposta pelo Ministério Público como indica este inciso mas também pelo Conselho Tutelar ou outro servidor ou voluntário credenciado art 194 deste Estatuto 319 Inspeção de entidades públicas e particulares o disposto neste inciso não passa de decorrência de outros como a expressa menção à promoção de inspeções inciso VI b a instauração de sindicâncias para apurar ilícitos às normas de proteção à infância e juventude inciso VII o zelo pelos direitos e garantias das crianças e adolescentes inciso VIII enfim inspecionar comparecer pessoalmente para checar algo significa fiscalizar atribuição básica da instituição 320 Outras requisições como já mencionado em notas anteriores a requisição é apenas a exigência legal para que se cumpra ou providencie alguma coisa Não se cuida de determinação pois somente se dá ordem a quem é subalterno Dessa forma há que se ter cautela ao interpretar este inciso pois o Ministério Público pode exigir que a força policial o acompanhe dentro das limitações naturais do exercício do poder de fiscalização O mesmo se diga no tocante à cooperação de outras atividades de apoio médico educacional etc para fins de detectar por exemplo a desorganização da entidade de acolhimento de crianças ou algum abuso ocorrido em unidade de internação Ressalte se que ninguém é obrigado a fazer algo contra a lei logo a requisição é uma exigência dentro da lei se extravasar a demanda alcançando qualquer ilegalidade não há que se cumprir o requisitado Exemplo disso seria o promotor requisitar força policial para invadir um domicílio sem mandado judicial e ausente qualquer flagrante Ou ainda o membro do Ministério Público requisitar a ficha clínica de um paciente resguardada pelo sigilo médico que só pode ser rompido pela requisição judicial e mesmo assim para apurar a materialidade de um delito 321 Legitimação concorrente muitas das ações possuem a viabilidade de serem propostas por outros entes tais como o Conselho Tutelar parentes do menor de 18 anos guardiães ou tutores etc A legitimidade ativa concorrente somente se dá no cenário civil quando se tratar de medidas socioeducativas para adolescentes infratores ou punitivas no contexto das infrações administrativas a legitimação é exclusiva do MP 322 Rol exemplificativo naturalmente por questão de lógica podese deduzir que o rol do art 201 é exemplificativo até porque as atribuições do Ministério Público estão previstas na Constituição Federal e na Lei Orgânica da instituição Aliás o excesso de previsão dos poderes ministeriais é desnecessário Observese a abertura do capítulo V com o art 200 mencionando superfluamente que o MP deve exercer suas funções nos termos da respectiva lei orgânica Enfim há uma sobreposição de normas em relação às atribuições do promotor Esperase que sejam exercitados pois se assim for feito os problemas existentes na área da infância e juventude serão em menor extensão 323 Livre acesso a locais onde se encontre criança ou adolescente este dispositivo deve ser analisado e aplicado com cautela pois há limitações constitucionais acima disso Em primeiro lugar somente o promotor da infância e juventude dispõe dessa prerrogativa ainda assim no exercício da sua função e no âmbito da sua Comarca Em segundo devese respeitar o domicílio como asilo inviolável do indivíduo art 5º XI CF nele só se podendo ingressar com ordem judicial para socorrer pessoa em caso de desastre e flagrante delito Em terceiro o livre acesso não pode dar margem ao abuso permitindo o ingresso em clubes ou festas privadas por exemplo sem a fundada suspeita de haver algum ilícito envolvendo menores de 18 anos 324 Informações e documentos sigilosos este Estatuto foi editado quase dois anos depois da Constituição de 1988 quando o STF ainda não havia firmado posição de que somente o Judiciário pode quebrar vários sigilos ligados à intimidade e à vida privada do indivíduo Hoje esse entendimento predomina e o acesso por requisição direta do Ministério Público é diminuto A maioria das situações envolve um requerimento ao juiz que então poderá requisitar a quebra do sigilo bancário fiscal médico dentre outros De toda forma quando o promotor tiver acesso a documentos e informes sigilosos pouco importando quem os tenha requisitado e obtido deve utilizá los exclusivamente no âmbito processual ou procedimental na Vara da Infância e Juventude Ou ainda para instruir ação civil pública ou ação penal E mesmo assim requerendo ao juízo a preservação do segredo de justiça Se houver a divulgação indevida há responsabilidade funcional e criminal 325 Exercício prático do zelo pelo respeito aos direitos das crianças e adolescentes no inciso VIII ao qual faz referência este inciso mencionase a propositura de medidas judiciais e extrajudiciais No caso presente cuidase da atividade extrajudicial do Ministério Público 326 Sindicância havendo um reclamante que pode ser qualquer pessoa levando uma notícia comprometedora da segurança ou bemestar de crianças e adolescentes não se tratando de uma infração penal em relação à qual se deve requisitar a instauração de inquérito policial pode o promotor colher as declarações a termo inaugurando a sindicância cuja condução lhe cabe O objetivo pode ser avaliar o atendimento de uma instituição acolhedora de crianças uma unidade de internação de adolescentes o serviço de atendimento de um hospital público quanto a gestantes crianças e adolescentes dentre outros similares Pode também ouvir testemunhas inciso VI a requisitar documentos e exames VI b e c instruindo o procedimento administrativo não para o fim de aplicar qualquer sanção mas para ter prova préconstituída quando levar o caso a juízo onde o requerido poderá exercer o contraditório e a ampla defesa 327 Entendimento direto com a reclamada dependendo de quem seja a parte reclamada pessoa física ou jurídica pode o promotor agendar uma reunião com o objetivo de haver um entendimento no tocante ao problema aventado pelo reclamante Isso pode darse no contexto da sindicância como também pode acontecer sem a necessidade de instauração de procedimento administrativo Para o agendamento do encontro podese valer da notificação quando se cuidar de pessoa física por exemplo sem ocupar cargo público utiliza o acertamento de dia hora e local tratandose de autoridades ou ocupantes de cargos públicos 328 Efetuar recomendações como consequência da sindicância instaurada ou em virtude do encontro com a parte reclamada nos termos das alíneas a e b deste inciso é viável que o Ministério Público ciente dos problemas afetando crianças ou adolescentes efetue recomendações com um prazo para cumprimento Se a reclamada não as cumprir o promotor ajuíza a demanda cabível Na verdade tratase de uma oportunidade de se resolver consensualmente qualquer falha ou falta no atendimento aos menores de 18 anos Art 202 Nos processos e procedimentos em que não for parte atuará obrigatoriamente o Ministério Público na defesa dos direitos e interesses de que cuida esta Lei hipótese em que terá vista dos autos depois das partes podendo juntar documentos e requerer diligências usando os recursos cabíveis329 329 Fiscal da lei embora a sua atuação como fiscal da lei esteja garantida por vários outros dispositivos este artigo torna clara e genérica a participação do Ministério Público em todos os processos onde há lide pretensão controversa e procedimentos pode ou não haver lide em que não atuar como parte Fica definido portanto que a atuação da instituição no polo ativo de qualquer demanda afasta a necessidade de outro promotor fiscalizando a demanda afinal o Ministério Público é uno e indivisível bastando um de seus membros em atividade Quando atua no polo ativo age como parte mas aquela denominada parte imparcial que tem liberdade para ao final pedir o arquivamento do procedimento ou a improcedência da demanda que propôs desde que avalie inexistir provas para outra decisão No mais fixase a sua intervenção sempre depois das partes como regra para que possa avaliar os dois lados da questão e propor um parecer compatível com a fiscalização exercida de maneira imparcial Desse modo élhe viável propor a produção de provas em geral Na jurisprudência TJRS Tem o agente ministerial legitimidade para postular diligências nos autos em que atua na defesa de interesse de incapaz nos termos do determina o art 202 do ECA combinado com o art 82 inc I do CPC Recomendável a realização de estudo social na residência materna porque não houve tal perícia quando das entrevistas junto à casa da tia que detém a guarda do menor Ademais o infante nas visitas realizadas nas dependências do Conselho Tutelar manifestou interesse em permanecer residindo na companhia da tia não demonstrando qualquer vinculação afetiva com a mãe Tribunal de Justiça do RS Apelação Cível 70053034898 8ª Câm Cível rel Luiz Felipe Brasil Santos j em 02052013 Art 203 A intimação do Ministério Público em qualquer caso será feita pessoalmente330 330 Intimação pessoal tratase de uma cautela razoável pois o promotor atua diretamente nos autos e está próximo ou dentro do fórum além disso é uma só pessoa para cuidar de vários processos ao mesmo tempo A intimação pessoal é destinada a partes consideradas especiais pois devem tomar parte no feito obrigatoriamente não podendo alegar desconhecimento ou até mesmo a perda de um prazo pedindo a nulidade mais tarde O mesmo se assegura à Defensoria Pública e instituições similares Conferir TJMG Considerandose que é prerrogativa do Ministério Público intervir em todo e qualquer ato decisório emanado pelo juízo de origem quando houver nos autos interesse de menores art 204 do ECA a ausência de intimação pessoal do órgão ministerial art 203 do ECA para comparecer em audiência em que se revogou a medida socioeducativa de internação gera nulidade do ato Agravo de InstrumentoCr 10701082097281001 4ª Câm Criminal rel Helbert Carneiro DJ 21072010 vu Art 204 A falta de intervenção do Ministério Público acarreta a nulidade do feito que será declarada de ofício pelo juiz ou a requerimento de qualquer interessado331 331 Nulidade no campo processual penal cada vez mais prevalece o entendimento de que sem prejuízo não se proclama qualquer nulidade perdendose inclusive o parâmetro tradicional entre as denominadas nulidades absolutas e relativas No processo civil não se divide o campo das nulidades da mesma forma Quanto à intervenção do MP dispõe o art 246 do Código de Processo Civil é nulo o processo quando o Ministério Público não for intimado a acompanhar o feito em que deva intervir Este art 204 do Estatuto assemelhase ao referido art 246 do CPC Associandose o disposto nos Códigos Processuais Civil e Penal devese concluir pela nulidade absoluta do feito se o membro do Ministério Público não intervier em nenhum momento em procedimentos e processos abrangendo os direitos de crianças e adolescentes Porém não necessariamente essa intervenção precisa ocorrer antes da realização de algum ato ou diligência ex o juiz requisita um documento não precisa ouvir o MP antes pois o faz de ofício O importante é ter o acompanhamento do promotor durante o transcurso do feito E quando algum ato porventura for realizado sem a participação do órgão ministerial inexistindo prejuízo algum não se deve proclamar a nulidade É preciso cessar com a ideia de que as formalidades constituem um fim em si mesmas As formas legais são garantias processuais para as partes e não dogmas sagrados Está correto o processo penal ao flexibilizar o reconhecimento de nulidades terminando por desfazer um longo percurso por conta de uma falha procedimental qualquer sem resultado negativo a quem quer que seja O caminho ideal no campo das nulidades é analisar cada caso concretamente sem fórmulas predefinidas e livres de questionamento Aliás acima de qualquer direito ou forma legal encontrase o princípio constitucional do superior interesse da criança e do adolescente que deve gozar de absoluta prioridade Na jurisprudência STJ 1 Nos termos dos arts 186 1º e 204 ambos da Lei nº 806990 a concessão da remissão suspensiva ou extintiva deve ser precedida da oitiva do Ministério Público sob pena de acarretar a nulidade do feito Precedentes REsp 1024580MG 5ª Turma rel Laurita Vaz DJ 26082008 vu TJRS Ato infracional Tráfico de entorpecentes Preliminar Ausência de intimação do Ministério Público Sentença desconstituída Desatendidos os artigos 121 6º 201 II e 204 do ECA patente o malferimento do devido processo legal pois o provimento jurisdicional em exame foi exarado sem que nem mesmo tenha sido intimado o agente ministerial originário a respeito do tramitar do feito em sua integralidade Preliminar acolhida Sentença cassada Tribunal de Justiça do RS Apelação Cível 70028219616 8ª Câm Cível rel José Ataídes Siqueira Trindade j em 23012009 Art 205 As manifestações processuais do representante do Ministério Público deverão ser fundamentadas332 332 Manifestações fundamentadas dispõe o art 129 4º da Constituição Federal que se aplica ao Ministério Público no que couber o preceituado pelo art 93 que cuida dos princípios regentes do Poder Judiciário Um deles é a exigência da motivação das suas decisões art 93 IX CF perfeitamente cabível ao Parquet Diante disso este art 205 do Estatuto nada mais faz do que ratificar esse entendimento Podese por certo dividir tais manifestações no mesmo prisma dos despachos de mero expediente do juiz e das suas decisões Os primeiros de expediente não precisam de fundamentação pois são impulsos oficiais dados pelo juiz ao andamento processual As decisões entretanto envolvem alguma controvérsia a ser dirimida exigindo a motivação O mesmo se pode dizer da manifestação de mero expediente como a concordância ou a ciência em relação a uma juntada de documentos ou ao pedido da parte e da manifestação de fundo decisório pois implica tomar uma posição favorecendo ou desfavorecendo uma parte levando o magistrado a uma decisão de controvérsia Essa manifestação do promotor precisa ser fundamentada Surge a indagação e se não for Gera nulidade do processo Cremos que não Acarreta falta funcional a ser apurada em sede administrativa da instituição A lei assegura a intervenção do Parquet mas não a qualidade dessa interferência Capítulo VI Do Advogado Art 206 A criança ou o adolescente seus pais ou responsável e qualquer pessoa que tenha legítimo interesse na solução da lide poderão intervir333 nos procedimentos de que trata esta Lei através de advogado334 o qual será intimado para todos os atos pessoalmente ou por publicação oficial335 respeitado o segredo de justiça336 Parágrafo único Será prestada assistência judiciária integral e gratuita àqueles que dela necessitarem337 333 Intervenção em favor do menor de 18 anos há vários procedimentos de natureza civil que permitem o ingresso de terceiro interessado mas o procedimento de fundo socioeducativo similar ao punitivo não admite qualquer espécie de intervenção pois o titular é o Ministério Público sem que a vítima possa ingressar como assistente Afinal o conteúdo deste artigo é garantista visando ao interesse infantojuvenil Conferir STJ 1 O artigo 206 do Estatuto da Criança e do Adolescente ao admitir a intervenção nos procedimentos ali regulados de qualquer pessoa que tenha legítimo interesse na solução da lide deve ser interpretado de acordo com os princípios que regem a legislação menorista nos termos do seu artigo 6º dentre os quais destacase o da proteção integral 2 Não se admite a intervenção no procedimento para apuração de ato infracional que não seja a voltada para a garantia dos interesses do menor 3 Ordem concedida nos termos do voto do Relator HC 190651SC 5ª Turma rel Jorge Mussi DJ 08112011 vu 1 Devese entender que o artigo 206 da Lei 806990 ao permitir que a criança ou o adolescente seus pais ou responsável e qualquer pessoa que tenha legítimo interesse na solução da lide poderão intervir nos procedimentos de que trata esta Lei aumenta o espectro de proteção ao menor não se permitindo portanto intervenções em seu desfavor AgRg no Ag 899653RJ 6ª Turma rel Maria Thereza de Assis Moura DJ 24082009 vu 334 Base constitucional segundo preceitua o art 133 da Constituição Federal o advogado é indispensável à administração da justiça sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão nos limites da lei 335 Intimação do advogado pode darse pessoalmente ou por intermédio de publicação no Diário Oficial quando ele é constituído pela parte interessada Atualmente os atos processuais são publicados via internet de modo que o advogado pode acompanhar o andamento do feito de seu escritório o que muito facilita o andamento do feito 336 Respeito ao segredo de justiça a parte final deste dispositivo precisa ser analisada com critério e não genericamente O advogado atuando em determinando feito de interesse de um menor ou de seus pais não possui automaticamente acesso a todos os procedimentos e processos em trâmite na Vara da Infância e Juventude Igualmente mesmo em casos conexos ele também não possui acessibilidade Ilustrando o advogado defensor dos pais no processo de destituição do poder familiar não tem acesso ao procedimento que corre paralelamente de colocação do menor em família substituta pois este é um caso de segredo de justiça de interesse fundamental da criança ou adolescente Afinal não tem cabimento os destituídos pais biológicos terem ciência de quem são os pais adotivos de seu filho permitindo um contato negativo e prejudicial Mas o contrário pode dar se Os guardiões interessados na adoção têm legítimo interesse em intervir ou até mesmo propor no processo de destituição do poder familiar Podese dizer que eles estariam se expondo nessa hipótese o que não deixa de ser verdade mas o fazem por livre opção Por vezes pode ser o único meio de acelerar o feito em que se debate a perda do poder familiar ou até mesmo iniciálo já que a legitimidade ativa não pertence somente ao Ministério Público De todo modo sempre que o advogado de uma das partes desejar acessar outro processo ou procedimento em segredo de justiça deve requerer ao magistrado expondo suas razões Havendo fundamento o juiz deve deferir a vista Se não houver por óbvio indeferirá Dessa decisão cabe agravo 337 Preceito constitucional desnecessário incluir neste Estatuto o disposto claramente no texto constitucional o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos art 5º LXXIV CF Art 207 Nenhum adolescente a quem se atribua a prática de ato infracional ainda que ausente ou foragido será processado sem defensor338 1º Se o adolescente não tiver defensor serlheá nomeado pelo juiz ressalvado o direito de a todo tempo constituir outro de sua preferência339340 2º A ausência do defensor não determinará o adiamento de nenhum ato do processo devendo o juiz nomear substituto ainda que provisoriamente ou para o só efeito do ato341 3º Será dispensada a outorga de mandato quando se tratar de defensor nomeado ou sido constituído tiver sido indicado por ocasião de ato formal com a presença da autoridade judiciária342 338 Ampla defesa esse princípio constitucional art 5º LV CF desdobrase em autodefesa direito do acusado de se defender fornecendo a sua versão da imputação que lhe é feita diretamente à autoridade judiciária e defesa técnica direito de ter advogado patrocinando a sua defesa de maneira eficiente O disposto neste artigo é similar ao art 261 do Código de Processo Penal nenhum acusado ainda que ausente ou foragido será processado ou julgado sem defensor Observase a nítida tendência deste Estatuto de conceder ao menor infrator todos os direitos e garantias essenciais do adulto quando processado criminalmente O fundamento extraise do pano de fundo da medida socioeducativa que possui mesmo que secundariamente o prisma punitivo cerceando direitos individuais Ana Paula Motta Costa demonstra com propriedade que diante dessa parceria de atuação que acaba caracterizando a especialidade da Justiça ou do Direito da Infância e da Juventude os defensores constituemse como estranhos ao ambiente do Juizado e à relação entre promotores e juízes Os advogados particulares são muito poucos tendo em vista o público de adolescentes que está afeto à jurisdição que geralmente é pertencente às mais baixas camadas sociais Os defensores públicos são em muito menor número que promotores e juízes e respondem nas comarcas por vários ramos do Direito E os advogados dativos nomeados quando inexiste outro tipo de defensor não chegam a estabelecer maior vínculo seja com seus clientes seja com os promotores e juízes Os adolescentes são frequentadores das Promotorias da Infância e da Juventude os familiares procuram os promotores buscando solução para seus problemas de caráter social e de relacionamento a comunidade apela por providências que de preferencia tirem de circulação por algum tempo os adolescentes perturbadores da ordem e o promotor por sua vez reúne o conjunto de desvios de comportamento que em outros contextos poderiam ser considerados característicos da adolescência como brigas com os pais saída de casa ou mesmo envolvimento com drogadição e buscam enquadrar tais atitudes como atos infracionais Os juízes identificados com as dificuldades enfrentadas pelos promotores admitem a tramitação de processos de apuração de atos infracionais com estas características e acabam por aplicar a medida socioeducativa de internação a qual parece satisfazer a todos promotor familiares comunidade como se desde o princípio do processo houvesse um consenso de interesses em torno do suposto bemestar dos adolescentes As garantias processuais e o direito penal juvenil como limite na aplicação da medida socioeducativa de internação p 124 Na jurisprudência STJ 1 Extraise de diversos dispositivos do Estatuto da Criança e do Adolescente artigos 111 inciso III 184 1º 186 2º e 207 que o menor deve estar acompanhado durante todo o procedimento de apuração de ato infracional por advogado ou defensor público 2 Se o adolescente e seus pais não se apresentarem à audiência marcada para a oitiva do menor na companhia de profissional da advocacia deve ser possibilitada a assistência por defensor público ou mesmo nomeado um advogado dativo tudo com a finalidade de garantirlhes o exercício da ampla defesa e do contraditório 3 In casu depreendese do termo de assentada assinado apenas pelo menor e sua mãe que a audiência de apresentação foi realizada sem a presença de advogado ou da Defensoria Pública cuja atuação só se deu a partir do oferecimento da defesa prévia razão pela qual está caracterizada a eiva de natureza absoluta Doutrina Precedentes 4 Ordem concedida para anular a audiência de apresentação e todos os atos subsequentes a fim de que sejam renovados com a prévia cientificação do adolescente e de seus pais ou representante legal garantindolhe a assistência jurídica por profissional habilitado seja por meio de defensor constituído ou pela Defensoria Pública HC 147069MG 5ª Turma rel Jorge Mussi DJ 16092010 vu TJMG A presença do defensor do menor dativo ou constituído na audiência de apresentação é imprescindível a teor do art 207 do ECA cujos ditames albergam o princípio da ampla defesa Assim a ausência do defensor no aludido ato processual o inquina de nulidade a qual deverá ser decretada na instância revisora O não comparecimento do representante legal do menor infrator na audiência de apresentação é mera irregularidade que não origina a nulidade deste ato caso o menor compareça acompanhado de defensor e não ocorra prejuízo à defesa em face do princípio insculpido no brocardo pas de nullité sans grief Apelação Criminal 10223092807252001 1ª Câm Criminal rel Delmival de Almeida Campos DJ 09112010 vu 339 Direito de escolha do defensor nos mesmos termos ocorridos no cenário do acusado adulto tem o adolescente o direito de optar pelo seu defensor constituindoo Não pode o juiz imporlhe um determinado advogado Por isso se ele não possui defensor o magistrado indica um dativo para patrocinar a sua defesa mas a qualquer tempo pode ingressar um outro profissional apontado pelo menor Entretanto é preciso considerar o fato de ser o adolescente patrocinado pela Defensoria Pública No mesmo prisma a qualquer momento pode ele indicar um defensor para ingressar nos autos substituindo o defensor público Conferir TJRS Na audiência de apresentação o representado foi assistido por defensor dativo nos termos do art 111 III e do art 207 1º ambos do ECA em razão das férias do agente da Defensoria Pública local Inocorrência de cerceamento de defesa Tribunal de Justiça do RS Apelação Cível 70055987473 8ª Câm Cível rel Ricardo Moreira Lins Pastl j em 26092013 340 Adolescente indefeso a ampla defesa princípio constitucional dos mais relevantes não é meramente formal mas deve ser exercida em caráter material Por isso temos demonstrado no processo penal baseado no art 497 V do CPP extensível a qualquer outro procedimento além do júri ter o réu o direito a uma defesa efetiva não somente pelo aspecto da ampla defesa mas sobretudo pela dignidade da pessoa humana Ser defendido pro forma é desastroso para o devido processo legal Diante disso o juiz deve zelar pela defesa eficaz Detectando atos incompatíveis com o real interesse do menor descaso no acompanhamento do feito ausência de atos essenciais como audiência de instrução e julgamento de maneira injustificada é preciso considerar o adolescente indefeso nomeandolhe outro defensor Pouco importa se o defensor ineficiente era constituído dativo ou mesmo defensor público Acima de qualquer preceito legal encontrase a Constituição Federal garantindo ampla defesa que jamais pode ser formal mas eficiente Sempre que considerar o menor indefeso deve comunicar a Ordem dos Advogados do Brasil enviando as peças dos autos para as providências necessárias Quando se tratar de defensor público deve oficiar à chefia da instituição comunicando o fato e solicitando outro defensor Ana Paula Motta Costa lembra no tocante à defesa dos menores na Vara da Infância e Juventude em função da cultura ainda presente originária da doutrina da situação irregular muitas vezes o defensor comportase como se estivesse em comum acordo com o Ministério Público os técnicos da equipe interprofissional e o juiz buscando todos juntos o que consideram melhor para o adolescente Assim afirma o autor referência a Ricardo Pérez Manrique concordase por exemplo que é melhor o adolescente estar internado mesmo sem ter sido exercido sua defesa técnica porque tal medida seria melhor para ele do que permanecer na rua ou sem o tratamento psicológico adequado Notase que quando existe defesa material estas são feitas por profissionais que ou não dominam a matéria de Direito Penal ou muito menos demonstram qualquer intimidade com o Direito Penal e o Processo Penal contido no Estatuto da Criança e do Adolescente As garantias processuais e o direito penal juvenil como limite na aplicação da medida socioeducativa de internação p 138 e 146 E finaliza em síntese na medida em que não existe suficiente defesa vêse que os processos acabam prejudicados em seu equilíbrio e legitimidade De outra parte também fica evidente a necessidade de qualificação da defesa diante do seu potencial provocador da mudança de cultura no sentido da compreensão acerca da natureza sancionatória das medidas socioeducativas e portanto da necessidade de respeito às garantias processuais para legitimar a sua aplicação ob cit p 147 341 Ausência do defensor e nomeação ad hoc dependendo do caso concreto a nomeação de defensor ad hoc para o ato pode ser inviável Se houver a realização de um ato processual de menor importância ausente o defensor que foi devidamente intimado nomeiase um ad hoc e não se adia a sua concretização Porém não vemos nenhum sentido em se nomear um defensor ad hoc para a audiência de instrução e julgamento permitindo inclusive que o profissional recémingresso nos autos chegue ao ponto de debater oralmente o caso permitindo o advento da sentença Que defesa efetiva teve o menor Uma simples formalidade pois o advogado não conhece o adolescente pessoalmente não tem noção da estratégia de defesa leu os autos superficialmente e nem mesmo pode ter interesse no deslinde da causa É inadmissível que tal situação ocorra Se o defensor ausentase injustificadamente da audiência de instrução e julgamento o menor não pode arcar com o fardo considerase o adolescente indefeso nomeandose outro e redesignandose a audiência para data futura Podese inclusive punir o faltoso por abandono da causa nos termos do art 265 do CPP Outra hipótese é a ausência justificada dessa audiência devendo o magistrado adiar o ato para outra data sem nomear defensor em substituição 342 Dispensa de mandato tratase de prática comum no processo penal O acusado constitui o seu defensor no termo de qualquer audiência na presença do juiz O mesmo pode fazer o adolescente Cuidandose de defensor nomeado dativo por óbvio o mandato inexiste O mesmo se diga do defensor público Entretanto quem peticionar antes do advento de ato formal na presença da autoridade judiciária deve apresentar a procuração Este dispositivo é aplicável aos casos de adolescentes infratores Para outras situações o advogado constituído deve juntar aos autos o instrumento de mandato Capítulo VII Da Proteção Judicial dos Interesses Individuais Difusos e Coletivos Art 208 Regemse pelas disposições desta Lei as ações de responsabilidade por ofensa aos direitos assegurados à criança e ao adolescente referentes ao não oferecimento ou oferta irregular343344 I do ensino obrigatório345 II de atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência346 III de atendimento em creche e préescola às crianças de zero a seis anos de idade347 IV de ensino noturno regular adequado às condições do educando348 V de programas suplementares de oferta de material didáticoescolar transporte e assistência à saúde do educando do ensino fundamental349 VI de serviço de assistência social visando à proteção à família à maternidade à infância e à adolescência bem como ao amparo às crianças e adolescentes que dele necessitem350 VII de acesso às ações e serviços de saúde351 VIII de escolarização e profissionalização dos adolescentes privados de liberdade352 IX de ações serviços e programas de orientação apoio e promoção social de famílias e destinados ao pleno exercício do direito à convivência familiar por crianças e adolescentes353 X de programas de atendimento para a execução das medidas socioeducativas e aplicação de medidas de proteção 354 1º As hipóteses previstas neste artigo não excluem da proteção judicial outros interesses individuais difusos ou coletivos próprios da infância e da adolescência protegidos pela Constituição e pela Lei355 2º A investigação do desaparecimento de crianças ou adolescentes será realizada imediatamente após notificação aos órgãos competentes que deverão comunicar o fato aos portos aeroportos Polícia Rodoviária e companhias de transporte interestaduais e internacionais fornecendolhes todos os dados necessários à identificação do desaparecido356 343 Delimitação da competência este artigo seria dispensável a não ser pela sua utilidade em apontar com clareza o juízo competente para apreciar todas as ações decorrentes dos direitos e garantias de crianças e adolescentes Tratase da Vara da Infância e Juventude da região onde o fato se realiza ou a omissão se verifica 344 Rol de direitos já enunciados em outros dispositivos todos os incisos deste artigo contêm direitos claramente previstos noutros pontos deste Estatuto Nenhum deles é novidade motivo pelo qual é supérflua a sua repetição no art 208 De qualquer forma a maioria deles comportaria imediata intervenção do Ministério Público propondo as ações civis públicas cabíveis para corrigir defeitos e sanar inúmeras omissões 345 Ensino obrigatório ver os comentários ao art 54 I desta Lei 346 Atendimento educacional personalizado a deficientes ver os comentários ao art 54 III deste Estatuto 347 Atendimento em creche e préescola ver os comentários ao art 54 IV desta Lei 348 Ensino noturno regular ver os comentários ao art 54 VI deste Estatuto 349 Programas suplementares ver os comentários ao art 54 VII desta Lei 350 Assistência social ver os comentários ao art 87 II deste Estatuto Por outro lado vale ressaltar que na prática no Brasil o serviço de assistência social para a proteção da família da maternidade da infância e da adolescência é minimamente ofertado e ainda omisso na maioria dos municípios É preciso ressaltar a tese e a prática Em tese os Municípios possuem serviços de assistência social na prática poucos funcionam com eficácia Eis um bom motivo para justificar a ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público a fim de garantir o direito apregoado no art 87 II repetido neste inciso 351 Acesso à saúde ver os comentários feitos ao art 7º e seguintes do Título II Capítulo I deste Estatuto 352 Escolarização e profissionalização dos adolescentes privados da liberdade ver os comentários ao art 94 X desta Lei 353 Proteção ao convívio familiar natural introduzido pela Lei 120102009 indevidamente conhecida por Lei da Adoção pois em verdade é a Lei do Convívio da Família Biológica estabelece não somente neste artigo providências gerais ações serviços programas de orientação para assegurar o pleno exercício do direito à convivência familiar por crianças e adolescentes O foco é colocar a família substituta em segundo plano visando à promoção de ações estatais mesmo assistenciais para fortalecer os laços de sangue a qualquer custo Por isso dificultouse a adoção dirigida bem como o processo para a destituição do poder familiar Olvidase a realidade de mães que entregam seus filhos ao abandono assim que nascem pais que geram filhos simplesmente porque se recusam a usar métodos para evitar mas não cuidam nem se importam com o seu bemestar pais viciados criminosos drogados cujos objetivos estão bem distantes de criar convenientemente um filho Querse impor um programa estatal de assistência social como se houvesse o milagre do nascimento ou renascimento do amor entre pessoas do mesmo sangue Além de a estrutura do poder público ser deficiente para esses passos de suporte social esquecese de que quanto mais o tempo corre a partir do nascimento da criança maiores são os traumas enfrentados pela rejeição paternomaterna biológica maiores são os obstáculos para a inserção em família substituta imensas são as máculas sentimentais e emocionais de infantes abrigados à espera de um pretenso reencontro com a família biológica que não vai acontecer porque inexiste interesse e não somente porque há pobreza Em suma a convivência com a família natural é promissora na exata medida em que se detecte força de vontade da mãe ou do pai ou de ambos para criar corretamente seus filhos Insistir por força de ações estatais artificiais somente prorroga o sofrimento de crianças e adolescentes 354 Atendimento à execução de medidas socioeducativas e de proteção este inciso foi introduzido pela Lei 125942012 que cuida da execução dessas medidas instituindo a obrigação do Estado em criar desenvolver e manter programas para a execução das medidas socioeducativas de semiliberdade e internação art 4º III Lei 125942012 e do Município em criar e manter programas de atendimento para a execução das medidas socioeducativas em meio aberto art 5º III Lei 125942012 Portanto se o Estado ou o Município não cumprirem seus deveres cabe ação civil pública para compelilos a tanto 355 Rol exemplificativo embora não houvesse necessidade este dispositivo deixa clara a natureza do rol do art 208 como sendo meramente exemplificativo Portanto vários outros direitos de crianças e adolescentes podem ser assegurados por meio de ações de responsabilidade embora não constantes desta lista Aliás na realidade o erro encontrase em elaborar um rol repetitivo tratando de direitos já mencionados em vários outros dispositivos para ao final enunciar cuidarse de exemplos como se o operador do Direito fosse tão limitado em matéria de interpretação que necessita das dicas legislativas constantes do rol do art 208 e também do lembrete de que não se esgota o assunto Essa forma de legislar repetese noutros Códigos Leis e Estatutos demonstrando certa demagogia na elaboração de leis pois cada autor de projeto de lei pretende frisar várias vezes as mesmas ideias e postulados engrossando o texto desnecessariamente Essa inflação de normas muitas delas integralmente inócuas provoca um mar de leis no Brasil codificandose de maneira tão excessiva que se torna impossível evitar os conflitos aparentes de normas conturbando a interpretação do operador do Direito e permitindo controvérsias artificiais em juízo Leis enxutas são muito mais eficientes prevendo o indispensável e conferindo segurança ao aplicador do Direito 356 Desaparecimento de crianças ou adolescentes inserido pela Lei 112592005 sem qualquer justificativa para constar deste Estatuto cuida o dispositivo de investigação do desaparecimento de infantes e jovens Pretende disciplinar como se deve investigar em norma dirigida à polícia estadual É interessante observar que descumprido o método fixado neste parágrafo inexiste qualquer sanção Logo é inócuo Art 209 As ações previstas neste Capítulo serão propostas no foro do local onde ocorreu ou deva ocorrer a ação ou omissão cujo juízo terá competência absoluta357 para processar a causa ressalvadas a competência da Justiça Federal e a competência originária dos tribunais superiores 357 Competência absoluta as ações de responsabilidade por ofensa aos direitos de crianças e adolescentes devem ser ajuizadas em Varas da Infância e Juventude do lugar onde a falha ou falta ocorreu ou onde deveria ter acontecido a ação ou omissão do poder público Em suma cuidandose de competência absoluta o juiz pode declinar de ofício enviando o feito ao juízo competente no seu entendimento Conforme o caso pode dar ensejo ao conflito negativo de competência quando dois ou mais juízos se negam a assumir a causa ou ao conflito positivo de competência quando dois ou mais juízos pretendem assumir a mesma causa Se o conflito se der entre autoridades judiciárias do mesmo Estado da Federação deve ser julgado pelo Tribunal de Justiça ao qual estão subordinados os juízes Se o conflito abranger magistrados de Estados diversos cabe ao STJ dirimilo O mesmo acontece se o conflito envolver autoridade judiciária estadual e autoridade judiciária federal o STJ deve decidir De todo modo a competência é absoluta tanto no tocante à matéria infância e juventude como no tocante ao local território Nesse ponto cremos correta a norma pois não teria cabimento o juiz da Comarca Y decidir qualquer situação de falha ou falta ocorrida na Comarca X onde há juízo da infância e juventude igualmente As peculiaridades locais devem ser verificadas e avaliadas pelo juízo desse lugar em benefício das crianças e adolescentes Como regra o feito será decidido em Vara da Infância e Juventude competência estadual pois a maioria dos casos é de responsabilidade do Estado ou do Município Excepcionalmente quando envolver a União suas autarquias e empresas públicas federais art 109 I CF deslocase a competência para a Justiça Federal atuando o Ministério Público Federal Outra ressalva diz respeito à competência originária dos Tribunais Superiores que também como regra estarão alheios à contenda Porém se o governador do Estado cometer um delito previsto neste Estatuto será julgado no Superior Tribunal de Justiça Na jurisprudência STJ 1 De acordo com o entendimento desta Corte em se tratando de competência para o julgamento de mandado de segurança o critério é estabelecido em razão da função ou da categoria funcional da autoridade indicada como coatora ratione auctoritatis mostrandose despicienda a matéria tratada na impetração a natureza do ato impugnado ou a pessoa do impetrante 2 Assim voltada a medida judicial contra ato do Comandante do Colégio Militar de Manaus autoridade federal firmase a competência da Justiça Federal 3 Frisese ainda que o Estatuto da Criança e do Adolescente ressalva as hipóteses de competência da Justiça Federal Art 209 As ações previstas neste Capítulo serão propostas no foro do local onde ocorreu ou deva ocorrer a ação ou omissão cujo juízo terá competência absoluta para processar a causa ressalvadas a competência da Justiça Federal e a competência originária dos tribunais superiores 4 Agravo regimental a que se nega provimento AgRg no REsp 1167254AM 2ª Turma rel Og Fernandes DJ 18062014 vu 1 Conforme já asseverado pela Segunda Seção deste Superior Tribunal a aprendizagem se configura relação de trabalho CC 83804MS Rel Ministra Nancy Andrighi Segunda Seção DJe 532008 2 Na espécie porém não está em jogo imediata e atual relação conflituosa de trabalho entre aprendiz e a Caixa Econômica FederalCEF mas antes autônoma controvérsia judicial instalada entre a CEF e o Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente de VitóriaES CONCAV cujo Conselho se recusa a efetuar o registro de programa de aprendizagem apresentado pela CEF restando assim afastada a aplicação da regra de competência trabalhista fincada no art 114 I da CF 3 Por outro lado a presença de empresa pública federal no polo ativo da ação no caso a CEF e estando afastada a competência da justiça laboral faz atrair a consequente e residual competência da justiça federal a teor do art 109 I da Carta Magna previsão de resto também seguida pelo art 209 do ECA 4 Conflito conhecido para declarar competente o Juízo Federal suscitado CC 132669ES 1ª Seção rel Sérgio Kukina DJ 23042014 vu Art 210 Para as ações cíveis fundadas em interesses coletivos ou difusos consideramse legitimados concorrentemente358 I o Ministério Público II a União os estados os municípios o Distrito Federal e os territórios III as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por esta Lei dispensada a autorização da assembleia se houver prévia autorização estatutária 1º Admitirseá litisconsórcio facultativo entre os Ministérios Públicos da União e dos estados na defesa dos interesses e direitos de que cuida esta Lei359 2º Em caso de desistência ou abandono da ação por associação legitimada o Ministério Público ou outro legitimado poderá assumir a titularidade ativa360 358 Legitimidade ativa as ações de responsabilidade por ofensa aos direitos infantojuvenis podem ser propostas pelos órgãos apontados nos incisos deste artigo Cuidase de legitimação concorrente quem propuser em primeiro lugar tem preferência Por outro lado se o Ministério Público não for o autor participará como fiscal da lei Além disso como regra a União os Estados os Municípios e o Distrito Federal tendem a ser requeridos nessas demandas figurando no polo passivo Finalmente as associações em defesa dos direitos de crianças e adolescentes ONGs podem ingressar com essa espécie de demanda de modo facilitado sem autorização da assembleia bastando previsão nos seus estatutos 359 Litisconsórcio facultativo se a ação for movida pelo Ministério Público Federal contra a União ou ente autárquico federal na Justiça Federal envolvendo também o Estado ou autarquia estadual ou o Município poderá o Ministério Público Estadual integrar o polo ativo em litisconsórcio A demanda contra a União e o Estado deve ser proposta no juízo federal que atrai o julgamento da causa 360 Desistência ou abandono em função do superior interesse da criança ou adolescente que tem absoluta prioridade estabelecese a possibilidade de a associação inciso III deste artigo desistindo da ação expressamente ou simplesmente abandonando o polo ativo não mais dando andamento ao feito ser substituída pelo Ministério Público ou pelas pessoas jurídicas enumeradas no inciso II Entretanto vale destacar que se trata de facultatividade e não de obrigação pois a causa proposta pela organização não governamental pode ser infundada Não é o Ministério Público por exemplo obrigado a assumir causa sem substrato jurídico defensável Art 211 Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais o qual terá eficácia de título executivo extrajudicial361 361 Termo de ajustamento de conduta a Lei 734785 Lei da Ação Civil Pública dispõe no art 5º 6º o seguinte os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais mediante cominações que terá eficácia de título executivo extrajudicial Na sequência encontrase no art 585 do Código de Processo Civil são títulos executivos extrajudiciais VIII todos os demais títulos a que por disposição expressa a lei atribuir força executiva Portanto o disposto pelo art 211 deste Estatuto busca facilitar o cumprimento dos direitos infantojuvenis em fase préprocessual geralmente investigatória mediante o estabelecimento do termo de ajustamento de conduta por meio do qual a entidade devedora comprometese a sanar a falha ou omissão em determinado prazo Não o fazendo podese executar diretamente o acordo sem necessidade de processo de conhecimento Art 212 Para defesa dos direitos e interesses protegidos por esta Lei são admissíveis todas as espécies de ações pertinentes362 1º Aplicamse às ações previstas neste Capítulo as normas do Código de Processo Civil363 2º Contra atos ilegais ou abusivos de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público que lesem direito líquido e certo previsto nesta Lei caberá ação mandamental que se regerá pelas normas da lei do mandado de segurança364 362 Lei pedagógica e didática não bastassem tantas repetições de normas praticamente idênticas pretende o legislador ministrar ensinamentos doutrinários típicos das faculdades de Direito Não se trata nem mesmo de aclarar a lei mas de ensinar o operador do Direito a trabalhar o sistema jurídicolegislativo Diz este preceito que se pode utilizar para a defesa dos direitos e interesses das crianças e adolescentes todas as espécies de ações pertinentes Eis o ponto fulcral podese utilizar qualquer ação cabível Não se pode valer de todas as ações mas somente das pertinentes E não é exatamente isso que se aprende na faculdade nas aulas de processo Lembramonos que sim Dispensamse maiores comentários por óbvio 363 Aplicação subsidiária do CPC enquanto no art 152 desta Lei mencionase a aplicação subsidiária da legislação processual pertinente podendo ser tanto processo civil quanto processo penal nesta hipótese optase claramente pelo Código de Processo Civil Facilitase pois o entendimento e a integração da via processual adequada Não há um sistema processual próprio para as ações de responsabilidade previstas no art 208 Utilizase em tudo o CPC 364 Mandado de segurança uma singela comparação entre o disposto neste preceito e o art 5º LXIX da Constituição Federal concederseá mandado de segurança para proteger direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público Se vislumbrássemos uma única diferença entre ambos poderíamos tecer algum comentário O leitor por certo também não visualiza absolutamente nada O estudo do mandado de segurança não é objeto dos comentários a este Estatuto Aliás só para completar nos dizeres de Ada Pellegrini Grinover o dispositivo do Estatuto é inócuo limitandose a repetir o que já existe na norma autoaplicável da Constituição Munir Cury org Estatuto da Criança e do Adolescente comentado p 1024 Art 213 Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento365 1º Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia citando o réu366 2º O juiz poderá na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença impor multa diária ao réu independentemente de pedido do autor se for suficiente ou compatível com a obrigação fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito367 3º A multa só será exigível do réu após o trânsito em julgado da sentença favorável ao autor mas será devida desde o dia em que se houver configurado o descumprimento368 365 Obrigação de fazer ou deixar de fazer o objetivo deste dispositivo é garantir que o provimento jurisdicional seja eficaz para a criança ou adolescente mesmo que não seja possível determinar exatamente o que o pedido inicial requer Pretendese a matrícula de crianças em escola municipal do bairro X Inexistente escola nesse local o juiz não deixará de determinar providência similar determinando a matrícula dos infantes na escola do bairro próximo Conferir STJ É legítima a determinação da obrigação de fazer pelo Judiciário para tutelar o direito subjetivo do menor a tal assistência educacional não havendo falar em discricionariedade da Administração Pública que tem o dever legal de assegurálo Precedentes do STJ e do STF REsp 511645SP 2ª Turma rel Herman Benjamin DJ 18082009 vu 366 Tutela antecipada em caráter liminar antes de se discutir o mérito pode e deve o juiz conceder a tutela antecipada que nada mais é do que adiantar parte do pedido ou mesmo a sua totalidade a depender do caso concreto quando vislumbrar fumus boni juris a fumaça do bom direito e o periculum in mora o perigo na demora O fumus boni juris significa a verossimilhança do pleito apresentado pelo autor vale dizer a elevada probabilidade em face dos argumentos tecidos na inicial e da documentação juntada de ser julgado procedente ao final O periculum in mora simboliza a necessidade de se antecipar o conteúdo decisório quanto ao mérito sob pena de se tornar completamente inútil ao término da demanda Nem sempre a antecipação da tutela conforme o pedido formulado e os documentos ofertados pode ser imediatamente concedida logo após o recebimento da inicial pois depende da produção de mais alguma prova mesmo em caráter liminar Diante disso pode designar audiência de justificação citandose o requerido para dela participar Na data marcada comparecem requerente e requerido para apresentar suas razões e mais alguma prova para que seja concedida a tutela antecipada pelo autor e para que não seja pelo réu Na jurisprudência TJRS Ação civil pública ECA Interdição provisória de estabelecimento comercial Acusação de favorecimento de exploração sexual de menores Liminar Mantida Restando comprovado dentro da cognição sumária apresentada que o estabelecimento comercial pratica atividade ilícita afrontando os princípios constitucionais e legais de proteção à Infância e Juventude em razão de permitir que adolescente seja submetida à exploração sexual necessária a interdição provisória do comércio Inteligência do art 213 do ECA Recurso desprovido Tribunal de Justiça do RS Agravo de Instrumento 70022759286 8ª Câm Cível rel José Ataídes Siqueira Trindade j em 18032008 367 Multa cominatória a obrigação de fazer ou não fazer alguma coisa quando não cumprida voluntariamente pode necessitar de um implemento de natureza sancionatória com o fim de forçar o seu adimplemento Portanto o juiz pode impor uma multa diária ao requerido para que cumpra a tutela antecipada ou para que siga o mandamento da sentença A lei não estabelece limites mínimo e máximo para a referida multa devendo o magistrado atuar com cautela pois essa sanção pecuniária não pode ter o caráter confiscatório nem basearse em excesso Afinal o excesso é sempre um abuso de direito configurando algo ilícito Por outro lado não pode ser fixada em quantia ínfima pois não produzirá efeito algum o requerido pode preferir arcar com o seu custo a cumprir a obrigação imposta Outro ponto importante é o estabelecimento de um prazo razoável para seguir a ordem judicial Mais uma vez contase com o prudente critério do magistrado Nem muito prazo a ponto de perder a eficiência nem tão pouco a ponto de ser impossível cumprir Notese inclusive mais um ponto de poder conferido ao juiz fixar a multa cominatória de ofício sem pedido do autor Por isso muito bem lembra Kazuo Watanabe para isso evidentemente os juízes deverão estar muito bem preparados com a reciclagem permanente de seus conhecimentos jurídicos e de outras áreas do saber humano e com a perfeita aderência à realidade socioeconômicapolítica em que se encontram inseridos de tal modo que os direitos dos menores e dos adolescentes consagrados no Estatuto sejam efetivamente tutelados O maior preparo dos juízes mais ainda se impõe quando se tem presente a ampliação de seus poderes pela clara adoção pelo Estatuto de novos e mais eficazes tipos de provimentos jurisdicionais como a ação mandamental de eficácia assemelhada à injunction do sistema da common law e à ação inibitória do direito italiano Munir Cury org Estatuto da Criança e do Adolescente comentado p 10281029 Na jurisprudência TJMG De acordo com os artigos 213 2º e 214 ambos da Lei nº 806990 Estatuto da Criança e do Adolescente os valores das multas deverão ser revertidos ao Fundo Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente do respectivo Município não havendo previsão legal de destinálos diretamente à criança Agravo de Instrumento Cv 10223100095999001 3ª Câm Cível rel Silas Vieira DJ 17022011 vu 368 Exigibilidade da multa corretamente a multa pode ser fixada tanto na fase da tutela antecipada quanto por ocasião da sentença de mérito mas somente será passível de cobrança quando do trânsito em julgado É nesse momento que se tem certeza da imutabilidade da decisão seja a inicial seja a final em favor do autor A multa é devida desde a tutela antecipada quando concedida nesse momento processual pois se assim não fosse perderia seu caráter cominatório Art 214 Os valores das multas reverterão ao fundo gerido pelo Conselho dos Direitos da Criança e do Adolescente do respectivo município369 1º As multas não recolhidas até trinta dias após o trânsito em julgado da decisão serão exigidas através de execução promovida pelo Ministério Público nos mesmos autos facultada igual iniciativa aos demais legitimados370 2º Enquanto o fundo não for regulamentado o dinheiro ficará depositado em estabelecimento oficial de crédito em conta com correção monetária371 369 Destino da multa embora o número de multas cominatórias nessa área da infância e juventude seja diminuto inclusive porque há vários termos de ajustamento de conduta celebrados quando estabelecido e executado devem reverter corretamente para um fundo gerido pelo Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente primeiro responsável pela política de atendimento Explica Antonio Herman V Benjamin que no sistema tradicional as multas uma vez recolhidas passam a integrar o erário público Ora tal encaminhamento contraria o fundamento social que inspira nos casos de interesses e direitos transindividuais a decisão sancionadora A opção pela multa não visa simplesmente a impor gravame ao sancionado como resposta à reprovabilidade social de sua atividade A multa tem igualmente um componente econômico para a reparação dos componentes difusos dos danos causados pelo agente componentes estes que de regra não integram até por dificuldade de cálculo o valor da indenização pelo dano efetivo causado Munir Cury org Estatuto da Criança e do Adolescente comentado p 1031 370 Execução da multa embora pudesse essa matéria ser disciplinada pela legislação processual civil como indicado pelo art 212 1º desta Lei indicase regra básica para a cobrança Concedese o prazo de 30 dias após o trânsito em julgado para pagamento voluntário Fora desse quadro cabe ao Ministério Público a legitimação ativa para a execução embora com todas as dificuldades caso seja cobrança contra a Fazenda Pública Municipal Estadual ou Federal Nos tribunais STJ Pela leitura do artigo 214 1º do ECA verificase que a multa por infração administrativa não paga espontaneamente no prazo de trinta dias só pode ser executada pelo Ministério Público após o trânsito em julgado da decisão que a aplicou Assim não havendo o trânsito em julgado da decisão condenatória não corre prazo para o pagamento espontâneo não podendo se falar em prescrição da execução O marco inicial para a contagem do prazo prescricional para a cobrança da multa administrativa imposta em razão de infração prevista no ECA é o trânsito em julgado para efeito de pagamento da multa e não a data da infração administrativa REsp 1323653SC 2ª Turma rel Mauro Campbell Marques DJ 19032013 vu 371 Alternativa ao fundo o fundo precisa ser criado por lei e devidamente regulamentado nem sempre o Município cuida disso a tempo de receber o valor de uma multa relativa a ação de responsabilidade Portanto depositase em banco com correção monetária até o dia em que possa ser transferido ao fundo Art 215 O juiz poderá conferir efeito suspensivo aos recursos para evitar dano irreparável à parte372 372 Efeito do recurso cabe apelação contra a decisão de mérito nos termos do Código de Processo Civil Mas o efeito não é duplo devolutivo e suspensivo como é a regra na legislação processual civil depende do juiz essa decisão que é facultativa Pode o julgador conceder efeito suspensivo aliado ao devolutivo caso vislumbre dano irreparável à parte seja autor seja réu Imaginese decisão de mérito confirmando tutela antecipada para determinar a matrícula de várias crianças em ensino fundamental nas escolas do Município para que ninguém fique sem estudo Já foi concedida a antecipação em sede liminar razão pela qual não há sentido algum em se conceder efeito suspensivo a essa sentença Noutro prisma negandose tutela antecipada a sentença de mérito pode determinar que se construa nova unidade de internação no município Parecenos ideal conceder efeito suspensivo pois pode ser inviável uma construção sem a confirmação definitiva do julgado Art 216 Transitada em julgado a sentença que impuser condenação ao poder público o juiz determinará a remessa de peças à autoridade competente para apuração da responsabilidade civil e administrativa do agente a que se atribua a ação ou omissão373 373 Responsabilidade civil e administrativa condenandose o poder público há sempre um agente público por trás da falta ou da omissão Quanto a isso parecenos irrefutável entretanto não acreditamos em localizar e punir uma pessoa determinada nem no campo civil nem no administrativo Ademais olvidouse o aspecto penal pois havendo irregularidades provocadas por um agente específico é evidente poder tratarse de uma infração penal Diante disso o julgador deve extrair peças dos autos para remeter a todas as esferas civil administrativa e penal Neste último caso ao Ministério Público ou à Polícia Judiciária Quanto à responsabilidade civil ao Ministério Público No tocante à administrativa ao superior hierárquico do referido agente Somente para argumentar aproveitando exemplo já dado em nota anterior inexistindo vagas suficientes em escolas do município geralmente um problema crônico que atravessa gestões quem será pessoalmente responsabilizado O Prefeito que estiver à frente do Executivo Municipal no momento do início do processo ou aquele que estava no cargo por ocasião da constatação do problema O exprefeito caso a ação iniciese numa gestão mas termine em outra Certamente o chefe do Executivo alegará que a culpa cabe à gestão anterior Em suma cremos ser rara a individualização da responsabilidade Art 217 Decorridos sessenta dias do trânsito em julgado da sentença condenatória sem que a associação autora lhe promova a execução deverá fazêlo o Ministério Público facultada igual iniciativa aos demais legitimados374 374 Legitimidade ativa para a execução cabe inicialmente à parte autora Cuidandose do Ministério Público a própria instituição Porém tratandose de associações conforme dispõe o art 210 III desta Lei há o prazo de 60 dias para a execução não o fazendo transferese ao Ministério Público esse dever Nada se mencionou embora devesse quanto às pessoas jurídicas descritas no inciso II Se elas também não propuserem a execução resta ao Ministério Público O Parquet deve promover a execução não o fazendo haverá falta funcional com responsabilização administrativa civil e até mesmo criminal prevaricação por exemplo Admitese o litisconsórcio ou seja proposta a execução pelo MP os outros legitimados primitivos podem aderir associações ou entes públicos Art 218 O juiz condenará a associação autora a pagar ao réu os honorários advocatícios arbitrados na conformidade do 4º do art 20 da Lei nº 5869 de 11 de janeiro de 1973 Código de Processo Civil quando reconhecer que a pretensão é manifestamente infundada375 Parágrafo único Em caso de litigância de máfé a associação autora e os diretores responsáveis pela propositura da ação serão solidariamente condenados ao décuplo das custas sem prejuízo de responsabilidade por perdas e danos376 375 Ação manifestamente infundada quando a pretensão da associação autora for nitidamente desarrazoada cabe condenação da associação autora em honorários advocatícios nos termos do art 20 do CPC a sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios Esta verba honorária será devida também nos casos em que o advogado funcionar em causa própria 3º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez por cento 10 e o máximo de vinte por cento 20 sobre o valor da condenação atendidos a o grau de zelo do profissional b o lugar de prestação do serviço c a natureza e importância da causa o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço Porém algumas observações merecem relevo a se a pretensão é manifestamente infundada visível desde a inicial é caso de indeferimento liminar Admitese no entanto que essa ausência de plausibilidade somente seja detectada durante a instrução eis o motivo de ser viável apenas na sentença considerar essa falta de fundamento b a carência de fundamento não se confunde com a litigância de máfé A primeira condiz com atitude imprudente leviana ou excessivamente ousada a segunda diz respeito à intenção de causar um dano gerar um fato desastroso à imagem do requerido ou um fato político adverso enfim a intenção de macular a imagem do réu c deveria haver previsão para alguma punição no tocante a ações levianamente propostas também pelo Ministério Público pela União Estados Municípios e Distrito Federal Mesmo que não seja a condenação em honorários alguma outra responsabilização pois demandas temerárias podem ser ajuizadas por qualquer um 376 Litigância de máfé preceitua o art 141 2º as ações judiciais da competência da Justiça da Infância e da Juventude são isentas de custas e emolumentos ressalvada a hipótese de litigância de máfé Nesse compasso este parágrafo disciplina a condenação da associação autora nenhuma menção faz ao Ministério Público ou às pessoas jurídicas do inciso II do art 210 e os diretores por ela responsáveis solidariamente ao décuplo das custas que seriam devidas além da responsabilidade por perdas e danos Segundo cremos deveria haver previsão para responsabilizar de algum modo os entes descritos no art 210 I e II desta Lei quando agirem de máfé Na realidade não é a instituição a agir desse modo mas quem o faz em seu nome Nos termos do art 17 do Código de Processo Civil reputase litigante de máfé aquele que I deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso II alterar a verdade dos fatos III usar do processo para conseguir objetivo ilegal IV opuser resistência injustificada ao andamento do processo V proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo VI provocar incidentes manifestamente infundados VII interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório Segue o disciplinado pelo art 18 o juiz ou tribunal de ofício ou a requerimento condenará o litigante de máfé a pagar multa não excedente a um por cento sobre o valor da causa e a indenizar a parte contrária dos prejuízos que esta sofreu mais os honorários advocatícios e todas as despesas que efetuou 1º Quando forem dois ou mais os litigantes de máfé o juiz condenará cada um na proporção do seu respectivo interesse na causa ou solidariamente aqueles que se coligaram para lesar a parte contrária 2º O valor da indenização será desde logo fixado pelo juiz em quantia não superior a 20 vinte por cento sobre o valor da causa ou liquidado por arbitramento Art 219 Nas ações de que trata este Capítulo não haverá adiantamento de custas emolumentos honorários periciais e quaisquer outras despesas377 377 Adiantamento de custas e outras despesas facilitando o ajuizamento da ação de responsabilidade por ofensa aos direitos infantojuvenis não se exige o recolhimento de custas junto com a inicial nem qualquer outra despesa durante o trâmite da demanda como por exemplo horários periciais No entanto em caso de litigância de máfé as custas são devidas ao décuplo mas ao final Art 220 Qualquer pessoa poderá e o servidor público deverá provocar a iniciativa do Ministério Público prestandolhe informações sobre fatos que constituam objeto de ação civil e indicandolhe os elementos de convicção378 378 Provocação da iniciativa do Ministério Público prestar informações úteis ao Parquet para que possa instaurar investigação e após propor a ação de responsabilidade cabível é uma faculdade de qualquer pessoa na verdade um dever cívico mas uma obrigação do agente público Entretanto neste último caso não se prevê sanção específica em caso de omissão Algumas vozes sugerem o crime de prevaricação art 319 CP mas essa tipificação é questionável por três motivos a para configurar o delito é indispensável o dolo vale dizer a intenção de retardar ou deixar de praticar ato de ofício nem sempre o servidor deixa de provocar a iniciativa do MP de propósito b a configuração do crime depende ainda além do dolo do elemento subjetivo específico consistente da vontade de satisfazer interesse ou sentimento pessoal o que é praticamente impossível de acontecer c a prevaricação é voltada ao descumprimento de ato de ofício vale dizer ato relativo ao exercício das suas funções Enfim a simples omissão do servidor não presta para configurar o crime de prevaricação Logo se esta Lei achasse realmente importante a responsabilização do omisso deveria ter criado regra específica o que não fez Eventualmente podese alegar falta funcional Mesmo assim de difícil comprovação pois há de se amealhar prova de que o servidor tinha material suficiente para provocar a iniciativa do Ministério Público Não bastasse este artigo é repetição pura e simples do art 6º da Lei 734785 Art 221 Se no exercício de suas funções os juízos e tribunais tiverem conhecimento de fatos que possam ensejar a propositura de ação civil remeterão peças ao Ministério Público para as providências cabíveis379 379 Remessa de peças por iniciativa do Judiciário o dispositivo estabelece a obrigação dos juízos e Tribunais tomando conhecimento de fatos que possam propiciar a propositura da ação de responsabilidade de remeter peças ao Ministério Público para as providências cabíveis Esta norma na prática é uma mera recomendação voltada a casos excepcionais Em primeiro lugar para que o órgão do Judiciário entenda ser cabível a remessa de peças passa a questão pelo seu crivo conforme o seu entendimento a respeito do caso analisado em qualquer instância Logo o primeiro juízo de avaliação do cabimento é do juiz ou Tribunal Dessa forma já não tem cabimento ser uma obrigação Em segundo lugar não há sanção alguma para a não remessa de tais peças É interessante observar que alguns dos mesmos autores que no caso do art 220 sugerem a aplicação do crime de prevaricação para o servidor que deixe de provocar a iniciativa do Ministério Público caso não remeta as peças cabíveis neste caso do art 221 silenciam e não indicam o mesmo crime para juízes desembargadores e ministros Ora se a obrigação é a mesma o resultado não deveria ser idêntico Contradições à parte o fato é que não cabe prevaricação para o servidor como expusemos na nota anterior tampouco para os membros do Poder Judiciário Este dispositivo é somente uma recomendação feita a quem entenda plausível provocar o Ministério Público em assuntos ligados aos direitos da criança e do adolescente Nada mais que isso Não se pode perder de vista que a remessa das peças de quem quer que seja não obriga o promotor a agir Logo recomendase o envio de informes para que o Ministério Público avalie a conveniência de tomar providências Não bastasse este artigo é repetição pura e simples do art 7º da Lei 734785 Art 222 Para instruir a petição inicial o interessado poderá requerer às autoridades competentes as certidões e informações que julgar necessárias que serão fornecidas no prazo de quinze dias380 380 Instrução da petição inicial outro artigo desnecessário ingressando no extenso rol das superficialidades deste longo Estatuto Certamente qualquer pessoa para qualquer ação deve instruir a sua inicial com documentos Para tanto pode requerer das autoridades de qualquer nível certidões e informações de acesso público como é assegurado pelo texto constitucional art 5º XXXIV CF Se há alguma novidade neste dispositivo é o prazo a serem fornecidas as certidões ou informes 15 dias Mas tal prazo não serve para absolutamente nada pois inexiste sanção para o descumprimento Finalmente quando o interessado art 210 II e III desta Lei precisar de qualquer documento que lhe for negado a maneira mais simples de resolver o impasse é apresentar o caso ao Ministério Público que terá poder de requisição na maior parte das vezes Pode ocorrer de o Parquet também não ter acesso ao informe pois resguardado pelo sigilo fiscal bancário de dados ocasião em que se socorrerá do juiz da infância e juventude para requisitar o necessário Art 223 O Ministério Público poderá instaurar sob sua presidência inquérito civil ou requisitar de qualquer pessoa organismo público ou particular certidões informações exames ou perícias no prazo que assinalar o qual não poderá ser inferior a dez dias úteis381 1º Se o órgão do Ministério Público esgotadas todas as diligências se convencer da inexistência de fundamento para a propositura da ação cível promoverá o arquivamento dos autos do inquérito civil ou das peças informativas fazendoo fundamentadamente382 2º Os autos do inquérito civil ou as peças de informação arquivados serão remetidos sob pena de se incorrer em falta grave no prazo de três dias ao Conselho Superior do Ministério Público383 3º Até que seja homologada ou rejeitada a promoção de arquivamento em sessão do Conselho Superior do Ministério público poderão as associações legitimadas apresentar razões escritas ou documentos que serão juntados aos autos do inquérito ou anexados às peças de informação384 4º A promoção de arquivamento será submetida a exame e deliberação do Conselho Superior do Ministério Público conforme dispuser o seu regimento385 5º Deixando o Conselho Superior de homologar a promoção de arquivamento designará desde logo outro órgão do Ministério Público para o ajuizamento da ação386 381 Ministério Público e inquérito civil público repetese neste artigo o preceituado na Lei 734785 Lei da Ação Civil Pública de modo que é integralmente desnecessário Afinal o operador do Direito conhece tanto aquela Lei quanto este Estatuto inexiste razão plausível para a reiteração dos termos Na realidade quem busca preciosismo encontrará uma diferença entre este artigo e o art 8º da Lei 734785 o prazo para o material requisitado neste artigo é de no mínimo dez dias úteis no art 8º é de quinze dias Parecenos insuficiente para a repetição de normas em duas Leis que se encontram vigentes 382 Arquivamento da investigação nos mesmos termos do art 9º da Lei 734785 se esgotadas as diligências não houver o membro do Ministério Público formado o seu convencimento pelo ajuizamento da ação deve propor o arquivamento do inquérito civil fazendoo de maneira fundamentada 383 Remessa ao Conselho Superior do Ministério Público o controle do arquivamento diversamente do que ocorre na esfera criminal que é feito pelo juiz deve ser realizado pelo Conselho Superior do Ministério Público ao qual deve ser remetido o feito em três dias sob pena de falta grave É a repetição pura e simples do disposto pelo art 9º 1º da Lei 734785 Pelo menos nesta hipótese há previsão de responsabilização para o promotor que não cumprir o prazo para enviar a promoção de arquivamento ao órgão superior 384 Razões escritas ou documentos pelos interessados nos mesmos termos do art 9º 2º da Lei 734785 este parágrafo permite a intervenção de interessados legitimados tais como as associações que cuidam dos direitos das crianças e adolescentes para discordando da visão do promotor que é pelo arquivamento apresentar razões escritas e mais documentos se houver buscando convencer o Conselho Superior do Ministério Público a não arquivar determinando o ingresso da ação civil 385 Conselho Superior do Ministério Público dispõe a Lei 862593 Lei Orgânica Nacional do Ministério Público quanto ao Conselho Superior do Ministério Público Art 14 Lei Orgânica de cada Ministério Público disporá sobre a composição inelegibilidade e prazos de sua cessação posse e duração do mandato dos integrantes do Conselho Superior do Ministério Público respeitadas as seguintes disposições I o Conselho Superior terá como membros natos apenas o ProcuradorGeral de Justiça e o CorregedorGeral do Ministério Público II são elegíveis somente Procuradores de Justiça que não estejam afastados da carreira III o eleitor poderá votar em cada um dos elegíveis até o número de cargos postos em eleição na forma da lei complementar estadual Art 15 Ao Conselho Superior do Ministério Público compete XIII exercer outras atribuições previstas em lei 1º As decisões do Conselho Superior do Ministério Público serão motivadas e publicadas por extrato salvo nas hipóteses legais de sigilo ou por deliberação da maioria de seus integrantes grifamos pois é exatamente a atribuição de controlar o arquivamento de inquérito civil público 386 Não homologação do arquivamento em idênticos termos encontrase o art 9º 4º da Lei 734785 Encontra paralelo com o pedido de arquivamento de inquérito policial formulado pelo promotor ao juiz que não concordando remete os autos ao ProcuradorGeral de Justiça para avaliação Se este entender correto o promotor insistirá no arquivamento estando o magistrado obrigado a acatar Se discordar designa outro promotor para promover a ação penal No caso presente dáse o mesmo mas quem avalia em lugar do ProcuradorGeral de Justiça é o Conselho Superior do Ministério Público Discordando da promoção de arquivamento designará outro membro da instituição para ajuizar a ação civil pública Art 224 Aplicamse subsidiariamente no que couber as disposições da Lei nº 7347 de 24 de julho de 1985387 387 Aplicação da Lei 734785 este artigo é interessante pois teria sido melhor inserir neste Estatuto apenas ele em lugar de repetir um a um dos dispositivos da Lei 734785 como apontamos nas notas acima Capítulo I DOS CRIMES Seção I Disposições Gerais Art 225 Este Capítulo dispõe sobre crimes praticados contra a criança e o adolescente por ação ou omissão sem prejuízo do disposto na legislação penal1 1 Disposições gerais constituem a introdução a uma lei específica ou a um capítulo especial de um Código ou Estatuto Porém precisam ser em primeiro lugar normas úteis Dispor sobre obviedades não representa introito juridicamente válido Este é o caso do art 225 desta Lei Não há necessidade de se explicar que um capítulo destinase a expor crimes pois isso é facilmente detectável por qualquer operador do Direito bastando visualizar o tipo penal composto pelo preceito primário descrevendo a conduta proibida acompanhado do preceito secundário em que consta a sanção relativa a reclusão ou detenção como regra Em segundo é integralmente inócuo afirmar como se fosse uma autêntica disposição geral que os delitos podem ser comissivos ação ou omissivos Finalmente toda legislação penal especial se vale da Parte Geral do Código Penal que aliás assim dispõe no seu art 12 A elaboração de leis no Brasil precisa urgentemente de técnica e objetividade Art 226 Aplicamse aos crimes definidos nesta Lei as normas da Parte Geral do Código Penal e quanto ao processo as pertinentes ao Código de Processo Penal2 2 Aplicação subsidiária dando prosseguimento ao cenário das inócuas disposições gerais especificase que os delitos previstos neste Estatuto se valerão da Parte Geral do Código Penal e quanto ao processo do Código de Processo Penal E como poderia ser diferente Imaginese se toda lei penal especial contivesse este artigo para evidenciar a mais básica das diretrizes de qualquer juiz promotor advogado ou delegado Na verdade poucas são as que criam normas completamente supérfluas Observase que no passado as leis penais eram mais adequadamente elaboradas Com o passar do tempo isso se tornou uma raridade Art 227 Os crimes definidos nesta Lei são de ação pública incondicionada3 3 Ação pública incondicionada para quem é da área criminal o disposto neste artigo é inútil Para quem não é e não conhece penal e processo penal pode se tratar de norma fundamental A realidade pura e simples é que todo tipo penal que não acusar expressamente tratarse de ação privada somente se procede mediante queixa ou de ação pública condicionada somente se procede mediante representação da vítima ou somente se procede mediante requisição do Ministro da Justiça é ação pública incondicionada E esta significa que o Ministério Público pode agir propondo a ação penal independentemente de qualquer condição Naturalmente para o ajuizamento da demanda criminal não basta o convencimento do órgão acusatório mas é preciso existir prova préconstituída evidenciando a materialidade prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria Por outro lado mesmo se tratando de ação pública incondicionada permitese a propositura da ação civil subsidiária da pública pela vítima quando o Ministério Público não agir no prazo legal Seção II Dos Crimes em Espécie 4 4 Comentários aos crimes previstos neste Estatuto já o fizemos em nossa obra Leis penais e processuais comentadas Portanto para manter esta obra completa transportamos o exposto naquela obra para este trabalho com eventuais acréscimos Art 228 Deixar57 o encarregado de serviço ou o dirigente de estabelecimento de atenção à saúde de gestante de manter registro das atividades desenvolvidas na forma e prazo referidos no art 10 desta Lei bem como de fornecer à parturiente ou a seu responsável por ocasião da alta médica declaração de nascimento onde constem as intercorrências do parto e do desenvolvimento do neonato89 Pena detenção de seis meses a dois anos10 Parágrafo único Se o crime é culposo11 Pena detenção de dois a seis meses ou multa12 5 Análise do núcleo do tipo deixar não considerar omitir é a conduta central que se une aos outros verbos manter conservar ou preservar e fornecer entregar algo a alguém Os objetos são o registro das atividades desenvolvidas nos estabelecimentos de saúde e o fornecimento de declaração de nascimento com anotações sobre as intercorrências do parto e desenvolvimento do neonato recémnascido Cuidase de um tipo remetido embora de redação criticável Fazse menção à obrigação de se manter registro das atividades desenvolvidas nos estabelecimentos de saúde na forma e prazo referidos no art 10 desta Lei para onde se remete então o interessado em conhecer os detalhes acerca do tipo penal Porém na segunda parte inserese a obrigação de fornecimento à parturiente ou seu responsável da declaração de nascimento com os dados necessários algo que também faz parte do descrito no art 10 da Lei 806990 Portanto a expressão na forma e prazo referidos no art 10 desta Lei deveria ter sido deslocada para o final do tipo penal e sem necessidade de repetir parcela do art 10 no texto do próprio art 228 caput desta Lei Essa redação é remetida e ao mesmo tempo tautológica O objetivo no entanto é criminalizar a conduta daqueles que devem cumprir o disposto no art 10 e não o fizerem dolosa ou culposamente Preceitua o art 10 da Lei 806990 o seguinte Os hospitais e demais estabelecimentos de atenção à saúde de gestantes públicos e particulares são obrigados a I manter registro das atividades desenvolvidas através de prontuários individuais pelo prazo de 18 dezoito anos II identificar o recémnascido mediante o registro de sua impressão plantar e digital e da impressão digital da mãe sem prejuízo de outras formas normatizadas pela autoridade administrativa competente III proceder a exames visando ao diagnóstico e terapêutica de anormalidades no metabolismo do recémnascido bem como prestar orientação aos pais IV fornecer declaração de nascimento onde constem necessariamente as intercorrências do parto e do desenvolvimento do neonato V manter alojamento conjunto possibilitando ao neonato a permanência junto à mãe Vale ressaltar que o tipo incriminador do art 228 leva em consideração em relação ao mencionado art 10 apenas a não mantença de registro das atividades desenvolvidas e o não fornecimento de declaração de nascimento com as anotações importantes Porém não se incluem nesse tipo a identificação do recémnascido inciso II do art 10 a realização de exames para orientar os pais inciso III do art 10 nem mesmo a obrigação de manter alojamento conjunto do filho com a mãe inciso V do art 10 Preferiu o legislador valendo se de critérios contestáveis pois idênticas são as penas criar outro tipo penal art 229 Cremos que por uma questão de melhor sistematização todas as figuras referentes ao art 10 deveriam estar concentradas em um só tipo incriminador Sem criminalização entretanto restou a parte concernente à mantença de alojamento conjunto para mãe e recémnascido inciso V do art 10 Outro ponto relevante a salientar é quanto ao verbo manter normalmente considerado ícone do crime denominado habitual No caso do art 228 desta Lei fogese à regra justamente pela sua conjugação com o verbo deixar Não se trata pois de manter sustentar prover registro simplesmente auferindo um caráter de habitualidade mas de não cumprir a obrigação de anotar ou registrar a atividade desenvolvida Logo uma só vez que tal não se dê desde que por dolo ou culpa pode configurarse o delito 6 Sujeitos ativo e passivo o sujeito ativo somente pode ser o encarregado do serviço ou o dirigente do estabelecimento de saúde que lide com a gestante porém a depender de cada lugar tornase curial buscar o efetivo responsável pela realização dos registros das atividades desenvolvidas Em suma não se pode pretender a criminalização de eventual omissão de um diretor do hospital se a este não cabe o controle do setor de registro das várias ações ali desenvolvidas Por isso quando a lei faz referência ao dirigente do estabelecimento querse crer ser o responsável pelo encarregado das anotações Em outros termos podese punir o dirigente que dolosa ou culposamente deixa de determinar o registro ou tomando ciência de que o registro não é feito podendo interferir para regularizar a situação aceita a omissão como algo natural A punição do encarregado do serviço de registro é mais fácil pois de maior visibilidade A do dirigente é complexa uma vez que depende de prova de seu conhecimento da carência dos registros obrigatórios aceitandoa como normal O sujeito passivo principal em nosso entendimento é a criança recémnascida Lembremos que já é pessoa humana logo sujeito de direitos Notese que é a ela que se volta o Estatuto da Criança e do Adolescente nesse tópico O registro das atividades é guardado por 18 anos quando a pessoa humana atinge a maioridade Além disso a declaração de nascimento interessa em primeiro plano a quem nasceu até pelo fato de que no futuro qualquer problema de saúde advindo do parto será igualmente do seu interesse Como sujeitos passivos secundários estão a parturiente e seu eventual responsável Aliás permitimonos incluir também o pai do recémnascido outro interessado na declaração de nascimento de seu filho contendo todas as intercorrências do parto e do desenvolvimento do neonato 7 Elemento subjetivo é o dolo ou a culpa conforme o caso caput ou parágrafo único Não há elemento subjetivo específico 8 Objetos material e jurídico os objetos materiais são o registro das atividades desenvolvidas por qualquer forma viável livros cadernos fichas CD DVD disco rígido de computador etc e a declaração de nascimento O objeto jurídico é a proteção à vida e à saúde da criança 9 Classificação é crime próprio só pode ser cometido por pessoa qualificada conforme indicação feita no tipo formal independe da ocorrência de resultado naturalístico consistente em efetivo prejuízo à criança ou aos seus pais de forma vinculada só pode ser cometido pelos modos aventados no tipo inclusive em face da referência feita ao art 10 desta Lei omissivo os verbos implicam inações instantâneo a consumação se dá em momento determinado porém na primeira modalidade cuidase da figura do crime instantâneo de efeitos permanentes pois o reflexo do não registro se prolonga no tempo de perigo abstrato presumese o prejuízo à criança caso as condutas do tipo sejam praticadas unissubjetivo pode ser cometido por uma só pessoa unissubsistente praticada em um ato como típico crime omissivo que é não admite tentativa pois delito omissivo e unissubsistente 10 Benefícios penais é infração de menor potencial ofensivo nas formas dolosa e culposa cabendo transação e os demais benefícios previstos na Lei 909995 11 Culpa é o comportamento descuidado que infringe o dever de cuidado objetivo gerando resultado involuntário previsível embora não previsto forma inconsciente ou previsto mas esperando não aconteça forma consciente que poderia ter sido evitado Segundo o art 18 II do Código Penal a culpa se divide em imprudência conduta comissiva e desatenciosa negligência conduta omissiva em face da desatenção ou imperita conduta de quem deveria ser especialista em determinada área mas exerce a atividade sem o conhecimento necessário 12 Benefícios penais é infração de menor potencial ofensivo nas formas dolosa e culposa cabendo transação e os demais benefícios previstos na Lei 909995 Art 229 Deixar1315 o médico enfermeiro ou dirigente de estabelecimento de atenção à saúde de gestante de identificar corretamente o neonato e a parturiente por ocasião do parto bem como deixar de proceder aos exames referidos no art 10 desta Lei1617 Pena detenção de seis meses a dois anos18 Parágrafo único Se o crime é culposo19 Pena detenção de dois a seis meses ou multa20 13 Análise do núcleo do tipo deixar não considerar omitir é o verbo central que se associa aos outros dois identificar determinar o conjunto de características individuais de uma pessoa de modo a tornála única e proceder realizar concretizar Há pois em relação às condutas obrigatórias previstas no art 10 desta Lei duas figuras típicas a merecer análise a a omissão do médico enfermeiro ou dirigente de estabelecimento de saúde quanto à identificação do neonato e sua mãe por ocasião do parto b a omissão das mesmas pessoas em relação aos exames visando ao diagnóstico e terapêutica de anormalidades no metabolismo do recémnascido O tipo também é remetido nos moldes do art 228 Contém idêntica formulação equivocada Deveria referirse ao art 10 da Lei 806990 nas duas condutas Se assim tivesse feito evitaria o uso da dúbia palavra corretamente prevista na primeira parte O que significa identificar o neonato e a parturiente corretamente É natural que o termo é impróprio para a taxatividade que o tipo incriminador exige além de ser frugal Melhor seria a referência feita de modo mais apurado no art 10 mediante o registro de sua impressão plantar e digital e da impressão digital da mãe sem prejuízo de outras formas normatizadas pela autoridade administrativa competente É assim que se identifica corretamente alguém Além disso abrirseia espaço para uma norma penal em branco levandose em conta as regras normatizadas pela autoridade administrativa competente Do modo como ficou redigido tornouse o termo corretamente sujeito a interpretações variadas incompatíveis com a segurança exigível de um tipo penal Entretanto devemos utilizar o disposto no art 10 desta Lei para lhe dar um sentido razoável O importante é identificar o neonato pela impressão plantar e digital assim como de sua mãe para evitar os transtornos lamentáveis trazidos pela eventual troca de bebês 14 Sujeitos ativo e passivo o sujeito ativo somente pode ser o médico enfermeiro ou dirigente de estabelecimento de atenção à saúde da gestante Cremos que o tipo penal deveria ter sido mais aberto como se previu no art 228 Olvidouse o encarregado pelo estabelecimento de fazer a identificação e os exames Não necessariamente há de ser o médico ou o enfermeiro e muito menos o dirigente do estabelecimento a fazêlo pessoalmente Quanto ao dirigente valem as mesmas observações já traçadas anteriormente ou seja depende da sua ciência a respeito da não identificação ou não realização dos exames com sua concordância expressa ou tácita porém dolosa ou culposa Dificilmente será o dirigente incriminado pela conduta pessoal e direta em relação a tais atividades que não são da sua alçada como regra Quanto ao médico deve prescrever os exames mas outro profissional pode ser o encarregado de concretizálo Por isso o tipo é falho Se o médico determinar mas alguém não fizer tornase impune por falta de previsão legal Por outro lado é possível que o médico determine ao enfermeiro e este não realize o exame necessário Nesse caso será responsabilizado criminalmente se agir com dolo ou culpa Não se pode usar a figura genérica do art 13 2º do Código Penal para atingir outra pessoa não prevista no art 229 pois este é um tipo penal especial que afasta a norma geral O sujeito passivo na primeira figura é duplo o neonato e a parturiente na segunda somente o recémnascido Secundariamente encontrase o pai da criança também vítima do sofrimento causado pela eventual troca de bebês ou pelo advento de algum mal ao seu filho caso os exames indispensáveis não sejam realizados 15 Elemento subjetivo é o dolo ou a culpa conforme o caso caput e parágrafo único Não há elemento subjetivo específico 16 Objetos material e jurídico o objeto material é o neonato e a parturiente quando não identificados bem como o recémnascido privado dos exames necessários O objeto jurídico é a proteção ao estado de filiação 17 Classificação é crime próprio só pode ser cometido por pessoa qualificada conforme indicação feita no tipo formal independe da ocorrência de resultado naturalístico consistente em efetivo prejuízo à criança ou aos seus pais de forma vinculada só pode ser cometido pelos modos aventados no tipo inclusive em face da referência feita ao art 10 desta Lei omissivo os verbos implicam em inações instantâneo a consumação se dá em momento determinado de perigo abstrato presumese o prejuízo à criança caso as condutas do tipo sejam praticadas unissubjetivo pode ser cometido por uma só pessoa unissubsistente praticada em um ato como típico crime omissivo que é não admite tentativa pois omissivo e unissubsistente 18 Benefícios penais é infração de menor potencial ofensivo nas formas dolosa e culposa cabendo transação e os demais benefícios previstos na Lei 909995 19 Culpa é o comportamento descuidado que infringe o dever de cuidado objetivo gerando resultado involuntário previsível embora não previsto forma inconsciente ou previsto mas esperando não aconteça forma consciente que poderia ter sido evitado Segundo o art 18 II do Código Penal a culpa se divide em imprudência conduta comissiva e desatenciosa negligência conduta omissiva em face da desatenção ou imperita conduta de quem deveria ser especialista em determinada área mas exerce a atividade sem o conhecimento necessário 20 Benefícios penais é infração de menor potencial ofensivo nas formas dolosa e culposa cabendo transação e os demais benefícios previstos na Lei 909995 Art 230 Privar2123 a criança ou o adolescente de sua liberdade procedendo à sua apreensão24 sem estar em flagrante de ato infracional ou inexistindo ordem escrita da autoridade judiciária competente2526 Pena detenção de seis meses a dois anos27 Parágrafo único Incide na mesma pena aquele que procede à apreensão sem observância das formalidades legais28 21 Análise do núcleo do tipo privar tolher tirar o gozo de algo é o núcleo do tipo possuindo como objeto a liberdade de locomoção ir vir e ficar da pessoa humana no caso a criança ou o adolescente É uma modalidade branda de crime de sequestro ou cárcere privado especialmente previsto na Lei 806990 Porém não se confunde com o crime do art 148 do Código Penal em particular com a figura qualificada prevista no art 148 1º IV Cuidase de figura mais amena que a prevista no Código Penal envolvendo somente a apreensão de menor de 18 anos sem flagrante ou ordem judicial Apreender significa nesse caso prender mas não colocar em cárcere É uma das formas de se evitar a chamada prisão para averiguação que no caso do menor de 18 anos seria a apreensão para averiguação Em outros termos quem fizer a apreensão do menor sem as formalidades legais cf art 106 desta Lei incide na figura do art 230 Aquele que privar o menor de 18 anos de sua liberdade inserindoo em cárcere deve responder pelo art 148 1º IV do Código Penal com pena mais grave Insistimos a mera apreensão retenção prisão por algumas horas detenção para averiguação configura o delito do art 230 outras formas mais duradouras de privação de liberdade equivalem em nosso entendimento ao sequestro ou cárcere privado Aliás não teria o menor sentido uma lei de proteção à criança ou adolescente considerar infração de menor potencial ofensivo a privação ilegal e duradoura da liberdade do menor de 18 anos prevendo pena de detenção de seis meses a dois anos enquanto o Código Penal comina pena de reclusão de dois a cinco anos Vale registrar o disposto no art 106 desta Lei Nenhum adolescente será privado de sua liberdade senão em flagrante de ato infracional ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente Parágrafo único O adolescente tem direito à identificação dos responsáveis pela sua apreensão devendo ser informado acerca de seus direitos 22 Sujeitos ativo e passivo o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é a criança ou adolescente 23 Elemento subjetivo é o dolo Não se pune a forma culposa nem existe elemento subjetivo específico Conferir TJSC Agindo o acusado impelido por intento outro que não o de privar o menor da sua liberdade não se configura crime do art 230 do ECA por faltar o elemento subjetivo que o constitui ou seja a vontade livre e consciente de privar alguém de sua liberdade de locomoção Apelação 20000080799 1ª Câm Criminal rel Genésio Nolli 15082000 24 Elementos normativos ao mencionar que a privação da liberdade se dá por meio de apreensão do menor queremos crer como já expusemos em nota anterior tratarse de uma detenção momentânea mas não uma inserção em cativeiro ou cárcere Há quem abuse do poder especialmente funcionários públicos em relação a menores de 18 anos apreendendoos como se fossem seres humanos privados de direitos unicamente por não serem ainda adultos Soltam na sequência mas não havia estado de flagrância ou ordem judicial É o que se busca evitar com a figura típica do art 230 25 Objetos material e jurídico o objeto material é a criança ou o adolescente O objeto jurídico é a liberdade de locomoção da criança ou do adolescente 26 Classificação é crime comum pode ser cometido por qualquer pessoa material depende da ocorrência de resultado naturalístico consistente na efetiva privação da liberdade ainda que momentânea da criança ou do adolescente de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo o verbo implica em ação excepcionalmente comissivo por omissão art 13 2º CP permanente a consumação se prolonga enquanto durar a apreensão de dano unissubjetivo pode ser cometido por uma só pessoa plurissubsistente praticada em vários atos admitese a tentativa embora de rara configuração até pelo fato de se cuidar de privação momentânea da liberdade 27 Benefícios penais é infração de menor potencial ofensivo cabendo transação e os demais benefícios previstos na Lei 909995 28 Figura correlata a privação da liberdade ainda que momentânea sob pena de incidir a figura típica mais grave do art 148 1º IV do Código Penal quando realizada sem outras formalidades legais diversas das que foram mencionadas no caput estar em flagrante de ato infracional ou inexistir ordem escrita de autoridade judiciária competente dá margem à aplicação do art 230 parágrafo único Nos arts 106 parágrafo único 107 e 109 da Lei 806990 podemos encontrar outros exemplos de formalidades a serem respeitadas para a apreensão de um menor Art 231 Deixar2931 a autoridade policial responsável pela apreensão de criança ou adolescente de fazer imediata comunicação à autoridade judiciária competente e à família do apreendido ou à pessoa por ele indicada3233 Pena detenção de seis meses a dois anos34 29 Análise do núcleo do tipo deixar omitir não considerar é o núcleo do tipo chamando como complemento a imediata comunicação transmissão de notícia de modo urgente ao juiz à família do menor ou a outra pessoa por ele indicada No caso deste artigo notase que a apreensão ocorre em situação de flagrante de ato infracional pois do contrário incidiria a figura do art 230 ou mesmo o crime do art 148 1º IV do Código Penal Não se trata ainda da aplicação do art 230 parágrafo único pois é situação alheia ao flagrante Outro ponto merece destaque cuidase realmente de estado de flagrância pois se menciona a comunicação à autoridade judiciária competente Logo não pode a ordem partir do juiz Igual previsão foi feita pelo art 4º c da Lei 489865 Abuso de Autoridade mas no tocante a adultos Com relação a crianças e adolescentes aplicase o art 231 desta Lei 30 Sujeitos ativo e passivo o sujeito ativo é a autoridade policial Devemos entender tratarse somente do delegado de polícia Este seria a autoridade policial autêntica Investigadores de polícia ou detetives bem como policiais militares devem ser considerados apenas agentes da autoridade policial conforme o caso Assim a figura típica destinase à autoridade que lavrou o termo de apreensão e deixou de fazer as comunicações exigidas por lei Outros policiais que tenham apreendido o menor sem as formalidades legais devem ser inseridos em tipos diversos O sujeito passivo é a criança ou adolescente 31 Elemento subjetivo é o dolo Não se exige elemento subjetivo do tipo específico nem se pune a forma culposa Se a comunicação deixar de ser feita por negligência ou outra causa correlata deve a autoridade policial responder somente na órbita administrativa 32 Objetos material e jurídico o objeto material é a criança ou o adolescente O objeto jurídico é a proteção à liberdade de locomoção da criança ou do adolescente 33 Classificação é crime próprio só pode ser cometido pela autoridade policial formal independe da ocorrência de resultado naturalístico consistente em efetivo prejuízo para a criança ou adolescente de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente omissivo os verbos conjugados implicam em inação instantâneo a consumação se dá em momento determinado de perigo abstrato presumese prejuízo à criança e ao adolescente unissubjetivo pode ser cometido por uma só pessoa unissubsistente praticada em um ato como é típico do delito omissivo próprio não admite tentativa 34 Benefícios penais é infração de menor potencial ofensivo cabendo transação e os demais benefícios previstos na Lei 909995 Art 232 Submeter3537 criança ou adolescente sob sua autoridade guarda ou vigilância a vexame ou a constrangimento3839 Pena detenção de seis meses a dois anos40 35 Análise do núcleo do tipo submeter sujeitar subjugar é o núcleo do tipo que se conjuga a vexame vergonha ultraje ou constrangimento situação de violência ou coação psicológica O objeto dessa conduta é a criança ou o adolescente Confrontandose com a figura prevista no art 4º b da Lei 489865 Abuso de Autoridade cremos deva prevalecer o art 232 por se tratar de lei especial em relação àquela Deve estar o menor no caso do tipo do art 232 legalmente sob custódia guarda ou vigilância do contrário outras figuras típicas de privação da liberdade incidirão Esse tipo penal é demasiadamente aberto ferindo o princípio da taxatividade Contém dois elementos normativos vexame e constrangimento cuja valoração cultural é muito vaga não se coadunando com a segurança exigida pelo princípio da legalidade Na jurisprudência TJRJ Noutro giro a tese defensiva atinente à atipicidade formal do art 232 da Lei nº 806990 é albergável Isso porque o dispositivo em tela preceitua como crime a conduta de submeter criança ou adolescente sob sua autoridade guarda ou vigilância a vexame ou a constrangimento Na hipótese constatase que o acusado não tinha sobre a menor autoridade guarda ou vigilância merecendo ser ressaltado que por outro lado o parquet não conseguiu demonstrar no curso da instrução qual teria sido a suposta atitude vexatória ou constrangedora Destarte o tipo penal do art 232 do ECA não restou caracterizado seja em razão da inexistência da elementar susomencionada seja pela ausência de comprovação de submissão da vítima à vexame ou constrangimento 5 Recurso a que se dá provimento Apelação 00016773420098190038 7ª Câm Criminal rel Maria Angélica Guimarães Guerra Guedes 29052012 vu TJSP Submissão de menor sob sua autoridade guarda ou vigilância a vexame ou constrangimento em continuidade delitiva art 232 do ECA cc art 71 do Cód Penal Preliminar inconsistente Prescrição retroativa inocorrente Mérito Palavras ofensivas contra adolescente em estabelecimento comercial na presença de terceiros Fatos plenamente caracterizados Palavras da vítima de familiar e testemunho presencial esclarecedores Versão exculpatória inverossímil Apelo improvido rejeitada a preliminar Apelação 0007183 8920088260471 4ª Câm Criminal rel Luis Soares de Mello 31052011 vu Abandono material e submetimento de criança sob sua guarda a vexame ou constrangimento Art 244 do CP e art 232 do ECA Crimes caracterizados Prova dos autos que demonstra de forma inequívoca que os genitores obrigavam os filhos a esmolar e utilizavam o numerário auferido para ingerir bebidas alcoólicas sem adquirir comida suficiente para os filhos Pais que praticavam sexo em frente aos filhos Recurso improvido Apelação 99306142388 4ª Câm Criminal rel Daniel Issler 08082008 vu 36 Sujeitos ativo e passivo o sujeito ativo somente pode ser a pessoa que possua autoridade guarda ou poder de vigilância em relação à criança ou ao adolescente Assim tanto pode ser o pai como o agente do Estado que cuide do menor tudo a depender do caso concreto O sujeito passivo é a criança ou o adolescente 37 Elemento subjetivo é o dolo Não se exige elemento subjetivo do tipo específico nem se pune a forma culposa 38 Objetos material e jurídico o objeto material é a criança ou o adolescente O objeto jurídico é a proteção às integridades física e moral da criança e do adolescente 39 Classificação é crime próprio só pode ser cometido pela pessoa qualificada indicada no tipo material depende da ocorrência de resultado naturalístico consistente na efetiva prática de ato que exponha a criança ou o adolescente a vexame ou constrangimento de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo o verbo implica em ação instantâneo a consumação se dá em momento determinado porém pode transformarse em permanente caso a situação constrangedora ou vexatória seja mantida sem qualquer interrupção de dano unissubjetivo pode ser cometido por uma só pessoa unissubsistente praticada em um só ato ou plurissubsistente praticada em vários atos conforme o meio eleito pelo autor admite tentativa na forma plurissubsistente 40 Benefícios penais é infração de menor potencial ofensivo cabendo transação e os demais benefícios previstos na Lei 909995 Art 233 Revogado pela Lei 94551997 Art 234 Deixar4143 a autoridade competente sem justa causa44 de ordenar a imediata45 liberação de criança ou adolescente tão logo tenha conhecimento da ilegalidade da apreensão4647 Pena detenção de seis meses a dois anos48 41 Análise do núcleo do tipo deixar omitir não considerar associase a ordenar mandar que se faça algo tendo por objeto a liberação imediata da criança ou adolescente Portanto cuidase de um tipo penal voltado primordialmente ao juiz como regra Em segundo plano ao delegado de polícia Se a apreensão é feita formalmente pela autoridade policial cabe a esta oficiar ao magistrado dandolhe ciência se não o fizer pode incidir a figura prevista no art 231 desta Lei Se o juiz deixar de determinar a liberação caso ilegal a apreensão agindo com dolo configurase o crime do art 234 Em caso de conflito com o art 4º d da Lei 489865 Abuso de Autoridade deve prevalecer a norma especial que é o art 234 Secundariamente pode atuar o delegado de polícia ao tomar conhecimento por exemplo de apreensão feita por subordinado seu sem estado de flagrância como na hipótese prevista no art 230 desta Lei Deve ordenar a liberação imediata do menor e tomar as providências para punir o responsável pela ilegal apreensão Dentro das atribuições constitucionais e legais vislumbramos somente o juiz e o delegado como sujeitos ativos dessa modalidade de crime 42 Sujeitos ativo e passivo o sujeito ativo é principalmente o magistrado Secundariamente o delegado de polícia O sujeito passivo é a criança ou adolescente 43 Elemento subjetivo é o dolo Não se exige elemento subjetivo do tipo específico nem se pune a forma culposa 44 Elementos normativos a expressão sem justa causa faz parte do campo da licitude ou ilicitude da conduta Porém trazido para o contexto do tipo penal caso a apreensão do menor tenha preenchido as formalidades legais em lugar de se cuidar de um estrito cumprimento do dever legal passa a ser fato atípico Portanto quando a apreensão for juridicamente correta é natural que a autoridade possa deixar de ordenar a liberação imediata 45 Imediatidade é outro elemento normativo que depende de valoração Tratandose de privação da liberdade mormente ilegal devese dar ao termo interpretação literal vale dizer imediato é urgente feito no momento sem qualquer tipo de delonga 46 Objetos material e jurídico o objeto material é a criança ou o adolescente O objeto jurídico é a proteção à liberdade de locomoção da criança ou do adolescente 47 Classificação é crime próprio só pode ser cometido pela autoridade competente em dar ordem à liberação material depende da ocorrência de resultado naturalístico consistente em efetivo prejuízo para a criança ou adolescente no que toca ao seu direito de ir vir e ficar de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente omissivo os verbos conjugados implicam em inação permanente a consumação se protrai no tempo enquanto durem a privação ilegal e a possibilidade de ordem para a liberação de dano unissubjetivo pode ser cometido por uma só pessoa unissubsistente praticada em um ato como é típico do delito omissivo próprio não admite tentativa 48 Benefícios penais é infração de menor potencial ofensivo cabendo transação e os demais benefícios previstos na Lei 909995 Art 235 Descumprir4951 injustificadamente52 prazo fixado nesta Lei em benefício de adolescente privado de liberdade5354 Pena detenção de seis meses a dois anos55 49 Análise do núcleo do tipo descumprir deixar de executar ou tornar algo efetivo é a conduta nuclear cujo objeto é prazo relativo à privação da liberdade de adolescente Em outros termos há sempre um período de tempo máximo em que se pode deter o adolescente aplicandolhe medidas socioeducativas ou por mera cautela A Lei 806990 estabelece tais prazos e prevê como figura típica incriminadora a sua inobservância Há paralelo com o disposto na Lei 489865 Abuso de Autoridade cf art 4º i Ilustrando podemos conferir alguns prazos estabelecidos no Estatuto da Criança e do Adolescente a a internação antes da sentença pode ser determinada pelo prazo máximo de 45 quarenta e cinco dias art 108 caput b o prazo máximo e improrrogável para a conclusão do procedimento estando o adolescente internado provisoriamente será de 45 quarenta e cinco dias art 183 c a internação constitui medida privativa da liberdade sujeita aos princípios de brevidade excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento 2º A medida não comporta prazo determinado devendo sua manutenção ser reavaliada mediante decisão fundamentada no máximo a cada 6 seis meses 3º Em nenhuma hipótese o período máximo de internação excederá a 3 três anos 4º Atingido o limite estabelecido no parágrafo anterior o adolescente deverá ser liberado colocado em regime de semiliberdade ou de liberdade assistida 5º A liberação será compulsória aos 21 vinte e um anos de idade 6º Em qualquer hipótese a desinternação será precedida de autorização judicial ouvido o Ministério Público art 121 d não havendo liberação do menor a autoridade policial encaminhará desde logo o adolescente ao representante do Ministério Público juntamente com cópia do auto de apreensão ou boletim de ocorrência 1º Sendo impossível a apresentação imediata a autoridade policial encaminhará o adolescente a entidade de atendimento que fará a apresentação ao representante do Ministério Público no prazo de 24 vinte e quatro horas 2º Nas localidades onde não houver entidade de atendimento a apresentação farseá pela autoridade policial À falta de repartição policial especializada o adolescente aguardará a apresentação em dependência separada da destinada a maiores não podendo em qualquer hipótese exceder o prazo referido no parágrafo anterior art 175 e quando a internação for a medida determinada pelo juiz não pode ser cumprida em estabelecimento prisional comum Por isso não havendo na comarca lugar adequado o adolescente deve ser transferido imediatamente para local próximo Sendo impossível a pronta transferência o adolescente aguardará sua remoção em repartição policial desde que em seção isolada dos adultos e com instalações apropriadas não podendo ultrapassar o prazo máximo de 5 cinco dias sob pena de responsabilidade art 185 2º 50 Sujeitos ativo e passivo o sujeito ativo é principalmente o juiz secundariamente a autoridade policial autoridades encarregadas de ordenar a liberação ou a apresentação do menor a outra autoridade O sujeito passivo é o adolescente 51 Elemento subjetivo é o dolo Não se exige elemento subjetivo do tipo específico nem se pune a forma culposa 52 Elemento normativo do tipo inseriuse no tipo incriminador o termo injustificadamente concernente à esfera do ilícito para demonstrar que a impossibilidade de cumprir os prazos estabelecidos pela Lei 806990 representa fato atípico e não mera excludente de antijuridicidade Excesso de processos e falta de juízes eou funcionários em uma Vara que cuide de adolescentes infratores poderia redundar em detenções cautelares superiores a 45 dias por exemplo sem que se possa dizer ter havido crime Podese até buscar a soltura do menor e exigir uma indenização do Estado mas não se deve processar a autoridade judiciária que não deu causa à lentidão do trâmite processual 53 Objetos material e jurídico o objeto material é o prazo fixado em lei que deixa de ser respeitado O objeto jurídico é a proteção à liberdade do adolescente 54 Classificação é crime próprio só pode ser cometido pela autoridade competente em providenciar o escorreito cumprimento dos prazos material depende da ocorrência de resultado naturalístico consistente em efetivo prejuízo para a criança ou adolescente no que toca ao seu direito de ir vir e ficar de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente omissivo o verbo implica em inação permanente a consumação se protrai no tempo enquanto dure a privação ilegal e a possibilidade de ordem para a liberação de dano unissubjetivo pode ser cometido por uma só pessoa unissubsistente praticada em um ato como é típico do delito omissivo próprio não admite tentativa 55 Benefícios penais é infração de menor potencial ofensivo cabendo transação e os demais benefícios previstos na Lei 909995 Art 236 Impedir ou embaraçar5658 a ação de autoridade judiciária membro do Conselho Tutelar ou representante do Ministério Público no exercício de função prevista nesta Lei5960 Pena detenção de seis meses a dois anos61 56 Análise do núcleo do tipo impedir colocar obstáculo interromper ou embaraçar perturbar complicar a realização de algo são os verbos alternativos cujo objeto é a ação de juiz representante do Conselho Tutelar ou do Ministério Público quando exercerem as funções previstas na Lei 806990 Outros modos de impedimento ou embaraço às atividades de autoridades devem ser punidos por tipos penais diversos previstos no Código Penal ou em diversas leis especiais Registrese que esse é um tipo misto alternativo ou seja se o autor praticar ambas as condutas embaraçar e impedir responde por um só delito Cabe ao juiz ao Conselho Tutelar e ao Ministério Público a fiscalização das entidades governamentais e não governamentais de atendimento à criança ou ao adolescente art 95 desta Lei À Vara da Infância e da Juventude compete I conhecer de representações promovidas pelo Ministério Público para apuração de ato infracional atribuído a adolescente aplicando as medidas cabíveis II conceder a remissão como forma de suspensão ou extinção do processo III conhecer de pedidos de adoção e seus incidentes IV conhecer de ações civis fundadas em interesses individuais difusos ou coletivos afetos à criança e ao adolescente observado o disposto no art 209 V conhecer de ações decorrentes de irregularidades em entidades de atendimento aplicando as medidas cabíveis VI aplicar penalidades administrativas nos casos de infrações contra norma de proteção a criança ou adolescentes VII conhecer de casos encaminhados pelo Conselho Tutelar aplicando as medidas cabíveis Parágrafo único Quando se tratar de criança ou adolescente nas hipóteses do art 98 é também competente a Justiça da Infância e da Juventude para o fim de a conhecer de pedidos de guarda e tutela b conhecer de ações de destituição do pátrio poder perda ou modificação da tutela ou guarda c suprir a capacidade ou o consentimento para o casamento d conhecer de pedidos baseados em discordância paterna ou materna em relação ao exercício do pátrio poder e conceder a emancipação nos termos da lei civil quando faltarem os pais f designar curador especial em casos de apresentação de queixa ou representação ou de outros procedimentos judiciais ou extrajudiciais em que haja interesses de criança ou adolescente g conhecer de ações de alimentos h determinar o cancelamento a retificação e o suprimento dos registros de nascimento e óbito art 148 desta Lei E ainda cabe ao juiz disciplinar por meio de portaria ou autorizar mediante alvará I a entrada e permanência de criança ou adolescente desacompanhado dos pais ou responsável em a estádio ginásio e campo desportivo b bailes ou promoções dançantes c boate ou congêneres d casa que explore comercialmente diversões eletrônicas e estúdios cinematográficos de teatro rádio e televisão II a participação de criança e adolescente em a espetáculos públicos e seus ensaios b certames de beleza 1º Para os fins do disposto neste artigo a autoridade judiciária levará em conta dentre outros fatores a os princípios desta Lei b as peculiaridades locais c a existência de instalações adequadas d o tipo de frequência habitual ao local e a adequação do ambiente a eventual participação ou frequência de crianças e adolescentes f a natureza do espetáculo 2º As medidas adotadas na conformidade deste artigo deverão ser fundamentadas caso a caso vedadas as determinações de caráter geral art 149 desta Lei Por outro lado as atribuições do Conselho Tutelar são as seguintes I atender as crianças e adolescentes nas hipóteses previstas nos arts 98 e 105 aplicando as medidas previstas no art 101 I a VII II atender e aconselhar os pais ou responsável aplicando as medidas previstas no art 129 I a VII III promover a execução de suas decisões podendo para tanto a requisitar serviços públicos nas áreas de saúde educação serviço social previdência trabalho e segurança b representar junto à autoridade judiciária nos casos de descumprimento injustificado de suas deliberações IV encaminhar ao Ministério Público notícia de fato que constitua infração administrativa ou penal contra os direitos da criança ou adolescente V encaminhar à autoridade judiciária os casos de sua competência VI providenciar a medida estabelecida pela autoridade judiciária dentre as previstas no art 101 de I a VI para o adolescente autor de ato infracional VII expedir notificações VIII requisitar certidões de nascimento e de óbito de criança ou adolescente quando necessário IX assessorar o Poder Executivo local na elaboração da proposta orçamentária para planos e programas de atendimento dos direitos da criança e do adolescente X representar em nome da pessoa e da família contra a violação dos direitos previstos no art 220 3º inciso II da Constituição Federal XI representar ao Ministério Público para efeito das ações de perda ou suspensão do poder familiar após esgotadas as possibilidades de manutenção da criança ou do adolescente junto à família natural Parágrafo único Se no exercício de suas atribuições o Conselho Tutelar entender necessário o afastamento do convívio familiar comunicará incontinenti o fato ao Ministério Público prestandolhe informações sobre os motivos de tal entendimento e as providências tomadas para a orientação o apoio e a promoção social da família art 136 desta Lei Quanto ao Ministério Público cabelhe I conceder a remissão como forma de exclusão do processo II promover e acompanhar os procedimentos relativos às infrações atribuídas a adolescentes III promover e acompanhar as ações de alimentos e os procedimentos de suspensão e destituição do poder familiar nomeação e remoção de tutores curadores e guardiães bem como oficiar em todos os demais procedimentos da competência da Justiça da Infância e da Juventude IV promover de ofício ou por solicitação dos interessados a especialização e a inscrição de hipoteca legal e a prestação de contas dos tutores curadores e quaisquer administradores de bens de crianças e adolescentes nas hipóteses do art 98 V promover o inquérito civil e a ação civil pública para a proteção dos interesses individuais difusos ou coletivos relativos à infância e à adolescência inclusive os definidos no art 220 3º inciso II da Constituição Federal VI instaurar procedimentos administrativos e para instruílos a expedir notificações para colher depoimentos ou esclarecimentos e em caso de não comparecimento injustificado requisitar condução coercitiva inclusive pela polícia civil ou militar b requisitar informações exames perícias e documentos de autoridades municipais estaduais e federais da administração direta ou indireta bem como promover inspeções e diligências investigatórias c requisitar informações e documentos a particulares e instituições privadas VII instaurar sindicâncias requisitar diligências investigatórias e determinar a instauração de inquérito policial para apuração de ilícitos ou infrações às normas de proteção à infância e à juventude VIII zelar pelo efetivo respeito aos direitos e garantias legais assegurados às crianças e adolescentes promovendo as medidas judiciais e extrajudiciais cabíveis IX impetrar mandado de segurança de injunção e habeas corpus em qualquer juízo instância ou tribunal na defesa dos interesses sociais e individuais indisponíveis afetos à criança e ao adolescente X representar ao juízo visando à aplicação de penalidade por infrações cometidas contra as normas de proteção à infância e à juventude sem prejuízo da promoção da responsabilidade civil e penal do infrator quando cabível XI inspecionar as entidades públicas e particulares de atendimento e os programas de que trata esta Lei adotando de pronto as medidas administrativas ou judiciais necessárias à remoção de irregularidades porventura verificadas XII requisitar força policial bem como a colaboração dos serviços médicos hospitalares educacionais e de assistência social públicos ou privados para o desempenho de suas atribuições 1º A legitimação do Ministério Público para as ações cíveis previstas neste artigo não impede a de terceiros nas mesmas hipóteses segundo dispuserem a Constituição e esta Lei 2º As atribuições constantes deste artigo não excluem outras desde que compatíveis com a finalidade do Ministério Público 3º O representante do Ministério Público no exercício de suas funções terá livre acesso a todo local onde se encontre criança ou adolescente 4º O representante do Ministério Público será responsável pelo uso indevido das informações e documentos que requisitar nas hipóteses legais de sigilo 5º Para o exercício da atribuição de que trata o inciso VIII deste artigo poderá o representante do Ministério Público a reduzir a termo as declarações do reclamante instaurando o competente procedimento sob sua presidência b entenderse diretamente com a pessoa ou autoridade reclamada em dia local e horário previamente notificados ou acertados c efetuar recomendações visando à melhoria dos serviços públicos e de relevância pública afetos à criança e ao adolescente fixando prazo razoável para sua perfeita adequação art 201 desta Lei Portanto obstáculos interpostos por terceiros às atuações supradescritas são suficientes e capazes de gerar o crime descrito no art 236 da Lei 806990 Na jurisprudência STF A expressão envolve toda e qualquer autoridade judiciária no desempenho da função não se restringindo à figura do juiz da Vara da Infância e do Adolescente HC 84394 1ª Turma rel Marco Aurélio 03082004 vu TJRS A mera publicação em emissora de rádio local de nota de repúdio contra a atuação do Conselho Tutelar no cumprimento de Portaria Judicial por dizer com fato passado não implica em tentativa de impedimento ou de embaraço da atuação dos conselheiros não caracterizando assim o delito em comento Apelação 71003025715 Turma Recursal Criminal rel Cristina Pereira Gonzales 09052011 vu 57 Sujeitos ativo e passivo o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é o Estado no cenário da proteção aos interesses da criança e do adolescente 58 Elemento subjetivo do tipo é o dolo Não há elemento subjetivo específico nem se pune a forma culposa 59 Objetos material e jurídico o objeto material é a ação da autoridade judiciária membro do Conselho Tutelar ou representante do Ministério Público O objeto jurídico é o interesse da Administração da Justiça no campo da proteção aos interesses da criança e do adolescente 60 Classificação é crime comum pode ser cometido por qualquer pessoa formal independe da ocorrência de resultado naturalístico consistente em efetivo prejuízo para a atuação dos órgãos mencionados no tipo de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam em ações instantâneo a consumação se dá em momento determinado de perigo abstrato presumese a probabilidade de dano unissubjetivo pode ser cometido por uma só pessoa unissubsistente praticada em um só ato ou plurissubsistente praticada em vários atos conforme o meio eleito pelo autor admite tentativa na forma plurissubsistente 61 Benefícios penais é infração de menor potencial ofensivo cabendo transação e os demais benefícios previstos na Lei 909995 Art 237 Subtrair6264 criança ou adolescente ao poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou ordem judicial com o fim de colocação em lar substituto6566 Pena reclusão de dois a seis anos e multa67 62 Análise do núcleo do tipo subtrair retirar de um lugar levando a outro é a conduta que tem por objeto a criança ou o adolescente sob guarda de terceiros A conjugação que se faz do verbo subtrair com a expressão ao poder de quem o tem sob sua guarda demonstra a ilegalidade do ato de retirada do menor do local onde se encontra levandoo a outro diverso Observase ainda na construção do tipo penal de que a guarda sobre o menor é fruto de ordem judicial ex tutor ou de lei ex pais Há uma finalidade específica que é a colocação em lar substituto ou seja fazer com que a criança ou o adolescente passe a viver em outra família adotado oficialmente ou não Em confronto com o disposto no art 249 do Código Penal subtração de incapazes verificase que o tipo do art 237 deve prevalecer por existir finalidade especial para agir além de ser lei mais recente 63 Sujeitos ativo e passivo o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa Basta não possuir a guarda do menor O sujeito passivo é a criança ou o adolescente Secundariamente devese inserir também a pessoa que possui legalmente a guarda do menor 64 Elemento subjetivo é o dolo Exigese o elemento subjetivo do tipo específico consistente na finalidade de inserção em lar substituto Não se pune a forma culposa Conferir TJPR 1 O tipo previsto no art 237 do Estatuto da Criança e do Adolescente exige um especial fim de agir consistente na subtração de criança ou de adolescente para colocação em família substituta bem assim a ausência de autorização ou de ciência dos genitores 2 Inconcebível manter a condenação nas sanções do referido art 237 de pessoa que tem junto de si criança voluntariamente entregue pela própria mãe por faltar a esta condições de sustento relativamente à prole Apelação 8314972 2ª Câm Criminal rel José Mauricio Pinto de Almeida 28062012 vu 65 Objetos material e jurídico o objeto material é a criança ou o adolescente O objeto jurídico é a proteção dos interesses da criança e do adolescente em ser orientado e guiado pela família indicada pela lei ou pelo juiz 66 Classificação é crime comum pode ser cometido por qualquer pessoa formal independe da ocorrência de resultado naturalístico consistente em efetivo prejuízo para o menor com a inserção em lar substituto Se isso ocorrer estáse diante do exaurimento do crime de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo o verbo implica em ação instantâneo a consumação se dá em momento determinado Pode haver rastro do crime mantendose por exemplo a criança subtraída no lar substituto motivo pelo qual o delito não se torna permanente mas deve ser considerado instantâneo de efeitos permanentes de dano ferese o direito do menor de estar com a família legalmente prevista unissubjetivo pode ser cometido por uma só pessoa plurissubsistente praticada em vários atos admite tentativa 67 Benefícios penais não é infração de menor potencial ofensivo descabendo transação e os demais benefícios previstos na Lei 909995 Se houver condenação no mínimo legal cabe a aplicação de sursis Acima do mínimo e até quatro anos pode haver a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos por não se tratar de crime com violência ou grave ameaça à pessoa Eventualmente tornase viável ainda o sursis etário ou humanitário art 77 2º CP para montante de até quatro anos Acima disso o regime carcerário pode ser o semiaberto ou fechado conforme a análise das circunstâncias do art 59 do Código Penal Art 238 Prometer ou efetivar6870 a entrega de filho ou pupilo a terceiro mediante paga ou recompensa7172 Pena reclusão de um a quatro anos e multa73 Parágrafo único Incide nas mesmas penas quem oferece ou efetiva a paga ou recompensa74 68 Análise do núcleo do tipo prometer obrigarse a dar ou fazer algo no futuro ou efetivar concretizar algo realizar são os verbos cujo objeto é a entrega de filho ou pupilo a terceiro envolvendo paga benefício pecuniário ou recompensa outro benefício qualquer Busca se evitar o tráfico de crianças impedindose que famílias pobres seduzidas por dinheiro ou outros bens prometam a venda de filhos a terceiros endinheirados Almejase ainda contornar o problema da denominada barriga de aluguel situação em que mães durante a gestação prometem entregar seus filhos após o nascimento a outras famílias mediante recompensa A entrega do filho em adoção a terceiros não é vedada desde que ausente o fito de obter lucro ou vantagem Por isso conforme a situação concreta tornase muito complexa e difícil a prova de que houve a promessa ou a efetivação da entrega de filho mediante paga ou recompensa Se as partes envolvidas negarem o ocorrido tornase quase impossível ao Estado provar o contrário Confrontandose com o art 245 do Código Penal concluise pela concomitante vigência de ambos Entretanto o art 238 por ser especial afasta a aplicação do art 245 do Código Penal Este por seu turno fica reservado para outras hipóteses mais genéricas como o pai que entrega o filho menor de 18 anos a pessoa de má reputação para simples convivência com ou sem intuito de lucro mas sem caráter definitivo Na jurisprudência TRF5 O delito previsto no art 238 do ECA exige que o agente ofereça ou efetive a paga ou promessa de recompensa para que outrem entregue o filho O tipo penal do art 239 da Lei nº 806990 pune o tráfico internacional de menores criminalizando a promoção ou o auxílio de efetivação de ato ilícito destinado a enviar menores ao exterior com o intuito de obter vantagem lucrativa O conjunto probatório existente nos autos prova que a entrega da criança pela mãe biológica às apeladas ocorreu de forma espontânea como espontânea também foi a restituição da criança à mãe biológica descaracterizando a conduta típica prevista no art 238 do ECA As apeladas obedeceram a todas as formalidades legais exigidas para a adoção de criança inscrevendo a regularmente no Livro de Adoção da Comarca inexistindo prova de que elas teriam promovido ato ilícito tendente ao envio de criança ao exterior não restando configurado o crime previsto no art 239 do ECA Improcedência da apelação Apelação 200205000207511 3ª Turma rel Edílson Nobre 01062006 vu 69 Sujeitos ativo e passivo o sujeito ativo é o pai a mãe o tutor ou o guardião O sujeito passivo é a criança ou o adolescente privado de sua família biológica ou do tutor ou guardião determinado pelo juiz 70 Elemento subjetivo é o dolo Exigese o elemento subjetivo específico consistente na obtenção de paga ou recompensa Não se pune a forma culposa 71 Objetos material e jurídico o objeto material é a criança ou o adolescente filho ou pupilo O objeto jurídico é a proteção dos interesses da criança e do adolescente na mantença dos laços familiares legais ou mesmo da situação familiar determinada pelo juiz 72 Classificação é crime próprio só pode ser cometido pelos pais tutores ou guardiões formal independe da ocorrência de resultado naturalístico consistente na entrega do menor a terceiros na modalidade prometer porém material exigese a efetiva entrega da criança ou do adolescente mediante paga ou recompensa no formato efetivar de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam em ações instantâneo a consumação se dá em momento determinado de dano ferese o direito do menor de estar com a família legalmente prevista plurissubjetivo somente pode ser cometido por mais de uma pessoa Não visualizamos a possibilidade de alguém prometer ou efetivar a entrega de filho por exemplo a terceira pessoa sem que esta nada lhe dê em troca Assim ocorrendo não se preencheria o tipo penal que demanda a paga ou recompensa Por isso é fundamental a existência de alguém além do pai ou da mãe que corresponda entregando o dinheiro ou outro valor qualquer Tanto assim que se prevê a mesma pena para quem oferece ou efetiva a paga ou recompensa art 238 parágrafo único plurissubsistente praticada em vários atos admite tentativa 73 Benefícios penais não é infração de menor potencial ofensivo mas é admissível a suspensão condicional do processo pois a pena mínima não ultrapassa um ano art 89 Lei 909995 Por se tratar de crime sem violência ou grave ameaça à pessoa havendo condenação é possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos Outra possibilidade se a pena não ultrapassar dois anos é a aplicação do sursis 74 Figura correlata a pessoa que oferece a quem promete ou paga a quem efetiva o dinheiro ou a recompensa também responderá pelo delito Cuidase de previsão óbvia tendo em vista ser um delito plurissubjetivo Para que se possa oferecer uma criança mediante paga é fundamental haver de outro lado quem efetue o pagamento Art 239 Promover ou auxiliar7577 a efetivação de ato destinado ao envio de criança ou adolescente para o exterior com inobservância das formalidades legais78 ou com o fito de obter lucro7982 Pena reclusão de quatro a seis anos e multa83 Parágrafo único Se há emprego de violência grave ameaça ou fraude84 Pena reclusão de 6 seis a 8 oito anos85 além da pena correspondente à violência86 75 Análise do núcleo do tipo promover proporcionar o implemento de algo impulsionar ou auxiliar fornecer ajuda ou suporte de qualquer espécie são os verbos cujo objeto é a efetivação de ato concretização de determinada ação voltado a enviar criança ou adolescente para o exterior A conduta criminosa no entanto vem acompanhada de elementos normativos alternativos a sem observar as formalidades legais ainda que sem o intuito de obter lucro b observando ou não as formalidades legais mas com o objetivo de obter lucro Buscase evitar o tráfico internacional de crianças preocupação reinante em todo o mundo A consumação do delito no entanto independe da remessa efetiva da criança ou do adolescente para o estrangeiro Basta a concretização de ato cujo objetivo seja esse Na realidade se o menor for para o exterior dáse o exaurimento do crime Conferir STJ I O crime de tráfico internacional descrito no art 239 do ECA não exige para a sua consumação a saída da criança ou adolescente para o exterior contentandose com a execução de qualquer ato de promoção ou auxílio da efetivação de ato destinado ao envio da vítima ao estrangeiro sem as formalidades legais ou com o fito de obter lucro II Tratase de crime formal que se consuma com a simples prática de qualquer ato destinado ao envio de criança ou adolescente ao exterior com ou sem obtenção de lucro nas circunstâncias referidas no tipo penal Precedentes do STJ AgRg no AREsp 160951RJ 5ª Turma rel Regina Helena Costa 17092013 vu O delito tipificado no art 239 do Estatuto da Criança e do Adolescente é formal porque consumase com a simples conduta de auxiliar na efetivação de atos destinados ao envio de criança ao exterior sem a observância das formalidades legais ou com a finalidade de obter lucro não sendo exigido o efetivo envio do menor ao exterior REsp 1023002PE 6ª Turma rel Alderita Ramos de Oliveira 09082012 vu 1 A promoção ou auxílio na prática de ato destinado ao envio de criança ou adolescente ao exterior com inobservância das formalidades legais é crime formal do qual a obtenção do passaporte ou mesmo auxílio para a sua obtenção são apenas formas entre múltiplas outras do seu cometimento 2 Ordem denegada HC 39332RJ 6ª Turma rel Hamilton Carvalhido 09122005 não unânime TRF1 1 O crime de que trata o art 239 do ECA é crime formal não se exigindo para sua consumação a saída do menor do país Bastando para tanto que o ato destinado ao envio não observe as formalidades legais ou que tenha o agente o objetivo de lucro RESE 00098792420104013813 4ª Turma rel Hilton Queiroz 30102012 vu TRF2 1 O artigo 239 do Estatuto da Criança e do Adolescente se perfaz em duas hipóteses distintas que são o tráfico oneroso de criança ou adolescente quando a pessoa obtém lucro direto com a utilização da criança ou do adolescente como objeto material do crime ou quando o agente promove ou auxilia nos atos destinados ao envio de criança ou de adolescente ao exterior sem a observação das formalidades legais o que exatamente aconteceu no caso dos autos 2 Encontramse presentes todos os elementos descritos no tipo penal do art 239 do ECA restando comprovado no decorrer da instrução criminal que o réu auxiliou a efetivação de ato destinado ao envio de criança ou adolescente ao exterior com a inobservância das formalidades legais tendo conscientemente fornecido ajuda à genitora do menor providenciando a certidão de nascimento falsa onde atribuía a si a paternidade da criança para que de posse deste documento fosse concedida autorização para o requerimento de passaporte e para viajar ao exterior consumandose o referido crime ainda que não se tenha logrado êxito em tal intento Apelação 200250010076546 2ª Turma rel Liliane Roriz 24112010 vu Há decisão no sentido de que existindo processo de adoção em andamento o fato é atípico TRF5 1 O crime encartado na Lei nº 806990 em seu art 239 promover ou auxiliar a efetivação de ato destinado ao envio de criança ou adolescente para o exterior com inobservância das formalidades legais ou com o fito de obter lucro não é compatível com a existência formal do processo de adoção haja vista que uma vez adotada a criança o natural é que acompanhe os novos e definitivos pais inclusive para o exterior se estes forem como são estrangeiros 2 A melhor inteligência acerca do tipo referido no item anterior diz ao revés com situações nas quais as crianças são enviadas para o exterior de modo informal inoficioso em franca violação ao Art 85 daquele diploma legal sem prévia e expressa autorização judicial nenhuma criança ou adolescente nascido em território nacional poderá sair do País em companhia de estrangeiro residente ou domiciliado no exterior 3 Porque atípicas as condutas debatidas nos autos as apelações devem ser providas Apelação Criminal 00049171320054050000 3ª Turma rel Paulo Roberto de Oliveira Lima 12062008 vu 76 Sujeitos ativo e passivo o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é a criança ou o adolescente 77 Elemento subjetivo do tipo é o dolo Não se pune a forma culposa Pode haver elemento subjetivo do tipo específico consistente em ter o fito de obter lucro Na jurisprudência TRF1 Conjunto probante que não comprovou o dolo necessário à configuração de atos tendentes por um dos denunciados ao envio de criança para o exterior mediante fraude consistente na troca da mãe biológica em documentos públicos pela mãe adotante à brasileira 3 Competência da Justiça Estadual para processamento e julgamento do crime previsto no art 242 do Código Penal 4 Recurso em sentido estrito não provido RESE 200735000090562 3ª Turma rel Tourinho Neto 13102009 vu TRF3 I Ré surpreendida pelas autoridades de imigração americanas ao tentar ingressar em Nova YorkEUA juntamente com sua filha menor portando passaportes falsificados inadmitida e repatriada II Caracterizada em face da singularidade do caso a inexigibilidade de conduta diversa pois não é punível a conduta da genitora que utiliza passaporte falso buscando a reconstituição da família com melhores condições de vida no exterior para tentar livrarse da exclusão social e também reunir a família V Não restou caracterizado o delito de tráfico de menores previsto no art 239 do ECA pois não houve o ato do envio da criança para fins de adoção ilegal existiu outrossim a intenção da mãe de levar a filha menor ao encontro do pai para construir uma vida melhor nos Estados Unidos Apelação 200261190008130 1ª Turma rel José Lunardelli 30082011 vu 78 Formalidades legais crianças e adolescentes podem seguir para o exterior em situações variadas desde que sejam respeitadas as regras estabelecidas pelo Estatuto da Criança e do Adolescente Por exemplo se um menor pretende estudar no exterior autorizado pelos pais ou pelo juiz da Vara da Infância e Juventude pode seguir viagem sem que isso represente um crime para quem o auxilie ou promova a sua ida 79 Confronto com o art 245 2º do Código Penal analisando detidamente os dois tipos penais cremos que o art 239 da Lei 806990 por ser mais abrangente e também especial revogou tacitamente o referido art 245 2º do Código Penal Neste o agente auxilia a efetivação de ato destinado ao envio de menor para o exterior com o fito de obter lucro Naquele o autor auxilia ou promove a efetivação de ato destinado a enviar criança ou adolescente ao exterior com o fito de obter lucro ou com inobservância das formalidades legais Logo mais amplo e abrangente 80 Objetos material e jurídico o objeto material é o ato destinado ao envio de criança ou adolescente ao exterior O objeto jurídico é proteção à família da criança e do adolescente 81 Classificação é crime comum pode ser cometido por qualquer pessoa formal independe da ocorrência de resultado naturalístico consistente em efetivo prejuízo para a família ou para a criança ou adolescente de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam em ações instantâneo a consumação se dá em momento determinado de perigo abstrato presumese a probabilidade de dano unissubjetivo pode ser cometido por uma só pessoa plurissubsistente praticada em vários atos admite tentativa 82 Competência conforme o caso concreto respeitado o disposto no art 109 V da Constituição Federal é da Justiça Federal 83 Benefícios penais nesse caso já que o objetivo do legislador é atingir o traficante de crianças e adolescentes a pena é elevada Se aplicada no mínimo legal poderá o juiz conceder o regime aberto Porém acima disso o regime pode ser o semiaberto ou fechado conforme o caso Em situações excepcionais para maiores de 70 anos ou enfermos poderia haver sursis art 77 2º CP 84 Fraude é o uso de artifício mecanismos de engodo ou ardil podendo configurarse na forma de falsidade documental material ou ideológica Além disso a utilização da fraude pode voltarse contra a vítima ou qualquer outra pessoa desde que facilite a execução do delito Conferir STJ O art 239 do ECA pune quem promove ou auxilia o envio de criança ou adolescente para o Exterior com intuito de lucro independentemente da finalidade do envio vale dizer para fins lícitos ou ilícitos E a fraude que qualifica o delito no seu parágrafo único pode se configurar na falsidade material e ideológica perpetrada para a consecução do objetivo criminoso podendo ser empregada tanto contra a criança quanto contra a Administração Publica e seus agentes REsp 1202292RJ 6ª Turma rel Maria Thereza de Assis Moura DJ 21052013 85 Benefícios penais havendo violência grave ameaça ou fraude a pena é ainda mais elevada Aplicada no mínimo o regime mais favorável é o semiaberto 86 Acumulação material o sistema adotado é o da acumulação material vale dizer ainda que o agente pratique uma só conduta promover a efetivação de ato destinado ao envio de criança ou adolescente ao exterior sem as formalidades legais ou com o intuito de lucro com fraude violência ou grave ameaça responderá pela pena prevista no art 239 parágrafo único associada àquela destinada ao tipo penal relacionado à violência Art 240 Produzir87 reproduzir dirigir fotografar filmar ou registrar8890 por qualquer meio cena de sexo explícito ou pornográfica91 envolvendo criança ou adolescente9293 Pena reclusão de 4 quatro a 8 oito anos e multa9495 1º Incorre nas mesmas penas quem agencia facilita recruta coage9698 ou de qualquer modo intermedeia a participação de criança ou adolescente nas cenas referidas no caput deste artigo ou ainda quem com esses contracena99100 2º Aumentase a pena de 13 um terço se o agente comete o crime101 I no exercício de cargo ou função pública ou a pretexto de exercêla102 II prevalecendose de relações domésticas de coabitação ou de hospitalidade103 ou III prevalecendose de relações de parentesco consanguíneo ou afim até o terceiro grau ou por adoção de tutor curador preceptor empregador da vítima ou de quem a qualquer outro título tenha autoridade sobre ela ou com seu consentimento104 87 A dignidade da criança e do adolescente e sua liberdade sexual a reforma introduzida pela Lei 11829 de 25 de novembro de 2008 no Estatuto da Criança e do Adolescente teve por finalidade acompanhar os passos da modernidade e da tecnologia cada vez mais disseminada entre os jovens com livre e fácil acesso não somente no Brasil mas também em outros países Indiscutivelmente uma das prioridades no Estado Democrático de Direito é assegurar a boa formação e o proveitoso desenvolvimento educacional das pessoas durante a fase infantojuvenil Seguese a meta proposta pelo art 227 da Constituição Federal proporcionando segurança para que toda criança e todo adolescente possam viver em ambiente saudável com respeito à dignidade da pessoa e livre de qualquer forma de exploração Dentre as mais comuns e nefastas formas de opressão prejudicial à correta formação de personalidade humana encontrase a exploração sexual O Código Penal busca assegurar por meio dos tipos incriminadores a punição dos agentes que cometam atos violentos contra a liberdade sexual além de outros configuradores de fraudes assédios e investidas diretas em relação às vítimas O Estatuto da Criança e do Adolescente em visão mais particularizada tem por fim a punição no cenário da liberdade sexual de agentes que envolvam crianças e adolescentes em práticas sexuais com o objetivo de satisfação da lascívia em grande parte dos casos porém sem haver o contato sexual direto ao menos necessariamente Voltase a Lei 806990 aos crimes cometidos contra os menores de 18 anos no contexto da exposição visual abrangendo fotos filmes e outras formas de registro de imagens e sons As anteriores redações dos arts 240 e 241 cuidavam dos delitos relacionados à exploração das crianças e dos adolescentes por meio da criação e divulgação em geral de imagens vinculadas a sexo explícito ou pornografia Havia entretanto lacunas a serem supridas Parecenos positiva a edição da Lei 118292008 com a geração de inéditas figuras típicas incriminadoras mormente em tempos de Internet e fácil acesso dos jovens à informação Ademais cumpre salientar o maior detalhamento às atitudes dos denominados pedófilos que se valem da rede mundial de computadores em especial para suas atividades criminosas A pedofilia é um distúrbio psicossexual consistente em intenso desejo de manter práticas sexuais reais ou fantasiosas com crianças É natural que por extensão possase entender como pedófilo igualmente aquele que se liga a adolescentes em particular os mais novos uma vez que a proteção legal dáse no mesmo diapasão Nesse sentido a Lei 118292008 ampliou as possibilidades de punição preenchendo determinados vazios e conferindo modernidade ao texto do Estatuto da Criança e do Adolescente Em parte o desiderato da novel lei teve por finalidade a alteração das penas o que se deu no cenário dos arts 240 e 241 ambos com outra redação Sob outro aspecto criaramse figuras novas buscando penalizar aqueles que mantêm fotos e outros registros de menores de 18 anos envoltos em cenas pornográficas ou de sexo explícito Além disso visouse à formação de tipos penais que pudessem alcançar os que se comprazem em montagens e edições de fotos e filmes em geral igualmente contendo imagens sexuais de jovens Finalmente a lei ampliou a criminalização dos agentes que buscam jovens em programas de comunicação com o fim de praticar ato libidinoso mormente em sites específicos da Internet como salas de batepapo e outros sistemas de interação Soanos positiva a reforma legislativa e promissoras as possibilidades de punir os agentes infratores no contexto dos delitos sexuais contra a criança e o adolescente Na mesma linha de proteção a Lei 126502012 alterou o prazo prescricional dos crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes previstos no Código Penal ou em legislação especial Passase a computar a prescrição a partir da data em que a vítima completar 18 anos salvo se a esse tempo já houver sido proposta a ação penal art 111 V CP 88 Análise do núcleo do tipo produzir criar gerar financiar dar origem reproduzir significa tanto tornar a produzir como também imitar ou copiar dirigir comandar orientar fotografar reproduzir imagem por meio de fotografia filmar registrar imagem e som em filme e registrar lançar imagem som ou sinal em base material apropriada de modo a reproduzir dados e informações são os verbos componentes do núcleo do tipo cujo objeto é cena de sexo explícito ou pornográfica abrangendo criança ou adolescente O tipo é misto alternativo significando que qualquer das condutas empreendidas é suficiente para a configuração do delito Por outro lado se mais de uma conduta for realizada no mesmo contexto cuidase de crime único ex o agente fotografa e filma adolescente em cena de sexo explícito comete um só delito previsto no art 240 Observese que o verbo registrar é o gênero do qual se podem extrair as espécies de registro como fotografar e filmar Por outro lado incluiu a reforma trazida pela Lei 118292008 a forma reproduzir na realidade voltada à tendência de copiar algo sob imitação conduta que pode ser aplicada também para fotos e filmes modificados em relação ao original Vale salientar ainda a correção de rumo adotada pelo legislador tornando a incluir no tipo incriminador o verbo fotografar A anterior Lei 107642003 havia excluído essa conduta trazendo consequências para o âmbito penal Como ilustração confirase o acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo Como se vê a conduta imputada aos réus a de fotografar etc não se insere no novo tipo legal o qual pune a divulgação a publicação de foto ou imagens pornográficas envolvendo crianças ou adolescentes A simples tomada de fotos não mais é considerada criminosa Destarte a ação descrita na exordial fotografar passou a ser atípica face a nova redação dada ao art 241 do ECA Ap 44490739 São Paulo 3ª C rel Segurado Braz 03052005 mv porém o voto vencido dizia respeito a outra temática De toda forma foi correta a reinserção da conduta fotografar Cumpre destacar ainda pretender o legislador envolver toda e qualquer maneira de lidar manipular ou construir registros de imagens em geral abarcando crianças e adolescentes em situações consideradas perniciosas cenas de sexo explícito ou pornográficas Por isso valeuse da genérica expressão por qualquer meio A finalidade do tipo penal é evitar o envolvimento de menores em produções de entretenimento sexual o que não deixa de ser uma forma de corrupção de menores O art 218A do Código Penal cuida de situação similar porém sem o disfarce da produção artística tratando de relacionamento pessoal O art 240 desta Lei envolve cenário de produção de imagens não se exigindo a prática de relação sexual entre o agente e a vítima Aliás igualmente não se demanda qualquer correção moral por parte do ofendido pouco importando se é pessoa moralmente íntegra ou corrompida 89 Sujeitos ativo e passivo o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é a criança ou o adolescente Fazíamos uma crítica à anterior redação do art 240 que não abrangia as pessoas que pudessem agenciar ou intermediar de um modo geral as atividades artísticas pornográficas ou contendo cenas de sexo explícito com menores de 18 anos A reforma introduzida pela Lei 118292008 corrigiu essa distorção e passa a figurar expressamente no art 240 1º todas as possibilidades de participação no evento criminoso 90 Elemento subjetivo do tipo é o dolo Não há elemento subjetivo específico nem se pune a forma culposa É interessante observar que a proteção voltada aos menores de 18 anos prescinde de qualquer finalidade especial do agente o que é correto Portanto se o autor do delito tem fim libidinoso lucrativo especulador deletério incerto ou mesmo gratuito é inteiramente irrelevante A utilização da criança ou adolescente em ambiente inadequado coloca em risco a sua formação moral independentemente do objetivo do agente 91 Elementos normativos do tipo os termos utilizados em lei necessitam de valoração cultural não se cuidando de expressões de conteúdo meramente descritivo Cena pornográfica é a situação de libidinagem ou devassidão com ou sem contato físico Cena de sexo explícito é a que envolve relações sexuais aparentes e visíveis 92 Objetos material e jurídico o objeto material é a criança ou adolescente em cena de sexo explícito ou pornográfica O objeto jurídico é a proteção à formação moral das crianças e adolescentes 93 Classificação é crime comum pode ser cometido por qualquer pessoa formal independe da ocorrência de resultado naturalístico consistente em efetivo prejuízo para a formação moral da criança ou do adolescente de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam em ações instantâneo a consumação se dá em momento determinado de perigo abstrato presumese a probabilidade de dano unissubjetivo pode ser cometido por uma só pessoa plurissubsistente praticada em vários atos admite tentativa 94 Benefícios penais a Lei 118292008 elevou substancialmente as penas em abstrato do delito alterando a faixa anterior de dois a seis anos para quatro a oito anos de reclusão mantida a cumulação com multa Em face disso diminuem muitos benefícios penais não cabendo transação suspensão condicional do processo e suspensão condicional da pena como regra A condenação à pena mínima quatro anos pode resultar na imposição de regime aberto art 33 2º c CP Se o magistrado aplicar mais de quatro anos mas até oito anos permitese a fixação do regime semiaberto Convém registrar ainda o cabimento para o patamar mínimo de quatro anos da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos já que não se trata de crime cometido com violência ou grave ameaça à pessoa 95 Concurso material é muito comum que o registro de cenas sexuais ou pornográficas praticadas com menores de 18 anos decorra justamente de atos libidinosos entre o agente e a vítima por isso admitese concurso material entre estupro e o crime previsto neste artigo Conferir TJSP Apelação criminal Atentado violento ao pudor Dois consumados e um tentado Art 240 ECA Materialidade e autoria demonstradas Réu que constrangeu vítima por duas vezes mediante violência e grave ameaça a praticar atos libidinosos diversos da conjunção carnal e em outra oportunidade tentou constranger a vítima a praticar atos libidinosos diversos da conjunção carnal bem como filmou cena pornográfica envolvendo criança e adolescente Palavras da vítima Validade Coerência com as demais provas dos autos Filmagem dos atos libidinosos que confirmam as declarações da vítima e do irmão dela Concurso material Delitos consumados foram praticados em circunstâncias diversas da do tentado e os consumados embora praticados na mesma data foram autônomos Condenação inafastável Pena corretamente fixada Penabase acima do mínimo legal Circunstâncias e consequências do crime Regime prisional fechado o adequado para prevenção e repressão do delito Art 2º 1º da Lei nº 807290 Preliminar rejeitada recurso desprovido Apelação 990104051525 6ª Câm Criminal rel Machado de Andrade 24032011 vu TJRS No caso dos autos há indícios suficientes de que o paciente teria praticado estupro contra sua sobrinha menor havendo notícias também de fotografias da menor em poses sensuais além da apreensão de uma arma de fogo HC 70058863952 5ª Câm Criminal rel Lizete Andreis Sebben 30042014 vu 96 Análise do núcleo do tipo agenciar promover o encontro entre duas ou mais pessoas como representante de uma das partes facilitar tornar algo possível de ser realizado sem custo ou esforço recrutar angariar adepto coagir constranger e intermediar colocarse entre duas ou mais pessoas com o fito de levar e trazer mensagens promovendo contato são as condutas alternativas cujo objeto é a participação da criança ou do adolescente nas cenas de sexo explícito ou pornográficas A prática de uma ou mais das ações descritas neste parágrafo provoca a concretização de uma só infração penal No caput do artigo encontramse as condutas dos agentes que diretamente lidam com o material inadequado envolvendo menores No 1º estão as ações dos autores que indiretamente promovem o mesmo Seriam autênticos partícipes das condutas de terceiros mas a construção do tipo básico específico tem o condão de transformálos em autores Vale destacar ainda a inserção do verbo coagir configurador de uma modalidade especial de constrangimento ilegal art 146 CP Porém a pena prevista no art 240 1º da Lei 806990 modificado pela Lei 118292008 é específica e muito superior razão pela qual afasta a aplicação do tipo penal do art 146 do Código Penal Contracenar participar de representação teatral televisiva cinematográfica ou fotográfica é o verbo nuclear que se associa ao envolvimento com crianças ou adolescentes Cuidase de uma figura suplementar àquelas previstas no caput Em outros termos quem produz reproduz dirige fotografa filma ou registra as cenas está sujeito a uma pena de quatro a oito anos mas o ator que trabalha com o menor igualmente responde pela corrupção moral devendo como regra receber a mesma pena 97 Sujeitos ativo e passivo o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é a criança ou o adolescente 98 Elemento subjetivo do tipo é o dolo Não há elemento subjetivo específico nem se pune a forma culposa Em grande parte dos casos o agenciador ou intermediário tem fim lucrativo A anterior redação do art 240 previa esse específico intuito punindoo com sanção mais rigorosa A Lei 118292008 entretanto expurgou qualquer causa de aumento de pena no tocante à intenção de obter vantagem patrimonial Deve o magistrado a despeito disso no processo de aplicação da pena analisar as finalidades do agente os motivos do crime como determina o art 59 do Código Penal e sendo o caso valorar o intuito de lucro para elevar a reprimenda Afinal agir com intenção de ganho patrimonial em detrimento da formação moral de crianças e adolescentes soanos motivação deveras negativa 99 Objetos material e jurídico o objeto material é a criança ou o adolescente O objeto jurídico é a proteção à escorreita formação moral da criança ou do adolescente 100 Classificação é crime comum pode ser cometido por qualquer pessoa formal independe da ocorrência de resultado naturalístico consistente em efetivo prejuízo para a formação moral da criança ou do adolescente de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam em ações instantâneo a consumação se dá em momento determinado de perigo abstrato presumese a probabilidade de dano unissubjetivo pode ser cometido por uma só pessoa plurissubsistente praticada em vários atos admite tentativa 101 Causas de aumento de pena para as situações descritas nos incisos do 2º instituemse causas de aumento de pena que são de obrigatória aplicação e ingressam no terceiro estágio da fixação da pena nos termos do art 68 caput do Código Penal Na anterior redação do art 240 2º previase a existência de qualificadoras alterandose a faixa abstrata das penas mínima e máxima Com a edição da Lei 118292008 mantevese como causa de elevação da pena com o acréscimo de um terço o cometimento do delito no exercício de cargo ou função pública aprimorandose a redação do dispositivo Eliminouse a circunstância de haver finalidade específica do agente consistente na obtenção de vantagem patrimonial Acrescentaramse novas situações para o aumento da pena descritas nos incisos II e III 102 Exercício de cargo ou função pública cargo é o posto criado por lei com denominação própria na estrutura administrativa número certo e remunerado pelos cofres do Estado vinculando o servidor à Administração estatutariamente função pública é a atribuição feita pelo Estado aos seus servidores para que realizem serviços nos três Poderes sem ocupar cargo ou emprego Por interpretação extensiva necessária para conferir lógica ao sistema devese incluir também o emprego público que é o posto criado por lei na estrutura hierárquica da administração com denominação própria e padrão de vencimentos específico ocupado por servidor com vínculo contratual diverso do estatutário A previsão legal é correta o agente encontrase no exercício do cargo função ou emprego público ou mesmo que não esteja valese disso para a prática do crime a pretexto de exercêla 103 Relações domésticas coabitação e hospitalidade as relações domésticas são as ligações estabelecidas entre participantes de uma mesma vida familiar com ou sem laços de parentesco Normalmente as relações domésticas existem entre parentes quando vivem sob o mesmo teto e possuem atividades em comum Nada impede entretanto que amigos ou parentes mais distantes estabeleçam uma vida rotineira própria de integrantes da mesma família constituindo pois um núcleo de relação doméstica Exemplo disso é a família formada por companheiros independentemente do matrimônio As relações de coabitação consistem em ligações formadas por pessoas que habitam sob o mesmo teto Não se exige amizade ou intimidade entre elas Ilustrando coabitam os moradores de uma pensão ou estudantes que dividam um apartamento As relações de hospitalidade são formadas por ocasião de visitas ou estadas temporárias em lar alheio Originamse das relações sociais e de convívio Cuidase de causa inédita de aumento de pena no contexto dos crimes envolvendo sexo e pornografia com inequívoco acerto por parte do legislador Muitos produtores ou intermediários para fotos filmes e outras atividades nesse cenário originamse do núcleo de convivência da vítima justamente pela maior proximidade que possuem e acesso facilitado 104 Relações de parentesco complementando o disposto no inciso anterior inserese no texto legal a possibilidade de haver laços de parentesco ou de qualquer forma de subordinação entre agente e vítima Soanos correta a introdução dessas causas de aumento de pena pois há maior proximidade e acesso livre do autor do delito em relação à pessoa ofendida Não importa para a configuração da causa de elevação da pena se o parentesco é consanguíneo ou originário da adoção Incluemse ainda os vínculos formados entre tutor e tutelado curador e curatelado preceptor e aluno ou aprendiz empregador e empregado Afirmase por derradeiro com correção a viabilidade de qualquer outra forma de relação de autoridade criada entre agente e vítima tal como a de guarda e pupilo Neste cenário admitese a relação de autoridade criada com o consentimento do ofendido algo razoável pois se cuida de criança ou adolescente A aquiescência do menor de 18 anos não deve ter relevo quando se cuida da proteção de sua formação moral no âmbito sexual Art 241 Vender ou expor105107 à venda fotografia vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente108109 Pena reclusão de 4 quatro a 8 oito anos e multa110111 105 Análise do núcleo do tipo vender alienar por determinado preço e expor à venda apresentar algo para que seja objeto de alienação são as condutas alternativas cujo objeto é a fotografia processo de fixação da imagem estática de algo ou alguém em base material valendose de câmaras aptas a tanto vídeo obra audiovisual que proporciona a fixação de imagens eou som em sequência ou registro base material apropriada apta a fixar dados em geral de criança ou adolescente em cenas de sexo explícito relações sexuais aparentes e visíveis ou em cenário pornográfico situações de libidinagem ou devassidão A figura típica é inédita e cuida especificamente do comerciante de fotos e imagens em geral de crianças e adolescentes envoltas em situações pornográficas ou de sexo explícito Parecenos correta a sua inserção na Lei 806990 Por outro lado o adquirente das fotos ou vídeos antes do advento da Lei 118292008 por carência de tipo penal incriminador poderia ficar impune Essa situação foi modificada com a criação do art 241B conforme se verá Não há menção do meio circulante de tais fotos vídeos ou registros muito embora atualmente a maioria dos casos circunscrevase à rede mundial de computadores Internet Na jurisprudência STJ Não se olvida que a jurisprudência desta Corte posicionouse no sentido de que o delito capitulado no art 241 da Lei n 80691990 se consuma com o ato de publicação das imagens CC 130134TO 3ª Seção rel Marilza Maynard 09102013 vu Inexiste no ordenamento jurídico norma penal não incriminadora explicativa que esclareça o conceito de pornografia infantil ou infantojuvenil razão pela qual a previsão contida no art 241 do Estatuto da Criança e do Adolescente antes da redação dada pelas Leis n 107642003 e 118292008 não se limita à criminalização somente da conduta de publicar fotos de crianças e adolescentes totalmente despidas Cabe ao intérprete da lei buscando a melhor aplicação da norma ali contida diante do caso concreto analisar se a conduta praticada pelo paciente se amolda à prevista no dispositivo em questão de modo que nada impede que se analise além das fotos isoladamente o contexto em que elas estão inseridas publicadas Deve o magistrado se valer dos meios de interpretação colocados à sua disposição para adequar condutas preencher conceitos abertos e por fim buscar a melhor aplicação da norma de acordo com a finalidade do diploma em que ela está inserida que no caso dos autos é a proteção da criança e do adolescente em condição peculiar de pessoas em desenvolvimento art 6º do ECA Dos documentos constantes dos autos observase que foram publicadas na internet fotos de crianças e adolescentes seminuas algumas de roupas de banho outras mostrando partes do corpo e outras em poses relativamente sensuais situação que reforça a impossibilidade de mudança do convencimento a respeito da conduta imputada ao paciente HC 168610BA 6ª Turma rel Sebastião Reis Júnior 19042012 vu TJDF Configura a conduta prevista no art 241 do ECA na redação da Lei 1076403 o ato de fotografar crianças em cenas sexualizadas por poses e ângulos sensuais ou despidas em cenas pornográficas Apelação 00081222820088070009 2ª Turma Criminal rel Sérgio Rocha 06082009 vu 106 Sujeitos ativo e passivo o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é a criança ou o adolescente 107 Elemento subjetivo do tipo é o dolo Não há elemento subjetivo específico nem se pune a forma culposa Embora o tipo penal encerre a venda de fotos vídeos e outros registros o que na maioria das vezes implica em ânimo de lucro ou percepção de vantagem patrimonial não se exige tal finalidade específica O agente pode vender ou expor à venda as fotos vídeos ou registros por motivo diverso da finalidade lucrativa devendo ser punido da mesma forma 108 Objetos material e jurídico o objeto material é a foto vídeo ou registro contendo pornografia ou sexo explícito com criança ou adolescente O objeto jurídico é a proteção à formação moral de crianças e adolescentes 109 Classificação é crime comum pode ser cometido por qualquer pessoa formal independe da ocorrência de resultado naturalístico consistente em efetivo prejuízo para a formação moral da criança ou do adolescente Conferir STJ Conforme entendimento desta Corte o delito previsto no art 241 da Lei 806990 consumase no momento da publicação das imagens ou seja aquele em que ocorre o lançamento na Internet das fotografias de conteúdo pornográfico CC 66981RJ 3ª S rel Og Fernandes 16022009 vu REsp 617221RJ 5ª T rel Gilson Dipp 19102004 vu de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam em ações instantâneo a consumação se dá em momento determinado de perigo abstrato presumese a probabilidade de dano unissubjetivo pode ser cometido por uma só pessoa plurissubsistente praticada em vários atos admite tentativa 110 Benefícios penais não cabe transação suspensão condicional do processo e suspensão condicional da pena como regra A condenação à pena mínima quatro anos pode resultar na imposição de regime aberto art 33 2º c CP Se o magistrado aplicar mais de quatro anos mas até oito anos permitese a fixação do regime semiaberto Convém registrar ainda o cabimento para o patamar mínimo de quatro anos da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos já que não se trata de crime cometido com violência ou grave ameaça à pessoa 111 Competência se o trânsito das fotos vídeos ou outros registros se der exclusivamente no território nacional cabe à Justiça Estadual Entretanto havendo interligação com outros países de modo que se possa considerar o delito iniciado ou finalizado no exterior a competência é da Justiça Federal Conferir STJ Aos juízes federais compete processar e julgar os crimes previstos em tratado ou convenção internacional quando iniciada a execução no País o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro ou reciprocamente Constituição Federal art 109 V 2 Em se evidenciando que os crimes de divulgação de fotografias e filmes pornográficos ou de cenas de sexo explícito envolvendo crianças e adolescentes não se deram além das fronteiras nacionais restringindose a uma comunicação eletrônica entre duas pessoas residentes no Brasil não há como afirmar a competência da Justiça Federal para o processo e julgamento do feito CC 57411RJ 3ª S rel Hamilton Carvalhido 13022008 vu Fixado nas instâncias ordinárias de que houve efetivo acesso das imagens pornográficas envolvendo crianças e adolescentes por pessoas de outros países pois teria o paciente criado um sítio eletrônico na internet para fazer a publicação do material inclusive enviandoo à Europa o que atraiu a atenção da INTERPOL caracterizada está a competência da Justiça Federal pois há transnacionalidade dos fatos tidos por delituosos Precedentes da Terceira Seção HC 200356PE 6ª Turma rel Maria Thereza de Assis Moura 24102013 vu No caso não há divergências acerca da transnacionalidade necessária à determinação da competência da Justiça Federal já que se trata de site de relacionamento internacional Orkut que possibilita a qualquer pessoa dele integrante o acesso dos dados constantes da página em qualquer local do mundo CC 130134TO 3ª Seção rel Marilza Maynard 09102013 vu Para fixar a competência da Justiça Federal não basta o Brasil ser signatário de tratado ou convenção internacional que prevê o combate a atividades criminosas relacionadas a pedofilia inclusive por meio da Internet O crime há de se consumar com a publicação ou divulgação ou quaisquer outras ações previstas no tipo penal do art 241 caput e 1º e 2º da Lei 806990 na rede mundial de computadores Internet de fotografias ou vídeos de pornografia infantil dando o agente causa ao resultado da publicação legalmente vedada dentro e fora dos limites do território nacional Precedentes do STF e do STJ CC 103011PR 3ª Seção rel Assusete Magalhães 13032013 vu TRF4 O fato do crime ser cometido através da Internet não é suficiente para firmar a competência da Justiça Federal sendo necessária a prova de que houve execução ou consumação do delito no exterior 3 Sendo o crime iniciado no Brasil sem prova da publicização em outro país não é caso de crime à distância cuja competência para processar e julgar é da Justiça Estadual RESE 00001787620104047201 7ª Turma rel Sebastião Ogê Muniz 13042010 vu Art 241A Oferecer112114 trocar disponibilizar transmitir distribuir publicar ou divulgar por qualquer meio inclusive por meio de sistema de informática ou telemático fotografia vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente115116 Pena reclusão de 3 três a 6 seis anos e multa117 1º Nas mesmas penas incorre quem I assegura118120 os meios ou serviços para o armazenamento das fotografias cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo121122 II assegura123125 por qualquer meio o acesso por rede de computadores às fotografias cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo126127 2º As condutas tipificadas nos incisos I e II do 1º deste artigo são puníveis128 quando o responsável legal129 pela prestação do serviço oficialmente notificado130 deixa de desabilitar o acesso131 ao conteúdo ilícito de que trata o caput deste artigo132133 112 Análise do núcleo do tipo oferecer dar como presente ou apresentar para aceitação trocar substituir determinada coisa por outra disponibilizar tornar acessível para aquisição transmitir enviar de um lugar a outro distribuir entregar a várias pessoas publicar tornar público de maneira expressa e ampla e divulgar difundir ainda que implicitamente são as condutas alternativas cujo objeto é a fotografia processo de fixação da imagem estática de algo ou alguém em base material valendose de câmaras aptas a tanto o vídeo obra audiovisual que proporciona a fixação de imagens eou som em sequência ou registro base material apropriada apta a fixar dados em geral de criança ou adolescente em cenas de sexo explícito relações sexuais aparentes e visíveis ou em cenário pornográfico situações de libidinagem ou devassidão A figura típica tem por escopo atingir todos os meios de comunicação em especial a rede mundial de computadores Internet O tipo é misto alternativo vale dizer a prática de uma ou mais condutas sequenciais implica no cometimento de um único delito O meio ligado a sistema de informática diz respeito a todos os instrumentos vinculados ao computador a telemática ligase a sistemas mistos de computador e meios de comunicação Na jurisprudência TJMG A punição do réu namorado da vítima por enquadramento na descrição do tipo penal do art 240 caput do ECA no caso dos autos ensejará penalidade muito maior que os danos causados ao bem jurídico ora tutelado principalmente considerando que ele já foi punido com os constrangimentos que vem passando juntamente com a vítima perante a sociedade e familiares Enquadrase na conduta descrita no Art 241A do CP a transmissão em meio eletrônico de vídeo que continha cena de sexo explícito envolvendo adolescente Apelação 10043100013226001 1ª Câm Criminal rel Silas Vieira 16042013 vu 113 Sujeitos ativo e passivo o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é a criança ou adolescente 114 Elemento subjetivo do tipo é o dolo Não há elemento subjetivo específico nem se pune a forma culposa O ânimo específico do agente pode ser qualquer um obtenção de vantagem patrimonial satisfação da lascívia entre outros porém parecenos deva ser levado em consideração para a fixação da pena nos termos do art 59 do Código Penal motivos do crime 115 Objetos material e jurídico o objeto material é a foto o vídeo ou outro registro contendo pornografia ou sexo explícito com criança ou adolescente O objeto jurídico é a proteção à formação moral de crianças e adolescentes 116 Classificação é crime comum pode ser cometido por qualquer pessoa formal independe da ocorrência de resultado naturalístico consistente em efetivo prejuízo para a formação moral da criança ou do adolescente Conferir STJ Para a caracterização do disposto no art 241 do Estatuto da Criança e do Adolescente não se exige dano individual efetivo bastando o potencial Significa não se exigir que em face da publicação haja dano real à imagem respeito à dignidade etc de alguma criança ou adolescente individualmente lesados O tipo se contenta com o dano à imagem abstratamente considerada O Estatuto da Criança e do Adolescente garante a proteção integral a todas as crianças e adolescentes acima de qualquer individualização REsp 617221RJ 5ª T rel Gilson Dipp 19102004 vu de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam em ações instantâneo a consumação se dá em momento determinado porém é viável considerálo permanente nas modalidades disponibilizar e divulgar conforme o meio escolhido pelo agente A disponibilização de fotos ou vídeos pela Internet proporcionando o livre acesso de qualquer pessoa a qualquer momento evidencia a contínua exposição da imagem da criança ou adolescente resultando em permanência de perigo abstrato presumese a probabilidade de dano vide o acórdão citado acima unissubjetivo pode ser cometido por uma só pessoa plurissubsistente praticada em vários atos admite tentativa 117 Benefícios penais não cabe transação suspensão condicional do processo e suspensão condicional da pena como regra A condenação à pena mínima três anos pode resultar na imposição de regime aberto art 33 2º c CP Se o magistrado aplicar mais de quatro anos mas até seis anos permitese a fixação do regime semiaberto Convém registrar ainda o cabimento para o patamar de três a quatro anos da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos já que não se trata de crime cometido com violência ou grave ameaça à pessoa 118 Análise do núcleo do tipo assegurar garantir proporcionar a realização de algo com certeza é o verbo nuclear cujo objeto é o meio recurso empregado para a obtenção de algo ou serviço desempenho de trabalho ou atividade como regra remunerada para o armazenamento manter em depósito ou outro lugar a isso destinado das fotografias e demais imagens referidas no caput Buscase deixar clara a necessidade de punição do partícipe que embora não tenha divulgado por exemplo as fotos de pornografia infantojuvenil em qualquer meio de comunicação proporciona os mecanismos para o acúmulo do material Ainda ilustrando pode ser a pessoa que possui computadores com elevada capacidade de armazenamento em discos rígidos de fotografias digitais que consomem muito espaço em base material apropriada como cartuchos e CDs propiciando àquele que oferece troca disponibiliza transmite distribui publica ou divulga maiores opções de escolha quando inserir as fotos nos meios de comunicação comumente a Internet 119 Sujeitos ativo e passivo o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é a criança ou o adolescente 120 Elemento subjetivo do tipo é o dolo Não há elemento subjetivo específico nem se pune a forma culposa 121 Objetos material e jurídico o objeto material é o meio ou serviço de armazenamento de fotos vídeos ou registros pornográficos envolvendo menores O objeto jurídico é a proteção à formação moral de crianças e adolescentes 122 Classificação é crime comum pode ser cometido por qualquer pessoa formal independe da ocorrência de resultado naturalístico consistente em efetivo prejuízo para a formação moral da criança ou do adolescente de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo o verbo implica em ação permanente a consumação se protrai no tempo enquanto durar o armazenamento de perigo abstrato presumese a probabilidade de dano unissubjetivo pode ser cometido por uma só pessoa plurissubsistente praticada em vários atos admite tentativa 123 Análise do núcleo do tipo assegurar garantir proporcionar a realização de algo com certeza é o verbo nuclear cujo objeto é o acesso estabelecer comunicação como regra por computador por rede de computadores Internet ou outra forma de sistema de conexão de máquinas às fotos cenas ou imagens pornográficas envolvendo crianças ou adolescentes É o partícipe ligado à mantença de sites que hospedam o material inadequado a ser visualizado por terceiros usuários da Internet como regra Pode ser inclusive o provedor que possibilita o acesso à Internet bem como a navegação em sites de conteúdo indevido como também o criador do site hospedeiro do material pornográfico Este último somente deve ser punido se tiver ciência do tipo de site que está criando e qual sua finalidade A atual redação do art 241A 1º II amplia a tipificação incriminadora antes existente no art 241 1º III Neste artigo mencionavase apenas a rede mundial de computadores Internet Após a edição da Lei 118292008 passase a punir a mantença de qualquer tipo de rede de computadores inclusive por exemplo a existente dentro de uma empresa que proporcione o acesso ao material pornográfico envolvendo menores de 18 anos Logicamente a ampliação mantém o foco voltado à Internet pois esta não deixa de ser uma rede de computadores Na jurisprudência STJ Não obstante a origem do material em questão seja em tese advinda da Internet a conduta que se pretende apurar consiste no download realizado pelo investigado e na armazenagem de vídeos em computadores de escolas municipais o que se amolda ao crime previsto no art 241A 1º II da Lei 806990 cuja redação vigente ao tempo dos fatos é anterior a Lei 118292008 inexistindo por ora como destacou o Ministério Público Federal indícios de que o investigado tenha divulgado ou publicado o material pornográfico além das fronteiras nacionais CC 103011PR 3ª Seção rel Assusete Magalhães 13032013 vu 124 Sujeitos ativo e passivo o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é a criança ou o adolescente 125 Elemento subjetivo do tipo é o dolo Não há elemento subjetivo específico nem se pune a forma culposa 126 Objetos material e jurídico o objeto material é o meio que permite o acesso às fotos cenas ou imagens pornográficas envolvendo menores em navegação por rede de computadores O objeto jurídico é a proteção à formação moral de crianças e adolescentes 127 Classificação é crime comum pode ser cometido por qualquer pessoa formal independe da ocorrência de resultado naturalístico consistente em efetivo prejuízo para a formação moral da criança ou do adolescente de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo o verbo implica em ação permanente a consumação se protrai no tempo enquanto durar a manutenção do acesso ao material inadequado de perigo abstrato presumese a probabilidade de dano unissubjetivo pode ser cometido por uma só pessoa plurissubsistente praticada em vários atos admite tentativa 128 Condição objetiva de punibilidade considerase condição objetiva de punibilidade a condição exterior à conduta delituosa não abrangida pelo elemento subjetivo que como regra encontrase fora do tipo incriminador tornandose parâmetro para a punição do agente A inserção do disposto no 2º do art 241A é inédita A lei anterior ao cuidar das mesmas condutas no art 241 1º II e III deixou de prever qualquer tipo de obstáculo para a punição do agente A atual previsão evidencia cautela por parte do legislador e não deixa de ter significado prático bem como utilidade razoável Em primeiro lugar vale destacar que as condutas incriminadas envolvem em grande parte as pessoas que lidam com a Internet particularmente os provedores de acesso e mantenedores de sites Assim sendo quando o material pornográfico infantojuvenil é viabilizado na rede mundial de computadores tornase mais fácil localizar o provedor do que propriamente o criador da imagem No entanto há inúmeros profissionais que alegam ignorância ou procuram isentarse de responsabilidade afirmando que única e tão somente sustentam o acesso aos sites mas não fiscalizam o seu conteúdo Alegam ainda ser impossível controlar todo o material circulante pela Internet durante 24 horas sem interrupção Eis por que se insere essa condição objetiva de punibilidade que passa a funcionar como anteparo às alegadas situações de erro ou ignorância O tipo penal é preenchido nas formas dos incisos I ou II do 1º do art 241A porém antes de qualquer medida penal demandase a notificação do responsável pela prestação do serviço alertandoo acerca do material pornográfico e ao mesmo tempo possibilitandolhe que desative o acesso imediatamente o que demonstraria a ausência de ligação com o agente criminoso Naturalmente muitos profissionais que atuam como autênticos partícipes da conduta delituosa cientes e coniventes com a divulgação de imagens de menores envolvidos em pornografia terminarão favorecidos pela condição estabelecida em lei Afinal ainda que eles tenham agido com dolo e bem certos de que o material acessível pela rede de computadores era ilícito não poderão ser punidos enquanto não for preenchida a formalidade legalmente imposta Por isso voltamos a insistir cuidase de condição objetiva de punibilidade que não se liga ao dolo do agente Havendo ou não a vontade de divulgar fotos ou imagens pornográficas exigese a notificação e consequentemente a possibilidade de evitar a punição criminal se o serviço for desabilitado Os bons profissionais que porventura possam ser ludibriados possibilitando o acesso de pedófilos por exemplo à rede de computadores assim que oficialmente alertados terão condições de sustar a prestação do serviço interrompendo o acesso ao material De todo modo parecenos positiva a inserção dessa condição uma vez que a maioria dos casos envolve operadores honestos muitas vezes alheios ao conteúdo que circula pela rede de computadores particularmente a Internet 129 Responsável legal é a pessoa que possui condições técnicas e efetivas de alcançar a interrupção do serviço de acesso à rede de computadores A referência ao responsável legal deve circunscreverse àquele que detém poder de mando vale dizer o sujeito com possibilidade real de interferir no meio de acesso ordenando a sua interrupção De nada adiantaria notificar um funcionário qualquer de empresa provedora do serviço de acesso quando ele nada possa fazer para bloquear de imediato a situação indesejada Devese pois buscar a pessoa capaz de receber citação em nome da empresa pois é legalmente capaz de em nome desta agir A condição objetiva de punibilidade voltase basicamente ao universo das empresas que mantêm sites e serviços de acesso à Internet Acrescentese ainda que o responsável pela prestadora de serviços é justamente como regra aquele que ignora a circulação do material ilícito Alertado deve desabilitar o acesso Não o fazendo demonstra que a mantença do meio ou do serviço de acesso lhe é vantajosa de algum modo razão pela qual o preenchimento do tipo incriminador fica patente incluindose a condição para punir Lembremos que tecnicamente inexiste obstáculo à configuração plena do tipo penal após a notificação uma vez que as formas descritas nos incisos I e II do 1º do art 241A são permanentes Desse modo enquanto durar o acesso ao material pornográfico o crime se encontra em fase de consumação 130 Notificação oficial é a comunicação formal emitida por autoridade competente para apurar o cometimento do crime Cuidase portanto de uma intimação dandose ciência da ocorrência de fato relevante o serviço de armazenamento ou de acesso a material pornográfico infantojuvenil e aguardandose providência a desativação do referido serviço Parecenos fundamental seja feita pessoalmente por mandado afinal o descumprimento dos seus termos implica a viabilização de punição criminal Entretanto se for realizada por outra forma meio eletrônico ou por correio dependese para o preenchimento da condição objetiva de punibilidade de prova idônea do seu recebimento pelo destinatário Exemplos pelo correio o aviso de recebimento deve ser assinado diretamente pelo responsável legal por meio eletrônico o acesso ao email deve ser validado pela assinatura digital por certificação Não são notificações oficiais outras formas de comunicação como cartas enviadas pela vítima ou seus parentes reportagens em meios de comunicação cartas emitidas por organizações não governamentais embora de apoio à criança ou adolescente Preenche o perfil da notificação oficial a intimação realizada por juiz ou promotor da Infância e da Juventude pois se trata de autoridade encarregada de zelar pelo bemestar de crianças e adolescentes Ademais apurandose o envolvimento de criança ou adolescente em pornografia cabe às autoridades ligadas à Vara da Infância e da Juventude atuar imediatamente antes mesmo que o fato chegue ao conhecimento da esfera criminal Seria demasiado apego à forma exigir que a notificação fosse feita exclusivamente pela autoridade policial representante do Ministério Público ou juiz criminal 131 Prazo para as providências é indispensável evitandose qualquer dúvida quanto ao preenchimento da condição objetiva de punibilidade A lei menciona apenas a notificação oficial mas há uma providência aguardada por parte do destinatário Por isso a cautela demanda a fixação de um prazo ainda que curto para a desativação do serviço objeto da notificação O período variável de 24 a 48 horas parecenos suficiente 132 Prisão em flagrante é viável pois os crimes tratados pelos incisos I e II do 1º são permanentes Assim ultrapassada a fase da notificação não cessado o serviço de acesso ou armazenamento preenchese a condição objetiva de punibilidade permitindo a ocorrência de prisão em flagrante do responsável legal Por outro lado convém salientar a inviabilidade dessa modalidade de prisão antes de efetivada a notificação Aliás para que não haja qualquer dúvida é recomendável que tal notificação contenha um prazo para a desativação do serviço ex 24 ou 48 horas Acrescentese ainda não ser possível a banalização da prisão em flagrante de funcionários ou prepostos da empresa provedora do serviço de armazenamento ou acesso pois o crime é condicionado e a referida condição diz respeito ao responsável legal Portanto somente quando este for notificado e não desativar o serviço podese falar em punição do autor principal eleito pela lei como o responsável legal e de eventuais coautores ou partícipes Em suma tornandose viável a prisão em flagrante do responsável legal após a notificação incluise a possibilidade em tese de se prender também os colaboradores diretos cientes do conteúdo ilícito do material 133 Formalidades para a persecução penal a notificação constituindo condição objetiva de punibilidade passa a representar no âmbito processual uma condição de procedibilidade Portanto permitese a instauração de inquérito policial para investigar os delitos previstos nos incisos I e II do 1º do art 241A mas o indiciamento dos autores e partícipes somente se fará após o decurso do prazo fixado pela notificação realizada com sucesso Antes a medida se constituirá em constrangimento ilegal O mesmo se diga em relação ao início da ação penal Somente cabe denúncia ou queixa quando a notificação tiver sido efetivamente realizada e o serviço de armazenamento ou acesso não tiver sido desabilitado Lembremos ademais que a tardia desativação não impede a consumação do crime nem o preenchimento da condição objetiva de punibilidade Em outras palavras se o prazo da notificação decorrer preenchida a condição torna se punível o fato Se porventura em momento posterior o responsável legal resolver interromper o serviço não mais evitará a ação penal que é pública incondicionada Podese utilizar a sua atitude como atenuante art 65 III b CP Art 241B Adquirir134136 possuir ou armazenar por qualquer meio fotografia vídeo ou outra forma de registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente137138 Pena reclusão de 1 um a 4 quatro anos e multa139 1º A pena é diminuída de 1 um a 23 dois terços se de pequena quantidade o material a que se refere o caput deste artigo140 2º Não há crime141 se a posse ou o armazenamento tem a finalidade de comunicar às autoridades competentes a ocorrência das condutas descritas nos arts 240 241 241A e 241C desta Lei quando a comunicação for feita por I agente público no exercício de suas funções142 II membro de entidade legalmente constituída que inclua entre suas finalidades institucionais o recebimento o processamento e o encaminhamento de notícia dos crimes referidos neste parágrafo143 III representante legal e funcionários responsáveis de provedor de acesso ou serviço prestado por meio de rede de computadores até o recebimento do material relativo à notícia feita à autoridade policial ao Ministério Público ou ao Poder Judiciário144 3º As pessoas referidas no 2º deste artigo deverão manter sob sigilo o material ilícito referido145 134 Análise do núcleo do tipo adquirir obter ou alcançar algo possuir ter algo em sua posse ou detenção e armazenar manter em depósito são as condutas alternativas do tipo penal tendo por objeto fotografia processo de fixação da imagem estática de algo ou alguém em base material valendose de câmaras aptas a tanto vídeo obra audiovisual que proporciona a fixação de imagens eou som em sequência ou registro base material apropriada apta a fixar dados em geral contendo cenas de sexo explícito ou pornográfica com criança ou adolescente A prática de mais de uma conduta implica a realização de um só delito ex adquirir e armazenar fotos pornográficas constitui um crime O tipo penal é inédito e corretamente idealizado tendo por finalidade atingir a pessoa que obtém o material guardandoo consigo Anteriormente inexistia punição para essa situação como regra Em casos excepcionais demandando prova mais detalhada e específica poderseia encaixar o receptor das fotos vídeos ou outros registros como partícipe do delito cometido por aquele que apresentava vendia fornecia divulgava ou publicava o material Com a inclusão da figura criminosa prevista no art 241B tornase mais simples a possibilidade de punição do sujeito que mantém as imagens de menores de 18 anos envolvidos em pornografia Lembremos no entanto a maior cautela para verificar o dolo do agente pois a posse de material pornográfico por si só não é crime A figura delitiva surge quando abrange menores de 18 anos Por isso é fundamental analisar se não houve erro do agente quanto à idade das pessoas retratadas ou filmadas A maneira pela qual o autor do crime adquire possui ou armazena o material é livre valendose o tipo da expressão por qualquer meio Comumente com o avanço da tecnologia e da difusão dos computadores pessoais dáse a obtenção de extenso número de fotos e vídeos pela Internet guardandose o material no disco rígido do computador em disquetes DVDs CDs pen drives entre outros Conferir TJSP Comete o delito previsto no art 241B do ECA o agente que armazena em dispositivo pen drive fotos e vídeos com material pornográfico de crianças e adolescentes sendo irrelevante que tenham sido deletados quando ainda são passíveis de recuperação através do próprio referido dispositivo Apelação 00052573520118260191 15ª Câm Criminal rel J Martins 07022013 vu 135 Sujeitos ativo e passivo o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é a criança ou o adolescente 136 Elemento subjetivo do tipo é o dolo Não há elemento subjetivo específico nem se pune a forma culposa 137 Objetos material e jurídico o objeto material é a foto vídeo ou outro registro pornográfico envolvendo menores de 18 anos O objeto jurídico é a proteção à formação moral de crianças e adolescentes 138 Classificação é crime comum pode ser cometido por qualquer pessoa formal independe da ocorrência de resultado naturalístico consistente em efetivo prejuízo para a formação moral da criança ou do adolescente de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam em ações instantâneo a consumação se dá em momento determinado na forma adquirir e permanente a consumação se protrai no tempo enquanto durar a posse ou armazenagem do material inadequado nas modalidades possuir e armazenar de perigo abstrato presumese a probabilidade de dano unissubjetivo pode ser cometido por uma só pessoa plurissubsistente praticada em vários atos admite tentativa 139 Benefícios penais não cabe transação mas é admissível a suspensão condicional do processo Em hipótese de condenação pode ser aplicada a suspensão condicional da pena Além disso é viável o regime aberto art 33 2º c CP Convém registrar ainda o cabimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos já que não se trata de crime cometido com violência ou grave ameaça à pessoa 140 Causa de diminuição de pena a possibilidade de diminuição da pena se volta ao volume do material apreendido registrandose desde logo tratarse de infração penal que deixa vestígio material razão pela qual é indispensável o exame pericial O legislador foi sensível à existência de casos em que se apure ser mínima a quantidade de fotos vídeos ou outros registros envolvendo pornografia infantojuvenil Por isso a punição ocorrerá quase como um alerta para que tais fatos não se repitam mas com uma diminuição razoável de pena A medida da redução 13 a 23 deve darse no cenário da qualidade do material apreendido Pensamos devam existir três faixas a ínfima quantidade uma foto de conteúdo levemente obsceno por exemplo capaz de configurar o crime de bagatela tornando o fato atípico b pequena quantidade algumas fotos ou um vídeo que é a composição sequencial de várias fotos apta a gerar a diminuição de um a dois terços c grande quantidade várias fotos ou inúmeros vídeos ou mesmo um vídeo muito extenso que fomenta a aplicação da pena nos patamares normais de um a quatro anos de reclusão Levandose em conta que a pequena quantidade é fator desencadeante de redução da pena resta ainda a análise do quantum a ser aplicado Ora outro elemento essencial para a avaliação do grau de censura merecido pela conduta criminosa é o conteúdo do material pornográfico Há fotos vídeos e registros expondo situações grotescas envolvendo menores de 18 anos Nesse caso a apreensão de algumas fotografias desse quilate permite a diminuição da pena porém valendose o juiz do mínimo possível um terço Em casos de fotos vídeos e outros registros espelhando situações obscenas sutis ou indiretas sugestivas de sexo sem explicitação podese operar a diminuição em patamar máximo dois terços Outros percentuais devem ser aplicados conforme o prudente critério do magistrado no caso concreto 141 Excludente de ilicitude a expressão não há crime é indicativa do afastamento da antijuridicidade da conduta que não deixa de ser típica Cuidase na hipótese retratada no 2º de exercício regular de direito ou de estrito cumprimento do dever legal conforme o caso conferir o disposto no art 5º I e 3º do Código de Processo Penal Em verdade nem seria necessária a existência do preceituado neste dispositivo pois as excludentes estão previstas de modo genérico no art 23 III do Código Penal Por cautela entretanto o legislador deixou bem clara a viabilidade de armazenamento do material para o fim de denúncia dos delitos envolvendo criança ou adolescente no âmbito da pornografia Aliás outra não poderia ser a hipótese pois como já mencionado tratandose de crime que deixa vestígios tornase fundamental a apreensão das fotos vídeos ou registros para a elaboração do laudo pericial Eis por que agentes públicos e outros entes ligados à proteção dos interesses infantojuvenis podem e devem atuar Não é demais ressaltar a precaução que se deve ter ao avaliar a posse ou o armazenamento desse tipo de material pornográfico justamente para que não exista a camuflagem de agentes do crime sob o pretexto de terem consigo fotos vídeos e outros registros com o fim de comunicação à autoridade competente É fundamental a produção de provas a respeito demandandose análise minuciosa em relação à quantidade de material guardado o tempo de posse ou armazenagem a específica atividade ou função exercida pelo agente dentre outros pontos essenciais para a configuração da excludente de ilicitude 142 Agente público cuidase do servidor ocupante de cargo emprego ou função pública Embora a lei não especifique como regra envolve o agente público cujas atividades se vinculam à área da infância e da juventude além de abranger aquele que for ligado à investigação criminal em geral Por outro lado quando a posse ou o armazenamento se realizar nesse cenário tratase de especial hipótese de estrito cumprimento do dever legal Entretanto se o agente não estiver no exercício de suas funções ainda assim pode atuar cuidandose então de exercício regular de direito Afinal como já mencionado na nota anterior qualquer pessoa pode levar ao conhecimento da autoridade a ocorrência de crime mormente os de ação pública incondicionada 143 Membro de entidade de proteção ao menor o inciso II do 2º voltase em grande parte às entidades não governamentais que se envolvam em atividades de proteção à criança e ao adolescente o que certamente abrange a manipulação de dados acerca da exploração do menor de 18 anos Por isso vários desses entes recebem registram encaminham e acompanham as denúncias relativas ao envolvimento de crianças e adolescentes em atos pornográficos É natural que assim procedendo devam reter material consigo de modo a instruir as comunicações às autoridades competentes Tratase de hipótese específica de exercício regular de direito 144 Representante legal ou funcionário de provedor as empresas prestadoras de serviços na área da rede de computadores particularmente os provedores de acesso à Internet lidam com o armazenamento de material variado podendo abranger fotos vídeos e outros registros de crianças ou adolescentes em cena de sexo explícito ou pornográfica Portanto em razão da atividade diretamente ligada ao conhecimento desse material tornase natural que possam manter esses registros com o fim de comunicação à autoridade competente Aliás quando notificadas oficialmente nos termos do art 241A 2º desta Lei devem desabilitar o acesso do público ao conteúdo ilícito do material não significando destruílo ou inutilizálo de qualquer forma Mantémse o volume de registros para que permita a utilização pelas autoridades competentes e para a feitura do exame de corpo de delito Tal mantença deve ser breve em tempo suficiente para transmitir os dados aos agentes públicos 145 Dever de sigilo impõe a lei o dever de ser mantido em sigilo o material ilícito sob posse ou armazenamento feito pelos agentes públicos membros de entidades de proteção ao menor ou empregados de empresa provedora de serviços de acesso à rede de computadores A violação desse preceito quando dolosa pode acarretar a configuração do crime previsto no art 241A desta Lei Art 241C Simular146148 a participação de criança ou adolescente em cena de sexo explícito ou pornográfica por meio de adulteração montagem ou modificação de fotografia vídeo ou qualquer outra forma de representação visual149150 Pena reclusão de 1 um a 3 três anos e multa151 Parágrafo único Incorre nas mesmas penas quem vende152154 expõe à venda disponibiliza distribui publica ou divulga por qualquer meio adquire possui ou armazena o material produzido na forma do caput deste artigo155156 146 Análise do núcleo do tipo simular significa representar ou reproduzir algo com a aparência de realidade O objeto da conduta é a participação de criança ou adolescente em cena de sexo explícito ou pornográfica Na realidade o que se busca nesta figura típica é a punição daquele que não possuindo material verdadeiro fotos vídeos ou outros registros contendo imagens de menores de 18 anos em cenas pornográficas promove o simulacro necessário alterando cenas por meio de programas específicos com o fim de criar imagens dissimuladas Ilustrando o agente possui fotos de cenas de sexo explícito abrangendo maiores de 18 anos entretanto promove a modificação desse material inserindo rostos de adolescentes no lugar dos verdadeiros protagonistas das referidas cenas Embora não se esteja lidando com uma produção autêntica de qualquer modo ferese o bem jurídico tutelado vale dizer a boa formação moral da criança ou adolescente Divulgar fotos ou outras imagens simuladas contendo pornografia causa igualmente prejuízo às pessoas retratadas além de estimular outras a buscar cenas reais As condutas possíveis são as seguintes simular a participação do menor adulterando falsificar modificar simular a participação do menor montando reunir peças ou elementos para constituir um todo simular a participação do menor modificando alterar transformar As ações de adulterar e modificar são similares constituindo a primeira uma espécie de falsificação 147 Sujeitos ativo e passivo o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é a criança ou adolescente envolvidas na cena simulada 148 Elemento subjetivo do tipo é o dolo Não se exige elemento subjetivo específico nem se pune a forma culposa 149 Objetos material e jurídico o objeto material é a foto vídeo ou outra forma de representação visual pornográfica envolvendo menores de 18 anos O objeto jurídico é a proteção à formação moral de crianças e adolescentes 150 Classificação é crime comum pode ser cometido por qualquer pessoa formal independe da ocorrência de resultado naturalístico consistente em efetivo prejuízo para a formação moral da criança ou do adolescente de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo o verbo implica em ação instantâneo a consumação se dá em momento determinado de perigo abstrato presumese a probabilidade de dano unissubjetivo pode ser cometido por uma só pessoa plurissubsistente praticada em vários atos admite tentativa 151 Benefícios penais não cabe transação mas é admissível a suspensão condicional do processo Em hipótese de condenação pode ser aplicada a suspensão condicional da pena Além disso é viável o regime aberto art 33 2º c CP Convém registrar ainda o cabimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos já que não se trata de crime cometido com violência ou grave ameaça à pessoa 152 Análise do núcleo do tipo vender alienar por certo preço expor à venda oferecer algo para alienação disponibilizar tornar acessível para aquisição distribuir entregar a várias pessoas publicar tornar público de maneira expressa e ampla divulgar difundir ainda que implicitamente adquirir obter possuir ter em seu poder sob posse ou detenção e armazenar guardar manter em depósito são as condutas alternativas cujo objeto é o material adulterado montado ou modificado simulando a participação de criança ou adolescente em cena de sexo explícito ou pornográfica Cuidase de natural decorrência da figura criminosa descrita no caput pois interessa punir igualmente quem de qualquer forma difunde ou mantém o material simulado 153 Sujeitos ativo e passivo o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é a criança ou adolescente participante da simulação realizada 154 Elemento subjetivo do tipo é o dolo Não há elemento subjetivo específico nem se pune a forma culposa 155 Objetos material e jurídico o objeto material é a foto vídeo ou outra forma de representação visual pornográfica simulada envolvendo menores de 18 anos O objeto jurídico é a proteção à formação moral de crianças e adolescentes 156 Classificação é crime comum pode ser cometido por qualquer pessoa formal independe da ocorrência de resultado naturalístico consistente em efetivo prejuízo para a formação moral da criança ou do adolescente de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam em ações instantâneo a consumação se dá em momento determinado na maior parte das condutas porém adquire o caráter permanente a consumação se protrai no tempo nos formatos disponibilizar e divulgar dependendo do meio eleito pelo agente de perigo abstrato presumese a probabilidade de dano unissubjetivo pode ser cometido por uma só pessoa plurissubsistente praticada em vários atos admite tentativa Art 241D Aliciar assediar instigar ou constranger157159 por qualquer meio de comunicação criança com o fim de com ela praticar ato libidinoso160161 Pena reclusão de 1 um a 3 três anos e multa162 Parágrafo único Nas mesmas penas incorre quem I facilita ou induz163165 o acesso à criança de material contendo cena de sexo explícito ou pornográfica com o fim de com ela praticar ato libidinoso166167 II pratica as condutas descritas no caput deste artigo com o fim de induzir criança a se exibir de forma pornográfica ou sexualmente explícita168 157 Análise do núcleo do tipo aliciar seduzir atrair assediar perseguir importunar instigar incentivar fomentar e constranger incomodar obrigar pela força são as condutas componentes de tipo misto alternativo cujo objeto é a criança A finalidade do cerco empreendido pelo agente é a prática de ato libidinoso envolvimento lascivo apto a gerar prazer sexual O tipo incriminador é inédito e corretamente inserido no Estatuto da Criança e do Adolescente pela Lei 118292008 Voltase primordialmente ao agente que se comunica via Internet embora a lei mencione qualquer meio de comunicação por intermédio de salas de batepapo sites mensagens eletrônicas dentre outros instrumentos com crianças buscando atraílas para a mantença de relacionamento sexual Lembremos que outros atos cuidando do mero registro de imagens pornográficas provoca a configuração de delitos diversos No caso da figura do art 241D preocupouse o legislador com o sujeito que percorre diversificados meios de comunicação mas basicamente a Internet para encontrar crianças disponíveis ao sexo E atualmente as crianças já possuem acesso facilitado à rede mundial de computadores São os agentes denominados pedófilos Notese que não se exige o efetivo envolvimento sexual pois se tal ocorrer configurase estupro de vulnerável art 217A CP Vale destacar que o tipo penal é essencialmente preventivo punindose o pedófilo em atividade de captação do menor evitase o mal maior que é justamente a ocorrência da relação ou outro envolvimento sexual Outro ponto a merecer destaque é a não inclusão do adolescente Afigurase correta essa posição pois o maior de 12 anos já possui discernimento suficiente na maior parte dos casos para evitar o assédio Ademais passados os 14 anos nem mesmo a relação sexual efetiva é suficiente para configurar por si só crime contra a liberdade sexual Por isso o mero aliciamento deve circunscreverse em cenário de crime ao contexto da criança 158 Sujeitos ativo e passivo o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é a criança pessoa com até 11 anos completos 159 Elemento subjetivo do tipo é o dolo Exigese o elemento subjetivo específico consistente na finalidade de praticar ato libidinoso Não se pune a forma culposa 160 Objetos material e jurídico o objeto material é a criança O objeto jurídico é a proteção à formação moral de crianças em primeiro plano Porém devese incluir a liberdade sexual da criança sob outro prisma pois o tipo penal é nitidamente preventivo Evitandose o assédio com finalidade libidinosa impedese a ocorrência de crime sexual estupro 161 Classificação é crime comum pode ser cometido por qualquer pessoa formal independe da ocorrência de resultado naturalístico consistente em efetivo prejuízo para a formação moral da criança de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam em ações instantâneo a consumação se dá em momento determinado de perigo abstrato presumese a probabilidade de dano unissubjetivo pode ser cometido por uma só pessoa plurissubsistente praticada em vários atos admite tentativa 162 Benefícios penais não cabe transação mas é admissível a suspensão condicional do processo Em hipótese de condenação pode ser aplicada a suspensão condicional da pena Além disso é viável o regime aberto art 33 2º c CP Convém registrar ainda o cabimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos já que não se trata de crime cometido com violência ou grave ameaça à pessoa 163 Análise do núcleo do tipo facilitar tornar simplificado e induzir dar a ideia são as condutas alternativas cujo objeto é o acesso da criança a material contendo cena de sexo explícito ou pornográfica A figura típica constituise em desdobramento do caput pois a maneira de aliciar assediar instigar ou constranger o menor dáse de forma camuflada Por intermédio do acesso da criança ao material pornográfico o agente busca dar ar de normalidade àquelas cenas visando manter com o infante ato libidinoso 164 Sujeitos ativo e passivo o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é a criança pessoa com até 11 anos completos 165 Elemento subjetivo do tipo é o dolo Exigese o elemento subjetivo do tipo consistente na finalidade de praticar ato libidinoso Não se pune a forma culposa 166 Objetos material e jurídico o objeto material é a criança O objeto jurídico é a proteção à formação moral de crianças em primeiro plano Porém devese incluir a liberdade sexual da criança sob outro prisma pois o tipo penal é nitidamente preventivo Evitandose o assédio com finalidade libidinosa impedese a ocorrência de crime sexual por exemplo estupro 167 Classificação é crime comum pode ser cometido por qualquer pessoa formal independe da ocorrência de resultado naturalístico consistente em efetivo prejuízo para a formação moral da criança de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos implicam em ações instantâneo a consumação se dá em momento determinado de perigo abstrato presumese a probabilidade de dano unissubjetivo pode ser cometido por uma só pessoa plurissubsistente praticada em vários atos admite tentativa 168 Tipo remetido a figura típica do inciso II do parágrafo único é constituída dos mesmos verbos constantes do caput bem como se volta ao mesmo objeto a criança Entretanto alterase o elemento subjetivo específico que nesta hipótese é a finalidade de obter cenas pornográficas ou de sexo explícito de criança com o fim de induzir criança a se exibir de forma pornográfica ou sexualmente explícita O agente deste delito não pretende manter relacionamento sexual com o infante mas almeja conseguir fotos vídeos ou outros registros A infração penal do inciso II é a prevenção à configuração das outras figuras típicas dos arts 240 241 e 241A substancialmente Art 241E Para efeito dos crimes previstos nesta Lei a expressão cena de sexo explícito ou pornográfica compreende qualquer situação que envolva criança ou adolescente em atividades sexuais explícitas reais ou simuladas ou exibição dos órgãos genitais de uma criança ou adolescente para fins primordialmente sexuais169 169 Norma penal explicativa pretendendo evitar contratempos em matéria de interpretação define o legislador o que vem a ser a cena de sexo explícito ou pornográfica É um conceito amplo que embora passível de captação pela vivência cultural tornouse legalmente explicitado Entretanto a busca pela definição perfeita não foi atingida A pornografia pode envolver atividades sexuais implícitas e poses sensuais sem a expressa mostra dos órgãos genitais constituindo situações igualmente inadequadas Entretanto não há previsão para tanto no art 241E Infelizmente a tentativa de tornar mais clara a redação dos tipos incriminadores trouxe a redução do contexto da pornografia Teria sido melhor permitir a interpretação dos operadores do Direito em relação às cenas de sexo explícito e sobretudo à cena pornográfica Art 242 Vender fornecer ainda que gratuitamente ou entregar170172 de qualquer forma a criança ou adolescente arma173 munição174 ou explosivo175178 Pena reclusão de 3 três a 6 seis anos179 170 Análise do núcleo do tipo vender alienar algo mediante preço determinado fornecer abastecer munir do necessário ou entregar colocar algo à disposição de alguém são as condutas alternativas cujo objeto é arma munição ou explosivo ver as notas próprias sobre a definição de cada um dos termos O destinatário da venda fornecimento ou entrega é a criança ou adolescente No caso do verbo fornecer deixa claro o tipo penal poder ser a título gratuito vale dizer sem qualquer contraprestação valor ou recompensa Vale mencionar o disposto no art 81 I desta Lei É proibida a venda à criança ou ao adolescente de I armas munições e explosivos Na jurisprudência TJPR No que pertine ao tipo do art 242 do ECA cuidase de conduta comissiva instantânea e formal ou de mera conduta que dispensa a prova de prejuízo sendo bastante a entrega da arma a adolescente para sua consumação o que exclui a comprovação acerca da prévia corrupção a qual é presumida pela lei Apelação 06876597 2ª Câm Criminal rel José Mauricio Pinto de Almeida 12052011 vu 171 Sujeitos ativo e passivo o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é a criança ou adolescente Secundariamente devemos incluir a sociedade uma vez que crianças e adolescentes armados configuram nítido perigo à coletividade 172 Elemento subjetivo é o dolo Não há elemento subjetivo específico nem se pune a forma culposa 173 Arma é o instrumento destinado à defesa ou ataque Dividemse em armas próprias cuja finalidade primordial é servir para ataque ou defesa ex revólver espingarda espada punhal e armas impróprias cujo destino é diverso da utilização para ataque ou defesa mas assim podem ser usadas ex machado foice faca de cozinha O tipo penal não fez referência específica à arma de fogo como ocorreu com o art 13 da Lei 108262003 vide nota infra razão pela qual se pode incluir qualquer modalidade de arma capaz de gerar perigo à incolumidade física desde que colocada em mãos de criança ou adolescente De fato um machado entregue a uma criança pode causar tanto estrago quanto um revólver Por isso não há que se vender fornecer ou entregar nenhum tipo de arma especialmente as denominadas próprias a menores de 18 anos Quanto às impróprias no entanto devese ter cautela para promover a tipificação da conduta o que dependerá em grande parte da intenção do agente Ilustrando vender um conjunto de facas pontiagudas mesmo que para cozinha a um menino de oito anos tendo noção de que ele utilizará os instrumentos para brincar pode configurar o crime previsto no art 242 desta Lei Por outro lado fazer o mesmo em relação a um rapaz de 17 anos que deseja presentear alguém é completamente diferente Naturalmente poder seia dizer que por uma questão de segurança jurídica somente as armas próprias seriam passíveis de tipificação no referido art 242 Porém não tem cabimento pensarmos na exclusão do delito quando o agente fornecedor da arma imprópria tem perfeito conhecimento de que a criança ou adolescente irá utilizar determinado instrumento como um facão para brincadeiras ou mesmo para a prática de atos infracionais Pensamos pois ser melhor manter a possibilidade de se encaixar nesse tipo qualquer espécie de arma Quanto às armas de fogo cujo controle estatal deve ser absoluto nem se tem dúvida Em relação às demais armas somente o caso concreto irá delimitar a possibilidade de adequação típica 174 Munição é basicamente o artefato explosivo utilizado pelas armas de fogo ex cartucho íntegro que permite o disparo de projétil de chumbo Porém no caso presente podese considerar todo material disposto a abastecer o funcionamento de armas ex flechas para serem usadas com um arco Se as armas exigirem material específico para o seu funcionamento podemos considerálo como munição outro exemplo o fornecimento de chumbo em formato pontiagudo ou setas de metal para serem disparadas com espingardas de pressão 175 Explosivo é a substância inflamável capaz de produzir explosão abalo seguido de forte ruído causado pelo surgimento repentino de uma energia física ou expansão de gás 176 Objetos material e jurídico o objeto material é a arma munição ou explosivo O objeto jurídico é a proteção à integridade física das crianças e adolescentes bem como de outras pessoas com as quais tenham contato 177 Classificação é crime comum pode ser praticado por qualquer pessoa formal não depende da ocorrência de resultado naturalístico consistente em efetivo prejuízo para o menor ou para qualquer outra pessoa de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos indicam ações instantâneo a consumação ocorre em momento definido unissubjetivo pode ser cometido por uma só pessoa plurissubsistente cometido por mais de um ato admite tentativa 178 Confronto com o art 13 da Lei 108262003 preceitua o referido art 13 o seguinte Deixar de observar as cautelas necessárias para impedir que menor de 18 dezoito anos ou pessoa portadora de deficiência mental se apodere de arma de fogo que esteja sob sua posse ou que seja de sua propriedade Pena detenção de 1 um a 2 dois anos e multa Esse tipo penal é omissivo e o elemento subjetivo é a culpa No caso do art 242 da Lei 806990 cuidase de conduta comissiva e o elemento subjetivo é o dolo Portanto ambos coexistem para aplicação conforme a hipótese do caso concreto 179 Benefícios penais não se trata de infração de menor potencial ofensivo nem se pode utilizar a suspensão condicional do processo Afastada está a aplicação da Lei 909995 Havendo condenação no mínimo legal como regra não se aplica o sursis mas se poderia substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos condenação a até quatro anos de reclusão por não se tratar de delito praticado com violência ou grave ameaça à pessoa Se a pena ultrapassar os quatro anos o regime inicial pode ser o semiaberto ou fechado dependendo das circunstâncias do art 59 do Código Penal Art 243 Vender180182 fornecer ainda que gratuitamente ministrar ou entregar de qualquer forma a criança ou adolescente sem justa causa183 produtos184185 cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica ainda que por utilização186 indevida187188 Pena detenção de 2 dois a 4 quatro anos e multa189 se o fato não constitui crime mais grave190 180 Análise do núcleo do tipo vender alienar algo mediante preço determinado fornecer abastecer munir do necessário ministrar aplicar algo em alguém ou entregar colocar algo à disposição de alguém são as condutas alternativas cujo objeto é o produto cujo componente pode causar dependência física ou psíquica O destinatário da venda fornecimento aplicação ou entrega é a criança ou adolescente No caso do verbo fornecer deixa claro o tipo penal poder ser a título gratuito vale dizer sem qualquer contraprestação valor ou recompensa A prática de mais de uma conduta no mesmo cenário para a mesma vítima implica o cometimento de um só delito Vale mencionar o disposto no art 81 II e III desta Lei É proibida a venda à criança ou ao adolescente de II bebidas alcoólicas III produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica ainda que por utilização indevida 181 Sujeitos ativo e passivo o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é a criança ou adolescente 182 Elemento subjetivo é o dolo Não há elemento subjetivo específico nem se pune a forma culposa 183 Elementos normativos do tipo acrescentouse a expressão sem justa causa particular forma de evidenciar aspecto ligado à ilicitude no tipo penal Portanto se o agente ministra como médico por exemplo uma droga capaz de gerar dependência física ou psíquica com o intuito de curar qualquer enfermidade de criança ou adolescente o fato é atípico 184 Produtos geradores de dependência física ou psíquica são todas as substâncias geralmente químicas aptas a produzir dependência ou seja viciar alguém na sua utilização Os produtos proscritos no Brasil tais como as drogas constantes da relação apropriada da Agência Nacional de Vigilância Sanitária ANVISA maconha cocaína heroína etc se forem destinados a crianças e adolescentes servem para configurar o tráfico ilícito de entorpecentes art 33 Lei 113432006 inclusive com agravamento de pena art 40 VI Lei 113432006 Restam pois os produtos de utilização livre ou controlada tais como o álcool o cigarro os remédios em geral dentre outros 185 Confronto com o art 63 da Lei de Contravenções Penais esta contravenção prevê no tipo penal a seguinte conduta servir bebidas alcoólicas a menor de 18 anos inciso I O cenário é adequado ao botequim danceteria restaurante ou similar onde o garçom ou balconista serve a bebida a alguém coloca no copo leva à mesa põe no balcão Por isso essa conduta somente poderia confrontarse no máximo com os verbos fornecer e entregar produtos tóxicos a crianças e adolescentes Inexiste confronto no tocante aos verbos vender e ministrar Assim sendo buscandose a solução ao conflito aparente de normas a solução encontrase em aplicar o art 243 deste Estatuto em detrimento do art 63 da LCP Em primeiro lugar porque a lei especial afasta a geral Esta Lei cuida especificamente da proteção dos menores de 18 anos ao passo que a Lei de Contravenções Penais é genérica Em segundo lugar pelo critério da sucessividade lei mais nova afasta a mais antiga sendo o Estatuto mais recente que a Lei de Contravenções Penais Indicase pois como aplicável o art 243 do CP para qualquer produto apto a gerar dependência física ou psíquica em que se encaixa com perfeição a bebida alcoólica Há um argumento afastandose o art 243 em favor do art 63 alegase que o art 81 ao cuidar da proibição de venda à criança ou adolescente de certos produtos separou em dois incisos o produto específico bebida alcoólica inciso II e o produto genérico cujo componente possa causar dependência física ou psíquica inciso III depois ao redigir o tipo penal do art 243 incluiu somente o genérico significando portanto pretender excluir o específico Com a devida vênia o argumento é inconvincente pelos seguintes motivos a o tipo penal do art 243 não é norma penal em branco que precise de um complemento razão pela qual o art 81 não se presta a isso b o tipo penal também não é remetido que necessite da explicação de outra norma como o art 81 c a expressão produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica é absolutamente autônoma e constitui elemento normativo do tipo passível de valoração cultural e não jurídica todo e qualquer produto capaz de gerar dependência incluise nesse contexto exatamente o caso do álcool d não menos importante há de se ressaltar os incontáveis erros de redação e as contradições que o legislador comete em inúmeras leis especificamente neste Estatuto tivemos a oportunidade de apontar um expressivo montante de equívocos repetições e contradições assim sendo cabe ao intérprete dar a solução às falhas legislativas No art 81 sem dúvida bastaria a previsão do inciso III e já teria abrangido o cenário das bebidas alcoólicas Por que separálos Pela força inequívoca que o álcool possui no universo infantojuvenil muito mais do que qualquer outra droga lícita lembremos que as ilícitas são regidas pela Lei de Drogas Em suma o art 243 prevalece sempre sobre o art 63 da Lei de Contravenções Penais quando qualquer adulto servir entregar vender colocar em mãos do menor de 18 anos qualquer produto que provoque dependência física e psíquica como é o caso do álcool Ademais a proteção criada pelo art 243 atende o princípio maior do superior interesse da criança e do adolescente constitucionalmente previsto Temos assim decidido no Tribunal TJSP A comercialização de bebidas alcoólicas a menores é conduta tipificada pelo art 243 do Estatuto da Criança e do Adolescente o qual veda vender fornecer ainda que gratuitamente ministrar ou entregar de qualquer forma a criança ou adolescente sem justa causa produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica ainda que por utilização indevida Conforme se percebe trata de delito formal cuja configuração independente da ocorrência de resultado naturalístico consistente em efetivo prejuízo para a criança ou adolescente ou seja caracterizase através da simples comercialização da bebida alcoólica ao menor In concreto restou patente a subsunção da conduta da apelada ao modelo legal abstratamente previsto vez que efetivamente realizou a venda de 3 garrafas de cerveja ao adolescente Adriano entregandoo os engradados Nesse passo independentemente da aventada ciência pela apelada quanto à provável destinação final das bebidas tal fato não afasta o dolo de sua conduta tampouco inviabiliza a caracterização do delito Insta que consignar que pretende o legislador reprimir não só o consumo de álcool por menores mas seu contato em si com tais substâncias conforme bem se percebe pelas expressões fornecer ministrar entregar e de qualquer forma contidas no tipo Dessa feita mesmo sendo as garrafas de cerveja supostamente destinadas ao consumo do tio do menor as mesmas não poderiam sequer passar pelas mãos deste a qualquer título mediante o qual resta caracterizado o cometimento do crime pela apelada nos devidos moldes descritos na denúncia De tal sorte demonstradas autoria e materialidade do delito de rigor a condenação da apelada como incursa na conduta delitiva prevista no art 243 caput da Lei n 80692003 Apelação 0001415 1620088260397 1ª Câm Criminal Extraordinária rel Guilherme de Souza Nucci 16062014 vu Em sentido contrário ainda é o entendimento majoritário nos tribunais STJ A entrega a consumo de bebida alcoólica a menores é comportamento deveras reprovável No entanto é imperioso para o escorreito enquadramento típico que se respeite a pedra angular do Direito Penal o princípio da legalidade Nesse cenário em prestígio à interpretação sistemática levando em conta os arts 243 e 81 do ECA e o art 63 da Lei de Contravenções Penais de rigor é o reconhecimento de que neste último comando enquadrase o comportamento em foco Ordem não conhecida expedido habeas corpus de ofício a fim de restabelecer a decisão de primeiro grau que declinou da competência em favor do juizado especial para apreciar a ação penal HC 167659MS 6ª Turma rel Maria Thereza de Assis Moura 20022013 1 A distinção estabelecida no art 81 do ECA das categorias bebida alcoólica e produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica exclui aquela do objeto material previsto no delito disposto no art 243 da Lei 806990 caso contrário estarseia incorrendo em analogia in malam partem REsp942288RS Relator Ministro Jorge Mussi DJ e de 31308 2 A interpretação sistemática dos dispositivos nos arts 81 e 243 do ECA e do art 63 da LCP conduz ao entendimento de que a conduta de fornecimento de bebida alcoólica a menores de dezoito anos melhor se amolda àquela elencada na Lei das Contravenções Penais Precedentes 3 Havendo corréus condenados pelo mesmo dispositivo devem os efeitos da desclassificação ser também a eles estendidos 4 Ordem concedida para desclassificando a conduta prevista no art 243 do Estatuto da Criança e do Adolescente para aquela descrita no art 63 da Lei das Contravenções Penais reduzir as penas recaídas sobre o paciente Extensão dos efeitos da ordem aos corréus Aline Aparecida Borges e Tadeu Kuczar Filho redimensionando também em relação a eles as penas aplicadas além de permitir a substituição das privativas de liberdade por restritivas de direitos HC 113896PR 6ª Turma rel Og Fernandes 16112010 TJSP Da interpretação sistemática dos arts 81 e 243 ambos do ECA compreendese que o Estatuto da Criança e do Adolescente não equipara bebidas alcoólicas a produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica ainda que por utilização indevida já que os trata em categorias de ações diferentes o que evidentemente exclui a incidência da venda de bebidas alcoólicas a menores Absolvição dos acusados por atipicidade de sua conduta Necessidade Apelação 00037661220108260390SP 4ª Câm Criminal rel Eduardo Braga 02042013 TJRS 1 O art 243 do ECA determina que se pune a venda ou oferecimento de substâncias que causam dependência física ou psíquica O artigo 81 do mesmo Estatuto contudo não inclui a bebida alcoólica entre as substâncias previstas no art 243 situação que afasta a aplicação do tipo penal pretendido pelo Ministério Público Absolvição mantida Apelação 70045073434RS 7ª Câm Criminal rel Carlos Alberto Etcheverry 13092012 TJMG 1 O art 81 do ECA elenca o rol de produtos cuja venda é proibida à criança ou adolescentes reservando um inciso específico para bebidas alcoólicas que não se confunde com o inciso destinado para produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica Assim incorre na prática do crime previsto no art 243 do ECA apenas aquele que vender fornecer ministrar ou entregar à criança ou adolescente produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica não abrangendo as bebidas alcoólicas 2 Aquele que vende bebida alcoólica para o menor de dezoito anos incide nas sanções do art 63 I da Lei das Contravenções Penais impondose desta forma a desclassificação do delito do artigo 243 do ECA para a referida contravenção penal 3 Transcorrido entre a data do recebimento da denúncia e a data da publicação da sentença penal condenatória lapso temporal superior ao prazo prescricional impõese a declaração da prescrição da pretensão punitiva estatal Apelação 10395090264122001 7ª Câm Criminal rel Paulo Calmon Nogueira da Gama 27022014 vu Infelizmente há decisão inclusive considerado a conduta de oferecer bebida alcoólica a criança ou adolescente como atípica o que esperamos seja alterada com o passar do tempo STJ 1 A conduta de oferecer bebidas alcoólicas a adolescentes não contemplada no artigo 33 da Lei de Drogas também não está abrangida no tipo do artigo 243 do Estatuto da Criança e do Adolescente porquanto a distinção estabelecida no art 81 do ECA das categorias bebida alcoólica e produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica exclui aquela do objeto material previsto no delito disposto no art 243 da Lei 80691990 caso contrário estarseia incorrendo em analogia in malam partem REsp 942288RS de minha relatoria 5ª T julgado em 28022008 DJe 31032008 2 Além de não se enquadrar no tipo do artigo 243 da Lei 80691990 a conduta imputada ao paciente tampouco pode ser abarcada pelo artigo 63 da Lei de Contravenções Penais no qual se prevê o ilícito consistente no ato de servir bebida alcoólica a menor de 18 anos 3 Isso porque no caso dos autos a denúncia narra que o paciente teria somente oferecido bebidas alcoólicas as menores e não as servido 4 Ausente a similitude entre os verbetes oferecer e servir impõese reconhecer que in casu a conduta de ofertar bebida alcoólica a adolescentes descrita na inicial acusatória é atípica HC 124938BA 5ª Turma rel Jorge Mussi 02092010 186 Utilização indevida esta é outra expressão caracterizadora de elementos normativos do tipo dependentes pois de valoração Foi cautelosa a sua inserção no tipo penal incriminador do art 243 desta Lei Afinal podese imaginar a hipótese do adulto responsável por qualquer criança que para facilitar suas tarefas entrega cartela de remédio de uso controlado para ser usada livremente pelo menor ainda que tenha havido prévia prescrição médica Se a criança ou adolescente usar indevidamente o medicamento atitude decorrente da sua própria imaturidade permite a configuração do delito no tocante àquele que entregou o remédio sem qualquer vigilância ou fiscalização estreita Notese que o menor pode se tornar dependente de algum medicamento justamente por utilização indevida o que não ocorreria se houvesse a supervisão de um adulto responsável 187 Objetos material e jurídico o objeto material é o produto capaz de gerar dependência física ou psíquica O objeto jurídico é a proteção à integridade física da criança ou adolescente 188 Classificação é crime comum pode ser praticado por qualquer pessoa formal não depende da ocorrência de resultado naturalístico consistente em efetivo prejuízo para a criança ou adolescente vale dizer independe de causação de vício de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente o que fica bem claro no tipo com a expressão de qualquer forma comissivo os verbos indicam ações instantâneo a consumação ocorre em momento definido unissubjetivo pode ser cometido por uma só pessoa plurissubsistente cometido por mais de um ato admite tentativa 189 Benefícios penais não é infração de menor potencial ofensivo descabendo transação e os demais benefícios previstos na Lei 909995 Se houver condenação no mínimo legal cabe a aplicação de sursis Acima do mínimo pode haver a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos por não se tratar de crime com violência ou grave ameaça à pessoa Eventualmente tornase viável ainda o sursis etário ou humanitário art 77 2º CP 190 Crime subsidiário deixou claro o tipo penal tratarse de infração penal subsidiária ou seja somente se aplica o art 243 da Lei 806990 se não estiver configurado delito mais grave Exemplo disso é o tráfico ilícito de drogas art 33 Lei 113432006 como entregar cocaína a um adolescente infração mais grave que a prevista no art 243 desta Lei Art 244 Vender191193 fornecer ainda que gratuitamente ou entregar de qualquer forma a criança ou adolescente fogos de estampido194 ou de artifício195 exceto196 aqueles que pelo seu reduzido potencial sejam incapazes de provocar qualquer dano físico em caso de utilização indevida197198 Pena detenção de seis meses a dois anos e multa199 191 Análise do núcleo do tipo vender alienar algo mediante preço determinado fornecer abastecer munir do necessário ou entregar colocar algo à disposição de alguém são as condutas alternativas cujo objeto é fogo de estampido ou artifício vide os conceitos nas notas próprias O destinatário da venda fornecimento ou entrega é a criança ou adolescente No caso do verbo fornecer deixa claro o tipo penal poder ser a título gratuito vale dizer sem qualquer contraprestação valor ou recompensa É fundamental ressaltar que tais fogos em mãos de crianças e adolescentes sem a supervisão de pessoa adulta e responsável constituem situação de efetivo perigo à incolumidade física tanto do menor que os manipula como também de quem estiver por perto Há vários casos registrados de crianças e adolescentes vítimas de mutilações de seus próprios corpos em razão da má utilização dos fogos de estampido ou de artifício A criminalização da conduta feita nesse tipo penal é correta Vale mencionar o disposto no art 81 IV desta Lei É proibida a venda à criança ou ao adolescente de IV fogos de estampido e de artifício exceto aqueles que pelo seu reduzido potencial sejam incapazes de provocar qualquer dano físico em caso de utilização indevida 192 Sujeitos ativo e passivo o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo é a criança e o adolescente Secundariamente podemos incluir a sociedade pois fogos de estampido ou de artifício em mãos de menores podem gerar perigo coletivo 193 Elemento subjetivo é o dolo Não há elemento subjetivo específico nem se pune a forma culposa 194 Fogos de estampido são as peças e instrumentos fabricados em atividade pirotécnica capazes de queimar produzindo barulho Ex são os rojões e as bombinhas também conhecidos como fogos de São João capazes de gerar explosões embora sem a produção de desenhos ou luzes coloridas 195 Fogos de artifício são as peças e instrumentos fabricados em atividade pirotécnica capazes de queimar produzindo luzes e fogo de caráter ornamental Ex rojões ou foguetes disparados para o céu que ao explodir provocam desenhos e figuras coloridas 196 Exceção à criminalização da conduta há determinados fogos de estampido ou de artifício considerados inofensivos ainda que sejam queimados ou sofram explosão Ilustrando é o que ocorre com as denominadas vulgarmente biribinhas que são pequeninas bombinhas com quantidade ínfima de pólvora cercada por pedrinhas e envoltas em papel que atiradas ao chão ou contra outro objeto estouram produzindo barulho reduzido Ainda que se pressione a biribinha entre os dedos a explosão gerada não é suficiente para gerar qualquer mutilação Aliás atualmente existem fogos em formato de vela para serem queimados em cima de bolos de aniversário produzindo fagulhas coloridas porém inofensivas 197 Objetos material e jurídico o objeto material é o fogo de estampido ou de artifício O objeto jurídico é a proteção à incolumidade física de crianças e adolescentes Secundariamente protegese a integridade física de outras pessoas 198 Classificação é crime comum pode ser praticado por qualquer pessoa formal não depende da ocorrência de resultado naturalístico consistente em efetivo dano à integridade física da criança do adolescente ou de outra pessoa de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente o que o tipo penal deixa claro com a utilização da expressão de qualquer forma comissivo os verbos indicam ações instantâneo a consumação ocorre em momento definido unissubjetivo pode ser cometido por uma só pessoa plurissubsistente cometido por mais de um ato admite tentativa 199 Benefícios penais é infração de menor potencial ofensivo cabendo transação e os demais benefícios previstos na Lei 909995 Art 244A 200 Submeter201203 criança ou adolescente como tais definidos no caput do art 2º desta Lei204 à prostituição ou à exploração sexual205206 Pena reclusão de quatro a dez anos e multa207 1º Incorrem nas mesmas penas o proprietário o gerente ou o responsável pelo local em que se verifique a submissão de criança ou adolescente às práticas referidas no caput deste artigo208 2º Constitui efeito obrigatório da condenação a cassação da licença de localização e de funcionamento do estabelecimento209 200 Revogação tácita todo o conteúdo do art 244A foi reproduzido pelo art 218B do Código Penal inserido pela Lei 120152009 Tratandose de lei mais recente o art 218B afasta a aplicação do art 244A A única alteração diz respeito à pena de multa que deixa de ser obrigatória pelo art 218B passando a ser exigível se o agente atuar com ânimo de lucro Manteremos os comentários ao tipo penal do art 244A pois é praticamente idêntico ao conteúdo do referido art 218B 201 Análise do núcleo do tipo submeter subjugar dominar moralmente é o verbo nuclear cujo objeto é a prostituição realização de ato sexual mediante paga em caráter habitual ou exploração sexual tirar proveito de ato sexual O destinatário da submissão é a criança ou o adolescente Mencionase primeiramente a prostituição que significa entregarse à devassidão e à corrupção moral relacionandose sexualmente com alguém em troca de dinheiro ou outra vantagem Cuidase de conduta visivelmente habitual exigindo regularidade Não se pode sustentar haver prostituição se em uma única ocasião alguém se relaciona sexualmente em troca de alguma recompensa Por outro lado a exploração sexual não exige esse caráter duradouro O agente que se vale de criança ou adolescente obrigandoo por domínio moral à prática da prostituição ou de atos sexuais isolados porém lucrativos encaixase nesse tipo penal O mesmo se diga do autor que valendose de fraude ou engodo consegue levar o menor à prática sexual Se o domínio for físico ou envolva menor de 14 anos pode haver concurso com estupro A pessoa que mantém relação sexual com o menor de 18 anos tendo conhecimento da exploração sofrida pela criança ou adolescente pode responder como autor pelo delito previsto no art 218B 2º I do Código Penal substituto do art 244A desta Lei A configuração de um ou mais crimes em relação a quem mantém com o menor de 18 anos relação sexual depende do caso concreto Eventualmente nenhuma infração penal se configura ex mantémse relação sexual consentida com adolescente já prostituídao maior de 14 anos sem estar sob exploração de quem quer que seja mas atuando por conta própria Observe se entretanto ser o consentimento da vítima irrelevante desde que haja a submissão provocada por outrem Nessa ótica STJ Para a configuração do delito de exploração sexual de criança e adolescente previsto no art 244A do ECA basta a submissão da vítima à prostituição ou exploração sexual sendo irrelevante o seu consentimento REsp 1104802RS 5ª T rel Arnaldo Esteves Lima 16062009 vu 202 Sujeitos ativo e passivo o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa inclusive os pais da criança ou adolescente Admitindo a mãe da vítima como coautora do delito previsto no art 244A pois recebia vantagem econômica por permitir o contato do corréu com sua filha de quinze anos condenandoa TJSC Ap 20050048287 Lauro Muller 2ª C rel Torres Marques 26042005 vu O sujeito passivo é o menor de 18 anos na redação atual do art 218B do CP Deve ser entretanto maior de 14 anos pois do contrário configurase estupro de vulnerável e não mera exploração sexual 203 Elemento subjetivo é o dolo Não há elemento subjetivo específico nem se pune a forma culposa Embora a prostituição e a exploração sexual impliquem naturalmente proveito pecuniário ou de outra ordem o agente do delito previsto no art 244A não precisa ter essa finalidade Exemplificando alguém pode submeter um adolescente à prostituição por achar que é um meio de vida adequado até por também exercer o agente a mesma atividade Logo não visa ao lucro que fica com o menor mas comete o delito do mesmo modo 204 Tipo remetido a menção ao art 2º caput desta Lei tem por fim deixar claro que os sujeitos passivos dessa infração penal são somente os menores de 18 anos Isso porque o parágrafo único do referido art 2º explicita que excepcionalmente aplicase a Lei 806990 àqueles que possuem entre 18 e 21 anos 205 Objetos material e jurídico o objeto material é o menor de 18 e maior de 14 anos O objeto jurídico é a proteção à formação moral da criança ou adolescente 206 Classificação é crime comum pode ser praticado por qualquer pessoa material depende da ocorrência de resultado naturalístico consistente em efetiva prática da prostituição ou da exploração sexual que levam automaticamente ao prejuízo para a formação moral do menor de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo o verbo indica ação instantâneo a consumação ocorre em momento definido porém quando se tratar de prostituição é o que denominamos de crime instantâneo de continuidade habitual ver a nota 5 ao Título II da Parte Geral do nosso Código Penal comentado unissubjetivo pode ser cometido por uma só pessoa plurissubsistente cometido por mais de um ato A nova figura típica do art 218B do Código Penal possui outros verbos além de submeter De toda forma não cabe tentativa nos modelos submeter atrair induzir e facilitar pois é crime condicionado dependente da prática da prostituição ou da exploração sexual Admite tentativa nas formas impedir e dificultar 207 Benefícios penais as penas são elevadas em face da gravidade da situação buscando se o combate à prostituição infantojuvenil que já gerou inclusive o denominado turismo sexual especialmente em países com população muito pobre ou miserável Se for aplicada a pena mínima podese substituíla por restritiva de direitos por não se tratar de crime cometido com violência ou grave ameaça à pessoa Acima do mínimo pode o magistrado aplicar os regimes semiaberto ou fechado conforme a pena concretizada e os elementos previstos no art 59 do Código Penal 208 Explicitação do partícipe embora desnecessária pois se poderia aplicar o disposto no art 29 do Código Penal dispõe o art 244A 1º desta Lei o dever de responder pelo crime o proprietário gerente ou outro responsável pelo lugar onde o menor se prostitui ou é explorado sexualmente desde que haja submissão a tais situações Esse conteúdo é reproduzido pelo art 218 B 2º II do Código Penal 209 Efeito específico e obrigatório da condenação impõe o art 244A 2º desta Lei reproduzido pelo art 218B 3º do CP que havendo condenação do proprietário gerente ou responsável pelo lugar onde se dá a submissão do menor à prostituição ou exploração sexual deve haver a cassação da licença de funcionamento ex hotel motel bar casa de massagem sauna etc Art 244B Corromper210212 ou facilitar a corrupção de menor213 de 18 dezoito anos com ele praticando infração penal ou induzindoo a praticála214217 Pena reclusão de 1 um a 4 quatro anos218 1º Incorre nas penas previstas no caput deste artigo quem pratica as condutas ali tipificadas utilizandose de quaisquer meios eletrônicos inclusive salas de batepapo da internet219 2º As penas previstas no caput deste artigo são aumentadas de um terço no caso de a infração cometida ou induzida estar incluída no rol do art 1º da Lei nº 8072 de 25 de julho de 1990220 210 Análise do núcleo do tipo corromper perverter estragar ou facilitar a corrupção tornar mais fácil tal perversão são os verbos do tipo misto alternativo cujo objeto é o menor de 18 anos O meio utilizado pelo agente para atingir a corrupção da criança ou adolescente desagregando sua personalidade ainda em formação é a sua inserção no mundo do crime por dois modos a a prática conjunta agente vítima de infração penal crime ou contravenção penal b a indução dar a ideia à prática da infração penal atuando a vítima por sua conta Essa nova figura típica inserida na Lei 806990 substitui a prevista anteriormente na Lei 225254 ora revogada pela Lei 120152009 Lembremos que o menor de 18 anos pela legislação brasileira não comete crime ou contravenção penal art 228 CF art 27 CP Portanto quando o tipo penal faz referência ao termo infração penal estáse referindo a dois prismas a do ponto de vista do maior de 18 anos ele comete um crime ou uma contravenção penal b do ponto de vista do menor de 18 anos ele comete um ato infracional conduta descrita como crime ou contravenção conforme dispõe o art 103 do Estatuto da Criança e do Adolescente De um modo ou de outro o que se busca punir é a associação do maior com o menor gerando a corrupção deste último que precocemente inserese no mundo da criminalidade Essa inserção tem origem em grande parte das vezes por atuação do maior pessoa amadurecida que se vale do menor imaturo para fins ilícitos 211 Sujeitos ativo e passivo o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa O sujeito passivo deve ser o menor de 18 anos Secundariamente encontrase a família do menor e também a sociedade interessada na boa formação moral dos jovens 212 Elemento subjetivo do tipo é o dolo Não há elemento subjetivo específico nem se pune a forma culposa 213 Conceito de corrupção de menores há várias formas de se perverter a boa formação dos jovens desde o aliciamento para a vida sexual precoce até o cometimento de crimes Lembremos pois fundamental que a formação da personalidade ocorre de forma decisiva e concentrada durante a adolescência Personalidade como já tivemos oportunidade de explicitar em trabalho anterior constitui o papel que desempenhamos em sociedade formando o conjunto dos caracteres exclusivos de uma pessoa parte herdada parte adquirida A personalidade é a síntese do eu compondo o núcleo inconfundível de cada indivíduo A ela devemse os valores e a particular visão do mundo de cada um Revela a individualidade humana com as escolhas e preferências dadas a determinado caminho ou a certo modo de agir e ser do nosso Individualização da pena Não há seres humanos idênticos no mundo ao menos no que tange à formação da personalidade seu modo particular de reação aos estímulos da vida em sociedade Embora a constituição do ego personalidade dêse basicamente na fase da adolescência que segue segundo o disposto no Estatuto da Criança e do Adolescente a partir dos 12 anos a infância fase anterior aos 12 anos não perde seu caráter essencial na formação equilibrada do ser humano Traumas e sofrimentos atrozes vivenciados nesse estágio certamente podem levar ao descortino de uma personalidade repleta de aspectos negativos por ausência de valores superiores a inspirar o jovem a portarse de acordo com os regramentos sociais Elegese a idade de 18 anos como o marco presunção absoluta ideal para o alcance da maturidade civil e penal Assim antes dessa idade o menor está sujeito às influências dos adultos pois imaturo podendo ser vítima de corrupção de seus valores positivos o que representa problema grave para si mesmo e para a sociedade que o cerca Há várias formas de deturpação da formação da personalidade do menor de 18 anos O tipo penal construído pelo art 244B antiga previsão da Lei 225254 cuida apenas de um aspecto que é a inserção do jovem na criminalidade Não se deve olvidar o disposto nos arts 218A e 218B do Código Penal que cuidam da corrupção de menores no campo sexual favorecendo a depravação precoce do ser humano adolescente que levado pelo adulto passa a praticar o ato sexual como se fosse algo banal prejudicando a boa formação de seus valores morais No mesmo prisma há o art 240 da Lei 806990 referindose a produção reprodução direção fotografia filme ou outro registro de cenas de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente o que não deixa de constituir igualmente corrupção de menor no cenário da boa formação dos seus valores morais 214 Objetos material e jurídico o objeto material é o menor de 18 anos O objeto jurídico é a boa formação moral da criança e do adolescente 215 Classificação é crime comum pode ser praticado por qualquer pessoa formal basta a prática da conduta possibilitando a depravação do menor independentemente de resultado naturalístico Nesse sentido Súmula 500 STJ a configuração do crime previsto no artigo 244B do Estatuto da Criança e do adolescente independe da prova da efetiva corrupção do menor por se tratar de delito formal Alteramos a nossa anterior posição ver a nota abaixo Há posição em contrário TJSP Corrupção de menores Art 244B do ECA Crime material Prova segura Menores induzidas pela ré Rosangela a praticarem o delito Condenação mantida Pena correta Apelação 0028921872012 16ª Câm Criminal rel Newton Neves 01072014 vu de forma livre pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente comissivo os verbos indicam ações instantâneo a consumação ocorre em momento definido unissubjetivo pode ser cometido por uma só pessoa plurissubsistente cometido por mais de um ato admite tentativa embora de difícil configuração 216 Crime de atividade sustentávamos ser o delito de corrupção de menores no contexto da classificação dos delitos de atividade e dos de resultado naturalístico como material ou seja os dependentes da produção de um resultado visível no mundo fático para que possa consumarse Era o que nos soava mais lógico pois se o adolescente já fosse corrompido pelas próprias atitudes e pela força do tempo não seria justo punir o agente Entretanto dois pontos de apoio nos fizeram alterar nosso entendimento a o estudo aprofundado deste Estatuto suas metas e seus fundamentos mormente o princípio da proteção integral constitucionalmente assegurado b a confusão que ora se desfaz entre o delito material ou formal e o crime impossível O objeto jurídico deste e de outros crimes previstos nesta Lei é a boa formação moral da criança e do adolescente Essa formação se desenvolve na realidade ao longo de toda a vida humana constituindose na personalidade sempre dinâmica e mutável Ninguém passa pelos anos sem alterar o seu comportamento para bem ou para mal No tocante ao adulto em face da sua liberdade de pensamento expressão e julgamento crítico de seus próprios atos o Direito Penal passa ao largo não havendo tipo incriminador cuidando a corrupção moral Na realidade a corrupção ativa ou passiva delitos previstos no Código Penal tutela a Administração Pública mas não a formação moral do agente Aliás a vítima é a própria Administração e não outro ser humano que possa ser moralmente corrompido Diante disso vislumbrase acerto nas posições daqueles que sustentam a confiança a ser depositada na formação moral permanente de crianças e adolescentes vale dizer devese preservar essa boa formação até que se chegue à maioridade Não acreditar nisso permitindo visualizar um quadro separatista entre adolescentes corrompidos e adolescentes não corrompidos seria o mesmo que decretar a falência da medida socioeducativa antes mesmo de aplicála É preciso crer na reforma interior de cada menino ou menina desde seus primeiros passos no caminho do entendimento e da compreensão até atingir a juventude Aliás justamente para isso existem as várias normas previstas neste Estatuto Nunca é tarde demais para educar ou reeducar o menor de 18 anos e com isso deve preocuparse e ocuparse o Estado Precisase de fé na recuperação dos maus passos em direção oposta motivo pelo qual apontar o adolescente nem se pense na criança como corrompido inviável como vítima desse delito do art 244B significa decretar a inviabilidade de sua reordenação de valores e princípios Em face disso convencemnos os argumentos que sustentam a plausibilidade de se condenar alguém pela corrupção de menores quando o agente com ele criança ou adolescente pratica infração penal ou o induz a praticála pois está obstando qualquer possibilidade de recuperação Por outro lado mesmo sendo formal o delito é possível encontrar alternativas de configuração do crime impossível Eis o fundamento pelo qual se torna mais adequada a classificação desse crime como formal Sobre o crime impossível ver a próxima nota Sobre o delito ser formal STJ 1 Este Superior Tribunal de Justiça tem o entendimento de que o crime em referência é delito formal portanto não se faz necessária a prova da efetiva corrupção do menor 2 Para a configuração do crime de corrupção de menores atual artigo 244B do Estatuto da Criança e do Adolescente não se faz necessária a prova da efetiva corrupção do menor uma vez que se trata de delito formal cujo bem jurídico tutelado pela norma visa sobretudo a impedir que o maior imputável induza ou facilite a inserção ou a manutenção do menor na esfera criminal REsp 1127954DF Relator Min Marco Aurélio Bellizze Terceira Seção DJe 122012 AgRg no AREsp 319524DF 5ª Turma rel Jorge Mussi 25062013 vu TJSP Furto qualificado e corrupção de menores Condenação somente pelo delito patrimonial conformado o réu Apelo ministerial com vistas à condenação também pelo delito do art 244B do ECA majorandose inclusive a pena do furto Resultado que se impõe Delito formal a independer de prova da efetiva corrupção do menor bastando que participe da ação criminosa Exegese da Súmula 500 do STJ Recurso provido Apelação 00001672520138260240 4ª Câm Criminal rel Ivan Sartori 03062014 vu Roubo e corrupção de menores Conduta de subtrair em concurso de pessoas e mediante grave ameaça exercida com um canivete a aliança a carteira e o celular da vítima Configuração Prova Prisão em flagrante do acusado e de seu comparsa ainda ao lado da vítima Confissão Suficiência para a condenação Causa de aumento bem configurada Tentativa Tese inadmissível Iter criminis integralmente percorrido Suficiência da inversão da posse da rei furtivae Corrupção de menor Art 244B do ECA Inteligência da Súmula nº 500 do STJ Penas e regime bem dosados Apelo improvido Apelação 30005734620138260223 16ª Câm Criminal rel Almeida Toledo 20052014 vu TJMG Restando evidenciada a participação do menor na prática delituosa juntamente com o acusado maior de 18 anos impossível a absolvição deste pelo delito previsto no art 244B do ECA eis que por se tratar de crime formal dispensa prova efetiva da corrupção do menor para sua configuração Apelação 10433130251419001 6ª Câm Criminal rel Jaubert Carneiro Jaques 06052014 vu 217 Crime impossível é importante ressaltar não cometer o crime previsto neste artigo o agente que pratica crime ou contravenção na companhia do menor incorruptível no sentido material do termo São hipóteses de objeto absolutamente impróprio dentre outras a quando se trata de criança cujo entendimento do ato ilícito inexiste servindo de instrumento ao maior ex o agente pede a uma criança que entre na loja e pegue o pacote esquecido no balcão pensando ajudar o infante assim age quando na verdade está servindo de instrumento para furtar alguém b quando faltar ao menor condições físicas para entender o caráter ilícito do que faz ex o agente acompanhado de um adolescente cego pede que ele o acompanhe para se tornar mais fácil subtrair objetos de uma loja c no cenário do erro de proibição a ingenuidade do menor pode ser suficiente para que ele nem perceba o caráter ilícito do que realiza com o maior ou por indução deste Além disso é preciso considerar situações em que o agente efetiva condutas juntamente com uma criança ou adolescente por meio integralmente inócuo para produzir qualquer resultado São hipóteses de instrumento absolutamente ineficaz dentre outros a maior e menor pensam matar determinada vítima que no entanto nada sofre pois o objeto eleito é inútil se o delito de homicídio ou tentativa deixa de ser típico para o maior por óbvio também não pode se consumar o tipo do art 244B b maior induz menor a subtrair um lápis usado do balcão de um bar considerandose crime de bagatela logo fato atípico o meio usado para corromper o jovem é ineficiente Em suma embora aquiesçamos ser formal o delito de corrupção de menores isso não impede a eventual existência de crime impossível Ainda assim é preciso cautela em certas hipóteses como já havíamos usado de exemplo antes o rapaz com 17 anos chefe do agrupamento corrompe um moço de 18 que nunca cometeu crime antes Praticam juntos um roubo O de 17 já cumula dez atos infracionais roubos e o maior inaugura o seu primeiro Presos sob o ponto de vista formal haveria corrupção de menor entretanto avaliandose sob o prisma material inexistiu corrupção alguma tendo em vista que ela se deu na essência do menor para o maior Quanto a outra ilustração que fizemos noutro texto o adolescente pode ser computado para compor o número mínimo de uma associação criminosa pois embora naquele momento tenha noção do ilícito ao mesmo tempo está sendo impedido de se aprimorar para o lado correto motivo pelo qual surge a corrupção Em outras palavras o menor pode cometer o ilícito ciente disso ainda que inimputável por força de lei permitindo a formação de associação criminosa ou organização criminosa isso não afasta a posição do maior que com ele atua pois o mantém no cenário do ilícito degenerando a sua boa formação moral Mantemos a nossa anterior posição no sentido de que se está no âmbito de política criminal do Estado ao adotar o critério meramente cronológico para distinguir de maneira absoluta menores inimputáveis de maiores imputáveis Por isso algumas cenas terminam por parecer estranhas e efetivamente são quando dois rapazes 17 e 18 anos cometem um ilícito seguindo cada qual para julgamento em Vara diversa sob diferente legislação A diferença cronológica entre eles pode ser de simplesmente um dia e mesmo assim seus caminhos serão completamente distintos Não vemos como acolher tal confronto no campo naturalístico mas devemos nos conformar com ele no setor normativo 218 Benefícios penais admitese suspensão condicional do processo pois a pena mínima é de um ano art 89 Lei 909995 Quanto à aplicação de penas alternativas permite o art 44 I do Código Penal a referida substituição quando a pena privativa de liberdade não for superior a quatro anos bem como quando o delito não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa Em tese em singela leitura desse tipo penal não haveria óbice à substituição ainda que o réu fosse apenado com quatro anos de reclusão pena máxima pela prática de corrupção de menores Entretanto deve se ter cautela nesse caso O tipo do art 244B faz referência à prática de infração penal pelo adulto juntamente com o menor ou à indução do menor a praticála motivo pelo qual se deve analisar qual foi a conduta realizada pela criança ou adolescente Se o adulto praticou um roubo com o menor conseguindo com isso corrompêlo vislumbrase a inserção da violência ou grave ameaça por intermédio do delito patrimonial no contexto do crime de corrupção de menores Assim ocorrendo parecenos vedada a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos O cenário foi ainda que indiretamente tingido pela violência ou grave ameaça Porém se o menor pratica um furto com o maior logo um delito sem violência ou grave ameaça podese aplicar a substituição prevista no art 44 do Código Penal desde que respeitadas as demais condições legais fixadas 219 Meios eletrônicos a modernidade trouxe a preocupação em ampliar o leque de possibilidades de atuação do agente corruptor Portanto mesmo à distância é viável encontrarse formas de aliciamento de menores de 18 anos para o cometimento de infrações penais Cuidarseia de uma corrupção virtual praticada basicamente pela internet 220 Aumento de pena prevêse o aumento da pena em um terço caso a corrupção envolva a prática de crimes considerados hediondos Sem dúvida são delitos de maior potencial ofensivo motivo pelo qual a corrupção do menor é mais grave Entretanto houve uma falha deverseia ter incluído ao menos o tráfico ilícito de drogas equiparado a hediondo que atualmente envolve vários jovens Capítulo II Das Infrações Administrativas221227 221 Infrações administrativas o campo do ilícito é vasto dividindose entre infrações penais civis tributárias trabalhistas processuais ambientais dentre outras Nesse cenário por óbvio encontramse as infrações administrativas cujo intento é assegurar a regularidade de algum campo sob tutela do poder público no interesse da sociedade ou do Estado Ilustrando uma das mais frequentes e conhecidas infrações administrativas é a infração de trânsito Para regular a segurança viária estabelecemse várias condutas ilícitas que não devem ser praticadas pelos motoristas e também por pedestres Os ilícitos dividemse no Código de Trânsito Brasileiro aliás como se dá neste Estatuto entre administrativos e penais Os ilícitos penais são os mais graves motivo pelo qual a punição é centrada na aplicação da pena que pode ser privativa de liberdade restritiva de direitos ou multa Demandase ainda o elemento subjetivo do agente calcado no dolo ou culpa Os ilícitos administrativos são de menor gravidade razão pela qual a punição é centrada na simples aplicação de multa por vezes algo mais como a interdição de uma atividade ou estabelecimento Essa sanção jamais se torna prisão mesmo que a multa não seja paga Por isso os ilícitos administrativos independem de dolo ou culpa bastando a voluntariedade do agente vale dizer atuar livre de qualquer coação física ou moral Além disso eles fazem parte do poder de polícia do Estado buscando disciplinar organizar e controlar a sociedade por meio da coerção imposta pela aplicação da multa como penalidade primária mas também mediante outras sanções dependendo do contexto ex fechamento ou interdição de estabelecimento comercial 222 Legitimidade para a ação incumbe ao Ministério Público e secundariamente ao Conselho Tutelar Pode haver ainda autuação provocada por voluntário credenciado da Vara da Infância e Juventude O procedimento será iniciado pelo Ministério Público através de representação neste caso o representante do MP atuará até o final do processo como parte Se porventura o procedimento for iniciado por conselheiro tutelar ou por agente de proteção o Ministério Público atuará como substituto processual tendo em vista que aqueles agentes não terão condições de prosseguir no processo Como fiscal da lei e defensor dos interesses infantojuvenis atuará como custos legis Wilson Donizeti Liberati Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente p 223 223 Prescrição cuidandose de infração administrativa o prazo prescricional é de cinco anos à falta de norma específica a respeito neste Estatuto Portanto cinco anos para iniciar o processo depois cinco anos para cobrar a multa imposta após trânsito em julgado valendose do disposto pelo Decreto 2091032 No mesmo prisma Rossato Lépore e Sanches Estatuto da Criança e do Adolescente comentado p 593 Fuller Dezem e Martins Estatuto da Criança e do Adolescente p 232 Na jurisprudência TJMG É de cinco anos a prescrição das infrações administrativas previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente Apelação 10481070662137001 5ª Câm Cível rel Versiani Penna 21022013 224 Competência cabe o processamento sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e julgamento ao Juiz da Infância e Juventude do local da infração TJSC As infrações administrativas previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente não se enquadram no conceito de infração de menor potencial ofensivo pois não constituem crime ou contravenção penal Apelação 20030051147 2ª Câm Criminal rel Maurílio Moreira Leite 15042003 vu 225 Tentativa não se pune à falta de previsão legal expressa para o campo das infrações administrativas 226 Sujeito passivo em geral as infrações administrativas não possuem como parte ofendida a sociedade mas a Administração Pública Aliás até mesmo os crimes contra a Administração têm como sujeito passivo o Estado e não a coletividade Podese por certo detectar um sujeito passivo secundário prejudicado de algum modo pela conduta ilícita No entanto acolher a viabilidade de ser a sociedade sujeito passivo de uma infração administrativa é o mesmo que dizer que a sua prática não fere um bem jurídico definido mas vago o que não é adequado O Estado por meio das infrações administrativas visa ao controle de várias situações cuja responsabilidade lhe pertence Por exemplo uma infração de trânsito não fere diretamente a sociedade mas o poder público responsável pela segurança viária na seara administrativa Podese dizer no entanto que o crime de trânsito de perigo violando a segurança viária tem por sujeito passivo a sociedade tendo em vista que o bem jurídico a ninguém pertence com exclusividade 227 Responsabilidade objetiva em matéria de infração administrativa costumase defender a prevalência da responsabilidade objetiva isto é sem dolo ou culpa Porém há uma enorme diferença entre responsabilidade objetiva e voluntariedade da conduta O mínimo que se espera é ter o agente atuado com vontade Atos involuntários provocados por terceiros por motivo de força maior enfim completamente fora da alçada do agente não são puníveis Seria o mesmo que punir o sonâmbulo porque ligou um aparelho e passou um filme inadequado para uma criança Art 245 Deixar228 o médico professor ou responsável229230 por estabelecimento de atenção à saúde e de ensino fundamental préescola ou creche de comunicar à autoridade competente231 os casos de que tenha conhecimento envolvendo suspeita ou confirmação232 de maustratos contra criança ou adolescente233 Pena multa de três a vinte salários de referência aplicandose o dobro em caso de reincidência234 Redação dada pelo legislador mas vetada pela Presidência da República Art 245 Deixar o profissional da saúde da assistência social ou da educação ou qualquer pessoa que exerça cargo emprego ou função pública de comunicar à autoridade competente os casos de que tenha conhecimento envolvendo suspeita ou confirmação de castigo físico tratamento cruel ou degradante ou maustratos contra criança ou adolescente Pena multa de 3 três a 20 vinte salários mínimos aplicandose o dobro em caso de reincidência NR235 228 Conduta ilícita tratase de omissão consistente em deixar de comunicar não avisar não alertar maustratos detectados em criança ou adolescente dos quais o agente tem conhecimento Cuidase de uma omissão administrativamente relevante impondo o dever de garante aos profissionais mencionados no artigo vide sujeito ativo Não se trata de situação de fácil constatação mas a lei indica ser viável a comunicação ainda que calcada em suspeita Exigese entretanto fundada suspeita para que não se processe levianamente qualquer pessoa Não se aplica ao profissional do ensino em caso de evasão escolar TJMG A ausência de comunicação ao Conselho Tutelar de falta injustificada de aluno ou de sua evasão escolar embora não observe o previsto no artigo 56 inciso II do ECA não autoriza a aplicação à Diretora de Escola Estadual de multa prevista no artigo 245 da legislação da criança e do adolescente uma vez que ausente a similaridade fática entre a conduta irregular e a sanção prevista em lei Apelação Cível 10317100037124001 6ª Câm Cível rel Edilson Fernandes DJ 16072013 229 Sujeito ativo cuidase de infração própria que somente pode ser cometida pelos indivíduos apontados na norma nesse caso o médico excluise o enfermeiro auxiliar de enfermagem fisioterapeuta dentre outros o professor excluise o auxiliar de sala monitor coordenador pedagógico etc e o responsável por estabelecimento de saúde ou ensino fundamental préescola ou creche diretor do local excluindose funcionários subalternos É preciso assegurar o nexo de causalidade entre a atuação do profissional mencionado na norma e a vítima de maustratos criança ou adolescente Noutros termos ilustrando somente pode ser sujeito ativo desta infração o médico que atendeu a criança suspeitando de maustratos e não todo médico do hospital com o qual o infante tenha tido algum contato Em suma o liame entre o profissional e a criança ou adolescente vitimado é essencial para permitir a configuração dessa infração 230 Sujeito passivo cuidandose de infrações administrativas a primeira afetada é a Administração Pública cujos interesses nesse caso são o bemestar e a segurança de crianças e adolescentes em segundo plano os próprios infantes e jovens vitimados pelos maustratos 231 Autoridade competente pode ser o Ministério Público da Infância e Juventude em atuação na área da infração o Juízo da Infância e Juventude da região ou o Conselho Tutelar do Município onde se deu o fato A autoridade policial não tem atribuição para apurar essa espécie de infração entretanto se o leigo procurar a delegacia para comunicar os maustratos contra criança ou adolescente não se configura a infração administrativa Em primeiro lugar pelo fato de o delegado poder apurar crime daí advindo em segundo porque encaminhará o caso à apreciação do Juizado da Infância e Juventude De todo modo o poder público toma conhecimento Nessa ótica igualmente Roberto João Elias Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente p 329 Ver art 194 desta Lei 232 Suspeita ou confirmação a suspeita é inspirada na dúvida que ao menos deve ser fundada afinal suspeitas levianas sem qualquer base devem ser rechaçadas pela autoridade A confirmação é a certeza convicção íntima da verdade de algo acerca do fato 233 Elemento subjetivo basta a voluntariedade significando a ação ou omissão exercida livremente sem a influência de coação física ou moral Entretanto a prova da infração não é simples pois há que se demonstrar ao menos a vontade de se omitir ou seja visualizar a situação da criança ou adolescente maltratado e ficar silente Muitos profissionais tomando contato com o menor preferem não supor o pior e evitam invadir a privacidade da família temendo até represálias por isso Desse modo a conduta omissiva necessita ser evidente para que haja punição 234 Multa em salário de referência ver a nota 235 à nova redação vetada do art 245 bem como a nota 240 ao art 246 235 Razões do veto à nova redação do art 245 são as seguintes a ampliação do rol de profissionais sujeitos à obrigação de comunicar à autoridade competente os casos de castigo físico tratamento cruel ou degradante ou maustratos contra criança ou adolescente inclusive com imposição de multa acabaria por obrigar profissionais sem habilitações específicas e cujas atribuições não guardariam qualquer relação com a temática Além disso a alteração da multa de salários de referência para salários mínimos além de destoar em relação aos demais dispositivos do Estatuto da Criança e do Adolescente ECA violaria o disposto no art 7º inciso IV da Constituição A primeira razão é razoável pois envolveria muito mais conhecimento em matéria de abuso infantojuvenil do que alguns profissionais teriam capacidade de ter A segunda não tem sentido algum Em primeiro lugar sabese que quase todas as infrações administrativas deste Estatuto estão completamente desatualizadas ainda baseadas no salário de referência que foi extinto em 1989 Portanto era preciso corrigir essa distorção Ao prever o salário mínimo o legislador nada mais fez do que seguir a tendência geral nos últimos tempos em matéria punitiva de adotar o salário mínimo como base para o cálculo da penalidade pecuniária Assim tem acontecido no cenário do Código Penal e legislação especial desde 1984 O STF já validou esse uso demonstrando não afrontar o art 7º IV da CF pois se cuida de sanção e não de índice indexador com reflexo na economia do País Art 246 Impedir236 o responsável ou funcionário237239 de entidade de atendimento o exercício dos direitos constantes nos incisos II III VII VIII e XI do art 124 desta Lei Pena multa de três a vinte salários de referência aplicandose o dobro em caso de reincidência240 236 Conduta ilícita impedir significa obstar colocar empecilho não permitir O objeto da conduta comissiva é o exercício de alguns direitos de adolescentes infratores internados pouco importando a espécie de internação se provisória ou sancionatória Preceitua o art 124 desta Lei são direitos do adolescente privado de liberdade entre outros os seguintes I entrevistarse pessoalmente com o representante do Ministério Público II peticionar diretamente a qualquer autoridade III avistarse reservadamente com seu defensor IV ser informado de sua situação processual sempre que solicitada V ser tratado com respeito e dignidade VI permanecer internado na mesma localidade ou naquela mais próxima ao domicílio de seus pais ou responsável VII receber visitas ao menos semanalmente VIII corresponderse com seus familiares e amigos IX ter acesso aos objetos necessários à higiene e asseio pessoal X habitar alojamento em condições adequadas de higiene e salubridade XI receber escolarização e profissionalização XII realizar atividades culturais esportivas e de lazer XIII ter acesso aos meios de comunicação social XIV receber assistência religiosa segundo a sua crença e desde que assim o deseje XV manter a posse de seus objetos pessoais e dispor de local seguro para guardálos recebendo comprovante daqueles porventura depositados em poder da entidade XVI receber quando de sua desinternação os documentos pessoais indispensáveis à vida em sociedade grifamos De maneira inexplicável somente os direitos previstos nos incisos II III VII VIII e XI constituem objeto de tutela deste artigo Segundo nos parece todos os direitos supramencionados são relevantes e não podem ser obstados durante a internação do menor Entretanto impedir o exercício de parcela deles configura a infração outros não Ilustrando a contradição se o responsável pelo presídio impedir o adolescente de postar uma carta comete a infração porém se o impedir de ter acesso a objetos necessários à sua higiene e asseio pessoal não 237 Sujeito ativo constitui infração própria cuja prática é adstrita ao responsável diretor ou coordenador ou funcionário empregado ou servidor na instituição desde que algum deles tenha o poder de permitir ou obstar o exercício dos direitos juvenis Há funcionários que não possuem autorização para permitir por exemplo visitas ou impedilas Logo não estão sujeitos a essa infração 238 Sujeito passivo cuidandose de infrações administrativas a primeira afetada é a Administração Pública cujos interesses nesse caso são o bemestar e a segurança de crianças e adolescentes em segundo plano os próprios jovens internados 239 Elemento subjetivo basta a voluntariedade significando a ação ou omissão exercida livremente sem a influência de coação física ou moral Entretanto a prova da infração não é simples pois há que se demonstrar ao menos a vontade de agir colocando real obstáculo ao exercício do direito Não se trata de impedimento casual acidental tampouco por motivo de força maior Por vezes o direito do adolescente não é fielmente seguido por sua própria culpa indisciplina que o impede de receber visita na semana em que houve um motim por exemplo 240 Multa em salário de referência outra preciosidade construída pelo legislador é a edição deste Estatuto contendo sanções administrativas cujos valores estão calcados em salários de referência quando essa modalidade de salário já tinha sido extinta no ano anterior Entrou em vigor desatualizado Mas há um aspecto pior após 24 anos de vigência não houve interesse político em corrigir esse erro Várias leis foram editadas nesse período alterando inúmeros dispositivos muitos deles para pior em nosso entendimento mas a proteção efetiva à criança e ao adolescente consistente na eficácia das sanções administrativas nem foi modificada Por isso para viabilizar a aplicação da multa devese converter o salário de referência à época da sua extinção em valor de moeda atualizandoo Jamais se poderá simplesmente converter o salário de referência em salário mínimo pois fere o princípio da legalidade afinal ambos não eram idênticos à época em que o primeiro deixou de existir Feita a atualização do salário de referência desde a sua extinção até a presente data pela Tabela Prática de Atualização Monetária do Tribunal de Justiça de São Paulo um salário de referência para junho de 2014 equivale a R 23052 Entretanto há posição aceitando a simples substituição do salário de referência pelo salário mínimo STJ 3 A infração administrativa prevista no art 253 do ECA é destinada aos responsáveis pela apresentação de quaisquer espetáculos assim como aos órgãos responsáveis pela divulgação e publicidade sem a expressa indicação dos limites de idade recomendáveis Precedentes do STJ 4 Quanto ao valor da multa inicialmente fixada em 60 salários mínimos e reduzida para 20 salários mínimos pelo Tribunal local sua revisão somente é possível quando o montante for exorbitante ou insignificante em flagrante violação aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade o que não é o caso dos autos A verificação da razoabilidade do quantum esbarra no óbice da Súmula 7STJ REsp 1252869DF 2ª Turma rel Herman Benjamin 15082013 vu TJMG 1 O salário de referência mencionado na Lei n 806909 além de ter sido extinto pela Lei n 778989 não mais possui apreciação econômica em virtude do advento de planos econômicos e de alterações na moeda nacional 2 Admitese a apuração das penalidades previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente com base em salários mínimos por se tratar de conceito econômico atualizado 3 Recurso provido Apelação Cível 10183110043068001 6ª Câm Cível rel Corrêa Junior DJ 18032014 Art 247 Divulgar241243 total ou parcialmente sem autorização devida por qualquer meio de comunicação nome ato ou documento de procedimento policial administrativo ou judicial relativo a criança ou adolescente a que se atribua ato infracional244 Pena multa de três a vinte salários de referência aplicandose o dobro em caso de reincidência245 1º Incorre na mesma pena quem exibe246248 total ou parcialmente fotografia de criança ou adolescente envolvido em ato infracional ou qualquer ilustração que lhe diga respeito ou se refira a atos que lhe sejam atribuídos de forma a permitir sua identificação direta ou indiretamente249 2º Se o fato for praticado por órgão de imprensa ou emissora de rádio ou televisão além da pena prevista neste artigo a autoridade judiciária poderá determinar a apreensão da publicação250 ou a suspensão da programação da emissora até por dois dias bem como da publicação do periódico até por dois números Expressão declarada inconstitucional pela ADIN 8692251 241 Conduta ilícita divulgar significa propagar tornar público difundir tendo por objeto o nome tratase da criança ou adolescente ato procedimental ou processual ou documento qualquer base material apta a registrar fatos como papel filme foto DVD CD etc proveniente de procedimento policial inquérito administrativo instaurado pelo Ministério Público Conselho Tutelar ou autoridade judiciária ou judicial tramitando em juízo relativo a criança ou adolescente a que se atribua a prática de ato infracional É o sigilo imposto por lei para todos os procedimentos em sentido lato envolvendo a apuração de ato infracional a fim de não comprometer a formação do menor deixandoo exposto aos meios de comunicação ou à sua comunidade Configurase a infração mesmo que a divulgação seja parcial vale dizer mínima Há a expressão sem autorização devida que nos tipos penais representa o elemento normativo referente à ilicitude Nesse caso não é diferente pois presente a licença legal para tornar público qualquer nome ato ou documento por natural inexiste infração A conduta somente se torna relevante para efeito desse ilícito administrativo quando se perfaz por meio de comunicação órgãos especializados em divulgar notícias tais como TVs rádio jornal revista internet etc Na jurisprudência TJSP Infração administrativa Divulgação de iniciais de nome de adolescentes acusados da prática de atos infracionais Representação por infração aos artigos 247 e 143 parágrafo único do ECA julgada procedente Pretensão de inversão do julgado para absolver o recorrente Impossibilidade Liberdade de manifestação que deve ser adequada com as regras constitucionais principalmente com os direitos fundamentais da criança e do adolescente instituídos pelo ECA Sentença mantida Recurso não provido Apel 90000013720078260404 Corte Especial rel Martins Pinto DJ 30012012 242 Sujeito ativo a infração é comum podendo ser praticada por qualquer pessoa 243 Sujeito passivo cuidandose de infrações administrativas a primeira afetada é a Administração Pública cujos interesses nesse caso são o bemestar e a segurança de crianças e adolescentes em segundo plano as crianças e adolescentes aos quais se atribua a prática de ato infracional 244 Elemento subjetivo basta a voluntariedade significando a ação ou omissão exercida livremente sem a influência de coação física ou moral Entretanto a prova da infração não é simples pois há que se demonstrar ao menos a vontade de agir tornando público o material que deveria permanecer em sigilo Não se configura o ilícito caso a conduta seja acidental ou decorrente de força maior 245 Multa em salário de referência ver a nota 240 ao art 246 246 Conduta ilícita exibir significa mostrar apresentar tendo por objeto fotografia inclua se filme pois também permite a identificação de criança ou adolescente envolvido de alguma forma acusado de ter cometido em autoria ou participação em ato infracional bem como qualquer ilustração desenho caricatura montagem e similar referente ao menor ou ao que ele tenha feito O objetivo dessa exibição é permitir a identificação da criança ou adolescente por terceiros de maneira direta ou indireta Cuidase ainda da mantença do devido sigilo dos procedimentos envolvendo atos infracionais cometidos por menores de 18 anos Observese que a exibição precisa ser concretizada para configurar a infração mas independe da efetiva identificação do menor A descrição da infração menciona a exibição de forma a permitir não se demandando o resultado naturalístico relativo à eficiente identificação Mesmo havendo condenação a uma multa podese debater na esfera cível indenização por dano moral mas não é automático TJMG O artigo 247 1º do ECA tipifica como infração administrativa a divulgação do nome ato ou documento de procedimento policial administrativo ou judicial relativo a criança ou adolescente ainda que tenham efetivamente praticado o ato infracional impondo pena de multa para o caso de descumprimento da norma não ensejando de forma automática a indenização por danos morais porquanto é necessária a comprovação dos prejuízos alegados Apelação Cível 10713090988757001 14ª Câm Cível rel Evangelina Castilho Duarte DJ 13022014 A divulgação do nome completo de menor envolvido em ocorrência policial de averiguação de crime pode constituir infração administrativa prevista pelo artigo 247 1º do Estatuto da Criança e do Adolescente a gerar multa a ser aplicada pelo Estado através do órgão próprio O dever de indenizar a título de dano moral surge mediante a demonstração inequívoca da ofensa à honra e necessidade de proteção dos valores morais Ausente referida comprovação na medida em que a matéria jornalística apenas publicou fatos narrados no boletim de ocorrência pela própria parte autora que demonstram conduta negligente por sua parte bem como a existência de averiguação acerca da autoria de crime de abandono de incapaz sem qualquer conteúdo sensacionalista a improcedência do pleito indenizatório é medida que se impõe Apelação Cível 10027110169052001 14ª Câm Cível rel Valdez Leite Machado DJ 03102013 247 Sujeito ativo a infração é comum podendo ser praticada por qualquer pessoa 248 Sujeito passivo cuidandose de infrações administrativas a primeira afetada é a Administração Pública cujos interesses nesse caso são o bemestar e a segurança de crianças e adolescentes em segundo plano as crianças e adolescentes aos quais se atribua a prática de ato infracional que estiverem sujeitos à identificação por conta da exibição realizada 249 Elemento subjetivo basta a voluntariedade significando a ação ou omissão exercida livremente sem a influência de coação física ou moral Entretanto a prova da infração não é simples pois há que se demonstrar ao menos a vontade de agir tornando pública a foto ou ilustração que deveria permanecer em sigilo Não se configura o ilícito caso a conduta seja acidental ou decorrente de força maior 250 Penalidade suplementar além da multa podese apreender a publicação em que conste a exibição da foto ou ilustração permitindo a identificação do menor Essa apreensão é proporcional ao potencial dano à imagem da criança ou adolescente Mesmo assim o juiz deve ter cautela Ilustrando a mera possibilidade de identificação justifica uma multa mas não a apreensão da publicação Reservase esta medida para o caso de efetiva identificação do menor 251 Declaração de inconstitucionalidade a expressão apontada foi declarada inconstitucional nos termos da seguinte ementa STF Ação Direta de Inconstitucionalidade Lei Federal 806990 Liberdade de manifestação do pensamento de criação de expressão e de informação Impossibilidade de restrição 1 Lei 806990 Divulgação total ou parcial por qualquer meio de comunicação nome ato ou documento de procedimento policial administrativo ou judicial relativo à criança ou adolescente a que se atribua ato infracional Publicidade indevida Penalidade suspensão da programação da emissora até por dois dias bem como da publicação do periódico até por dois números Inconstitucionalidade A Constituição de 1988 em seu artigo 220 estabeleceu que a liberdade de manifestação do pensamento de criação de expressão e de informação sob qualquer forma processo ou veículo não sofrerá qualquer restrição observado o que nela estiver disposto 2 Limitações à liberdade de manifestação do pensamento pelas suas variadas formas Restrição que há de estar explícita ou implicitamente prevista na própria Constituição Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente ADI 869DF Pleno rel Ilmar Galvão 04081999 vu Com a devida vênia não nos parece acertado o motivo levantado para o referido julgamento embora a conclusão tenha sido adequada É certo que o art 220 caput estabelece que a manifestação do pensamento a criação a expressão e a informação sob qualquer forma processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição observado o disposto nesta Constituição grifamos Na sequência segue a restrição nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social observado o disposto no art 5º IV V X XIII e XIV grifamos Exatamente no inciso X podese notar o direito à intimidade à vida privada à imagem motivo pelo qual a lei poderá sem dúvida restringir a atividade de informação quando afrontar tais direitos fundamentais Foi o que fez o art 247 2º parte final É verdade que houve um rigor exacerbado na penalidade e talvez esse tenha sido o motivo real da intervenção do STF pois a suspensão da programação de uma emissora de televisão por dois dias implica o prejuízo de milhões de reais o que configura evidente desproporcionalidade O mesmo se diga da suspensão de publicação por até dois números Portanto ainda que pelo motivo inadequado pois o certo seria o princípio da proporcionalidade a decisão do STF impediu males maiores A bem da verdade se o direito à informação fosse absoluto nem mesmo a multa prevista neste artigo poderia ser aplicada à emissora ou à editora Art 248 Deixar252254 de apresentar à autoridade judiciária de seu domicílio no prazo de cinco dias com o fim de regularizar a guarda adolescente trazido de outra comarca para a prestação de serviço doméstico255 mesmo que autorizado pelos pais ou responsável256 Pena multa de três a vinte salários de referência257 aplicandose o dobro em caso de reincidência independentemente das despesas de retorno do adolescente se for o caso258 252 Conduta ilícita deixar de apresentar é conduta omissiva significando não mostrar não expor alguém a outrem tendo por base o menor de 18 anos e maior de 16 o trabalho é vedado ao menor de 16 anos conforme art 7º XXXIII CF quando viajar de uma Comarca a outra para prestar serviços domésticos Quem o recebe para o trabalho deve apresentálo ao juiz da Infância e Juventude para a regularização da guarda afinal o menor não pode ficar em local distante de onde vivem seus pais sem representação legal Por outro lado a norma menciona mesmo que autorizado pelos pais ou responsáveis Ora essa autorização é fundamental sem a qual não há como regularizar a guarda De outra parte esse é mais um exemplo de que os pais mantêm o poder familiar e mesmo assim terceiros podem deter a guarda do filho Além disso é preciso considerar a indispensabilidade da autorização do Ministério do Trabalho vide a nota abaixo somente depois de autorizado o empregador apresenta em cinco dias o jovem para a autoridade judiciária No entanto enquanto não dado o aval para o desempenho do serviço o adolescente não pode trabalhar se o fizer ou for obrigado a isso cabe ao juiz não conceder a guarda ao empregador determinando o retorno do menor aos seus pais Eventualmente a referida regularização de guarda pode ser dispensada caso os genitores se transfiram de Comarca juntamente com oa filhoa Na jurisprudência TJRS Não cabe penalizar a família que acolheu a adolescente com a intenção de ajudála quando evidente a ausência de hipossuficiência da menor a justificar eventual aparência de vitimização Apelação Cível 70055117873 8ª Câm Cível rel Alzir Felippe Schmitz DJ 01082013 253 Sujeito ativo a infração é própria somente cometida pelo empregador formal ou informal do jovem 254 Sujeito passivo cuidandose de infrações administrativas a primeira afetada é a Administração Pública cujos interesses nesse caso são o bemestar e a segurança de crianças e adolescentes em segundo plano o adolescente maior de 16 anos empregado irregularmente 255 Trabalho doméstico dependente de autorização dispõe o Decreto 64812008 o seguinte Art 1º Fica aprovada a Lista das Piores Formas de Trabalho Infantil Lista TIP na forma do Anexo de acordo com o disposto nos artigos 3º d e 4º da Convenção 182 da Organização Internacional do Trabalho OIT aprovada pelo Decreto Legislativo nº 178 de 14 de dezembro de 1999 e promulgada pelo Decreto nº 3597 de 12 de setembro de 2000 Art 2º Fica proibido o trabalho do menor de dezoito anos nas atividades descritas na Lista TIP salvo nas hipóteses previstas neste decreto 1º A proibição prevista no caput poderá ser elidida I na hipótese de ser o emprego ou trabalho a partir da idade de dezesseis anos autorizado pelo Ministério do Trabalho e Emprego após consulta às organizações de empregadores e de trabalhadores interessadas desde que fiquem plenamente garantidas a saúde a segurança e a moral dos adolescentes e II na hipótese de aceitação de parecer técnico circunstanciado assinado por profissional legalmente habilitado em segurança e saúde no trabalho que ateste a não exposição a riscos que possam comprometer a saúde a segurança e a moral dos adolescentes depositado na unidade descentralizada do Ministério do Trabalho e Emprego da circunscrição onde ocorrerem as referidas atividades 2º As controvérsias sobre a efetiva proteção dos adolescentes envolvidos em atividades constantes do parecer técnico referido no 1º inciso II serão objeto de análise por órgão competente do Ministério do Trabalho e Emprego que tomará as providências legais cabíveis Art 4º Para fins de aplicação das alíneas a b e c do artigo 3º da Convenção nº 182 da OIT integram as piores formas de trabalho infantil I todas as formas de escravidão ou práticas análogas tais como venda ou tráfico cativeiro ou sujeição por dívida servidão trabalho forçado ou obrigatório II a utilização demanda oferta tráfico ou aliciamento para fins de exploração sexual comercial produção de pornografia ou atuações pornográficas III a utilização recrutamento e oferta de adolescente para outras atividades ilícitas particularmente para a produção e tráfico de drogas e IV o recrutamento forçado ou compulsório de adolescente para ser utilizado em conflitos armados No item 76 do Anexo consta o trabalho doméstico pelos seguintes motivos esforços físicos intensos isolamento abuso físico psicológico e sexual longas jornadas de trabalho trabalho noturno calor exposição ao fogo posições antiergonômicas e movimentos repetitivos tracionamento da coluna vertebral sobrecarga muscular e queda de nível que podem gerar afecções musculoesqueléticas bursites tendinites dorsalgias sinovites tenossinovites contusões fraturas ferimentos queimaduras ansiedade alterações na vida familiar transtornos do ciclo vigíliasono DORTLER deformidades da coluna vertebral lombalgias lombociatalgias escolioses cifoses lordoses síndrome do esgotamento profissional e neurose profissional 256 Elemento subjetivo basta a voluntariedade significando a ação ou omissão exercida livremente sem a influência de coação física ou moral Entretanto a prova da infração não é simples pois há que se demonstrar ao menos a vontade de se omitir deixando de fazer a apresentação do menor ao juiz Não se configura o ilícito caso a omissão seja acidental ou decorrente de força maior Eventualmente podese utilizar também o argumento do erro de proibição envolvendo pessoas sem qualquer cultura acostumadas a empregar adolescentes mormente em Comarcas do interior 257 Multa em salário de referência ver a nota 240 ao art 246 258 Despesas de retorno não depende da reincidência podendo ser aplicada sempre que o juiz não autorizar a permanência do menor negando a guarda ao empregador Nessa hipótese determinase o retorno do adolescente à Comarca de origem custeado por quem seria o empregador Art 249 Descumprir259261 dolosa ou culposamente262 os deveres inerentes ao poder familiar ou decorrente de tutela ou guarda bem assim determinação da autoridade judiciária ou Conselho Tutelar Pena multa de três a vinte salários de referência aplicandose o dobro em caso de reincidência263 259 Conduta ilícita a infração é omissiva consistindo em descumprir não se submeter a determinação deixar de seguir comando legal tendo por objeto os deveres inerentes ao poder familiar ou advindos da tutela ou guarda além de ordens dadas pelo juiz ou pelo Conselho Tutelar Dispõe o art 1634 do Código Civil quanto ao poder familiar compete aos pais quanto à pessoa dos filhos menores I dirigirlhes a criação e educação II têlos em sua companhia e guarda III concederlhes ou negarlhes consentimento para casarem IV nomearlhes tutor por testamento ou documento autêntico se o outro dos pais não lhe sobreviver ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar V representálos até aos dezesseis anos nos atos da vida civil e assistilos após essa idade nos atos em que forem partes suprindolhes o consentimento VI reclamálos de quem ilegalmente os detenha VII exigir que lhes prestem obediência respeito e os serviços próprios de sua idade e condição No tocante à tutela e à guarda os poderes são similares Além disso existem os comandos dados aos pais ou responsável pela autoridade judiciária e pelo Conselho Tutelar art 129 desta Lei Esta é uma infração corriqueira pois há muitos pais que descumprem seus deveres inerentes ao poder e não são punidos de nenhuma maneira Aliás nem com base neste artigo infração administrativa tampouco com lastro no Código Penal como o caso do delito de maus tratos Preferem os operadores do Direito envolvidos na área da infância e juventude resolver o problema internamente ou seja parecem acreditar que a destituição do poder familiar é o ápice da punição para um pai ou uma mãe desidiosa Entretanto vislumbramos um equívoco nessa postura devendo haver a punição administrativa e eventualmente penal que não se confundem com a medida tomada na órbita infantojuvenil Na jurisprudência a pela condenação TJDF Omissão dos deveres de guarda Art 249 do Estatuto das Crianças e dos Adolescentes O simples pedido de revogação da guarda não é fato típico de infração ao art 249 do ECA pois o art 35 do referido estatuto possibilita a sua revogação que pode ser solicitada a qualquer tempo A infração resta demonstrada quando a guardiã descuida do bemestar da menor colocandoa em situação de risco Recurso conhecido e não provido Apelação Cível 00034430220108070013 6ª T Cível rel Ana Maria Duarte Amarante Brito 14082013 vu TJSP Representação contra os genitores por infringência do artigo 249 do ECA Evasão escolar Ausência de frequência obrigatória à escola Pretensão acolhida em primeiro grau com a imposição de sanção pecuniária Apelação que visa à reforma do julgado Genitor que suscita preliminares de ilegitimidade de parte e de nulidade da sentença por cerceamento de defesa Afastamento Não acolhimento das preliminares por não configuração de nenhuma das hipóteses Genitor regularmente citado que se quedou inerte incidindo a revelia Ilegitimidade de parte não configurada uma vez que não se trata de ausência de exercício de guarda e sim de dever inerente ao poder familiar Genitora que alega não caracterização de omissão Situação de omissão desídia ou negligência dolosa ou culposa devidamente configurada por ambos os genitores Violação ao artigo 249 do ECA Manutenção da sanção pecuniária expressa em multa de 06 seis salários de referência e aplicação das medidas protetivas cabíveis previstas no artigo 129 incisos I III IV e V do ECA Recursos não providos Apel 0004510 9020108260136 Corte Especial rel Martins Pinto DJ 19092011 b pela absolvição TJRS 1 Em que pese haver efetiva falta de aderência ao tratamento de saúde de que necessita a adolescente tratandose de família que vive em um contexto de extrema vulnerabilidade social a aplicação da multa prevista no art 249 do ECA nenhum sentido ou eficácia possui mesmo porque certamente jamais será paga e aliás somente contribuirá sem dúvida se houvesse o pagamento para agravar ainda mais sua situação de penúria do grupo familiar 2 Nesse panorama considerando que a solução para a ausência de adesão ao tratamento de saúde não se dará pela condenação formal da requerida à infração administrativa com a aplicação de multa que por sinal não surtirá qualquer efeito em benefício da jovem se mostra escorreita a sentença que julgou improcedente a representação por infração administrativa todavia aplicando à genitora requerida de ofício as medidas previstas nos incisos II III e VI do art 129 do ECA Apelação Cível 70058713082 8ª Câm Cível rel Luiz Felipe Brasil Santos DJ 22052014 Ausente prova robusta quanto à negligência por parte dos genitores além de se tratar de pessoas simples descabe a imposição de penalidade administrativa e ademais a imposição da multa prevista no art 249 do ECA viria em prejuízo do sustento da família Recurso provido Apelação Cível 70056502586 7ª Câm Cível rel Liselena Schifino Robles Ribeiro DJ 02102013 260 Sujeito ativo a infração é própria somente cometida pelos pais ou responsável em relação aos menores de 18 anos Aliás reputase responsável quem for legal ou judicialmente assim considerado Ilustrando não envolve o guardião de fato O contexto é único referente a quem deve cuidar dos filhos tutelados ou pupilos e não o faz Portanto as determinações judiciais ou do Conselho Tutelar se voltam a essas pessoas Terceiros não têm absolutamente nada a ver com essa infração administrativa 261 Sujeito passivo cuidandose de infrações administrativas a primeira afetada é a Administração Pública cujos interesses nesse caso são o bemestar e a segurança de crianças e adolescentes em segundo plano a criança ou adolescente objeto do descuido 262 Elemento subjetivo excepcionalmente no quadro das infrações administrativas exige se o dolo ou a culpa Aliás se essa infração se configurasse apenas pela prática voluntária do descumprimento de deveres ou determinações seria uma aplicação contínua da penalidade Muitos pais ou responsáveis terminam por descumprir seus deveres de cuidado proteção sustento e educação de crianças e adolescentes por motivos variados mas sabem fazêlo de maneira voluntária entretanto essa voluntariedade nem sempre é reprovável Fez bem o legislador ao demanda dolo ou culpa O dolo se consagra pela prática da conduta ciente de que se descumpre o dever ou a ordem não podendo fazêlo pois gerará prejuízo ao filho tutelado ou pupilo Não há como dissociar nessa hipótese o dolo normativo que inclui a consciência do ilícito pois a estrutura da infração administrativa que não goza do juízo de culpabilidade assim admite Quanto à culpa cuidase do comportamento descuidado com infração do dever de cuidado objetivo tendo condições de prever a potencialidade lesiva da sua atitude embora não deseje qualquer resultado danoso Ilustrando os pais deixam de matricular o filho no ensino fundamental Pode figurar mero esquecimento ou ignorância embora tenha sido uma omissão voluntária Para concretizar a infração administrativa exige mais que isso É preciso que os pais tenham recebido ordem do juiz ou do Conselho Tutelar por exemplo e bem cientes da ilicitude da omissão deixem de matricular o filho na escola Ou então recebida a referida ordem por negligência nítida não a cumpram Na jurisprudência TJMG A evasão escolar de adolescente em estágio avançado de gravidez está justificada pela situação excepcional vivenciada pela menor porquanto a imposição pelos pais de frequentar a escola pode representar grave dano psicológico em razão do constrangimento a que estaria submetida a estudante A demonstração de que as faltas não decorreram diretamente da conduta dos representados afasta o elemento subjetivo indispensável à configuração do ilícito administrativo Ap Cível 08496232920088130439 rel Sandra Fonseca 10112009 grifamos TJRS 1 É viável o oferecimento de representação buscando a imposição de multa quando os genitores revelamse negligentes e mesmo depois de devidamente advertidos de que os filhos menores deveriam frequentar regularmente a escola não adotam as providências cabíveis 2 No entanto a ação mostra se improcedente quando não fica comprovado o dolo dos genitores e a família vive em situação de pobreza 3 Como o propósito não é punitivo mas educativo mostrase mais proveitoso incluir a família juntamente com os filhos em programas assistenciais e educativos assegurando também um acompanhamento psicológico aos menores buscando mostrarlhes a necessidade de inserção na escola e a importância da adequada formação escolar Recurso desprovido AC 70057724304RS 7ª Câm Cível rel Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves DJ 29012014 grifamos TJRN Descumprimento de dever inerente ao poder familiar A imposição da penalidade prevista no art 249 do ECA exige comprovação nos autos da negligência dolosa ou culposa por parte dos genitores Inexistente prova efetiva quanto a ocorrência de qualquer dos elementos subjetivos do tipo culpa ou dolo indispensável à sua caracterização Apelação 20130146564 3ª Câm Cível rel Amaury Moura Sobrinho DJ 22042014 vu 263 Multa em salário de referência ver a nota 240 ao art 246 Art 250 Hospedar264267 criança ou adolescente desacompanhado dos pais ou responsável ou sem autorização escrita desses ou da autoridade judiciária em hotel pensão motel ou congênere268 Pena multa269 1º Em caso de reincidência sem prejuízo da pena de multa a autoridade judiciária poderá determinar o fechamento do estabelecimento por até 15 quinze dias270 2º Se comprovada a reincidência em período inferior a 30 trinta dias o estabelecimento será definitivamente fechado e terá sua licença cassada271 264 Inaplicabilidade da infração tendo em vista a falha cometida pelo legislador ao editar a Lei 120382009 que não previu valor algum para a multa como explicamos na nota 269 abaixo essa infração não tem aplicabilidade Entretanto ad cautelam para os que defendem a sua aplicação caso seja o entendimento dos tribunais comentaremos esta figura 265 Conduta ilícita a conduta é comissiva hospedar significa dar abrigo alojar tendo por objeto a criança ou adolescente sem o acompanhamento dos pais ou responsável ou sem autorização escrita destes ou ainda sem autorização judicial Os lugares vedados são hotéis pensões motéis ou similares drivein abrigo ou alojamento estudantil albergue etc O foco da vedação é impedir a prática sexual indevida nesses lugares bem como a fuga de casa A autorização escrita dos pais ou responsável deve ter a firma reconhecida pois cuidandose de menores qualquer tipo de falsificação é possível vide como se altera RG para ingresso em danceterias e lugares de diversão pública pelos próprios adolescentes Para haver autorização judicial em lugar dos pais ou responsável é preciso uma situação anormal pois não cabe como regra ao juiz substituirse aos genitores para tais medidas Logo pode haver um processo de destituição do poder familiar e nessa excepcional ocasião o juiz autorize o adolescente com 16 anos a trabalhar noutra Comarca hospedandose em hotel até chegar ao seu destino Sob outro aspecto se é para levar a sério essa infração a hospedagem pode darse por qualquer período mesmo que tenha acontecido há poucos minutos afinal em motéis ou hotéis de grande rotatividade o tempo de ocupação é de minutos ou horas jamais dias O verbo utilizado hospedar foi correto não havendo sentido algum em se utilizar o termo entrar ou permanecer pois esses lugares são específicos para repouso onde há necessariamente cama Ninguém entra e sai de um hotel como se faz numa casa de diversão noturna A meta desses locais é dar abrigo como se casa fosse Na jurisprudência STJ 1 Infração tipificada no art 250 do ECA com lavratura de auto contra a pessoa jurídica hotel que recebeu uma adolescente desacompanhada dos pais e sem autorização 2 A responsabilização das pessoas jurídicas tanto na esfera penal como administrativa é perfeitamente compatível com o ordenamento jurídico vigente 3 A redação dada ao art 250 do ECA demonstra ter o legislador colocado pessoa jurídica no polo passivo da infração administrativa ao prever como pena acessória à multa no caso de reincidência na prática de infração o fechamento do estabelecimento 4 É fundamental que os estabelecimentos negligentes que fazem pouco caso das leis que amparam o menor também sejam responsabilizados sem prejuízo da responsabilização direta das pessoas físicas envolvidas em cada caso com o intuito de dar efetividade à norma de proteção integral à criança e ao adolescente 5 Recurso especial provido REsp 622707SC 2ª Turma rel Eliana Calmon DJ 02022010 TJMG O simples ingresso da menor no estabelecimento desacompanhada de qualquer responsável ou sem autorização expressa deste é por si só o bastante para caracterizar a infração descrita nos artigos 82 e 250 do ECA Apelação 10342081095354001 5ª Câm Cível Maria Elza 02072009 vu TJDF 1 Tendo havido efetiva comprovação de que o estabelecimento hoteleiro concedeu hospedagem a adolescente desacompanhada de seus pais ou responsáveis sem a devida autorização destes tendo em sua companhia homem sem nenhum laço de parentesco resta tipificada a conduta descrita no artigo 250 do Estatuto da Criança e do Adolescente devendo por isso o hotel sofrer a imposição da respectiva pena 2 Apelação conhecida e desprovida Apelação 0000565 4820078070001 3ª Câm Cível rel Mario Zam Belmiro 06042009 vu TJRO É proibido hospedar criança ou adolescente em hotel motel ou estabelecimento congênere sem o acompanhamento dos pais ou responsáveis ou sem autorização destes nos termos dos arts 82 e 205 do Estatuto da Criança e do Adolescente Responde o motel pelos atos de seus funcionários no exercício de suas funções restando certo que lhe compete por meio de seu proprietário adotar medidas fiscalizatórias necessárias para impedir a hospedagem de crianças ou adolescentes sem o acompanhamento dos pais ou responsáveis ou ausente autorização destes Assim descumpridas as normas legais com a constatação da presença de adolescente desacompanhado dos pais por auto de infração válido a condenação na pena prevista no art 250 parágrafo único do ECA no seu mínimo legal deve ser mantida Apelação 10070120080003656 2ª Câm Cível rel Miguel Monico Neto 11032009 vu Considerando para o efeito de aplicação deste artigo como lugar de hospedagem inadequado a casa de prostituição TJSC Hospedagem de adolescente desacompanhada dos pais e sem a autorização destes ou da autoridade judicial Sentença condenatória Recurso da ré Jani Autoria e materialidade demonstradas Adolescente encontrada dormindo no alojamento da casa de prostituição pelo comissário da infância e da juventude e pela conselheira tutelar acompanhados da polícia militar Confissão das acusadas Absolvição inviável Pleito alternativo de mitigação da multa imposta Impossibilidade Sentença acertada e bem fundamentada nesse particular Recurso a que se nega provimento Apelação 20120203177 4ª Câm Criminal rel Jorge Schaefer Martins 19092012 vu Levando em conta a presunção de veracidade do auto de infração TJSE I Segundo dispõem os arts 28 e 250 do ECA é defesa a hospedagem de adolescente em hotel sem autorização dos pais responsável ou autoridade judiciária II As afirmações constantes do auto de infração gozam de presunção de veracidade porque firmadas por quem é detentora de fé pública III Apelo improvido Apelação 20044201370 2ª Câm Cível rel Luiz Antônio Araújo Mendonça 03072006 vu 266 Sujeito ativo a infração é própria somente cometida pelos responsáveis do estabelecimento de hospedagem pessoas físicas quando identificada mas também pela pessoa jurídica que acima de tudo deve orientar seus funcionários a vedar o abrigamento de menores de 18 anos desacompanhados ou sem autorização Conferir TJMG Responde o estabelecimento comercial pelos atos de seus funcionários no exercício de suas funções restando certo que compete àquele através de seu proprietário tomar as medidas fiscalizatórias necessárias para impedir o ingresso ou permanência de menores em tais estabelecimentos Apelação 10342070916107001 4ª Câm Cível rel Célio César Paduani 04092008 vu Não envolve quem se hospeda junto com o menor TJMG Aquele que se dirige a um motel acompanhado de diversas mulheres dentre elas algumas menores de idade não viola o disposto no art 250 ECA porquanto o ato de hospedar adolescente desacompanhado do responsável legal é direcionado ao proprietário do estabelecimento não a quem aluga a acomodação por tempo certo e determinado Apelação 1043107033973 1001 1ª Câm Cível rel Alberto Vilas Boas 16112010 vu 267 Sujeito passivo cuidandose de infrações administrativas a primeira afetada é a Administração Pública cujos interesses nesse caso são o bemestar e a segurança de crianças e adolescentes em segundo plano é a criança ou adolescente que pode sofrer prejuízos nessa indevida hospedagem além dos pais ou responsável que ficam privados do convívio de seu filho tutelado ou pupilo em caso de fuga 268 Elemento subjetivo basta a voluntariedade significando a ação ou omissão exercida livremente sem a influência de coação física ou moral Entretanto a prova da infração não é simples pois há que se demonstrar ao menos a vontade de receber o menor no estabelecimento permitindo o seu ingresso e estada Não se configura o ilícito caso a omissão seja acidental ou decorrente de força maior Eventualmente podese utilizar também o argumento do erro de tipo quando o menor apresenta documento falso Aliás se houver erro escusável do funcionário também não se pode punir o estabelecimento 269 Multa sem valor este artigo foi reformulado pela Lei 120382009 e somente comprova o que vimos reiterando ao longo dos comentários aos artigos deste Estatuto a péssima técnica legislativa A pretexto de endurecer a sanção administrativa neste caso acrescendo o 2º o legislador fez o desfavor de retirar qualquer valor de multa O direito administrativo especialmente a sua face sancionatória é regido pela legalidade Não há espaço para invenção direito alternativo ou qualquer outra solução desejável mas não legal Por isso inexiste qualquer viabilidade para impor valor de multa criado pelo juiz Com a devida vênia surpreendemnos aqueles que defendem que à falta do valor de multa a solução é simples aplicase a multa antes existente no art 250 revogado pela referida Lei 120382009 pois substituído por outra redação Dizem Lépore Rossato e Sanches tal falha legislativa não pode ser óbice à responsabilização do estabelecimento Assim deve ser aplicada a multa que antes era cominada Estatuto da Criança e do Adolescente comentado p 602 No mesmo prisma Fuller Dezem e Martins Estatuto da Criança e do Adolescente p 242 Simples assim sem maiores explicações baseado na doutrina de que é justo punir mesmo não havendo previsão legal do quantum Ora não há autorização alguma para repristinar a lei anterior de modo a aplicar aqueles valores de multa Na jurisprudência TJSP Pena de multa que fixada em salário mínimo deve ser convertida em salário de referência Recurso improvido com observação Apelação 00244148220118260000 Câm Especial de Direito Privado rel Maria da Cunha 21062011 vu Recurso do Ministério Público para que a multa seja fixada em salários de referência e não em salários mínimos Acolhimento Expressa disposição do art 250 da Lei nº 806990 Recurso dos requeridos não provido e recurso ministerial provido para fixar a penalidade em salários de referência APL 35270320098260306SP Câmara Especial rel Martins Pinto DJ 06022012 TJRS 1 A ausência de previsão legal acerca do limite mínimo e máximo da multa cominada à infração administrativa prevista no art 250 do Estatuto da Criança e do Adolescente bem como de critérios para a dosimetria da pena impõe a observância dos parâmetros previstos para as demais infrações elencadas no ECA por analogia AC 70057964157RS 8ª Câm Cível rel Luiz Felipe Brasil Santos DJ 24042014 Outras posições ainda singelamente sem maior explicação afirmam que o salário de referência foi extinto e deve ser substituído pelo salário mínimo o único que restou TJSC Pleito de fixação da multa em salários de referência Indexador extinto com a edição da Lei n 778989 Vigência tão somente do salário mínimo Quantum estabelecido acima do limite mínimo sem a necessária justificativa Redução ao limite mínimo previsto no dispositivo que se impõe Recurso parcialmente provido Apelação 20090062296 2ª Câm Criminal rel Irineu João da Silva 18122009 vu Com correção Jaques de Camargo Penteado afirma a chamada constitucionalização do direito administrativo abrange a questão da tipicidade dos preceitos infracionais administrativos Ora essa tipicidade implica preceito e sanção aquele descrevendo a conduta administrativa proibida e este estipulando a pena aplicável Essa tarefa é legislativa constitui uma reserva legal e não pode ser suprida pelo julgador Seria recomendável que o legislador corrigisse essa falha que por sua vez enfraquece o sistema estatutário Munir Cury org Estatuto da Criança e do Adolescente comentado p 1184 270 Penalidade inaplicável em caso de reincidência sem prejuízo da multa podese fechar o estabelecimento por 15 dias Ora se a sanção original para a primeira prática infracional simplesmente inexiste seria completamente incoerente determinar o fechamento do local quando o seu proprietário nem mesmo pagou multa alguma Parecenos impossível condenar alguém sem aplicar qualquer sanção Aliás inexiste infração administrativa sem punição seria uma mera proibição sem maiores consequências Logo não há reincidência para o que não existiu antes A lógica desse raciocínio consta também das palavras de Jaques de Camargo Penteado como se construiu um sistema progressivo de repressão administrativa na hipótese de reincidência aplicar seá o fechamento temporário por até 15 dias Vêse que a ratio legis é a reiteração da conduta proibida a persistência na violação da regra legal nada obstante o precedente apenamento pecuniário Ora se não se pode aplicar a multa por falta de previsão dos parâmetros legais não parece lógico imporse o fechamento temporário ou definitivo sem a observância dessa gradação que atende o critério da proporcionalidade Munir Cury org Estatuto da Criança e do Adolescente comentado p 1184 271 Penalidade inexistente ver a nota ao parágrafo anterior Art 251 Transportar272274 criança ou adolescente por qualquer meio com inobservância do disposto nos arts 83 84 e 85 desta Lei275 Pena multa de três a vinte salários de referência aplicandose o dobro em caso de reincidência276 272 Conduta ilícita a infração é comissiva consistente em transportar levar algo ou alguém de um lugar a outro cujo objeto é a criança ou adolescente por qualquer meio carro trem ônibus avião etc sem observar as regras dos arts 83 84 e 85 São os seguintes preceitos Art 83 Nenhuma criança poderá viajar para fora da comarca onde reside desacompanhada dos pais ou responsável sem expressa autorização judicial 1º A autorização não será exigida quando a tratarse de comarca contígua à da residência da criança se na mesma unidade da Federação ou incluída na mesma região metropolitana b a criança estiver acompanhada 1 de ascendente ou colateral maior até o terceiro grau comprovado documentalmente o parentesco 2 de pessoa maior expressamente autorizada pelo pai mãe ou responsável 2º A autoridade judiciária poderá a pedido dos pais ou responsável conceder autorização válida por dois anos Art 84 Quando se tratar de viagem ao exterior a autorização é dispensável se a criança ou adolescente I estiver acompanhado de ambos os pais ou responsável II viajar na companhia de um dos pais autorizado expressamente pelo outro através de documento com firma reconhecida Art 85 Sem prévia e expressa autorização judicial nenhuma criança ou adolescente nascido em território nacional poderá sair do País em companhia de estrangeiro residente ou domiciliado no exterior Na jurisprudência STJ Diferentemente do sistema penal a responsabilização nas sanções administrativas não busca reprimir o indivíduo em sua subjetividade mas ligase no Estatuto da Criança e do Adolescente à responsabilidade social que advém do Princípio da Proteção Integral A infração administrativa constante no art 251 do ECA prescinde de certidões de nascimento ou documentos equivalentes Com base no conteúdo fático inscrito aos autos pelo Tribunal a quo forçoso concluir que a permissão do ingresso de R da S B e D da S B sem autorização judicial e sem documentação que comprovasse o parentesco com as pessoas que as acompanhavam é suficiente para a aplicação de multa sancionatória REsp 1163663SC 2ª Turma rel Humberto Martins 05082010 vu A empresa de ônibus que transporta criança acompanhada de ascendente sem a prova documental do parentesco valendose apenas de comprovante de vacinação documento não elencado na norma especial comete o ilícito administrativo previsto no art 251 do ECA porque consumada a infração com o transporte da criança por qualquer meio sem observância das prescrições dos arts 83 84 e 85 do ECA REsp 969976RJ 2ª Turma rel Castro Meira 23102007 vu 1 A viagem de criança para fora da comarca onde reside depende em regra de autorização judicial A intervenção do Judiciário somente não é exigida quando a o deslocamento for para comarca contígua desde que na mesma unidade da Federação ou na mesma região metropolitana b a criança esteja acompanhada de ascendente ou colateral maior até o terceiro grau comprovado documentalmente o parentesco ou de pessoa maior expressamente autorizada pelo pai mãe ou responsável Inteligência do art 83 do ECA 2 A empresa de ônibus que transporta criança acompanhada de ascendente sem a prova documental do parentesco ainda que comprovado o vínculo materno após o desembarque ou na instrução do processo comete o ilícito administrativo previsto no art 251 do ECA 3 O fato típico aí descrito consumase no momento do transporte da criança por qualquer meio sem observar as prescrições dos arts 83 84 e 85 do ECA É irrelevante se em momento posterior ao transporte se verifica que o menor de 12 anos estava realmente acompanhado de ascendente ou colateral maior até o terceiro grau 4 As normas encartadas nos arts 83 84 85 e 251 da Lei nº 806990 têm finalidade muito mais pedagógica do que repressiva Não encerram um fim em si mesmas Objetivam sobretudo evitar o transporte irregular de crianças e assim conter o tráfico sequestro e outros crimes perpetrados em desfavor desses menores Daí porque na espécie a comprovação posterior da maternidade não elide o descumprimento das normas protetivas 5 O montante da multa administrativa não resultou de reincidência que se comprovada autorizaria a aplicação em dobro da sanção e sim da dosagem da pena dentro dos lindes legais considerando outras imputações por fatos análogos à empresa de transporte REsp 568807RJ 2ª Turma rel Castro Meira 04052006 vu É correta a aplicação da multa prevista nos arts 83 e 251 do ECA para a empresa que efetua o transporte de menor sem exigir no momento do embarque a documentação que comprove o parentesco com a pessoa que lhe acompanha sendo irrelevante a produção de qualquer prova posterior com o intuito de ilidir a infração REsp 786150RJ 1ª Turma rel Francisco Falcão 21032006 vu 273 Sujeito ativo a infração é comum podendo ser cometida por qualquer pessoa Como regra será praticada pelos encarregados de empresas de transporte e também pela pessoa jurídica transportadora Pode também ser agente o estranho que leve o menor em seu próprio carro A infração não é dirigida aos próprios pais ou responsável que se o fizerem infringem os seus deveres art 249 mas se exige dolo ou culpa 274 Sujeito passivo cuidandose de infrações administrativas a primeira afetada é a Administração Pública cujos interesses nesse caso são o bemestar e a segurança de crianças e adolescentes em segundo plano é a criança ou adolescente que pode sofrer prejuízos em face do indevido transporte além dos pais ou responsável que ficam privados do convívio de seu filho tutelado ou pupilo em caso de fuga 275 Elemento subjetivo basta a voluntariedade significando a ação ou omissão exercida livremente sem a influência de coação física ou moral Entretanto a prova da infração não é simples pois há que se demonstrar ao menos a vontade de levar o menor de um local a outro Não se configura o ilícito caso o transporte aconteça de forma acidental ou decorrente de força maior exemplo disso seria o menor se esconder num ônibus sem que o motorista perceba Eventualmente podese utilizar também o argumento do erro de tipo quando o menor apresenta documento falso Aliás se houver erro escusável do funcionário também não se pode punir o estabelecimento 276 Multa em salário de referência ver a nota 240 ao art 246 Art 252 Deixar277279 o responsável por diversão ou espetáculo público de afixar em lugar visível e de fácil acesso à entrada do local de exibição informação destacada sobre a natureza da diversão ou espetáculo e a faixa etária especificada no certificado de classificação280 Pena multa de três a vinte salários de referência aplicandose o dobro em caso de reincidência281 277 Conduta ilícita tratase de infração omissiva referente ao não fazer O agente deixa de afixar não colocar na parede ou lugar visível alguma coisa informação sobre a natureza da diversão lazer ou espetáculo show bem como a faixa etária adequada impróprio para menores de anos Configurase a infração se o aviso não for colocado em lugar visível de fácil acesso mas também se for afixado em lugar não acessível ou desprovido de visibilidade pelo público em geral Dispõe o art 74 desta Lei o poder público através do órgão competente regulará as diversões e espetáculos públicos informando sobre a natureza deles as faixas etárias a que não se recomendem locais e horários em que sua apresentação se mostre inadequada Parágrafo único Os responsáveis pelas diversões e espetáculos públicos deverão afixar em lugar visível e de fácil acesso à entrada do local de exibição informação destacada sobre a natureza do espetáculo e a faixa etária especificada no certificado de classificação Na jurisprudência STJ 1 Cingese a controvérsia à questão da responsabilização por multa decorrente de prática da infração consistente na ausência de indicação da faixa etária permitida no local de eventos em ofensa ao art 252 do ECA 2 A norma prevista no art 252 do ECA alcança tanto o organizador do evento quanto o responsável pelo estabelecimento para efeito de responsabilização pela infração consistente na ausência de indicação da faixa etária permitida no local AgRg no AREsp 305822RJ 2ª Turma rel Humberto Martins DJ 11062013 TJDF 1 Os promotores do evento cujo conceito também alcança o responsável pelo estabelecimento comercial respondem solidariamente pela inobservância às normas protetivas da criança e do adolescente 2 A aplicação cumulativa das penas cominadas no ECA 252 e 258 não traduz bis in idem porquanto diversas as hipóteses de incidência APC 20060130003735DF 00004554720068070013 4ª Turma Cível rel Fernando Habibe DJ 10072013 TJRJ Responsabilidade do organizador do evento denotando negligência quanto à observância das condições mínimas de segurança necessárias para a promoção do evento deixando de afixar aviso na entrada do evento indicando a classificação por faixa etária especificada no alvará expedido pelo juízo 4 Incidência do disposto no art 252 do ECA com aplicação de multa acima do mínimo legal diante da prática reiterada de infração administrativa APL 18989820098190011RJ 17ª Câm Cível rel Elton Leme DJ 08022012 278 Sujeito ativo a infração é própria podendo ser cometida apenas pelo responsável pela diversão ou espetáculo público abrangendo tanto a pessoa física como a jurídica 279 Sujeito passivo cuidandose de infrações administrativas a primeira afetada é a Administração Pública cujos interesses nesse caso são o bemestar e a segurança de crianças e adolescentes em segundo plano é a criança ou adolescente que pode sofrer prejuízos em face do indevido espetáculo ou diversão vivenciado em desarmonia à sua faixa de idade 280 Elemento subjetivo basta a voluntariedade significando a ação ou omissão exercida livremente sem a influência de coação física ou moral Entretanto a prova da infração não é simples pois há que se demonstrar ao menos a vontade de omitir o aviso vale dizer não se configura o ilícito caso ocorra algum acidente ou motivo de força maior Exemplo de força maior é o gerente mandar colocar o aviso e seu funcionário relapso deixar de fazer não havendo tempo para a verificação Eventualmente podese utilizar também o argumento do erro de proibição quando o responsável confunde as portarias regentes da matéria Entretanto é preciso comprovar a escusabilidade do engano 281 Multa em salário de referência ver a nota 240 ao art 246 Art 253 Anunciar282284 peças teatrais filmes ou quaisquer representações ou espetáculos sem indicar os limites de idade a que não se recomendem285 Pena multa de três a vinte salários de referência286 duplicada em caso de reincidência aplicável separadamente à casa de espetáculo e aos órgãos de divulgação ou publicidade287 282 Conduta ilícita a infração é comissiva consistente em anunciar fazer propaganda de algo peças teatrais histórias encenadas em palcos de locais apropriados filmes quando passados em lugar público ou de acesso público ou outras representações ou espetáculos como circo teatro de rua evento musical etc omitindo os limites recomendáveis de idade impróprio para menores de anos Para a sua configuração dispensase o efetivo ingresso do menor em local inadequado à sua faixa etária Conferir STJ A infração administrativa prevista no art 253 do ECA é destinada aos responsáveis pela apresentação de quaisquer espetáculos assim como aos órgãos responsáveis pela divulgação e publicidade sem a expressa indicação dos limites de idade recomendáveis Precedentes do STJ REsp 1252869DF 2ª Turma rel Herman Benjamin DJ 15082013 TJDF A intenção do legislador ao editar o art 253 do ECA é preservar a inviolabilidade da integridade psíquica e moral do menor elementos constantes do direito ao respeito tratado no art 17 do Estatuto Depois o conteúdo subjetivo da infração sancionada pela referida norma está in re ipsa ou seja basta que não se indiquem os limites de idade recomendáveis para que se configure a infração administrativa Não é necessário que a falta de informação faça com que crianças ou adolescentes ingressem ou pretendam ingressar no local onde é exibido o espetáculo não se cogitando pois de dolo ou culpa Embargos de Declaração 00019690320088070001 6ª Turma Cível rel José Divino de Oliveira 20052009 vu TJMG Eis que responsável a autuada pela organização produção consultoria e infraestrutura do evento e em não havendo tomado medidas quando da divulgação do espetáculo no sentido de indicar os limites de idade recomendáveis há de ser mantida a sentença que impôs à apelante o pagamento de multa pela infração administrativa perpetrada ex vi do disposto no art 253 do ECA Apelação Cível 10056102354786001 6ª Câm Cível rel Corrêa Júnior DJ 07012014 vu 283 Sujeito ativo a infração é comum podendo ser cometida por qualquer pessoa que promova o anúncio independentemente de ser o produtor diretor ou responsável direto pelo evento Envolve certamente a pessoa jurídica também Porém é preciso cautela Se o anunciante for ligado à pessoa jurídica patrocinadora da peça filme representação espetáculo ou similar devem ser sancionados tanto quem fez a propaganda pessoa física eou jurídica como a pessoa física eou jurídica produtora do evento Caso o anunciante não se ligue à pessoa jurídica produtora do evento deve ser punido somente aquele 284 Sujeito passivo cuidandose de infrações administrativas a primeira afetada é a Administração Pública cujos interesses nesse caso são o bemestar e a segurança de crianças e adolescentes em segundo plano é a criança ou adolescente que pode sofrer prejuízos em face do indevido evento que assista em desarmonia à sua faixa de idade 285 Elemento subjetivo basta a voluntariedade significando a ação ou omissão exercida livremente sem a influência de coação física ou moral Entretanto a prova da infração não é simples pois há que se demonstrar ao menos a vontade de anunciar algum evento sem a indicação da faixa etária Não se configura o ilícito caso ocorra algum acidente ou motivo de força maior Eventualmente podese utilizar também o argumento do erro de proibição quando o responsável confunde as portarias regentes da matéria Entretanto é preciso comprovar a escusabilidade do engano 286 Multa em salário de referência ver a nota 240 ao art 246 287 Aplicação separada como mencionamos na nota supra acerca da conduta ilícita a punição pode ser separada ou conjunta dependendo do caso concreto ou seja de quem tem ciência ou não a respeito da falta de indicador dos limites de idade Art 254 Transmitir288290 através de rádio ou televisão espetáculo em horário diverso do autorizado ou sem aviso de sua classificação291 Pena multa de vinte a cem salários de referência292 duplicada em caso de reincidência a autoridade judiciária poderá determinar a suspensão da programação da emissora por até dois dias293 288 Conduta ilícita a infração é comissiva exigindo a prática da transmissão passagem por cabos ou ondas de espetáculo em sentido amplo abrange filme show peça etc em horário inadequado para a faixa de idade autorizada ou transmitilo sem o aviso da classificação etária Hoje a tecnologia faz incluir nesta figura a transmissão via internet utilizandose de interpretação extensiva tendo em vista a facilidade de se assistir um simples filme pelo computador Não se exige qualquer resultado lesivo para crianças ou adolescentes para configurar essa infração basta a prática da conduta Na jurisprudência TJSP Caracterização da infração pela simples inobservância da classificação do Ministério da Justiça Irrelevância de ausência de resultado lesivo Legitimidade do Ministério Público prevista nos artigos 127 e 129 da Constituição Federal e 201 e 210 do Estatuto da Criança e do Adolescente Não cabimento de suspensão do processo Objeto diverso da ação direta de inconstitucionalidade Classificação do Ministério da Justiça que integra norma constitucional Art 220 3º e normas do Estatuto da Criança e do Adolescente Artigos 76 e 254 Livre manifestação da criação expressa e informação que se sujeita à observância de outros direitos fundamentais assegurados à pessoa também por normas constitucionais Prova suficiente de transmissão de programas inadequados as crianças em horários destinados a esse público Violação das disposições constantes nos artigos 71 75 76 e 254 do Estatuto da Criança e do Adolescente Multa proporcional à gravidade do fato e às condições pessoais do recorrente Rejeição das preliminares Não provimento do recurso Apelação 1249390000 Câm Especial rel Maria Olivia Alves 07082006 Infração administrativa Art 254 do ECA Exibição de filme em horário incompatível com a classificação indicativa Portaria 122007 do Ministério da Justiça que estabelece a classificação indicativa de programas e obras audiovisuais assim como o horário adequado para sua exibição Classificação que não importa em censura Recurso improvido APL 298164120118260002SP Câmara Especial rel Presidente Seção de Direito Privado DJ 07052012 289 Sujeito ativo a infração é própria podendo ser cometida apenas por pessoa que tenha condições de realizar a transmissão abrangendo a pessoa física responsável e a emissora 290 Sujeito passivo cuidandose de infrações administrativas a primeira afetada é a Administração Pública cujos interesses nesse caso são o bemestar e a segurança de crianças e adolescentes em segundo plano é a criança ou adolescente que pode sofrer prejuízos em face do indevido espetáculo que assista em desarmonia à sua faixa de idade 291 Elemento subjetivo basta a voluntariedade significando a ação ou omissão exercida livremente sem a influência de coação física ou moral Entretanto a prova da infração não é simples pois há que se demonstrar ao menos a vontade de transmitir o espetáculo em desacordo com a faixa de idade ou sem o aviso da classificação Não se configura o ilícito caso ocorra algum acidente ou motivo de força maior Eventualmente podese utilizar também o argumento do erro de proibição quando o responsável confunde as portarias regentes da matéria Entretanto é preciso comprovar a escusabilidade do engano 292 Multa em salário de referência ver a nota 240 ao art 246 293 Suspensão da programação por até dois dias em nosso entendimento cuidase de penalidade inconstitucional por ferir o princípio da proporcionalidade Enquanto a multa para a primeira infração é constituída de valores de pouca monta em caso de reincidência se o magistrado utilizar a possibilidade máxima de suspender a programação da emissora por dois dias certamente provocará milhões de prejuízo Enfim totalmente incompatível com a espécie de dano provocado Art 255 Exibir294296 filme trailer peça amostra ou congênere classificado pelo órgão competente como inadequado às crianças ou adolescentes admitidos ao espetáculo297 Pena multa de vinte a cem salários de referência298 na reincidência a autoridade poderá determinar a suspensão do espetáculo ou o fechamento do estabelecimento por até quinze dias299 294 Conduta ilícita a infração é comissiva consistente em exibir expor algo para que terceiros tomem conhecimento filme história gravada em processo digital com a duração de algumas horas trailer peça de apresentação do filme em curta duração para atrair interessados para a película peça história redigida para ser representada por atores em teatro amostra exposição artística de peças ou sequência de filmes ou similar inadequados à faixa de idade das crianças ou adolescentes que foram admitidos no local Sobre eventual erro de interpretação do empresário vedando a entrada de menor acompanhado do responsável STJ Os pais no exercício do poder familiar têm liberdade ressalvados os limites legais para conduzir a educação de seus filhos segundo os preceitos morais religiosos científicos e sociais que considerem adequados O ECA como a maior parte da legislação contemporânea não se satisfaz com a simples tarefa de indicar os meios legais para que se reparem os danos causados a este ou aquele bem jurídico O legislador antes de tudo quer prevenir a ocorrência de lesão aos direitos que assegurou Foi com intuito de criar especial prevenção à criança e ao adolescente que o legislador impôs ao poder público o dever de regular as diversões e espetáculos públicos classificandoos por faixas etárias art 74 ECA Na data dos fatos 150203 vigia a Portaria 796 de 08092000 do Ministério da Justiça regulamentando de forma genérica e vaga a classificação indicativa para filmes Do texto dessa norma não se extrai qualquer regra que expressamente autorizasse a entrada de menores em sessão de cinema imprópria para sua idade desde que acompanhados dos pais eou responsáveis Era razoável que o empresário ao explorar a cinematografia vedasse a entrada de menor em espetáculo classificado como impróprio ainda que acompanhado de seus pais Havia motivos para crer que a classificação era impositiva pois o art 255 do ECA estabelecia sanções administrativas severas a quem exibisse filme trailer peça amostra ou congênere classificado pelo órgão competente como inadequado às crianças ou adolescentes admitidos ao espetáculo A sanção poderia variar de 20 a 100 salários mínimos e na reincidência poderia resultar na suspensão do espetáculo ou no fechamento do estabelecimento por até quinze dias Não se afigura razoável exigir que o recorrente à época interpretasse o art 255 do ECA sopesando os princípios próprios desse microssistema jurídico para concluir que poderia eximirse de sanção administrativa sempre que crianças e adolescentes estivessem em exibições impróprias mas acompanhados de seus pais ou responsáveis Com isso temse que eventual erro do recorrente sobre o dever que lhe era imposto por lei é absolutamente escusável Recurso especial provido STJ REsp 1072035RJ 3ª Turma rel Nancy Andrighi 28042009 295 Sujeito ativo a infração é própria podendo ser cometida apenas por pessoa que tenha condições de efetuar a exibição abrangendo a pessoa física responsável e a pessoa jurídica produtora do evento Tratandose de peça ou amostra o artista como regra não deve ser sancionado pois quem deve zelar pelo acesso de menores à sala de espetáculo é outra pessoa salvo se o próprio ator ou autor for também produtor e souber do que se passa quanto ao ingresso no local 296 Sujeito passivo cuidandose de infrações administrativas a primeira afetada é a Administração Pública cujos interesses nesse caso são o bemestar e a segurança de crianças e adolescentes em segundo plano é a criança ou adolescente que pode sofrer prejuízos em face do indevido filme peça trailer amostra ou similar que assista em desarmonia à sua faixa de idade 297 Elemento subjetivo basta a voluntariedade significando a ação ou omissão exercida livremente sem a influência de coação física ou moral Entretanto a prova da infração não é simples pois há que se demonstrar ao menos a vontade de exibir o filme trailer peça amostra e similar em desacordo com a faixa de idade Não se configura o ilícito caso ocorra algum acidente ou motivo de força maior Eventualmente podese utilizar também o argumento do erro de proibição quando o responsável confunde as portarias regentes da matéria Entretanto é preciso comprovar a escusabilidade do engano 298 Multa em salário de referência ver a nota 240 ao art 246 299 Suspensão do espetáculo ou fechamento do estabelecimento por até quinze dias em nosso entendimento cuidase de penalidade inconstitucional por ferir o princípio da proporcionalidade Enquanto a multa para a primeira infração é constituída de valores de pouca monta em caso de reincidência se o magistrado utilizar a possibilidade máxima certamente provocará milhares de reais de prejuízo Enfim totalmente incompatível com a espécie de dano provocado Art 256 Vender ou locar300302 a criança ou adolescente fita de programação em vídeo em desacordo com a classificação atribuída pelo órgão competente303 Pena multa de três a vinte salários de referência304 em caso de reincidência a autoridade judiciária poderá determinar o fechamento do estabelecimento por até quinze dias305 300 Conduta punível a infração é comissiva alternativa consistente em vender entregar por um certo preço ou locar emprestar por certo período mediante remuneração fita de programação em vídeo hoje merece ampliação para gravações feitas em DVD CD e até mesmo transmitidas on line via internet Lembremos que essa ampliação não equivale a analogia mas a uma interpretação extensiva Aliás exatamente como se faz em processo penal no tocante a documento que não mais se cuida de papel mas também de outras bases materiais como DVD CD disco rígido etc Sob outro aspecto a analogia somente é vedada claramente em Direito Penal que respeita a legalidade estrita Ainda que fosse analogia somente para argumentar não seria proibido o seu emprego em matéria administrativa A conduta é alternativa de modo que o cometimento das duas sucessivamente gera uma só multa desde que no mesmo contexto Essa penalidade pecuniária pode no entanto ter maior valor Por outro lado é evidente que ao cuidar de fita de programação referese a lei ao conteúdo que pode ser filme desenho espetáculo ou similar O ponto fulcral é o desatendimento da classificação etária 301 Sujeito ativo a infração é comum pois qualquer pessoa pode vender uma fita DVD ou similar a uma criança ou adolescente sabendo ser inadequado à sua faixa etária A locação pode ser mais específica condizente com o comércio De todo modo não há sujeito especial para essa infração É certo que o art 77 desta Lei estabelece que os proprietários diretores gerentes e funcionários de empresas que explorem a venda ou aluguel de fitas de programação em vídeo cuidarão para que não haja venda ou locação em desacordo com a classificação atribuída pelo órgão competente São os principais autores dessa espécie de infração mas não os únicos pois a norma não fez ligação expressa a essa atividade 302 Sujeito passivo cuidandose de infrações administrativas a primeira afetada é a Administração Pública cujos interesses nesse caso são o bemestar e a segurança de crianças e adolescentes em segundo plano é a criança ou adolescente que pode sofrer prejuízos em face do indevido filme ou peça similar que assista em desarmonia à sua faixa de idade 303 Elemento subjetivo basta a voluntariedade significando a ação ou omissão exercida livremente sem a influência de coação física ou moral Entretanto a prova da infração não é simples pois há que se demonstrar ao menos a vontade de vender ou locar o material contendo filme trailer e similar em desacordo com a faixa de idade Não se configura o ilícito caso ocorra algum acidente ou motivo de força maior Eventualmente podese utilizar também o argumento do erro de proibição quando o responsável confunde as portarias regentes da matéria Entretanto é preciso comprovar a escusabilidade do engano 304 Multa em salário de referência ver a nota 240 ao art 246 305 Fechamento do estabelecimento por até quinze dias em nosso entendimento cuidase de penalidade inconstitucional por ferir o princípio da proporcionalidade Enquanto a multa para a primeira infração é constituída de valores de pouca monta em caso de reincidência se o magistrado utilizar a possibilidade máxima certamente provocará milhares de reais de prejuízo Enfim totalmente incompatível com a espécie de dano provocado Art 257 Descumprir306308 obrigação constante dos arts 78 e 79 desta Lei309 Pena multa de três a vinte salários de referência310 duplicandose a pena em caso de reincidência sem prejuízo de apreensão da revista ou publicação311 306 Conduta punível a infração é omissiva consistente em descumprir não obedecer a regra não seguir exigência obrigação constante dos arts 78 e 79 desta Lei Dispõem os referidos artigos Art 78 As revistas e publicações contendo material impróprio ou inadequado a crianças e adolescentes deverão ser comercializadas em embalagem lacrada com a advertência de seu conteúdo Parágrafo único As editoras cuidarão para que as capas que contenham mensagens pornográficas ou obscenas sejam protegidas com embalagem opaca Art 79 As revistas e publicações destinadas ao público infantojuvenil não poderão conter ilustrações fotografias legendas crônicas ou anúncios de bebidas alcoólicas tabaco armas e munições e deverão respeitar os valores éticos e sociais da pessoa e da família Na jurisprudência TJRJ Exposição à venda de revista com conteúdo pornográfico ou obsceno sem embalagem opaca Desobediência à norma contida no parágrafo único do art 78 do ECA caracterizada Restrição legal que tem por escopo prevenir a ocorrência de ameaça ou violação dos direitos da criança e do adolescente garantindo lhe o acesso somente às revistas que respeitem sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento Imposição de multa por infringência ao disposto no art 257 do ECA Cabimento Sanção pecuniária fixada em três salários mínimos que não merece reforma APL 02465606220108190001RJ 7ª Câm Cível rel Luciano Saboia Rinaldi de Carvalho DJ 03122013 TJSC Representação deduzida por conselho tutelar Infração administrativa prevista no Estatuto da Criança e do Adolescente ECA Veiculação em outdoor de anúncio de revista masculina protagonizado por modelo despida e em pose sensual Aplicabilidade do disposto nos artigos 78 e 257 do ECA Proteção dos infantes em razão da condição especial de pessoas em processo de formação da personalidade e do caráter Responsabilidade da empresa mantenedora dos engenhos publicitários caracterizada Sentença mantida Recurso desprovido Em razão da tutela constitucional assegurada à criança e ao adolescente pessoas em pleno processo de formação de sua personalidade e caráter o Estatuto que lhes é próprio ECA Lei n 806990 em seu art 257 traz previsão expressa de aplicação de multa no caso de descumprimento do disposto no art 78 ao estatuir que as revistas e publicações contendo material impróprio ou inadequado a crianças e adolescentes deverão ser comercializadas em embalagem lacrada com a advertência de seu conteúdo No caso vertente não restam dúvidas de que a representada empresa responsável pela veiculação em outdoor de anúncio de revista masculina que estampa modelo despida em pose sensual praticou a conduta ilícita descrita na representação não se divisando causa eximente de sua responsabilidade ademais do que não restou demonstrado que a publicidade invectivada contasse com autorização do Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária Conar ApelaçãoEstatuto da Criança e do Adolescente 20080209932 2ª Câm de Dir Público rel João Henrique Blasi DJ 06092011 307 Sujeito ativo a infração é própria pois as obrigações apontadas nos arts 78 e 79 ligam se apenas a quem comercializa revistas e publicações com material impróprio ou inadequado a menores de 18 anos 308 Sujeito passivo cuidandose de infrações administrativas a primeira afetada é a Administração Pública cujos interesses nesse caso são o bemestar e a segurança de crianças e adolescentes em segundo plano é a criança ou adolescente que pode sofrer prejuízos em face da leitura indevida à sua faixa de idade 309 Elemento subjetivo basta a voluntariedade significando a ação ou omissão exercida livremente sem a influência de coação física ou moral Entretanto a prova da infração não é simples pois há que se demonstrar ao menos a vontade de comercializar publicações em desacordo com as precauções legais Não se configura o ilícito caso ocorra algum acidente ou motivo de força maior 310 Multa em salário de referência ver a nota 240 ao art 246 311 Apreensão da revista ou publicação cuidase de providência razoável para a conduta praticada que não representa um prejuízo desproporcional a ponto de provocar a quebra da empresa Art 258 Deixar312314 o responsável pelo estabelecimento ou o empresário de observar o que dispõe esta Lei sobre o acesso de criança ou adolescente aos locais de diversão ou sobre sua participação no espetáculo315 Pena multa de três a vinte salários de referência316 em caso de reincidência a autoridade judiciária poderá determinar o fechamento do estabelecimento por até quinze dias317 312 Conduta punível tratase de infração omissiva consistente em deixar de observar não seguir regra ou imposição o disposto nesta Lei seria mais fácil se tivessem sido indicados os artigos deste Estatuto como foi feito no art 257 no tocante ao acesso de menores de 18 anos a lugares de diversão pública ou em relação à sua participação em espetáculo teatro circo etc Esses locais de diversão atualmente abrangem as denominadas lan houses lugares que disponibilizam acesso à internet Conferir TJDF Tem legitimidade para responder à infração prevista no art 258 da Lei nº 806990 quem permite o ingresso de menores desacompanhados dos responsáveis legais em estabelecimento com acesso à rede mundial de computadores inclusive com acesso a site pornográfico Apelação 315489 6ª Turma Cível rel José Divino de Oliveira DJ 23072008 vu Vejamse os seguintes artigos Art 75 Toda criança ou adolescente terá acesso às diversões e espetáculos públicos classificados como adequados à sua faixa etária Parágrafo único As crianças menores de dez anos somente poderão ingressar e permanecer nos locais de apresentação ou exibição quando acompanhadas dos pais ou responsável Art 80 Os responsáveis por estabelecimentos que explorem comercialmente bilhar sinuca ou congênere ou por casas de jogos assim entendidas as que realizem apostas ainda que eventualmente cuidarão para que não seja permitida a entrada e a permanência de crianças e adolescentes no local afixando aviso para orientação do público grifamos E também Art 149 Compete à autoridade judiciária disciplinar através de portaria ou autorizar mediante alvará I a entrada e permanência de criança ou adolescente desacompanhado dos pais ou responsável em a estádio ginásio e campo desportivo b bailes ou promoções dançantes c boate ou congêneres d casa que explore comercialmente diversões eletrônicas e estúdios cinematográficos de teatro rádio e televisão II a participação de criança e adolescente em a espetáculos públicos e seus ensaios b certames de beleza Se essas regras não forem seguidas configurase a infração Notese haver lugares proibidos a crianças e jovens locais em que os menores podem ir com seus pais ou responsável estabelecimentos que podem frequentar desde que haja alvará judicial participação em certames com autorização do juiz Na jurisprudência observando um erro às avessas ou seja o empresário vedou a entrada quando podia permitir STJ 4 O ECA como a maior parte da legislação contemporânea não se satisfaz com a simples tarefa de indicar os meios legais para que se reparem os danos causados a este ou aquele bem jurídico O legislador antes de tudo quer prevenir a ocorrência de lesão aos direitos que assegurou Foi com intuito de criar especial prevenção à criança e ao adolescente que o legislador impôs ao poder público o dever de regular as diversões e espetáculos públicos classificandoos por faixas etárias art 74 ECA 5 Na data dos fatos 02022006 vigia a Portaria 796 de 08092000 do Ministério da Justiça regulamentando de forma genérica e vaga a classificação indicativa para espetáculos teatrais Do texto dessa norma não se extrai qualquer regra que expressamente autorizasse a entrada de menores em espetáculos teatrais impróprios para sua idade desde que acompanhados dos pais eou responsáveis 6 Era razoável que o empresário vedasse a entrada de menor em espetáculo classificado como impróprio ainda que acompanhado de seus pais Havia motivos para crer que a classificação era impositiva pois o art 258 do ECA estabelecia sanções administrativas severas ao responsável por estabelecimento ou o empresário que deixasse de observar as disposições desse mesmo diploma legal sobre o acesso de criança ou adolescente aos locais de diversão ou sobre sua participação no espetáculo A sanção poderia variar de 3 a 20 salários mínimos e na reincidência poderia resultar no fechamento do estabelecimento por até quinze dias 7 Não se afigura razoável exigir que o recorrente à época interpretasse o art 258 do ECA sopesando os princípios próprios desse microssistema jurídico para concluir que poderia eximirse de sanção administrativa sempre que crianças e adolescentes estivessem em exibições impróprias mas acompanhados de seus pais ou responsáveis Com isso eventual erro do recorrente sobre o dever que lhe era imposto por lei é absolutamente escusável 8 Recurso especial provido STJ REsp 1209792RJ 3ª Turma rel Nancy Andrighi 08112011 Outras decisões STJ 1 Cuidase de auto de infração lavrado contra o Clube R B por infringência ao artigo 258 do Estatuto da Criança e do Adolescente por ter sido permitida a entrada e permanência de adolescentes em evento dançante sem a apresentação de alvará judicial O recorrente alega sua ilegitimidade uma vez que apenas é proprietário do imóvel onde foi realizado o evento 2 O art 258 do ECA dispõe que a responsabilidade por decorrência de infração administrativa se faz ao responsável pelo estabelecimento ou ao empresário que deixa de observar disposição legal acerca da entrada e permanência de infantes e adolescentes em eventos Portanto não cabe a tese pelo agravante apresentada em razão da clareza do dispositivo não havendo que se alegar irresponsabilidade do proprietário já que no próprio Estatuto vige a responsabilidade solidária 3 Conforme consignado pelo Ministério Público repousa sobre o art 258 do ECA uma regra de solidariedade de modo que não pode o proprietário do imóvel locado responsável pelo estabelecimento eximirse dos deveres que lhe são impostos por lei sob a alegação de ter a organização do evento recaído unicamente sobre a figura do locatário empresário 4 Agravo regimental não provido AgRg no REsp 1384707RJ 2ª Turma rel Mauro Campbell Marques DJ 26112013 TJPR Ainda que o menoradolescente esteja no estabelecimento que explora jogo de bilhar para fins diversos do jogo em si ou de consumir bebidas alcoólicas tal circunstância não detém o condão de ilidir normas do Estatuto da Criança e do Adolescente a que todos sem exceção têm o dever jurídico de observar e respeitar sob pena de sanções previstas no mesmo diploma sendo suficiente que o responsável por tal estabelecimento comercial permita o ingresso e a permanência de menores no local posto que a norma possui caráter preventivo e visa inibir prática de atividades nocivas ou que possam comprometer a integridade moral eou psicológica dos mesmos AC 7214073PR 12ª Câm Cível rel Rafael Augusto Cassetari DJ 02022011 TJSP Infração administrativa capitulada no art 258 do ECA Sentença de procedência Ingresso e permanência de adolescentes em evento open bar realizado sem alvará judicial Configuração da infração contida no art 258 do ECA Autoria comprovada Multa fixada adequada e proporcional à infração Retificação da base de cálculo da multa para salário de referência atualizado monetariamente Recurso parcialmente provido Apel 00007354420138260627 Corte Especial rel Marcelo Gordo DJ 31032014 TJRN 1 A entrada e permanência de menores em bailes ou promoções dançantes sem a companhia dos pais ou responsáveis ou sem a necessária autorização judiciária concedida ao estabelecimento são vedadas pelo Estatuto da Criança e do Adolescente impondose aos responsáveis pelo evento o pagamento da multa prevista no artigo 258 2 Recurso conhecido e desprovido Apelação 20130172679 1ª Câm Cível rel Amaury Moura Sobrinho DJ 27032014 vu 313 Sujeito ativo a infração é própria pois o artigo aponta o responsável pelo estabelecimento gerente chefe ou similar ou o empresário proprietário do lugar As normas contendo essas infrações administrativas não primam pela clareza Portanto devese captar o seu sentido motivo pelo qual é viável punir também a pessoa jurídica como se faz noutros casos Conferir STJ Possibilidade de responsabilização da pessoa jurídica forte no precedente da Primeira Turma REsp nº 679912SC Rel Min Luiz Fux DJ de 280906 sob o entendimento de que o artigo 258 do ECA embora logicamente expresse que a conduta infracional há de ser perpetrada mediante ato de pessoa física até porque somente esta é dotada de vontade expressamente condiciona tal conduta à pessoa jurídica quando exige para sua configuração a qualidade de responsável pelo estabelecimento ou empresário não fazendo qualquer restrição ao sancionamento da pessoa fictícia envolvida IV Recurso provido com o retorno dos autos ao Tribunal a quo afastandose a ilegitimidade declarada para análise do mérito do recurso de apelação interposto pela Danceteria C Ltda REsp 937748SC 1ª Turma rel Francisco Falcão 19062007 314 Sujeito passivo cuidandose de infrações administrativas a primeira afetada é a Administração Pública cujos interesses nesse caso são o bemestar e a segurança de crianças e adolescentes em segundo plano é a criança ou adolescente que pode sofrer prejuízos em frequentar lugar inadequado à sua idade 315 Elemento subjetivo basta a voluntariedade significando a ação ou omissão exercida livremente sem a influência de coação física ou moral Entretanto a prova da infração não é simples pois há que se demonstrar ao menos a vontade de se omitir permitindo o acesso indevido Não se configura o ilícito caso ocorra algum acidente ou motivo de força maior 316 Multa em salário de referência ver a nota 240 ao art 246 317 Fechamento do estabelecimento por até quinze dias em nosso entendimento cuidase de penalidade inconstitucional por ferir o princípio da proporcionalidade Enquanto a multa para a primeira infração é constituída de valores de pouca monta em caso de reincidência se o magistrado utilizar a possibilidade máxima certamente provocará milhares de reais de prejuízo Enfim totalmente incompatível com a espécie de dano provocado Art 258A Deixar318320 a autoridade competente de providenciar a instalação e operacionalização dos cadastros previstos no art 50 e no 11 do art 101 desta Lei321 Pena multa de R 100000 mil reais a R 300000 três mil reais322 Parágrafo único Incorre nas mesmas penas323 a autoridade que deixa de efetuar o cadastramento de crianças e de adolescentes em condições de serem adotadas de pessoas ou casais habilitados à adoção e de crianças e adolescentes em regime de acolhimento institucional ou familiar 318 Conduta ilícita a infração é omissiva consistente em deixar de providenciar não tomar atitude para implementar algo no tocante à instalação criação e operacionalização funcionamento dos cadastros de adoção cadastro de crianças e adolescentes disponíveis cadastro de candidatos à adoção e de institucionalização de menores Confiramse os seguintes artigos Art 50 A autoridade judiciária manterá em cada comarca ou foro regional um registro de crianças e adolescentes em condições de serem adotados e outro de pessoas interessadas na adoção Art 101 11 A autoridade judiciária manterá em cada comarca ou foro regional um cadastro contendo informações atualizadas sobre as crianças e adolescentes em regime de acolhimento familiar e institucional sob sua responsabilidade com informações pormenorizadas sobre a situação jurídica de cada um bem como as providências tomadas para sua reintegração familiar ou colocação em família substituta em qualquer das modalidades previstas no art 28 desta Lei A autoridade responsável por tais cadastros é o juiz da Vara da Infância e Juventude 319 Sujeito ativo a infração é própria pois o artigo aponta a autoridade competente que é o juiz conforme se vê nos arts 50 e 101 Portanto essa infração deve ser julgada pelo Tribunal de Justiça foro competente para processar e julgar magistrados por crimes comuns e infrações funcionais No caso presente não adianta o juiz buscar fugir à sua responsabilidade de manter todos os cadastros criados e funcionando adequadamente transmitindo o dever a terceiros funcionários do cartório por exemplo pois a lei é clara ao indicar a sua obrigação 320 Sujeito passivo cuidandose de infrações administrativas a primeira afetada é a Administração Pública cujos interesses nesse caso são o bemestar e a segurança de crianças e adolescentes em segundo plano é a criança ou adolescente que pode sofrer prejuízos em deixar de ser adotado por falha nos cadastros ou permanecer institucionalizado por período excessivo 321 Elemento subjetivo basta a voluntariedade significando a ação ou omissão exercida livremente sem a influência de coação física ou moral Entretanto a prova da infração não é simples pois há que se demonstrar ao menos a vontade de se omitir na criação e operacionalização dos cadastros Não se configura o ilícito caso ocorra algum acidente ou motivo de força maior como por exemplo a inexistência de material adequado fornecido pelo Tribunal computador software funcionário etc 322 Multa diversamente do disposto nos outros artigos fogese à regra do salário de referência ou do salário mínimo o que é incompreensível pois valores em moeda acabam defasados com o tempo e não há fórmula de atualização monetária nesta Lei 323 Infração correlata na realidade valendose de puro bom senso este parágrafo seria desnecessário porém o bom senso nem sempre está presente nas interpretações O caput deste artigo determina que a autoridade judiciária deve manter todos os cadastros criados e funcionando Ora operacionalizar um cadastro mais do que nunca significa alimentálo do contrário é inútil Entretanto evitando qualquer dúvida deixase bem claro que também é responsabilidade direta e pessoal do juiz providenciar a inserção de dados nesses cadastros Está faltando a infração administrativa para dizer o mínimo relativa ao andamento célere dos procedimentos das Varas da Infância e Juventude De nada adiante ter cadastro alimentálo se não há movimentação efetiva providenciada pelo magistrado Portanto é preciso ilustrando um cadastro de crianças aptas à adoção outro formado de pessoas aptas a adotar mas acima de tudo a concretização do liame entre criança ou jovem e adotante Art 258B Deixar324326 o médico enfermeiro ou dirigente de estabelecimento de atenção à saúde de gestante de efetuar imediato encaminhamento à autoridade judiciária de caso de que tenha conhecimento de mãe ou gestante interessada em entregar seu filho para adoção Pena multa de R 100000 mil reais a R 300000 três mil reais327 Parágrafo único Incorre na mesma pena328 o funcionário de programa oficial ou comunitário destinado à garantia do direito à convivência familiar que deixa de efetuar a comunicação referida no caput deste artigo 324 Conduta ilícita a infração é omissiva consistente em deixar de encaminhar não conduzir algo ou alguém a algum lugar o caso de seu conhecimento ao juiz relativo a gestante ou mãe que deseje entregar seu filho para adoção Essa infração foi introduzida pela Lei 120102009 que vedou a adoção dirigida entrega do filho pelos pais diretamente a uma pessoa de sua confiança para adoção pretendendo que o Estado interfira nessa situação com duas finalidades a evitar a qualquer custo a adoção convencendo a mãe a permanecer com o filho mesmo que ela não queira essa é a política instituída pela referida Lei b se não conseguir evitar a entrega do filho querse manter o critério obtuso da fila da adoção ou seja consumar o direito do adotante de ter um filho e não o contrário que é o correto Por esses motivos querse que o médico enfermeiro ou dirigente de hospital clínica posto de saúde ou similar denuncie essa mãe ao juízo evitandose que ela possa entregar a criança a quem ela deseja Uma típica delação legal 325 Sujeito ativo a infração é própria pois o artigo aponta claramente o médico o enfermeiro ou o dirigente de estabelecimento de atenção à saúde de gestante 326 Sujeito passivo cuidandose de infrações administrativas a primeira afetada é a Administração Pública cujos interesses nesse caso são o bemestar e a segurança de crianças e adolescentes Não vislumbramos nesse caso a criança ou o adolescente como vítima pois se quer garantir a política estatal de convívio familiar ou adoção segundo a fila Isso não garante o bem estar infantojuvenil 327 Multa diversamente do disposto nos outros artigos fogese à regra do salário de referência ou do salário mínimo o que é incompreensível pois valores em moeda acabam defasados com o tempo e não há fórmula de atualização monetária nesta Lei 328 Infração correlata responde também pela infração o funcionário de programa oficial ou comunitário cuja função é garantir o direito à convivência familiar vale dizer o encarregado de insistir nos lanços de sangue Logo se ele notar o desejo da mãe em não permanecer com seu filho contrariando a política instituída pela Lei 120102009 deve dedurála ao juiz No mínimo parte se para o outro lado da moeda entregar uma criança ao primeiro da fila do cadastro Art 259 A União no prazo de noventa dias contados da publicação deste Estatuto elaborará projeto de lei dispondo sobre a criação ou adaptação de seus órgãos às diretrizes da política de atendimento fixadas no art 88 e ao que estabelece o Título V do Livro II329 Parágrafo único Compete aos estados e municípios promoverem a adaptação de seus órgãos e programas às diretrizes e princípios estabelecidos nesta Lei 329 90 dias versus 24 anos como sói acontecer leis são editadas no Brasil contendo várias previsões de melhorias neste ou naquele campo da vida em sociedade inclusive com prazos específicos mas todos sabem público e notório independente de prova que na maioria imensa dos casos nada é realizado concretamente Passaramse não somente 90 dias mas 24 anos da edição deste Estatuto e ainda estamos distantes do que nele se preceitua Não há autor comentando esta Lei que deixe de observar essa obviedade Segundo nos parece as leis precisam ser mais realistas e menos idealistas pois a frustração gerada por existirem sem eficiência plena é mais profunda do que possa parecer Por outro lado estipular prazos para não serem cumpridos sob qualquer ângulo é outro lado negativo das normas editadas em nosso País Mais adequado seria não estabelecer tais prazos ou fixálos prevendo uma sanção eficiente para o descumprimento Mais um fator merece destaque equívocos legislativos são cometidos em várias normas errar é humano por certo mas persistir no equívoco ou pior fazer alterações na lei sem se preocupar com os referidos erros tornase incompreensível Além disso as repetições normativas são constantes num mesmo Estatuto como este reiterase uma determinada norma diversas vezes com diferentes redações em diversos capítulos dando a entender que não houve uniformidade na sua elaboração e muito menos sistematização adequada Em suma não há perspectiva a curto prazo quem sabe o aprimoramento virá no futuro ainda que distante Encerramos os nossos comentários neste artigo pois os demais são questões de natureza alheia ao objetivo ao qual nos propomos Há dez anos Maurício Neves de Jesus já demonstrava que os preceitos deste Estatuto nunca foram cumpridos a contento quatorze anos após a promulgação do Estatuto podese dizer que ele realmente representa um progresso legislativo e que propôs um novo paradigma mas que na prática pouco ou nada evoluiu A lei possibilitou um avanço teórico que não se verificou na sua aplicação O Estatuto é considerado uma legislação modelo contudo como toda lei não traz consigo um dispositivo que lhe assegure a eficácia Além disso os motivos que os doutrinadores apontavam como formadores do comportamento desviante infantojuvenil às épocas dos antigos Códigos de Menores ainda se fazem presentes como a estrutura social que exclui o indivíduo e privilegia o consumo as desigualdades sociais e a transferência de responsabilidade do poder público para o setor privado e viceversa Elaboramse discursos quanto mais sedutores mais vazios falas que não evoluem para as práticas de inclusão para um protagonismo transformador que faça de crianças e adolescentes sujeitos de direitos donos legítimos de garantias constitucionalmente asseguradas que podem exigir o cumprimento de obrigações delegadas pela Constituição da República à família à sociedade e ao Estado reafirmadas pelo Estatuto que acrescenta ainda a responsabilidade da comunidade O tratamento a ser dispensado ao adolescente em conflito com a lei penal com a mudança de paradigma pretendida pelo Estatuto depende do que se chamou de salto triplo ou seja mudar a lei criar uma estrutura que permita a sua efetivação e capacitar os agentes responsáveis por aplicála e executála Pouca valia tem um texto legal limitado ao seu arcabouço teórico e é assim que se encontra o Estatuto em relação à aplicação das medidas socioeducativas com raras e pontuais exceções Adolescente em conflito com a lei prevenção e proteção integral p 7778 Art 260 Os contribuintes poderão efetuar doações aos Fundos dos Direitos da Criança e do Adolescente nacional distrital estaduais ou municipais devidamente comprovadas sendo essas integralmente deduzidas do imposto de renda obedecidos os seguintes limites I 1 um por cento do imposto sobre a renda devido apurado pelas pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real e II 6 seis por cento do imposto sobre a renda apurado pelas pessoas físicas na Declaração de Ajuste Anual observado o disposto no art 22 da Lei nº 9532 de 10 de dezembro de 1997 1º Revogado pela Lei 95321997 1ºA Na definição das prioridades a serem atendidas com os recursos captados pelos Fundos Nacional Estaduais e Municipais dos Direitos da Criança e do Adolescente serão consideradas as disposições do Plano Nacional de Promoção Proteção e Defesa dos Direitos de Crianças e Adolescentes à Convivência Familiar bem como as regras e princípios relativos à garantia do direito à convivência familiar previstos nesta Lei 2º Os Conselhos Municipais Estaduais e Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente fixarão critérios de utilização através de planos de aplicação das doações subsidiadas e demais receitas aplicando necessariamente percentual para incentivo ao acolhimento sob a forma de guarda de criança ou adolescente órfãos ou abandonado na forma do disposto no art 227 3º VI da Constituição Federal 3º O Departamento da Receita Federal do Ministério da Economia Fazenda e Planejamento regulamentará a comprovação das doações feitas aos fundos nos termos deste artigo 4º O Ministério Público determinará em cada comarca a forma de fiscalização da aplicação pelo Fundo Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente dos incentivos fiscais referidos neste artigo 5º Observado o disposto no 4º do art 3º da Lei nº 9249 de 26 de dezembro de 1995 a dedução de que trata o inciso I do caput I será considerada isoladamente não se submetendo a limite em conjunto com outras deduções do imposto e II não poderá ser computada como despesa operacional na apuração do lucro real Art 260A A partir do exercício de 2010 anocalendário de 2009 a pessoa física poderá optar pela doação de que trata o inciso II do caput do art 260 diretamente em sua Declaração de Ajuste Anual 1º A doação de que trata o caput poderá ser deduzida até os seguintes percentuais aplicados sobre o imposto apurado na declaração I VETADO II VETADO III 3 três por cento a partir do exercício de 2012 2º A dedução de que trata o caput I está sujeita ao limite de 6 seis por cento do imposto sobre a renda apurado na declaração de que trata o inciso II do caput do art 260 II não se aplica à pessoa física que a utilizar o desconto simplificado b apresentar declaração em formulário ou c entregar a declaração fora do prazo III só se aplica às doações em espécie e IV não exclui ou reduz outros benefícios ou deduções em vigor 3º O pagamento da doação deve ser efetuado até a data de vencimento da primeira quota ou quota única do imposto observadas instruções específicas da Secretaria da Receita Federal do Brasil 4º O não pagamento da doação no prazo estabelecido no 3º implica a glosa definitiva desta parcela de dedução ficando a pessoa física obrigada ao recolhimento da diferença de imposto devido apurado na Declaração de Ajuste Anual com os acréscimos legais previstos na legislação 5º A pessoa física poderá deduzir do imposto apurado na Declaração de Ajuste Anual as doações feitas no respectivo anocalendário aos fundos controlados pelos Conselhos dos Direitos da Criança e do Adolescente municipais distrital estaduais e nacional concomitantemente com a opção de que trata o caput respeitado o limite previsto no inciso II do art 260 Art 260B A doação de que trata o inciso I do art 260 poderá ser deduzida I do imposto devido no trimestre para as pessoas jurídicas que apuram o imposto trimestralmente e II do imposto devido mensalmente e no ajuste anual para as pessoas jurídicas que apuram o imposto anualmente Parágrafo único A doação deverá ser efetuada dentro do período a que se refere a apuração do imposto Art 260C As doações de que trata o art 260 desta Lei podem ser efetuadas em espécie ou em bens Parágrafo único As doações efetuadas em espécie devem ser depositadas em conta específica em instituição financeira pública vinculadas aos respectivos fundos de que trata o art 260 Art 260D Os órgãos responsáveis pela administração das contas dos Fundos dos Direitos da Criança e do Adolescente nacional estaduais distrital e municipais devem emitir recibo em favor do doador assinado por pessoa competente e pelo presidente do Conselho correspondente especificando I número de ordem II nome Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica CNPJ e endereço do emitente III nome CNPJ ou Cadastro de Pessoas Físicas CPF do doador IV data da doação e valor efetivamente recebido e V anocalendário a que se refere a doação 1º O comprovante de que trata o caput deste artigo pode ser emitido anualmente desde que discrimine os valores doados mês a mês 2º No caso de doação em bens o comprovante deve conter a identificação dos bens mediante descrição em campo próprio ou em relação anexa ao comprovante informando também se houve avaliação o nome CPF ou CNPJ e endereço dos avaliadores Art 260E Na hipótese da doação em bens o doador deverá I comprovar a propriedade dos bens mediante documentação hábil II baixar os bens doados na declaração de bens e direitos quando se tratar de pessoa física e na escrituração no caso de pessoa jurídica e III considerar como valor dos bens doados a para as pessoas físicas o valor constante da última declaração do imposto de renda desde que não exceda o valor de mercado b para as pessoas jurídicas o valor contábil dos bens Parágrafo único O preço obtido em caso de leilão não será considerado na determinação do valor dos bens doados exceto se o leilão for determinado por autoridade judiciária Art 260F Os documentos a que se referem os arts 260D e 260E devem ser mantidos pelo contribuinte por um prazo de 5 cinco anos para fins de comprovação da dedução perante a Receita Federal do Brasil Art 260G Os órgãos responsáveis pela administração das contas dos Fundos dos Direitos da Criança e do Adolescente nacional estaduais distrital e municipais devem I manter conta bancária específica destinada exclusivamente a gerir os recursos do Fundo II manter controle das doações recebidas e III informar anualmente à Secretaria da Receita Federal do Brasil as doações recebidas mês a mês identificando os seguintes dados por doador a nome CNPJ ou CPF b valor doado especificando se a doação foi em espécie ou em bens Art 260H Em caso de descumprimento das obrigações previstas no art 260G a Secretaria da Receita Federal do Brasil dará conhecimento do fato ao Ministério Público Art 260I Os Conselhos dos Direitos da Criança e do Adolescente nacional estaduais distrital e municipais divulgarão amplamente à comunidade I o calendário de suas reuniões II as ações prioritárias para aplicação das políticas de atendimento à criança e ao adolescente III os requisitos para a apresentação de projetos a serem beneficiados com recursos dos Fundos dos Direitos da Criança e do Adolescente nacional estaduais distrital ou municipais IV a relação dos projetos aprovados em cada anocalendário e o valor dos recursos previstos para implementação das ações por projeto V o total dos recursos recebidos e a respectiva destinação por projeto atendido inclusive com cadastramento na base de dados do Sistema de Informações sobre a Infância e a Adolescência e VI a avaliação dos resultados dos projetos beneficiados com recursos dos Fundos dos Direitos da Criança e do Adolescente nacional estaduais distrital e municipais Art 260J O Ministério Público determinará em cada Comarca a forma de fiscalização da aplicação dos incentivos fiscais referidos no art 260 desta Lei Parágrafo único O descumprimento do disposto nos arts 260G e 260I sujeitará os infratores a responder por ação judicial proposta pelo Ministério Público que poderá atuar de ofício a requerimento ou representação de qualquer cidadão Art 260K A Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da República SDHPR encaminhará à Secretaria da Receita Federal do Brasil até 31 de outubro de cada ano arquivo eletrônico contendo a relação atualizada dos Fundos dos Direitos da Criança e do Adolescente nacional distrital estaduais e municipais com a indicação dos respectivos números de inscrição no CNPJ e das contas bancárias específicas mantidas em instituições financeiras públicas destinadas exclusivamente a gerir os recursos dos Fundos Art 260L A Secretaria da Receita Federal do Brasil expedirá as instruções necessárias à aplicação do disposto nos arts 260 a 260K Art 261 A falta dos conselhos municipais dos direitos da criança e do adolescente os registros inscrições e alterações a que se referem os arts 90 parágrafo único e 91 desta Lei serão efetuados perante a autoridade judiciária da comarca a que pertencer a entidade Parágrafo único A União fica autorizada a repassar aos estados e municípios e os estados aos municípios os recursos referentes aos programas e atividades previstos nesta Lei tão logo estejam criados os conselhos dos direitos da criança e do adolescente nos seus respectivos níveis Art 262 Enquanto não instalados os Conselhos Tutelares as atribuições a eles conferidas serão exercidas pela autoridade judiciária Art 263 O DecretoLei nº 2848 de 7 de dezembro de 1940 Código Penal passa a vigorar com as seguintes alterações 1 Art 121 4º No homicídio culposo a pena é aumentada de um terço se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão arte ou ofício ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima não procura diminuir as consequências do seu ato ou foge para evitar prisão em flagrante Sendo doloso o homicídio a pena é aumentada de um terço se o crime é praticado contra pessoa menor de catorze anos 2 Art 129 7º Aumentase a pena de um terço se ocorrer qualquer das hipóteses do art 121 4º 8º Aplicase à lesão culposa o disposto no 5º do art 121 3 Art 136 3º Aumentase a pena de um terço se o crime é praticado contra pessoa menor de catorze anos 4 Art 213 Parágrafo único Se a ofendida é menor de catorze anos Pena reclusão de quatro a dez anos 5 Art 214 Parágrafo único Se o ofendido é menor de catorze anos Pena reclusão de três a nove anos Art 264 O art 102 da Lei nº 6015 de 31 de dezembro de 1973 fica acrescido do seguinte item Art 102 6º a perda e a suspensão do pátrio poder Art 265 A Imprensa Nacional e demais gráficas da União da administração direta ou indireta inclusive fundações instituídas e mantidas pelo poder público federal promoverão edição popular do texto integral deste Estatuto que será posto à disposição das escolas e das entidades de atendimento e de defesa dos direitos da criança e do adolescente Art 266 Esta Lei entra em vigor noventa dias após sua publicação Parágrafo único Durante o período de vacância deverão ser promovidas atividades e campanhas de divulgação e esclarecimentos acerca do disposto nesta Lei Art 267 Revogamse as Leis nº 4513 de 1964 e 6697 de 10 de outubro de 1979 Código de Menores e as demais disposições em contrário Brasília 13 de julho de 1990 169º da Independência e 102º da República FERNANDO COLLOR Bernardo Cabral Carlos Chiarelli Antônio Magri Margarida Procópio LEI 12594 DE 18 DE JANEIRO DE 2012 Institui o Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo Sinase regulamenta a execução das medidas socioeducativas destinadas a adolescente que pratique ato infracional e altera as Leis 8069 de 13 de julho de 1990 Estatuto da Criança e do Adolescente 7560 de 19 de dezembro de 1986 7998 de 11 de janeiro de 1990 5537 de 21 de novembro de 1968 8315 de 23 de dezembro de 1991 8706 de 14 de setembro de 1993 os DecretosLeis 4048 de 22 de janeiro de 1942 8621 de 10 de janeiro de 1946 e a Consolidação das Leis do Trabalho CLT aprovada pelo DecretoLei 5452 de 1º de maio de 1943 Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei Capítulo I DISPOSIÇÕES GERAIS 1 Divisão da Lei há três Títulos subdivididos em capítulos os dois primeiros O primeiro cuida do SINASE propriamente dito pretendendo expor em detalhes o conjunto de princípios regras e critérios da execução da medida socioeducativa É o Título dos conceitos e das obrigações estatais O segundo é o mais importante pois complementa o Estatuto da Criança e do Adolescente estabelecendo as normas de execução propriamente ditas Tratase do Título mais útil aos fins desta obra e pelo qual passaremos com a indispensável minúcia O terceiro dedicase às disposições finais e transitórias contendo as modificações legais cabíveis em outros textos Art 1º Esta Lei institui o Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo Sinase e regulamenta a execução das medidas destinadas a adolescente que pratique ato infracional2 1º Entendese por Sinase3 o conjunto ordenado de princípios regras e critérios que envolvem a execução de medidas socioeducativas incluindose nele por adesão os sistemas estaduais distrital e municipais bem como todos os planos políticas e programas específicos de atendimento a adolescente4 em conflito com a lei 2º Entendemse por medidas socioeducativas as previstas no art 112 da Lei nº 8069 de 13 de julho de 1990 Estatuto da Criança e do Adolescente as quais têm por objetivos5 I a responsabilização do adolescente quanto às consequências lesivas do ato infracional sempre que possível incentivando a sua reparação6 II a integração social do adolescente e a garantia de seus direitos individuais e sociais por meio do cumprimento de seu plano individual de atendimento7 e III a desaprovação da conduta infracional efetivando as disposições da sentença como parâmetro máximo de privação de liberdade ou restrição de direitos observados os limites previstos em lei8 3º Entendemse por programa de atendimento a organização e o funcionamento por unidade das condições necessárias para o cumprimento das medidas socioeducativas 4º Entendese por unidade a base física necessária para a organização e o funcionamento de programa de atendimento 5º Entendemse por entidade de atendimento a pessoa jurídica de direito público ou privado que instala e mantém a unidade e os recursos humanos e materiais necessários ao desenvolvimento de programas de atendimento Art 2º O Sinase será coordenado pela União e integrado pelos sistemas estaduais distrital e municipais responsáveis pela implementação dos seus respectivos programas de atendimento a adolescente ao qual seja aplicada medida socioeducativa com liberdade de organização e funcionamento respeitados os termos desta Lei 2 Execução socioeducativa em paralelo cuidandose do Direito Penal e da consequente aplicação da pena terminouse por julgar necessária a criação de uma lei independente para a execução da sanção penal Portanto o Código Penal como regra trata do delito e seus fundamentos bem como da pena e sua aplicação concreta na sentença A partir disso cabe à Lei de Execução Penal Lei 721084 disciplinar o efetivo cumprimento da pena e da medida de segurança as duas espécies de sanção penal Ganhou autonomia o Direito de Execução Penal embora os seus princípios constitucionais regentes permaneçam calcados em Penal e Processo Penal No caso presente a Lei 125942012 não chegou ao ponto de estabelecer um Direito de Execução Socioeducativa mas atingiu o patamar de regrar à parte do Estatuto da Criança e do Adolescente o sistema da execução da medida socioeducativa além de fixar vários princípios e regras para tanto Do mesmo modo manteve os mesmos princípios constitucionais voltados à criança e ao adolescente 3 SINASE em primeira leitura quando se detecta o termo SINASE logo se pensa na criação de mais um órgão estatal com o objetivo de tutelar e proteger crianças e adolescentes ou algo similar Entretanto é somente uma sigla representativa de um sistema voltado à execução das medidas socioeducativas Noutros termos esta lei propõe regras gerais para esse cenário que devem ser adotadas por todas as Varas da Infância e Juventude em busca da padronização de métodos para executar as medidas aplicadas aos adolescentes infratores Tem o seu aspecto positivo pois o Estatuto da Criança e do Adolescente falhou nesse importante ponto deixando uma lacuna suprida pela doutrina e pela aplicação prática de juízes Considerandose que executar a medida socioeducativa é tão ou mais relevante na prática para o menor do que aplicála a regulamentação constitui caminho seguro Mas desde logo para quem tomar conhecimento desta Lei precisa fazêlo com espírito colaborador despido de tecnicismo buscando seus pontos positivos pois se deparará com infindáveis repetições de critérios regras e conceituações além de enfrentar uma soma impressionante de princípios e diretrizes a serem seguidos pelo próprio Estado em prol do adolescente que na vida real sabemos todos terminarão na mais pura omissão do poder público É a cortina de fumaça legislativa a erguerse em assuntos tão delicados quanto importantes para a sociedade Para Mário Luiz Ramidoff o SINASE categoricamente tem por fim ordenar cada uma das atribuições legais que se destinem a efetivação das determinações judiciais relativas à responsabilização diferenciada do adolescente a quem se atribua a prática de ação conflitante com a lei SINASE Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo Comentários à Lei n 12594 de 18 de janeiro de 2012 p 13 4 Adolescente em conflito com a lei tratase de mais uma terminologia criada em lei para trazer modernidade ao contexto juvenil quando ligado aos atos infracionais Nada temos contra termos novos mas repudiamos aqueles que pretendem com isso vetar o uso de expressões anteriores como adolescente infrator Hoje os censores alheios criticam até mesmo quem se vale da terminologia menor infrator Aliás nem mesmo menor se pode falar ou escrever pois dizem alguns que esse é o filho do pobre enquanto o filho do rico é adolescente ou ainda teen Certamente alguns já tomaram conhecimento dessa crítica Expusemos na apresentação desta obra que policiar os termos empregados por outras pessoas não leva a nada a não ser como fenômeno autoritário Várias leis no País servemse da expressão menor de 18 anos pois é exatamente o que significa nem mais nem menos a pessoa cuja idade é inferior aos 18 anos um marco civil e penal relevante O antigo Código de Menores substituído pelo Estatuto da Criança e do Adolescente para muitos constituía uma legislação tirânica e absurda razão pela qual são os mesmos a censurar o emprego da palavra menor para designar quem possui menos de 18 anos Podese dizer que denominar os indivíduos por criança e adolescente é mais adequado condizente com a terminologia do dia a dia mas nem por isso a expressão menor de 18 anos desapareceu E quando utilizada não significa um rebaixamento moral de ninguém Portanto com o advento desta Lei ao mencionar adolescente em conflito com a lei ligados no modo automático os censores da opinião alheia já saíram tecendo críticas a quem utiliza o antiquado termo infrator tal como se fosse uma ofensa Em suma no campo do Direito Infantojuvenil o verdadeiro policiamento deveria voltarse contra o poder público que deixa de cumprir a maior parte das leis editadas e em plena vigência Os operadores do Direito e profissionais ligados à área da infância e juventude segundo nos parece precisam se desapegar de termos preocupandose com a falta de efetividade das normas Este sim é o agudo mal para a formação de crianças e adolescentes 5 Objetivos das medidas socioeducativas antes do advento desta Lei as mesmas medidas previstas no art 112 do ECA eram aplicadas e a doutrina já apontava as suas finalidades Aliás raras são as leis que ousam especificar os objetivos de uma sanção não somente pelo fato de se tratar de assunto técnico e controverso como também pela simples razão de ser inútil na prática Este parágrafo não foge à regra Em nada inovou e em absolutamente nenhum ponto permitirá que as medidas possuam efeitos diversos do que hoje apresentam Por vezes parecenos que o legislador escreve e edita leis para si mesmo ou seja para se convencer dos deveres do Estado embora não sejam eles devidamente cumpridos 6 Responsabilização do adolescente o primeiro inciso fornece uma visão punitiva acerca da medida socioeducativa pois expressa com nitidez a ideia de responsabilizar atribuir a alguém a culpa por algo ilícito ficar sujeito às consequências do que fez abrindo um flanco retributivo Se agiu errado consequências lesivas de seu ato deve arcar com isso sempre que possível reparando Enfim a natural rebeldia do adolescente segundo a novel lei não é tão comum assim pois representa um fardo para quem a desenvolve 7 Individualização executória nos mesmos moldes do princípio constitucional da individualização da pena que apresenta uma face calcada na individualização executória estáse assegurando ao adolescente infrator o mesmo plano individual de execução da sua medida socioeducativa Reconhecese a diferença entre menores em conflito com a lei cada qual com sua personalidade seu passado suas condições familiares etc de modo a fornecer um plano de atendimento exclusivo e não padronizado Esse plano visa à sua integração social o que se poderia chamar de ressocialização caso fosse um adulto Tratandose de pessoa em formação da personalidade não se deve considerála ainda excluída da sociedade logo objetivase a sua integração e não reintegração social 8 Desaprovação da conduta infracional é interessante observar mais um ponto de reprovação logo condizente com o aspecto punitivo da medida socioeducativa No mesmo foco do inciso I tocase no discutido e polêmico cenário do castigo Nem se diga o contrário pois se está frisando que a medida socioeducativa tem por um de seus fins desaprovar o ato infracional cometido É dizer não ao adolescente talvez algo que nem mesmo seus pais souberam fazer até então A parte final deste inciso pretende fixar a sentença como o título executivo delineador da sanção aplicada ao menos quanto ao teto punitivo ex se o juiz fixou semiliberdade não se pode incluir o jovem em internação salvo por regressão Pode aplicarse menos do que contém a decisão judicial ex substituir uma semiliberdade por liberdade assistida a qualquer momento da execução sem maiores formalidades Entretanto a expressão observados os limites previstos em lei deixa a questão em aberto justamente para favorecer a execução socioeducativa que é individualizada Aliás adota o mesmo padrão da execução penal O adolescente ao receber na sentença a medida de semiliberdade não pode ser inserido em regime de privação total da liberdade Porém durante a execução por ordem judicial calcada em lei assegurado o devido processo legal pode regredir à internação Capítulo II Das Competências Art 3º Compete à União9 I formular e coordenar a execução da política nacional de atendimento socioeducativo II elaborar o Plano Nacional de Atendimento Socioeducativo em parceria com os Estados o Distrito Federal e os Municípios III prestar assistência técnica e suplementação financeira aos Estados ao Distrito Federal e aos Municípios para o desenvolvimento de seus sistemas IV instituir e manter o Sistema Nacional de Informações sobre o Atendimento Socioeducativo seu funcionamento entidades programas incluindo dados relativos a financiamento e população atendida V contribuir para a qualificação e ação em rede dos Sistemas de Atendimento Socioeducativo VI estabelecer diretrizes sobre a organização e funcionamento das unidades e programas de atendimento e as normas de referência destinadas ao cumprimento das medidas socioeducativas de internação e semiliberdade VII instituir e manter processo de avaliação dos Sistemas de Atendimento Socioeducativo seus planos entidades e programas VIII financiar com os demais entes federados a execução de programas e serviços do Sinase e IX garantir a publicidade de informações sobre repasses de recursos aos gestores estaduais distrital e municipais para financiamento de programas de atendimento socioeducativo 1º São vedados à União o desenvolvimento e a oferta de programas próprios de atendimento10 2º Ao Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente Conanda competem as funções normativa deliberativa de avaliação e de fiscalização do Sinase nos termos previstos na Lei nº 8242 de 12 de outubro de 1991 que cria o referido Conselho11 3º O Plano de que trata o inciso II do caput deste artigo será submetido à deliberação do Conanda 4º À Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da República SDHPR competem as funções executiva e de gestão do Sinase12 9 Competência da União esmiúçase o que cabe à União desenvolver no cenário da execução das medidas socioeducativas embora com a costumeira repetição de normas No art 2º mencionase que a União coordenará o SINASE exatamente o previsto no inciso I deste artigo Em lugar de comentar cada um dos encargos assumidos o mais relevante é contar com a sua efetividade em breve tempo Se assim for feito não temos dúvida de que o atual patamar negativo da execução socioeducativa será integralmente alterado para melhor 10 Descentralização mantémse a divisão das responsabilidades quanto à efetivação da política de atendimento à criança e ao adolescente em particular para conservar o encargo do Estadomembro e do Município nessa área Noutros termos a União não pode criar e manter uma unidade de atendimento ao adolescente infrator Seria a federalização das entidades de internação tal como foi feito no âmbito penal com a criação dos presídios federais para abrigar presos considerados perigosos 11 Responsabilidade do CONANDA na realidade a coordenação do SINASE que é da União art 2º art 3º I haveria de se desenvolver no plano real por meio de algum órgão Um deles é o Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente cuja atividade será baixar normas complementares a esta Lei avaliar o andamento das unidades em todo o Brasil e os planos de atendimento desenvolvidos bem como fiscalizálos Vide inclusive o disposto pelo 3º a seguir O outro órgão mencionado pelo 4º é a Secretaria dos Direitos Humanos da Presidência da República 12 Responsabilidade da SDHPR juntamente com o Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente ver a nota ao 2º supra a Secretaria dos Direitos Humanos da Presidência da República atuará como órgão gestor e executor do SINASE Art 4º Compete aos Estados13 I formular instituir coordenar e manter Sistema Estadual de Atendimento Socioeducativo respeitadas as diretrizes fixadas pela União II elaborar o Plano Estadual de Atendimento Socioeducativo em conformidade com o Plano Nacional III criar desenvolver e manter programas para a execução das medidas socioeducativas de semiliberdade e internação IV editar normas complementares para a organização e funcionamento do seu sistema de atendimento e dos sistemas municipais V estabelecer com os Municípios formas de colaboração para o atendimento socioeducativo em meio aberto VI prestar assessoria técnica e suplementação financeira aos Municípios para a oferta regular de programas de meio aberto VII garantir o pleno funcionamento do plantão interinstitucional nos termos previstos no inciso V do art 88 da Lei nº 8069 de 13 de julho de 1990 Estatuto da Criança e do Adolescente VIII garantir defesa técnica do adolescente a quem se atribua prática de ato infracional IX cadastrarse no Sistema Nacional de Informações sobre o Atendimento Socioeducativo e fornecer regularmente os dados necessários ao povoamento e à atualização do Sistema e X cofinanciar com os demais entes federados a execução de programas e ações destinados ao atendimento inicial de adolescente apreendido para apuração de ato infracional bem como aqueles destinados a adolescente a quem foi aplicada medida socioeducativa privativa de liberdade 1º Ao Conselho Estadual dos Direitos da Criança e do Adolescente competem as funções deliberativas e de controle do Sistema Estadual de Atendimento Socioeducativo nos termos previstos no inciso II do art 88 da Lei nº 8069 de 13 de julho de 1990 Estatuto da Criança e do Adolescente bem como outras definidas na legislação estadual ou distrital 2º O Plano de que trata o inciso II do caput deste artigo será submetido à deliberação do Conselho Estadual dos Direitos da Criança e do Adolescente 3º Competem ao órgão a ser designado no Plano de que trata o inciso II do caput deste artigo as funções executiva e de gestão do Sistema Estadual de Atendimento Socioeducativo 13 Competência dos Estados como já mencionamos na nota 9 ao art 3º esperase que o Estado cumpra suas obrigações de maneira integral assim fazendo o estado atual que é negativo no plano de atendimento aos adolescentes infratores poderá aprimorarse em breve tempo Afinal é notório o descumprimento elementar de preceitos do próprio ECA no tocante ao lugar de cumprimento da internação provisória ou definitiva que se dá em cadeias delegacias presídios etc Observase pelo conteúdo dos incisos a meta de se fixar como obrigação do Estadomembro a criação e manutenção das entidades relativas à semiliberdade e à internação Assim sendo inexistirá unidades desse tipo no plano federal e na esfera municipal Cuidase de atuação exclusiva de cada Estado da Federação Além dessa medida concreta outra desponta no inciso VIII que é prestar assistência judiciária gratuita ao adolescente Portanto quando realizada por meio da Defensoria Pública será a estadual e não a da União Muito menos qualquer órgão similar do Município Art 5º Compete aos Municípios14 I formular instituir coordenar e manter o Sistema Municipal de Atendimento Socioeducativo respeitadas as diretrizes fixadas pela União e pelo respectivo Estado II elaborar o Plano Municipal de Atendimento Socioeducativo em conformidade com o Plano Nacional e o respectivo Plano Estadual III criar e manter programas de atendimento para a execução das medidas socioeducativas em meio aberto IV editar normas complementares para a organização e funcionamento dos programas do seu Sistema de Atendimento Socioeducativo V cadastrarse no Sistema Nacional de Informações sobre o Atendimento Socioeducativo e fornecer regularmente os dados necessários ao povoamento e à atualização do Sistema e VI cofinanciar conjuntamente com os demais entes federados a execução de programas e ações destinados ao atendimento inicial de adolescente apreendido para apuração de ato infracional bem como aqueles destinados a adolescente a quem foi aplicada medida socioeducativa em meio aberto 1º Para garantir a oferta de programa de atendimento socioeducativo de meio aberto os Municípios podem instituir os consórcios dos quais trata a Lei nº 11107 de 6 de abril de 2005 que dispõe sobre normas gerais de contratação de consórcios públicos e dá outras providências ou qualquer outro instrumento jurídico adequado como forma de compartilhar responsabilidades 2º Ao Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente competem as funções deliberativas e de controle do Sistema Municipal de Atendimento Socioeducativo nos termos previstos no inciso II do art 88 da Lei nº 8069 de 13 de julho de 1990 Estatuto da Criança e do Adolescente bem como outras definidas na legislação municipal 3º O Plano de que trata o inciso II do caput deste artigo será submetido à deliberação do Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente 4º Competem ao órgão a ser designado no Plano de que trata o inciso II do caput deste artigo as funções executiva e de gestão do Sistema Municipal de Atendimento Socioeducativo Art 6º Ao Distrito Federal cabem cumulativamente as competências dos Estados e dos Municípios Capítulo III Dos Planos de Atendimento Socioeducativo Art 7º O Plano de que trata o inciso II do art 3º desta Lei deverá incluir um diagnóstico da situação do Sinase as diretrizes os objetivos as metas as prioridades e as formas de financiamento e gestão das ações de atendimento para os 10 dez anos seguintes em sintonia com os princípios elencados na Lei nº 8069 de 13 de julho de 1990 Estatuto da Criança e do Adolescente 1º As normas nacionais de referência para o atendimento socioeducativo devem constituir anexo ao Plano de que trata o inciso II do art 3º desta Lei 2º Os Estados o Distrito Federal e os Municípios deverão com base no Plano Nacional de Atendimento Socioeducativo elaborar seus planos decenais correspondentes em até 360 trezentos e sessenta dias a partir da aprovação do Plano Nacional Art 8º Os Planos de Atendimento Socioeducativo deverão obrigatoriamente prever ações articuladas nas áreas de educação saúde assistência social cultura capacitação para o trabalho e esporte para os adolescentes atendidos em conformidade com os princípios elencados na Lei nº 8069 de 13 de julho de 1990 Estatuto da Criança e do Adolescente Parágrafo único Os Poderes Legislativos federal estaduais distrital e municipais por meio de suas comissões temáticas pertinentes acompanharão a execução dos Planos de Atendimento Socioeducativo dos respectivos entes federados Capítulo IV DOS PROGRAMAS DE ATENDIMENTO Seção I Disposições Gerais Art 9º Os Estados e o Distrito Federal inscreverão seus programas de atendimento e alterações no Conselho Estadual ou Distrital dos Direitos da Criança e do Adolescente conforme o caso Art 10 Os Municípios inscreverão seus programas e alterações bem como as entidades de atendimento executoras no Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente Art 11 Além da especificação do regime são requisitos obrigatórios para a inscrição de programa de atendimento I a exposição das linhas gerais dos métodos e técnicas pedagógicas com a especificação das atividades de natureza coletiva II a indicação da estrutura material dos recursos humanos e das estratégias de segurança compatíveis com as necessidades da respectiva unidade III regimento interno que regule o funcionamento da entidade no qual deverá constar no mínimo a o detalhamento das atribuições e responsabilidades do dirigente de seus prepostos dos membros da equipe técnica e dos demais educadores b a previsão das condições do exercício da disciplina e concessão de benefícios e o respectivo procedimento de aplicação e c a previsão da concessão de benefícios extraordinários e enaltecimento tendo em vista tornar público o reconhecimento ao adolescente pelo esforço realizado na consecução dos objetivos do plano individual IV a política de formação dos recursos humanos V a previsão das ações de acompanhamento do adolescente após o cumprimento de medida socioeducativa VI a indicação da equipe técnica cuja quantidade e formação devem estar em conformidade com as normas de referência do sistema e dos conselhos profissionais e com o atendimento socioeducativo a ser realizado e VII a adesão ao Sistema de Informações sobre o Atendimento Socioeducativo bem como sua operação efetiva Parágrafo único O não cumprimento do previsto neste artigo sujeita as entidades de atendimento os órgãos gestores seus dirigentes ou prepostos à aplicação das medidas previstas no art 97 da Lei nº 8069 de 13 de julho de 1990 Estatuto da Criança e do Adolescente 14 Competência dos Municípios em caráter residual cabe ao Município no plano prático criar e manter os programas destinados a cuidar do adolescente no meio aberto tais como prestação de serviços à comunidade e liberdade assistida Porém não se deve perder de vista a possibilidade de aplicação das medidas previstas no art 101 I a VI art 112 VII do Estatuto da Criança e do Adolescente cujas bases para apoio à família carente para o ensino fundamental para tratamento médico e de desintoxicação precisa concentrarse no Município Tudo isso com o devido apoio do Estado art 4º V e VI desta Lei A principal mudança trazida pela nova legislação é a municipalização do acompanhamento do cumprimento das medidas de prestação de serviços à comunidade e a de liberdade assistida conforme adiante será tratado Em razão disso observase que os Estados permaneceram com a competência jurisdicional para o conhecimento apuração e julgamento das ações conflitantes com a lei então atribuídas a adolescentes e assim consequentemente para a determinação judicial do cumprimento de medidas legais protetivas eou socioeducativas Contudo os Estados apenas se responsabilizarão pela adoção das providências legais organização estruturação e funcionamento que se destinem ao acompanhamento do cumprimento das medidas socioeducativas privativas de liberdade semiliberdade e internação Os Municípios assim serão obrigados a organizar estrutural e funcionalmente os programas de atendimento socioeducativo das medidas de prestação de serviços à comunidade e de liberdade assistida Os Municípios restarão assim indevidamente sobrecarregados por determinações legais e judiciais que lhes comprometerão não só orçamentariamente mas também a estruturação e o funcionamento do atendimento socioeducativo sem que para tanto tenha deliberado ou mesmo concorrido Mário Luiz Ramidoff SINASE Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo Comentários à Lei n 12594 de 18 de janeiro de 2012 p 2627 Art 12 A composição da equipe técnica do programa de atendimento deverá ser interdisciplinar compreendendo no mínimo profissionais das áreas de saúde educação e assistência social de acordo com as normas de referência15 1º Outros profissionais podem ser acrescentados às equipes para atender necessidades específicas do programa16 2º Regimento interno deve discriminar as atribuições de cada profissional sendo proibida a sobreposição dessas atribuições na entidade de atendimento 3º O não cumprimento do previsto neste artigo sujeita as entidades de atendimento seus dirigentes ou prepostos à aplicação das medidas previstas no art 97 da Lei nº 8069 de 13 de julho de 1990 Estatuto da Criança e do Adolescente17 15 Equipe técnica do programa de atendimento há várias menções nesta Lei e no Estatuto da Criança e do Adolescente acerca de equipe técnica equipe interdisciplinar e equipe multiprofissional sem que se especifique a sua composição Finalmente neste dispositivo encontra se um parâmetro que embora não seja o ideal é um começo A equipe técnica deve ser formada por profissionais da saúde nesse campo para os seus fins basicamente demandase psicólogo terapeuta e psiquiatra educação pedagogo orientador pedagógico professor de ensino básico professor de ensino fundamental e assistência social serviço social Essa composição deveria estenderse às equipes em atuação nas Varas da Infância e Juventude 16 Outros profissionais quanto mais completa a equipe técnica para o programa de atendimento sem dúvida melhor para o adolescente Podese visualizar igualmente o fonoaudiólogo terapeuta ocupacional dentista nutricionista professor de educação física dentre outros 17 Sanções aplicáveis são punições previstas pelo art 97 do ECA sem prejuízo da responsabilidade civil e criminal de seus dirigentes ou prepostos I às entidades governamentais a advertência b afastamento provisório de seus dirigentes c afastamento definitivo de seus dirigentes d fechamento de unidade ou interdição de programa II às entidades não governamentais a advertência b suspensão total ou parcial do repasse de verbas públicas c interdição de unidades ou suspensão de programa d cassação do registro Seção II Dos Programas de Meio Aberto Art 13 Compete à direção do programa de prestação de serviços à comunidade18 ou de liberdade assistida1920 I selecionar e credenciar orientadores designandoos caso a caso para acompanhar e avaliar o cumprimento da medida II receber o adolescente e seus pais ou responsável e orientálos sobre a finalidade da medida e a organização e funcionamento do programa III encaminhar o adolescente para o orientador credenciado IV supervisionar o desenvolvimento da medida e V avaliar com o orientador a evolução do cumprimento da medida e se necessário propor à autoridade judiciária sua substituição suspensão ou extinção Parágrafo único O rol de orientadores credenciados deverá ser comunicado semestralmente à autoridade judiciária e ao Ministério Público 18 Prestação de serviços à comunidade tratase da medida socioeducativa de natureza ideal pois contempla o aspecto educativo ensinando ao jovem como auxiliar a sua comunidade além de lhe servir de lição pelo que fez pois implica a restrição de direitos Deve o adolescente executar tarefas gratuitas em hospitais asilos abrigos entidades de acolhimento e congêneres com finalidade educativa e aprimoramento da formação moral 19 Liberdade assistida consiste na permanência do adolescente em liberdade mas devidamente orientado por profissional qualificado a tanto que deverá acompanhálo e auxiliálo no tocante às suas deficiências escolares ou laborativas 20 Direção do programa de meio aberto é o órgão encarregado de coordenar o desenvolvimento das medidas socioeducativas de prestação de serviços à comunidade e liberdade assistida A principal meta é selecionar e credenciar os orientadores profissionais destinados a acompanhar e assistir ao adolescente tanto na liberdade assistida quanto na prestação de serviços à comunidade A sua função não se restringe à pura orientação mas também à fiscalização das atividades do jovem que devem corresponder ao determinado em juízo Além disso a direção por um ou mais coordenadores é encarregada de receber o adolescente e seus pais ou responsável pessoalmente para tornar mais eficiente o seu trabalho e consequentemente o cumprimento da medida imposta A conscientização dos genitores do jovem é essencial para o sucesso da atividade pois haverá também a fiscalização familiar Complementa o processo a avaliação juntamente com o orientador do adolescente acerca da evolução da prestação de serviços à comunidade ou da liberdade assistida com o objetivo de informar o juízo Esse relato deve trazer o retrato da situação presente e um prognóstico podendo propor à autoridade judiciária a extinção da medida sua substituição ou suspensão De fato executar a medida socioeducativa como já mencionamos é tão ou mais importante que aplicála A eficácia da sanção impõe o ritmo de aprimoramento da personalidade do adolescente se não for eficiente por certo impossibilita a educação ou reeducação tornandoa inócua Era mesmo preciso editar uma lei voltada à execução das medidas socioeducativas Entretanto aguardase seja realmente implementada na prática Art 14 Incumbe ainda à direção do programa de medida de prestação de serviços à comunidade selecionar e credenciar entidades assistenciais hospitais escolas ou outros estabelecimentos congêneres bem como os programas comunitários ou governamentais de acordo com o perfil do socioeducando e o ambiente no qual a medida será cumprida21 Parágrafo único Se o Ministério Público impugnar o credenciamento ou a autoridade judiciária considerálo inadequado instaurará incidente de impugnação22 com a aplicação subsidiária do procedimento23 de apuração de irregularidade em entidade de atendimento regulamentado na Lei nº 8069 de 13 de julho de 1990 Estatuto da Criança e do Adolescente devendo citar o dirigente do programa e a direção da entidade ou órgão credenciado 21 Atuação específica para a prestação de serviços à comunidade para a liberdade assistida basta o orientador para a prestação de serviços é fundamental o local onde essa tarefa gratuita será desenvolvida Portanto a direção do programa precisa selecionar e credenciar os entes aptos a receber os jovens de acordo com o seu perfil idade habilidade etc No campo penal o cumprimento da pena de prestação de serviços à comunidade enfrentou muitos obstáculos pois as entidades assistenciais muitas por preconceito não assimilavam a ideia de receber condenados para ali cumprir suas penas O método mais eficiente para superar tais óbices foi o ingresso do Poder Executivo para organizar a Central de Penas Alternativas em vários Estados aceitando a incumbência de receber os sentenciados encaminhandoos à prestação de serviços em vários órgãos da Administração Pública escolas e hospitais estaduais Secretarias de Estado universidades públicas etc Outra não poderia ser a solução para o campo infantojuvenil assumindo o Município por seus programas de atendimento específicos o encargo de procurar filtrar e cadastrar as entidades aptas a receber os jovens podendo inclusive tratarse de órgãos públicos municipais 22 Incidente de impugnação pode ser instaurado de ofício pelo juiz ou por representação do Ministério Público para avaliar o credenciamento feito pela direção do programa de meio aberto da Municipalidade Esse incidente procedimental pode ter autonomia desvinculado de algum caso concreto como também pode ser autuado em apenso ao processo socioeducativo de determinado adolescente O importante é analisar as condições do local destinado à prestação de serviços pelo menor 23 Procedimento indica esta Lei deva ser utilizado o mesmo procedimento para apurar irregularidades em entidade de atendimento qual seja o previsto nos arts 191 a 193 do ECA Assim o juiz baixa portaria ou recebe representação formulada pelo Ministério Público notese que o Conselho Tutelar não tem legitimidade para provocar esse procedimento em que conste o resumo dos fatos vale dizer os problemas verificados na entidade dando ensejo à verificação Se houver algo grave apontado na portaria ou na representação pode a autoridade judiciária mediante decisão fundamentada determinar a suspensão do encaminhamento de jovens àquela entidade Não há necessidade de afastar provisoriamente qualquer dirigente Na sequência autuada a portaria ou a representação determinase a citação do coordenador do programa de meio aberto que credenciou o local bem como do dirigente do ente objeto de impugnação Ambos terão dez dias para ofertar resposta escrita juntar documentos e indicar provas Se não houver resposta pode o juiz julgar antecipadamente o incidente determinando o descredenciamento da entidade Havendo resposta conforme o caso concreto designase audiência de instrução e julgamento intimandose as partes Finalizando a produção das provas podese realizar debates orais vindo na sequência a decisão Do contrário fixase o prazo de cinco dias para alegações finais e depois profere o magistrado a sentença Uma das alternativas em lugar de descredenciar a entidade é estabelecer um prazo para o afastamento das irregularidades cumpridas as determinações o processo será extinto Seção III Dos Programas de Privação da Liberdade Art 15 São requisitos específicos para a inscrição de programas de regime de semiliberdade ou internação2425 I a comprovação da existência de estabelecimento educacional com instalações adequadas e em conformidade com as normas de referência II a previsão do processo e dos requisitos para a escolha do dirigente III a apresentação das atividades de natureza coletiva IV a definição das estratégias para a gestão de conflitos vedada a previsão de isolamento cautelar exceto nos casos previstos no 2º do art 49 desta Lei e V a previsão de regime disciplinar nos termos do art 72 desta Lei 24 Programas de semiliberdade e internação este artigo complementa as normas do Estatuto da Criança e do Adolescente como se pode verificar na nota abaixo implementando outros requisitos mais gerais e abrangentes 25 Internação especificamente no tocante às unidades de internação de adolescentes nos termos do art 94 do ECA devem ser observadas as seguintes regras I observar os direitos e garantias de que são titulares os adolescentes II não restringir nenhum direito que não tenha sido objeto de restrição na decisão de internação III oferecer atendimento personalizado em pequenas unidades e grupos reduzidos IV preservar a identidade e oferecer ambiente de respeito e dignidade ao adolescente V diligenciar no sentido do restabelecimento e da preservação dos vínculos familiares VI comunicar à autoridade judiciária periodicamente os casos em que se mostre inviável ou impossível o reatamento dos vínculos familiares VII oferecer instalações físicas em condições adequadas de habitabilidade higiene salubridade e segurança e os objetos necessários à higiene pessoal VIII oferecer vestuário e alimentação suficientes e adequados à faixa etária dos adolescentes atendidos IX oferecer cuidados médicos psicológicos odontológicos e farmacêuticos X propiciar escolarização e profissionalização XI propiciar atividades culturais esportivas e de lazer XII propiciar assistência religiosa àqueles que desejarem de acordo com suas crenças XIII proceder a estudo social e pessoal de cada caso XIV reavaliar periodicamente cada caso com intervalo máximo de seis meses dando ciência dos resultados à autoridade competente XV informar periodicamente o adolescente internado sobre sua situação processual XVI comunicar às autoridades competentes todos os casos de adolescentes portadores de moléstias infectocontagiosas XVII fornecer comprovante de depósito dos pertences dos adolescentes XVIII manter programas destinados ao apoio e acompanhamento de egressos XIX providenciar os documentos necessários ao exercício da cidadania àqueles que não os tiverem XX manter arquivo de anotações onde constem data e circunstâncias do atendimento nome do adolescente seus pais ou responsável parentes endereços sexo idade acompanhamento da sua formação relação de seus pertences e demais dados que possibilitem sua identificação e a individualização do atendimento Art 16 A estrutura física da unidade deverá ser compatível com as normas de referência do Sinase 1º É vedada a edificação de unidades socioeducacionais em espaços contíguos anexos ou de qualquer outra forma integrados a estabelecimentos penais26 2º A direção da unidade adotará em caráter excepcional medidas para proteção do interno em casos de risco à sua integridade física à sua vida ou à de outrem comunicando de imediato seu defensor e o Ministério Público27 26 Cautela de afastamento uma das maiores preocupações dos operadores do Direito da Infância e Juventude sempre foi a separação total de adolescentes infratores e de criminosos adultos Não há nada pior do que esse convívio intramuros entre maiores e menores Desse modo o dispositivo em comento cuida para que nem mesmo uma construção seja próxima a outra Uma unidade de internação destinada a adolescentes deve ficar distante de complexos penitenciários cadeias presídios colônias penais dentre outros 27 Proteção do interno essas medidas de proteção consistem quase sempre no isolamento do jovem seja porque encontrase ameaçado por outros seja porque é uma ameaça a outros O dispositivo olvidou a comunicação essencial ao juiz Essa é a autoridade com poder para determinar qualquer outra medida no tocante ao menor em foco Art 17 Para o exercício da função de dirigente de programa de atendimento em regime de semiliberdade ou de internação além dos requisitos específicos previstos no respectivo programa de atendimento é necessário28 I formação de nível superior compatível com a natureza da função II comprovada experiência no trabalho com adolescentes de no mínimo 2 dois anos e III reputação ilibada 28 Formação do dirigente é fundamental exigir do dirigente de qualquer instituição que abrigue pessoas em regime fechado especialmente uma formação pessoal mínima para que possa lidar com desenvoltura em face dos inúmeros problemas emergentes a todo instante Na Lei de Execução Penal segundo dispõe o art 75 o ocupante do cargo de diretor de estabelecimento deverá satisfazer os seguintes requisitos I ser portador de diploma de nível superior de Direito ou Psicologia ou Ciências Sociais ou Pedagogia ou Serviços Sociais II possuir experiência administrativa na área III ter idoneidade moral e reconhecida aptidão para o desempenho da função Parágrafo único O diretor deverá residir no estabelecimento ou nas proximidades e dedicará tempo integral à sua função Como o art 17 I não indica com precisão qual a formação superior podese indicar as mesmas exigidas para o diretor do presídio Capítulo V DA AVALIAÇÃO E ACOMPANHAMENTO DA GESTÃO DO ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO Art 18 A União em articulação com os Estados o Distrito Federal e os Municípios realizará avaliações periódicas da implementação dos Planos de Atendimento Socioeducativo em intervalos não superiores a 3 três anos 1º O objetivo da avaliação é verificar o cumprimento das metas estabelecidas e elaborar recomendações aos gestores e operadores dos Sistemas 2º O processo de avaliação deverá contar com a participação de representantes do Poder Judiciário do Ministério Público da Defensoria Pública e dos Conselhos Tutelares na forma a ser definida em regulamento 3º A primeira avaliação do Plano Nacional de Atendimento Socioeducativo realizarseá no terceiro ano de vigência desta Lei cabendo ao Poder Legislativo federal acompanhar o trabalho por meio de suas comissões temáticas pertinentes Art 19 É instituído o Sistema Nacional de Avaliação e Acompanhamento do Atendimento Socioeducativo com os seguintes objetivos I contribuir para a organização da rede de atendimento socioeducativo II assegurar conhecimento rigoroso sobre as ações do atendimento socioeducativo e seus resultados III promover a melhora da qualidade da gestão e do atendimento socioeducativo e IV disponibilizar informações sobre o atendimento socioeducativo 1º A avaliação abrangerá no mínimo a gestão as entidades de atendimento os programas e os resultados da execução das medidas socioeducativas 2º Ao final da avaliação será elaborado relatório contendo histórico e diagnóstico da situação as recomendações e os prazos para que essas sejam cumpridas além de outros elementos a serem definidos em regulamento 3º O relatório da avaliação deverá ser encaminhado aos respectivos Conselhos de Direitos Conselhos Tutelares e ao Ministério Público 4º Os gestores e entidades têm o dever de colaborar com o processo de avaliação facilitando o acesso às suas instalações à documentação e a todos os elementos necessários ao seu efetivo cumprimento 5º O acompanhamento tem por objetivo verificar o cumprimento das metas dos Planos de Atendimento Socioeducativo Art 20 O Sistema Nacional de Avaliação e Acompanhamento da Gestão do Atendimento Socioeducativo assegurará na metodologia a ser empregada I a realização da autoavaliação dos gestores e das instituições de atendimento II a avaliação institucional externa contemplando a análise global e integrada das instalações físicas relações institucionais compromisso social atividades e finalidades das instituições de atendimento e seus programas III o respeito à identidade e à diversidade de entidades e programas IV a participação do corpo de funcionários das entidades de atendimento e dos Conselhos Tutelares da área de atuação da entidade avaliada e V o caráter público de todos os procedimentos dados e resultados dos processos avaliativos Art 21 A avaliação será coordenada por uma comissão permanente e realizada por comissões temporárias essas compostas no mínimo por 3 três especialistas com reconhecida atuação na área temática e definidas na forma do regulamento Parágrafo único É vedado à comissão permanente designar avaliadores I que sejam titulares ou servidores dos órgãos gestores avaliados ou funcionários das entidades avaliadas II que tenham relação de parentesco até o 3º grau com titulares ou servidores dos órgãos gestores avaliados eou funcionários das entidades avaliadas e III que estejam respondendo a processos criminais Art 22 A avaliação da gestão terá por objetivo I verificar se o planejamento orçamentário e sua execução se processam de forma compatível com as necessidades do respectivo Sistema de Atendimento Socioeducativo II verificar a manutenção do fluxo financeiro considerando as necessidades operacionais do atendimento socioeducativo as normas de referência e as condições previstas nos instrumentos jurídicos celebrados entre os órgãos gestores e as entidades de atendimento III verificar a implementação de todos os demais compromissos assumidos por ocasião da celebração dos instrumentos jurídicos relativos ao atendimento socioeducativo e IV a articulação interinstitucional e intersetorial das políticas Art 23 A avaliação das entidades terá por objetivo identificar o perfil e o impacto de sua atuação por meio de suas atividades programas e projetos considerando as diferentes dimensões institucionais e entre elas obrigatoriamente as seguintes I o plano de desenvolvimento institucional II a responsabilidade social considerada especialmente sua contribuição para a inclusão social e o desenvolvimento socioeconômico do adolescente e de sua família III a comunicação e o intercâmbio com a sociedade IV as políticas de pessoal quanto à qualificação aperfeiçoamento desenvolvimento profissional e condições de trabalho V a adequação da infraestrutura física às normas de referência VI o planejamento e a autoavaliação quanto aos processos resultados eficiência e eficácia do projeto pedagógico e da proposta socioeducativa VII as políticas de atendimento para os adolescentes e suas famílias VIII a atenção integral à saúde dos adolescentes em conformidade com as diretrizes do art 60 desta Lei e IX a sustentabilidade financeira Art 24 A avaliação dos programas terá por objetivo verificar no mínimo o atendimento ao que determinam os arts 94 100 117 119 120 123 e 124 da Lei nº 8069 de 13 de julho de 1990 Estatuto da Criança e do Adolescente Art 25 A avaliação dos resultados da execução de medida socioeducativa terá por objetivo no mínimo 29 I verificar a situação do adolescente após cumprimento da medida socioeducativa tomando por base suas perspectivas educacionais sociais profissionais e familiares e II verificar reincidência de prática de ato infracional 29 Avaliação dos resultados da execução de medida socioeducativa cuidase de providência positiva que aliás deveria estenderse para a Lei de Execução Penal Analisar o destino do jovem após o cumprimento da medida para saber o grau de eficiência do programa vivenciado é fundamental para o planejamento futuro Se esse mecanismo for posto em nível concreto os programas de atendimento certamente se aperfeiçoarão Art 26 Os resultados da avaliação serão utilizados para I planejamento de metas e eleição de prioridades do Sistema de Atendimento Socioeducativo e seu financiamento II reestruturação eou ampliação da rede de atendimento socioeducativo de acordo com as necessidades diagnosticadas III adequação dos objetivos e da natureza do atendimento socioeducativo prestado pelas entidades avaliadas IV celebração de instrumentos de cooperação com vistas à correção de problemas diagnosticados na avaliação V reforço de financiamento para fortalecer a rede de atendimento socioeducativo VI melhorar e ampliar a capacitação dos operadores do Sistema de Atendimento Socioeducativo e VII os efeitos do art 95 da Lei nº 8069 de 13 de julho de 1990 Estatuto da Criança e do Adolescente Parágrafo único As recomendações originadas da avaliação deverão indicar prazo para seu cumprimento por parte das entidades de atendimento e dos gestores avaliados ao fim do qual estarão sujeitos às medidas previstas no art 28 desta Lei Art 27 As informações produzidas a partir do Sistema Nacional de Informações sobre Atendimento Socioeducativo serão utilizadas para subsidiar a avaliação o acompanhamento a gestão e o financiamento dos Sistemas Nacional Distrital Estaduais e Municipais de Atendimento Socioeducativo Capítulo VI DA RESPONSABILIZAÇÃO DOS GESTORES OPERADORES E ENTIDADES DE ATENDIMENTO Art 28 No caso do desrespeito mesmo que parcial ou do não cumprimento integral às diretrizes e determinações desta Lei em todas as esferas são sujeitos I gestores operadores e seus prepostos e entidades governamentais às medidas previstas no inciso I e no 1º do art 97 da Lei nº 8069 de 13 de julho de 1990 Estatuto da Criança e do Adolescente e II entidades não governamentais seus gestores operadores e prepostos às medidas previstas no inciso II e no 1º do art 97 da Lei nº 8069 de 13 de julho de 1990 Estatuto da Criança e do Adolescente Parágrafo único A aplicação das medidas previstas neste artigo darseá a partir da análise de relatório circunstanciado elaborado após as avaliações sem prejuízo do que determinam os arts 191 a 197 225 a 227 230 a 236 243 e 245 a 247 da Lei nº 8069 de 13 de julho de 1990 Estatuto da Criança e do Adolescente Art 29 Àqueles que mesmo não sendo agentes públicos induzam ou concorram sob qualquer forma direta ou indireta para o não cumprimento desta Lei aplicamse no que couber as penalidades dispostas na Lei nº 8429 de 2 de junho de 1992 que dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato cargo emprego ou função na administração pública direta indireta ou fundacional e dá outras providências Lei de Improbidade Administrativa Capítulo VII DO FINANCIAMENTO E DAS PRIORIDADES Art 30 O Sinase será cofinanciado com recursos dos orçamentos fiscal e da seguridade social além de outras fontes 1º VETADO 2º Os entes federados que tenham instituído seus sistemas de atendimento socioeducativo terão acesso aos recursos na forma de transferência adotada pelos órgãos integrantes do Sinase 3º Os entes federados beneficiados com recursos dos orçamentos dos órgãos responsáveis pelas políticas integrantes do Sinase ou de outras fontes estão sujeitos às normas e procedimentos de monitoramento estabelecidos pelas instâncias dos órgãos das políticas setoriais envolvidas sem prejuízo do disposto nos incisos IX e X do art 4º nos incisos V e VI do art 5º e no art 6º desta Lei Art 31 Os Conselhos de Direitos nas 3 três esferas de governo definirão anualmente o percentual de recursos dos Fundos dos Direitos da Criança e do Adolescente a serem aplicados no financiamento das ações previstas nesta Lei em especial para capacitação sistemas de informação e de avaliação Parágrafo único Os entes federados beneficiados com recursos do Fundo dos Direitos da Criança e do Adolescente para ações de atendimento socioeducativo prestarão informações sobre o desempenho dessas ações por meio do Sistema de Informações sobre Atendimento Socioeducativo Art 32 A Lei nº 7560 de 19 de dezembro de 1986 passa a vigorar com as seguintes alterações Art 5º Os recursos do Funad serão destinados X às entidades governamentais e não governamentais integrantes do Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo Sinase NR Art 5ºA A Secretaria Nacional de Políticas sobre Drogas Senad órgão gestor do Fundo Nacional Antidrogas Funad poderá financiar projetos das entidades do Sinase desde que I o ente federado de vinculação da entidade que solicita o recurso possua o respectivo Plano de Atendimento Socioeducativo aprovado II as entidades governamentais e não governamentais integrantes do Sinase que solicitem recursos tenham participado da avaliação nacional do atendimento socioeducativo III o projeto apresentado esteja de acordo com os pressupostos da Política Nacional sobre Drogas e legislação específica Art 33 A Lei nº 7998 de 11 de janeiro de 1990 passa a vigorar acrescida do seguinte art 19A Art 19A O Codefat poderá priorizar projetos das entidades integrantes do Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo Sinase desde que I o ente federado de vinculação da entidade que solicita o recurso possua o respectivo Plano de Atendimento Socioeducativo aprovado II as entidades governamentais e não governamentais integrantes do Sinase que solicitem recursos tenham se submetido à avaliação nacional do atendimento socioeducativo Art 34 O art 2º da Lei nº 5537 de 21 de novembro de 1968 passa a vigorar acrescido do seguinte 3º Art 2º 3º O fundo de que trata o art 1º poderá financiar na forma das resoluções de seu conselho deliberativo programas e projetos de educação básica relativos ao Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo Sinase desde que I o ente federado que solicitar o recurso possua o respectivo Plano de Atendimento Socioeducativo aprovado II as entidades de atendimento vinculadas ao ente federado que solicitar o recurso tenham se submetido à avaliação nacional do atendimento socioeducativo e III o ente federado tenha assinado o Plano de Metas Compromisso Todos pela Educação e elaborado o respectivo Plano de Ações Articuladas PAR NR Capítulo I DISPOSIÇÕES GERAIS Art 35 A execução das medidas socioeducativas regerseá pelos seguintes princípios30 I legalidade não podendo o adolescente receber tratamento mais gravoso do que o conferido ao adulto31 II excepcionalidade da intervenção judicial e da imposição de medidas favorecendose meios de autocomposição de conflitos32 III prioridade a práticas ou medidas que sejam restaurativas e sempre que possível atendam às necessidades das vítimas33 IV proporcionalidade em relação à ofensa cometida34 V brevidade da medida em resposta ao ato cometido em especial o respeito ao que dispõe o art 122 da Lei nº 8069 de 13 de julho de 1990 Estatuto da Criança e do Adolescente35 VI individualização considerandose a idade capacidades e circunstâncias pessoais do adolescente36 VII mínima intervenção restrita ao necessário para a realização dos objetivos da medida37 VIII não discriminação do adolescente notadamente em razão de etnia gênero nacionalidade classe social orientação religiosa política ou sexual ou associação ou pertencimento a qualquer minoria ou status38 e IX fortalecimento dos vínculos familiares e comunitários no processo socioeducativo39 30 Princípios da execução das medidas socioeducativas de maneira apropriada estabeleceuse um conjunto de princípios regentes da execução alguns advindos do Estatuto da Criança e do Adolescente e outros do Direito Penal quando adaptáveis à situação 31 Legalidade do modo como estabelecido neste inciso não se trata propriamente do princípio da legalidade Mencionase não poder o jovem receber tratamento mais gravoso que o conferido ao adulto tratase de medida correta embora não diga respeito à legalidade cuja finalidade é assegurar que ninguém será punido senão em virtude crime ou ato infracional previsto em lei nem receber pena ou medida socioeducativa cominada em lei O que se pretende neste inciso é afirmar a inviabilidade de uma sanção socioeducativa alcançar patamar punitivo superior àquele que seria cabível a uma pena Afinal se os menores de 18 anos são inimputáveis não se submetendo ao sistema penal comum seria uma contradição criar qualquer espécie de regra mais rigorosa do que o campo criminal dos adultos Diante disso além de não poderem sofrer sanções mais severas também não podem receber tratamento mais gravoso ingressando nesse campo a execução das medidas socioeducativas quando feito o confronto com a execução penal Tratase na realidade do princípio da punição mitigada 32 Excepcionalidade da intervenção judicial conhecese o subprincípio da excepcionalidade inserido no contexto da proteção integral voltado ao jovem infrator cujo objetivo é garantir a aplicação de medida privativa de liberdade como ultima ratio última opção Porém em sede de execução de medida socioeducativa tornase um tanto confuso afirmar que se deve favorecer os meios de autocomposição de conflitos Afinal a medida socioeducativa já foi aplicada na decisão judicial com trânsito em julgado cuidase agora de executála Ilustrando tratandose de uma internação como privilegiar a autocomposição Significaria aproximar o infrator com a vítima pretendendo a composição entre ambos eliminandose o conflito Não nos parece seja o caminho Portanto o princípio criado neste inciso deve voltarse à ideia de que durante a execução de medidas socioeducativas compatíveis com essa diretriz devese incentivar a solução pacificadora de conflitos como por exemplo impulsionando o adolescente a reparar o dano causado desde que seja a medida aplicada 33 Justiça restaurativa a esfera punitivopenal voltada ao maior de 18 anos sempre gozou do caráter retributivo embora também se possa cuidar do aspecto preventivo Na evolução das ideias acerca da mais adequada sanção destinada ao criminoso voltase os olhos à meta de punir e pacificar como horizontes que se completam Seria uma das formas de humanizar o âmbito penal prestando atenção aos interesses da vítima do crime Para tanto fomentase a justiça restaurativa em lugar da justiça punitiva A realização dessa alteração de foco passa pela modificação de meta no direito criminal permitindo que se introduza a parte ofendida no mecanismo estatal de punição Há que se relativizar os bens jurídicos não permitindo que a maioria deles seja considerada indisponível o que tornaria inócua a manifestação da vítima Assim fazendo o Estado abandona a sua postura de punidor implacável para servir de mediador entre conflitos existentes permitindo que agressor e agredido possam chegar a um lugar comum Transportar esse ideal para o cenário infantojuvenil é sem dúvida positivo inclusive para a boa formação da criança e do adolescente Não foge o disposto neste inciso do mesmo conteúdo com outras palavras exposto no inciso anterior afinal a justiça restaurativa conta com a autocomposição no seu ideário Entretanto sem a modificação do Estatuto da Criança e do Adolescente alterandose o quadro das medidas socioeducativas não se conseguirá impor o princípio previsto neste inciso A excepcionalidade como princípio então insculpido no inciso II e também no III do art 35 da Lei n 125942012 vinculase aos pressupostos lógicos do que se convencionou denominar justiça restaurativa uma vez que expressamente incentiva a utilização dos meios de autocomposição de conflitos A redução da intervenção estatal judicial para o acertamento que seja socioeducativamente adequado do caso concreto legal por outro lado é uma das proposições do primado da excepcionalidade Mário Luiz Ramidoff SINASE Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo Comentários à Lei n 12594 de 18 de janeiro de 2012 p 78 Na Justiça Restaurativa são construídos encontros embasados em processos dialógicos e inclusivos fundados na autonomia da vontade e na participação das partes afetadas por um delito ou um conflito onde de modo coletivo elas podem lidar com suas causas e consequências buscando atender as necessidades de todos os envolvidos e suas implicações para o futuro Podemos destacar as seguintes características do modelo restaurativo a o olhar é para o futuro b por meio de um processo dialógico e inclusivo buscase esclarecer as responsabilidades dos envolvidos e realizar planos de ação que possam evitar nova recaída na situação conflitiva c a vítima diretamente atingida e aqueles que indiretamente foram também afetados são ouvidos em suas necessidades atuais d buscase refletir sobre a responsabilidade do ofensor e de todos diretamente atingidos onde cada qual se conscientiza de como foi afetado e de como sua ação afetou o outro e a responsabilização se faz de modo ativo através de dinâmicas ordenadas de comunicação na qual a reparação ou os planos de ações são escolhidos a partir do entendimento de toda a situação Egberto de Almeida Penido Cilene Silvia Terra e Maria Raimunda Vargas Rodriguez Justiça restaurativa uma experiência com adolescentes em conflito com a lei p 326 34 Proporcionalidade este é um relevante princípio consagrado no âmbito penal estabelecendo o equilíbrio entre a gravidade do crime praticado logo da ofensa ao bem jurídico tutelado e a severidade da sanção penal aplicada A desproporção entre um e outro é nefasta e ofensiva aos princípios elementares do Estado Democrático de Direito Pretendese o mesmo foco no contexto do ato infracional e da medida socioeducativa daí decorrente Por um lado o próprio ECA já delimita bastante o alcance das medidas mais rigorosas como a internação vide art 122 Por outro o caráter indeterminado de certas medidas ainda permite a ocorrência de desproporcionalidade Assim sendo ao menos o juiz da execução deve pautarse na justa proporção entre o ato infracional cometido e a execução socioeducativa para que esta não se torne mais severa do que o absolutamente necessário 35 Brevidade é outro subprincípio da proteção integral concernente ao adolescente infrator quando recebe medida socioeducativa de privação da liberdade Deve ser executada em breve período o suficiente para reequilibrar o menor dandolhe o apoio educacional indispensável Considerandose o prazo indeterminado da internação que foi particularmente destacada neste inciso com a menção ao art 122 do ECA cabe ao juiz da execução verificar o momento exato para abrandála 36 Individualização da medida socioeducativa embora não se consagre expressamente esse princípio no Estatuto da Criança e do Adolescente por certo está presente quando da opção pela medida socioeducativa adequada ao caso concreto E fizemos questão de destacar esse aspecto nos comentários ao ECA Agora na fase da execução tornase nítida a preocupação legislativa com o princípio da individualização evitandose o mal da padronização de sanções pois os seres humanos são diferentes e praticam condutas igualmente diversas Temse o princípio consagrado no cenário do direito penal comum tanto na fase judicial individualização da pena quanto na fase executória individualização executória Ver também a nota 7 ao art 1º 2º II desta Lei O juiz da execução socioeducativa deve atentar para a idade do menor que pode variar entre 12 e 20 anos necessitando uma visão diferenciada para cada faixa etária deve levar em conta a capacidade de cada um de executar determinadas atividades ou tarefas e finalmente precisa enxergar o menor tal como ele é e não como um padrão impõe Suas circunstâncias e condições pessoais são essenciais para essa avaliação personalidade antecedentes situação familiar histórico de vida status escolar etc 37 Intervenção mínima tratase de um dos principais princípios penais estabelecendo que o Estado intervenha minimamente na vida individual e nos conflitos sociais por meio do Direito Penal A punição deve ser a última hipótese Embora esse princípio não conste no ECA com a mesma nitidez ora encartada nesta Lei pode ser utilizado em particular quando se acolhe o princípio da insignificância também para os atos infracionais Por outro lado durante a execução da medida socioeducativa podese visualizar a sanção aplicada como estritamente indispensável para cumprir sua função Em especial no campo das medidas socioeducativas de prazo indeterminado é preciso que o juiz leve em conta a intervenção mínima não prolongando em demasia o que pode ser resolvido de maneira breve 38 Não discriminação na verdade cuidase do princípio da igualdade de todos perante a lei visto de maneira inversa quem não iguala discrimina Por isso para preservar fielmente a igualdade devese cultivar a não discriminação Enumerase neste inciso o básico sem prejuízo de outros aspectos etnia abrange raça e cor gênero masculino ou feminino nacionalidade brasileiro ou estrangeiro classe social ricos médios e pobres orientação religiosa ateu católico espírita etc política adepto de qualquer partido ou ideologia sexual heterossexual homossexual ou transexual associação ou ligação a qualquer minoria ou status caráter residual que procura abranger tudo o que eventualmente não ingresse nas hipóteses anteriores Esse princípio se lealmente executado pelos magistrados poderá corrigir muitas distorções Vêse por vezes maior condescendência do Judiciário com jovens de boas famílias ao cometerem atos infracionais recebendo medidas socioeducativas Estas já são mais brandas do que as aplicadas aos de classe social inferior que geralmente caem na internação Além disso tendem a cumprir mais rapidamente a medida pois a família lhes fornece suporte aberto e expresso nem que seja formal para aquela situação determinada Vedando a discriminação criase mais um elemento a incentivar os juízes a igualar a severidade ou a brandura da execução de medidas socioeducativas Não pelo jovem em função de seus atributos qualificações e orientações pessoais mas em decorrência do ato realizado e do progresso alcançado devem ser conduzidas as execuções 39 Fortalecimento de vínculos familiares e comunitários não se trata de um princípio mas de regra imposta pelo ECA ora repetida nesta Lei O objetivo maior do Estado e da sociedade em geral garantindo o bemestar de crianças e adolescentes é mantêlos integrados em suas famílias e comunidades Com isso apresentarão rendimento educacional positivo em vários ângulos O princípio da proteção integral cuida disso Reiterase em execução da medida socioeducativa a mesma proposta Capítulo II DOS PROCEDIMENTOS Art 36 A competência para jurisdicionar a execução das medidas socioeducativas segue o determinado pelo art 146 da Lei nº 8069 de 13 de julho de 1990 Estatuto da Criança e do Adolescente40 40 Juiz da execução da medida socioeducativa é a mesma autoridade judiciária encarregada da sua aplicação nos termos do art 146 do ECA a autoridade a que se refere esta Lei é o Juiz da Infância e da Juventude ou o juiz que exerce essa função na forma da lei de organização judiciária local Art 37 A defesa e o Ministério Público intervirão sob pena de nulidade no procedimento judicial de execução de medida socioeducativa asseguradas aos seus membros as prerrogativas previstas na Lei nº 8069 de 13 de julho de 1990 Estatuto da Criança e do Adolescente podendo requerer as providências necessárias para adequar a execução aos ditames legais e regulamentares41 41 Jurisdicionalização da execução socioeducativa nos mesmos termos da execução penal cabe ao juiz tomar as principais decisões acerca da execução da pena assim como da medida socioeducativa Noutros termos não concerne às autoridades administrativas encarregadas das unidades de internação por exemplo determinar os parâmetros a seguir pelo menor internado Mas não se deve deixar de destacar o caráter misto da execução pois também possui o lado administrativo visto que o Judiciário não cria organiza mantém ou administra qualquer unidade de atendimento em meio aberto ou fechado Porém como as decisões relevantes para o adolescente são tomadas pelo magistrado devem participar da execução tanto o Ministério Público como a defensoria Assim também tem ocorrido na execução penal Art 38 As medidas de proteção de advertência e de reparação do dano quando aplicadas de forma isolada serão executadas nos próprios autos do processo de conhecimento respeitado o disposto nos arts 143 e 144 da Lei nº 8069 de 13 de julho de 1990 Estatuto da Criança e do Adolescente42 42 Execução nos autos do processo de conhecimento pela simplicidade e facilidade de controle a aplicação de advertência será feita nos autos do processo de conhecimento após o trânsito em julgado da decisão que a aplicou Portanto cabe à autoridade judiciária convocar o adolescente para advertilo O mesmo se faz no tocante à obrigação de reparar o dano chamandose o jovem e seus pais para comunicarlhes tal dever Do mesmo modo as medidas de proteção encaminhamento aos pais ou responsável mediante termo de responsabilidade orientação apoio e acompanhamento temporários matrícula e frequência obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino fundamental inclusão em programa comunitário ou oficial de auxílio à família à criança e ao adolescente requisição de tratamento médico psicológico ou psiquiátrico em regime hospitalar ou ambulatorial inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos são executadas nos autos do processo onde foram impostas Não se compreende a expressa menção aos arts 143 e 144 que cuidam do sigilo do conteúdo do processo ou procedimento relativo a menores de 18 anos Esse segredo de justiça por óbvio imantase à execução socioeducativa Art 39 Para aplicação das medidas socioeducativas de prestação de serviços à comunidade liberdade assistida semiliberdade ou internação será constituído processo de execução43 para cada adolescente respeitado44 o disposto nos arts 143 e 144 da Lei nº 8069 de 13 de julho de 1990 Estatuto da Criança e do Adolescente e com autuação das seguintes peças45 I documentos de caráter pessoal do adolescente existentes no processo de conhecimento especialmente os que comprovem sua idade e II as indicadas pela autoridade judiciária sempre que houver necessidade e obrigatoriamente a cópia da representação b cópia da certidão de antecedentes c cópia da sentença ou acórdão e d cópia de estudos técnicos realizados durante a fase de conhecimento Parágrafo único Procedimento idêntico será observado na hipótese de medida aplicada em sede de remissão como forma de suspensão do processo46 43 Processo de execução nos moldes adotados para a execução penal quando a condenação transita em julgado extraemse peças do processo de conhecimento e preenchese a guia de recolhimento peça inicial da execução contendo todos os dados do sentenciado e do título a ser cumprido promovendose a instauração de um processo autônomo autuado à parte e dirigido ao juízo das execuções penais No caso do adolescente fazse a autuação em separado mas o juiz competente é o mesmo do processo de conhecimento 44 Respeito ao sigilo mais uma vez vide o art 38 repetese o dever de se manter em sigilo os dados do adolescente infrator e a divulgação dos atos judiciais policiais e administrativos o que por certo abrange o processo de execução Porém por cautela retomase o conteúdo dos referidos artigos do ECA Art 143 É vedada a divulgação de atos judiciais policiais e administrativos que digam respeito a crianças e adolescentes a que se atribua autoria de ato infracional Parágrafo único Qualquer notícia a respeito do fato não poderá identificar a criança ou adolescente vedandose fotografia referência a nome apelido filiação parentesco residência e inclusive iniciais do nome e sobrenome Art 144 A expedição de cópia ou certidão de atos a que se refere o artigo anterior somente será deferida pela autoridade judiciária competente se demonstrado o interesse e justificada a finalidade 45 Conteúdo do processo de execução deveria haver um documento inicial tal como um formulário a ser preenchido pelo cartório contendo um resumo de todos os dados do processo de conhecimento assim como se faz no tocante à guia de recolhimento da execução penal pois facilita a checagem dos principais itens Nada impede que o juiz determine a sua composição De qualquer modo juntamse obrigatoriamente os documentos pessoais do adolescente especialmente os que comprovem a idade pois é justamente em cima disso que a execução pode prolongarse mais ou menos Lembrese que atingindo 21 anos cessa toda e qualquer medida socioeducativa O magistrado pode determinar a juntada de qualquer peça do feito original desde que providencie no mínimo as indicadas nas alíneas do inciso II a cópia de representação peça inicial ofertada pelo Ministério Público contendo a narrativa do ato infracional b cópia da certidão de antecedentes as anteriores medidas socioeducativas recebidas pelo menor c cópia da sentença ou acórdão executase apenas um título judicial não havendo recurso é a sentença o título porém existindo recurso o acórdão substitui a sentença e passa a ser o título executável convém juntar ambos pois nem todo acórdão reproduz fielmente o conteúdo da sentença limitandose a mantêla na integralidade sem maiores detalhes somente não se junta a decisão judicial absolutória pois não executável d cópia de estudos e pareceres técnicos ofertados durante o processo de execução que servirão de apoio e ponto de partida para os próximos estudos a realizar As avaliações realizadas durante a execução devem ser comparadas com estas a fim de confrontar e deduzir se o jovem obteve progresso no cumprimento da medida imposta 46 Remissão suspensiva uma das hipóteses previstas em lei como forma de incentivo ao progresso do adolescente sem implicar pura sanção é a concessão da remissão suspensiva do processo que apura ato infracional Assim sendo extraemse cópias do processo original e enviase ao juízo da execução para acompanhar o período de prova ao qual foi submetido o jovem Tal como se fosse um sursis suspensão condicional da pena que é fiscalizado pelo juiz da execução Art 40 Autuadas as peças a autoridade judiciária encaminhará imediatamente cópia integral do expediente ao órgão gestor do atendimento socioeducativo solicitando designação do programa ou da unidade de cumprimento da medida47 47 Duplicidade em lugar de simplesmente informar o conteúdo básico do processo de execução da medida socioeducativa determinando o que há de ser realizado o juiz deve reproduzir outra vez todos os documentos juntados advindos do feito principal para remeter à unidade encarregada de desenvolver na prática a medida aplicada Há pois quatro possibilidades de encaminhamento duas para meio aberto prestação de serviços à comunidade e liberdade assistida que seguem a órgão municipal e duas para o meio fechado semiliberdade e internação que se dirigem a órgão do Estado Art 41 A autoridade judiciária dará vistas da proposta de plano individual de que trata o art 53 desta Lei ao defensor e ao Ministério Público pelo prazo sucessivo de 3 três dias contados do recebimento da proposta encaminhada pela direção do programa de atendimento48 1º O defensor e o Ministério Público poderão requerer e o Juiz da Execução poderá determinar de ofício a realização de qualquer avaliação ou perícia que entenderem necessárias para complementação do plano individual49 2º A impugnação ou complementação do plano individual requerida pelo defensor ou pelo Ministério Público deverá ser fundamentada podendo a autoridade judiciária indeferila se entender insuficiente a motivação50 3º Admitida a impugnação ou se entender que o plano é inadequado a autoridade judiciária designará se necessário audiência da qual cientificará o defensor o Ministério Público a direção do programa de atendimento o adolescente e seus pais ou responsável51 4º A impugnação não suspenderá a execução do plano individual salvo determinação judicial em contrário52 5º Findo o prazo sem impugnação considerarseá o plano individual homologado53 48 Plano Individual de Atendimento como será analisado nos comentários ao art 53 elaborado o referido plano pelo órgão responsável pela execução prática da medida socioeducativa remetese à Vara da Infância e Juventude Ato contínuo segundo a literalidade da lei o juiz dará vista sucessiva à defesa e após ao Ministério Público numa inversão de ordem incompreensível Afinal muito embora o MP atue na execução como fiscal da lei o mesmo ocorre na execução penal é ele o titular da ação socioeducativa logo também o é da execução da medida e deve impulsionar os atos necessários para o seu devido cumprimento Diante disso em observância ao princípio constitucional da ampla defesa é preciso primeiro ouvir o Ministério Público depois a defesa do adolescente Seja o que for requerido pelo Parquet cabe à defesa não ser surpreendida motivo pelo qual é a última a se manifestar 49 Complementação do plano tomando conhecimento do PIA arts 53 e 54 desta Lei podem as partes apresentar alguma proposta de diligência complementar estudo ou perícia o que convenhamos será raro em face da natureza detalhada do mencionado plano individual 50 Manifestações fundamentadas não poderia ser diferente mas a lei explicita o óbvio já que qualquer das partes pretende complementar o minucioso plano individual de atendimento ao menos deve fazêlo de maneira fundamentada E por óbvio o juiz pode deferir ou indeferir esse requerimento o que faz parte de qualquer processo seja de conhecimento ou de execução Contra essa decisão cabe agravo 51 Audiência eis outra medida prevista em lei que será com certeza de rara utilização Se aceita a impugnação ofertada por qualquer das partes ou agindo de ofício o juiz entender o plano inadequado designase audiência para resolver o rumo a seguir Para o ato convocamse todos os envolvidos MP defesa adolescente seus pais e direção do programa executor da medida O termo cientificará é inadequado pois dá a entender constituir o ato mera ciência assim não se dá devendo as partes comparecer por isso serão intimadas da audiência Imaginese que fosse um simples convite ninguém vai e o juiz fica sozinho sem qualquer esclarecimento Crêse que nessa audiência chegase a um consenso quanto ao plano individual de atendimento De todo modo não havendo consenso o juiz determina o rumo a ser tomado 52 Impugnação ao PIA como regra não suspende a execução salvo determinação judicial em contrário Esse é o teor do parágrafo Crêse portanto que na eventualidade de haver impugnação como dissemos muito raro em face do detalhismo do plano somente teria sentido suspender a execução caso fosse algo muito grave ex o plano prevê a internação do adolescente em sua própria residência 53 Homologação tácita operase à ausência de impugnação formulada pelas partes no prazo de três dias para cada uma a concordância diante do PIA e por consequência a sua homologação tácita ou melhor ainda a homologação por força de lei Porém cuidandose de execução socioeducativa essa matéria não preclui podendo qualquer das partes fiscalizando a execução bem como o juiz interferir caso se depare com qualquer desvio ou excesso Art 42 As medidas socioeducativas de liberdade assistida de semiliberdade e de internação deverão ser reavaliadas no máximo a cada 6 seis meses podendo a autoridade judiciária se necessário designar audiência no prazo máximo de 10 dez dias cientificando o defensor o Ministério Público a direção do programa de atendimento o adolescente e seus pais ou responsável54 1º A audiência será instruída com o relatório da equipe técnica do programa de atendimento sobre a evolução do plano de que trata o art 52 desta Lei e com qualquer outro parecer técnico requerido pelas partes e deferido pela autoridade judiciária55 2º A gravidade do ato infracional os antecedentes e o tempo de duração da medida não são fatores que por si justifiquem a não substituição da medida por outra menos grave56 3º Considerase mais grave a internação em relação a todas as demais medidas e mais grave a semiliberdade em relação às medidas de meio aberto57 54 Reavaliação obrigatória para progressão ou regressão a cada seis meses no máximo o que tende a se tornar a regra pois dificilmente se fará em menor tempo a autoridade judiciária deve reavaliar a medida socioeducativa com a finalidade de mantêla ou modificála em função do menor Essa alteração pode significar a imposição de medida mais restritiva porém levandose em conta a necessidade para a educação do jovem Havendo dúvida em relação a qualquer aspecto o juiz designa audiência e intima convoca as partes para comparecimento O termo cientifica é evidentemente equívoco pois não se trata de mera ciência Ali será decidido o futuro da execução de determinado jovem razão pela qual devem comparecer o Ministério Público a defesa a direção do programa o menor e seus pais Naturalmente não se inclui a prestação de serviços à comunidade pois tem prazo certo para o seu cumprimento Na jurisprudência TJGO 1 Considerando que a reavaliação do adolescente já foi realizada com determinação de continuidade de internação após confecção do relatório psicossocial e manifestação das partes não há constrangimento ilegal a ser reparado por eventual extrapolação do prazo previsto no artigo 121 2º do Estatuto da Criança e do Adolescente 2 Ordem denegada HC 331470620148090000 1ª Câm Criminal rel Lilia Monica C B Escher DJ 11032014 Ver também a nota 116 ao art 58 55 Instrução em audiência este ato processual somente tem sentido em caso de dúvida como já mencionamos pois do contrário é pura perda de tempo Havendo consenso para o mitigamento da medida imposta ao jovem ou para maior restrição dispensase a audiência Por outro lado embora este dispositivo faça referência à instrução com o relatório da equipe técnica do programa de atendimento a respeito da evolução do menor ou qualquer outro parecer que tenha sido requerido pelas partes pode o juiz ouvir o adolescente seus pais e até mesmo os membros da equipe técnica emissores do relatório ao qual se fez menção O ponto principal é formar o convencimento da autoridade judiciária a respeito do próximo passo na execução da medida socioeducativa 56 Diagnose versus prognose a diagnose é um juízo do presente baseado no passado a prognose é um juízo feito no presente com vistas ao futuro O disposto neste parágrafo é uma cautela para que a autoridade judiciária não se baseie no passado do menor a fim de delinear o seu futuro O mesmo ocorre no contexto da execução penal Ao elaborar a sentença optando pela medida socioeducativa cabível o juiz faz uma diagnose verifica quem é o menor seus antecedentes antes da prática do ato infracional a gravidade concreta deste ato e suas consequências Diante dessa análise impõe a sanção adequada e o seu tempo de duração que conforme o caso pode ser indeterminado Ultrapassada essa fase iniciandose a execução não há mais que se falar em diagnose pois seria um inadequado bis in idem O jovem está cumprindo a medida com olhos para o futuro e assim também deve ser a avaliação judicial Eis que surge a prognose Ignorandose a gravidade do ato infracional os antecedentes e o tempo da medida levase em consideração o comportamento do jovem a sua dedicação o seu comprometimento com o programa traçado o seu envolvimento familiar enfim o modo como desenvolve o seu plano individual de atendimento De acordo com o presente pode o juiz vislumbrar melhora e com isso progressão para o adolescente 57 Norma explicativa explicitando o óbvio como é de hábito o legislador enuncia ser a internação a medida socioeducativa mais grave Depois escalona em segundo lugar a semiliberdade Segundo cremos dificilmente alguém em sã consciência pensaria de modo diverso Art 43 A reavaliação da manutenção da substituição ou da suspensão das medidas de meio aberto ou de privação da liberdade e do respectivo plano individual pode ser solicitada a qualquer tempo a pedido da direção do programa de atendimento do defensor do Ministério Público do adolescente de seus pais ou responsável58 1º Justifica o pedido de reavaliação entre outros motivos59 I o desempenho adequado do adolescente com base no seu plano de atendimento individual antes do prazo da reavaliação obrigatória60 II a inadaptação do adolescente ao programa e o reiterado descumprimento das atividades do plano individual61 e III a necessidade de modificação das atividades do plano individual que importem em maior restrição da liberdade do adolescente62 2º A autoridade judiciária poderá indeferir o pedido de pronto se entender insuficiente a motivação63 3º Admitido o processamento do pedido a autoridade judiciária se necessário designará audiência observando o princípio do 1º do art 42 desta Lei64 4º A substituição por medida mais gravosa65 somente ocorrerá em situações excepcionais após o devido processo legal inclusive na hipótese do inciso III do art 122 da Lei nº 8069 de 13 de julho de 1990 Estatuto da Criança e do Adolescente e deve ser I fundamentada em parecer técnico66 II precedida de prévia audiência e nos termos do 1º do art 42 desta Lei67 58 Reavaliação a qualquer tempo como já havíamos explicitado na nota 53 ao art 41 5º inexiste preclusão para a maior parte das decisões tomadas em sede de execução seja penal ou socioeducativa afinal buscase o melhor para o sentenciado maior ou menor Se progride ameniza sua situação quanto à restrição de direitos se regride tende a sofrer mais restrições Eis o motivo da expressa autorização de revisão da medida aplicada por qualquer interessado direção do PIA defensor MP adolescente seus pais ou responsável bem como de ofício pelo juiz Ver também a nota 116 ao art 58 59 Fundamentos para a reavaliação o rol deste parágrafo é meramente exemplificativo não esgotando todas as possibilidades para o interessado requerer a reavaliação da medida socioeducativa imposta Observese no entanto o alvo dessa reavaliação encurtar aquela que será obrigatória a cada seis meses Há dois fundamentos para restringir os direitos do jovem e um deles para melhorar a sua situação 60 Desempenho adequado é obrigação do adolescente cumprir exatamente o que lhe foi estabelecido no seu plano individual de atendimento por isso não deveria constituir motivo para a reavaliação antes do momento certo O ideal neste dispositivo seria descrever desempenho acima do esperado ótimo desempenho ou similar Portanto o simples desenvolvimento do PIA não nos parece motivo suficiente para reavaliálo antes do tempo marcado pelo juiz Possivelmente o que se pretendeu afirmar foi o seguinte o jovem atingiu todas as metas esperadas dentro do seu plano individual antes do prazo de reavaliação obrigatória então caberia uma antecipação 61 Inadequação ao plano esta é uma situação a demandar urgência na avaliação não sendo cabível esperar muito tempo para reavaliar o plano estabelecido Associase a referida inadequação ao programa com a reiteração do descumprimento das atividades esperadas De fato é preciso tomar uma atitude pois a continuidade nesse prisma inviabilizará qualquer proposta real de rendimento positivo Pode ser momento para substituir a medida ou impor mais condições para o seu desempenho Eis um fator propício para a regressão Na jurisprudência TJSE Regressão da semiliberdade para a internação Possibilidade Art 113 cc arts 99 e 100 do ECA Fuga do paciente da instituição designada para o cumprimento da semiliberdade e notícia de que houve a prática de novo ato infracional Necessidade concreta da regressão demonstrada pela denegação da ordem Decisão unânime Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe HC 201400582 rel Luiz Antônio Araújo Mendonça j em 20052014 Regressão da medida socioeducativa de semiliberdade para internação Prática de outro ato infracional quando da semiliberdade Fuga da unidade onde se cumpria a medida socioeducativa de semiliberdade Regressão para internação Possibilidade Precedentes do STJ Constrangimento não verificado Habeas corpus denegado Decisão unânime HC 201400607 rel Bethzamara Rocha Macedo Juiza Convocadoa j em 20052014 62 Necessidade de modificação na realidade esta não é uma causa mas a consequência Se o adolescente tem um desempenho aquém do esperado reitera em faltas ou está inadequado ao seu plano inciso II supra termina por justificar a modificação das atividades do PIA gerando maiores restrições à sua liberdade 63 Indeferimento de plano o pleito de reavaliação da medida socioeducativa aplicada ou do plano individual de atendimento feito pelo interessado deve ser fundamentado Alegações vazias sem qualquer base nos elementos constantes dos autos da execução podem ser rechaçadas de pronto pelo magistrado É o mínimo a fazer sob pena de conturbar o andamento do processo prejudicando o ritmo da Vara da Infância e Juventude Indeferido cabe agravo 64 Processamento da reavaliação antecipada pode darse com ou sem audiência dependendo das provas trazidas pelo interessado aos autos ofertandoas à análise do juiz Na realidade criaramse quatro alternativas para avaliar ou reavaliar a execução da medida socioeducativa de prazo indeterminado a a cada seis meses obrigatoriamente sem audiência b a cada seis meses obrigatoriamente com audiência c antes do prazo de seis meses por antecipação requerida por algum interessado dentre os legitimados sem audiência d antes do prazo de seis meses por antecipação solicitada por interessado dentre os legitimados com audiência 65 Substituição por medida mais gravosa regressão cuidase na prática da regressão O adolescente pode iniciar a execução no regime de semiliberdade mas passar depois à internação Pode começar na liberdade assistida e migrar para a semiliberdade Notese que o fundamento para essa regressão é o não cumprimento a contento do seu plano individual de atendimento independentemente da previsão feita no art 122 III do ECA Noutros termos pode haver regressão tanto nesta última situação quando há descumprimento reiterado e injustificado de medida anteriormente imposta como também em outras hipóteses de incompatibilidade da conduta do jovem ao programa estabelecido lembrando sempre que tal programa foi fruto de um consenso como demonstra o art 53 desta Lei Impõese apenas o respeito do devido processo legal que demanda contraditório e ampla defesa autodefesa e defesa técnica Além disso os incisos fixam mais dois requisitos parecer técnico e audiência prévia Ver também a nota 116 ao art 58 Brigitte Remor de Souza May reconhece ter esta Lei previsto a possibilidade de regressão da medida socioeducativa embora teça crítica outrossim frisese reconhecer o art 43 4º Lei do Sinase que é excepcional a substituição de medida socioeducativa por outra mais gravosa inclusive no caso de descumprimento reiterado sendo tal gravidade dimensionada na proclamação de que em relação a todas as demais medidas a mais grave é a internação e em relação às medidas de meio aberto grave é a semiliberdade art 42 3º Lei 125942012 Dentro de raciocínio anteriormente explicitado poderia surgir a seguinte indagação qual o sentido do art 43 4º da Lei do Sinase A meu sentir tal dispositivo não encontra sequer coerência interna com os princípios e objetivos da execução da medida socioeducativa e da própria Lei do Sinase Reflexões sobre a substituição de medida socioeducativa por outra mais gravosa Os princípios e objetivos da execução da medida socioeducativa na Lei 125942012 p 128 e 131 66 Parecer técnico supõese por óbvio tenha sido feito um estudo pela equipe técnica do programa mas também pode ser realizado pela equipe técnica do Juizado constatandose a necessidade de regressão a uma medida mais severa 67 Prévia audiência o juiz deve designar audiência intimandose todos os participantes da execução Ministério Público defesa dirigente do programa adolescente seus pais ou responsável Pode também determinar o comparecimento de algum técnico para ser ouvido Nesse ato o jovem deve ser ouvido pelo magistrado direito à autodefesa Eventualmente se qualquer das partes desejar pode propor provas como ouvida de testemunhas Art 44 Na hipótese de substituição da medida ou modificação das atividades do plano individual a autoridade judiciária remeterá o inteiro teor da decisão à direção do programa de atendimento assim como as peças que entender relevantes à nova situação jurídica do adolescente68 Parágrafo único No caso de a substituição da medida importar em vinculação do adolescente a outro programa de atendimento o plano individual e o histórico do cumprimento da medida deverão acompanhar a transferência69 68 Remessa de novas peças no início da execução o magistrado remete vários documentos para propiciar o cumprimento da medida socioeducativa imposta art 39 I e II desta Lei Ora havendo alteração na medida ou nas suas condições tornase essencial enviar a decisão judicial de inteiro teor cópia da decisão além de outras peças consideradas importantes para tecer outro plano individual de atendimento 69 Expressa alteração de programa a lei é clara permitindo a modificação do programa de atendimento passando o jovem da liberdade assistida para a internação por exemplo Desse modo há de se realizar um plano individual de atendimento PIA totalmente diverso frente à nova realidade Para auxiliar na sua composição remetese o plano individual anterior juntamente com o histórico do cumprimento da medida Art 45 Se no transcurso da execução sobrevier sentença de aplicação de nova medida a autoridade judiciária procederá à unificação70 ouvidos previamente o Ministério Público e o defensor no prazo de 3 três dias sucessivos decidindose em igual prazo71 1º É vedado à autoridade judiciária determinar reinício de cumprimento de medida socioeducativa ou deixar de considerar os prazos máximos e de liberação compulsória72 previstos na Lei nº 8069 de 13 de julho de 1990 Estatuto da Criança e do Adolescente excetuada a hipótese de medida aplicada por ato infracional praticado durante a execução73 2º É vedado à autoridade judiciária aplicar nova medida de internação por atos infracionais praticados anteriormente a adolescente que já tenha concluído cumprimento de medida socioeducativa dessa natureza74 ou que tenha sido transferido para cumprimento de medida menos rigorosa75 sendo tais atos absorvidos por aqueles aos quais se impôs a medida socioeducativa extrema76 70 Unificação de medidas socioeducativas tratase de providência similar à execução penal quando se unificam penas para que o condenado cumpra um único montante e não várias penas esparsas o que somente dificultaria a progressão de regime e a percepção de outros benefícios Unificar significa transformar várias coisas em uma só O sentido jurídico é o mesmo Durante a execução de qualquer medida socioeducativa é possível que outro juízo aplique medida diversa em processo relativo a outro ato infracional Transitando em julgado remete as peças ao juízo da execução pode ser de Comarca diversa ou da própria Comarca este juízo é o encarregado de executar a primeira medida socioeducativa do menor ficará prevento para as demais 71 Procedimento de unificação chegando à Vara mais uma medida socioeducativa ouvem se as partes passandose à decisão judicial A unificação tem o objetivo de garantir equilíbrio e bom senso para o cumprimento das medidas sem excesso ou desvio de execução Ilustrese com hipóteses a o jovem cumpre medida de internação por prazo indeterminado mas já transcorreu um ano sabese que não poderá ultrapassar os três anos de internação chega outra medida de internação por prazo indeterminado o juiz a unifica juntamente com a primeira e o prazo é um só vale dizer o adolescente continua no mesmo ponto já cumpriu um ano e faltam dois a nova medida de internação não altera absolutamente nada pois advém de fato cometido antes do início do cumprimento da primeira internação b o jovem cumpre medida de semiliberdade por prazo indeterminado recebese medida de internação unificamse ambas para medida de internação por ser a mais grave mas respeitado o período já cumprido pelo menor quanto à semiliberdade c o rapaz cumpre liberdade assistida e chega medida de prestação de serviços à comunidade a unificação permite que ele cumpra concomitantemente ambas não havendo necessidade de absorção de uma em face da outra Em suma medida cumprida deve ser respeitada medida mais grave absorve a mais leve com ela incompatível medidas mais leves em meio aberto coexistem o prazo de três anos como teto deve ser respeitado mesmo que outras medidas advenham àquela que se encontra em cumprimento desde que por fatos anteriores ao início do cumprimento da primeira medida socioeducativa 72 Tempo de cumprimento e limites como mencionamos na nota anterior o juiz deve respeitar o tempo de cumprimento da medida socioeducativa em andamento quando recebe outra para unificar Logo é vedado determinar o reinício do cumprimento como se a anterior não existisse A segunda medida incorporase à primeira respeitando o tempo já cumprido Quanto aos limites dáse o mesmo a três anos é o máximo de internação mesmo quando se unificam duas ou mais medidas de internação por atos infracionais cometidos antes do início do cumprimento da primeira medida socioeducativa b 21 anos é a idadelimite para liberar o adolescente de qualquer medida socioeducativa pouco importando cuidarse de uma ou várias em andamento 73 Ato infracional cometido durante a execução inspirado no art 75 2º do Código Penal a última parte deste dispositivo pretende evitar a impunidade total caso atos infracionais fossem cometidos durante a execução e não pudessem acarretar ao autor qualquer prejuízo Portanto se o jovem está internado e vem a matar alguém recebendo por isso outra medida socioeducativa de internação fazse a unificação mas desprezandose o tempo já cumprido Ilustrando o menor cumpre medida socioeducativa por prazo indeterminado já tendo atingido um ano faltandolhe dois para a liberação comete ato infracional equivalente a homicídio durante a execução recebe outra medida de internação o juiz despreza o tempo já cumprido um ano e ele principia novo período indeterminado condicionado a três anos à frente Assim aquele ato infracional praticado durante a execução significarlheá pelo menos mais um ano de internação na prática Nada impede por se tratar de medida com prazo indeterminado que o magistrado possa liberar o adolescente antes do limite legal 74 Respeito ao limite de três anos de internação se o jovem já cumpriu os três anos de internação e encontrase em liberdade o juiz não pode aplicarlhe outra medida de internação por ato infracional cometido antes do cumprimento desse período de três anos Seria uma burla ao teto pois caso a medida chegasse à execução durante o cumprimento seria unificada às demais Diante disso mesmo que atrase a apuração de certo ato infracional e seja ele grave é vedada a aplicação de internação quando o teto já foi atingido Determina a lei seja esse ato infracional absorvido pelos que resultaram na medida socioeducativa de internação que atingiu os três anos Observese o teor da lei o ato infracional é absorvido e não a medida socioeducativa Desse modo o magistrado percebendo que o menor já cumpriu três anos de internação e está apurando ato infracional praticado antes do início desse período deve encerrar o feito declarando a absorção do ato infracional sem aplicar nenhuma medida socioeducativa 75 Respeito à progressão se o adolescente cumpre corretamente as medidas socioeducativas impostas recebendo o benefício da progressão passando por exemplo da internação para a semiliberdade caso surja outro processo em razão de ato infracional praticado antes da execução das medidas supramencionadas devese extinguir o feito considerando tal ato absorvido pelos já cometidos A ideia é não atrapalhar a recuperação do menor que se encontra em franco progresso tanto que foi transferido da internação para a semiliberdade Se o novo fato advém de data anterior à execução significa que o jovem não piorou apenas e tão somente não houve a apuração a tempo Determina a lei a sua absorção pelos outros já julgados 76 Absorção significa que um ato criminoso ou infracional é consumido por outro de maior amplitude ou abrangência por imposição legal ou em função de política criminal No campo penal o critério da absorção é utilizado no conflito aparente de normas para evitar punição exagerada diante de fatos que coexistem no mesmo cenário havendo um mais grave e outro mais leve Entendese suficiente punir o agente pelo mais grave Exemplo Fulano mata Beltrano com uma arma de uso restrito Responde somente pelo homicídio o porte ilegal de arma resta absorvido pelo delito mais grave No caso da execução de medidas socioeducativas por razões de política estatal estabelece se em lei o que não ocorre em Direito Penal o critério da absorção Assim sendo todos os atos infracionais cometidos pelo menor antes do início do cumprimento de medida socioeducativa precisam ser visualizados como um conjunto único e não como fatos isolados gerando punições igualmente isoladas Por isso quando o adolescente se encontra em cumprimento de medida socioeducativa em razão de ato infracional já tendo obtido progressão em virtude de seu mérito impõe a lei seja qualquer outro ato infracional absorvido pelo primeiro que deu origem à execução O objetivo é não prejudicar o bom andamento da execução tratandose de fruto de política estatal no campo infantojuvenil Na prática o juiz deve extinguir o feito em que se apura o ato infracional declarando ter sido ele absorvido nos termos deste artigo Por derradeiro é preciso lembrar que o cometimento de ato infracional após o início do cumprimento da execução de medida socioeducativa mesmo tendo havido progressão não autoriza a absorção Deve haver a apuração e imposição de outra medida seguindo para o juízo de execução a fim de se operar a unificação Art 46 A medida socioeducativa será declarada extinta77 I pela morte do adolescente78 II pela realização de sua finalidade79 III pela aplicação de pena privativa de liberdade a ser cumprida em regime fechado ou semiaberto em execução provisória ou definitiva80 IV pela condição de doença grave que torne o adolescente incapaz de submeterse ao cumprimento da medida81 e V nas demais hipóteses previstas em lei82 1º No caso de o maior de 18 dezoito anos em cumprimento de medida socioeducativa responder a processo crime caberá à autoridade judiciária decidir sobre eventual extinção da execução cientificando da decisão o juízo criminal competente83 2º Em qualquer caso o tempo de prisão cautelar não convertida em pena privativa de liberdade deve ser descontado do prazo de cumprimento da medida socioeducativa84 77 Extinção da medida socioeducativa em paralelo à extinção da punibilidade no campo penal criamse hipóteses específicas para o mesmo efeito no tocante à medida socioeducativa o que está correto Notese ser o ato infracional uma conduta similar a um crime ou contravenção penal logo um fato típico ilícito e culpável de acordo com as normas penais A punibilidade não integra o conceito de infração penal mas significa apenas o seu complemento necessário para dar eficácia à lei penal Do mesmo modo a exequibilidade socioeducativa não integra o ato infracional mas confere eficiência ao Direito da Infância e Juventude Porém há situações concretas a demandar a abstenção estatal no que concerne à execução socioeducativa São as enumeradas nos incisos deste artigo em caráter exemplificativo 78 Morte do adolescente atento ao princípio geral de que a morte tudo resolve em paralelo ao direito penal extinguese a medida socioeducativa quando o adolescente morre Afinal se a pena não passará da pessoa do delinquente art 5º XLV CF com maior razão a medida socioeducativa se fixa no menor Provase a morte pela exibição da certidão de óbito art 62 CPP Somente para argumentar se a certidão for falsa devese processar quem a utilizou pois cometeu crime art 304 CP mas não se retoma a execução da medida socioeducativa É o que também sustentamos em Direito Penal pois não há revisão em favor da sociedade 79 Realização da sua finalidade significa o seu integral cumprimento Tendo em vista que algumas medidas são fixadas em prazo indeterminado quando atingirem o seu objetivo que é a recomposição do adolescente bem orientandoo a se integrar em sua família e comunidade chegou ao seu ápice Pode o magistrado declarar extinta a medida socioeducativa seguindo o procedimento legal 80 Perda de objeto em face de aplicação de pena a medida socioeducativa tem por finalidade promover a integração do adolescente com sua família e comunidade mostrandolhe opções corretas de estudo e profissionalização Funciona muitas vezes como uma vacina prevenindo a prática de crimes tão logo complete a maioridade Entretanto se o adolescente em pleno cumprimento da medida atingindo os 18 anos comete um delito sendo por isso preso perde o objeto a execução socioeducativa O que era para ser evitado por evidente não foi Este dispositivo menciona a extinção da medida socioeducativa apenas pela aplicação de pena privativa de liberdade a ser cumprida em regime fechado ou semiaberto provisória ou definitiva No entanto parecenos ilógica a mantença da medida socioeducativa qualquer uma delas caso o adulto tenha cometido um crime e se encontre por exemplo no regime aberto É caso de extinção da medida socioeducativa assim que o adolescente atinge a maioridade praticando crime sendo por ele preso ou condenado 81 Fundamento humanitário consistente em doença grave extinguese a medida socioeducativa por razões humanitárias tendo em vista estar o adolescente acometido de enfermidade grave que o torne incapaz de cumprir seus deveres conforme o plano individual de atendimento Não é necessário tratarse de doença incurável AIDS câncer etc bastando ser grave fratura da perna tuberculose falência renal cirrose etc 82 Hipótese residual como mencionamos nos comentários ao caput tratase de rol meramente exemplificativo pois várias outras causas de extinção da medida socioeducativa podem advir de leis esparsas possuindo o mesmo valor 83 Réu em processocrime esta é uma alternativa para extinguir a medida socioeducativa que segundo este dispositivo constitui faculdade do juiz Porém é sensata a extinção da execução socioeducativa na maior parte dos casos em que o adolescente completando a maioridade pratica crime e por ele responde De que adianta prosseguir no processo de educação e integração sociofamiliar se o mal maior já foi cometido que é o delito Pensamos ser caso de extinção Excepcionalmente caso o adolescente esteja internado por fato grave homicídio latrocínio estupro sem atingir o teto de três anos o simples fato de responder aos 18 anos por um caso de furto não autoriza a extinção da internação que na prática é mais eficaz tanto para ele como para a sociedade 84 Detração interdisciplinar estabelecese uma forma anômala e rara de detração embora não impossível de ocorrer Em primeiro lugar o tempo de internação provisória quando houver será descontado na internação como medida definitiva Em segundo estando o adolescente internado por prazo indeterminado mas até o máximo de três anos se for preso pela prática de crime grave ao completar 18 anos pode o juiz extinguir a medida socioeducativa desde que haja prisão preventiva decretada Porém como expusemos na nota anterior é viável que a medida socioeducativa conviva com o processocrime dependendo da situação Ilustrando o jovem cumpre semiliberdade e é preso em flagrante por furto Depois de 20 dias é colocado em liberdade Continuando a cumprir a medida socioeducativa se assim determinar o juiz descontamse os 20 dias de prisão no tempo total da semiliberdade Art 47 O mandado de busca e apreensão do adolescente terá vigência máxima de 6 seis meses a contar da data da expedição podendo se necessário ser renovado fundamentadamente85 85 Mandado de busca e apreensão em lugar da expedição de mandado de prisão destinado aos adultos quando necessário inserir o adolescente em regime de internação expedese o mandado de busca e apreensão Estipulase a vigência do mandado em seis meses que é justamente o prazo fixado para se rever a medida aplicada E para que não fique em vigor anos a fio por vezes ultrapassando o período limite para apreender o indivíduo imaginese que ele completa 21 anos Por outro lado é possível que esteja cumprindo outra medida socioeducativa noutra cidade sem que se saiba da emissão do mandado de busca e apreensão A revisão obrigatória a cada seis meses favorece o seu não cumprimento quando desnecessário Art 48 O defensor o Ministério Público o adolescente e seus pais ou responsável poderão postular revisão judicial86 de qualquer sanção disciplinar87 aplicada podendo a autoridade judiciária suspender88 a execução da sanção até decisão final do incidente 1º Postulada a revisão após ouvida a autoridade colegiada que aplicou a sanção e havendo provas a produzir em audiência procederá o magistrado na forma do 1º do art 42 desta Lei89 2º É vedada a aplicação de sanção disciplinar de isolamento a adolescente interno exceto seja essa imprescindível para garantia da segurança de outros internos ou do próprio adolescente a quem seja imposta a sanção sendo necessária ainda comunicação ao defensor ao Ministério Público e à autoridade judiciária em até 24 vinte e quatro horas90 86 Revisão judicial da sanção disciplinar seguindo o mesmo molde da execução penal pode o adolescente questionar a sanção disciplinar que lhe foi aplicada diretamente ao juiz da execução socioeducativa Está correto pois se optou pela execução jurisdicional das medidas de modo que nenhuma lesão pode ser afastada da apreciação judicial Há outros legitimados a atuar em favor do menor Ministério Público defesa seus pais ou responsável Pensamos inclusive possa o juiz fazêlo de ofício em prol do interesse superior do jovem Os operadores do Direito e não só o órgão julgador devem desenvolver suas atividades profissionais como garantes do adolescente em conflito com a lei com vistas à efetivação de seus direitos individuais e o asseguramento de suas garantias fundamentais no âmbito do cumprimento de medida socioeducativa Mário Luiz Ramidoff SINASE Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo Comentários à Lei n 12594 de 18 de janeiro de 2012 p 106 87 Sanção disciplinar tratase da punição interna aplicada ao adolescente que cumpre medida socioeducativa em meio fechado internação ou semiliberdade Esta Lei desperdiçou a oportunidade de regrar esse tema pois o faria em âmbito nacional preferiu no art 71 I delegar às entidades de atendimento socioeducativo tipificar as infrações leves médias e graves fixando as sanções Isso será feito no Regimento Interno de cada instituição o que poderá gerar contradições indevidas o que é falta num lugar não é em outro o que é grave num local é leve em outro e assim por diante 88 Suspensão cautelar cuidase de providência coerente suspender na maior parte dos casos a execução da sanção disciplinar sob pena de não adiantar nada a revisão judicial instaurada No entanto fez bem a lei ao prever uma suspensão facultativa pois há situações graves como rebeliões em que a separação do menor ou privação de alguns direitos é urgente Se o mero pedido de revisão implicasse automática suspensão da sanção o risco para a segurança da unidade seria desproporcional 89 Procedimento da revisão judicial ingressando o pedido ouvese a autoridade que impôs a sanção Após conforme o alegado na petição inicial se houve a oferta de prova documental pode o interessado pleitear a produção de provas em audiência como a oitiva de testemunhas deve então o magistrado providenciar o ato intimando todos os interessados adolescente seus pais ou responsável MP e defensor Nessa audiência colhese toda a prova e decidese sem mais delongas sob pena de tornar infrutífera a sanção disciplinar aplicada 90 Isolamento como sanção disciplinar o isolamento é regrado nem é proibido nem autorizado livremente Devese evitálo Sua aplicação obedece a critérios excepcionais não descritos explicitamente em lei concernentes à segurança do próprio adolescente e de outros internos Verificase tal situação como regra em motins ou rebeliões em que há tumulto e juras de morte O menor colocado em isolamento tanto pode ser quem ameaça como também o ameaçado A providência após ter sido tomada essa medida é comunicar ao juiz ao Ministério Público e ao defensor em até 24 horas Não o fazendo gera responsabilidade funcional O isolamento no entanto poderá ser utilizado como medida de proteção quando for imprescindível para garantia do próprio adolescente ou para segurança dos demais socioeducandos De igual forma entendese o isolamento também para que se possa dar garantia de segurança aos dirigentes prepostos educadores e membros da equipe técnica interprofissional que diretamente realiza o acompanhamento do cumprimento da medida socioeducativa Mário Luiz Ramidoff SINASE Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo Comentários à Lei n 12594 de 18 de janeiro de 2012 p 108 Capítulo III DOS DIREITOS INDIVIDUAIS Art 49 São direitos do adolescente submetido ao cumprimento de medida socioeducativa sem prejuízo de outros previstos em lei91 I ser acompanhado por seus pais ou responsável e por seu defensor em qualquer fase do procedimento administrativo ou judicial92 II ser incluído em programa de meio aberto quando inexistir vaga para o cumprimento de medida de privação da liberdade exceto nos casos de ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência à pessoa quando o adolescente deverá ser internado em Unidade mais próxima de seu local de residência93 III ser respeitado em sua personalidade intimidade liberdade de pensamento e religião e em todos os direitos não expressamente limitados na sentença94 IV peticionar por escrito ou verbalmente diretamente a qualquer autoridade ou órgão público devendo obrigatoriamente ser respondido em até 15 quinze dias95 V ser informado inclusive por escrito das normas de organização e funcionamento do programa de atendimento e também das previsões de natureza disciplinar96 VI receber sempre que solicitar informações sobre a evolução de seu plano individual participando obrigatoriamente de sua elaboração e se for o caso reavaliação97 VII receber assistência integral à sua saúde conforme o disposto no art 60 desta Lei98 e VIII ter atendimento garantido em creche e préescola aos filhos de 0 zero a 5 cinco anos99 1º As garantias processuais destinadas a adolescente autor de ato infracional previstas na Lei nº 8069 de 13 de julho de 1990 Estatuto da Criança e do Adolescente aplicamse integralmente na execução das medidas socioeducativas inclusive no âmbito administrativo100 2º A oferta irregular de programas de atendimento socioeducativo em meio aberto não poderá ser invocada como motivo para aplicação ou manutenção de medida de privação da liberdade101 91 Direitos individuais a relação estabelecida neste artigo é meramente exemplificativa e específica para o adolescente em cumprimento de medida socioeducativa Por óbvio todos os demais direitos humanos fundamentais estabelecidos no art 5º da Constituição Federal são aplicáveis assim como os previstos nos arts 227 e 228 do mesmo Texto Fundamental Igualmente todos os direitos afirmados pelo Estatuto da Criança e do Adolescente 92 Acompanhamento protetivo o jovem não deve sentirse abandonado durante a execução de medida socioeducativa mormente as que limitam a sua liberdade de locomoção Por isso a qualquer momento pode contar com a presença de seus pais ou responsável bem como de seu defensor Mencionamse os procedimentos administrativo e judicial buscando evidenciar a viabilidade do acompanhamento dentro da unidade onde se encontra assim como em qualquer ato procedimental a ser cumprido perante o juiz O impedimento ao acesso ao menor dá ensejo ao ajuizamento de habeas corpus 93 Ausência de vagas o contínuo problema da carência de vagas em regimes penitenciários tem provocado soluções díspares dos juízes brasileiros Exemplificando o condenado em regime fechado obtém por decisão judicial o direito de ser transferido ao regime semiaberto não há vaga e ele passa a integrar uma fila muitos impetram habeas corpus e conseguem aguardar em regime aberto a tal vaga no semiaberto Mas nem sempre essa é a solução Há os que nada conseguem e terminam esperando no fechado a sua vaga no regime semiaberto No caso presente já prevendo situação similar impõese o respeito ao regime fixado pelo juiz no âmbito da medida socioeducativa Assim sendo tendo sido determinada a internação com base no art 122 II e III do ECA não havendo vaga na unidade local o jovem deve aguardar em meio aberto liberdade assistida por exemplo O tempo de programa em meio aberto conta como cumprimento da medida socioeducativa Por outro lado apenas no caso do art 122 I do ECA ato infracional praticado com violência ou grave ameaça à pessoa ele pode ser internado mas em localidade diversa de sua residência enquanto espera o surgimento da vaga A solução dada neste dispositivo é correta embora o grande culpado pela carência de vagas obrigando soluções alternativas seja o Poder Executivo estadual responsável pelas unidades de internação 94 Individualidade embora muitos desses direitos já estejam abrangidos pelo ECA e outros sejam decorrência explícita do texto constitucional buscase neste inciso reafirmar o respeito à individualidade do jovem evitandose a padronização comportamental A personalidade é o principal fator pois se encontra em plena formação aliás a medida socioeducativa tem a finalidade de auxiliar o seu positivo desenvolvimento A intimidade é um dos mais relevantes direitos da sociedade contemporânea com guarida constitucional entretanto quem se encontra em regime de internação não terá a plenitude da sua intimidade respeitada pois vive em grupo e sob fiscalização Querse pois evitar o excesso ou o abuso estatal imiscuindose em assuntos familiares do menor ou procurando negarlhe opções que porventura venha a tomar como a orientação sexual A liberdade de pensamento a todos garantida pela Constituição Federal no cenário das medidas socioeducativas é um chamamento para que se permita a criatividade dos jovens sem cerceamento pois isso contribui e muito para a formação da personalidade A expressão de ideias críticas sugestões e observações não pode ser considerada como manifestação impertinente ou rebelde mas o fruto da liberdade de pensamento A religião segue o mesmo padrão constitucional para todos plena liberdade de culto ou crença incluindo a de não acreditar em nada Não se pode pois nas unidades estatais impor cerimônias cultos ou ritos sacramentais aos adolescentes Põese no máximo oferecer o serviço sem qualquer obrigatoriedade de frequência Os entes de acolhimento do Estado não constituem colégios internos muitos deles administrados por ordens religiosas que impõem certos padrões comportamentais aos alunos 95 Direito de petição está assegurado a todos nos termos do art 5º XXXIV a da Constituição Federal Nesse contexto particularmente incluise a obrigatoriedade de resposta em até 15 dias Esse prazo é impróprio ou seja não cumprido inexiste sanção O direito de peticionar diretamente facilita o acesso ao juiz em especial no tocante à execução da medida socioeducativa e auferição de benefícios ou reclamação contra abusos 96 Direito à informação cuidase de direito similar ao condenado que deve receber o atestado de pena a cumprir anualmente sob pena de responsabilidade da autoridade judiciária competente art 41 XVI Lei de Execução Penal Nesse prisma o adolescente em particular quando internado ou sujeito à semiliberdade deve ser informado de todos os detalhes concernentes à sua vida naquela unidade organização e funcionamento do programa qual é o regimento interno onde constam as infrações tipificadas e as sanções aplicáveis nomes dos dirigentes e responsáveis Esse informe deve ser passado pelo menos por escrito fazendose acompanhar de esclarecimentos verbais 97 Evolução do plano individual conforme estabelece o art 53 desta Lei o plano individual de atendimento ao jovem será elaborado com múltipla participação nada mais justo do que manter o adolescente informado do seu progresso ou de suas falhas para que possa aprimorar se 98 Assistência integral à saúde tratase de norma associada a outra prevêse neste dispositivo o direito a receber assistência à saúde nos termos do art 60 ao qual se faz remissão Qualquer pessoa sob proteção estatal deve receber toda a assistência no tocante à sua saúde o mesmo se prevendo no tocante aos condenados art 41 VII LEP 99 Atendimento em creche ou préescola os adolescentes podem ter filhos e quando internados ou em semiliberdade há de se dar um destino às crianças Portanto evitandose cortar os laços sanguíneos prevêse a inserção dos infantes em creche ou préescola para que tenham não somente suporte material de suas necessidades mas também para começarem o ensino Aliás nessa hipótese o direito se estende ao jovem que estiver cumprindo liberdade assistida ou prestando serviços à comunidade 100 Garantias processuais evitandose repetir desnecessariamente o conteúdo do Estatuto da Criança e do Adolescente na parte relativa às garantias processuais dos menores de 18 anos expõese neste dispositivo a viabilidade de aplicação integral daquelas normas a este cenário no campo jurisdicional da execução como no contexto administrativo da unidade de internação ou de semiliberdade Dispõe o art 110 do ECA nenhum adolescente será privado de sua liberdade sem o devido processo legal Na sequência preceitua o art 111 são asseguradas ao adolescente entre outras as seguintes garantias I pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional mediante citação ou meio equivalente II igualdade na relação processual podendo confrontarse com vítimas e testemunhas e produzir todas as provas necessárias à sua defesa III defesa técnica por advogado IV assistência judiciária gratuita e integral aos necessitados na forma da lei V direito de ser ouvido pessoalmente pela autoridade competente VI direito de solicitar a presença de seus pais ou responsável em qualquer fase do procedimento Na prática durante a execução o juiz deve atentar para os direitos básicos de defesa do jovem devendo ouvilo antes e obrigatoriamente sempre que resolver tomar uma medida mais severa deve assegurarlhe defesa técnica bem como a presença de seus pais ou responsável Com isso espalhase para o âmbito interno da unidade as mesmas garantias O menor não pode ser sancionado disciplinarmente sem ser ouvido e ter tido a possibilidade de se defender autodefesa e defesa técnica com apoio dos pais 101 Oferta irregular de programa em meio aberto os dois programas em meio aberto são a prestação de serviços à comunidade e a liberdade assistida Este dispositivo pretende enunciar algo que em nosso entendimento é evidente Se houver falha estatal em providenciar lugares e condições apropriadas para o desenvolvimento da prestação de serviços ou da liberdade assistida não pode o jovem ser prejudicado inserindoo em regime mais rígido semiliberdade ou internação Possivelmente inseriuse esta norma de modo explícito porque autoridades judiciárias a pretexto de proteger o menor terminavam colocandoo em unidades de internação enquanto não se encontrava o programa aberto ideal Essa alternativa é nitidamente ilegal gerando constrangimento sanável por habeas corpus Art 50 Sem prejuízo do disposto no 1º do art 121 da Lei nº 8069 de 13 de julho de 1990 Estatuto da Criança e do Adolescente102 a direção do programa de execução de medida de privação da liberdade poderá autorizar a saída monitorada do adolescente nos casos de tratamento médico doença grave ou falecimento devidamente comprovados de pai mãe filho cônjuge companheiro ou irmão com imediata comunicação ao juízo competente103 102 Observação inadequada dispõe o art 121 1º do ECA será permitida a realização de atividades externas a critério da equipe técnica da entidade salvo expressa determinação judicial em contrário Essas atividades são pessoais envolvendo estudo trabalho lazer e similares não possuindo nenhum relacionamento com o restante do art 50 Este dispositivo busca regrar a saída monitorada do jovem para tratamento de saúde ou acompanhamento de enterro aliás nos exatos moldes previstos na Lei de Execução Penal 103 Autorização de saída monitorada o dirigente do programa em que se encontra inserido o adolescente em privação de liberdade pode faculdade que no entanto precisa ser exercida com fundamento sob pena de caracterizar abuso dando ensejo à intervenção judicial permitir a ida do menor a hospitais ou clínicas visando a tratamento médico não disponível na unidade mediante monitoramento que na prática significa escolta Do mesmo modo em que se dá no cenário da Lei de Execução Penal o tratamento médico destinase ao adolescente Quanto à doença grave ou falecimento de pai mãe filho cônjuge companheiro ou irmão referese a terceiros que podem ser visitados pelo interno sempre monitorado Nessa hipótese o dirigente autoriza a saída e depois comunica o juiz competente que é o da Infância e Juventude Art 51 A decisão judicial relativa à execução de medida socioeducativa será proferida após manifestação do defensor e do Ministério Público104 104 Exercício do contraditório e da ampla defesa já se mencionou em vários dispositivos ter o adolescente direito ao devido processo legal o que inclui necessariamente os seus principais corolários contraditório e ampla defesa Assim sendo antes de tomar qualquer decisão relativa à execução de medida socioeducativa para bem ou para mal deve o magistrado ouvir antes o Ministério Público e a defesa Esta lei insiste em colocar a defesa à frente mas tal não pode se dar pois a ampla defesa pressupõe que o defensor seja o último a se manifestar quando já conhece o teor da opinião do Parquet Lembrese que a defesa é vinculada ao interesse do jovem não podendo pleitear contra seu patrocinado sob pena de tornálo indefeso O Ministério Público pode opinar em qualquer sentido assim sendo quem se manifesta em último lugar é a defesa Capítulo IV DO PLANO INDIVIDUAL DE ATENDIMENTO PIA Art 52 O cumprimento das medidas socioeducativas em regime de prestação de serviços à comunidade liberdade assistida semiliberdade ou internação dependerá de Plano Individual de Atendimento PIA instrumento de previsão registro e gestão das atividades a serem desenvolvidas com o adolescente105 Parágrafo único O PIA deverá contemplar a participação dos pais ou responsáveis os quais têm o dever de contribuir com o processo ressocializador do adolescente sendo esses passíveis de responsabilização administrativa nos termos do art 249 da Lei nº 8069 de 13 de julho de 1990 Estatuto da Criança e do Adolescente civil e criminal106 105 Plano individual de atendimento tratase da aplicação prática do princípio da individualização da medida socioeducativa no âmbito da execução dando cumprimento ao previsto pelo art 35 VI desta Lei Esse mesmo plano deveria ser previsto com as adaptações necessárias ao condenado na Lei de Execução Penal Nada mais justo do que individualizar para cada jovem o caminho a percorrer durante o cumprimento da sanção imposta Será aplicado tanto para o meio aberto prestação de serviços à comunidade e liberdade assistida como para o meio fechado semiliberdade e internação Notese seus três fundamentos a previsão de atividades a desenvolver com o adolescente b registro dessas atividades c gestão de tais atividades Há portanto um planejamento do programa passase à inscrição formal do referido plano no sistema próprio provavelmente informatizado findase com o gerenciamento prático das atividades programadas Qualquer falha ao longo do percurso poderá ser identificada com maior facilidade corrigindose o problema Por mais breve que possa ser a internação provisória de adolescente em conflito com a lei entendese que é extremamente importante a elaboração de um plano de atendimento individualizado senão que a elaboração desse plano específico deverá ter em conta a natureza jurídica dessa medida cautelar protetiva É preciso pois um atendimento minimamente individualizado do adolescente que está em conflito com a lei como já se disse desde o momento inicial de seu atendimento motivo pelo qual se impõe a elaboração diferenciada de um plano de atendimento individual também na internação provisória Mário Luiz Ramidoff SINASE Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo Comentários à Lei n 12594 de 18 de janeiro de 2012 p 123 106 Participação obrigatória dos pais ou responsável é certo que os genitores do adolescente ou quem lhes faça as vezes em decorrência do poder familiar têm o dever de criar educar manter e conduzir o filho pelo caminho correto dandolhe boa formação moral Nada mais justo que ao elaborar o plano individual de atendimento por órgão estatal haja o dever de prestarem a sua colaboração Cuidase de um meio adequado de chamar os pais à sua responsabilidade durante a execução da medida socioeducativa Se não o fizerem estariam sujeitos a sanções administrativas civis e penais No campo administrativo mencionase o art 249 do ECA Descumprir dolosa ou culposamente os deveres inerentes ao poder familiar ou decorrente de tutela ou guarda bem assim determinação da autoridade judiciária ou Conselho Tutelar Pena multa de três a vinte salários de referência aplicandose o dobro em caso de reincidência Podese punir os renitentes pais desde que se prove o dolo ou a culpa o que não é tão simples pois muitos deixam de colaborar por completa ignorância outros por problemas ligados à própria sobrevivência outros ainda por vício em algum tipo de droga Quanto à responsabilidade civil retirandose o cenário da indenização por danos morais pois a maioria não tem condições financeiras para bancála resta a possibilidade de suspensão ou destituição do poder familiar Mesmo assim surge outro problema para o Estado raramente há interessados em adotar adolescentes Por fim a menção ao aspecto penal é a mais difícil por ausência de previsão legal que se encaixe na hipótese aventada neste artigo quiçá poderseia falar em crime de desobediência Art 53 O PIA será elaborado sob a responsabilidade da equipe técnica do respectivo programa de atendimento com a participação efetiva do adolescente e de sua família representada por seus pais ou responsável107 107 Elaboração do PIA embora repetitivo vide o disposto no anterior art 52 tornase a mencionar que a elaboração do plano individual de atendimento contará com a participação do adolescente e de sua família pais ou responsável Porém a responsabilidade pela sua composição é da equipe técnica psicólogos assistentes sociais pedagogos etc do programa de atendimento em que se insere o menor Art 54 Constarão do plano individual no mínimo108 I os resultados da avaliação interdisciplinar II os objetivos declarados pelo adolescente III a previsão de suas atividades de integração social eou capacitação profissional IV atividades de integração e apoio à família V formas de participação da família para efetivo cumprimento do plano individual e VI as medidas específicas de atenção à sua saúde 108 Conteúdo do PIA evidenciase um rol meramente exemplificativo de caráter mínimo para constar do plano individual de atendimento ao adolescente Os incisos demonstram a preocupação ampla do plano envolvendo a visão do jovem acerca de seus objetivos o resultado de suas avaliações no programa a previsão dos próximos passos o apoio da família presente e futuro medidas para sua saúde quando necessárias Cuidase de um planejamento ousado mormente diante das várias dificuldades apresentadas pela carência de recursos humanos de unidades de acolhimento de jovens além de se saber da enorme rejeição das famílias em participar desse tipo de programa Porém em nível ideal não há o que se possa criticar Art 55 Para o cumprimento das medidas de semiliberdade ou de internação o plano individual conterá ainda109110 I a designação do programa de atendimento mais adequado para o cumprimento da medida II a definição das atividades internas e externas individuais ou coletivas das quais o adolescente poderá participar e III a fixação das metas para o alcance de desenvolvimento de atividades externas Parágrafo único O PIA será elaborado no prazo de até 45 quarenta e cinco dias da data do ingresso do adolescente no programa de atendimento111 109 Complemento do PIA em situações de semiliberdade e internação além das medidas tomadas no artigo anterior acrescentamse as previstas neste dispositivo Quanto ao programa de atendimento mais adequado depende essencialmente da unidade pode ser importante transferir o adolescente para outro local conforme o caso A definição de atividades dentro e fora da entidade de internação depende da prognose realizada pela equipe técnica em relação ao adolescente porém fazse constar no plano individual ainda que não seja viável realizar todas as que foram programadas As metas para atividades externas primordialmente concentramse em estudo trabalho e integração familiar 110 Semiliberdade invertida é o cumprimento da semiliberdade de maneira oposta ao programado em lei Pelo plano original o adolescente estuda ou trabalha durante o dia e dorme na unidade especial de acolhimento pela invertida ele desenvolve suas atividades durante o dia na unidade de atendimento mas se recolhe em sua própria casa à noite convivendo com a família O programa regime de semiliberdade invertida constituise na variação plausível jurídicolegal do cumprimento da medida socioeducativa de privação parcial da liberdade quando então o adolescente receber orientações e realiza atividades ao longo do dia na entidade de atendimento e tem assim a possibilidade de pernoitar na residência em que vive com o seu núcleo familiar A semiliberdade invertida realizase pela inversão do período de permanência do adolescente na unidade de atendimento socioeducativo facultandose assim a adequação do cumprimento da medida socioeducativa às suas reais necessidades pessoais familiares e comunitárias 1º do art 120 da Lei n 8069 de 1371990 A semiliberdade de outro lado também deve ser tecnicamente sugerida direção do programa e judicialmente adotada quando se constituir no encaminhamento responsável para a liberação do adolescente ou mesmo para sua colocação em atendimento destinado ao acompanhamento do cumprimento de medidas socioeducativas menos rigorosas caput do art 120 da Lei n 8069 O adolescente assim poderá cumprir ao longo do dia o período de permanência necessário para que receba orientações sociopedagógicas profissionalizantes culturais esportivas entre outras e de igual maneira frequentar cursos e atividades externas que se destinem à sua formação O adolescente no entanto poderá pernoitar juntamente com a sua família no local destinado à moradia fortalecendo assim os vínculos familiares e comunitários art 100 da Lei n 806990 mediante a adoção de cautelas necessárias para tal desiderato Mário Luiz Ramidoff SINASE Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo Comentários à Lei n 12594 de 18 de janeiro de 2012 p 4243 111 Prazo de elaboração parecenos excessivo o tempo de 45 dias para compor o PIA levandose em consideração o caráter excepcional das medidas em meio fechado ao menos para estas devendose prever a progressão do jovem o mais cedo possível Cuidase de prazo impróprio para o qual uma vez excedido não se prevê sanção Art 56 Para o cumprimento das medidas de prestação de serviços à comunidade e de liberdade assistida o PIA será elaborado no prazo de até 15 quinze dias do ingresso do adolescente no programa de atendimento112 112 Prazo menor de elaboração de maneira correta prevêse apenas 15 dias para compor o plano individual de atendimento quando se tratar de prestação de serviços à comunidade e liberdade assistida Há de ser curto espaço de tempo pois tais medidas também são exercidas em breve período No entanto esse prazo 15 dias deveria ser o padrão para toda e qualquer medida em meio aberto ou fechado Cuidase de prazo impróprio para o qual uma vez excedido não se prevê sanção Art 57 Para a elaboração do PIA a direção do respectivo programa de atendimento pessoalmente ou por meio de membro da equipe técnica terá acesso aos autos do procedimento de apuração do ato infracional e aos dos procedimentos de apuração de outros atos infracionais atribuídos ao mesmo adolescente113 1º O acesso aos documentos de que trata o caput deverá ser realizado por funcionário da entidade de atendimento devidamente credenciado para tal atividade ou por membro da direção em conformidade com as normas a serem definidas pelo Poder Judiciário de forma a preservar o que determinam os arts 143 e 144 da Lei nº 8069 de 13 de julho de 1990 Estatuto da Criança e do Adolescente114 2º A direção poderá requisitar ainda115 I ao estabelecimento de ensino o histórico escolar do adolescente e as anotações sobre o seu aproveitamento II os dados sobre o resultado de medida anteriormente aplicada e cumprida em outro programa de atendimento e III os resultados de acompanhamento especializado anterior 113 Autorização para abrir o sigilo o processo de execução tramita em segredo de justiça nos termos do art 39 desta Lei assim como o processo de conhecimento mas para a elaboração do plano individual de atendimento cuja responsabilidade primordial é da equipe técnica da unidade onde se encontra o adolescente é imprescindível que os profissionais integrantes dessa equipe tenham acesso aos autos principais em que foi aplicada a medida socioeducativa bem como a todos os demais procedimentos ligados ao menor 114 Cautela para preservação do sigilo parecenos excessiva a tutela imposta em relação aos processos envolvendo crianças e adolescentes sejam referentes a situações de risco sejam relativos a atos infracionais Muitas vezes o segredo de justiça termina por prejudicar o menor pois inexiste quem possa controlar o andamento do feito fiscalizando a sua celeridade dentre outros fatores É certo que no processo por ato infracional além da atuação do membro do Ministério Público há também o defensor em caráter obrigatório mas noutros procedimentos atuam somente o juiz e o promotor que se retardarem os prazos impostos em lei deixam de ser fiscalizados Ademais uma das razões de o princípio da publicidade constitucionalmente assegurado existir no processo em geral é garantir a lisura do procedimento fiscalizado pelo público De qualquer forma o acesso descrito neste parágrafo demanda o credenciamento do funcionário da entidade de atendimento ou por dirigente do programa tudo de modo a que se possa saber exatamente a pessoa a tomar conhecimento do conteúdo dos processos 115 Dados complementares além de acesso aos processos por atos infracionais a direção do programa para elaborar o plano individual de atendimento precisa de outros dados advindos de escola histórico escolar anotações sobre seu aproveitamento registros de faltas etc de outro programa ao qual tenha se submetido o adolescente resultados de acompanhamentos especializados que podem ter ocorrido não só no programa de execução de medida socioeducativa mas também durante o processo de conhecimento O rol do 2º é exemplificativo podendo ser requisitados elementos de outras fontes Art 58 Por ocasião da reavaliação da medida é obrigatória a apresentação pela direção do programa de atendimento de relatório da equipe técnica sobre a evolução do adolescente no cumprimento do plano individual116 116 Reavaliação da medida e progressão ou regressão esta Lei ainda segue os parâmetros da original Lei de Execução Penal que possibilitava o progresso do condenado passando por vários regimes desde que mostrassem merecimento situação avaliada conforme o parecer da Comissão Técnica de Classificação composta por profissionais especializados psicólogo assistente social psiquiatra e diretores da unidade prisional Atualmente em face de seguidas alterações desmobilizouse o critério autêntico do mérito aceitandose poucos requisitos para a progressão Em paralelo esta Lei preceitua critérios ideias para reavaliar a medida aplicada justamente por isso é obrigatória a realização de relatório da equipe técnica sobre a evolução do jovem no cumprimento de seu plano individual A bem da verdade como já mencionamos antes o condenado deveria ter um plano similar tal como se faz em relação ao adolescente infrator Somente uma avaliação feita por quem acompanha direta e minuciosamente o menor pode ofertar elementos suficientes à autoridade judiciária para saber o destino a ser dado e se a medida merece revisão Embora esse laudo não vincule o juiz em sua decisão serve como base para a sua avaliação Conforme o caso considerandose positivo o desenvolvimento do adolescente ele pode auferir a progressão passando de um estágio fechado como a internação para outro mais brando como a semiliberdade Na jurisprudência STJ Indubitável a possibilidade de progressão de medida socioeducativa todavia a decisão sobre tal situação é de livre convencimento do juiz o qual deverá apresentar justificativa idônea não estando vinculado ao relatório multidisciplinar do adolescente Nessa linha de consideração importante consignar que a progressão de medida revelase como um processo reativo à medida que o adolescente assimila a finalidade socioeducativa No caso em apreço observase que as instâncias de origem mantiveram a medida socioeducativa de internação sob argumentação plausível que cuida da complexa situação do adolescente o qual responde por outros atos infracionais graves homicídio tentativa de homicídio e furto Além disso ainda consta em desfavor do jovem o envolvimento em uma ocorrência na unidade de internação sendo que o relatório multidisciplinar e o parecer ministerial recomendam a continuidade da medida mais severa HC 260529ES 6ª Turma rel Maria Thereza de Assis Moura DJ 21032013 vu TJRS Inexistem nesse momento elementos a possibilitar a progressão da medida merecendo credibilidade o parecer elaborado pela equipe técnica que acompanha a evolução do desenvolvimento do jovem em execução que conclui pela manutenção da medida Adolescente que já recebeu a aplicação de medidas em meio aberto e não as cumpriu adequadamente AI 70059900027 7ª Câm Cível rel Sandra Brisolara Medeiros 26052014 Ver também as notas 54 e 58 aos arts 42 e 43 Art 59 O acesso ao plano individual será restrito aos servidores do respectivo programa de atendimento ao adolescente e a seus pais ou responsável ao Ministério Público e ao defensor exceto expressa autorização judicial117 117 Sigilo do plano individual de atendimento essa regra é desnecessária pois todo o processo de execução é sigiloso de modo que por uma questão de lógica também está guarnecido pelo segredo de justiça o PIA parte fundamental da execução Capítulo V DA ATENÇÃO INTEGRAL À SAÚDE DE ADOLESCENTE EM CUMPRIMENTO DE MEDIDA SOCIOEDUCATIVA Seção I Disposições Gerais Art 60 A atenção integral à saúde do adolescente no Sistema de Atendimento Socioeducativo seguirá as seguintes diretrizes I previsão nos planos de atendimento socioeducativo em todas as esferas da implantação de ações de promoção da saúde com o objetivo de integrar as ações socioeducativas estimulando a autonomia a melhoria das relações interpessoais e o fortalecimento de redes de apoio aos adolescentes e suas famílias II inclusão de ações e serviços para a promoção proteção prevenção de agravos e doenças e recuperação da saúde III cuidados especiais em saúde mental incluindo os relacionados ao uso de álcool e outras substâncias psicoativas e atenção aos adolescentes com deficiências IV disponibilização de ações de atenção à saúde sexual e reprodutiva e à prevenção de doenças sexualmente transmissíveis V garantia de acesso a todos os níveis de atenção à saúde por meio de referência e contrarreferência de acordo com as normas do Sistema Único de Saúde SUS VI capacitação das equipes de saúde e dos profissionais das entidades de atendimento bem como daqueles que atuam nas unidades de saúde de referência voltadas às especificidades de saúde dessa população e de suas famílias VII inclusão nos Sistemas de Informação de Saúde do SUS bem como no Sistema de Informações sobre Atendimento Socioeducativo de dados e indicadores de saúde da população de adolescentes em atendimento socioeducativo e VIII estruturação das unidades de internação conforme as normas de referência do SUS e do Sinase visando ao atendimento das necessidades de Atenção Básica Art 61 As entidades que ofereçam programas de atendimento socioeducativo em meio aberto e de semiliberdade deverão prestar orientações aos socioeducandos sobre o acesso aos serviços e às unidades do SUS Art 62 As entidades que ofereçam programas de privação de liberdade deverão contar com uma equipe mínima de profissionais de saúde cuja composição esteja em conformidade com as normas de referência do SUS Art 63 VETADO 1º O filho de adolescente nascido nos estabelecimentos referidos no caput deste artigo não terá tal informação lançada em seu registro de nascimento 2º Serão asseguradas as condições necessárias para que a adolescente submetida à execução de medida socioeducativa de privação de liberdade permaneça com o seu filho durante o período de amamentação118 118 Tutela constitucional este dispositivo segue o art 5º L da Constituição Federal às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação Seção II Do Atendimento a Adolescente com Transtorno Mental e com Dependência de Álcool e de Substância Psicoativa Art 64 O adolescente em cumprimento de medida socioeducativa que apresente indícios de transtorno mental de deficiência mental ou associadas deverá ser avaliado por equipe técnica multidisciplinar e multissetorial119 1º As competências a composição e a atuação da equipe técnica de que trata o caput deverão seguir conjuntamente as normas de referência do SUS e do Sinase na forma do regulamento 2º A avaliação de que trata o caput subsidiará a elaboração e execução da terapêutica a ser adotada a qual será incluída no PIA do adolescente prevendo se necessário ações voltadas para a família 3º As informações produzidas na avaliação de que trata o caput são consideradas sigilosas 4º Excepcionalmente o juiz poderá suspender a execução da medida socioeducativa ouvidos o defensor e o Ministério Público com vistas a incluir o adolescente em programa de atenção integral à saúde mental que melhor atenda aos objetivos terapêuticos estabelecidos para o seu caso específico120 5º Suspensa a execução da medida socioeducativa o juiz designará o responsável por acompanhar e informar sobre a evolução do atendimento ao adolescente 6º A suspensão da execução da medida socioeducativa será avaliada no mínimo a cada 6 seis meses 7º O tratamento a que se submeterá o adolescente deverá observar o previsto na Lei nº 10216 de 6 de abril de 2001 que dispõe sobre a proteção e os direitos das pessoas portadoras de transtornos mentais e redireciona o modelo assistencial em saúde mental121 8º VETADO 119 Transtorno mental durante o cumprimento de medida socioeducativa pode advir ao adolescente qualquer espécie de transtorno mental de caráter provisório ou permanente Na Lei de Execução Penal se o condenado for acometido de enfermidade mental cabe ao juiz converter a pena em medida de segurança art 183 Nesta Lei o propósito é tratar o jovem e no máximo suspender a execução da medida socioeducativa Inexiste a dualidade pena e medida de segurança como há no sistema penal 120 Programa de atenção integral à saúde na realidade cuidase de uma alternativa à denominação de medida de segurança mas tem um perfil similar pois retira o jovem do cumprimento da medida socioeducativa inserindoo num programa de atenção integral à saúde Assim sendo ele passa a ser unicamente tratado sem cumprir qualquer obrigação decorrente da medida socioeducativa Essa suspensão e o tratamento serão reavaliados a cada seis meses nos termos do 6º deste artigo 121 Lei 102162001 são seus preceitos Art 1º Os direitos e a proteção das pessoas acometidas de transtorno mental de que trata esta Lei são assegurados sem qualquer forma de discriminação quanto à raça cor sexo orientação sexual religião opção política nacionalidade idade família recursos econômicos e ao grau de gravidade ou tempo de evolução de seu transtorno ou qualquer outra Art 2º Nos atendimentos em saúde mental de qualquer natureza a pessoa e seus familiares ou responsáveis serão formalmente cientificados dos direitos enumerados no parágrafo único deste artigo Parágrafo único São direitos da pessoa portadora de transtorno mental I ter acesso ao melhor tratamento do sistema de saúde consentâneo às suas necessidades II ser tratada com humanidade e respeito e no interesse exclusivo de beneficiar sua saúde visando alcançar sua recuperação pela inserção na família no trabalho e na comunidade III ser protegida contra qualquer forma de abuso e exploração IV ter garantia de sigilo nas informações prestadas V ter direito à presença médica em qualquer tempo para esclarecer a necessidade ou não de sua hospitalização involuntária VI ter livre acesso aos meios de comunicação disponíveis VII receber o maior número de informações a respeito de sua doença e de seu tratamento VIII ser tratada em ambiente terapêutico pelos meios menos invasivos possíveis IX ser tratada preferencialmente em serviços comunitários de saúde mental Art 3º É responsabilidade do Estado o desenvolvimento da política de saúde mental a assistência e a promoção de ações de saúde aos portadores de transtornos mentais com a devida participação da sociedade e da família a qual será prestada em estabelecimento de saúde mental assim entendidas as instituições ou unidades que ofereçam assistência em saúde aos portadores de transtornos mentais Art 4º A internação em qualquer de suas modalidades só será indicada quando os recursos extrahospitalares se mostrarem insuficientes 1º O tratamento visará como finalidade permanente a reinserção social do paciente em seu meio 2º O tratamento em regime de internação será estruturado de forma a oferecer assistência integral à pessoa portadora de transtornos mentais incluindo serviços médicos de assistência social psicológicos ocupacionais de lazer e outros 3º É vedada a internação de pacientes portadores de transtornos mentais em instituições com características asilares ou seja aquelas desprovidas dos recursos mencionados no 2º e que não assegurem aos pacientes os direitos enumerados no parágrafo único do art 2º Art 5º O paciente há longo tempo hospitalizado ou para o qual se caracterize situação de grave dependência institucional decorrente de seu quadro clínico ou de ausência de suporte social será objeto de política específica de alta planejada e reabilitação psicossocial assistida sob responsabilidade da autoridade sanitária competente e supervisão de instância a ser definida pelo Poder Executivo assegurada a continuidade do tratamento quando necessário Art 6º A internação psiquiátrica somente será realizada mediante laudo médico circunstanciado que caracterize os seus motivos Parágrafo único São considerados os seguintes tipos de internação psiquiátrica I internação voluntária aquela que se dá com o consentimento do usuário II internação involuntária aquela que se dá sem o consentimento do usuário e a pedido de terceiro e III internação compulsória aquela determinada pela Justiça Art 7º A pessoa que solicita voluntariamente sua internação ou que a consente deve assinar no momento da admissão uma declaração de que optou por esse regime de tratamento Parágrafo único O término da internação voluntária darseá por solicitação escrita do paciente ou por determinação do médico assistente Art 8º A internação voluntária ou involuntária somente será autorizada por médico devidamente registrado no Conselho Regional de Medicina CRM do Estado onde se localize o estabelecimento 1º A internação psiquiátrica involuntária deverá no prazo de setenta e duas horas ser comunicada ao Ministério Público Estadual pelo responsável técnico do estabelecimento no qual tenha ocorrido devendo esse mesmo procedimento ser adotado quando da respectiva alta 2º O término da internação involuntária darseá por solicitação escrita do familiar ou responsável legal ou quando estabelecido pelo especialista responsável pelo tratamento Art 9º A internação compulsória é determinada de acordo com a legislação vigente pelo juiz competente que levará em conta as condições de segurança do estabelecimento quanto à salvaguarda do paciente dos demais internados e funcionários Art 10 Evasão transferência acidente intercorrência clínica grave e falecimento serão comunicados pela direção do estabelecimento de saúde mental aos familiares ou ao representante legal do paciente bem como à autoridade sanitária responsável no prazo máximo de vinte e quatro horas da data da ocorrência Art 11 Pesquisas científicas para fins diagnósticos ou terapêuticos não poderão ser realizadas sem o consentimento expresso do paciente ou de seu representante legal e sem a devida comunicação aos conselhos profissionais competentes e ao Conselho Nacional de Saúde Art 65 Enquanto não cessada a jurisdição da Infância e Juventude a autoridade judiciária nas hipóteses tratadas no art 64 poderá remeter cópia dos autos ao Ministério Público para eventual propositura de interdição e outras providências pertinentes122 Art 66 VETADO 122 Alternativa permanente enquanto a execução da medida socioeducativa estiver suspensa e o adolescente se encontrar em tratamento integral de saúde percebendose pelas avaliações semestrais que a enfermidade mental tem caráter duradouro peças devem ser remetidas ao Ministério Público para que possa promover a ação de interdição do jovem Com isso cessada a intervenção da Justiça da Infância e Juventude ingressa a ordem judicial civil entregando a curatela do interdito a quem de direito Capítulo VI DAS VISITAS A ADOLESCENTE EM CUMPRIMENTO DE MEDIDA DE INTERNAÇÃO Art 67 A visita do cônjuge companheiro pais ou responsáveis parentes e amigos a adolescente a quem foi aplicada medida socioeducativa de internação observará dias e horários próprios definidos pela direção do programa de atendimento Art 68 É assegurado ao adolescente casado ou que viva comprovadamente em união estável o direito à visita íntima123 Parágrafo único O visitante será identificado e registrado pela direção do programa de atendimento que emitirá documento de identificação pessoal e intransferível específico para a realização da visita íntima124 123 Visita íntima esta Lei avança num tema que até hoje o cenário dos presos e condenados adultos evitou infelizmente Deveria haver uma previsão legal clara disciplinando o tema À sua falta sabese que a visita íntima é uma realidade que funciona por concessão dos diretores de presídios conforme regras estipuladas internamente O juiz da execução penal fica alheio a esse regulamento e caso o preso peticione exigindo a visita íntima poderá ter seu pleito indeferido pois direito consagrado em lei não é Em presídios federais há um decreto do Presidente da República regulamentando a visita íntima Em lei como deveria ocorrer somente no caso dos adolescentes infratores Mas esse dispositivo não é feito com precisão técnica pois chega a se confrontar com o disposto pelo art 217A do Código Penal Por esse tipo penal qualquer ato libidinoso mantido com menor de 14 anos é considerado estupro de vulnerável Se a vítima tiver 13 anos por exemplo e o agente 18 é viável que este responda por estupro e seja punido com reclusão por no mínimo oito anos Se o agente tiver 16 anos ilustrando comete ato infracional e deve igualmente ser sancionado O ponto em questão conflituoso diz respeito a um casal ela com 13 ele com 18 em união estável Se ela for internada pode manter relação sexual com seu companheiro com base no disposto neste artigo Em nosso entendimento sim Em primeiro lugar a Lei 120152009 que instituiu o estupro de vulnerável art 217A CP é anterior a esta Lei 125942012 Logo lei mais recente afasta a mais antiga Em segundo porque sempre entendemos que a presunção de violência estabelecida nesse tipo penal é relativa comportando prova em contrário justamente o que acontece quando há união estável entre o casal 124 Identificação e registro no caso de adolescentes o cuidado estabelecido neste parágrafo é razoável O objetivo é garantir que somente cônjuges e companheiros possam ter acesso a internos evitandose outros tipos de relacionamento Afinal os jovens estão em formação de sua personalidade e o sexo deve ser tratado com seriedade Art 69 É garantido aos adolescentes em cumprimento de medida socioeducativa de internação o direito de receber visita dos filhos independentemente da idade desses125 Art 70 O regulamento interno estabelecerá as hipóteses de proibição da entrada de objetos na unidade de internação vedando o acesso aos seus portadores 125 Convívio familiar assegurase ao adolescente internado que tenha filho a convivência durante o período de visita de modo a garantir a preservação da família natural O mesmo foi idealizado ao condenado pela edição da Lei 129622014 conforme art 19 4º do ECA Entretanto é preciso ressaltar a prevalência do interesse da criança e do adolescente Noutros termos se oa adolescente rejeitar o filho em tenra idade não há que se impor um convívio forçado Inexistindo outros parentes para cuidar da criança em benefício desta há de ser encaminhada para adoção com a prévia perda do poder familiar Capítulo VII DOS REGIMES DISCIPLINARES Art 71 Todas as entidades de atendimento socioeducativo deverão em seus respectivos regimentos realizar a previsão de regime disciplinar que obedeça aos seguintes princípios126 I tipificação explícita das infrações como leves médias e graves e determinação das correspondentes sanções127 II exigência da instauração formal de processo disciplinar para a aplicação de qualquer sanção garantidos a ampla defesa e o contraditório128 III obrigatoriedade de audiência do socioeducando nos casos em que seja necessária a instauração de processo disciplinar129 IV sanção de duração determinada130 V enumeração das causas ou circunstâncias que eximam atenuem ou agravem a sanção a ser imposta ao socioeducando bem como os requisitos para a extinção dessa131 VI enumeração explícita das garantias de defesa132 VII garantia de solicitação e rito de apreciação dos recursos cabíveis133 e VIII apuração da falta disciplinar por comissão composta por no mínimo 3 três integrantes sendo 1 um obrigatoriamente oriundo da equipe técnica134 126 Entidades de atendimento socioeducativo referemse às unidades de meio fechado semiliberdade ou internação obrigandoas a manterem regimentos internos disciplinando infrações sanções procedimentos de apuração dentre outros Na realidade seguindose o princípio da legalidade são temas pertinentes à lei e não para constar em simples regimentos Assim ocorrendo haverá falta de uniformidade trazendo situações díspares para casos iguais ex em certa unidade uma conduta pode ser infração enquanto noutra considerada normal sem qualquer sanção 127 Tipificação das infrações seguese o padrão de Direito Penal mencionando o termo tipificação que significa prever em lei no caso presente em Regimento todos os modelos de condutas proibidas fixando a sanção cabível Dessa forma antes da prática da infração quem está sujeito ao Regimento já sabe as implicações de sua conduta Nesse quadro a normatização interna da unidade deve criar seções distintas em que constarão infrações leves médias e graves Em cada seção estipulamse os tipos infracionais contendo a sanção 128 Processo disciplinar é obrigatória a instauração de processo disciplinar conferindo ao adolescente ampla oportunidade de defesa contrariando livremente o teor da imputação Realizada uma conduta infracional baixase portaria em que deve o fato ser devidamente descrito indicando se a ciência do jovem bem como a oportunidade para se defender Se não possuir meios indicase defensor público ou dativo 129 Autodefesa é a oportunidade de o adolescente se manifestar diretamente ao colegiado que irá julgar sua conduta 130 Sanção determinada ao contrário das medidas socioeducativas que podem ter prazo indeterminado a sanção de natureza disciplinar seguindo o padrão estabelecido pela legalidade estrita deve ter duração certa 131 Causas e circunstâncias para apuração da infração e imposição da sanção basicamente pretendese que o regimento se configure num verdadeiro código penal pois deve ser composto por causas eximentes de culpabilidade vale dizer que desautorizam a reprovação pelo realizado circunstâncias atenuantes e agravantes no tocante à sanção além de causas de extinção da punibilidade Muito mais adequado que todos esses elementos constassem em lei 132 Garantias explícitas de defesa embora se saiba do direito à ampla defesa e ao contraditório pretendese que o regimento explicite detalhadamente todos os instrumentos defensivos do adolescente possivelmente para deixar bem claro o procedimento a ser adotado quando a portaria for baixada para apurar a infração administrativa 133 Duplo grau recursal exigese a viabilidade de recurso contra a decisão sancionatória demonstrando como interpor e qual procedimento 134 Colegiado o julgamento da infração disciplinar será realizado por um colegiado composto por número ímpar três no mínimo de modo a não levar ao empate Esses integrantes são de livre escolha do dirigente da unidade mas ao menos um deles deve ser originário da equipe técnica que acompanha o adolescente Segundo nos parece uma cautela de que o colegiado não seja totalmente distante da pessoa cujo ato está em julgamento Art 72 O regime disciplinar é independente da responsabilidade civil ou penal que advenha do ato cometido135 135 Regime disciplinar independente desnecessário apontar a obviedade de que as infrações disciplinares cometidas por jovens internados são desvinculadas completamente de ilícitos civis ou penais Caso o menor já tenha completado 18 anos eventual infração cometida pode configurar igualmente infração penal razão pela qual a apuração cabe à polícia Art 73 Nenhum socioeducando poderá desempenhar função ou tarefa de apuração disciplinar ou aplicação de sanção nas entidades de atendimento socioeducativo136 136 Função de julgador não pode jamais ser atribuída a um socioeducando o que é absolutamente lógico Seria inconcebível um adolescente julgando outro tendo em vista que ali está para ser educado e não para avaliar terceiros Art 74 Não será aplicada sanção disciplinar sem expressa e anterior previsão legal ou regulamentar e o devido processo administrativo137 137 Legalidade anterioridade e devido processo repetese o teor dos princípios penais da legalidade e da anterioridade não há crime sem prévia lei que o defina não há pena sem prévia lei que a comine Além disso cultuase a bem da verdade inúmeras vezes o devido processo legal denominado nesta esfera de devido processo administrativo Art 75 Não será aplicada sanção disciplinar ao socioeducando que tenha praticado a falta138 I por coação irresistível ou por motivo de força maior139 II em legítima defesa própria ou de outrem140 138 Excludentes legais além de o regimento prever causas eximentes de culpa art 71 V desta Lei este artigo insere duas excludentes a primeira pode afetar a tipicidade ou a culpabilidade a segunda afasta a ilicitude 139 Coação irresistível ou motivo de força maior a coação pode ser exercida de duas formas a física quando uma pessoa constrange a outra pela força a fazer ou deixar de fazer alguma coisa ex um violento empurrão pode levar alguém a ferir terceiro b moral quando há uma ameaça grave de mal insuportável para quem o coato desenvolva qualquer ato a mando do coator ex subtrair remédio da enfermaria sob pena de ser violentado O motivo de força maior ingressa nesse campo como algo imprevisível que corta o nexo causal Qualquer dessas três hipóteses desautoriza a aplicação de sanção 140 Legítima defesa valendose da previsão formulada pelo art 25 do Código Penal cuida se da reação moderada com os meios necessários contra agressão injusta atual ou iminente a direito próprio ou de terceiro Demandase a existência de uma agressão ilícita contra a lei lato sensu que esteja ocorrendo presente ou em vias de acontecer futuro próximo contra direito bem tutelado por lei próprio de quem se defende ou de terceiro da vítima do ato agressivo A partir daí exigese que o agredido aja moderadamente sem intuito vingativo ultrapassando os limites da defesa e partindo para o contraataque A moderação implica repelir a agressão única e tão somente Além disso quem se defende deve utilizar os meios necessários isto é os que estiverem ao seu dispor servindo exatamente ao propósito de defesa e não de lesão acima do razoável O excesso na legítima defesa permite a aplicação de sanção disciplinar mais grave se houver dolo intenção de abusar da reação mais branda se houver culpa desatenção ou leviandade na reação Capítulo VIII DA CAPACITAÇÃO PARA O TRABALHO Art 76 O art 2º do DecretoLei nº 4048 de 22 de janeiro de 1942 passa a vigorar acrescido do seguinte 1º renumerandose o atual parágrafo único para 2º Art 2º 1º As escolas do Senai poderão ofertar vagas aos usuários do Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo Sinase nas condições a serem dispostas em instrumentos de cooperação celebrados entre os operadores do Senai e os gestores dos Sistemas de Atendimento Socioeducativo locais 2º NR Art 77 O art 3º do DecretoLei nº 8621 de 10 de janeiro de 1946 passa a vigorar acrescido do seguinte 1º renumerandose o atual parágrafo único para 2º Art 3º 1º As escolas do Senac poderão ofertar vagas aos usuários do Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo Sinase nas condições a serem dispostas em instrumentos de cooperação celebrados entre os operadores do Senac e os gestores dos Sistemas de Atendimento Socioeducativo locais 2º NR Art 78 O art 1º da Lei nº 8315 de 23 de dezembro de 1991 passa a vigorar acrescido do seguinte parágrafo único Art 1º Parágrafo único Os programas de formação profissional rural do Senar poderão ofertar vagas aos usuários do Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo Sinase nas condições a serem dispostas em instrumentos de cooperação celebrados entre os operadores do Senar e os gestores dos Sistemas de Atendimento Socioeducativo locais NR Art 79 O art 3º da Lei nº 8706 de 14 de setembro de 1993 passa a vigorar acrescido do seguinte parágrafo único Art 3º Parágrafo único Os programas de formação profissional do Senat poderão ofertar vagas aos usuários do Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo Sinase nas condições a serem dispostas em instrumentos de cooperação celebrados entre os operadores do Senat e os gestores dos Sistemas de Atendimento Socioeducativo locais NR Art 80 O art 429 do DecretoLei nº 5452 de 1º de maio de 1943 passa a vigorar acrescido do seguinte 2º Art 429 2º Os estabelecimentos de que trata o caput ofertarão vagas de aprendizes a adolescentes usuários do Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo Sinase nas condições a serem dispostas em instrumentos de cooperação celebrados entre os estabelecimentos e os gestores dos Sistemas de Atendimento Socioeducativo locais NR Art 81 As entidades que mantenham programas de atendimento têm o prazo de até 6 seis meses após a publicação desta Lei para encaminhar ao respectivo Conselho Estadual ou Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente proposta de adequação da sua inscrição sob pena de interdição Art 82 Os Conselhos dos Direitos da Criança e do Adolescente em todos os níveis federados com os órgãos responsáveis pelo sistema de educação pública e as entidades de atendimento deverão no prazo de 1 um ano a partir da publicação desta Lei garantir a inserção de adolescentes em cumprimento de medida socioeducativa na rede pública de educação em qualquer fase do período letivo contemplando as diversas faixas etárias e níveis de instrução Art 83 Os programas de atendimento socioeducativo sob a responsabilidade do Poder Judiciário serão obrigatoriamente transferidos ao Poder Executivo no prazo máximo de 1 um ano a partir da publicação desta Lei e de acordo com a política de oferta dos programas aqui definidos Art 84 Os programas de internação e semiliberdade sob a responsabilidade dos Municípios serão obrigatoriamente transferidos para o Poder Executivo do respectivo Estado no prazo máximo de 1 um ano a partir da publicação desta Lei e de acordo com a política de oferta dos programas aqui definidos Art 85 A não transferência de programas de atendimento para os devidos entes responsáveis no prazo determinado nesta Lei importará na interdição do programa e caracterizará ato de improbidade administrativa do agente responsável vedada ademais ao Poder Judiciário e ao Poder Executivo municipal ao final do referido prazo a realização de despesas para a sua manutenção Art 86 Os arts 90 97 121 122 198 e 208 da Lei nº 8069 de 13 de julho de 1990 Estatuto da Criança e do Adolescente passam a vigorar com a seguinte redação Art 90 V prestação de serviços à comunidade VI liberdade assistida VII semiliberdade e VIII internação NR Art 97 VETADO Art 121 7º A determinação judicial mencionada no 1º poderá ser revista a qualquer tempo pela autoridade judiciária NR Art 122 1º O prazo de internação na hipótese do inciso III deste artigo não poderá ser superior a 3 três meses devendo ser decretada judicialmente após o devido processo legal NR Art 198 Nos procedimentos afetos à Justiça da Infância e da Juventude inclusive os relativos à execução das medidas socioeducativas adotarseá o sistema recursal da Lei nº 5869 de 11 de janeiro de 1973 Código de Processo Civil com as seguintes adaptações II em todos os recursos salvo nos embargos de declaração o prazo para o Ministério Público e para a defesa será sempre de 10 dez dias NR Art 208 X de programas de atendimento para a execução das medidas socioeducativas e aplicação de medidas de proteção NR Art 87 A Lei nº 8069 de 13 de julho de 1990 Estatuto da Criança e do Adolescente passa a vigorar com as seguintes alterações Art 260 Os contribuintes poderão efetuar doações aos Fundos dos Direitos da Criança e do Adolescente nacional distrital estaduais ou municipais devidamente comprovadas sendo essas integralmente deduzidas do imposto de renda obedecidos os seguintes limites I 1 um por cento do imposto sobre a renda devido apurado pelas pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real e II 6 seis por cento do imposto sobre a renda apurado pelas pessoas físicas na Declaração de Ajuste Anual observado o disposto no art 22 da Lei nº 9532 de 10 de dezembro de 1997 5º Observado o disposto no 4º do art 3º da Lei nº 9249 de 26 de dezembro de 1995 a dedução de que trata o inciso I do caput I será considerada isoladamente não se submetendo a limite em conjunto com outras deduções do imposto e II não poderá ser computada como despesa operacional na apuração do lucro real NR Art 260A A partir do exercício de 2010 anocalendário de 2009 a pessoa física poderá optar pela doação de que trata o inciso II do caput do art 260 diretamente em sua Declaração de Ajuste Anual 1º A doação de que trata o caput poderá ser deduzida até os seguintes percentuais aplicados sobre o imposto apurado na declaração I VETADO II VETADO III 3 três por cento a partir do exercício de 2012 2º A dedução de que trata o caput I está sujeita ao limite de 6 seis por cento do imposto sobre a renda apurado na declaração de que trata o inciso II do caput do art 260 II não se aplica à pessoa física que a utilizar o desconto simplificado b apresentar declaração em formulário ou c entregar a declaração fora do prazo III só se aplica às doações em espécie e IV não exclui ou reduz outros benefícios ou deduções em vigor 3º O pagamento da doação deve ser efetuado até a data de vencimento da primeira quota ou quota única do imposto observadas instruções específicas da Secretaria da Receita Federal do Brasil 4º O não pagamento da doação no prazo estabelecido no 3º implica a glosa definitiva desta parcela de dedução ficando a pessoa física obrigada ao recolhimento da diferença de imposto devido apurado na Declaração de Ajuste Anual com os acréscimos legais previstos na legislação 5º A pessoa física poderá deduzir do imposto apurado na Declaração de Ajuste Anual as doações feitas no respectivo anocalendário aos fundos controlados pelos Conselhos dos Direitos da Criança e do Adolescente municipais distrital estaduais e nacional concomitantemente com a opção de que trata o caput respeitado o limite previsto no inciso II do art 260 Art 260B A doação de que trata o inciso I do art 260 poderá ser deduzida I do imposto devido no trimestre para as pessoas jurídicas que apuram o imposto trimestralmente e II do imposto devido mensalmente e no ajuste anual para as pessoas jurídicas que apuram o imposto anualmente Parágrafo único A doação deverá ser efetuada dentro do período a que se refere a apuração do imposto Art 260C As doações de que trata o art 260 desta Lei podem ser efetuadas em espécie ou em bens Parágrafo único As doações efetuadas em espécie devem ser depositadas em conta específica em instituição financeira pública vinculadas aos respectivos fundos de que trata o art 260 Art 260D Os órgãos responsáveis pela administração das contas dos Fundos dos Direitos da Criança e do Adolescente nacional estaduais distrital e municipais devem emitir recibo em favor do doador assinado por pessoa competente e pelo presidente do Conselho correspondente especificando I número de ordem II nome Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica CNPJ e endereço do emitente III nome CNPJ ou Cadastro de Pessoas Físicas CPF do doador IV data da doação e valor efetivamente recebido e V anocalendário a que se refere a doação 1º O comprovante de que trata o caput deste artigo pode ser emitido anualmente desde que discrimine os valores doados mês a mês 2º No caso de doação em bens o comprovante deve conter a identificação dos bens mediante descrição em campo próprio ou em relação anexa ao comprovante informando também se houve avaliação o nome CPF ou CNPJ e endereço dos avaliadores Art 260E Na hipótese da doação em bens o doador deverá I comprovar a propriedade dos bens mediante documentação hábil II baixar os bens doados na declaração de bens e direitos quando se tratar de pessoa física e na escrituração no caso de pessoa jurídica e III considerar como valor dos bens doados a para as pessoas físicas o valor constante da última declaração do imposto de renda desde que não exceda o valor de mercado b para as pessoas jurídicas o valor contábil dos bens Parágrafo único O preço obtido em caso de leilão não será considerado na determinação do valor dos bens doados exceto se o leilão for determinado por autoridade judiciária Art 260F Os documentos a que se referem os arts 260D e 260E devem ser mantidos pelo contribuinte por um prazo de 5 cinco anos para fins de comprovação da dedução perante a Receita Federal do Brasil Art 260G Os órgãos responsáveis pela administração das contas dos Fundos dos Direitos da Criança e do Adolescente nacional estaduais distrital e municipais devem I manter conta bancária específica destinada exclusivamente a gerir os recursos do Fundo II manter controle das doações recebidas e III informar anualmente à Secretaria da Receita Federal do Brasil as doações recebidas mês a mês identificando os seguintes dados por doador a nome CNPJ ou CPF b valor doado especificando se a doação foi em espécie ou em bens Art 260H Em caso de descumprimento das obrigações previstas no art 260G a Secretaria da Receita Federal do Brasil dará conhecimento do fato ao Ministério Público Art 260I Os Conselhos dos Direitos da Criança e do Adolescente nacional estaduais distrital e municipais divulgarão amplamente à comunidade I o calendário de suas reuniões II as ações prioritárias para aplicação das políticas de atendimento à criança e ao adolescente III os requisitos para a apresentação de projetos a serem beneficiados com recursos dos Fundos dos Direitos da Criança e do Adolescente nacional estaduais distrital ou municipais IV a relação dos projetos aprovados em cada anocalendário e o valor dos recursos previstos para implementação das ações por projeto V o total dos recursos recebidos e a respectiva destinação por projeto atendido inclusive com cadastramento na base de dados do Sistema de Informações sobre a Infância e a Adolescência e VI a avaliação dos resultados dos projetos beneficiados com recursos dos Fundos dos Direitos da Criança e do Adolescente nacional estaduais distrital e municipais Art 260J O Ministério Público determinará em cada Comarca a forma de fiscalização da aplicação dos incentivos fiscais referidos no art 260 desta Lei Parágrafo único O descumprimento do disposto nos arts 260G e 260I sujeitará os infratores a responder por ação judicial proposta pelo Ministério Público que poderá atuar de ofício a requerimento ou representação de qualquer cidadão Art 260K A Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da República SDHPR encaminhará à Secretaria da Receita Federal do Brasil até 31 de outubro de cada ano arquivo eletrônico contendo a relação atualizada dos Fundos dos Direitos da Criança e do Adolescente nacional distrital estaduais e municipais com a indicação dos respectivos números de inscrição no CNPJ e das contas bancárias específicas mantidas em instituições financeiras públicas destinadas exclusivamente a gerir os recursos dos Fundos Art 260L A Secretaria da Receita Federal do Brasil expedirá as instruções necessárias à aplicação do disposto nos arts 260 a 260K Art 88 O parágrafo único do art 3º da Lei nº 12213 de 20 de janeiro de 2010 passa a vigorar com a seguinte redação Art 3º Parágrafo único A dedução a que se refere o caput deste artigo não poderá ultrapassar 1 um por cento do imposto devido NR Art 89 VETADO Art 90 Esta Lei entra em vigor após decorridos 90 noventa dias de sua publicação oficial Brasília 18 de janeiro de 2012 191º da Independência e 124º da República DILMA ROUSSEFF José Eduardo Cardozo Guido Mantega Alexandre Rocha Santos Padilha Miriam Belchior Maria do Rosário Nunes AGOSTINI Susanna CICCIARELLO Enrico FRATI Paola MARSELLA Luigi Tonino La delinquenza giovanile Analisi del fenômeno sociale fra tutela dela giustizia ed esigenze di recupero Milano Giuffrè 2005 ALEIXO Délcio Balestero BURLE FILHO José Emmanuel MEIRELLES Hely Lopes Direito administrativo brasileiro 39 ed São Paulo Malheiros 2013 AMARAL Sasha Alves do SOUZA NETO Manoel Onofre de A tutela de urgência e a criança e o adolescente em defesa de uma atuação especializada efetiva Revista de Direito da Infância e da Juventude Coord Richard Pae Kim e João Batista Costa Saraiva v 1 ano 1 São Paulo RT janjun 2013 AMIN Andréa Rodrigues SANTOS Ângela Maria Silveira dos MORAES Bianca Mota de CONDACK Cláudia Canto BORDALLO Galdino Augusto Coelho RAMOS Helane Vieira RAMOS Patrícia Pimentel de Oliveira Chambers TAVARES Patrícia Silveira MACIEL Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade coord Curso de direito da criança e do adolescente Aspectos teóricos e práticos 6 ed São Paulo Saraiva 2013 ANTONIUK Sergio Antonio RIECHI Tatiana Izabele Jaworski de Sá VALIATI Marcia Regina Machado Santos BROMBERG Maria Cristina Desenvolvimento da criança e do adolescente Avaliação e intervenção Curitiba Editoria Íthala 2011 ARAUJO JÚNIOR Gediel Claudino de Prática no Estatuto da Criança e do Adolescente São Paulo Atlas 2010 ARENHART Sérgio Cruz MARINONI Luiz Guilherme Processo de conhecimento 11 ed São Paulo Thomson Reuters 2013 AZEVEDO Álvaro Villaça Direito de família Curso de direito civil São Paulo Atlas 2013 AZEVEDO Nayara Aline Schmitt Apontamentos para uma abordagem criminológica do sistema socioeducativo a partir da aproximação entre o Estatuto da Criança e do Adolescente e a Lei dos Juizados Especiais Revista de Direito da Infância e da Juventude Coord Richard Pae Kim e João Batista Costa Saraiva v 2 ano 1 São Paulo RT juldez 2013 BANDINI Tullio GATTI Uberto Delinquenza giovanile Analisi di un processo di stigmatizzazione e di esclusione 3 ed Milano Giuffrè 1987 BAPTISTA Myrian Veras FÁVERO Eunice Teresinha VITALE Maria Amália Faller org Famílias de crianças e adolescentes abrigados Quem são como vivem o que pensam o que desejam São Paulo Paulus 2009 BAPTISTA Rachel RIZZINI Irene RIZZINI Irma NAIFF Luciene Acolhendo crianças e adolescentes Experiências de promoção do direito à convivência familiar e comunitária no Brasil 2 ed São Paulo Cortez Editora 2006 BARANOSKI Maria Cristina Rauch A adoção em relações homoafetivas Ponta Grossa Editora UEPG 2011 BARBOSA Hélia A arte de interpretar o princípio do interesse superior da criança e do adolescente à luz do direito internacional dos direitos humanos Revista de Direito da Infância e da Juventude Coord Richard Pae Kim e João Batista Costa Saraiva v 1 ano 1 São Paulo RT janjun 2013 BARROS Claudia Aparecida de Camargo A inconstitucionalidade da fase ministerial do procedimento de apuração de ato infracional Revista de Direito da Infância e da Juventude Coord Richard Pae Kim e João Batista Costa Saraiva v 2 ano 1 São Paulo RT juldez 2013 BARROSO Luís Roberto Curso de direito constitucional contemporâneo Os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo 4 ed São Paulo Saraiva 2013 BERTOLO José Gilmar Estatuto da Criança e do Adolescente Doutrina legislação e prática forense Leme JH Mizuno 2012 BISIO Alessandra ROAGNA Ivana Ladozione Internazionale di minori Normativa interna e giurisprudenza europea Milano Giuffrè 2009 BOCHNIA Simone Franzoni Da adoção Categorias paradigmas e práticas do direito de família Curitiba Juruá 2010 BONAVIDES Paulo Curso de direito constitucional 28 ed São Paulo Malheiros 2013 BORDALLO Galdino Augusto Coelho RAMOS Helane Vieira RAMOS Patrícia Pimentel de Oliveira Chambers TAVARES Patrícia Silveira MACIEL Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade AMIN Andréa Rodrigues SANTOS Ângela Maria Silveira dos MORAES Bianca Mota de CONDACK Cláudia Canto coord Curso de direito da criança e do adolescente Aspectos teóricos e práticos 6 ed São Paulo Saraiva 2013 BROMBERG Maria Cristina ANTONIUK Sergio Antonio RIECHI Tatiana Izabele Jaworski de Sá VALIATI Marcia Regina Machado Santos Desenvolvimento da criança e do adolescente Avaliação e intervenção Curitiba Editoria Íthala 2011 BUENO Cássio Scarpinella Curso sistematizado de direito processual civil Recursos Processos e incidentes nos tribunais Sucedâneos recursais técnicas de controle das decisões judiciais 4 ed São Paulo Saraiva 2013 BURLE FILHO José Emmanuel MEIRELLES Hely Lopes ALEIXO Délcio Balestero Direito administrativo brasileiro 39 ed São Paulo Malheiros 2013 CAMBI Eduardo Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo Direitos fundamentais políticas públicas e protagonismo judiciário 2 ed São Paulo RT 2011 CÁPUA Valdeci Ataíde Adoção internacional Procedimentos legais Curitiba Juruá 2012 CARRION Eduardo CARRION Valentin Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho 38 ed São Paulo Saraiva 2013 CARRION Valentin CARRION Eduardo Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho 38 ed São Paulo Saraiva 2013 CARVALHO Dimas Messias de Adoção guarda e convivência familiar 2 ed Belo Horizonte Del Rey 2013 CARVALHO Jeferson Moreira de Estatuto da Criança e do Adolescente Manual funcional 3 ed Belo Horizonte Del Rey 2012 CASANOVA Renata Pauliv de Souza SOUZA Hália Pauliv de Adoção O amor faz o mundo girar mais rápido 1 ed 4 tir Curitiba Juruá 2012 CICCIARELLO Enrico FRATI Paola MARSELLA Luigi Tonino AGOSTINI Susanna La delinquenza giovanile Analisi del fenômeno sociale fra tutela dela giustizia ed esigenze di recupero Milano Giuffrè 2005 CONDACK Cláudia Canto BORDALLO Galdino Augusto Coelho RAMOS Helane Vieira RAMOS Patrícia Pimentel de Oliveira Chambers TAVARES Patrícia Silveira MACIEL Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade AMIN Andréa Rodrigues SANTOS Ângela Maria Silveira dos MORAES Bianca Mota de coord Curso de direito da criança e do adolescente Aspectos teóricos e práticos 6 ed São Paulo Saraiva 2013 CORTI Ines La maternità per sostituzione Milano Giuffrè 2000 COSTA Ana Paula Motta As garantias processuais e o direito penal juvenil como limite na aplicação da medida socioeducativa de internação Porto Alegre Livraria do Advogado 2005 CROWELL Nancy A McCORD Joan WIDOM Cathy Spatz Juvenile crime Juvenile justice Panel on juvenile crime prevention treatment and control Washington National Academy Press 2001 CULBERTSON Robert G WEISHEIT Ralph A Juvenile delinquency A justice perspective 4 ed Long Grove Waveland Press 2000 CUNHA Rogério Sanches LÉPORE Paulo Eduardo ROSSATO Luciano Alves Estatuto da Criança e do Adolescente comentado artigo por artigo 5 ed São Paulo RT 2013 SILVA Lillian Ponchio e ROSSATO Luciano Alves LÉPORE Paulo Eduardo Pedofilia e abuso sexual e crianças e adolescentes São Paulo Saraiva 2013 CURY Munir coord Estatuto da Criança e do Adolescente comentado Comentários jurídicos e sociais 12 ed São Paulo Malheiros 2013 PAULA Paulo Afonso Garrido de MARÇURA Jurandir Noberto Estatuto da Criança e do Adolescente anotado São Paulo RT 1991 Reduzir a maioridade penal não é a solução Revista de Direito da Infância e da Juventude Coord Richard Pae Kim e João Batista Costa Saraiva v 2 ano 1 São Paulo RT juldez 2013 DELCAMPO Eduardo Roberto Alcântara OLIVEIRA Thales Cezar de Estatuto da Criança e do Adolescente 7 ed São Paulo Atlas 2012 DEZEM Guilherme Madeira MARTINS Flávio FULLER Paulo Henrique Aranda Estatuto da Criança e do Adolescente 3 ed Coord Marco Antonio Araujo Jr e Darlan Barroso São Paulo RT 2013 DINIZ Maria Helena Curso de direito civil brasileiro 28 ed São Paulo Saraiva 2013 v 5 DOGLIOTTI Massimo Adozione di maggiorenni e minori Artt 291314 Milano Giuffrè 2002 DOLTO Françoise Dialogando sobre crianças e adolescentes Trad Maria Nurymar Brandão Benetti Campinas Papirus 1989 DOMINGOS Sergio A família como garantia fundamental ao pleno desenvolvimento da criança Revista de Direito da Infância e da Juventude Coord Richard Pae Kim e João Batista Costa Saraiva v 1 ano 1 São Paulo RT janjun 2013 DUARTEFONSECA António Carlos Internamento de menores delinquentes A lei portuguesa e os seus modelos Um século de tensão entre proteção e repressão educação e punição Coimbra Coimbra Editora 2005 DUPRET Cristiane Curso de direito da criança e do adolescente 2 ed Belo Horizonte Ius Editora 2012 ELIAS Roberto João Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente 4 ed São Paulo Saraiva 2010 EZEQUIEL CRIVELLI Aníbal Derecho penal juvenil Un estudio sobre la transformación de los sistemas de justicia penal juvenil MontevideoBuenos Aires Editorial B de F 2014 FÁVERO Eunice Teresinha VITALE Maria Amália Faller BAPTISTA Myrian Veras org Famílias de crianças e adolescentes abrigados Quem são como vivem o que pensam o que desejam São Paulo Paulus 2009 FERREIRA Luiz Antônio Miguel KIM Richard Pae O novo regime jurídico dos Conselhos Tutelares pela Lei 126962012 Revista de Direito da Infância e da Juventude Coord Richard Pae Kim e João Batista Costa Saraiva v 1 ano 1 São Paulo RT janjun 2013 FERREIRA Ruy Barbosa Marinho Adoção Comentários à nova Lei de Adoção Lei n 12010 de 3 de agosto de 2009 Leme Edijur 2009 FIGUEIREDO Luiz Carlos de Barros Comentários à nova Lei Nacional da Adoção Lei 2010 de 2009 Curitiba Juruá 2013 Guarda Estatuto da Criança e do Adolescente Questões controvertidas Curitiba Juruá 2011 FONSECA Antonio Cezar Lima da Direitos da criança e do adolescente 2 ed São Paulo Atlas 2012 FONSECA Priscila M P Corrêa da WALD Arnoldo Direito civil Direito de família 18 ed São Paulo Saraiva 2013 FULLER Paulo Henrique Aranda DEZEM Guilherme Madeira MARTINS Flávio Estatuto da Criança e do Adolescente 3 ed Coord Marco Antonio Araujo Jr e Darlan Barroso São Paulo RT 2013 GAMA Guilherme Calmon Nogueira da Princípios constitucionais de direito de família São Paulo Atlas 2008 GATTI Uberto BANDINI Tullio Delinquenza giovanile Analisi di un processo di stigmatizzazione e di esclusione 3 ed Milano Giuffrè 1987 GAZONI Carolina NAVES Rubens Direito ao futuro Desafios para a efetivação dos direitos das crianças e dos adolescentes São Paulo Imprensa Oficial 2010 GODWIN Laura Beauvais GODWIN Raymond The complete adoption book Everything you need to know to adopt a child 3 ed Avon Adams Media 2005 GODWIN Raymond GODWIN Laura Beauvais The complete adoption book Everything you need to know to adopt a child 3 ed Avon Adams Media 2005 GOUVÊA Eduardo Cortez de Freitas Medidas socioeducativas Histórico procedimento aplicação e recursos Disponível em httpwwwepmtjspjusbrSociedadeArtigosViewaspxID2878 Acesso em 23 jul 2014 GRANATO Eunice Ferreira Rodrigues Adoção Doutrina e prática Com comentários à nova Lei da Adoção Lei 1201009 2 ed Curitiba Juruá 2012 GUEIROS Dalva Azevedo Adoção consentida do desenraizamento social da família à prática de adoção aberta São Paulo Cortez Editora 2007 HILGEMANN Anete Adoção duas mães para uma vida Porto Alegre Rígel 2010 HUMES Edward No matter how loud I shout A year in the life of juvenile court NYLondonTorontoSydney Simon Schuster Paperbacks 1996 ISHIDA Válter Kenji Estatuto da Criança e do Adolescente Doutrina e jurisprudência 14 ed São Paulo Atlas 2013 IUCKSCH Marlene O sujeito e seu ato a diferença entre punição e vingança Revista de Direito da Infância e da Juventude Coord Richard Pae Kim e João Batista Costa Saraiva v 2 ano 1 São Paulo RT juldez 2013 JESUS Mauricio Neves de Adolescente em conflito com a lei Prevenção e proteção integral Campinas Servanda 2006 JUNQUEIRA Ivan de Carvalho Do ato infracional à luz dos direitos humanos Campinas Russell Editora 2009 JUNQUEIRA Lia Abandonados São Paulo Ícone 1986 KAMINSKI André Karst O conselho tutelar a criança e o ato infracional proteção ou punição Canoas ULBRA 2002 KASKY Jeffrey KASKY Robert A 99 things you wish you knew before choosing adoption New York 99 Book Series 2012 KASKY Robert A KASKY Jeffrey 99 things you wish you knew before choosing adoption New York 99 Book Series 2012 KIM Richard Pae FERREIRA Luiz Antônio Miguel O novo regime jurídico dos Conselhos Tutelares pela Lei 126962012 Revista de Direito da Infância e da Juventude Coord Richard Pae Kim e João Batista Costa Saraiva v 1 ano 1 São Paulo RT janjun 2013 LAB Steven P WHITEHEAD John T Juvenile justice An introduction 7 ed AmsterdamBostonHeidelbergLondonNYOxford ParisSan DiegoSan FranciscoSingaporeSydneyTokyo Elsevier 2013 LAMENZA Francismar MACHADO Costa Estatuto da Criança e do Adolescente interpretado artigo por artigo parágrafo por parágrafo São Paulo Manole 2012 LÉPORE Paulo Eduardo ROSSATO Luciano Alves CUNHA Rogério Sanches Estatuto da Criança e do Adolescente comentado artigo por artigo 5 ed São Paulo RT 2013 SILVA Lillian Ponchio e ROSSATO Luciano Alves CUNHA Rogério Sanches Pedofilia e abuso sexual e crianças e adolescentes São Paulo Saraiva 2013 LEVINZON Gina Khafif Adoção Clínica Psicanalítica 3 ed Itatiba Casapsi Livraria Editora e Gráfica 2009 LIBERATI Wilson Donizeti Adolescente e ato infracional Medida socioeducativa é pena 2 ed São Paulo Malheiros 2012 Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente 11 ed São Paulo 2010 Processo penal juvenil A garantia da legalidade na execução de medida socioeducativa São Paulo Malheiros 2006 LIMA Alessandro de Souza Projeto família hospedeira Revista de Direito da Infância e da Juventude Coord Richard Pae Kim e João Batista Costa Saraiva v 1 ano 1 São Paulo RT janjun 2013 LÔBO Paulo Direito civil Famílias 4 ed 2 tir São Paulo Saraiva 2012 LOPES Ana Christina Brito Lopes ROSA Alexandre Morais da Introdução crítica ao ato infracional Princípios e garantias constitucionais 2 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2011 MACHADO Costa LAMENZA Francismar Estatuto da Criança e do Adolescente interpretado artigo por artigo parágrafo por parágrafo São Paulo Manole 2012 MACIEL Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade AMIN Andréa Rodrigues SANTOS Ângela Maria Silveira dos MORAES Bianca Mota de CONDACK Cláudia Canto BORDALLO Galdino Augusto Coelho RAMOS Helane Vieira RAMOS Patrícia Pimentel de Oliveira Chambers TAVARES Patrícia Silveira coord Curso de direito da criança e do adolescente Aspectos teóricos e práticos 6 ed São Paulo Saraiva 2013 MALTA Cláudia Viana de Melo A invisibilidade de crianças e adolescentes O avesso da regulação social do Estado e os caminhos de resistência Maceió Ufal 2009 MARÇURA Jurandir Noberto PAULA Paulo Afonso Garrido de CURY Munir Estatuto da Criança e do Adolescente anotado São Paulo RT 1991 MARINONI Luiz Guilherme MITIDIERO Daniel SARLET Ingo Wolfgang Curso de direito constitucional 2 ed São Paulo RT 2013 ARENHART Sérgio Cruz Processo de conhecimento 11 ed São Paulo RT 2013 MARSELLA Luigi Tonino AGOSTINI Susanna CICCIARELLO Enrico FRATI Paola La delinquenza giovanile Analisi del fenômeno sociale fra tutela dela giustizia ed esigenze di recupero Milano Giuffrè 2005 MARTINS Flávio FULLER Paulo Henrique Aranda DEZEM Guilherme Madeira Estatuto da Criança e do Adolescente 3 ed Coord Marco Antonio Araujo Jr e Darlan Barroso São Paulo RT 2013 MAY Brigitte Remor de Souza Reflexões sobre a substituição de medida socioeducativa por outra mais gravosa Os princípios e objetivos da execução da medida socioeducativa na Lei 125942012 Revista de Direito da Infância e da Juventude Coord Richard Pae Kim e João Batista Costa Saraiva v 1 ano 1 São Paulo RT janjun 2013 McCORD Joan WIDOM Cathy Spatz CROWELL Nancy A Juvenile crime Juvenile justice Panel on juvenile crime prevention treatment and control Washington National Academy Press 2001 MEDAUAR Odete Direito administrativo moderno 17 ed São Paulo RT 2013 MEIRELLES Hely Lopes ALEIXO Délcio Balestero BURLE FILHO José Emmanuel Direito administrativo brasileiro 39 ed São Paulo Malheiros 2013 MELLO Celso Antônio Bandeira de Curso de direito administrativo 30 ed São Paulo Malheiros 2013 MELO Eduardo Rezende Crianças e adolescentes em situação de rua direitos humanos e justiça Uma reflexão crítica sobre a garantia de direitos humanos de crianças e adolescentes em situação de rua e o sistema de justiça no Brasil São Paulo Malheiros 2011 Justiça juvenil restaurativa em São Caetano do SulSP bases para uma política geral sistêmica Revista de Direito da Infância e da Juventude Coord Richard Pae Kim e João Batista Costa Saraiva v 1 ano 1 São Paulo RT janjun 2013 MILANO FILHO Nazir David MILANO Rodolfo Cesar Da apuração de ato infracional e a responsabilidade civil da criança e do adolescente Teoria e prática São Paulo LEUD 1999 Estatuto da Criança e do Adolescente comentado e interpretado de acordo com o novo Código Civil 2 ed São Paulo LEUD 2004 MITIDIERO Daniel SARLET Ingo Wolfgang MARINONI Luiz Guilherme Curso de direito constitucional 2 ed São Paulo RT 2013 MORAES Alexandre de Direito constitucional 29 ed São Paulo Atlas 2013 MORAES Bianca Mota de CONDACK Cláudia Canto BORDALLO Galdino Augusto Coelho RAMOS Helane Vieira RAMOS Patrícia Pimentel de Oliveira Chambers TAVARES Patrícia Silveira MACIEL Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade AMIN Andréa Rodrigues SANTOS Ângela Maria Silveira dos coord Curso de direito da criança e do adolescente Aspectos teóricos e práticos 6 ed São Paulo Saraiva 2013 MOSCHETTA Sílvia Ozelame Rigo Homoparentalidade Direito à adoção e reprodução humana assistida por casais homoafetivos 2 ed Curitiba Juruá 2011 NAHRA Clícia Maria Leite BRAGAGLIA Mônica org Conselho tutelar Gênese dinâmica e tendências Canoas Ulbra 2002 NAIFF Luciene BAPTISTA Rachel RIZZINI Irene RIZZINI Irma Acolhendo crianças e adolescentes Experiências de promoção do direito à convivência familiar e comunitária no Brasil 2 ed São Paulo Cortez Editora 2006 NAVES Rubens GAZONI Carolina Direito ao futuro Desafios para a efetivação dos direitos das crianças e dos adolescentes São Paulo Imprensa Oficial 2010 NOGUEIRA Paulo Lúcio Estatuto da Criança e do Adolescente comentado 3 ed São Paulo Saraiva 1996 NUCCI Guilherme de Souza Código de Processo Penal comentado 13 ed Rio de Janeiro Forense 2014 Código Penal comentado 14 ed Rio de Janeiro Forense 2014 Crimes contra a dignidade sexual 4 ed São Paulo RT 2013 Leis penais e processuais penais comentadas 8 ed Rio de Janeiro Forense 2014 vol 1 e 2 Manual de direito penal 10 ed Rio de Janeiro Forense 2014 Manual de processo penal e execução penal 11 ed Rio de Janeiro Forense 2014 Princípios constitucionais penais e processuais penais 3 ed São Paulo RT 2013 OHALLORAN Kerry The politics of adoption International perspectives on law policy practice 2 ed Springer 2009 OLESKO Mariana Assumpção XAVIER Marilia Pedroso Características requisitos e procedimentos legais para a adoção à luz da Lei 120102009 Revista de Direito da Infância e da Juventude Coord Richard Pae Kim e João Batista Costa Saraiva v 1 ano 1 São Paulo RT janjun 2013 OLIVEIRA Elson Gonçalves de Estatuto da Criança e do Adolescente comentado Campinas Servanda Editora 2011 OLIVEIRA Thales Cezar de DELCAMPO Eduardo Roberto Alcântara Estatuto da Criança e do Adolescente 7 ed São Paulo Atlas 2012 PAIVA Leila Dutra de Adoção Significados e possibilidades 2 ed São Paulo Casa do Psicólogo 2008 PAULA Paulo Afonso Garrido de CURY Munir MARÇURA Jurandir Noberto Estatuto da Criança e do Adolescente anotado São Paulo RT 1991 PEITER Cynthia Adoção Vínculos e rupturas do abrigo à família adotiva São Paulo Zagodoni Editora 2011 PENIDO Egberto de Almeida TERRA Cilene Silvia RODRIGUEZ Maria Raimunda Vargas Justiça restaurativa uma experiência com adolescentes em conflito com a lei Revista de Direito da Infância e da Juventude Coord Richard Pae Kim e João Batista Costa Saraiva v 1 ano 1 São Paulo RT jan jun 2013 PIOVESAN Flávia Direitos humanos e o direito constitucional internacional 14 ed São Paulo Saraiva 2013 RAMIDOFF Mário Luiz Sinase Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo Comentários à Lei n 12594 de 18 de janeiro de 2012 São Paulo Saraiva 2012 RAMOS André de Carvalho Teoria geral dos direitos humanos na ordem internacional 3 ed São Paulo Saraiva 2013 RAMOS Helane Vieira RAMOS Patrícia Pimentel de Oliveira Chambers TAVARES Patrícia Silveira MACIEL Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade AMIN Andréa Rodrigues SANTOS Ângela Maria Silveira dos MORAES Bianca Mota de CONDACK Cláudia Canto BORDALLO Galdino Augusto Coelho coord Curso de direito da criança e do adolescente Aspectos teóricos e práticos 6 ed São Paulo Saraiva 2013 RAMOS Patrícia Pimentel de Oliveira Chambers TAVARES Patrícia Silveira MACIEL Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade AMIN Andréa Rodrigues SANTOS Ângela Maria Silveira dos MORAES Bianca Mota de CONDACK Cláudia Canto BORDALLO Galdino Augusto Coelho RAMOS Helane Vieira coord Curso de direito da criança e do adolescente Aspectos teóricos e práticos 6 ed São Paulo Saraiva 2013 REIS Jair Teixeira dos Direito da criança e do adolescente Questões trabalhistas infantojuvenis Campinas Lacier Editora 2011 RIBEIRO Paulo Hermano Soares SANTOS Vívian Cristina Maria SOUZA Ionete de Magalhães Nova Lei de Adoção comentada 2 ed Leme JH Mizuno 2012 RIECHI Tatiana Izabele Jaworski de Sá VALIATI Marcia Regina Machado Santos BROMBERG Maria Cristina ANTONIUK Sergio Antonio Desenvolvimento da criança e do adolescente Avaliação e intervenção Curitiba Editoria Íthala 2011 RIZZINI Irene RIZZINI Irma NAIFF Luciene BAPTISTA Rachel Acolhendo crianças e adolescentes Experiências de promoção do direito à convivência familiar e comunitária no Brasil 2 ed São Paulo Cortez Editora 2006 RIZZINI Irma NAIFF Luciene BAPTISTA Rachel RIZZINI Irene Acolhendo crianças e adolescentes Experiências de promoção do direito à convivência familiar e comunitária no Brasil 2 ed São Paulo Cortez Editora 2006 ROAGNA Ivana BISIO Alessandra Ladozione Internazionale di minori Normativa interna e giurisprudenza europea Milano Giuffrè 2009 RODRIGUEZ Maria Raimunda Vargas PENIDO Egberto de Almeida TERRA Cilene Silvia Justiça restaurativa uma experiência com adolescentes em conflito com a lei Revista de Direito da Infância e da Juventude Coord Richard Pae Kim e João Batista Costa Saraiva v 1 ano 1 São Paulo RT janjun 2013 ROSA Alexandre Morais da LOPES Ana Christina Brito Lopes Introdução crítica ao ato infracional Princípios e garantias constitucionais 2 ed Rio de Janeiro Lumen Juris 2011 ROSSATO Luciano Alves CUNHA Rogério Sanches LÉPORE Paulo Eduardo Estatuto da Criança e do Adolescente comentado artigo por artigo 5 ed São Paulo RT 2013 SILVA Lillian Ponchio e LÉPORE Paulo Eduardo CUNHA Rogério Sanches Pedofilia e abuso sexual e crianças e adolescentes São Paulo Saraiva 2013 SANTOS Ozéias J Adoção Novas regras da adoção no Estatuto da Criança e do Adolescente Campinas Syslook 2011 SANTOS Vívian Cristina Maria SOUZA Ionete de Magalhães RIBEIRO Paulo Hermano Soares Nova Lei de Adoção Comentada 2 ed Leme JH Mizuno 2012 SARAIVA João Batista Costa Adolescente em conflito com a lei Da indiferença à proteção integral Uma abordagem sobre a responsabilidade penal juvenil 4 ed Porto Alegre Livraria do Advogado 2013 Compêndio de direito penal juvenil Adolescente e ato infracional 3 ed Porto Alegre Livraria do Advogado 2006 SARLET Ingo Wolfgang MARINONI Luiz Guilherme MITIDIERO Daniel Curso de direito constitucional 2 ed São Paulo RT 2013 SCHETTINI FILHO Luiz Pedagogia da adoção Criando e educando filhos adotivos Petrópolis Vozes 2009 SCHETTINI Suzana Sofia Moeller org Adoção Os vários lados dessa história Recife Edições Bagaço 2006 SCHMIDT Fabiana Adolescentes privados de liberdade A dialética dos direitos conquistados e violados Curitiba Juruá 2011 SÊDA Edson A proteção integral Um relato sobre o cumprimento do novo direito da criança e do adolescente na América Latina Rio de Janeiro Edição Adês 1995 Construir o passado ou como mudar hábitos usos e costumes tendo como instrumento o Estatuto da Criança e do Adolescente São Paulo Malheiros 1993 SILVA FILHO Artur Marques da Adoção Regime jurídico Requisitos Efeitos Inexistência Anulação 3 ed São Paulo RT 2012 SILVA JÚNIOR Enézio de Deus A possibilidade jurídica de adoção por casais homossexuais 5 ed Curitiba Juruá 2011 SILVA Lillian Ponchio e ROSSATO Luciano Alves LÉPORE Paulo Eduardo CUNHA Rogério Sanches Pedofilia e abuso sexual e crianças e adolescentes São Paulo Saraiva 2013 SILVEIRA Ana Maria da Adoção de crianças negras Inclusão ou exclusão São Paulo Editora Veras 2005 SOUZA Hália Pauliv de Adoção tardia Devolução ou desistência de um filho A necessária preparação para adoção Curitiba Juruá 2012 CASANOVA Renata Pauliv de Souza Adoção O amor faz o mundo girar mais rápido 1 ed 4 tir Curitiba Juruá 2012 SOUZA Ionete de Magalhães RIBEIRO Paulo Hermano Soares SANTOS Vívian Cristina Maria Nova Lei de Adoção comentada 2 ed Leme JH Mizuno Editora 2012 SOUZA Motauri Ciocchetti de Ação civil pública e inquérito civil 5 ed São Paulo Saraiva 2013 SOUZA NETO Manoel Onofre de AMARAL Sasha Alves do A tutela de urgência e a criança e o adolescente em defesa de uma atuação especializada efetiva Revista de Direito da Infância e da Juventude Coord Richard Pae Kim e João Batista Costa Saraiva v 1 ano 1 São Paulo RT janjun 2013 TAVARES José de Farias Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente 8 ed Rio de Janeiro Forense 2013 TAVARES Patrícia Silveira MACIEL Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade AMIN Andréa Rodrigues SANTOS Ângela Maria Silveira dos MORAES Bianca Mota de CONDACK Cláudia Canto BORDALLO Galdino Augusto Coelho RAMOS Helane Vieira RAMOS Patrícia Pimentel de Oliveira Chambers coord Curso de direito da criança e do adolescente Aspectos teóricos e práticos 6 ed São Paulo Saraiva 2013 TEMER Michel Elementos de direito constitucional 24 ed São Paulo Malheiros 2012 TERRA Cilene Silvia RODRIGUEZ Maria Raimunda Vargas PENIDO Egberto de Almeida Justiça restaurativa uma experiência com adolescentes em conflito com a lei Revista de Direito da Infância e da Juventude Coord Richard Pae Kim e João Batista Costa Saraiva v 1 ano 1 São Paulo RT janjun 2013 TRINDADESALAVERT Ivonita org Os novos desafios da adoção Interações psíquicas familiares e sociais Rio de Janeiro Companhia de Freud 2010 VALIATI Marcia Regina Machado Santos BROMBERG Maria Cristina ANTONIUK Sergio Antonio RIECHI Tatiana Izabele Jaworski de Sá Desenvolvimento da criança e do adolescente Avaliação e intervenção Curitiba Editoria Íthala 2011 VALLES Edgar Menores Coimbra Almedina 2009 VENOSA Sílvio de Salvo Direito civil 13 ed São Paulo Atlas 2013 VITALE Maria Amália Faller BAPTISTA Myrian Veras FÁVERO Eunice Teresinha org Famílias de crianças e adolescentes abrigados Quem são como vivem o que pensam o que desejam São Paulo Paulus 2009 VOLPI Mario org O adolescente e o ato infracional 9 ed São Paulo Editora Cortez 2012 XAVIER Marilia Pedroso OLESKO Mariana Assumpção Características requisitos e procedimentos legais para a adoção à luz da Lei 120102009 Revista de Direito da Infância e da Juventude Coord Richard Pae Kim e João Batista Costa Saraiva v 1 ano 1 São Paulo RT janjun 2013 WALD Arnoldo FONSECA Priscila M P Corrêa da Direito civil Direito de família 18 ed São Paulo Saraiva 2013 WEBER Lídia Natalia Dobrianskyj Laços de ternura Pesquisas e histórias de adoção 3 ed 7 reimp Curitiba Juruá 2011 WEISHEIT Ralph A CULBERTSON Robert G Juvenile delinquency A justice perspective 4 ed Long Grove Waveland Press 2000 WHITEHEAD John T LAB Steven P Juvenile justice An introduction 7 ed AmsterdamBostonHeidelbergLondonNYOxford ParisSan DiegoSan FranciscoSingaporeSydneyTokyo Elsevier 2013 WIDOM Cathy Spatz CROWELL Nancy A McCORD Joan Juvenile crime Juvenile justice Panel on juvenile crime prevention treatment and control Washington National Academy Press 2001 Entrevistas realizadas com Juízes de Direito das Varas da Infância e Juventude da Capital do Estado de São Paulo Esta obra não poderia estar completa sem a pesquisa de campo envolvendo a voz de magistrados experientes e dedicados à causa da infância e da juventude por anos a fio conduzindo processos e vivenciando situações reais O leitor poderá compreender um pouco mais do mundo real espelhado pela opinião de julgadores efetivamente envolvidos no encaminhamento de questões ligadas às crianças e aos adolescentes sejam carentes ou infratores As entrevistas foram feitas pessoalmente por pesquisadores do curso de pósgraduação da PUC de São Paulo e as indagações foram feitas por mim Os questionamentos abrangem alguns pontos controversos e polêmicos dos quais cuidamos no decorrer desta obra sob o aspecto doutrinário Assim sendo as indagações objetivaram ouvir dos juízes a sua realidade para contrastar com a teoria Há duas partes A primeira se volta aos magistrados que cuidam das Varas de crianças e adolescentes vulneráveis A segunda cuida dos juízes que lidam com os jovens infratores 1 DR IASIN ISSA AHMED entrevista de 10072014 realizada pelo pesquisador Rafael Barone Zimmaro Juiz substituto em 2º grau atuando na Câmara Especial do TJSP Foi magistrado da Vara da Infância e Juventude da Comarca de São Paulo Foro Regional de Santo Amaro Existe na sua Vara o programa de acolhimento familiar art 34 1º e 2º ECA Se afirmativo como foi organizado Há regra específica válida para todo o Estado ou para o Brasil Quantos casais estão cadastrados Se negativo por quê Não considera importante em lugar do abrigo uma família hospedeira R O acolhimento familiar por um projeto piloto chamado família acolhedora foi instituído por Floriano Pêsaro na época em que era Secretário da Assistência Social em São Paulo inspirado em modelo italiano A psicóloga Thay Castilho selecionava famílias para acolher crianças em detrimento dos abrigos Apenas os Fóruns de Pinheiros e Santo Amaro foram utilizados no experimento sendo que apenas Santo Amaro logrou êxito na seleção de candidatos Embora positivo o programa restou infrutífero em razão da falta de adesão por famílias O grande entrave para a fluidez do projeto é a afeição e o envolvimento da família com o menor fazendo perder de vista o real objetivo de permanecer com a criança por período certo Atualmente está em andamento o projeto família acolhedora dentro da própria família extensa da criança que recebe um auxílio municipal mensal para manter a criança por determinado período 2 3 4 5 Preceitua o ECA que a situação do menor abrigado deve ser reavaliada a cada seis meses art 19 1º ECA devendo o juiz decidir de modo fundamentado pela reintegração familiar ou pela família substituta com base em relatório da equipe interprofissional Isso é efetivamente realizado Passados 6 meses qual destino segue a maioria dos casos fica como está abrigado volta para a família biológica ou segue para adoção Por quê R O prazo de avaliação em Santo Amaro é peremptoriamente respeitado Em verdade a avaliação é recorrente e dinâmica dependendo das situações casuísticas ou seja a cada situação nova ou modificação no status da criança ou seus familiares é realizada nova avaliação mesmo antes dos 6 meses Alguns são adotados outros permanecem e crescem no abrigo quando inviável o retorno à família Para os últimos o trabalho da equipe interdisciplinar é mais intenso dando enfoque às aptidões do adolescente e sua preparação para o desligamento da instituição que deve ocorrer ao completar 18 anos de idade Quanto tempo uma criança menor de 1 ano em média passa abrigada na sua Vara E uma criança entre 1 e 2 anos Por quê R Via de regra muitas crianças filhos e filhas de drogaditos ou moradores de rua permanecem por bom tempo abrigados até que viabilizado ou esgotada a possibilidade de seu retorno ao lar Em certos casos as mães abandonam seus filhos logo na maternidade sendo batizados pelo juiz que sai em busca de familiares Em outros casos o próprio Ministério Público promove a ação de destituição do poder familiar também demorada citação pessoal citação por edital nomeação de curador sem falar das hipóteses de surgimento de suposto pai tudo isso atrasa o processo e estende o período de abrigo O tempo de abrigo independe da idade do menor se 1 2 ou 3 anos mas das tentativas de garantia da convivência familiar Quanto tempo é necessário para se perceber que a família biológica não tem condições de ficar com o filho colocando essa criança em família substituta R Desde que identificados os componentes da família biológica a avaliação é realizada o mais rápido possível pela equipe interdisciplinar Mas não há regragabarito para a avaliação da família São muitos os fatores se for caso de dificuldade financeira até o saneamento das condições levase tempo citou o caso de 4 irmãos que permaneceram por muito tempo abrigados já esgotadas todas as situações de espera de melhoria da situação financeira da família biológica a mãe surgiu na vara no momento em que o processo estava sendo sentenciado e após consulta do magistrado ao abrigo apurando que os laços foram mantidos por meio de visitas contínuas as crianças foram devolvidas ao lar natural O pertencimento é sempre considerado e conta muito especialmente na adolescência pois o jovem quer saber quem são seus pais suas origens de onde veio Por isso particularmente se dá preferência para a manutenção da criança em sua família biológica Em infância não há fórmula Nada é linearcartesiano quando muito circular e complexo não previsível Qual a importância para a sua decisão do relatório da equipe interprofissional Em percentual 6 7 8 9 aproximado Exemplo levase em conta em 100 dos casos em 50 dos casos em 10 dos casos etc R O relatório da equipe interdisciplinar é fundamental 100 importante Ao magistrado é indispensável o auxílio de uma equipe afiada estudada e engajada por ser matéria multidisciplinar Difere da perícia num processo ordinário em que o juiz pode formar o seu livre convencimento sem estar adstrito ao laudo O direito é apenas a forminha do brigadeiro A concepção do juiz no topo da pirâmide cai por terra Aqui a figura é a rede em que todos estão interlaçados e equilibrados com forças iguais entre si Preceitua o ECA que o menor deve ficar abrigado no máximo 2 anos art 19 2º Isso é cumprido Por quê R O prazo de 2 anos de abrigamento é desejo da lei Nunca se utilizou o prazo de 2 anos para nada Muitos são criados pelo abrigo e têm como referência os seus acolhedores A grande maioria dos casos ultrapassa os dois anos Citou um caso em que o casal teve 7 filhos e não dava conta de vigiálos cuidálos e protegêlos por isso 4 das crianças foram abrigadas Após alguns anos cerca de 4 anos já na etapa final do processo de destituição o pai foi contemplado com uma casa em um programa popular revertendo a situação e trazendo todos os seus filhos para residir consigo Quem estabelece os critérios concretos para a seleção de candidatos à adoção Seguese fielmente o disposto nos arts 197A e 197B R Os critérios dos arts 197A e 197B são fielmente seguidos Os requisitos objetivos documentos são muito importantes destacandose o atestado de sanidade mental a certidão de antecedentes criminais vide a existência de crimes infamantes apenas os demais crimes não surtem efeitos negativos para a adoção pois nada têm a ver com a capacidade para tanto você pode ser o maior ladrãotraficante e o melhor pai O primeiro passo é a participação no curso preparatório cujo certificado é o primeiro documento a ser juntado no processo Daí agendase uma avaliação com a equipe cuja demora 60 dias surte reclamações nos pretensos habilitantes gerando o laudo de conclusão quanto à aptidão ou não dos pretendentes Há muita reclamação quando o laudo é desfavorável e chega demanda ao CNJ Quantos pretendentes que se apresentaram foram rejeitados nessa Vara Em percentual considerandose 100 de apresentações quantos são rejeitados R Cerca de no máximo 10 são rejeitados Ainda assim sugerese nova avaliação após 6 meses antes mesmo de se extinguir o processo de avaliação dandose nova possibilidade para maior reflexão e preparo do casal De todo modo o peso do laudo é crucial Dados do CNJ apontam que somente um terço dos pretendentes à adoção ganha mais de 5 salários mínimos Dois terços ganham abaixo disso Cerca de 10 ganham menos que um 10 1112 13 salário Qual é o critério da Vara para aceitar pretendentes à adoção em matéria de renda mensal R Não há critério de renda aliás renda nunca foi critério A avaliação social trata disso inclusive quanto às reflexões do casal sobre as necessidades e demandas decorrentes das despesas para a criação de uma criança Nunca excluí ninguém dos cadastros por ausência de recurso material O juízo leva em consideração a capacidade econômica do pretendente à adoção para fornecer à criança todas as condições necessárias de ter um bom estudo e garantia de cursar uma faculdade R Não se leva em consideração a questão da faculdade pois existem faculdades públicas A capacidade econômica somente é cogitada em casos de crianças com necessidades especiais devido ao suporte financeiro adequado à satisfação destas não obstante a existência de rede pública de atendimento A adoção permite reflexão de determinadas questões em detrimento da filiação biológica se nasce na favela ou no Morumbi é um processo racional que permite a avaliação de todas as vertentes citou o caso de um motorista e uma funcionária de creche bastante simples e humildes sendo memorável pois naturalmente indicavamse bons pais ainda que no pão e manteiga Considerandose a hipótese de aceitar pretendentes à adoção com renda de um salário mínimo não seria arriscado transferirlhe uma criança que saiu da pobreza para ingressar em outro lar pobre Considerandose que os fatores psicológicos e a estabilidade do lar foram avaliados igualando pobres e ricos não seria o critério da capacitação econômica necessariamente levado em conta como sendo o melhor cenário para a criança R A boa condição socioeconômica nada tranquiliza o juiz de que será uma boa adoção Por experiência as adoções com maior grau de problema decorrem de casais de classe média Citou o exemplo de um casal abastado que adotou uma garota que fixada em idealizações sobre sua mãe biológica exprostituta e sem qualquer expectativa de manter vínculos familiaresafetivos com a menina retornou ao abrigo por opção mesmo após passar 9 anos adotada visto a dissolução de todos os laços com sua mãe adotiva O que acha da possibilidade de o pretendente à adoção escolher minuciosamente a pessoa humana que pretende ter como filho Não seria o mesmo que escolher um produto cor etnia raça etc R A escolha de perfil é algo importante Famílias dos adotantes não aceitam determinados perfis o que dificulta o êxito da adoção Sobre a pergunta você quer ter um filho sabendo que ao seu fundo aparecerá uma criança com uma certidão de nascimento em seu nome exigese uma reflexão daquele que está disposto ao ato Por isso não se fala em nobreza ou ajuda de uma criança mas uma vontade em ser pai 14 15 16 17 18 Quem realmente está disposto a adotar não aceitaria qualquer criança sem tantos obstáculos em relação às qualificações pessoais R Antes o juiz fazia adoção como se faz transplantes por compatibilidade dando margem a excessos de subjetivismo A fila deu uniformização à situação lembrando que há relativização da fila de acordo com o grau de incompatibilidade entre adotante e adotado citou o exemplo de uma professora catedrática de uma faculdade que era a próxima na fila porém surgiu um recém nascido que seria incompatível com a sua carreira acadêmica motivo pelo qual resolveu aguardar por uma criança maior Adotar para permitir a criação dos adotados por babás é o mesmo que terceirizar a maternidade Não se faz adoção forçada Devese eliminar essa teoria de adoção por empurradinha Tem criança que não quer ser adotada e não foi bem trabalhada pelo abrigo para tanto Não há no ECA nenhuma referência expressa à fila do cadastro Por que o respeito fiel à lista por ordem cronológica de habilitação tornouse sagrado para a maioria dos juízes e demais profissionais da área da infância R Realmente prevalece o direito de a criança ser adotada em face da ordem dos adotantes É a criança que escolhe o adulto e não o contrário a boa da criança é a boca do juiz A vontade da criança é religiosamente respeitada conforme inclusive a Convenção de Nova York Chamar o pretendente à adoção para determinada criança exclusivamente pela ordem da lista não equivale a simplificar o procedimento para o juízo Não seria o caso de avaliar por exemplo os dez próximos pretendentes àquela criança deliberando qual deles preenche o mais adequado perfil no caso concreto R A ordem cronológica da fila não é inflexível mas relativa Costumase dizer que a criança é que tem direito a uma família e não o adotante é que tem direito a uma criança Correto Se afirmativo como seguir o critério da lista de maneira rígida e inflexível R Não é inflexível Quantas listas e filas existem afinal O ECA fala em Estadual e Nacional mas na prática impera a lista local Desse modo o pretendente à adoção pode passar anos numa Comarca sem ser chamado pois ali não há crianças para adoção R O primeiro cadastro a ser observado é o local seguindose ao estadual e por fim o nacional O art 147 do ECA fala do princípio da imediatidadeproximidade do juiz sendo certo observarse para a adoção também ou seja deve ser privilegiada a adoção entre pessoas inseridas numa mesma localidade até mesmo para melhor fiscalização pelo juiz Na comarca onde não há criança segue por proximidade às comarcas vizinhas O juiz deve estar próximo 19 20 21 22 23 24 para acompanhar o estágio de convivência contou de uma garotinha adotada por família de outro Estado que na primeira semana era tratada como visita na segunda semana já dividia atividades na terceira semana já fazia todas as atividades e não se habituou à comidatemperos daquela localidade pedindo para voltar a São Paulo conclui pela dificuldade operacional de se apurar tais situações por precatória Para cada criança de até dois anos que surge quantas consultas são feitas até achar um casal interessado em média R Não sei dizer quantas consultas são feitas por criança visto que isso é realizado pela equipe interdisciplinar Quantas vezes a Vara encaminhou crianças para outra Comarca Quantas vezes para outro Estado do Brasil R Em 9 anos de Santo Amaro apenas 2 crianças foram remetidas para outros Estados Esse juízo aceita a adoção dirigida ou intuito personae Os pais biológicos podem entregar o filho diretamente a quem desejam que o adote Por quê O problema seria furar a fila Mas pode ser o melhor para a criança que manteria vínculos com os pais biológicos e teria pais adotivos amigos R A adoção intuito personae era muito comum coisa de compadre padrinho especialmente entre famílias nordestinas Essas adoções em sua esmagadora maioria dão certo desde que sem terceiros interesses Sendo algo genuíno é positivo Quantas vezes para aceitar pretendentes à adoção o MP requereu a realização de audiência nos termos do art 197B Quantas audiências foram realizadas para habilitar pretendentes à adoção R Nunca fez a audiência do 197B A audiência se faz quando se tem dúvida Antes da lei era hábito fazer a audiência para todo casal Hoje estando todos de acordo não há necessidade de audiência O juiz faz leitura distinta do psicólogo e do assistente social Quantas devoluções de crianças foram feitas durante o estágio de convivência Qual a faixa etária dos devolvidos R Devolução em estágio de convivência é rara não chega a 10 sempre em faixa etária superior aos 4 anos de idade Existe alguma possibilidade de rejeição da criança ou adolescente após a concretização da adoção Em que sentido 25 26 27 R A adoção é irrevogável Não é que se devolve são apresentados para readoção O gostar acabou e não é por decreto ou sentença que se refaz um vínculo afetivo A multa prevista no art 249 do ECA é normalmente imposta aos pais em face do abandono ou maustratos de filhos Alguma vez já foi imposta nessa Vara R Nunca se aplicou a multa do 249 mesmo pelo fato de que em Santo Amaro o jurisdicionado é pobre A multa não resolve e nem assusta o pai e a mãe que já são pobres e nem têm o que comer Aos quem têm mais recursos pedese o depósito de quantias em contacorrente judicial Antigamente havia os comissários de menores encarregados de fiscalizar lugares comerciais por exemplo para checar se existiam menores em locais inadequados Hoje existe algum corpo de voluntários para o mesmo fim Como o juízo sabe de infrações administrativas cometidas nesse âmbito R O corpo de voluntários art 194 existe somente por disposição do juiz cuja formação não está no ECA Em Santo Amaro eram muito eficientes Sobre infrações administrativas geralmente o conselho tutelar oficiava ao MP Os comissários tinham muito poder policialesco hoje o voluntário não tem semelhante status mero auxiliar do juiz Havia voluntários trabalhando em aeroportos e rodoviárias para emissão de autorização de viagem Infância e juventude não se faz com o juiz que quando muito é mero catalisador Como avalia o Estatuto da Criança e do Adolescente enquanto diploma jurídico bom regular ou ruim Algum ponto crítico a ser destacado R Considero o ECA bom Critico a forma como a delinquência juvenil é tratada pelo diploma pois muito se diz que o ECA só tem direito mas não impõe obrigações aos menores Professores se sentem inseguros e nada podem fazer em sala de aula Por que o direito à educação não obriga o aluno a se submeter a regras disciplinares Medidas socioeducativas quase nada recuperam citou um abuso de um aluno de 16 anos reclamando que a escola está a 3km de distância de sua casa e não a 2km como determina a lei Citou o caso de uma criança que não queria permitir a aplicação de colírio para dilatar a pupila Outra paciente ligou para a polícia quando o pai e a enfermeira forçaram pingar o colírio Todos são casos de capricho e manha de menores São muitos os direitos e poucos os deveres O pai não tem direito em vencer a manha da criança Por que não se considerar como antecedentes criminais na dosimetria da pena por ao menos 3 anos até os 21 os antecedentes infracionais DR JUSCELINO BATISTA entrevista de 10072014 realizada pelo pesquisador Rafael Barone Zimmaro 1 2 3 Magistrado da Vara da Infância e Juventude da Comarca de São Paulo Foro Regional de Pinheiros Existe na sua Vara o programa de acolhimento familiar art 34 1º e 2º ECA Se afirmativo como foi organizado Há regra específica válida para todo o Estado ou para o Brasil Quantos casais estão cadastrados Se negativo por quê Não considera importante em lugar do abrigo uma família hospedeira R Em Pinheiros foi instituído o programa Família Acolhedora um projeto piloto do Tribunal de Justiça mediante o qual a família que acolhesse o menor receberia auxílio financeiro municipal Ocorre que tendo em vista a disponibilização de verba pela Prefeitura os técnicos municipais psicólogos e psiquiatras foram designados para intervir nos casos criando conflitos com a atuação dos técnicos do Tribunal Não obstante houve um desvirtuamento do objetivo do programa porquanto as famílias desenvolveram laços afetivos com o menor dandose o entrave para a continuidade do desenvolvimento do projeto O papel do abrigo é algo excepcional em caráter emergencial pois o lugar da criança é na família Preceitua o ECA que a situação do menor abrigado deve ser reavaliada a cada seis meses art 19 1º ECA devendo o juiz decidir de modo fundamentado pela reintegração familiar ou pela família substituta com base em relatório da equipe interprofissional Isso é efetivamente realizado Passados 6 meses qual destino segue a maioria dos casos fica como está abrigado volta para a família biológica ou segue para adoção Por quê R Não adianta a lei estipular prazo pois cada caso é um caso Iniciase pelo papel do Conselho Tutelar se possui aparatos técnico e material para buscar entes da família extensa Restando infrutífera a busca a criança segue ao abrigo o qual deve estar capacitado desde os educadores até os técnicos para desencadear um processo de reinserção familiar O Ministério Público ao seu turno requer diligências e providências muitas vezes não atendidas por carência de estruturas ex ausência de veículo para vistoriar as condições da residência onde a criança convive com sua família Isso quando não é caso de expedir precatória para ouvir um parente que reside em outro Estado Por tais fatores o prazo é sempre extrapolado Quanto tempo uma criança menor de 1 ano em média passa abrigada na sua Vara E uma criança entre 1 e 2 anos Por quê R O tempo de abrigo é igualmente variável e para tanto independe da idade se maior ou menor de 1 ano citou como exemplo a situação de pais presos cujo trâmite da ação de acolhimento institucional desde a citação dos genitores até a oitiva de possíveis parentes já é demorado No mesmo passo a defensoria que costuma atuar nesses casos requer diversas providências arrola testemunhas expedição de ofícios dentre outros Tudo atendido pelo juiz em respeito ao contraditório Por outro lado diferente é a situação da mãe que de plano já manifesta sua vontade em não permanecer com a criança o que é prontamente homologado pelo magistrado inserindose a criança para adoção Em Pinheiros para agilizar os trâmites assim 4 5 6 7 8 que informado sobre o acolhimento de uma criança presumese a situação de risco proferindose decisão de manutenção do acolhimento institucional e remetese o caso ao Plano Individual de Atendimento PIA para avaliar a possibilidade de inserção em família extensa Restando negativa por não localizar parentes o Ministério Público interpõe a ação de destituição de poder familiar Porém antes mesmo de eventual destituição já coloco a criança em família substituta Quanto tempo é necessário para se perceber que a família biológica não tem condições de ficar com o filho colocando essa criança em família substituta R O foco do entrevistado não é procurar quem fique com a criança isso não basta mas se há ou não o desejo de manter o vínculo com a criança Contudo não é fácil identificar a aptidãocondição dos pais para cuidar da criança citou como exemplo o caso dos drogaditos que passam por tratamento médico e findo são novamente avaliados O importante é tentar sentir se há preservação de vínculo ou não dos pais com a criança Se mesmo abrigada a criança recebe visitas há forte indício de que o vínculo está mantido Porém novamente frisa que cada caso é um caso Não há prazo para identificar as condições da família Qual a importância para a sua decisão do relatório da equipe interprofissional Em percentual aproximado Exemplo levase em conta em 100 dos casos em 50 dos casos em 10 dos casos etc R 100 dos casos o relatório é fundamental Os técnicos são os intérpretes da criança valiosa ferramenta que não pode ser descartada para a decisão Preceitua o ECA que o menor deve ficar abrigado no máximo 2 anos art 19 2º Isso é cumprido Por quê R O prazo de 2 anos de abrigo não é respeitado pelas mesmas razões já apontadas nas questões anteriores Acrescentemse ainda casos de demora do Ministério Público o que se faz é oficiar à ProcuradoriaGeral de Justiça Quem estabelece os critérios concretos para a seleção de candidatos à adoção Seguese fielmente o disposto nos arts 197A e 197B R Os critérios legais 197A e 197B são devidamente respeitados para a habilitação Quantos pretendentes que se apresentaram foram rejeitados nessa Vara Em percentual considerandose 100 de apresentações quantos são rejeitados R Uma faixa percentual muito irrisória é descartada não chega a 5 9 10 1112 13 14 15 Dados do CNJ apontam que somente um terço dos pretendentes à adoção ganha mais de 5 salários mínimos Dois terços ganham abaixo disso Cerca de 10 ganham menos que um salário Qual é o critério da Vara para aceitar pretendentes à adoção em matéria de renda mensal R Não há critério financeiro para a adoção Não importa o nível de ganho Nunca foi usado critério de renda Importa um lar sadio mesmo que pobre O juízo leva em consideração a capacidade econômica do pretendente à adoção para fornecer à criança todas as condições necessárias de ter um bom estudo e garantia de cursar uma faculdade R Não considero a questão da faculdade pois o Brasil é um país pobre em que muitos sequer cursaram faculdades Considerandose a hipótese de aceitar pretendentes à adoção com renda de um salário mínimo não seria arriscado transferirlhe uma criança que saiu da pobreza para ingressar em outro lar pobre Considerandose que os fatores psicológicos e a estabilidade do lar foram avaliados igualando pobres e ricos não seria o critério da capacitação econômica necessariamente levado em conta como sendo o melhor cenário para a criança R A maior parte dos brasileiros vive de renda baixa proveniente de bolsa família e outros programas O próprio Estatuto diz que o critério financeiro não é impeditivo de adoção Ademais diversos são os programas Federais Estaduais e Municipais de auxílio financeiro O que acha da possibilidade de o pretendente à adoção escolher minuciosamente a pessoa humana que pretende ter como filho Não seria o mesmo que escolher um produto cor etnia raça etc R A escolha de perfil deve ser respeitada não se podendo encarar como compra mas como um direito Quem realmente está disposto a adotar não aceitaria qualquer criança sem tantos obstáculos em relação às qualificações pessoais R O que importa é se fará a criança feliz por isso a escolha deve ser respeitada Não há no ECA nenhuma referência expressa à fila do cadastro Por que o respeito fiel à lista por ordem cronológica de habilitação tornouse sagrado para a maioria dos juízes e demais profissionais da área da infância R A ordem do cadastro é obedecida mas nada de forma absoluta especialmente em casos em benefício da criança quando já estabeleceu vínculos com determinado casal mesmo não 16 17 18 19 20 21 habilitado Chamar o pretendente à adoção para determinada criança exclusivamente pela ordem da lista não equivale a simplificar o procedimento para o juízo Não seria o caso de avaliar por exemplo os dez próximos pretendentes àquela criança deliberando qual deles preenche o mais adequado perfil no caso concreto R A ordem é alterada por conta do perfil escolhido embora o pretendente quando pulado continue ocupando a primeira posição da listagem Costumase dizer que a criança é que tem direito a uma família e não o adotante é que tem direito a uma criança Correto Se afirmativo como seguir o critério da lista de maneira rígida e inflexível R Concordo que a criança é que tem direito a uma família e não o inverso Por isso mesmo não se segue de forma absoluta a lista O cadastro em verdade é algo democrático para estabelecer uma ordem e isonomia entre os adotantes Aproveito a questão para fazer uma reflexão quanto à ausência de manifestação de vontadeopinião da criança quanto à sua colocação em determinada família visto não ser nem mesmo nomeado um curador diferentemente do que ocorre com o adolescente esse sim opina Quantas listas e filas existem afinal O ECA fala em Estadual e Nacional mas na prática impera a lista local Desse modo o pretendente à adoção pode passar anos numa Comarca sem ser chamado pois ali não há crianças para adoção R O cadastro local é seguido com prioridade por uma questão de praticidade daí seguindo para o Estadual e por último para o NacionalUnificado O critério espacial é algo que facilita e viabiliza o contato das partes e o acompanhamento pelo juiz Não obstante os cadastros Estadual e Nacional estão defasados de informações Para cada criança de até dois anos que surge quantas consultas são feitas até achar um casal interessado em média R Não saberia dizer quantas consultas de casal são feitas por criança pois a equipe já indica os adotantes de acordo com o perfil Quantas vezes a Vara encaminhou crianças para outra Comarca Quantas vezes para outro Estado do Brasil R Não me recordo de ter remetido nenhuma criança para outro Estado Esse juízo aceita a adoção dirigida ou intuito personae Os pais biológicos podem entregar o 22 23 24 25 26 filho diretamente a quem desejam que o adote Por quê O problema seria furar a fila Mas pode ser o melhor para a criança que manteria vínculos com os pais biológicos e teria pais adotivos amigos R Acho viável a adoção intuito personae desde que possível avaliar não ser caso de venda da criança como frequentemente ocorre em caso de pais drogaditos De todo modo mesmo nesses casos os adotantes devem passar por avaliação da equipe para apurar a compatibilidade Quantas vezes para aceitar pretendentes à adoção o MP requereu a realização de audiência nos termos do art 197B Quantas audiências foram realizadas para habilitar pretendentes à adoção R A audiência do 197B nunca é feita pois seria mera ratificação do laudo Nunca se fez audiência para habilitação Quantas devoluções de crianças foram feitas durante o estágio de convivência Qual a faixa etária dos devolvidos R A devolução de crianças no estágio de convivência é ínfima Até hoje só vi dois casos e de adolescentes por incompatibilidade Existe alguma possibilidade de rejeição da criança ou adolescente após a concretização da adoção Em que sentido R Nunca tive um caso de rejeição após a adoção Não existe rejeição Adotou está adotado A multa prevista no art 249 do ECA é normalmente imposta aos pais em face do abandono ou maustratos de filhos Alguma vez já foi imposta nessa Vara R Já apliquei a multa do art 249 embora ache inócuo pois geralmente são insolventes Mas atualmente não mais aplico salvo em casos que após ponderado pelo parquet entender pertinente citou uma mãe que não levava o filho à escola Antigamente havia os comissários de menores encarregados de fiscalizar lugares comerciais por exemplo para checar se existiam menores em locais inadequados Hoje existe algum corpo de voluntários para o mesmo fim Como o juízo sabe de infrações administrativas cometidas nesse âmbito R Em Pinheiros bairro de São Paulo há um corpo de voluntários que atua especificamente em determinados eventos show no Morumbi festa em tal local etc para fiscalizar os alvarás que são expedidos pelo juízo Os voluntários são serventuários do próprio Fórum seguranças oficiais de justiça Nem Polícia Civil tampouco a Militar fiscaliza o alvará expedido pelo 27 1 2 juízo Como avalia o Estatuto da Criança e do Adolescente enquanto diploma jurídico bom regular ou ruim Algum ponto crítico a ser destacado R Avalio o ECA como uma das melhores leis porém acredito que falta fiscalização de órgãos competentes para uma maior efetividade dos dispositivos Falta de aparelhamento do Conselho Tutelar vagas em creche dentre outras disposições que deveriam ser cumpridas em razão de sua autoexecução DR REINALDO CINTRA TORRES DE CARVALHO entrevista de 12072014 realizada pelo pesquisador Rafael Barone Zimmaro Magistrado da Vara da Infância e Juventude da Comarca de São Paulo Foro Regional da Lapa Existe na sua Vara o programa de acolhimento familiar art 34 1º e 2º ECA Se afirmativo como foi organizado Há regra específica válida para todo o Estado ou para o Brasil Quantos casais estão cadastrados Se negativo por quê Não considera importante em lugar do abrigo uma família hospedeira R Não existe o programa de acolhimento familiar na Capital Porém no Estado de São Paulo sei da existência desse programa em Campinas Franca e São José dos Campos Houve um projeto piloto firmado em São Paulo por volta de 20052006 com Turim Itália porém não teve êxito Embora bonito e convidativo é algo complexo de ser viabilizado em razão dos laços que se desenvolvem naquele núcleo familiar restando difícil dissolvêlos na oportunidade do desligamento da criança Preceitua o ECA que a situação do menor abrigado deve ser reavaliada a cada seis meses art 19 1º ECA devendo o juiz decidir de modo fundamentado pela reintegração familiar ou pela família substituta com base em relatório da equipe interprofissional Isso é efetivamente realizado Passados 6 meses qual destino segue a maioria dos casos fica como está abrigado volta para a família biológica ou segue para adoção Por quê R A reavaliação ocorre religiosamente a cada 6 meses apresentandose três hipóteses a retorno à família de origem b encaminhamento a família substituta c permanência no serviço de acolhimento Nesta Vara não são realizadas as audiências para a adoção de uma dessas decisões porém são precedidas de relatório pela equipe interprofissional o qual é acolhido ou não pelo juízo Cada situação gera uma decisão tudo a depender da condição da família Entendo ser o prazo muito exíguo em razão da ausência de disponibilização de recursos 3 4 5 6 7 provenientes de política pública por vezes necessários à família ausência de emprego tratamento de drogasálcool saúde dos genitores moradia Fatores que ocasionam a retirada da criançaadolescente da família Seria necessário ao menos um prazo médio de um ano para aferir a perspectiva de retorno ou não Quanto tempo uma criança menor de 1 ano em média passa abrigada na sua Vara E uma criança entre 1 e 2 anos Por quê R Pouco importa se a criança tem menos ou mais de um ano de idade O tempo de acolhimento varia de acordo com a reestruturação da família biológica No entanto em casos de destituição da família biológica a idade é um fator crucial para a adoção ou seja quanto mais velhos maior é a dificuldade de adoção Crianças com deficiência mental por vezes ficam abrigadas até 21 anos de idade Cada abrigo conta com vinte vagas Quanto tempo é necessário para se perceber que a família biológica não tem condições de ficar com o filho colocando essa criança em família substituta R O tempo para avaliar se uma família tem ou não condições de criar o menor é variável de acordo com o impasse suportado Não há condições de se estabelecer um prazo Tudo varia ex o tratamento de uma genitora depressiva cuja consulta demora para ser marcada a utilização da droga indicada também demora para demonstrar efeito daí percebese quão demorada pode ser a avaliação de cada caso Qual a importância para a sua decisão do relatório da equipe interprofissional Em percentual aproximado Exemplo levase em conta em 100 dos casos em 50 dos casos em 10 dos casos etc R O relatório interprofissional embora não seja vinculativo é fundamental em 100 dos casos para embasar a decisão do magistrado Preceitua o ECA que o menor deve ficar abrigado no máximo 2 anos art 19 2º Isso é cumprido Por quê R O prazo de 2 anos de abrigo é geralmente extrapolado especialmente em casos de crianças cujas famílias mesmo extensas tardam a propiciar o restabelecimento das condições necessárias ao retorno da criança ao lar Não obstante também extrapolam nos casos de crianças com perfis desprovidos de adotantes interessados Quem estabelece os critérios concretos para a seleção de candidatos à adoção Seguese fielmente o disposto nos arts 197A e 197B R Os critérios para habilitação seguem os requisitos elencados pelo art 197A Ressalto que a paternagem é a capacidade de ser pai e gostar como um pai diferentemente da paternidade 8 9 10 1112 13 que seria a capacidade de executar as tarefas necessárias de um pai Todos passam por curso prévio seguido da juntada de documentos e avaliação por setor técnico Quando o parecer é desfavorável os pretensos adotantes ficam ensandecidos e voltamse contra o juízo Quantos pretendentes que se apresentaram foram rejeitados nessa Vara Em percentual considerandose 100 de apresentações quantos são rejeitados R O índice de rejeição dos inscritos não passa de 2 A ideia não é rejeitar ninguém mas orientar os despreparados que pretendem adotar O procedimento entre inscrição e habilitação demora cerca de 60 dias Dados do CNJ apontam que somente um terço dos pretendentes à adoção ganha mais de 5 salários mínimos Dois terços ganham abaixo disso Cerca de 10 ganham menos que um salário Qual é o critério da Vara para aceitar pretendentes à adoção em matéria de renda mensal R Não há critério financeiro aliás o fator econômico é o último a ser considerado Havendo o recurso mínimo com dignidade não há problema em adotar Dinheiro não é garantia de boa paternidade O juízo leva em consideração a capacidade econômica do pretendente à adoção para fornecer à criança todas as condições necessárias de ter um bom estudo e garantia de cursar uma faculdade R Não se vislumbra a questão da faculdade Acredito que seria um critério muito elitista O ensino fundamental é gratuito e tendo mérito o sujeito pode ser aprovado em faculdade pública A pobreza não é causa para impedir a adoção Tendo afetividade respeito condições de proteger e passar princípios dignos à criança o resto é supérfluo Considerandose a hipótese de aceitar pretendentes à adoção com renda de um salário mínimo não seria arriscado transferirlhe uma criança que saiu da pobreza para ingressar em outro lar pobre Considerandose que os fatores psicológicos e a estabilidade do lar foram avaliados igualando pobres e ricos não seria o critério da capacitação econômica necessariamente levado em conta como sendo o melhor cenário para a criança R Dinheiro nunca significou boa paternidadematernidade mas apenas conforto Uma mãe que trabalhe muito e lute para dar o possível ao seu filho e ao final do turno converse e dê atenção ao seu filho é muito melhor que uma mãe que terceiriza a criação de seu filho colocandoo numa ótima escola mas que permaneça ausente O que acha da possibilidade de o pretendente à adoção escolher minuciosamente a pessoa humana que pretende ter como filho Não seria o mesmo que escolher um produto cor etnia 14 15 16 17 raça etc R A escolha do perfil da criança pelos pretendentes não se relaciona com a compra de produtos mas com a capacidade de enfrentar certas situações consciência de cada um em arcar com a proteção e melhor criação da criança não se pode obrigar um sujeito a entrar em colapso com sua família por seus membros não aceitarem negros deficientes físicos etc Saliento ter sido um dos desenvolvedores da fixação de perfil preenchida pelos adotantes É melhor não arriscar quando não se tem certeza da estrutura do sujeito para enfrentar determinados obstáculos quando se dispõe a adotar Não existe nobreza de sentimento bondade filantropia em adoção mas unicamente a vontade de ser pai Quem realmente está disposto a adotar não aceitaria qualquer criança sem tantos obstáculos em relação às qualificações pessoais R Não existe nobreza de sentimento bondade filantropia em adoção mas unicamente a vontade de ser pai Não há no ECA nenhuma referência expressa à fila do cadastro Por que o respeito fiel à lista por ordem cronológica de habilitação tornouse sagrado para a maioria dos juízes e demais profissionais da área da infância R Não há regra de obediência ao cadastro mas regra de existência de cadastro A ideia da ordem cronológica não deve ser seguida como imperativo mas como indicativo Dois sujeitos com igual capacidade de adoção devem ser escolhidos de acordo com a ordem de inscrição como forma de se evitar nepotismodiscricionariedade festival de iniquidades Porém diferente é a situação daquele que embora primeiro na fila não se mostra adequado à adoção daquela criança sendo possível pular ao próximo em busca do adotante ideal desde que se justifique o motivo de ter pulado a ordem A vara da adoção não é árvore de presentes do magistrado e o cadastro coloca ordem nisso Chamar o pretendente à adoção para determinada criança exclusivamente pela ordem da lista não equivale a simplificar o procedimento para o juízo Não seria o caso de avaliar por exemplo os dez próximos pretendentes àquela criança deliberando qual deles preenche o mais adequado perfil no caso concreto R Friso que a ideia da ordem cronológica não deve ser seguida como imperativo mas como indicativo Costumase dizer que a criança é que tem direito a uma família e não o adotante é que tem direito a uma criança Correto Se afirmativo como seguir o critério da lista de maneira rígida e inflexível R Procurase pais para a criança e não crianças para pais A lista não é seguida de forma 18 19 20 21 22 inflexível mas avaliada de acordo com as pessoas que dela constam até achar quem se encaixe no perfil da criança Quantas listas e filas existem afinal O ECA fala em Estadual e Nacional mas na prática impera a lista local Desse modo o pretendente à adoção pode passar anos numa Comarca sem ser chamado pois ali não há crianças para adoção R Seguese a lista local avançandose ao cadastro estadual e depois ao unificado A preferência é que a criança não saia de seu local de vida em especial aos já mais crescidos para que não perca suas referências escola médico amigos hábitos e costumes da região Trazer alguém do sertão para a cidade ou viceversa causa enorme choque no universo da criança A ideia de que todos os habilitados possam concorrer igualmente é absurda pois sequer o corpo técnico tem estrutura para bem avaliar Para cada criança de até dois anos que surge quantas consultas são feitas até achar um casal interessado em média R Não sei dizer pois a indicação dos casais já vem formulada diretamente pela equipe Quantas vezes a Vara encaminhou crianças para outra Comarca Quantas vezes para outro Estado do Brasil R Nunca mandei nenhuma criança para outro Estado Esta vara possui menos crianças e mais habilitados com perfis mais amplos de adoção Esse juízo aceita a adoção dirigida ou intuito personae Os pais biológicos podem entregar o filho diretamente a quem desejam que o adote Por quê O problema seria furar a fila Mas pode ser o melhor para a criança que manteria vínculos com os pais biológicos e teria pais adotivos amigos R O grande drama do juízo da infância é a adoção intuito personae Avaliase com muita cautela a forma de entrega da criança Visualizando máfé do casal que recebeu a criança determinase a busca e apreensão do menor Em outros casos quando a adoção é de boafé entrega em confiança para alguém que já conhece convive e possui vínculo motivação interna aceitase a entrega direta realizada pela família Se a entrega é para qualquer um então que siga a adoção Estranho é reparar que ninguém pede a adoção de crianças crescidas mas quase sempre de recémnascidos Quantas vezes para aceitar pretendentes à adoção o MP requereu a realização de audiência nos termos do art 197B Quantas audiências foram realizadas para habilitar pretendentes à adoção R Nunca se realizou a audiência do 197B Não há audiências para habilitação 23 24 25 26 27 Quantas devoluções de crianças foram feitas durante o estágio de convivência Qual a faixa etária dos devolvidos R Não sei informar quantas crianças foram devolvidas durante o estágio de convivência mas acredito que algo em torno de 2 geralmente com faixa etária de crianças maiores de 4 anos Existe alguma possibilidade de rejeição da criança ou adolescente após a concretização da adoção Em que sentido R É comum a rejeição após a adoção tudo decorrente do processo de crescimento da criança que envolve fases muito difíceis como a adolescência Nessas etapas caso não se tenha a estrutura necessária o adotante pode entrar em colapso se questionar ele não é meu filho e se arrepender Sendo irrevogável não se devolve a criança abandonase Nesta vara dáse tratamento mais severo aos adotantes que abandonam visto que adotaram por escolha diferentemente dos pais biológicos A multa prevista no art 249 do ECA é normalmente imposta aos pais em face do abandono ou maustratos de filhos Alguma vez já foi imposta nessa Vara R Nunca apliquei a multa do art 249 pois a maior parte dos jurisdicionados desta região é muito pobre e mesmo sendo de valor irrisório eles não têm como arcar Antigamente havia os comissários de menores encarregados de fiscalizar lugares comerciais por exemplo para checar se existiam menores em locais inadequados Hoje existe algum corpo de voluntários para o mesmo fim Como o juízo sabe de infrações administrativas cometidas nesse âmbito R Sou particularmente contrário ao voluntariado pois não acho crível alguém dispor de tempo para desempenhar tal papel tampouco neutralidade e imparcialidade Tenho conhecimento de muito descalabro abuso corrupção e outras impropriedades em razão de se tratar de uma carta branca sem capacidade punitiva e de controle hierárquico pelo magistrado que a concede o máximo que se pode fazer é retirar a carteirinha do voluntário Saliento que os problemas são sempre maiores que os benefícios Por seu turno o Conselho Tutelar também não é órgão de fiscalizaçãopolicialesco mas com função muito maior direcionada a crianças em situação de risco A função prevista aos voluntários deveria ser efetuada pela polícia ou pela municipalidade mas ambos se esquivam Como avalia o Estatuto da Criança e do Adolescente enquanto diploma jurídico bom regular ou ruim Algum ponto crítico a ser destacado R Avalio o ECA de forma positiva sendo boa legislação que deve passar por certas adequaçõesreflexões em razão do tempo Ressalto que faltam políticas públicas e condições de real efetivação de seus dispositivos Faltam legislações municipais e estaduais que estruturem o 1 2 3 funcionamento e capacitem por exemplo os conselhos tutelares Em síntese sinto mais lacunas do que defeitos DRA SIRLEY CLAUS PRADO TONELLO entrevista de 16072014 realizada pela pesquisadora Juliana Burri Magistrada da Vara da Infância e Juventude da Comarca de São Paulo Foro Regional de Santo Amaro Existe na sua Vara o programa de acolhimento familiar art 34 1º e 2º ECA Se afirmativo como foi organizado Há regra específica válida para todo o Estado ou para o Brasil Quantos casais estão cadastrados Se negativo por quê Não considera importante em lugar do abrigo uma família hospedeira R Não existe mais Já existiu há mais de 7 anos mas não funcionou devido a uma série de questões dificuldade de as famílias aceitarem receber crianças nessas condições dificuldade em receber a família biológica dificuldade em encontrar famílias qualificadas para tanto vínculo com a criança o papel é bonito mas na prática é difícil Pensase em implantar o programa novamente Preceitua o ECA que a situação do menor abrigado deve ser reavaliada a cada seis meses art 19 1º ECA devendo o juiz decidir de modo fundamentado pela reintegração familiar ou pela família substituta com base em relatório da equipe interprofissional Isso é efetivamente realizado Passados 6 meses qual destino segue a maioria dos casos fica como está abrigado volta para a família biológica ou segue para adoção Por quê R Sim é efetivamente realizado embora o período de 6 meses seja breve para os fins a que se deseja O trabalho com a família de origem leva mais do que 6 meses não sendo o caso ainda de seguir para a adoção Definese em 1 ano em regra o destino da criança se para retorno à família ou entrega à adoção É difícil estimar o destino da maioria Mas diria que a maioria retorna para a família biológica até porque esse é o norte do Estatuto trabalhamos muito mais visando ao retorno do que à adoção Quanto tempo uma criança menor de 1 ano em média passa abrigada na sua Vara E uma criança entre 1 e 2 anos Por quê R Menores de 1 ano passam abrigados em média 8 meses Isso não em decorrência da dificuldade para a adoção mas em virtude dos trâmites legais os quais determinam por exemplo encontrar a família primeiro tentar resgatar o vínculo biológico exemplo citado pela 4 5 6 7 8 juíza há muitos casos de mães usuárias de crack que desaparecem após o parto Antes de colocar o menor para adoção a lei impõe que se tente encontrar essa mãe o que o juízo tenta até mesmo para evitar nulidades Por isso a demora de 8 meses nos casos de menores de 1 ano considerando que são adotados rapidamente Tenho crianças que ficaram 1 ano sem receberem uma visita sequer completando 1 ano no abrigo seguindo após para adoção De 1 a 2 anos passam em média 1 ano abrigados A depender do caso do acolhimento a criança pode sair mais rápido ou mais devagar Quanto tempo é necessário para se perceber que a família biológica não tem condições de ficar com o filho colocando essa criança em família substituta R Muito subjetivo O norte é a lei há dois períodos que a lei coloca 6 meses e 2 anos um marco interessante são os 2 anos portanto se em 2 anos a família biológica não se reestruturou colocase a criança em família substituta Uma família que visita mas não se reestrutura é diferente de uma família que nunca visitou o menor sendo neste último caso mais rápido colocálo para adoção Muitas vezes a equipe luta luta luta para reestruturar a família e no final desse período de 2 anos um pai sumido reaparece se investindo a partir daí em renovada tentativa Qual a importância para a sua decisão do relatório da equipe interprofissional Em percentual aproximado Exemplo levase em conta em 100 dos casos em 50 dos casos em 10 dos casos etc R 90 dos casos seguese o relatório Preceitua o ECA que o menor deve ficar abrigado no máximo 2 anos art 19 2º Isso é cumprido Por quê R Na maioria dos casos sim Há na Vara 700 abrigados Desses 700 acolhidos 145 estão há mais de 2 anos acolhidos Os dois principais motivos para se ultrapassar esse prazo de 2 anos são a a família biológica não conseguiu ainda se reestruturar no prazo indicado legalmente b já passaram da idade e não estão mais dentro da faixa etária para pretensos adotantes Quem estabelece os critérios concretos para a seleção de candidatos à adoção Seguese fielmente o disposto nos arts 197A e 197B R Seguese fielmente a lei Os critérios são os legais O campo da subjetividade na seleção dos pretendentes à adoção ligase somente ao parecer psicológicosocial que na verdade não dá nem para dizer ser subjetivo sendo uma avaliação psicológica Quantos pretendentes que se apresentaram foram rejeitados nessa Vara Em percentual considerandose 100 de apresentações quantos são rejeitados 9 10 11 12 13 R Declarados inabilitados de 100 de candidatos 5 são rejeitados Motivos principais ideação da criança criança como objeto desejado produto demonstração de se tratar mais de um ato de caridade do que da intenção de ter um filho quero muito fazer um bem a uma criança carente e não porque quer ter um filho pessoa vulnerável sustentandose pelo bolsa família Dados do CNJ apontam que somente um terço dos pretendentes à adoção ganha mais de 5 salários mínimos Dois terços ganham abaixo disso Cerca de 10 ganham menos que um salário Qual é o critério da Vara para aceitar pretendentes à adoção em matéria de renda mensal R Nenhum critério quanto a isso salvo se o candidato é considerado de alta vulnerabilidade social isto é depende de auxílio governamental como única forma de sobrevivência como o bolsa família O juízo leva em consideração a capacidade econômica do pretendente à adoção para fornecer à criança todas as condições necessárias de ter um bom estudo e garantia de cursar uma faculdade R Não Considerandose a hipótese de aceitar pretendentes à adoção com renda de um salário mínimo não seria arriscado transferirlhe uma criança que saiu da pobreza para ingressar em outro lar pobre R Não seria arriscado A questão é que nenhuma criança sai da família biológica por pobreza Os motivos são outros que cessam ou pelo menos assim se espera com a família adotante Considerandose que os fatores psicológicos e a estabilidade do lar foram avaliados igualando pobres e ricos não seria o critério da capacitação econômica necessariamente levado em conta como sendo o melhor cenário para a criança R Em tese sim Mas não se tem essa margem de discricionariedade A menor ou maior capacidade econômica não é critério Tendo o necessário para sobreviver em condições dignas o critério é cronológico Salvo se a criança demanda condições específicas de saúde a exigir mais estrutura de tratamento etc Mas isso é muito raro O que acha da possibilidade de o pretendente à adoção escolher minuciosamente a pessoa humana que pretende ter como filho Não seria o mesmo que escolher um produto cor etnia raça etc R Acredito ser complicado Quem tem essa pretensão traz algum vício na motivação sobre o que é um filho etc Havendo essa idealização do filho possivelmente a pessoa não está capacitada para enfrentar os desafios futuros 14 15 16 17 18 Quem realmente está disposto a adotar não aceitaria qualquer criança sem tantos obstáculos em relação às qualificações pessoais R Não Perquirese o mínimo de requisitos de acordo com a vivência pessoal de cada um o meio social de cada um etc Reprovase o detalhamento Não há no ECA nenhuma referência expressa à fila do cadastro Por que o respeito fiel à lista por ordem cronológica de habilitação tornouse sagrado para a maioria dos juízes e demais profissionais da área da infância R Há sim com a Lei 1201009 preceitua que a chamada é pela ordem cronológica Antes dessa lei entendia que não era obrigatório inclusive na prática pegava os 5 primeiros cadastrados e selecionava a melhor família que entendia para a criança Porém hoje a lei determina ser de outro modo Somente em casos específicos a ordem pode ser subvertida atualmente Exemplo de caso específico a criança colocada à adoção manifestou em preparação para tais fins que gostaria de ter um pai e uma mãe Nesse caso por mais que a próxima da fila seja somente uma mulher prestigiase a vontade da criança em ter um pai e uma mãe Chamar o pretendente à adoção para determinada criança exclusivamente pela ordem da lista não equivale a simplificar o procedimento para o juízo Não seria o caso de avaliar por exemplo os dez próximos pretendentes àquela criança deliberando qual deles preenche o mais adequado perfil no caso concreto R De certa forma sim Isso era feito antes da alteração da Lei 1201009 O setor técnico apresentava 5 cadastros que atenderia ao perfil e o juiz escolhia o que era muito difícil escolher Hoje não existe mais essa faculdade Costumase dizer que a criança é que tem direito a uma família e não o adotante é que tem direito a uma criança Correto Se afirmativo como seguir o critério da lista de maneira rígida e inflexível R Correto Seguese a lista mas não se segue de maneira tão rígida e inflexível Seguese a lista respeitando as peculiaridades de cada caso Quantas listas e filas existem afinal O ECA fala em Estadual e Nacional mas na prática impera a lista local Desse modo o pretendente à adoção pode passar anos numa Comarca sem ser chamado pois ali não há crianças para adoção R Impera a lista local Privilegiase o cadastro local Isso pode acontecer A rigor enviase o cadastro local ao cadastro único do CNJ Em uma cidade pequena que não tem criança o casal será chamado via cadastro nacional 19 20 21 22 23 24 25 26 Para cada criança de até dois anos que surge quantas consultas são feitas até achar um casal interessado em média R Uma consulta Até 2 anos é muito fácil Quantas vezes a Vara encaminhou crianças para outra Comarca Quantas vezes para outro Estado do Brasil R Pouquíssimas Dentro do Brasil é raro brasileiro não adota criança acima de 5 anos logo nenhuma diferença faz enviar para outro Estado Encaminhase para adoção internacional Esse juízo aceita a adoção dirigida ou intuito personae Os pais biológicos podem entregar o filho diretamente a quem desejam que o adote Por quê O problema seria furar a fila Mas pode ser o melhor para a criança que manteria vínculos com os pais biológicos e teria pais adotivos amigos R A adoção dirigida somente é aceitável quando existe um vínculo prévio de afetividade entre as partes mas isso é uma questão de prova Mas em 90 dos casos isso não acontece O que ocorre é a adoção à manicure tenho uma amiga que tem uma vizinha que está grávida e está procurando alguém para dar o bebê Isso não se aceita porque a fura a fila b a pessoa não é cadastrada logo não se habilitou Quantas vezes para aceitar pretendentes à adoção o MP requereu a realização de audiência nos termos do art 197B R Não se faz Quantas audiências foram feitas nessa Vara para habilitar pretendentes à adoção R Nenhuma Seguese pelo estudo técnico Quantas devoluções de crianças foram feitas durante o estágio de convivência Qual a faixa etária dos devolvidos R É baixo mas existe De cada 100 uns 5 Crianças a partir de 5 anos Existe alguma possibilidade de rejeição da criança ou adolescente após a concretização da adoção Em que sentido R Na prática existe sendo considerado pelo juízo como abandono A multa prevista no art 249 do ECA é normalmente imposta aos pais em face do abandono ou 27 28 1 maustratos de filhos Alguma vez já foi imposta nessa Vara R Já foi mas não se pratica mais pela ineficácia pela inutilidade Geralmente os pais não possuem condições para pagar Às vezes o MP ajuíza essa ação valendose disso como uma forma de pressão Antigamente havia os comissários de menores encarregados de fiscalizar lugares comerciais por exemplo para checar se existiam menores em locais inadequados Hoje existe algum corpo de voluntários para o mesmo fim Como o juízo sabe de infrações administrativas cometidas nesse âmbito R Para esse fim não Existe corpo de voluntários na Vara mas eles não são mais utilizados para esse fim porque se entende que há outros órgãos que podem fazer essa fiscalização como o conselho tutelar e os próprios cidadãos Os voluntários são utilizados para outras finalidades como dar suporte a uma criança abandonada no hospital e que conferida a alta hospitalar precisa ser dirigida ao abrigo O voluntário realiza esse transporte pois às vezes não se consegue oficial de justiça para isso Como avalia o ECA enquanto diploma jurídico bom regular ou ruim Algum ponto crítico a ser destacado R Bom Tem sido muito forte a pressão do CNJ com base nas questões de prazo como os 2 anos etc e às vezes não se tem meios para realizar o que a lei determina Estabelece que a ação de destituição deve ser julgada em 4 meses porém outro dispositivo preceitua que todos os meios para a localização devem ser esgotados Imagine a necessidade de citar por precatória um pai levase 2 meses sendo muito otimista só para citar DR ROBERTO LUIZ CORCIOLI FILHO entrevista de 17072014 realizada pelo pesquisador Rafael Barone Zimmaro Magistrado auxiliar da Vara da Infância e Juventude da Comarca de São Paulo Foro Regional de Santana Existe na sua Vara o programa de acolhimento familiar art 34 1º e 2º ECA Se afirmativo como foi organizado Há regra específica válida para todo o Estado ou para o Brasil Quantos casais estão cadastrados Se negativo por quê Não considera importante em lugar do abrigo uma família hospedeira R Não existe 2 3 4 5 6 7 8 Preceitua o ECA que a situação do menor abrigado deve ser reavaliada a cada seis meses art 19 1º ECA devendo o juiz decidir de modo fundamentado pela reintegração familiar ou pela família substituta com base em relatório da equipe interprofissional Isso é efetivamente realizado Passados 6 meses qual destino segue a maioria dos casos fica como está abrigado volta para a família biológica ou segue para adoção Por quê R O prazo de 6 meses deve ser respeitado A cada 6 meses se avalia a situação da criança Porém é possível fazer antes dos 6 meses em caso de surgimento de algum evento como por exemplo com a notícia de que a avó tem condições de criar Quanto tempo uma criança menor de 1 ano em média passa abrigada na sua Vara E uma criança entre 1 e 2 anos Por quê R Menor de 1 ano demora de 2 a 3 anos Entre 1 e 2 anos atinge 2 anos também Motivos acolhimento e destituição Quanto tempo é necessário para se perceber que a família biológica não tem condições de ficar com o filho colocando essa criança em família substituta R Quando há o afinco da família é preciso cautela para se empreender solução rápida É preciso fazer uma instrução bem feita Razoável é o período de 6 meses Qual a importância para a sua decisão do relatório da equipe interprofissional Em percentual aproximado Exemplo levase em conta em 100 dos casos em 50 dos casos em 10 dos casos etc R Quanto ao relatório acredito ser fundamental só deixaria de acatar eventual laudo e pediria outro se fosse encontrada uma falha no laudo salvo isso acredito ser fundamental para a tomada de decisões Preceitua o ECA que o menor deve ficar abrigado no máximo 2 anos art 19 2º Isso é cumprido Por quê R Depende de cada caso É muito casuístico Quem estabelece os critérios concretos para a seleção de candidatos à adoção Seguese fielmente o disposto nos arts 197A e 197B R Fielmente a lei Quantos pretendentes que se apresentaram foram rejeitados nessa Vara Em percentual considerandose 100 de apresentações quantos são rejeitados 9 10 11 12 13 R 1 É muito baixo o percentual de rejeitados A maioria dos que se inscrevem se habilita Dados do CNJ apontam que somente um terço dos pretendentes à adoção ganha mais de 5 salários mínimos Dois terços ganham abaixo disso Cerca de 10 ganham menos que um salário Qual é o critério da Vara para aceitar pretendentes à adoção em matéria de renda mensal R Não saberia dizer O juízo leva em consideração a capacidade econômica do pretendente à adoção para fornecer à criança todas as condições necessárias de ter um bom estudo e garantia de cursar uma faculdade R Nunca pensei objetivamente sobre isso Vindo um laudo social em que a família teria condições de receber um novo membro eu não pensaria no sentido de averiguar se a criança naquela família teria condições de frequentar uma faculdade particular eu não chegaria a tanto Considerandose a hipótese de aceitar pretendentes à adoção com renda de um salário mínimo não seria arriscado transferirlhe uma criança que saiu da pobreza para ingressar em outro lar pobre R Considerando o laudo social se eu perceber a existência de um viés de preconceito ou algum corte fundamental em relação ao poder aquisitivo questionarei isso Porém se o laudo apontar a inexistência de condições materiais levaria em consideração e negaria o pedido de adoção Para uma família que recebe 1 salário mínimo em tese a adoção seria viável Considerandose que os fatores psicológicos e a estabilidade do lar foram avaliados igualando pobres e ricos não seria o critério da capacitação econômica necessariamente levado em conta como sendo o melhor cenário para a criança R Não saberia dizer O que acha da possibilidade de o pretendente à adoção escolher minuciosamente a pessoa humana que pretende ter como filho Não seria o mesmo que escolher um produto cor etnia raça etc R Acho correto acredito que a adoção é um evento de extrema seriedade e importância na vida de todos os envolvidos desde as crianças até as famílias eles devem se sentir confortáveis pelo que vão receber Acredito que se as famílias não estiverem absolutamente convictas do que elas querem isso pode dar errado e pode às vezes até dar errado mesmo estando convictas de suas escolhas uma vez que são seres humanos Não dá para impor aos pretendentes uma ideia tão ampla se para eles não vai funcionar não adianta a pessoa ser obrigada a acolher uma criança com uma característica que para ela possa não ser adequada e 14 15 16 posteriormente gerar um conflito Quem realmente está disposto a adotar não aceitaria qualquer criança sem tantos obstáculos em relação às qualificações pessoais R Acho que a gente pode tentar trabalhar essas noções por meio de abordagens técnicas e diálogos no seio da equipe do juízo por exemplo nos cursos de adoção certamente se trabalhar todas essas questões e tudo mais agora não me cai com bons olhos o próprio Estado trazer em si noções éticas importantes Acredito que essa imposição beira um Estado totalitarista Por conta do que eu disse a adoção é um ato de grande impacto na vida dos envolvidos e a pessoa deve estar convicta do que ela quer pode ou deseja aceitar pois certamente podem surgir conflitos pelo fato mesmo de a criança se entender como adotada e toda aquela questão e se o casal que adotou não tiver tido a oportunidade de tomar uma decisão conscienciosa ou firme depois certamente será muito mais difícil para segurar a barra com esta criança ou adolescente caso surjam conflitos na relação Uma questão às vezes delicada de se tratar é a da cor racial ou étnica Por mais que se possa pensar que o casal é preconceituoso talvez eles não tenham uma condição psíquica psicológica ou mesmo familiar para aguentar certos embates que possam surgir a partir do momento em que há uma adoção interracial mas as pessoas devem estar convictas dos eventuais obstáculos que surgem na sociedade sabemos que a sociedade é preconceituosa então de repente como existiram casos na mídia se um pai é convicto do que ele fez ele vai saber defender a criança quando necessário e vai saber trabalhar com isso até porque se ele não tiver abraçado essa ideia ele não vai saber trabalhar com esse tipo de problema que a vida vai trazer para ele então pode ser contraproducente essa decisão podendo causar mal para essa criança Não há no ECA nenhuma referência expressa à fila do cadastro Por que o respeito fiel à lista por ordem cronológica de habilitação tornouse sagrado para a maioria dos juízes e demais profissionais da área da infância R A ordem cronológica da lista é seguida sem dúvida inclusive nesta semana ou semana passada houve um caso em que o Ministério Público questionou o setor técnico o porquê de ter sido pulado do pretendente número um para o quinze e foi esclarecido muito bem que cada um dos casais nesse intervalo por alguma razão não se encaixaria no perfil ou estaria com outra criança em convivência ou seja é sempre justificado por que se passa de um para o outro o Ministério Público está sempre atento para que a ordem seja respeitada Há uma ordem e acho correto que haja essa ordem Chamar o pretendente à adoção para determinada criança exclusivamente pela ordem da lista não equivale a simplificar o procedimento para o juízo Não seria o caso de avaliar por exemplo os dez próximos pretendentes àquela criança deliberando qual deles preenche o mais adequado perfil no caso concreto R Em primeiro lugar pressuponho eu que nesta ordem que está se discutindo todos estariam 17 18 19 de acordo com determinado perfil de uma criança concreta A partir do momento em que a gente possibilita um leque tão grande de pesquisa um juízo da infância que já é assoberbado no cumprimento de seus deveres de enfim tutelar a criança ou o jovem tanto em matéria de adoção abrigos remédios tratamentos médicos escola todas as matérias que envolvem o juízo da infância inviabilizaria o trabalho e também traria cargas de subjetivismo talvez muito grandes e o prejuízo de interesse legítimo daquele adotante que já passou pelo cadastro e já foi aprovado como apto a adotar Agora claro se o primeiro ou segundo colocado na lista não se identificou com a criança a tentativa é desfeita e é mandada para o próximo Costumase dizer que a criança é que tem direito a uma família e não o adotante é que tem direito a uma criança Correto Se afirmativo como seguir o critério da lista de maneira rígida e inflexível R Analisando essa frase acho evidente que a legislação de adoção está vinculada ao sentido do melhor interesse com a criança mas acredito que o ser humano não deixa de ter valor por passar do estado de criança ao de adulto às vezes há uma certa imposição moral pela sociedade atual de se endeusar as crianças e muitas vezes tirarse o valor desse mesmo ser humano que um dia era criança a partir do momento que ele vai se tornando adulto ou idoso e quando for idoso perderá seu valor completo de humano por exemplo Está certo que o enfoque é sempre do melhor interesse da criança mas tem que se analisar o que interessa também ao adotante no sentido de respeitar o perfil que ele quer até pelo que eu já adiantei se ele aceita uma criança que não era de seu perfil certamente ele não saberá lidar com os conflitos e com as situações que serão gerados a partir disso Agora em relação à ordem se há um motivo no melhor interesse da criança que se flexibilize acredito que é viável a flexibilização agora se não há um motivo no melhor interesse da criança devese por uma questão de sentidos republicanos e democráticos seguir a ordem Quantas listas e filas existem afinal O ECA fala em Estadual e Nacional mas na prática impera a lista local Desse modo o pretendente à adoção pode passar anos numa Comarca sem ser chamado pois ali não há crianças para adoção R Pelo que vi esses dias nesta vara de Santana sinaliza o cadastro do juízo da vara e a partir daí vai para um cadastro geral não tenho certeza se passa para um estadual antes Acho que a ideia da regra do cadastro local seria por conta de itens logísticos acredito eu como a proximidade da criança e do casal o trabalho de aproximação e convivência seria facilitado Para cada criança de até dois anos que surge quantas consultas são feitas até achar um casal interessado em média R Geralmente 3 consultas Pelo que eu tenho percebido sempre há critérios para a adoção e isso faz com que haja uma maior demora para um encaixe nos perfis Pelo que eu já vi a questão etária é fulcral ou seja quanto mais passa o tempo em relação a uma criança mais cai abissalmente a chance de ela ser adotada e também outros fatores bastante importantes como 20 21 22 23 24 25 possuir deficiência física ou ser portadora de necessidades especiais mais graves Na prática crianças com meses de vida ou com poucos anos são adotadas mais rapidamente a partir de cinco anos acaba ficando muito mais raro ou quando há casos de irmãos torna a chance de se encontrar um casal muito mais difícil Quantas vezes a Vara encaminhou crianças para outra Comarca Quantas vezes para outro Estado do Brasil R Acredito que a prioridade deva ser local às vezes uma criança maior tem uma referência geográfica às vezes por pertencer a uma localidade há a questão logística da própria aproximação do casal mas não vejo qualquer problema na adoção interestadual Esse juízo aceita a adoção dirigida ou intuito personae Os pais biológicos podem entregar o filho diretamente a quem desejam que o adote Por quê O problema seria furar a fila Mas pode ser o melhor para a criança que manteria vínculos com os pais biológicos e teria pais adotivos amigos R Sim já aceitei a adoção intuito personae Pelo melhor interesse da criança numa situação absolutamente consolidada com pareceres tanto da área psicológica quando social em que a criança vê o adotante como seu pai e sua mãe sendo que uma ruptura acabaria acarretando dano psicológico ou dano forte à saúde dessa criança por uma mera formalidade de se respeitar a lista que sem dúvida é importante uma vez que ela surgiu para coibir tráfico de criança e tudo mais mas cada caso é um caso então o melhor interesse da criança é o que deve ser pautado Quantas vezes para aceitar pretendentes à adoção o MP requereu a realização de audiência nos termos do art 197B R Nenhuma Quantas audiências foram feitas nessa Vara para habilitar pretendentes à adoção R Não saberia informar Quantas devoluções de crianças foram feitas durante o estágio de convivência Qual a faixa etária dos devolvidos R Já acompanhei alguns casos de devolução das crianças em estágio de convivência às vezes por incompatibilidade de gênio ou por haver idade avançada da criança mas o que percebi é que em torno de cinco anos de idade é quando ela começa a criar conflitos com aqueles que a estão tutelando Existe alguma possibilidade de rejeição da criança ou adolescente após a concretização da 26 27 28 adoção Em que sentido R Lembrome de um caso em que a criança foi devolvida depois de adotada um negócio maluco Levaram a criança para Brasília ficaram anos lá e por conflitos com a mãe adotiva os adotantes conseguiram contato com a mãe biológica e a deram para ela Chegou o caso em juízo pois a mãe biológica também não quis ficar Encarase como abandono abrigase a criança e ingressase com ação de indenização A multa prevista no art 249 do ECA é normalmente imposta aos pais em face do abandono ou maustratos de filhos Alguma vez já foi imposta nessa Vara R Sobre a multa do ECA o que seria mais profícuo é pensar no melhor interesse da criança seria uma ação de indenização por danos morais Antigamente havia os comissários de menores encarregados de fiscalizar lugares comerciais por exemplo para checar se existiam menores em locais inadequados Hoje existe algum corpo de voluntários para o mesmo fim Como o juízo sabe de infrações administrativas cometidas nesse âmbito R Neste juízo eu não saberia dizer no interior quando eu era titular da vara lembrome de que tínhamos um corpo de voluntários que na verdade eram funcionários públicos do próprio juízo que tinham essa atribuição não faziam uso recorrente algo mais policialesco como dar flagrantes em bares e tudo mais mas salvo engano em um evento que era importante na cidade o rodeio não me lembro se foi quando estive lá eles chegaram a fazer Havia notícias de que nos outros anos era comum os voluntários do juízo enfim ficarem de olho nesse evento se vendiam bebidas alcoólicas para crianças e tudo mais Não vejo com bons olhos a participação do voluntariado nesse aspecto acredito que esse tipo de função pode corrompêlo não no sentido de corrupção financeira corrompe nas relações sociais quer dizer ele pode achar que tem mais poder do que poderia ter Como avalia o Estatuto da Criança e do Adolescente enquanto diploma jurídico bom regular ou ruim Algum ponto crítico a ser destacado R Tem um ponto muito delicado que me causa certo incômodo que é a questão do acolhimento institucional o abrigo ele não pode restringir a liberdade da criança perfeita a ideia porém por outro lado se você imaginar que uma criança qualquer está sujeita ao poder familiar e esse sujeito tem legitimidade para restringir um limite de tempo por exemplo acredito que deveria se pensar em alguma maneira para que o responsável pelo abrigo tenha uma responsabilidade em relação a isso Talvez não seja um problema do ECA em si talvez seja um problema para se pensar jurisprudencialmente como se legitimar o abrigo a impor limites nesse sentido Às vezes se percebe certo abandono no abrigo onde a criança sai de madrugada por exemplo e o abrigo se sente inseguro para dizer não porque ele pode ficar com receio de se caracterizar essa restrição à liberdade e com isso haver uma má 1 2 interpretação de um promotor de justiça mais rigoroso em relação a questionar sobre a realização de um cárcere privado então acredito que seja uma questão que vale a pena para os operadores da área da infância se debruçarem sobre ela DRA MÔNICA RIBEIRO DE SOUZA entrevista de 17072014 realizada pelo pesquisador Cauê Costa Hueso Magistrada da Vara da Infância e Juventude da Comarca de São Paulo Foro Regional do Ipiranga Presentes Roseli Ribeiro de Camargo Santana Psicólogachefe da seção de psicologia e Ana Maria Oliveira Torres Assistente Social do Judiciário Existe na sua Vara o programa de acolhimento familiar art 34 1º e 2º ECA Se afirmativo como foi organizado Há regra específica válida para todo o Estado ou para o Brasil Quantos casais estão cadastrados Se negativo por quê Não considera importante em lugar do abrigo uma família hospedeira J Não na verdade não existe na capital Foi relatado que a secretaria municipal de assistência social está fazendo projeto nesse sentido mas hoje ainda não somente em algumas comarcas do interior Como alternativa ao acolhimento institucional eu acho que em São Paulo é mais complicado precisa ser algo muito bem feito em comarcas pequenas pode funcionar melhor P O laço familiar pode criar alguns problemas porque a criança vai ficar com a família e entrar na dinâmica familiar para depois ser alocada para outra família tem que ser bem avaliado para não correr o risco de a criança criar expectativas às vezes do próprio abrigo elas não querem sair porque lá estão sendo bem cuidadas e não querem voltar para a realidade delas Preceitua o ECA que a situação do menor abrigado deve ser reavaliada a cada seis meses art 19 1º ECA devendo o juiz decidir de modo fundamentado pela reintegração familiar ou pela família substituta com base em relatório da equipe interprofissional Isso é efetivamente realizado Passados 6 meses qual destino segue a maioria dos casos fica como está abrigado volta para a família biológica ou segue para adoção Por quê J Sim de 3 em 3 meses agora era bimestral agora trimestral obrigatório em todas as entidades de acolhimento e abrigos mandarem relatórios de avaliação feita audiência concentrada passam pelo setor técnico todos os casos A grosso modo estou há quase 3 anos na VIJ daqui havia 250 crianças acolhidas hoje há 130 praticamente a metade em 3 anos foi desacolhida não tem como prever quanto tempo demora mas o trabalho é feito para desacolher 3 4 5 6 7 seja para a própria família ou para uma família substituta Incluindo os acolhimentos que entram mensalmente há uma média de 6 novos mensais Quanto tempo uma criança menor de 1 ano em média passa abrigada na sua Vara E uma criança entre 1 e 2 anos Por quê P Com recémnascido é muito mais rápido Vai depender da avaliação da promotoria processo de destituição mas em média de 6 meses até 1 ano até terminar todo o processo J Vai depender se tem um processo de destituição que demora em média 6 meses P A gente não tem grandes dificuldades para encontrar família para essas crianças de até 3 anos Quanto tempo é necessário para se perceber que a família biológica não tem condições de ficar com o filho colocando essa criança em família substituta J Isso é feeling a gente faz o acompanhamento bimestral justamente para perceber antes mas se fosse para dizer uma média eu diria 6 meses para saber se tem condições ou não P Seis meses até porque quando vamos fazer uma avaliação a gente foca na família e já sabe se ela esta desestruturada drogadita etc Tem algumas famílias que depois querem se reestruturar agora tem outras que você vê que é mais complicado Qual a importância para a sua decisão do relatório da equipe interprofissional Em percentual aproximado Exemplo levase em conta em 100 dos casos em 50 dos casos em 10 dos casos etc J Levar em conta eu levo sempre o que pode acontecer é eu discordar por alguma razão pois é uma sugestão o setor técnico é um dos meios que eu tenho de formar meu convencimento Pode ser que por exemplo eu designe uma audiência como já aconteceu e conclua de forma diferente que eu deva dar outro encaminhamento Mas o índice é alto de decisões iguais às do relatório fica entre 90 e 95 Preceitua o ECA que o menor deve ficar abrigado no máximo 2 anos art 19 2º Isso é cumprido Por quê J É cumprido porém há casos que extrapolam tudo o que possamos fazer São mais difíceis por problemas de saúde problemas crônicos algum tipo de deficiência já adolescentes de 14 ou 15 anos são casos de difícil solução Quem estabelece os critérios concretos para a seleção de candidatos à adoção Seguese fielmente o disposto nos arts 197A e 197B 8 9 10 11 J Sigo rigorosamente não tem o que ser acrescentado ao disposto nos artigos P Entra com toda a documentação curso preparatório depois serviço social depois psicologia depois para avaliação e a gente segue o prazo estabelecido de 45 dias para devolver para o juízo para que ele tome uma decisão Quantos pretendentes que se apresentaram foram rejeitados nessa Vara Em percentual considerandose 100 de apresentações quantos são rejeitados J Muito pouco 2 a 3 por ano no máximo P Nós da psicologia nunca reprovamos um casal na primeira avaliação por pior que seja o casal que a gente considere que não tem condição eles são orientados para que voltem depois de um tempo geralmente de 120 a 180 dias para pensar a respeito procurar grupo de apoio se informar para ver se é isso o que querem Aí dependendo da situação podem fazer nova entrevista Gira em torno de 1 ano até reprovar um casal Dados do CNJ apontam que somente um terço dos pretendentes à adoção ganha mais de 5 salários mínimos Dois terços ganham abaixo disso Cerca de 10 ganham menos que um salário Qual é o critério da Vara para aceitar pretendentes à adoção em matéria de renda mensal J Eu não tenho nada rígido quanto a isso vejo apenas condições compatíveis da criança e adotantes P O casal para a psicologia tem que apresentar condições de suprir as necessidades daquela criança dentro das possibilidades deles mas isso é subjetivo Tem que ter condição mínima A Eu observo se cabe uma criança naquela família por exemplo um casal que ganha R 150000 paga R 800 de aluguel e já tem diversos filhos Então a gente faz essa avaliação O juízo leva em consideração a capacidade econômica do pretendente à adoção para fornecer à criança todas as condições necessárias de ter um bom estudo e garantia de cursar uma faculdade A Não chega a tanto tem que dar a base mesmo utilizando os recursos públicos escola saúde etc Considerandose a hipótese de aceitar pretendentes à adoção com renda de um salário mínimo não seria arriscado transferirlhe uma criança que saiu da pobreza para ingressar em outro lar pobre P Não se pode classificar como pobre e rico tem que classificar se tem condições ou não de sustentar aquela criança e prover educação serem boas pessoas para a criança 12 13 14 15 16 Considerandose que os fatores psicológicos e a estabilidade do lar foram avaliados igualando pobres e ricos não seria o critério da capacitação econômica necessariamente levado em conta como sendo o melhor cenário para a criança P Na psicologia não vamos optar pelo casal com melhor motivação J Os dois terão sua vez e será respeitado o critério da fila a gente obedece a ordem da fila O que acha da possibilidade de o pretendente à adoção escolher minuciosamente a pessoa humana que pretende ter como filho Não seria o mesmo que escolher um produto cor etnia raça etc P Acho que o casal não deveria fazer nenhuma opção mas o CNJ dá a opção para eles de uma planilha para cadastro de pretendentes quando se dá essa opção tem que respeitar o que está determinado Agora quando faz muitas restrições precisamos ver se essa motivação é real Mesmo tendo a planilha quando escolhe muito não não não não você não tem a consciência do que é ser pai dos problemas que terá essa pessoa busca uma criança idealizada Tem que aprender a reconhecer o histórico dessa criança saber conversar com eles porque toda criança tem problemas Quem realmente está disposto a adotar não aceitaria qualquer criança sem tantos obstáculos em relação às qualificações pessoais P Quem está disposto não faz restrição Muitos não fazem nem questão de conhecer a criança J Exceto a idade muitas vezes tem esse tipo de restrição não outra Não há no ECA nenhuma referência expressa à fila do cadastro Por que o respeito fiel à lista por ordem cronológica de habilitação tornouse sagrado para a maioria dos juízes e demais profissionais da área da infância J Aqui também tem respeito fiel à fila de cadastro A lei não fala em fila mas fala em cadastro então para organizar isso tem a fila O próprio CNJ mesmo cobra respeito à fila e isso se sedimentou Chamar o pretendente à adoção para determinada criança exclusivamente pela ordem da lista não equivale a simplificar o procedimento para o juízo Não seria o caso de avaliar por exemplo os dez próximos pretendentes àquela criança deliberando qual deles preenche o mais adequado perfil no caso concreto J Não Se o setor técnico concluiu que aquele próximo casal da lista é adequado não há necessidade de avaliar outros 10 por exemplo mesmo porque precisa ter uma objetividade de trabalho para fluir apenas se houver algum problema de desistência ou algo assim que vamos para o próximo 17 18 19 20 21 Costumase dizer que a criança é que tem direito a uma família e não o adotante é que tem direito a uma criança Correto Se afirmativo como seguir o critério da lista de maneira rígida e inflexível J Sim a prioridade é a criança Mas ela não tem condição de escolher então fazemos isso por ela mas quando tem condição de escolher é ouvida em juízo P A lista não é rígida nesse sentido O casal de acordo com o que preenche na planilha e as pretensões da criança tem seu lugar na fila a não ser que sejam os mesmos critérios aí respeitase a ordem Quantas listas e filas existem afinal O ECA fala em Estadual e Nacional mas na prática impera a lista local Desse modo o pretendente à adoção pode passar anos numa Comarca sem ser chamado pois ali não há crianças para adoção J Há uma lista local do Juízo Enviamos essa lista pro CEGAE e CNA assim são 3 cadastros Quando é recémnascido nem chega a ir pro CEGAE e CNA porque já vai embora rápido mas os outros casos são incluídos nas outras listas então sempre tem criança o que não tem é exatamente aquela criança que aquele determinado casal deseja Para cada criança de até dois anos que surge quantas consultas são feitas até achar um casal interessado em média P No primeiro ou segundo casal no máximo mas geralmente no primeiro casal já dá certo J Idade é sempre o fator preponderante Quantas vezes a Vara encaminhou crianças para outra Comarca Quantas vezes para outro Estado do Brasil J É raro geralmente é criança maior mas é difícil um caso aqui foi pelo CNA para Goiás Esse juízo aceita a adoção dirigida ou intuito personae Os pais biológicos podem entregar o filho diretamente a quem desejam que o adote Por quê O problema seria furar a fila Mas pode ser o melhor para a criança que manteria vínculos com os pais biológicos e teria pais adotivos amigos J Existem casos que pleiteiam uma criança específica que conheci no abrigo porque adorei a criança a resposta é não Por outro lado aparecem casos no Judiciário de situações consolidadas que nós não demos aval para a situação se formar mas isso é muito comum situações de 1 2 anos que já foram entregues as crianças que já criou vínculo aí tenho que aceitar É bastante comum casos assim pois a lei não tem consequência para isso Média de 10 casos por ano P Avaliamos quanto tempo a criança está com o casal e o vínculo que criou se já reconhece o 22 23 24 25 26 27 casal como família e aí não pode prejudicar a criança Quantas vezes para aceitar pretendentes à adoção o MP requereu a realização de audiência nos termos do art 197B J Muito raro Em 3 anos aqui houve duas ou três vezes que o MP requereu Quantas audiências foram feitas nessa Vara para habilitar pretendentes à adoção J Para habilitar nesses 3 anos fiz média de uma por ano Quantas devoluções de crianças foram feitas durante o estágio de convivência Qual a faixa etária dos devolvidos J Temos alguns casos infelizmente este ano já tive 4 casos Nesses 3 anos tivemos uns 10 casos Uns 2 ou 3 por ano em média Existe alguma possibilidade de rejeição da criança ou adolescente após a concretização da adoção Em que sentido J Sim tem um caso marcante na vara Ele foi devolvido com 9 anos Apresentou problemas de comportamento extrema agressividade e o casal não soube lidar com isso foi devolvido depois de 2 anos P O problema é a adaptação da criança à dinâmica da família Por isso temos que ver a motivação do casal Sempre digo que os pais biológicos não devolvem os filhos por mais problemas que eles tenham e o adotivo tem essa válvula de escape de não ser biológico Enquanto estão no estágio de convivência é tudo muito bom depois que vão para a casa dos pretendentes têm obrigações rotinas e coisas que principalmente adolescentes têm dificuldade de aceitar J É raro a média aqui foi de um caso em 3 anos A multa prevista no art 249 do ECA é normalmente imposta aos pais em face do abandono ou maustratos de filhos Alguma vez já foi imposta nessa Vara J Não a gente ainda não enveredou por esse caminho aqui tem muita destituição do poder familiar mas até considerando a extrema precariedade socioeconômica dos envolvidos a favela do Heliópolis é aqui perto Vila Prudente Sapopemba e a penalidade dessa infração administrativa é multa então não seria o caso de aplicação a esses casos Antigamente havia os comissários de menores encarregados de fiscalizar lugares comerciais por exemplo para checar se existiam menores em locais inadequados Hoje existe algum corpo 1 2 3 de voluntários para o mesmo fim Como o juízo sabe de infrações administrativas cometidas nesse âmbito J Não Já teve há muito tempo mas foi uma experiência que na capital só alguns deram sorte de ter alguma equipe que funcionasse Acho que só o Tatuapé que tem É o conselho tutelar que faz as vezes Se tivéssemos a sorte de ter uma equipe boa em parceria com o conselho tutelar seria bom Não chegam casos assim aqui devem ser resolvidos no próprio conselho tutelar SR AGENOR ROLIM ROSA NETO em nome da juíza titular em gozo de férias entrevista de 17072014 realizada pelo pesquisador Cauê Costa Hueso Diretor do Cartório da Vara da Infância e Juventude da Comarca de São Paulo Foro Regional do Tatuapé Existe na sua Vara o programa de acolhimento familiar art 34 1º e 2º ECA Se afirmativo como foi organizado Há regra específica válida para todo o Estado ou para o Brasil Quantos casais estão cadastrados Se negativo por quê Não considera importante em lugar do abrigo uma família hospedeira R Não ainda não foi regulamentado pelo poder público na prática Conheço algumas comarcas do interior que implantaram esse programa porque a prefeitura financiou com ajuda de custo para a família e tudo mais para receber a criança Preceitua o ECA que a situação do menor abrigado deve ser reavaliada a cada seis meses art 19 1º ECA devendo o juiz decidir de modo fundamentado pela reintegração familiar ou pela família substituta com base em relatório da equipe interprofissional Isso é efetivamente realizado Passados 6 meses qual destino segue a maioria dos casos fica como está abrigado volta para a família biológica ou segue para adoção Por quê R É realizado e há uma cobrança sobre isso chamamos de audiência concentrada tem a reavaliação toda e se prorrogar tem que estar justificado o motivo inclusive a corregedoria fiscaliza muito bem O objetivo da lei é reintegrar na família biológica porém a maioria dos casos que chegam a nós seja pela delegacia ou pelo conselho tutelar é de casos extremos em que já houve violação dos direitos da criança então o trabalho é mais dificultoso Uns 20 voltam para a família biológica uns 20 vão para a família extensa avô avó tio tia e os demais acabam sendo destituídos do poder familiar e inseridos em família substituta Quanto tempo uma criança menor de 1 ano em média passa abrigada na sua Vara E uma criança entre 1 e 2 anos Por quê 4 5 6 7 8 R Fazse um trabalho de Plano Individual de Atendimento PIA para ficar o menor tempo possível Nesse PIA já se exige um relatório prévio da criança e da situação da família e paralelamente a isso o serviço social e a psicologia procuram alguém da família biológica e extensa que tenha interesse em ficar com a criança mas acredito que fica em torno de 4 meses entre a comunicação do acolhimento institucional da criança e a inserção dela na família biológica ou substituta A adoção tardia se torna mais difícil mas aqui há um trabalho interessante da Dra Gilda juíza da Vara que se chama apadrinhamento ou seja os casais cadastrados durante o curso para habilitação são indicados a visitar a criança levar para passear levar nos aniversários períodos de festa E está dando muito certo Diversas crianças acima de 10 anos de idade começaram com apadrinhamento e foram adotadas inclusive hoje passaram 2 processos por mim que do apadrinhamento pediram a guarda e depois adoção uma de 11 e outra de 13 anos De recémnascidos até 3 anos é muito rápido e fácil inserir em nova família menos de 6 meses para ser adotada Quanto tempo é necessário para se perceber que a família biológica não tem condições de ficar com o filho colocando essa criança em família substituta R Em média 6 meses porque se cobra um estudo preliminar Se não tem interesse da família já se destitui do poder familiar se tem interesse a análise demora em média 6 meses para ver se tem condições de voltar mesmo porque já vem com algum problema da família Qual a importância para a sua decisão do relatório da equipe interprofissional Em percentual aproximado Exemplo levase em conta em 100 dos casos em 50 dos casos em 10 dos casos etc R Muito importante É a prova técnica mais importante que se tem O juiz não é vinculado a ele mas é levado em conta sempre para o parecer do MP e para o juiz proferir a decisão Preceitua o ECA que o menor deve ficar abrigado no máximo 2 anos art 19 2º Isso é cumprido Por quê R Procurase cumprir mas não é algo fixo tem muitos casos em que não é possível principalmente crianças com deficiência excepcionais não há como cumprir Das 8 instituições que a VIJ do Tatuapé fiscaliza 3 são de crianças excepcionais então fica difícil Quem estabelece os critérios concretos para a seleção de candidatos à adoção Seguese fielmente o disposto nos arts 197A e 197B R Selecionar entre 6 e 8 casais observando a fila cronológica e as características pleiteadas pelo casal Quantos pretendentes que se apresentaram foram rejeitados nessa Vara Em percentual 9 10 11 12 13 14 considerandose 100 de apresentações quantos são rejeitados R A margem é pequena seriam aqueles que não preenchem os requisitos objetivos menos de 10 por exemplo quando a psicologia relata que não estão preparados Dados do CNJ apontam que somente um terço dos pretendentes à adoção ganha mais de 5 salários mínimos Dois terços ganham abaixo disso Cerca de 10 ganham menos que um salário Qual é o critério da Vara para aceitar pretendentes à adoção em matéria de renda mensal R Não isso não é levado em conta a criança pode ser feliz na família pobre o mesmo tanto que na rica O juízo leva em consideração a capacidade econômica do pretendente à adoção para fornecer à criança todas as condições necessárias de ter um bom estudo e garantia de cursar uma faculdade R Não que eu saiba não é utilizado tal critério Considerandose a hipótese de aceitar pretendentes à adoção com renda de um salário mínimo não seria arriscado transferirlhe uma criança que saiu da pobreza para ingressar em outro lar pobre R É lógico que sempre queremos as melhores condições mas pobreza não é um dos critérios tem casos específicos como por exemplo uma criança aqui que tinha uma rara doença pulmonar que demandaria um tratamento e na fila de adoção um casal de médicos que eram especializados naquela área então observando isso a adoção foi concedida àquele casal Considerandose que os fatores psicológicos e a estabilidade do lar foram avaliados igualando pobres e ricos não seria o critério da capacitação econômica necessariamente levado em conta como sendo o melhor cenário para a criança R Creio que não é um fator importante precisa ter o mínimo para a criança mas não é o critério mais importante O que acha da possibilidade de o pretendente à adoção escolher minuciosamente a pessoa humana que pretende ter como filho Não seria o mesmo que escolher um produto cor etnia raça etc R O casal pode pelas normas escolher algumas características da lista mas nunca pode escolher determinada criança pois o objetivo é defender os direitos da criança Quem realmente está disposto a adotar não aceitaria qualquer criança sem tantos obstáculos em 15 16 17 18 19 relação às qualificações pessoais R Já foi muito pior mas hoje em dia com o trabalho da mídia evolução melhorou muito o curso preparativo também ajuda muito ainda não chegamos num patamar ideal muitos ainda se preocupam com idade sexo e cor A maioria ainda tem algum tipo de critério Não há no ECA nenhuma referência expressa à fila do cadastro Por que o respeito fiel à lista por ordem cronológica de habilitação tornouse sagrado para a maioria dos juízes e demais profissionais da área da infância R O ECA fala em cadastro mas tem que ter bom senso respeitar a ordem cronológica O casal que está aguardando há mais tempo tem preferência também quando um casal muda de comarca segundo norma interna da Corregedoria deve entrar no mesmo lugar de ordem da comarca que pertencia Chamar o pretendente à adoção para determinada criança exclusivamente pela ordem da lista não equivale a simplificar o procedimento para o juízo Não seria o caso de avaliar por exemplo os dez próximos pretendentes àquela criança deliberando qual deles preenche o mais adequado perfil no caso concreto Respondido acima Costumase dizer que a criança é que tem direito a uma família e não o adotante é que tem direito a uma criança Correto Se afirmativo como seguir o critério da lista de maneira rígida e inflexível R Exato com certeza O direito primordial a ser protegido é o da criança por isso 6 a 8 casais para uma criança e não o contrário Quantas listas e filas existem afinal O ECA fala em Estadual e Nacional mas na prática impera a lista local Desse modo o pretendente à adoção pode passar anos numa Comarca sem ser chamado pois ali não há crianças para adoção R Cada comarca tem seus pretendentes habilitados sua lista Hoje comunicamos ao CEGAE e ao CNA Possuise assim 3 listas Acredito que possa passar um casal muito tempo sim aqui é raro não temos nenhum casal que não pôde nunca pelo menos conhecer uma criança e tentar dar certo hoje o casal mais antigo é de 2009 mas até pelas diversas exigências do casal A média é 2 anos de cadastro até conseguir adotar uma criança Para cada criança de até dois anos que surge quantas consultas são feitas até achar um casal interessado em média R Na primeira consulta geralmente independente de cor da criança exceto criança especial 20 21 22 23 24 25 26 Os que permanecem no curso preparatório já vêm preparados Quantas vezes a Vara encaminhou crianças para outra Comarca Quantas vezes para outro Estado do Brasil R Raro pois o que fazemos é buscar periodicamente a lista de casais cadastrados no CEGAE ou CNA que buscam aquela criança específica Já chegamos a vincular uma criança com um casal de Cascavel PR mas no máximo 1 por ano Esse juízo aceita a adoção dirigida ou intuito personae Os pais biológicos podem entregar o filho diretamente a quem desejam que o adote Por quê O problema seria furar a fila Mas pode ser o melhor para a criança que manteria vínculos com os pais biológicos e teria pais adotivos amigos R Não mesmo que já tenha sido entregue para novo casal Tem que obedecer os casais habilitados e a ordem de habilitação Inclusive fizemos um curso de capacitação recente das VIJ e quase nenhum juiz mais aceita isso Quantas vezes para aceitar pretendentes à adoção o MP requereu a realização de audiência nos termos do art 197B R Nunca requer Quantas audiências foram feitas nessa Vara para habilitar pretendentes à adoção R Nenhuma Quantas devoluções de crianças foram feitas durante o estágio de convivência Qual a faixa etária dos devolvidos R Umas 2 crianças nos últimos 3 anos uma tinha 5 anos e a outra 8 anos Existe alguma possibilidade de rejeição da criança ou adolescente após a concretização da adoção Em que sentido R Já houve casos de o casal não querer mais Mas da criança não Mas não revogamos a adoção A multa prevista no art 249 do ECA é normalmente imposta aos pais em face do abandono ou maustratos de filhos Alguma vez já foi imposta nessa Vara R Já tivemos casos recentes em que o MP entrou contra os pais É raro 1 caso por ano só em 27 1 2 média Antigamente havia os comissários de menores encarregados de fiscalizar lugares comerciais por exemplo para checar se existiam menores em locais inadequados Hoje existe algum corpo de voluntários para o mesmo fim Como o juízo sabe de infrações administrativas cometidas nesse âmbito R Sim somos uma das únicas varas que mantêm o corpo de voluntários É muito importante Não tem como o governo fiscalizar tudo Temos e funciona maravilhosamente bem hoje temos 12 voluntários já chegamos a ter 18 É feita uma seleção pelo juiz homologada pela corregedoria voluntários antigos Quando há fiscalização sempre trazem muitas infrações Faz mais de 20 anos que estou como diretor aqui e nunca tivemos nenhuma reclamação quanto aos comissários soube de várias reclamações em outras comarcas por isso que foi extinto o corpo de comissariados Mas está previsto na corregedoria que a carteirinha só pode ser entregue no ato e depois pegamos de volta Aqui temos muitos elogios aos Comissariados DRA ANA PAULA DE OLIVEIRA REIS entrevista de 18072014 realizada pela pesquisadora Juliana Burri Magistrada da Vara da Infância e Juventude da Comarca de São Paulo Foro Regional do Jabaquara Existe na sua Vara o programa de acolhimento familiar art 34 1º e 2º ECA Se afirmativo como foi organizado Há regra específica válida para todo o Estado ou para o Brasil Quantos casais estão cadastrados Se negativo por quê Não considera importante em lugar do abrigo uma família hospedeira R Não me recordo se já houve Estou na Vara há 3 anos Não se pensa a respeito até mesmo porque se a família hospedeira não estiver bem preparada pode ser um problema em razão da possibilidade de se vincular à criança etc Seria uma medida positiva desde que a família estivesse bem preparada Preceitua o ECA que a situação do menor abrigado deve ser reavaliada a cada seis meses art 19 1º ECA devendo o juiz decidir de modo fundamentado pela reintegração familiar ou pela família substituta com base em relatório da equipe interprofissional Isso é efetivamente realizado Passados 6 meses qual destino segue a maioria dos casos fica como está abrigado volta para a família biológica ou segue para adoção Por quê R Cumprese a cada 6 meses A cada semestre a situação do abrigado é reavaliada É 3 4 5 6 7 8 efetivamente realizado 90 dos relatórios são fielmente atendidos Depende cada caso é um caso Muitas crianças retornam às suas famílias Quanto tempo uma criança menor de 1 ano em média passa abrigada na sua Vara E uma criança entre 1 e 2 anos Por quê R Tudo depende do destino concedido a essa criança Houve uma criança que ficou acolhida por problema de saúde já que a mãe não tinha condições de tratar logo ela permaneceu acolhida até melhorar e seguiu desacolhida pela mãe Acontece de muitas crianças já estarem desacolhidas no hospital a partir do nascimento e nesses casos no máximo em até 6 meses estão adotadas Quanto tempo é necessário para se perceber que a família biológica não tem condições de ficar com o filho colocando essa criança em família substituta R Depende do caso Se é uma moradora de rua envolvida com droga e há um histórico de muitos filhos percebese de imediato o destino dessa nova criança adoção Em outros casos como o desconhecimento do histórico da família problemas financeiros é preciso dar mais tempo para a mãe Segurar um pouco para perceber se a mãe vai se tratar vai se reorganizar Qual a importância para a sua decisão do relatório da equipe interprofissional Em percentual aproximado Exemplo levase em conta em 100 dos casos em 50 dos casos em 10 dos casos etc R 90 dos relatórios são seguidos Os 10 restantes normalmente ocorrem quando há divergência nos relatórios da psicóloga e da assistência social e assim a entrevistada costuma marcar uma audiência Preceitua o ECA que o menor deve ficar abrigado no máximo 2 anos art 19 2º Isso é cumprido Por quê R Em regra sim Quem estabelece os critérios concretos para a seleção de candidatos à adoção Seguese fielmente o disposto nos arts 197A e 197B R Os critérios são exclusivamente legais Quantos pretendentes que se apresentaram foram rejeitados nessa Vara Em percentual considerandose 100 de apresentações quantos são rejeitados R Pouquíssimos diria 5 Motivos os adotantes querem adotar por caridade sem intenção de ter uma família ou querem ser amparados na velhice por alguém 9 10 11 12 13 14 Dados do CNJ apontam que somente um terço dos pretendentes à adoção ganha mais de 5 salários mínimos Dois terços ganham abaixo disso Cerca de 10 ganham menos que um salário Qual é o critério da Vara para aceitar pretendentes à adoção em matéria de renda mensal R Não tem Analisase cada caso Nunca parei para pensar nessa questão do valor Precisa ter o mínimo Na nossa região por conta de ser uma região mais elitizada os casais não possuem baixo poder aquisitivo O juízo leva em consideração a capacidade econômica do pretendente à adoção para fornecer à criança todas as condições necessárias de ter um bom estudo e garantia de cursar uma faculdade R É preciso dar o básico Não precisa colocar em escola particular mas é preciso ter o mínimo de estrutura Considerandose a hipótese de aceitar pretendentes à adoção com renda de um salário mínimo não seria arriscado transferirlhe uma criança que saiu da pobreza para ingressar em outro lar pobre R É aquela questão né É preciso saber se o apoio material e o psicológico serão fornecidos Considerandose que os fatores psicológicos e a estabilidade do lar foram avaliados igualando pobres e ricos não seria o critério da capacitação econômica necessariamente levado em conta como sendo o melhor cenário para a criança R É preciso ter o mínimo para se fornecer à criança O que acha da possibilidade de o pretendente à adoção escolher minuciosamente a pessoa humana que pretende ter como filho Não seria o mesmo que escolher um produto cor etnia raça etc R Não acho que seria escolher um produto Acredito que ela tem o direito de escolher Cada um possui as suas convicções etc Seria escolher um produto se o adotante fosse a um abrigo e escolhesse ah aquela é mais bonitinha Estáse escolhendo hipoteticamente Quem realmente está disposto a adotar não aceitaria qualquer criança sem tantos obstáculos em relação às qualificações pessoais R Depende da convicção de cada um Ex será que uma criança que nasceu de uma mãe drogadita herdará uma predisposição ao vício Essa é uma questão que se passa com muitos adotantes 15 16 17 18 19 20 21 Não há no ECA nenhuma referência expressa à fila do cadastro Por que o respeito fiel à lista por ordem cronológica de habilitação tornouse sagrado para a maioria dos juízes e demais profissionais da área da infância R Confere maior segurança na colocação da criança É preciso seguir um critério objetivo Chamar o pretendente à adoção para determinada criança exclusivamente pela ordem da lista não equivale a simplificar o procedimento para o juízo Não seria o caso de avaliar por exemplo os dez próximos pretendentes àquela criança deliberando qual deles preenche o mais adequado perfil no caso concreto R É preciso ter um critério objetivo Costumase dizer que a criança é que tem direito a uma família e não o adotante é que tem direito a uma criança Correto Se afirmativo como seguir o critério da lista de maneira rígida e inflexível R É preciso ter um critério objetivo para escolher o casal É lógico que há uma flexibilidade como por exemplo em caso de incompatibilidade Quantas listas e filas existem afinal O ECA fala em Estadual e Nacional mas na prática impera a lista local Desse modo o pretendente à adoção pode passar anos numa Comarca sem ser chamado pois ali não há crianças para adoção R Seguese primeiro a lista dos pretendentes cadastrados na Vara A partir daí seguese a estadual e só por último a nacional Para cada criança de até dois anos que surge quantas consultas são feitas até achar um casal interessado em média R Não sei falar ao certo mas geralmente são poucos os casais Consultase pouco no máximo até o terceiro Quantas vezes a Vara encaminhou crianças para outra Comarca Quantas vezes para outro Estado do Brasil R Não sei dizer Na realidade se tem casal de outro Estado não enviamos a criança mas chamamos o casal para cá Esse juízo aceita a adoção dirigida ou intuito personae Os pais biológicos podem entregar o filho diretamente a quem desejam que o adote Por quê O problema seria furar a fila Mas pode ser o melhor para a criança que manteria vínculos com os pais biológicos e teria pais adotivos amigos 22 23 24 25 26 27 28 R Não se aceita justamente pelo problema de furar a fila Há muito problema de comércio de crianças Já aconteceu que após vínculo estreito de anos a adoção acaba sendo deferida Porém quando se percebe que a mãe acabou de entregar para a adotante aí fazse a busca e apreensão É duro Muitas vezes o casal não é ruim mas é preciso seguir a lista Sob pena de se tornar um comércio tudo dáse um jeito e a Vara não pode pegar essa fama Quantas vezes para aceitar pretendentes à adoção o MP requereu a realização de audiência nos termos do art 197B R Não me recordo de nenhum caso Quantas audiências foram feitas nessa Vara para habilitar pretendentes à adoção R Acho que nenhuma Quantas devoluções de crianças foram feitas durante o estágio de convivência Qual a faixa etária dos devolvidos R Pouquíssimo acho que nem 1 Existe alguma possibilidade de rejeição da criança ou adolescente após a concretização da adoção Em que sentido R Já aconteceu Temos adolescentes acolhidos por conta disso Encarase como abandono e o MP ingressa com ação de alimentos São poucos casos Recordome de 1 ou 2 casos A multa prevista no art 249 do ECA é normalmente imposta aos pais em face do abandono ou maustratos de filhos Alguma vez já foi imposta nessa Vara R Já foi imposta Mas não é eficiente preferese ingressar com uma ação de alimentos Antigamente havia os comissários de menores encarregados de fiscalizar lugares comerciais por exemplo para checar se existiam menores em locais inadequados Hoje existe algum corpo de voluntários para o mesmo fim Como o juízo sabe de infrações administrativas cometidas nesse âmbito R Não existe corpo de voluntários para tais fins O conhecimento chega por meio de notícia anônima ou conselho tutelar Como avalia o Estatuto da Criança e do Adolescente enquanto diploma jurídico bom regular ou ruim Algum ponto crítico a ser destacado R Bom Ressalvo a parte dos menores infratores considerando ineficaz 1 2 3 DR RUBENS PEDREIRO LOPES entrevista de 17072014 realizada pela pesquisadora Juliana Burri Magistrado da 3ª Vara de Menores Infratores da Comarca de São Paulo Foro do Brás Qual o número de infratores apreendidos por dia Em que local o menor é apresentado após a apreensão R Na capital como são 4 Varas mais ou menos 35 ao todo por dia Ele é apresentado ao MP localizado no térreo do prédio onde será ouvido e a partir daí o MP decide se representa ou se concede uma remissão perdão antecipado para que não se ofereça a representação Representando o juiz ouve o adolescente e recebe ou não a peça Uma vez recebida designase a audiência instrutória para se proferir a sentença Quanto tempo leva o processo de menor internado de 45 dias art 108 ECA R Internado deve ser no máximo de 45 dias a partir do dia da apreensão O máximo é fielmente cumprido Quais são os critérios para a internação provisória Alguma base ou paralelo com os da prisão preventiva art 312 CPP R Os critérios são basicamente a reiteração de atos e atos infracionais análogos a crimes praticados com violência e grave ameaça Em geral não se segue os requisitos do art 312 Porém é possível requerer a internação provisória com fundamento na prisão preventiva 4 5 6 7 8 9 1 Como são executadas as medidas socioeducativas Pela condução direta do juiz R São executadas em 4 modalidades internação semiliberdade prestação de serviço e liberdade assistida Quem executa e fiscaliza é o DEIJ departamento de execuções A partir do momento da fixação da medida esse processo é transferido para o DEIJ que passa a fiscalizar o cumprimento Como funciona na prática a liberdade assistida Há fiscalização R Sim há fiscalização A execução das medidas em meio aberto fica a cargo do município mas a fiscalização é do PJ Funciona com o adolescente inserido em alguns programas Qual o período mínimo para uma internação Qual o médio R Não há o mínimo nem médio A internação não tem um prazo Avaliase o adolescente a cada 6 meses Após atingir 3 anos de internação liberase sempre e automaticamente R Automaticamente não pois depende de uma autorização do juiz Contudo em regra os menores não ficam 3 anos A média não passa de 1 ano e meio de internação Há Comissários de Menores atuando R Não há O Conselho Tutelar atua bem Além ou aquém da expectativa R Sim atua bem Contudo os seus membros são eleitos pela população e precisam de suporte do município e sobrevivem a depender da verba orçamentária para socorrer a sociedade Aquém É preciso mudar a forma de eleição pois muitos se engajam nisso somente para se valerem como um trampolim para outros cargos políticas No interior se percebe muito isso DR SÉRGIO MAZINA MARTINS entrevista de 24072014 realizada pelo pesquisador Rafael Barone Zimmaro Magistrado da 2ª Vara de Menores Infratores da Comarca de São Paulo Foro do Brás Qual o número de infratores apreendidos por dia Em que local o menor é apresentado após a 2 3 4 5 6 7 apreensão R O número de infratores apreendidos por dia é de aproximadamente 15 a 20 São apresentados inicialmente à autoridade policial onde é lavrado o auto de apreensão em flagrante pois apreendidos pela PM ou guarda Municipal Feita a apreensão o menor é enviado ao fórum ou se em horário noturno conduzido até o Centro de Atendimento Inicial da Fundação Casa CAI onde é alimentado banhado passa por rápida entrevista e em seguida é levado ao MP audiência do art 159 com concomitante distribuição do auto de apreensão a uma das varas decidindo sobre o arquivamento representação ou remissão Havendo representação os autos seguem ao juiz para receber a representação e decidir a internação provisória Quanto tempo leva o processo de menor internado de 45 dias art 108 ECA R O prazo de 45 dias é religiosamente seguido para internação provisória Quais são os critérios para a internação provisória Alguma base ou paralelo com os da prisão preventiva art 312 CPP R Os requisitos para internação provisória são basicamente os mesmos do art 312 do CPP salvo pela lógica prioritária de preservar a integridade física e moral do adolescente em detrimento da lógica retributiva do juízo penal Assim para a internação o ato infracional deve ser de natureza grave apesar do entendimento diverso do TJSP consoante o que entende o STJ desde que praticado com violência ou grave ameaça ou mediante comprovação de reiteração de ato infracional de natureza grave A Câmara Especial do TJSP mantém a privação onde bem entende independente da orientação do STJ No tráfico ao primário não cabe internação provisória mas o TJSP mantém Como são executadas as medidas socioeducativas Pela condução direta do juiz R Não saberia dizer pois as medidas socioeducativas são executadas pelas Varas de Execução Como funciona na prática a liberdade assistida Há fiscalização R Igualmente não saberia dizer Qual o período mínimo para uma internação Qual o médio R A internação não tem prazo mínimo mas conta com reavaliações nesta vara trimestrais Mas a Vara de Execuções geralmente avalia com prazos próprios Na prática a internação mínima perdura por 8 meses Após atingir 3 anos de internação liberase sempre e automaticamente 8 9 10 1 2 R Chegando aos 3 anos de internação o menor é colocado em liberdade Há Comissários de Menores atuando R Nada saberia dizer sobre comissários de menores O Conselho Tutelar atua bem Além ou aquém da expectativa R Também não saberia informar Como avalia o ECA R Avalio o ECA como boa lei mas que comporta aperfeiçoamentos Do ponto de vista da justiça a lei é muito boa Mas por exemplo o prazo de 45 dias tendo em vista a dimensão de São Paulo mostrase contraditório do ponto de vista normativo pois não se presta ao exercício pleno da ampla defesa e do contraditório que são garantias do menor embora seja positivo por limitar peremptoriamente a internação provisória É muito difícil trazer provas periciais dentro do exíguo prazo de 45 dias exemplos são os casos de homicídios e latrocínios em que os laudos não chegaram aos autos em tempo hábil implicando a liberação de adolescentes até mesmo reincidentes Em outros pontos o prazo demonstrase correto como o prazo máximo de internação cuja natureza não é retributiva sendo 3 anos adequados à intervenção socioeducativa de natureza inclusive supletiva aos pais A redução da menoridade é cláusula pétrea sequer sujeita a debates DRA MARIA ELISA SILVA GIBIN entrevista de 24072014 realizada pelo pesquisador Rafael Barone Zimmaro Magistrada da 1ª Vara de Execução de Menores Infratores da Comarca de São Paulo Foro do Brás Qual o número de infratores apreendidos por dia Em que local o menor é apresentado após a apreensão R Não saberia dizer Quanto tempo leva o processo de menor internado de 45 dias art 108 ECA R Não saberia dizer 3 4 5 6 7 8 9 Quais são os critérios para a internação provisória Alguma base ou paralelo com os da prisão preventiva art 312 CPP R Não saberia dizer Como são executadas as medidas socioeducativas Pela condução direta do juiz R Não o magistrado da execução acompanha e fiscaliza de forma direta porque realizamos as inspeções Respeitado o prazo de 3 meses de reavaliação de internação para isso cobramos a vinda de relatórios Em média passam mais de 6 meses raro ficar menos que isso Como funciona na prática a liberdade assistida Há fiscalização R O menor comparece semanalmente em ONGs ou entidades por meio de convênios é executada pelo município ele que fiscaliza antigamente era a Fundação CASA Estado Temos agora inclusive resolução do CNJ sobre obrigatoriedade de inspeção das unidades seja no meio aberto semiaberto ou fechado Quem determina o que será feito na liberdade são os próprios técnicos da secretaria de assistência social A Lei 125942012 estipula prazos para os relatórios do PIA plano de individualização do adolescente nesse plano ele é avaliado de modo interdisciplinar e de maneira contextualizada Depois de algum tempo marcamos audiência para ver como está indo e infelizmente devido ao descaso do poder público o adolescente chegava a falar que voltaria para o tráfico mesmo porque para estudar e trabalhar faltam vagas e o preconceito é grande Enquanto estão na Fundação o trabalho é bem feito as salas de aula são pequenas têm aulas de reforço além da retaguarda familiar que é muito importante mas quando saem muitas vezes não conseguem vaga de estudo ou trabalho Qual o período mínimo para uma internação Qual o médio R Não existe tempo mínimo o tempo é indeterminado mas em média ficam 8 meses Após atingir 3 anos de internação liberase sempre e automaticamente R Sim automaticamente liberados mas são raros os casos que chegam nesse tempo de internação Há Comissários de Menores atuando R Não essa figura não existe mais na capital Somente os conselhos tutelares que atuam O Conselho Tutelar atua bem Além ou aquém da expectativa R Não sei dizer pois não temos contato com eles a VIJ cível que tem contato com eles nós só temos contato com os técnicos da Fundação CASA mas como temos 20 mil execuções 10 1 2 3 realizamos audiência somente nos casos mais complexos O que acha do ECA R Os menores respeitam muito o Poder Judiciário ouvem muito bem as advertências de modo geral Obviamente encontramos casos de reincidência mas de modo geral surte muito efeito o trabalho feito os técnicos da Fundação CASA são muito dedicados O ECA é excelente no meu ponto de vista a única dificuldade é a implementação das políticas públicas por exemplo muitos adolescentes pedem cursos profissionalizantes mas não tem vagas A lei prevê tudo de forma maravilhosa mas falta interesse do poder público para implementação Até no caso de saúde para recuperação do menor temos que cobrar muito sob pena de responsabilização mas não deveria ser assim DR RAUL KHAIRALLAH DE OLIVEIRA E SILVA entrevista de 24072014 realizada pelo pesquisador Cauê Costa Hueso Magistrado da 4ª Vara de Menores Infratores da Comarca de São Paulo Foro do Brás Qual o número de infratores apreendidos por dia Em que local o menor é apresentado após a apreensão R Na vara em média de 6 a 7 por dia apreendidos Na maioria das vezes é apresentado aqui mesmo se apreendido de madrugada é enviado para a Fundação CASA em um setor separado mas aqui na capital exceto para lavrar o flagrante o adolescente não fica mais na delegacia Quanto tempo leva o processo de menor internado de 45 dias art 108 ECA R Raramente passa disso e somente quando a defesa por intenção protelatória pede provas mais demoradas mas é bem raro Quais são os critérios para a internação provisória Alguma base ou paralelo com os da prisão preventiva art 312 CPP R O enfoque aqui é diferente do CPP é o menor buscando qual caminho melhor para recuperálo Muitas vezes tiramos da rua com internação provisória medida processual justamente para afastálo do tráfico ou do meio corruptor em que está para reintroduzir no estudo e se possível morando em outro lugar depois dos 45 dias 4 5 6 7 8 9 Como são executadas as medidas socioeducativas Pela condução direta do juiz R Aqui temos um setor especializado o DEIJ com exceção das advertências que nós mesmos aplicamos Como funciona na prática a liberdade assistida Há fiscalização R É emitida uma guia de execução lá tem o SINASE uma lei feita toda com base nas práticas do DEIJ ou seja toda voltada para a execução Agora com o CNJ é permanente a fiscalização bimestralmente tanto é que conseguimos agora autorização do Conselho Superior da Magistratura para convocar juízes da infância sem ser do DEIJ para fazer fiscalizações porque São Paulo é muito grande tem mais de 110 unidades de atendimento de liberdade assistida semiliberdade e prestação de serviços para comunidade para 4 juízes do DEIJ fiscalizarem então precisa de mais fiscalização com essa autorização melhorou muito Ainda não chegou no ideal por exemplo pedi dispensa do rodízio para as viaturas de fiscalização etc Então ainda tem o que melhorar mas estamos trabalhando nisso Qual o período mínimo para uma internação Qual o médio R Não tem período mínimo tem período máximo que são os 3 anos Isso porque ela visa à ressocialização é uma grande diferença entre a pena e a internação então o adolescente pode ser solto a qualquer momento se observado que se ressocializou Na execução fica em torno de 7 meses a 1 ano já sendo possível observar se a ressocialização é viável Nos raros casos negativos como psicopatias partese para interdição civil Após atingir 3 anos de internação liberase sempre e automaticamente R Não é automático sempre deve ter decisão do juiz mesmo porque entendo que os 3 anos são para a internação podendo o juiz passar o menor para semiliberdade ou liberdade assistida Mas de modo geral o tempo é mais do que necessário para observar se é possível ou não uma ressocialização caso não seja possível tem que partir para outra alternativa Há Comissários de Menores atuando R Raramente No interior deve ter um ou outro isso é muito complicado pois há muito abuso desvirtuação e não há um processo de capacitação Aliás todos que atuam na infância e juventude devem passar por processo de capacitação O ECA é multidisciplinar mas infelizmente só aplicado na prática por juízes é um estatuto ótimo mas pouco aproveitado e compreendido O Conselho Tutelar atua bem Além ou aquém da expectativa R Na área infracional praticamente não há atuação Na lei é expresso que tem que atuar mas 10 na prática não conseguem ter uma preparação para fazer todo o serviço não infracional quanto mais a parte de infratores E o conselho tutelar é uma autoridade eleita pela sociedade que democraticamente a representa naquele cuidado e proteção integral à futura geração e no fim muitos se candidatam somente pelo salário então a atuação do conselho tutelar é pífia Qual a sua visão do ECA R O ECA vai bater 24 anos e ainda é muito mal interpretado Por exemplo sou o único juiz que conheço que aplica o seguinte a pena criminal não passa da pessoa do condenado aqui é diferente a medida socioeducativa abrange todos os responsáveis pelo menor então nos meus processos a maioria dos pais é processada junto com o menor são notificados a comparecer com advogado pois também serão processados seja por abandono etc O SINASE hoje fala que os pais ou responsáveis devem acompanhar a execução da medida socioeducativa sob pena de responsabilização civil administrativa e criminal o ECA no art 129 e ss fala das medidas direcionadas aos pais e responsáveis também são obrigados os pais pelo CC02 pela educação e criação você faz essa interpretação e a responsabilidade dos pais assim é objetiva então é necessário comprovar somente a relação de paisfilhos A única defesa que ele teria aqui é dizer não sou pai caso contrário vai responder em todos os âmbitos mas quase nenhum juiz faz isso É necessária essa visão mais abrangente sobre o ECA mais cuidado para aplicar pois estamos lidando com o nosso futuro Prática Forense Penal 8 ed Rio de Janeiro Forense 2014 Código de Processo Penal Militar Comentado 2 ed Rio de Janeiro Forense 2014 Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado Em busca da Constituição Federal das Crianças e dos Adolescentes Rio de Janeiro Forense 2014 Habeas Corpus Rio de Janeiro Forense 2014 Prisão e Liberdade 4 ed Rio de Janeiro Forense 2014 Leis Penais e Processuais Penais Comentadas 8 ed Rio de Janeiro Forense 2014 vol 1 Leis Penais e Processuais Penais Comentadas 8 ed Rio de Janeiro Forense 2014 vol 2 Código Penal Militar Comentado 2 ed Rio de Janeiro Forense 2014 Tribunal do Júri 5 ed Rio de janeiro Forense 2014 Individualização da Pena 6 ed Rio de Janeiro Forense 2014 Manual de Direito Penal Parte geral Parte especial 10 ed Rio de Janeiro Forense 2014 Código Penal Comentado 14 ed Rio de Janeiro Forense 2014 Manual de Processo Penal e Execução Penal 11 ed Rio de Janeiro Forense 2014 Código de Processo Penal Comentado 13 ed Rio de Janeiro Forense 2014 Prostituição Lenocínio e Tráfico de Pessoas São Paulo Ed RT 2013 Organização Criminosa Comentários à Lei 12850 de 02 de agosto de 2013 São Paulo Ed RT 2013 Dicionário Jurídico São Paulo Ed RT 2013 Código Penal Comentado versão compacta 2 ed São Paulo Ed RT 2013 Crimes Contra a Dignidade Sexual 4 ed São Paulo Ed RT 2013 Direito Penal Parte Especial 2 ed São Paulo Ed RT 2012 Esquemas sistemas vol 2 Direito Penal Parte Geral 3 ed São Paulo Ed RT 2013 Esquemas sistemas vol 1 Direito Processual Penal 2 ed São Paulo Ed RT 2013 Esquemas sistemas vol 3 Princípios Constitucionais Penais e Processuais Penais 3 ed São Paulo Ed RT 2013 Provas no Processo Penal 3 ed São Paulo Ed RT 2013 Doutrinas Essenciais Direito Processual Penal Organizador em conjunto com Maria Thereza Rocha de Assis Moura São Paulo Ed RT 2012 vol I a VI Tratado Jurisprudencial e Doutrinário Direito Penal 2 ed São Paulo Ed RT 2012 vol I e II Tratado Jurisprudencial e Doutrinário Direito Processual Penal São Paulo Ed RT 2012 vol I e II Doutrinas Essenciais Direito Penal Organizador em conjunto com Alberto Silva Franco São Paulo Ed RT 2011 vol I a IX Crimes de Trânsito São Paulo Juarez de Oliveira 1999 Júri Princípios Constitucionais São Paulo Juarez de Oliveira 1999 O Valor da Confissão como Meio de Prova no Processo Penal Com comentários à Lei da Tortura 2 ed São Paulo Ed RT 1999 Tratado de Direito Penal Frederico Marques Atualizador em conjunto com outros autores Campinas Millenium 1999 vol 3 Tratado de Direito Penal Frederico Marques Atualizador em conjunto com outros autores Campinas Millenium 1999 vol 4 Tratado de Direito Penal Frederico Marques Atualizador em conjunto com outros autores Campinas Bookseller 1997 vol 1 Tratado de Direito Penal Frederico Marques Atualizador em conjunto com outros autores Campinas Bookseller 1997 vol 2 Roteiro Prático do Júri São Paulo Oliveira Mendes e Del Rey 1997