Teoria Geral do Direito Civil - Passarelli

TEORIA GERAL DO DIREITO CIVIL por F. SANTORO-PASSARELLI Professor da Universidade de Roma BIBLIOTECA JURIDICA ATLANTIDA COIMBRA CAPÍTULO III AS RELAÇÕES JURÍDICAS 15. A relação jurídica indica, estabelece, pode dizer-se, a posição de poder de uma pessoa e a correspondente posição de dever de outrem ou de outras pessoas. O poder e o dever são estabelecidos pelo sistema jurídico para tutela de um interesse, e é precisamente através da relação jurídica, e da atribuição de um poder da vontade ao sujeito activo da relação, que se subordina o interesse do sujeito ou dos sujeitos passivos ao interesse do sujeito activo. A posição activa da relação jurídica pode designar-se com o nome genérico de poder e a passiva com o nome correlativo de dever. No entanto, o conteúdo do poder e o do correlativo dever são diferentes, conforme os casos, e por consequência é também diferente a estrutura das relações jurídicas. A figura típica, embora não exclusiva, da relação jurídica privada é aquela em que o poder constitui um direito subjectivo. Só o direito privado encontra segurança, pelo facto da sua tutela do interesse se fazer através da atribuição de um poder da vontade ao individuo, já é na autonomia, objecto de uma situação de controvérsia a noção de direito subjectivo e consequentemente a delimitação entre o direito subjectivo e os poderes do indivíduo, que diferem do direito subjectivo. Noção de direito subjectivo Em nossa opinião, a noção de direito subjectivo deve construir-se sobre a base dos dados legislativos para que possa valer como instrumento de interpretação. Ora, se atendermos a estes dados, devemos concluir pela noção mais lata de direito subjectivo, que corresponde de resto ao nosso conceito tradicional: a lei considera existente um direito subjectivo sempre que é reconhecido directamente ao indivíduo um poder para a realização de um interesse seu. Acolhida esta noção mais vasta, é claro, por outro lado, que a diversidade de conteúdo do direito subjectivo e da correlativa posição passiva há-de determinar uma variedade de estrutura daquelas relações jurídicas em que a posição activa é constituída por um direito subjectivo. 16. Ao direito subjectivo nem sempre corresponde uma obrigação, no contrário do que frequentemente se tem pensado em virtude de uma análise insuficiente do fenómeno. Se esta suposição fosse exacta, deveria ser negada a qualificação de direito subjectivo mesmo à propriedade, uma vez que, como já se assinalou, a obrigação geral de abstinência é secundária e reflexa e não essencial do sujeito titular. Conteúdo do direito subjectivo "Potestas", sujeito 51 é uma pretensão é que lhe corresponde umas obrigação: o sujeito passivo está obrigado a um certo comportamento, graças ao qual o outro sujeito realiza o seu interesse. Assim, na propriedade e nos outros direitos reais, que con- sistem no domínio independente e imediato do titular sobre a coisa, o conteúdo mais importante do direito subjectivo é consti- tuído pela apotestásis, e relativamente a ela a pretensão do titular en face dos outros sujeitos é apenas instrumental. Ao contrário, no crédito, embora não falte o elemento potestativo, o elemento que predomina é a pretensão, correlativa da obrigação, o lado pas- sivo, tão importante para a essência da relação que até lhe dá o nome (relação obrigacional) (*). A individualização de um poder determinante como possí- vel conteúdo do direito subjectivo permite-nos o enquadramento das outras figuras de direito subjectivos bastante controversas, ligas por várias razões, o direito de garantias e o direito pote- stativo » O poder contido no direito de garantia é , em nosso enten- der, um poder substancial, distinto do direito de crédito, relati- vamente ao qual é acessório; quer se trate de garantia geral ou especial, pessoal ou real. O titular tem um poder especial sobre a hera do devedor ou de um terceiro, para assegurar a satisfação do seu crédito (art. 374 e ss.). Em ambas, se encontra manifesta- ções especiais, anteriormente ao momento da execução: perda pelo devedor do benefício do prazo (arts. 1186, ° 274.3); sub-rogação do credor nos direitos do devedor inactivo (art. 2900.°); revogação dos actos fraudulentos do devedor (art. 2991.° e ss.); arresto (art. 2905.°). Se existem obrigações particulares a cargo do devedor ou do terceiro, também estas obrigações são instrumentais relativamente ao poder do titular e não constituem a posição correlativa dele. Esta é definida pela sujeição do devedor ou do terceiro, sujeição que, relativamente a sua fase final, toma o nome técnico de responsabilidade patri- monial (art. 2740.°) (*). Pretensão Propriedade Crédito Direito de garan- tia Responsabilidade patrimonial (EEN. BASSANELLI, Signoria ed obbligo negli obbligazionis, Bee. dir. commo., 29451. P. 202 e ss. Consulta CROCE, L'obbligazione nel patrimonio del debitore, Milano, Giraffe, 1948; MEssina, La responsabilitá patrimoniale, 2.° ed., reimpree, Torino, Utet, 1936. 52 O poder determinante encontra-se no estado puro no direito potestativo, nome que indical exactamente que o conteúdo deste direito se exerce numa apotestase (*). Através duma relação determinada, e por isso o fenómeno não pode reconduzir-se à liberdade de querer do sujeito eu é titular pode querer com efeitos sobre a esfera jurídica do sujeito passivo, o qual não pode e não deve fazer nada, e apenas tem que sujeitar-se às consequências da decla- rágio de vontade; a figura do direito potestativo permite defini- nir e reagrupa muitos poderes que anteriormente fugiam a uma exacta identificação entre vários outros, são direitos potesta- tivos de carácter puramente substancial, isto é, para cujo exer- cício não seja uma decisão judicial, o direito de emtenta de erente de foro (art. 971.°), o direito de resolução do contrato por incumprimento (art 1456.°), o direito de denúncia unilateral nos contratos de duração indeterminada (*), o direito de resolver o contrato, na venda a retane (art. 1090.°). As críticas mais recentes, contra a categoria dos direitos potestativos são fruto duma concepção imprópria do direito subjectivo, como facilmente se deva compreender depois do que se obrou sobre elemento potestativo existente também nos outros direito subjectivos. Desta rápida análise resulta, pois, que no conteúdo directo o poder é muitas vezes uma apotestase, mediante a qual o titular realiza por si mesmo o seu interesse, e não uma pretensão, que presupõe a necessidade de cooperação do sujeito passivo, o obri- gado, para a realização do interesse do titular. A ideía contrária, mais corrente, deve considerar-se como um desvio motivado pels preponderante importância prática do momento obrigacio- nal da relação. Direito potesta- tivo Para os poderes particulares, privados de autonomia, que podem distinguir-se no analisar o conteúdo de um direito subjectivo (por (CHIOVENDA, L'azione nel sistema dei diritti. Saggi di diritto processuale civili, Roma, Sélf, 1930, p 20 e is.; Messina, Direitti poteatativi in diritto privato, Milano, Giuffrè, 1948, p 3 se tò.; Fazzali, La separazione personale, Milanta, Guiffre, 1943, p. 147 b ss.; PERLO, I diritti potestativi as realisations del salute specie), Milano, Giuffré, 1939; CAPORA-FERRARA, Diritti potestativi, rappresentanza, controtto a favore dei terzi, Riv. dir., case, 1969. I, p 533 e ss. Historizei; Lavage: Osservazioni sul receso unilateral del contrato, Foro it., 1950, I, 1063 e ss.: MICOLE, Il receso uniletarale dal contrato come diritto potestativo. Riv. dir. comm., 1963, I, p. 378 e sa. 53 exemplo, o direito de propriedade), por vezes chamados incorrecta- mente direitos facultativos, deve reservar-se, em conformidade com a negra terminologia tradicional, o nome de faculdades (*). Apenas se considerar distintos os direitos subjectivos aqui- los poderes que são atribuídos ao indivíduo não para tutela dum interesse individual seu, mas sim de um interesse superior ou, de qualquer maneira, de um interesse alheio. Estes poderes também comportam uma submissão, uma sujeição de pessoas em relação à qual o poder é atribuído, embora esta tenha igualmente, em rela- ção ao titular, obrigações de conduta particulares e secundárias. Os poderes indicados, típicos das instituições organizadas, são especialmente importantes no direito público, mas existem também nas organizações de direito privado, e sobretudo naquelas orga- nização privada peculiar que é a família. O nome de apotestasis, que já é adoptado para designar tais poderes no direito público e os mais importantes no direito familiar (poder paternal, poder marital, poder tutelar), pode designa-Ios a todos, exprimindo a sua natureza específica do poder. Por sem mesma, esta expressão foi reservada aos direitos de família para designar também, a primeira es- tância do direito subjectivo. Os apotestates, precisamente porque traem um interesse não individual, constituem funções, onde não só existem deveres ligados ao poder, o que acontece também nos direitos | subjectivos, mas onde, além consider, o propósito exercício do poder femis envolvido muitos aspectos. Daqui uma série de caracte- rísticas que permitem distinguir as apotestases dos direitos subjectivos e que são especialmente evidentes eus ápotestates familiares. Poders dístintos do direito subjec- tivo Já ficou dito atrás que, correlativamente ao poder dum sujeito, existe o dever dum outro ou dos outros sujeitos. Também se disc que o dever não é necessariamente nem normalmente uma obrigação. Dreve esforcar-se agora que a sujeição correspon- dente à apotestase, consista esta ou não um direito subjectivo, embora possa correctamente designar-se como deve, não é um dever de conduta, como é precisamente a obrigação, mas, quando muito, um dever de respeito, isto é, uni não poder não rispettar. (*) MESSINA Diretti potestat, Storia guiridisca, V, Milano, Giuffrè, 1948, p. 61 e me. Obrigação e su- jeição 54 Ônus Coordenada com o poder, e não contraposta, está a figura do ônus. Não se trata aqui de um poder vinculado, como na hipótese, mas de um poder condicionado: o titular, para realizar o interesse para cuja tutela lhe é concedido o poder, deve não só exercer esse poder, mas ainda desenvolver uma actividade distinta, observar um certo comportamento. Este comportamento é livre, no sentido de que não constitui objecto duma obrigação cuja inobservância determine uma sanção, mas é, no entanto, necessário, no sentido de que é condição da realização do interesse: por exemplo, o ônus de reembolsar o preço, no direito de resolver o contrato, na venda a retro (art. 1503.º). O ônus é portanto um dever, num sentido completamente diverso daquele em que se fala de dever: tanto a respeito da obrigação como da sujeição. Não deve confundir-se com este ônus de que falamos o ônus de encargo apontado às liberalidades (arts. 647.º, 648.º, 693.º e 749.º), que, tendo em conta as figuras aqui delineadas, entra na categoria da obrigação, e que toma aquele nome por outra razão que veremos mais adiante. Relação jurídica definitiva e preliminar Durante o desenrolar da situação que cria a relação pela qual se extrai a subordinação definitiva de um sujeito a outro interesse, e por isso se diz relação definitiva, pode surgir uma (ou mais do que uma) relação jurídica, instrumental relativamente à primeira, a que se dá o nome de relação jurídica preliminar (1). Para designar esta fase propõe-se também o nome de situação jurídica. É o caso dos vínculos que resultam das propostas irrevogáveis (arts. 1329.º e 1331.º), e, ainda antes da obrigação, da promessa ao público (art. 1989.º) (2). Situação jurídica Expectativas A posição em que se encontra o sujeito para o qual se está formando o direito subjectivo designa-se especialmente pelo nome de expectativa. Expectativa não é a simples esperança dum futuro direito subjectivo, nem, por outro lado, o próprio direito; é aquela posição de espera do sujeito a que o ordenamento atribui relevância jurídica, favorecendo a sua conservação e a (1) Russo, La juslisepeie e gli effetti giuridici preliminari, Milano, Giuffrè, 1939. (2) Giovannini, L’Obbligazione, I, volupr., Milano, Giuffrè, 1961, p. 45 e ss. Em sentido contrário, PUCIATTE, Il rapporta giuridico unisoggettivo, Diritto civile, Milano, Giuffrè, 1951, p. 442 e ss. 55 aptidão para transformar-se no direito subjectivo (expectativas jurídicas, em contraposição a expectativas de facto) (3). Exemplo típico de expectativa jurídica é a posição de quem adquire um direito sob condição suspensiva ou o aliena sob condição resolutiva, pois aqui a lei intervém, consentindo ao titular da expectativa, além dos actos de disposição da mesma, os actos conservatórios, regulando o comportamento da outra parte e ordenando a transformação da expectativa em direito subjectivo, quando o evento que devia operar essa transformação não se verifique por culpa da outra parte (art. 1356.º e ss.) (4). Finalmente, o conteúdo do direito subjectivo é determinado pelo interesse concreto do titular, no sentido de que o poder é atribuído a este para a tutela, não de um certo tipo de interesse, mas sim até onde o interesse concreto coincida com o interesse abstracto; e também pelo princípio da solidariedade de interesses resultante da relação, como participantes da mesma. Interesse concretado Limites internos do conteúdo do d. Solidariedade O interesse subordinado não elimina nem exclui a solidariedade, que não se realiza tão bem quanto este interesse é insuficiente porque incluído pelos limites episcópios da relação jurídica. Estes princípios sobre os limites internos do conteúdo do direito subjectivo deduzem-se de algumas disposições do Código, que têm, em nosso entender, alcance geral; sobretudo da norma que estabelece para a propriedade fundiária o limite chamado do interesse prático (art. 840.º, II), daquela outra que proíbe ao proprietário os actos emulativos (art. 833.º), e finalmente daquela que obriga o devedor e o credor a comportarem-se segundo as regras da correcção (art. 1175.º) (5). Constituem expressões da solidariedade, juntamente com o dever de correcção, o dever de boa fé e o respeito pela confiança, que várias outras normas estabelecem, como veremos adiante; devem reconduzir-se à (3) Scognamiglio, Aspettaliva di diritto, Enc. dir., III, Milano, Giuffrè, 1958, 296 e ss. (4) Alguns vêm também em certas situações um direito ao direito: Cotta-Ferrara, Il diritto di diritto, Dirit. e giur., 1945, p. 145 e ss.; Scognam a descrição, Il diritto di accrescimento nos tnegas a cassa di morte, Milano, Giuffrè, 1933, p. 32 ss. - rio o:;a (I Tes. (5) - Cas. de 27 de Março de 1948, Giur. cornpR. Cass. civ., 1948, I, 216. 56 solidariedade diversos institutos particulares, cuja nota comum é precisamente o facto de, graças a eles, o próprio lei excluir a restrição: uma determinada subordinação de interesses, quando não possa conforma a solidariedade (1). Por virtude deste limite geral e interno do conteúdo do direito subjectivo pode considerar-se eliminada a figura do abuso do direito (2), a qual no passado se reconduziam também aos actos emulativos do proprietário (3): figura difícil de justificar com base na anterior concepção do direito subjectivo e de facto geralmente repudiada. Aquela figura já não tem hoje razão de ser, porque, por definição, o direito subjectivo vai até onde começa a esfera de acção da solidariedade. Por isso, os actos emulativos e os outros actos que não correspondem aos bens e à correcção, como contrários à solidariedade, não entram no conteúdo do direito subjectivo, não constituem um abuso, ou seja, nem dentro, do direito; pelo contrário, estão fora dele, constituem um excesso do direito, e, nessa medida, corresponde-se facilmente que possam ser ilícitos segundo as normas gerais (4). Por isso não é sem razão fazer menção do abuso de direito como figura especial de acto ilícito. Categorias de relações jurídicas 17. As relações jurídicas podem classificar-se de diversas maneiras; segundo múltiplos critérios, correspondentes aos diferentes componentes do aspecto activo sob o qual a relação jurídica é normalmente considerada. Limitar-nos-emos aqui a classificar as relações (1) HUECK, L’obbligo di fidella nel diritto privato moderno, Nuovo ris. dir. comum., I, 1949, I, p. 1 e m. (2) NAPOEL Note preliminari ad una teoria celtifoundo al diritto nell'ordina, mento jurídico italiano, Riv. trim. dir. proc. civ., 1958, p. 14 e ss.; SALV. ROMAGNOLO, Abuso del diritto (diritto astaique), Enc. dir., I, Milano, Giuffrè, 1958, 166 e ss.; Cas. de 27 de Fevereiro de 1933, Giur. it., 1954, I, 1, 106; 13 de Novembro de 1960, Foro it., 1961, I, 256, com anotação de V. NAPOELA, Il un casu sobre abuso del diritto sogettivo (3) Sobre os actos consultativos, Azzara, Atti emulativi, Enc. dir., IV, Milano, Giuffrè, 1959, 33 e ss.; TORRENTE, Emulacionei (diritto civile), Nojecta, Dig. (4) Cas. de 6 de Julho de 1948, Giur. it., 1949, I, 1, 180. jurídicas segundo os critérios do interesse tutelado e da sua diversa estrutura subjectiva ou objectiva.\nConsiderando o interesse tutelado, a distinção fundamental é a que se estabelece entre relações jurídicas públicas e privadas.\nSão públicas as relações constituídas para a tutela dum interesse público, isto é, essencial para a ordem jurídica, e privadas as outras. O sujeito activo das primeiras pode ser não só um ente público, mas também o particular a quem seja atribuído, para a\nrealização dum interesse público, do qual participa, um direito subjectivo, que por isso se chama público. Reciprocamente,\no sujeito activo das segundas pode ser não só um particular,\nmas também o ente público a que tenha sido atribuído um direito\nsubjectivo para a realização dum interesse próprio, e não directao\nmente da comunidade personificada nele. Os direitos subjectivos\ndo particular, conforme sejam concedidos para tutela de dum\ninteresse privado ou de um interesse público, chamam-se também\nrespectivamente, em sentido técnico, direitos políticos — — — — — —\nDireitos civis e\npolíticos\nSempre com base no critério do interesse, as relações jurídicas\nprivadas dividem-se por sua vez nas seguintes categorias.\nPodem chamar-se, relações de personalidade, aquelas através Rel. jurídicas \ndepersonalidade\ndas quais se atribui ao sujeito a tutela dum interesse relativo à\npersonalidade; No sentido em que se admite essa relação,\n já se falou a propósito da tutela da personalidade (n.° 8).\n Familiares são as relações que asseguram a satisfação de um familiares;\ninteresse da família. 'O poder pode ser atribuído no particular\napenas para tutela do interesse da família, como interesse superiors, nesse caso, segundo a terminologia adotada, ele constitui uma\n— protestas (n.° 16), ou então também para tutela dum interesse individual, mas sempre coincidente ou dependente do interesse\nfamília, caso em que o poder constitui um direito subjectivo que,\npela razão apontada, se aproxima do direito subjectivo público.\nPrecisamente porque é sempre tutelado o interesse da família,\ncomo interesse superior ao interesse individual, as relações familiares, mesmo quando a posição ativa seja constituída por um\ndireito subjectivo e o objecto da relação seja patrimonial (exemplo típico: a relação alimentar), conservam a sua natureza peculiar.\nConstituem a última categoria das relações jurídicas privadas as relações chamadas patrimoniais, porque visam a satis-\nfação de um interesse económico, susceptível de avaliação pecuniá- \n