Direito Processual Penal - Sistemas Processuais Penais e Devido Processo Legal

Direito PROCESSUAL PENAL Caderno de Wantuil Luiz Cândido Holz Página 5 CONTEÚDO Sistemas processuais penais Sistema acusatório implementado pela Lei 1396419 e decisão suspensiva do STF Devido processo legal e os princípios constitucionais do processo penal ROTEIRO 02 02082022 SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS JUS PUNIENDI PLANO ABSTRATO É a atuação estatal no plano legislativo definindo infrações penais e cominando sanções penais em caráter abstrato genérico e impessoal PLANO CONCRETO É a atuação estatal nos planos executivo e judiciário materializando a aplicação da lei penal diante de caso concreto de conduta violadora de normas penal incriminadora SISTEMA é o modo como o Estado atua no jus puniendi em plano concreto como funciona a persecução penal o caminho rumo à punição Atualmente o sistema processual penal brasileiro possui duas fases PRIMEIRA FASE INVESTIGAÇÕES PRELIMINARES 1º Notícia do crime notitia criminis autoriza a iniciar a investigação 2º Investigação criminal objetiva encontrar indícios de autoria e prova de materialidade criminosa O Delegado terá a obrigação de apresentar um relatório 3º Relatório encaminhado ao Juiz que encaminha ao MP 4º Formação da opinio delicti do MP SEGUNDA FASE PROCESSO PENAL 5º MP denuncia 6º Início do processo 7º Contraditório e ampla defesa 8º Julgamento Havendo certeza de autoria e materialidade condenação Havendo certeza de inocência absolvição Na dúvida absolvição in dubio pro reo Direito PROCESSUAL PENAL Caderno de Wantuil Luiz Cândido Holz Página 6 Para entendermos como funcionam os sistemas processuais penais vejamos as principais características dos três modelos mais comentados na literatura nacional A SISTEMA INQUISITÓRIO Concentração de poderes na mão do juiz acusar defender e julgar Ausência de contraditório Acusado é mero objeto de julgamento Gestão da prova concentrada no magistrado Críticas abuso de poder e prejudicialidade da imparcialidade do magistrado Séc XIII Tinha início com a prisão que se mantinha durante todo o ritual inquisitório O procedimento era voltado para a tortura a fim de obter a confissão A tortura era justificada pela busca da verdade real Confissão era prova absoluta Sigilo do procedimento B SISTEMA MISTO Sistema Napoleônico ou Sistema Francês Caracterizado pela separação da investigação e da acusação O processo se desdobra em duas fases distintas a primeira fase é tipicamente inquisitorial com instrução escrita e secreta sem acusação e por isso sem contraditório Nesta objetivase apurar a materialidade e a autoria do fato delituoso Na segunda fase de caráter acusatório o órgão acusador apresenta a acusação o réu se defende e o juiz julga vigorando em regra a publicidade e a oralidade No sistema misto francês há plena independência da investigação ilimitada Isso não ocorre no Brasil onde a investigação sofre controle do MP e do Judiciário A doutrina diz que o CPP adota o sistema misto e a CF adota o sistema acusatório A orientação mais aceita a nível doutrinário é que o Brasil adota o sistema acusatório CPP 1941 CF 1988 Estado Policial Constituição Polaca da Ditadura Vargas Estado Democrático de Direito Constituição Cidadã Poderes policiais extremos Ex art 20 do CPP inquérito totalmente sigiloso Controle prévio do Judiciário em medidas restritivas de bens jurídicos constitucionalmente relevantes e fiscalização externa do MP Direito PROCESSUAL PENAL Caderno de Wantuil Luiz Cândido Holz Página 7 C SISTEMA ACUSATÓRIO É o modelo adotado pela Constituição Federal Art 129 I CF Sistema acusatório é um conjunto de princípios que orientam o sistema de persecução penal PRINCÍPIO ACUSATÓRIO Modelo fundado em três sujeitos distintos onde o Juiz na ponta superior da pirâmide busca sua imparcialidade e nas duas outras vértices da pirâmide uma acusação e uma defesa em posições de igualdade Imparcialidade art 8º item 1 CADH SEPARAÇÃO DOS ÓRGÃO DE INVESTIGAÇÃO ACUSAÇÃO DEFESA E JULGAMENTO GESTÃO DA PROVA Recai prioritariamente sobre as partes Na fase investigatória o juiz só deve agir quando provocado Na fase processual admitese que o juiz determine produção de provas de ofício mas de maneira complementar e subsidiária à atuação das partes O magistrado não pode ser protagonista da produção probatória Art 121 CPP PERSECUÇÃO PENAL DENTRO DE LIMITES CONSTITUCIONAIS Respeito ao devido processo legal a ampla defesa e ao contraditório PUBLICIDADE Está diretamente relacionada ao regime democrático ORALIDADE Nos dois extremos no Juri mais graves e no JECrim menor potencial ofensivo vigora a oralidade A reforma de 2008 trouxe a oralidade para o procedimento comum criando a audiência una concentração de atos de instrução e dando preferência às alegações finais orais Revisão do p rincípio da busca da verdade real a ideia principal do sistema acusatório é a máxima preservação de imparcialidade do magistrado A principal consequência de adoção de um sistema acusatório é afastar a iniciativa probatória pelo juiz da causa revisão da ideia antiga de busca da verdade real Nesse sentido os artigos 156 e 209 do CPP que dão poder ao magistrado para determinar produção de prova de ofício devem ser interpretados em conformidade com o sistema acusatório de modo a serem aplicado exclusivamente como complemento e nunca como iniciativa de produção de prova de culpa vide o caso concreto no HC 160496 extremamente didático mais abaixo A busca da verdade real antigo conceito doutrinário tem sofrido críticas constitucionais decorrente do sistema acusatório e necessidade de imparcialidade judicial A acusação é que deve ter a iniciativa de produzir provas da acusação Se o magistrado atuar de forma proativa na produção de provas Direito PROCESSUAL PENAL Caderno de Wantuil Luiz Cândido Holz Página 8 de acusação incidirá em nulidade por parcialidade no julgamento É questionável que o juiz que fiscaliza o inquérito presida o processo judicial O Projeto de NCPP inclusive traz no art 16 a proibição que o Juiz de inquérito presida a ação penal A Lei 1396419 alterou o CPP para criar a figura do juiz das garantias O entrave tem sido a quantidade de comarcas pequenas no país Busca da verdade materialmente possível Relativização da busca da verdade no sentido de que se deve ir além do que está nos autos mas dentro de limites existentes tanto em relação à inércia da jurisdição como em relação a provas ilícitas TRANSIÇÃO PARA O SISTEMA ACUSATÓRIO Nosso atual sistema de persecução penal vive uma transição do modelo napoleônico para o modelo acusatório desde a CF88 até recentes alterações legislativas Com a reforma ocorrida em 2008 e 2009 observamos que o sistema acusatório ganhou mais força por exemplo com a redação do art 212 parágrafo único do CPP que passa a prever o sistema de inquirição direta e a previsão de que o juiz apenas complementa as perguntas ao final Isso foi um reforço ao sistema acusatório o qual na realidade foi adotado desde a CF88 Recentemente foi aprovada a Lei 1396419 Pacote Anticrime que instituiu o art 3ºA no CPP com a seguinte redação Art 3ºA O processo penal terá estrutura acusatória vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação Incluído pela Lei nº 13964 de 2019 Repito a ideia principal do sistema acusatório é a máxima preservação de imparcialidade do magistrado A principal consequência de adoção de um sistema acusatório é afastar a iniciativa probatória pelo juiz da causa Nesse sentido os artigos 156 e 209 do CPP que dão poder ao magistrado para determinar produção de prova de ofício devem ser interpretados em conformidade com o sistema acusatório de modo a serem aplicado exclusivamente como complemento e nunca como iniciativa de produção de prova de culpa vide o caso concreto extremamente didático na caixa amarela mais abaixo O art 3ºA do CPP não implementa o sistema acusatório no inquérito Veja que no inquérito sequer se pode falar em sistema pois não se tem processo mero procedimento administrativo Assim o art 3ºA do CPP não altera a inquisitorialidade como característica do inquérito Lembremos que no sistema acusatório o juiz não tem iniciativa probatória mas atua como um gestor das provas sendo o processo caracterizado pela distinção das funções de acusar defender e julgar Nada disso será feito no inquérito policial embora durante esta fase o sistema acusatório também proíba a iniciativa probatória do magistrado Direito PROCESSUAL PENAL Caderno de Wantuil Luiz Cândido Holz Página 9 Eis que o art 3ºA CPP encontrase com eficácia suspensa por decisão cautelar proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 6298 Supremo Tribunal Federal ADI 6298 Decisão Cautelar proferida pelo Min Luiz Fux em 22012020 Medidas cautelares concedidas para suspender sine die a eficácia a Da implantação do juiz das garantias e seus consectários Artigos 3ºA 3ºB 3ºC 3ºD 3ªE 3ºF do Código de Processo Penal b Da alteração do juiz sentenciante que conheceu de prova declarada inadmissível 157 5º do Código de Processo Penal c Da alteração do procedimento de arquivamento do inquérito policial 28 caput Código de Processo Penal e d Da liberalização da prisão pela não realização da audiência de custódia no prazo de 24 horas Artigo 310 4 do Código de Processo Penal Apesar de o art 3ºA do CPP está com eficácia suspensa pela MCADI 6298 em 10092020 o Ministro do STF Marco Aurélio deferiu liminar no HC 160496 para suspender decisão condenatória criminal que transitou em julgado no STJ após desprovimento do REsp No caso o juiz de primeiro grau determinou de ofício produção de prova em favor da acusação condenando com base nessa prova A defesa recorreu pugnando pela nulidade em razão de violação ao sistema acusatório O TRF e o STJ mantiveram a condenação rejeitando os argumentos da defesa Transitou em julgado e a defesa impetrou HC no STF Leia a decisão liminar que é extremamente pedagógica Supremo Tribunal Federal HC 160496 Liminar proferida pelo Ministro Marco Aurélio em 10092020 publicada no Dje de 11092020 1 O assessor Caio Salles prestou as seguintes informações O Ministério Público Federal apresentou denúncia contra o paciente imputandolhe a prática dos crimes previstos nos artigos 304 combinado com o 298 uso de documento particular falso e 334A contrabando do Código Penal Aludindo à confissão ocorrida na fase préprocessual e ao fato de os termos de declarações dos policiais que efetuaram a apreensão da mercadoria constarem do inquérito policial deixou de arrolar testemunhas O Juízo da Primeira Vara Federal de UmuaramaPR recebeu a peça tendo sido o processocrime autuado sob o nº 5002556 Direito PROCESSUAL PENAL Caderno de Wantuil Luiz Cândido Holz Página 10 5020154047004 Realizado interrogatório no qual o paciente permaneceu em silêncio de ofício designou nova audiência visando a inquirição de um dos policiais Realçou indispensável a providência considerada a busca da verdade real ressaltando não haver o acusado em Juízo confessado o cometimento do crime Condenou o paciente à pena de 3 anos de reclusão em regime inicial semiaberto substituída por restritiva de direitos ante a prática do crime do artigo 334A contrabando do Código Penal A Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região no julgamento de apelação interposta pela defesa rejeitou preliminar de nulidade decorrente de violação do sistema acusatório no que o Juízo de ofício determinou a oitiva de testemunham suprindo a ausência de provas produzidas pela acusação Proveu parcialmente o recurso para redimensionar o valor da pena pecuniária Recurso especial foi inadmitido No Superior Tribunal de Justiça o Relator conheceu do agravo de nº 1180653 para desprover o especial A Quinta Turma negou provimento a agravo regimental O acórdão transitou em julgado em 3 de setembro de 2018 A impetrante sustenta configurada nulidade em virtude da determinação do Juízo de ofício de tomada de depoimento de testemunha Sublinha inobservado o princípio acusatório no que substituindose ao Órgão acusador produziu prova a viabilizar a condenação do paciente Requer no campo precário e efêmero a suspensão dos efeitos do título condenatório No mérito busca o reconhecimento da nulidade 2 No sistema acusatório tal como preconizado pela Constituição Federal há a separação das funções de investigar acusar e julgar de modo a preservar a neutralidade e imparcialidade do Órgão judicante considerado o necessário distanciamento dos interesses processuais das partes O artigo 3A do Código de Processo Penal veda a autuação supletiva do julgador Art 3ºA O processo penal terá estrutura acusatória vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação O Juízo levando em conta não ter o Ministério Público arrolado testemunhas determinou de ofício a audição de um dos policiais ouvidos durante o inquérito assentando que o paciente no interrogatório permaneceu em silêncio deixando de confessar a prática do crime Na sentença condenatória utilizou a prova produzida sem pedido das partes para condenar o réu O comportamento revela a adoção de postura ativa na produção probatória visando suprir a ausência de provas Direito PROCESSUAL PENAL Caderno de Wantuil Luiz Cândido Holz Página 11 produzidas pela parte Embora os artigos 156 inciso II e 209 do Código de Processo Penal possibilitem a iniciativa do Juiz temse que esta há de estar voltada a dirimir dúvida Contraria a organicidade do Direito atuar em função do Estado acusador 3 Defiro a liminar para suspender até o julgamento do mérito da impetração os efeitos do título condenatório formalizado no processo nº 50025565020154047004 da Primeira Vara Federal de UmuaramaPR 4 Colham o parecer da ProcuradoriaGeral da República 5 Publiquem Brasília 4 de setembro de 2020 Ministro MARCO AURÉLIO Relator D SISTEMA NEO INQUISITÓRIO Tese isolada de Aury Lopes Junior Vigora o sistema neoinquisitório pelo qual o processo judicial é uma mera repetição do inquérito policial DEVIDO PROCESSO LEGAL Art 5º LIV e LV CF DEVIDO PROCESSO LEGAL FORMAL Art 5º LIV CF é o respeito que se deve ter a uma ordem procedimental São as regras do jogo EX CPP art 394 Procedimento ordinário DEVIDO PROCESSO LEGAL MATERIAL Art 5º LV CF é o respeito que se deve ter a uma ordem principiológica que garanta um processo de resultado socialmente justo IMPARCIALIDADE é a viga mestra de um sistema processual acusatório CONTRADITÓRIO é a ideia de ação e reação Algo está sendo produzido e se reage ao que está sendo produzido O contraditório se sustenta em dois elementos 1 ser informado do que está sendo produzido nos autos 2 ter a oportunidade de contraditar com impugnações argumentos e contraprovas EX Art 212 do CPP AMPLA DEFESA é a utilização dos meios defensivo fornecidos na lei Direito PROCESSUAL PENAL Caderno de Wantuil Luiz Cândido Holz Página 12 EX Delegado de Polícia na comunicação de prisão em flagrante representa por conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva O advogado atento atravessa uma peça que poderia intitular de impugnação oposição contestação etc e vai ao juízo despachar antes que o magistrado se pronuncie sobre a representação em prisão preventiva A plenitude de defesa do juri é a utilização daquilo que não está no processo EX A teatralização do juri Utilização de argumentos defensivos que não se encontram na lei Autodefesa A defesa que o acusado faz de si Defesa técnica Defesa exercida pelo Advogado A autodefesa e a defesa técnica se unem no momento do interrogatório O silêncio do acusado é tido por alguns como renúncia à autodefesa por outros como exercício da autodefesa falar demais pode prejudicar Direito ao silêncio é garantia constitucional Em caso de conflito entre autodefesa e defesa técnica prevalece o que for melhor para o réu PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA DA NÃO CULPA consiste no direito de não ser declarado culpado senão após o trânsito em julgado de sentença condenatória quando o acusado já tenha se utilizado de todos os meios de provas pertinentes para sua defesa ampla defesa e para a destruição da credibilidade das provas apresentadas pela acusação contraditório P presunção de INOCÊNCIA P da NÃO CULPA Art 8º 2 CADH Art 5º LVII CF Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma inocente enquanto não for legalmente comprovada sua culpa Durante o processo toda pessoa tem direito em plena igualdade às seguintes garantias mínimas ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória DIVERGÊNCIA 1ªc A CF adota o princípio da não culpa que é mais restrito que o da presunção de inocência Há julgados no STF adotando o princípio da não culpa O princípio da não culpa é coerente com as prisões cautelares como admitir prisão temporária presumindo ser inocente Defensoria Pública repudia o princípio da não culpa só trabalhando com a presunção de inocência Direito PROCESSUAL PENAL Caderno de Wantuil Luiz Cândido Holz Página 13 2ªc Os dois termos são expressões sinônimas de um só pedido No HC 126929 o STF utiliza a expressão presunção de inocência DESDOBRAMENTOS DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA DA NÃO CULPA DIMENSÃO EXTERNA i Proteção da dignidade imagem e privacidade demanda uma proteção contra a publicidade abusiva e a estigmatização do acusado funcionando como limites democráticos à abusiva exploração midiática em torno do fato criminoso e do próprio processo judicial DIMENSÃO INTERNA i Regra probatória Cumpre à acusação o dever de provar demonstrar a culpabilidade do réu e não ao réu comprovar sua inocência ii Regra de julgamento A condenação deve derivar da certeza do julgador Assim da presunção de inocência resulta o princípio in dubio pro reo São exceções ao princípio in dubio pro reo a decisão de recebimento da denúncia ou queixa e a decisão de pronúncia são baseadas em indícios de autoria falta a prova da culpabilidade vigorando pois o in dubio pro societate Não há prejuízo ao réu nessas hipóteses pois seguirá o direito de defesa e nova decisão iii Regra de tratamento a privação cautelar da liberdade de locomoção sempre qualificada pela nota da excepcionalidade somente se justifica em hipóteses estritas Em outras palavras a regra é que o acusado permaneça em liberdade durante o processo a imposição de medidas cautelares pessoais é a exceção EXECUÇÃO PROVISÓRIA DE PENA O entendimento do STF tem oscilado bastante sobre o limite temporal da presunção de não culpa Atualmente temse como limite temporal o trânsito em julgado Até fev2009 STF admitia a execução provisória da pena O art 594 do CPP revogado pela Lei 1171908 exigia a prisão para admissibilidade de recurso Art 594 O réu não poderá apelar sem recolherse à prisão ou prestar fiança salvo se for primário e de bons antecedentes assim reconhecido na sentença condenatória ou condenado por crime de que se livre soltoRedação dada pela Lei nº 5941 de 22111973 Revogado pela Lei nº 11719 de 2008 HC 84078STF J 050209 STF mudou entendimento passou a não admitir execução provisória de pena O encarceramento antes do trânsito em julgado somente com fundamentação Direito PROCESSUAL PENAL Caderno de Wantuil Luiz Cândido Holz Página 14 cautelar À época asseverou o tribunal apara além do princípio da presunção de inocência que a ampla defesa não se a pode visualizar de modo restrito Engloba todas as fases processuais inclusive as recursais de natureza extraordinária Por isso a execução da sentença após o julgamento do recurso de apelação significa também restrição do direito de defesa caracterizando desiquilíbrio entre a pretensão do Estado de aplicar a pena e o direito do acusado de elidir essa pretensão HC 126292STF J 170216 STF mudou entendimento passou a admitir execução provisória de pena a partir da condenação em segunda instância Para o relator ministro Teori Zavascki a decisão de segunda instância encerra a análise de fatos e provas que assentaram a culpa do condenado o que autoriza o início da execução da pena Ressalvada a estreita via da revisão criminal é no âmbito das instâncias ordinárias que se exaure a possibilidade de exame dos fatos e das provas e sob esse aspecto a própria fixação da responsabilidade criminal do acusado STF considerouse que a prisão após a apreciação de recurso pela segunda instância não desobedece postulados constitucionais nem mesmo ao da presunção de inocência porque a essa altura o agente teve plena oportunidade de se defender por meio do devido processo legal desde a primeira instância Uma vez julgada a apelação e estabelecida a condenação situação que gera inclusive a suspensão dos direitos políticos por força da LC 1352010 exaurese a possibilidade de discutir o fato e a prova razão pela qual a presunção de inverte Não é possível após o pronunciamento do órgão colegiado que o princípio da presunção de inocência seja utilizado para obstar indefinidamente a execução penal Considerouse ainda a respeito da possibilidade de que haja equívoco inclusive no julgamento de segunda instância que há as medidas cautelares e o habeas corpus expedientes aptos a fazer cessar eventual constrangimento ilegal Segundo Barroso julgada a apelação já se assegurou o segundo grau de jurisdição ADCs 43 44 e 54 J 071119 STF mudou entendimento passou a não admitir execução provisória de pena O encarceramento antes do trânsito em julgado somente com fundamentação cautelar STF por 6 votas a 5 deu interpretação literal ao art 5º LVII CF declarando a constitucionalidade do art 283 do CPP redação anterior à Lei 1396419 Art 283 Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente Direito PROCESSUAL PENAL Caderno de Wantuil Luiz Cândido Holz Página 15 em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou no curso da investigação ou do processo em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva Redação dada pela Lei nº 12403 de 2011 Vide ADC Nº 43 Vide ADC Nº 44 Vide ADC Nº 54 Art 283 Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente em decorrência de prisão cautelar ou em virtude de condenação criminal transitada em julgado Redação dada pela Lei nº 13964 de 2019 Os 05 votos divergentes no STF foram no sentido de que de fato o art 283 do CPP não viola o art 5º LVII da CF mas viola outros dispositivos da Constituição Federal O que os Ministros que divergiram levantaram foi que o art 5º LVII diz que ninguém será considerado culpado e não que ninguém poderá ser preso antes do trânsito em julgado A culpa definitiva é o trânsito em julgado da condenação mas o reconhecimento da culpa vai avançando conforme o estágio da ação penal e com isso é possível a prisão antes do trânsito em julgado da condenação Lei 1396419 Deu nova redação ao art 492 I e CPP prevendo execução penal provisória para condenação do tribunal do juri com pena igual ou superior a 15 anos e mandará o acusado recolherse ou recomendáloá à prisão em que se encontra se presentes os requisitos da prisão preventiva ou no caso de condenação a uma pena igual ou superior a 15 quinze anos de reclusão determinará a execução provisória das penas com expedição do mandado de prisão se for o caso sem prejuízo do conhecimento de recursos que vierem a ser interpostos Redação dada pela Lei nº 13964 de 2019 A matéria deve ser objeto de julgamento no RE 1235340SC no qual o STF julgará o conflito entre a presunção de inocência e a soberania dos veredictos O processo está aguardando pauta para o plenário Argumentase a inconstitucionalidade do dispositivo a a soberania dos veredictos é garantia do réu não contra o réu b a soberania dos veredictos não é absoluta nem imediata c há contradição sistêmica com o art 313 2º CPP d no juri não há colegialidade em essência dada a incomunicabilidade que impede o debate e é compactuar com erro judiciário especialmente em casos com votação 4x3