ADC 43 DF: Ementa e Acórdão sobre Execução da Pena após Decisão em Segunda Instância

Ementa e Acórdão 05102016 PLENÁRIO MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 43 DISTRITO FEDERAL RELATOR MIN MARCO AURÉLIO REQTES PARTIDO ECOLÓGICO NACIONAL PEN ADVAS ANTÔNIO CARLOS DE ALMEIDA CASTRO E OUTROAS INTDOAS PRESIDENTE DA REPÚBLICA ADVAS ADVOGADOGERAL DA UNIÃO INTDOAS PRESIDENTE DA CÂMARA DOS DEPUTADOS INTDOAS PRESIDENTE DO SENADO FEDERAL AM CURIAE DEFENSOR PÚBLICOGERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO PROCASES DEFENSOR PÚBLICOGERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO AM CURIAE INSTITUTO DE DEFESA DO DIREITO DE DEFESA ADVAS AUGUSTO DE ARRUDA BOTELHO NETO AM CURIAE INSTITUTO BRASILEIRO DE CIENCIAS CRIMINAIS IBCCRIM ADVAS THIAGO BOTTINO DO AMARAL AM CURIAE DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROCASES DEFENSOR PÚBLICOGERAL FEDERAL AM CURIAE INSTITUTO IBERO AMERICANO DE DIREITO PÚBLICO CAPÍTULO BRASILEIRO IADP ADVAS FREDERICO GUILHERME DIAS SANCHES ADVAS VANESSA PALOMANES SANCHES AM CURIAE INSTITUTO DOS ADVOGADOS DE SAO PAULO IASP ADVAS JOSÉ HORÁCIO HALFELD REZENDE RIBEIRO AM CURIAE ASSOCIACAO DOS ADVOGADOS DE SAO PAULO ADVAS LEONARDO SICA AM CURIAE ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DOS ADVOGADOS CRIMINALISTAS ABRACRIM ADVAS ALEXANDRE SALOMÃO EMENTA MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 14120853 Supremo Tribunal Federal Supremo Tribunal Federal Inteiro Teor do Acórdão Página 1 de 250 Ementa e Acórdão ADC 43 MC DF CONSTITUCIONALIDADE ART 283 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL EXECUÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE APÓS O ESGOTAMENTO DO PRONUNCIAMENTO JUDICIAL EM SEGUNDO GRAU COMPATIBILIDADE COM O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO HC 126292 EFEITO MERAMENTE DEVOLUTIVO DOS RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS E ESPECIAL REGRA ESPECIAL ASSOCIADA À DISPOSIÇÃO GERAL DO ART 283 DO CPP QUE CONDICIONA A EFICÁCIA DOS PROVIMENTOS JURISDICIONAIS CONDENATÓRIOS AO TRÂNSITO EM JULGADO IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS GRAVOSA INAPLICABILIDADE AOS PRECEDENTES JUDICIAIS CONSTITUCIONALIDADE DO ART 283 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL MEDIDA CAUTELAR INDEFERIDA 1 No julgamento do Habeas Corpus 126292SP a composição plenária do Supremo Tribunal Federal retomou orientação antes predominante na Corte e assentou a tese segundo a qual A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º inciso LVII da Constituição Federal 2 No âmbito criminal a possibilidade de atribuição de efeito suspensivo aos recursos extraordinário e especial detém caráter excepcional art 995 e art 1029 5º ambos do CPC cc art 3º e 637 do CPP normativa compatível com a regra do art 5º LVII da Constituição da República Efetivamente o acesso individual às instâncias extraordinárias visa a propiciar a esta Suprema Corte e ao Superior Tribunal de Justiça exercer seus papéis de estabilizadores uniformizadores e pacificadores da interpretação das normas constitucionais e do direito infraconstitucional 3 Inexiste antinomia entre a especial regra que confere eficácia imediata aos acórdãos somente atacáveis pela via dos recursos 2 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 14120853 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF CONSTITUCIONALIDADE ART 283 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL EXECUÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE APÓS O ESGOTAMENTO DO PRONUNCIAMENTO JUDICIAL EM SEGUNDO GRAU COMPATIBILIDADE COM O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO HC 126292 EFEITO MERAMENTE DEVOLUTIVO DOS RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS E ESPECIAL REGRA ESPECIAL ASSOCIADA À DISPOSIÇÃO GERAL DO ART 283 DO CPP QUE CONDICIONA A EFICÁCIA DOS PROVIMENTOS JURISDICIONAIS CONDENATÓRIOS AO TRÂNSITO EM JULGADO IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS GRAVOSA INAPLICABILIDADE AOS PRECEDENTES JUDICIAIS CONSTITUCIONALIDADE DO ART 283 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL MEDIDA CAUTELAR INDEFERIDA 1 No julgamento do Habeas Corpus 126292SP a composição plenária do Supremo Tribunal Federal retomou orientação antes predominante na Corte e assentou a tese segundo a qual A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º inciso LVII da Constituição Federal 2 No âmbito criminal a possibilidade de atribuição de efeito suspensivo aos recursos extraordinário e especial detém caráter excepcional art 995 e art 1029 5º ambos do CPC cc art 3º e 637 do CPP normativa compatível com a regra do art 5º LVII da Constituição da República Efetivamente o acesso individual às instâncias extraordinárias visa a propiciar a esta Suprema Corte e ao Superior Tribunal de Justiça exercer seus papéis de estabilizadores uniformizadores e pacificadores da interpretação das normas constitucionais e do direito infraconstitucional 3 Inexiste antinomia entre a especial regra que confere eficácia imediata aos acórdãos somente atacáveis pela via dos recursos 2 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 14120853 Inteiro Teor do Acórdão Página 2 de 250 Ementa e Acórdão ADC 43 MC DF excepcionais e a disposição geral que exige o trânsito em julgado como pressuposto para a produção de efeitos da prisão decorrente de sentença condenatória a que alude o art 283 do CPP 4 O retorno à compreensão emanada anteriormente pelo Supremo Tribunal Federal no sentido de conferir efeito paralisante a absolutamente todas decisões colegiadas prolatadas em segundo grau de jurisdição investindo os Tribunais Superiores em terceiro e quarto graus revelase inapropriado com as competências atribuídas constitucionalmente às Cortes de cúpula 5 A irretroatividade figura como matéria atrelada à aplicação da lei penal no tempo ato normativo idôneo a inovar a ordem jurídica descabendo atribuir ultratividade a compreensões jurisprudenciais cujo objeto não tenha reflexo na compreensão da ilicitude das condutas Na espécie o debate cingese ao plano processual sem reflexo direto na existência ou intensidade do direito de punir mas tão somente no momento de punir 6 Declaração de constitucionalidade do art 283 do Código de Processo Penal com interpretação conforme à Constituição assentando que é coerente com a Constituição o principiar de execução criminal quando houver condenação assentada em segundo grau de jurisdição salvo atribuição expressa de efeito suspensivo ao recurso cabível 7 Medida cautelar indeferida A C Ó R D Ã O Vistos relatados e discutidos estes autos acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal em Sessão Plenária sob a Presidência da Ministra Cármen Lúcia na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas por maioria de votos em indeferir a cautelar vencidos os Ministros Marco Aurélio Relator Rosa Weber Ricardo Lewandowski Celso de Mello e em parte o Ministro Dias Toffoli Brasília 5 de outubro de 2016 3 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 14120853 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF excepcionais e a disposição geral que exige o trânsito em julgado como pressuposto para a produção de efeitos da prisão decorrente de sentença condenatória a que alude o art 283 do CPP 4 O retorno à compreensão emanada anteriormente pelo Supremo Tribunal Federal no sentido de conferir efeito paralisante a absolutamente todas decisões colegiadas prolatadas em segundo grau de jurisdição investindo os Tribunais Superiores em terceiro e quarto graus revelase inapropriado com as competências atribuídas constitucionalmente às Cortes de cúpula 5 A irretroatividade figura como matéria atrelada à aplicação da lei penal no tempo ato normativo idôneo a inovar a ordem jurídica descabendo atribuir ultratividade a compreensões jurisprudenciais cujo objeto não tenha reflexo na compreensão da ilicitude das condutas Na espécie o debate cingese ao plano processual sem reflexo direto na existência ou intensidade do direito de punir mas tão somente no momento de punir 6 Declaração de constitucionalidade do art 283 do Código de Processo Penal com interpretação conforme à Constituição assentando que é coerente com a Constituição o principiar de execução criminal quando houver condenação assentada em segundo grau de jurisdição salvo atribuição expressa de efeito suspensivo ao recurso cabível 7 Medida cautelar indeferida A C Ó R D Ã O Vistos relatados e discutidos estes autos acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal em Sessão Plenária sob a Presidência da Ministra Cármen Lúcia na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas por maioria de votos em indeferir a cautelar vencidos os Ministros Marco Aurélio Relator Rosa Weber Ricardo Lewandowski Celso de Mello e em parte o Ministro Dias Toffoli Brasília 5 de outubro de 2016 3 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 14120853 Inteiro Teor do Acórdão Página 3 de 250 Ementa e Acórdão ADC 43 MC DF Ministro EDSON FACHIN Redator para o acórdão 4 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 14120853 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF Ministro EDSON FACHIN Redator para o acórdão 4 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 14120853 Inteiro Teor do Acórdão Página 4 de 250 Relatório 01092016 PLENÁRIO MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 43 DISTRITO FEDERAL RELATOR MIN MARCO AURÉLIO REQTES PARTIDO ECOLÓGICO NACIONAL PEN ADVAS ANTÔNIO CARLOS DE ALMEIDA CASTRO E OUTROAS INTDOAS PRESIDENTE DA REPÚBLICA ADVAS ADVOGADOGERAL DA UNIÃO AM CURIAE DEFENSOR PÚBLICOGERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO PROCASES DEFENSOR PÚBLICOGERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO AM CURIAE INSTITUTO DE DEFESA DO DIREITO DE DEFESA ADVAS AUGUSTO DE ARRUDA BOTELHO NETO AM CURIAE INSTITUTO BRASILEIRO DE CIENCIAS CRIMINAIS IBCCRIM ADVAS THIAGO BOTTINO DO AMARAL AM CURIAE DEFENSORPÚBLICO GERAL DA UNIÃO PROCASES DEFENSOR PÚBLICOGERAL FEDERAL AM CURIAE INSTITUTO IBERO AMERICANO DE DIREITO PÚBLICO CAPÍTULO BRASILEIRO IADP ADVAS FREDERICO GUILHERME DIAS SANCHES ADVAS VANESSA PALOMANES SANCHES AM CURIAE INSTITUTO DOS ADVOGADOS DE SAO PAULO IASP ADVAS JOSÉ HORÁCIO HALFELD REZENDE RIBEIRO AM CURIAE ASSOCIACAO DOS ADVOGADOS DE SAO PAULO ADVAS LEONARDO SICA AM CURIAE ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DOS ADVOGADOS CRIMINALISTAS ABRACRIM ADVAS ALEXANDRE SALOMÃO R E L A T Ó R I O Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12886729 Supremo Tribunal Federal 01092016 PLENÁRIO MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 43 DISTRITO FEDERAL RELATOR MIN MARCO AURÉLIO REQTES PARTIDO ECOLÓGICO NACIONAL PEN ADVAS ANTÔNIO CARLOS DE ALMEIDA CASTRO E OUTROAS INTDOAS PRESIDENTE DA REPÚBLICA ADVAS ADVOGADOGERAL DA UNIÃO AM CURIAE DEFENSOR PÚBLICOGERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO PROCASES DEFENSOR PÚBLICOGERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO AM CURIAE INSTITUTO DE DEFESA DO DIREITO DE DEFESA ADVAS AUGUSTO DE ARRUDA BOTELHO NETO AM CURIAE INSTITUTO BRASILEIRO DE CIENCIAS CRIMINAIS IBCCRIM ADVAS THIAGO BOTTINO DO AMARAL AM CURIAE DEFENSORPÚBLICO GERAL DA UNIÃO PROCASES DEFENSOR PÚBLICOGERAL FEDERAL AM CURIAE INSTITUTO IBERO AMERICANO DE DIREITO PÚBLICO CAPÍTULO BRASILEIRO IADP ADVAS FREDERICO GUILHERME DIAS SANCHES ADVAS VANESSA PALOMANES SANCHES AM CURIAE INSTITUTO DOS ADVOGADOS DE SAO PAULO IASP ADVAS JOSÉ HORÁCIO HALFELD REZENDE RIBEIRO AM CURIAE ASSOCIACAO DOS ADVOGADOS DE SAO PAULO ADVAS LEONARDO SICA AM CURIAE ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DOS ADVOGADOS CRIMINALISTAS ABRACRIM ADVAS ALEXANDRE SALOMÃO R E L A T Ó R I O Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12886729 Inteiro Teor do Acórdão Página 5 de 250 Relatório ADC 43 MC DF O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO Adoto como relatório as informações prestadas pelo assessor Dr Lucas Faber de Almeida Rosa O Partido Ecológico Nacional PEN ajuizou ação declaratória de constitucionalidade com pedido de liminar buscando seja assentada a harmonia do artigo 283 do Código de Processo Penal com a Carta Federal Eis o teor do dispositivo Art 283 Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou no curso da investigação ou do processo em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva Discorre sobre a legitimidade ativa e pertinência da ação Aponta a existência de controvérsia constitucional relevante sobre a validade do preceito ocorrida após o julgamento do habeas corpus nº 126292 relator o ministro Teori Zavascki Pleno Reportase a alteração no entendimento sobre a questão atinente à possibilidade de execução provisória no âmbito penal de acórdão condenatório em grau de apelação Diz da necessidade de o Supremo pronunciarse sobre a constitucionalidade da norma Destaca que a decisão proferida no referido habeas não possui efeito vinculante nem firma regra geral sobre o tema mas vem repercutindo no sistema judicial brasileiro Salienta a surpresa causada pelo precedente porquanto carente de prévio debate com entidades e profissionais atuantes na esfera do Direito criminal Ainda no tocante ao cabimento pleiteia sucessivamente o recebimento da ação como arguição de descumprimento de preceito fundamental Quanto ao mérito alega que o artigo 283 do Código de Processo Penal revela o alcance do princípio constitucional da não culpabilidade Sublinha haver o próprio Supremo admitido 2 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12886729 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO Adoto como relatório as informações prestadas pelo assessor Dr Lucas Faber de Almeida Rosa O Partido Ecológico Nacional PEN ajuizou ação declaratória de constitucionalidade com pedido de liminar buscando seja assentada a harmonia do artigo 283 do Código de Processo Penal com a Carta Federal Eis o teor do dispositivo Art 283 Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou no curso da investigação ou do processo em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva Discorre sobre a legitimidade ativa e pertinência da ação Aponta a existência de controvérsia constitucional relevante sobre a validade do preceito ocorrida após o julgamento do habeas corpus nº 126292 relator o ministro Teori Zavascki Pleno Reportase a alteração no entendimento sobre a questão atinente à possibilidade de execução provisória no âmbito penal de acórdão condenatório em grau de apelação Diz da necessidade de o Supremo pronunciarse sobre a constitucionalidade da norma Destaca que a decisão proferida no referido habeas não possui efeito vinculante nem firma regra geral sobre o tema mas vem repercutindo no sistema judicial brasileiro Salienta a surpresa causada pelo precedente porquanto carente de prévio debate com entidades e profissionais atuantes na esfera do Direito criminal Ainda no tocante ao cabimento pleiteia sucessivamente o recebimento da ação como arguição de descumprimento de preceito fundamental Quanto ao mérito alega que o artigo 283 do Código de Processo Penal revela o alcance do princípio constitucional da não culpabilidade Sublinha haver o próprio Supremo admitido 2 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12886729 Inteiro Teor do Acórdão Página 6 de 250 Relatório ADC 43 MC DF a plausibilidade da tese positivada pelo dispositivo quando apreciou o habeas corpus nº 84078 relator o ministro Eros Grau Pleno acórdão publicado no Diário da Justiça em 26 de fevereiro de 2010 Segundo narra a redação atual do preceito conforma o princípio da não culpabilidade dentro da moldura normativa preconizada pelo artigo 5º inciso LVII da Lei Maior Argui a liberdade de atuação do legislador observados os limites da Carta da República a ensejar a deferência do Poder Judiciário Assevera a presunção de constitucionalidade reforçada de normas tutelares da liberdade Conforme argumenta a detenção para fins de cumprimento antecipado da pena antes do trânsito em julgado da sentença condenatória consubstancia caso de prisão não previsto na legislação brasileira Articula com a impossibilidade de criação de custódia mediante decisão aditiva destacando ser inviável no tocante ao Direito Penal o exercício do poder normativo pelo Judiciário Alude ter este Tribunal na apreciação da medida cautelar na arguição de descumprimento de preceito fundamental nº 347 da relatoria de Vossa Excelência consignado o estado de coisas inconstitucional no sistema carcerário brasileiro Consoante assinala o pronunciamento no habeas corpus nº 126292 agravará a condição das unidades carcerárias Sustenta caso não seja assentada a compatibilidade do artigo 283 do Código de Processo Penal com a Lei Básica da República dever o dispositivo ser declarado ainda constitucional enquanto perdurar o estado de coisas inconstitucional Referese ao julgamento da ação direta de inconstitucionalidade nº 2415 relator o ministro Carlos Ayres Britto acórdão publicado no Diário da Justiça em 28 de setembro de 2012 Aduz sucessivamente que em situações de constrição provisória hão de ser adotadas medidas alternativas à segregação até que suplantada a situação atual das penitenciárias 3 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12886729 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF a plausibilidade da tese positivada pelo dispositivo quando apreciou o habeas corpus nº 84078 relator o ministro Eros Grau Pleno acórdão publicado no Diário da Justiça em 26 de fevereiro de 2010 Segundo narra a redação atual do preceito conforma o princípio da não culpabilidade dentro da moldura normativa preconizada pelo artigo 5º inciso LVII da Lei Maior Argui a liberdade de atuação do legislador observados os limites da Carta da República a ensejar a deferência do Poder Judiciário Assevera a presunção de constitucionalidade reforçada de normas tutelares da liberdade Conforme argumenta a detenção para fins de cumprimento antecipado da pena antes do trânsito em julgado da sentença condenatória consubstancia caso de prisão não previsto na legislação brasileira Articula com a impossibilidade de criação de custódia mediante decisão aditiva destacando ser inviável no tocante ao Direito Penal o exercício do poder normativo pelo Judiciário Alude ter este Tribunal na apreciação da medida cautelar na arguição de descumprimento de preceito fundamental nº 347 da relatoria de Vossa Excelência consignado o estado de coisas inconstitucional no sistema carcerário brasileiro Consoante assinala o pronunciamento no habeas corpus nº 126292 agravará a condição das unidades carcerárias Sustenta caso não seja assentada a compatibilidade do artigo 283 do Código de Processo Penal com a Lei Básica da República dever o dispositivo ser declarado ainda constitucional enquanto perdurar o estado de coisas inconstitucional Referese ao julgamento da ação direta de inconstitucionalidade nº 2415 relator o ministro Carlos Ayres Britto acórdão publicado no Diário da Justiça em 28 de setembro de 2012 Aduz sucessivamente que em situações de constrição provisória hão de ser adotadas medidas alternativas à segregação até que suplantada a situação atual das penitenciárias 3 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12886729 Inteiro Teor do Acórdão Página 7 de 250 Relatório ADC 43 MC DF Anota que eventual reconhecimento da inconstitucionalidade do preceito não pode retroagir sob pena de violação ao princípio da irretroatividade de norma penal mais severa prescrito no artigo 5º inciso XL do Diploma Maior Defende a observância desse dispositivo inclusive no tocante a norma processual penal tendo em conta resultar a aludida alteração jurisprudencial em privação da liberdade Salienta a inadequação de equipararse as funções constitucionais exercidas pelo Supremo e pelo Superior Tribunal de Justiça considerada a temática criminal Pondera que o pronunciamento de reprovação penal consubstancia atividade de interpretação do Direito federal Aponta que consoante a teoria do delito consolidada em Estados democráticos extraise a culpabilidade de entendimento normativo e não da constatação empírica Segundo expõe o Superior Tribunal de Justiça examina matérias relevantes para a afirmação da culpa e definição das consequências jurídico penais tais como a licitude da prova a correta dosimetria da reprimenda e a tipicidade da conduta Reportase à indispensabilidade de aplicação isonômica do Direito Penal concretizada com previsibilidade pela atuação uniformizadora do Superior Tribunal de Justiça Afirma que enquanto os processos em curso no Supremo foram objetivados as atribuições do Superior Tribunal de Justiça permanecem plenamente compatíveis com o perfil institucional de Tribunal de Cassação resultando na necessidade de condicionar a execução antecipada da pena ao crivo do Superior Sob o ângulo do risco argui que na esteira do precedente firmado no habeas corpus nº 126292 magistrados têm determinado a execução provisória da pena de prisão antes do trânsito em julgado de decisão condenatória proferida em segunda instância Requer liminarmente não sejam deflagradas novas 4 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12886729 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF Anota que eventual reconhecimento da inconstitucionalidade do preceito não pode retroagir sob pena de violação ao princípio da irretroatividade de norma penal mais severa prescrito no artigo 5º inciso XL do Diploma Maior Defende a observância desse dispositivo inclusive no tocante a norma processual penal tendo em conta resultar a aludida alteração jurisprudencial em privação da liberdade Salienta a inadequação de equipararse as funções constitucionais exercidas pelo Supremo e pelo Superior Tribunal de Justiça considerada a temática criminal Pondera que o pronunciamento de reprovação penal consubstancia atividade de interpretação do Direito federal Aponta que consoante a teoria do delito consolidada em Estados democráticos extraise a culpabilidade de entendimento normativo e não da constatação empírica Segundo expõe o Superior Tribunal de Justiça examina matérias relevantes para a afirmação da culpa e definição das consequências jurídico penais tais como a licitude da prova a correta dosimetria da reprimenda e a tipicidade da conduta Reportase à indispensabilidade de aplicação isonômica do Direito Penal concretizada com previsibilidade pela atuação uniformizadora do Superior Tribunal de Justiça Afirma que enquanto os processos em curso no Supremo foram objetivados as atribuições do Superior Tribunal de Justiça permanecem plenamente compatíveis com o perfil institucional de Tribunal de Cassação resultando na necessidade de condicionar a execução antecipada da pena ao crivo do Superior Sob o ângulo do risco argui que na esteira do precedente firmado no habeas corpus nº 126292 magistrados têm determinado a execução provisória da pena de prisão antes do trânsito em julgado de decisão condenatória proferida em segunda instância Requer liminarmente não sejam deflagradas novas 4 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12886729 Inteiro Teor do Acórdão Página 8 de 250 Relatório ADC 43 MC DF execuções provisórias de sanção de prisão até o julgamento final deste processo bem assim sejam suspensas as que já estiverem em curso libertandose os cidadãos recolhidos sem a preclusão maior do ato condenatório Sucessivamente busca seja determinada mediante interpretação conforme à Constituição Federal a aplicação analógica de medidas alternativas à segregação de acusados com pronunciamento condenatório não transitado em julgado aludindo ao artigo 319 do Código de Processo Penal Pede caso não acolhidos os pleitos anteriores o condicionamento da execução provisória da reprimenda à apreciação do recurso especial pelo Superior Tribunal de Justiça Postula em definitivo a declaração de constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal Sucessivamente que o preceito seja assentado compatível com a Carta Federal enquanto perdurar o estado de coisas inconstitucional no sistema carcerário brasileiro ou até a apreciação definitiva da arguição de descumprimento de preceito fundamental nº 347 Ainda de forma sucessiva pretende a realização de interpretação conforme à Constituição para substituirse a prisão antes da preclusão maior pelas medidas alternativas prescritas no artigo 319 do Código de Processo Penal durante o tempo em que permanecer o estado de coisas inconstitucional Requer sucessivamente que eventual reconhecimento de inconstitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal alcance apenas decisões condenatórias relativas a fatos posteriores ao exame desta ação ou ao do habeas corpus nº 126292 bem assim que a execução antecipada da pena seja condicionada à análise do recurso especial pelo Superior Tribunal de Justiça Ante a coincidência de objetos Vossa Excelência determinou o apensamento a este processo do revelador da ação declaratória de constitucionalidade nº 44 para julgamento conjunto 5 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12886729 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF execuções provisórias de sanção de prisão até o julgamento final deste processo bem assim sejam suspensas as que já estiverem em curso libertandose os cidadãos recolhidos sem a preclusão maior do ato condenatório Sucessivamente busca seja determinada mediante interpretação conforme à Constituição Federal a aplicação analógica de medidas alternativas à segregação de acusados com pronunciamento condenatório não transitado em julgado aludindo ao artigo 319 do Código de Processo Penal Pede caso não acolhidos os pleitos anteriores o condicionamento da execução provisória da reprimenda à apreciação do recurso especial pelo Superior Tribunal de Justiça Postula em definitivo a declaração de constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal Sucessivamente que o preceito seja assentado compatível com a Carta Federal enquanto perdurar o estado de coisas inconstitucional no sistema carcerário brasileiro ou até a apreciação definitiva da arguição de descumprimento de preceito fundamental nº 347 Ainda de forma sucessiva pretende a realização de interpretação conforme à Constituição para substituirse a prisão antes da preclusão maior pelas medidas alternativas prescritas no artigo 319 do Código de Processo Penal durante o tempo em que permanecer o estado de coisas inconstitucional Requer sucessivamente que eventual reconhecimento de inconstitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal alcance apenas decisões condenatórias relativas a fatos posteriores ao exame desta ação ou ao do habeas corpus nº 126292 bem assim que a execução antecipada da pena seja condicionada à análise do recurso especial pelo Superior Tribunal de Justiça Ante a coincidência de objetos Vossa Excelência determinou o apensamento a este processo do revelador da ação declaratória de constitucionalidade nº 44 para julgamento conjunto 5 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12886729 Inteiro Teor do Acórdão Página 9 de 250 Relatório ADC 43 MC DF Nesta última o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil busca igualmente seja assentada a constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal Argumenta que para o cabimento da ação declaratória de constitucionalidade surge necessário aferirse a controvérsia judicial relevante com base em critério qualitativo Diz da configuração do requisito presente o entendimento adotado pelo Supremo na apreciação do habeas corpus nº 126292 Sustenta que o preceito controvertido permanece válido devendo ser aplicado pelos Tribunais estaduais e federais porquanto não afastado expressamente pelo Pleno no exame do referido habeas Alega mostraremse nulos os pronunciamentos judiciais que sem a declaração de inconstitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal implicam a execução provisória de decisão condenatória ante a inobservância do artigo 97 do Texto Maior Destaca a necessidade de o Supremo consignar em sede de controle concentrado a conformidade ou não do dispositivo com a Lei Fundamental Assevera a validade da norma penal com alicerce na tese da constitucionalidade espelhada segundo a qual se reconhece a compatibilidade de dispositivo infraconstitucional no que reproduz a ordem da Carta Federal Consoante aduz o preceito em jogo não apenas é compatível com a Lei Maior mas também replica o texto Enfatiza que este Tribunal ao analisar o habeas corpus nº 126292 esvaziou o artigo 5º inciso LVII do Diploma Básico efetuando mutilação inconstitucional Postula liminarmente a suspensão da execução antecipada da pena de todos os casos nos quais os órgãos fracionários de segunda instância com alicerce no acórdão do habeas corpus nº 126292 ignoram o disposto no artigo 283 do Código de Processo Penal violando a cláusula de reserva de plenário No mérito requer a declaração de constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal 6 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12886729 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF Nesta última o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil busca igualmente seja assentada a constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal Argumenta que para o cabimento da ação declaratória de constitucionalidade surge necessário aferirse a controvérsia judicial relevante com base em critério qualitativo Diz da configuração do requisito presente o entendimento adotado pelo Supremo na apreciação do habeas corpus nº 126292 Sustenta que o preceito controvertido permanece válido devendo ser aplicado pelos Tribunais estaduais e federais porquanto não afastado expressamente pelo Pleno no exame do referido habeas Alega mostraremse nulos os pronunciamentos judiciais que sem a declaração de inconstitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal implicam a execução provisória de decisão condenatória ante a inobservância do artigo 97 do Texto Maior Destaca a necessidade de o Supremo consignar em sede de controle concentrado a conformidade ou não do dispositivo com a Lei Fundamental Assevera a validade da norma penal com alicerce na tese da constitucionalidade espelhada segundo a qual se reconhece a compatibilidade de dispositivo infraconstitucional no que reproduz a ordem da Carta Federal Consoante aduz o preceito em jogo não apenas é compatível com a Lei Maior mas também replica o texto Enfatiza que este Tribunal ao analisar o habeas corpus nº 126292 esvaziou o artigo 5º inciso LVII do Diploma Básico efetuando mutilação inconstitucional Postula liminarmente a suspensão da execução antecipada da pena de todos os casos nos quais os órgãos fracionários de segunda instância com alicerce no acórdão do habeas corpus nº 126292 ignoram o disposto no artigo 283 do Código de Processo Penal violando a cláusula de reserva de plenário No mérito requer a declaração de constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal 6 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12886729 Inteiro Teor do Acórdão Página 10 de 250 Relatório ADC 43 MC DF Em 23 de maio de 2016 Vossa Excelência determinou o apensamento do processo revelador da ação declaratória de constitucionalidade nº 44 ao da registrada sob o nº 43 Em junho seguinte Vossa Excelência deferiu a intervenção como terceiros interessados das Defensorias Públicas dos Estados de São Paulo e do Rio de Janeiro do Instituto de Defesa do Direito de Defesa Márcio Thomaz Bastos do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais da Defensoria Pública da União do Instituto Ibero Americano de Direito Público Capítulo Brasileiro da Associação dos Advogados de São Paulo do Instituto dos Advogados de São Paulo da Associação Brasileira dos Advogados Criminalistas e do Instituto dos Advogados Brasileiros No mesmo mês Vossa Excelência não acolheu o pedido de ingresso da Associação dos Juízes Federais do Brasil considerada a necessidade de resguardar a imparcialidade dos magistrados representados pela entidade Os processos estão conclusos no Gabinete É o relatório 7 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12886729 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF Em 23 de maio de 2016 Vossa Excelência determinou o apensamento do processo revelador da ação declaratória de constitucionalidade nº 44 ao da registrada sob o nº 43 Em junho seguinte Vossa Excelência deferiu a intervenção como terceiros interessados das Defensorias Públicas dos Estados de São Paulo e do Rio de Janeiro do Instituto de Defesa do Direito de Defesa Márcio Thomaz Bastos do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais da Defensoria Pública da União do Instituto Ibero Americano de Direito Público Capítulo Brasileiro da Associação dos Advogados de São Paulo do Instituto dos Advogados de São Paulo da Associação Brasileira dos Advogados Criminalistas e do Instituto dos Advogados Brasileiros No mesmo mês Vossa Excelência não acolheu o pedido de ingresso da Associação dos Juízes Federais do Brasil considerada a necessidade de resguardar a imparcialidade dos magistrados representados pela entidade Os processos estão conclusos no Gabinete É o relatório 7 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12886729 Inteiro Teor do Acórdão Página 11 de 250 Proposta 01092016 PLENÁRIO MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 43 DISTRITO FEDERAL PROPOSTA O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI PRESIDENTE Eu queria fazer uma proposta ao egrégio Plenário Nós temos uma certa dificuldade aqui de controlar o tempo de três minutos porque nosso relógio só marca a partir de cinco minutos E o tema realmente é muito importante a argumentação precisa ser aprofundada Eu creio que seria justo e adequado que nós concedêssemos como nós concedemos agora ao Doutor Zortéa o prazo de cinco minutos para cada representante dos amici curiae O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO RELATOR Vossa Excelência tem o endosso do Relator O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI PRESIDENTE Eu agradeço a intervenção pronta do Senhor Relator nesse sentido e tendo o endosso do Relator creio que não há dúvidas por parte do Plenário em concedermos cinco minutos a todos Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11933637 Supremo Tribunal Federal 01092016 PLENÁRIO MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 43 DISTRITO FEDERAL PROPOSTA O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI PRESIDENTE Eu queria fazer uma proposta ao egrégio Plenário Nós temos uma certa dificuldade aqui de controlar o tempo de três minutos porque nosso relógio só marca a partir de cinco minutos E o tema realmente é muito importante a argumentação precisa ser aprofundada Eu creio que seria justo e adequado que nós concedêssemos como nós concedemos agora ao Doutor Zortéa o prazo de cinco minutos para cada representante dos amici curiae O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO RELATOR Vossa Excelência tem o endosso do Relator O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI PRESIDENTE Eu agradeço a intervenção pronta do Senhor Relator nesse sentido e tendo o endosso do Relator creio que não há dúvidas por parte do Plenário em concedermos cinco minutos a todos Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11933637 Inteiro Teor do Acórdão Página 12 de 250 Voto MIN MARCO AURÉLIO 01092016 PLENÁRIO MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 43 DISTRITO FEDERAL V O T O O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO RELATOR Trago estes processos para exame do pedido de liminar acionando o artigo 21 da Lei nº 98681999 presentes a urgência e a relevância das causas de pedir lançadas nas iniciais e o risco decorrente da persistência do estado de insegurança em torno da constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal Ante o disposto na lei de regência da ação declaratória de constitucionalidade é impróprio implementar a medida acauteladora por meio de decisão monocrática considerada a competência do Pleno para deferimento de liminar exigida a maioria absoluta seis votos Os autores das ações declaratórias de constitucionalidade ora apreciadas partido político com representação no Congresso Nacional artigo 103 inciso VIII da Lei Fundamental o Partido Ecológico Nacional e o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil inciso VII do referido preceito sustentam a adequação da via eleita porquanto configurada controvérsia judicial relevante sobre ato normativo federal No tocante ao artigo 14 inciso III da Lei nº 98681999 a versar a inadmissibilidade da ação declaratória quando ausente controvérsia judicial relevante sobre o tema está atendida a condição Atentem para a função desempenhada pela ação declaratória no âmbito do controle concentrado de constitucionalidade tendo em vista o objetivo do sistema de guarda da Lei Maior qual seja afastar dúvida quanto à higidez de certa norma Fixadas essas balizas consigno que tal pressuposto de Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12886730 Supremo Tribunal Federal 01092016 PLENÁRIO MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 43 DISTRITO FEDERAL V O T O O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO RELATOR Trago estes processos para exame do pedido de liminar acionando o artigo 21 da Lei nº 98681999 presentes a urgência e a relevância das causas de pedir lançadas nas iniciais e o risco decorrente da persistência do estado de insegurança em torno da constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal Ante o disposto na lei de regência da ação declaratória de constitucionalidade é impróprio implementar a medida acauteladora por meio de decisão monocrática considerada a competência do Pleno para deferimento de liminar exigida a maioria absoluta seis votos Os autores das ações declaratórias de constitucionalidade ora apreciadas partido político com representação no Congresso Nacional artigo 103 inciso VIII da Lei Fundamental o Partido Ecológico Nacional e o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil inciso VII do referido preceito sustentam a adequação da via eleita porquanto configurada controvérsia judicial relevante sobre ato normativo federal No tocante ao artigo 14 inciso III da Lei nº 98681999 a versar a inadmissibilidade da ação declaratória quando ausente controvérsia judicial relevante sobre o tema está atendida a condição Atentem para a função desempenhada pela ação declaratória no âmbito do controle concentrado de constitucionalidade tendo em vista o objetivo do sistema de guarda da Lei Maior qual seja afastar dúvida quanto à higidez de certa norma Fixadas essas balizas consigno que tal pressuposto de Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12886730 Inteiro Teor do Acórdão Página 13 de 250 Voto MIN MARCO AURÉLIO ADC 43 MC DF admissibilidade não deve ser meramente quantitativo alcançando também situações cujo aspecto qualitativo impõe a intervenção jurisdicional Se a finalidade da ação é revelar a integridade do preceito normativo há de analisarse a profundidade e a importância da atuação deste Tribunal para a solução de controvérsia de envergadura maior No caso o acórdão formalizado no exame do habeas corpus nº 126292 relator ministro Teori Zavascki Tribunal Pleno constituiu reviravolta na óptica até então consolidada no Supremo e consequentemente no sistema de precedentes brasileiro A fissura causada pelo pronunciamento em processo subjetivo não pode ser ignorada pois repercute na liberdade de milhões de indivíduos A partir da decisão do Supremo na referida impetração surgiram ópticas diversas sobre o alcance do princípio constitucional da não culpabilidade com o qual se teve nesses 27 anos de vigência da Constituição Federal harmônico o artigo 283 do Código de Processo Penal Vejo a mais não poder a necessidade de apreciação da matéria em processo objetivo com ampla cognição efeitos vinculantes e eficácia geral A ação declaratória de constitucionalidade mostrase adequada ao postulado nas petições iniciais Observem a organicidade do Direito levando em conta o preconizado no artigo 5º inciso LVII da Lei Maior ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória A literalidade do preceito não deixa margem para dúvidas a culpa é pressuposto da reprimenda e a constatação ocorre apenas com a preclusão maior O dispositivo não abre campo a controvérsias semânticas A Carta Federal consagrou a excepcionalidade da custódia no sistema penal brasileiro sobretudo no tocante à supressão da liberdade anterior ao trânsito em julgado da decisão condenatória A regra é apurar para em execução de título judicial condenatório precluso na via da recorribilidade prender 2 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12886730 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF admissibilidade não deve ser meramente quantitativo alcançando também situações cujo aspecto qualitativo impõe a intervenção jurisdicional Se a finalidade da ação é revelar a integridade do preceito normativo há de analisarse a profundidade e a importância da atuação deste Tribunal para a solução de controvérsia de envergadura maior No caso o acórdão formalizado no exame do habeas corpus nº 126292 relator ministro Teori Zavascki Tribunal Pleno constituiu reviravolta na óptica até então consolidada no Supremo e consequentemente no sistema de precedentes brasileiro A fissura causada pelo pronunciamento em processo subjetivo não pode ser ignorada pois repercute na liberdade de milhões de indivíduos A partir da decisão do Supremo na referida impetração surgiram ópticas diversas sobre o alcance do princípio constitucional da não culpabilidade com o qual se teve nesses 27 anos de vigência da Constituição Federal harmônico o artigo 283 do Código de Processo Penal Vejo a mais não poder a necessidade de apreciação da matéria em processo objetivo com ampla cognição efeitos vinculantes e eficácia geral A ação declaratória de constitucionalidade mostrase adequada ao postulado nas petições iniciais Observem a organicidade do Direito levando em conta o preconizado no artigo 5º inciso LVII da Lei Maior ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória A literalidade do preceito não deixa margem para dúvidas a culpa é pressuposto da reprimenda e a constatação ocorre apenas com a preclusão maior O dispositivo não abre campo a controvérsias semânticas A Carta Federal consagrou a excepcionalidade da custódia no sistema penal brasileiro sobretudo no tocante à supressão da liberdade anterior ao trânsito em julgado da decisão condenatória A regra é apurar para em execução de título judicial condenatório precluso na via da recorribilidade prender 2 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12886730 Inteiro Teor do Acórdão Página 14 de 250 Voto MIN MARCO AURÉLIO ADC 43 MC DF A exceção corre à conta de situações individualizadas nas quais se possa concluir pela incidência do disposto no artigo 312 do Código de Processo Penal O abandono do sentido unívoco do texto constitucional gera perplexidades presente a situação veiculada nestas ações pretendese a declaração de constitucionalidade de dispositivo que reproduz o prescrito na Carta Federal Não vivêssemos tempos estranhos o pleito soaria teratológico mas infelizmente a pertinência do requerido nas iniciais surge inafastável Ao editar o dispositivo em jogo o Poder Legislativo mediante a Lei nº 124032011 limitouse a concretizar no campo do processo garantia explícita da Lei Maior adequandose à compreensão então assentada pelo próprio Supremo Evidenciase a repercussão negativa do entendimento assentado na apreciação do habeas corpus nº 126292 reverteuse a compreensão da garantia que embasou a própria reforma do Código de Processo Penal Revelase quadro lamentável no qual o legislador alinhouse ao Diploma Básico enquanto este Tribunal dele afastouse Descabe em face da univocidade do preceito manejar argumentos metajurídicos a servirem à subversão de garantia constitucional cujos contornos não deveriam ser ponderados mas sim assegurados pelo Supremo enquanto última trincheira da cidadania Consoante fiz ver ao analisar o habeas corpus nº 126292 O preceito a meu ver não permite interpretações Há uma máxima em termos de noção de interpretação de hermenêutica segundo a qual onde o texto é claro e preciso cessa a interpretação sob pena de se reescrever a norma jurídica e no caso o preceito constitucional Há de vingar o princípio da autocontenção Já disse nesta bancada que quando avançamos extravasamos os limites que são próprios ao Judiciário como que se lança um bumerangue e este pode retornar e vir à nossa testa Considerado o campo patrimonial a execução provisória pode inclusive ser afastada quando o 3 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12886730 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF A exceção corre à conta de situações individualizadas nas quais se possa concluir pela incidência do disposto no artigo 312 do Código de Processo Penal O abandono do sentido unívoco do texto constitucional gera perplexidades presente a situação veiculada nestas ações pretendese a declaração de constitucionalidade de dispositivo que reproduz o prescrito na Carta Federal Não vivêssemos tempos estranhos o pleito soaria teratológico mas infelizmente a pertinência do requerido nas iniciais surge inafastável Ao editar o dispositivo em jogo o Poder Legislativo mediante a Lei nº 124032011 limitouse a concretizar no campo do processo garantia explícita da Lei Maior adequandose à compreensão então assentada pelo próprio Supremo Evidenciase a repercussão negativa do entendimento assentado na apreciação do habeas corpus nº 126292 reverteuse a compreensão da garantia que embasou a própria reforma do Código de Processo Penal Revelase quadro lamentável no qual o legislador alinhouse ao Diploma Básico enquanto este Tribunal dele afastouse Descabe em face da univocidade do preceito manejar argumentos metajurídicos a servirem à subversão de garantia constitucional cujos contornos não deveriam ser ponderados mas sim assegurados pelo Supremo enquanto última trincheira da cidadania Consoante fiz ver ao analisar o habeas corpus nº 126292 O preceito a meu ver não permite interpretações Há uma máxima em termos de noção de interpretação de hermenêutica segundo a qual onde o texto é claro e preciso cessa a interpretação sob pena de se reescrever a norma jurídica e no caso o preceito constitucional Há de vingar o princípio da autocontenção Já disse nesta bancada que quando avançamos extravasamos os limites que são próprios ao Judiciário como que se lança um bumerangue e este pode retornar e vir à nossa testa Considerado o campo patrimonial a execução provisória pode inclusive ser afastada quando o 3 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12886730 Inteiro Teor do Acórdão Página 15 de 250 Voto MIN MARCO AURÉLIO ADC 43 MC DF recurso é recebido não só no efeito devolutivo como também no suspensivo Pressuposto da execução provisória é a possibilidade de retorno ao estágio anterior uma vez reformado o título Indagase perdida a liberdade vindo o título condenatório e provisório porque ainda sujeito a modificação por meio de recurso a ser alterado transmudandose condenação em absolvição a liberdade será devolvida ao cidadão Àquele que surge como inocente A resposta Presidente é negativa Caminhase e houve sugestão de alguém grande Juiz que ocupou essa cadeira para verdadeira promulgação de emenda constitucional Tenho dúvidas se seria possível até mesmo uma emenda ante a limitação do artigo 60 da Carta de 1988 quanto aos direitos e garantias individuais O ministro Cezar Peluso cogitou para de certa forma esvaziar um pouco a morosidade da Justiça da execução após o crivo revisional formalizado por Tribunal geralmente de Justiça ou Regional Federal no julgamento de apelação Mas essa ideia não prosperou no Legislativo O Legislativo não avançou Porém hoje no Supremo será proclamado que a cláusula reveladora do princípio da não culpabilidade não encerra garantia porque antes do trânsito em julgado da decisão condenatória é possível colocar o réu no xilindró pouco importando que posteriormente o título condenatório venha a ser reformado O passo Presidente é demasiadamente largo e levará já afirmou o ministro Gilmar Mendes a um acréscimo considerável de impetrações de habeas corpus muito embora também seja dado constatar que o esvaziamento dessa ação nobre no que vinga a autodefesa considerada a grande avalanche de processos e se busca uma base seja qual for para o não conhecimento da ação nomenclatura esta que se refere a recursos considerados os pressupostos de recorribilidade Peço vênia para me manter fiel a essa linha de pensar sobre o alcance da Carta de 1988 e emprestar algum significado ao princípio da não culpabilidade Qual é esse significado 4 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12886730 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF recurso é recebido não só no efeito devolutivo como também no suspensivo Pressuposto da execução provisória é a possibilidade de retorno ao estágio anterior uma vez reformado o título Indagase perdida a liberdade vindo o título condenatório e provisório porque ainda sujeito a modificação por meio de recurso a ser alterado transmudandose condenação em absolvição a liberdade será devolvida ao cidadão Àquele que surge como inocente A resposta Presidente é negativa Caminhase e houve sugestão de alguém grande Juiz que ocupou essa cadeira para verdadeira promulgação de emenda constitucional Tenho dúvidas se seria possível até mesmo uma emenda ante a limitação do artigo 60 da Carta de 1988 quanto aos direitos e garantias individuais O ministro Cezar Peluso cogitou para de certa forma esvaziar um pouco a morosidade da Justiça da execução após o crivo revisional formalizado por Tribunal geralmente de Justiça ou Regional Federal no julgamento de apelação Mas essa ideia não prosperou no Legislativo O Legislativo não avançou Porém hoje no Supremo será proclamado que a cláusula reveladora do princípio da não culpabilidade não encerra garantia porque antes do trânsito em julgado da decisão condenatória é possível colocar o réu no xilindró pouco importando que posteriormente o título condenatório venha a ser reformado O passo Presidente é demasiadamente largo e levará já afirmou o ministro Gilmar Mendes a um acréscimo considerável de impetrações de habeas corpus muito embora também seja dado constatar que o esvaziamento dessa ação nobre no que vinga a autodefesa considerada a grande avalanche de processos e se busca uma base seja qual for para o não conhecimento da ação nomenclatura esta que se refere a recursos considerados os pressupostos de recorribilidade Peço vênia para me manter fiel a essa linha de pensar sobre o alcance da Carta de 1988 e emprestar algum significado ao princípio da não culpabilidade Qual é esse significado 4 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12886730 Inteiro Teor do Acórdão Página 16 de 250 Voto MIN MARCO AURÉLIO ADC 43 MC DF senão evitar que se execute invertendose a ordem natural das coisas que direciona a apurar para selada a culpa prender uma pena a qual não é ainda definitiva E mais não se articule com a via afunilada para terse a reversão levando em conta a recorribilidade extraordinária porque é possível caminharse como se caminha no Superior Tribunal de Justiça e no Supremo Tribunal Federal para o provimento do recurso especial ou do recurso extraordinário Tampouco merece prosperar a distinção entre as situações de inocência e não culpa A execução da pena fixada mediante a sentença condenatória pressupõe a configuração do crime ou seja a verificação da tipicidade antijuridicidade e culpabilidade É dizer o implemento da sanção não deve ocorrer enquanto não assentada a prática do delito Raciocínio em sentido contrário implica negar os avanços do constitucionalismo próprio ao Estado Democrático de Direito Nas palavras de Gustavo Henrique Badaró Processo penal 3ª edição São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2015 p 57 Não há diferença de conteúdo entre presunção de inocência e presunção de não culpabilidade As expressões inocente e não culpável constituem somente variantes semânticas de um idêntico conteúdo É inútil e contraproducente a tentativa de apartar ambas as ideias se é que isto é possível devendo ser reconhecida a equivalência de tais fórmulas Procurar distinguilas é uma tentativa inútil do ponto de vista processual Buscar tal diferenciação apenas serve para demonstrar posturas reacionárias e um esforço vão de retorno a um processo penal voltado exclusivamente para a defesa social que não pode ser admitido em um Estado Democrático de Direito O princípio da não culpabilidade é garantia vinculada pela Lei Maior ao trânsito em julgado de modo que a constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal não comporta questionamentos 5 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12886730 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF senão evitar que se execute invertendose a ordem natural das coisas que direciona a apurar para selada a culpa prender uma pena a qual não é ainda definitiva E mais não se articule com a via afunilada para terse a reversão levando em conta a recorribilidade extraordinária porque é possível caminharse como se caminha no Superior Tribunal de Justiça e no Supremo Tribunal Federal para o provimento do recurso especial ou do recurso extraordinário Tampouco merece prosperar a distinção entre as situações de inocência e não culpa A execução da pena fixada mediante a sentença condenatória pressupõe a configuração do crime ou seja a verificação da tipicidade antijuridicidade e culpabilidade É dizer o implemento da sanção não deve ocorrer enquanto não assentada a prática do delito Raciocínio em sentido contrário implica negar os avanços do constitucionalismo próprio ao Estado Democrático de Direito Nas palavras de Gustavo Henrique Badaró Processo penal 3ª edição São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2015 p 57 Não há diferença de conteúdo entre presunção de inocência e presunção de não culpabilidade As expressões inocente e não culpável constituem somente variantes semânticas de um idêntico conteúdo É inútil e contraproducente a tentativa de apartar ambas as ideias se é que isto é possível devendo ser reconhecida a equivalência de tais fórmulas Procurar distinguilas é uma tentativa inútil do ponto de vista processual Buscar tal diferenciação apenas serve para demonstrar posturas reacionárias e um esforço vão de retorno a um processo penal voltado exclusivamente para a defesa social que não pode ser admitido em um Estado Democrático de Direito O princípio da não culpabilidade é garantia vinculada pela Lei Maior ao trânsito em julgado de modo que a constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal não comporta questionamentos 5 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12886730 Inteiro Teor do Acórdão Página 17 de 250 Voto MIN MARCO AURÉLIO ADC 43 MC DF O preceito consiste em reprodução de cláusula pétrea cujo núcleo essencial nem mesmo o poder constituinte derivado está autorizado a restringir Essa determinação constitucional não surge desprovida de fundamento Colocase a preclusão maior como marco seguro para a severa limitação da liberdade ante a possibilidade de reversão ou atenuação da condenação nas instâncias superiores O problema adquire envergadura maior quando considerada a superlotação dos presídios destacada pelo Pleno ao apreciar a medida liminar pleiteada na arguição de descumprimento de preceito fundamental nº 347 de minha relatoria acórdão publicado no Diário da Justiça eletrônico em 19 de fevereiro de 2016 Naquela oportunidade constatouse o exorbitante número de cidadãos recolhidos provisoriamente a salientar a malversação do instituto da custódia cautelar e consequentemente a inobservância do princípio da não culpabilidade Invertese a ordem natural para prender e depois investigar Conduzse o processo criminal em automatismo incompatível com a seriedade do direito de ir e vir dos cidadãos Daí se extrai a importância do marco do trânsito em julgado em cenário de profundo desrespeito ao princípio da não culpabilidade sobretudo quando versada constrição cautelar descabe antecipar com contornos definitivos execução da pena a supressão da liberdade Devese buscar a solução consagrada pelo legislador nos artigos 312 e 319 do Código de Processo Penal em consonância com a Carta da República e presente outra garantia constitucional a do inciso LXVI do artigo 5º ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisória com ou sem fiança A via de acesso a este Tribunal para salvaguarda da liberdade tem se estreitado sem respaldo constitucional Em vez de incisivo na tutela de princípio tão caro ao Estado Democrático de Direito o Supremo vem viabilizando a livre condução do processo persecutório por instâncias inferiores O quadro reforça ser imprescindível a adoção de postura fidedigna e 6 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12886730 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF O preceito consiste em reprodução de cláusula pétrea cujo núcleo essencial nem mesmo o poder constituinte derivado está autorizado a restringir Essa determinação constitucional não surge desprovida de fundamento Colocase a preclusão maior como marco seguro para a severa limitação da liberdade ante a possibilidade de reversão ou atenuação da condenação nas instâncias superiores O problema adquire envergadura maior quando considerada a superlotação dos presídios destacada pelo Pleno ao apreciar a medida liminar pleiteada na arguição de descumprimento de preceito fundamental nº 347 de minha relatoria acórdão publicado no Diário da Justiça eletrônico em 19 de fevereiro de 2016 Naquela oportunidade constatouse o exorbitante número de cidadãos recolhidos provisoriamente a salientar a malversação do instituto da custódia cautelar e consequentemente a inobservância do princípio da não culpabilidade Invertese a ordem natural para prender e depois investigar Conduzse o processo criminal em automatismo incompatível com a seriedade do direito de ir e vir dos cidadãos Daí se extrai a importância do marco do trânsito em julgado em cenário de profundo desrespeito ao princípio da não culpabilidade sobretudo quando versada constrição cautelar descabe antecipar com contornos definitivos execução da pena a supressão da liberdade Devese buscar a solução consagrada pelo legislador nos artigos 312 e 319 do Código de Processo Penal em consonância com a Carta da República e presente outra garantia constitucional a do inciso LXVI do artigo 5º ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisória com ou sem fiança A via de acesso a este Tribunal para salvaguarda da liberdade tem se estreitado sem respaldo constitucional Em vez de incisivo na tutela de princípio tão caro ao Estado Democrático de Direito o Supremo vem viabilizando a livre condução do processo persecutório por instâncias inferiores O quadro reforça ser imprescindível a adoção de postura fidedigna e 6 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12886730 Inteiro Teor do Acórdão Página 18 de 250 Voto MIN MARCO AURÉLIO ADC 43 MC DF rigorosa na conformação dos casos autorizadores da custódia antes da preclusão maior da sentença condenatória Não se pode antecipar a culpa para além dos limites expressos na Lei Maior quando o próprio processo criminal é afastado do controle do Supremo Em resumo suprimese simultaneamente a garantia de recorrer solto às instâncias superiores e o direito de vêla tutelada a qualquer tempo por este Tribunal A harmonia do artigo 283 do Código de Processo Penal com a Constituição Federal é completa considerados os contornos do princípio da não culpabilidade Sob a óptica do perigo da demora não há que se tergiversar em face da iminência de prisão ou efetivo recolhimento de milhares de indivíduos e nem todos são acusados de haver cometido os denominados crimes do colarinho branco antes da preclusão maior da sentença condenatória O direito de ir e vir não fica submetido a esta ou aquela fase processual Se essa temática não for urgente desconheço outra que o seja Salta aos olhos a presença dos requisitos para o deferimento da medida acauteladora Ante o quadro implemento a liminar pleiteada na ação declaratória de constitucionalidade nº 43 para reconhecendo a constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal determinar a suspensão de execução provisória de pena cuja decisão a encerrála ainda não haja transitado em julgado bem assim a libertação daqueles que tenham sido presos ante exame de apelação reservandose o recolhimento aos casos enquadráveis no artigo 312 do mencionado diploma processual Consequentemente defiro a medida acauteladora em extensão maior do que o requerido na ação declaratória de constitucionalidade nº 44 na qual somente se busca a suspensão da execução antecipada da pena quando determinada por órgãos fracionários de segunda instância com base no acórdão do habeas corpus nº 126292 ignorando o disposto no artigo 283 do Código de Processo Penal O pronunciamento abrange também o pedido sucessivo formulado na ação declaratória de constitucionalidade nº 43 no sentido de aplicar analogicamente ao prescrito no artigo 319 do Código de Processo Penal 7 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12886730 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF rigorosa na conformação dos casos autorizadores da custódia antes da preclusão maior da sentença condenatória Não se pode antecipar a culpa para além dos limites expressos na Lei Maior quando o próprio processo criminal é afastado do controle do Supremo Em resumo suprimese simultaneamente a garantia de recorrer solto às instâncias superiores e o direito de vêla tutelada a qualquer tempo por este Tribunal A harmonia do artigo 283 do Código de Processo Penal com a Constituição Federal é completa considerados os contornos do princípio da não culpabilidade Sob a óptica do perigo da demora não há que se tergiversar em face da iminência de prisão ou efetivo recolhimento de milhares de indivíduos e nem todos são acusados de haver cometido os denominados crimes do colarinho branco antes da preclusão maior da sentença condenatória O direito de ir e vir não fica submetido a esta ou aquela fase processual Se essa temática não for urgente desconheço outra que o seja Salta aos olhos a presença dos requisitos para o deferimento da medida acauteladora Ante o quadro implemento a liminar pleiteada na ação declaratória de constitucionalidade nº 43 para reconhecendo a constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal determinar a suspensão de execução provisória de pena cuja decisão a encerrála ainda não haja transitado em julgado bem assim a libertação daqueles que tenham sido presos ante exame de apelação reservandose o recolhimento aos casos enquadráveis no artigo 312 do mencionado diploma processual Consequentemente defiro a medida acauteladora em extensão maior do que o requerido na ação declaratória de constitucionalidade nº 44 na qual somente se busca a suspensão da execução antecipada da pena quando determinada por órgãos fracionários de segunda instância com base no acórdão do habeas corpus nº 126292 ignorando o disposto no artigo 283 do Código de Processo Penal O pronunciamento abrange também o pedido sucessivo formulado na ação declaratória de constitucionalidade nº 43 no sentido de aplicar analogicamente ao prescrito no artigo 319 do Código de Processo Penal 7 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12886730 Inteiro Teor do Acórdão Página 19 de 250 Voto MIN MARCO AURÉLIO ADC 43 MC DF medidas alternativas à custódia quanto a acusado cuja decisão condenatória não tenha alcançado a preclusão maior É que se pretende em última análise realinhar a sistemática da segregação ao disposto na literalidade do artigo 5º inciso LVII da Lei Maior Explico o manejo de providências diversas da custódia pressupõe a impossibilidade de recolherse indivíduo antes do trânsito em julgado do pronunciamento situação na qual cabe ao magistrado cautelarmente impor a preventiva ou outras medidas veiculadas na norma processual O pedido subsidiário apenas evidencia que antes do exaurimento dos mecanismos recursais surge imprópria a prisão do réu salvo se configurados os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal Essa sistemática é suficientemente restaurada com o reconhecimento da constitucionalidade do preceito em jogo cujas balizas direcionam à excepcionalidade da constrição Passo a apreciar o requerimento liminar formulado na ação declaratória de constitucionalidade nº 43 concernente ao condicionamento da execução provisória da reprimenda ao julgamento do recurso especial pelo Superior Tribunal de Justiça Ao analisar o habeas corpus nº 126292 a maioria então formada destacou o baixo grau de reforma das sentenças penais condenatórias nos Tribunais Superiores como fundamento para a execução antecipada Observou que a condenação dos réus em segundo grau de jurisdição estabelece certezas jurídicas suficientes à superação do óbice da não culpabilidade Embora argumentos metajurídicos não me seduzam para a transposição do texto constitucional é necessário atentar para o perfil institucional do Superior Tribunal de Justiça considerada a reviravolta do entendimento do Supremo sobre o tema Os desdobramentos normativos decorrentes do advento da Carta de 1988 gradativamente colaram aos processos judiciais em trâmite neste Tribunal contornos e consequências de processos objetivos inclusive no tocante às ações de índole subjetiva Conferiuse ao Supremo faceta típica de Tribunal Constitucional dificultando o acesso do jurisdicionado O Superior Tribunal de Justiça consolidou função uniformizadora 8 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12886730 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF medidas alternativas à custódia quanto a acusado cuja decisão condenatória não tenha alcançado a preclusão maior É que se pretende em última análise realinhar a sistemática da segregação ao disposto na literalidade do artigo 5º inciso LVII da Lei Maior Explico o manejo de providências diversas da custódia pressupõe a impossibilidade de recolherse indivíduo antes do trânsito em julgado do pronunciamento situação na qual cabe ao magistrado cautelarmente impor a preventiva ou outras medidas veiculadas na norma processual O pedido subsidiário apenas evidencia que antes do exaurimento dos mecanismos recursais surge imprópria a prisão do réu salvo se configurados os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal Essa sistemática é suficientemente restaurada com o reconhecimento da constitucionalidade do preceito em jogo cujas balizas direcionam à excepcionalidade da constrição Passo a apreciar o requerimento liminar formulado na ação declaratória de constitucionalidade nº 43 concernente ao condicionamento da execução provisória da reprimenda ao julgamento do recurso especial pelo Superior Tribunal de Justiça Ao analisar o habeas corpus nº 126292 a maioria então formada destacou o baixo grau de reforma das sentenças penais condenatórias nos Tribunais Superiores como fundamento para a execução antecipada Observou que a condenação dos réus em segundo grau de jurisdição estabelece certezas jurídicas suficientes à superação do óbice da não culpabilidade Embora argumentos metajurídicos não me seduzam para a transposição do texto constitucional é necessário atentar para o perfil institucional do Superior Tribunal de Justiça considerada a reviravolta do entendimento do Supremo sobre o tema Os desdobramentos normativos decorrentes do advento da Carta de 1988 gradativamente colaram aos processos judiciais em trâmite neste Tribunal contornos e consequências de processos objetivos inclusive no tocante às ações de índole subjetiva Conferiuse ao Supremo faceta típica de Tribunal Constitucional dificultando o acesso do jurisdicionado O Superior Tribunal de Justiça consolidou função uniformizadora 8 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12886730 Inteiro Teor do Acórdão Página 20 de 250 Voto MIN MARCO AURÉLIO ADC 43 MC DF relativamente à legislação federal espaço prioritário de aplicação do Direito Penal Percebam serem os Códigos Penal e de Processo Penal leis federais Cumprelhe examinar a correta interpretação da lei penal sob o ângulo da configuração dos substratos do delito sendo admissível o recurso especial por simples divergência jurisprudencial Ao assim atuar o Superior funciona como verdadeiro Tribunal de Cassação apesar de lhe serem vedadas incursões fáticoprobatórias É que o Direito Penal não se limita à análise de fatos abrangendo também normas essenciais para a configuração da culpa A evolução da teoria do crime aponta para o abandono do causalismo a revelar o equívoco daqueles que equivalem o Direito Penal ao exame do fato sobretudo no tocante à culpabilidade Observem algumas decisões do Superior Tribunal de Justiça em matéria penal Consolidouse por exemplo a tese de que o aumento da penabase em virtude das circunstâncias judiciais desfavoráveis depende de fundamentação concreta e específica que extrapole os elementos vinculados ao tipo Com alicerce nesse entendimento temse a diminuição da reprimenda em inúmeros processos nos quais verificado o que se assenta como dupla punição Naquele Tribunal também se assentou que a caracterização da continuidade delitiva exige o preenchimento de requisitos de ordem objetiva e subjetiva recurso ordinário em habeas corpus nº 43601DF relatora ministra Maria Thereza de Assis Moura Sexta Turma acórdão publicado no Diário da Justiça eletrônico em 18 de junho de 2014 O Superior proclamou ser indispensável no delito de corrupção passiva o nexo de causalidade entre a conduta objeto de imputação e a prática de ato funcional de competência do servidor habeas corpus nº 123234SP relatora ministra Laurita Vaz Quinta Turma acórdão veiculado no Diário da Justiça em 2 de agosto de 2010 O tipo penal foi interpretado não apenas sob o ângulo das circunstâncias fáticas do caso mas também ante o próprio significado da norma em jogo Mesmo em situações mais próximas da tênue linha entre revolvimento do arcabouço fático e revaloração da prova o Superior 9 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12886730 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF relativamente à legislação federal espaço prioritário de aplicação do Direito Penal Percebam serem os Códigos Penal e de Processo Penal leis federais Cumprelhe examinar a correta interpretação da lei penal sob o ângulo da configuração dos substratos do delito sendo admissível o recurso especial por simples divergência jurisprudencial Ao assim atuar o Superior funciona como verdadeiro Tribunal de Cassação apesar de lhe serem vedadas incursões fáticoprobatórias É que o Direito Penal não se limita à análise de fatos abrangendo também normas essenciais para a configuração da culpa A evolução da teoria do crime aponta para o abandono do causalismo a revelar o equívoco daqueles que equivalem o Direito Penal ao exame do fato sobretudo no tocante à culpabilidade Observem algumas decisões do Superior Tribunal de Justiça em matéria penal Consolidouse por exemplo a tese de que o aumento da penabase em virtude das circunstâncias judiciais desfavoráveis depende de fundamentação concreta e específica que extrapole os elementos vinculados ao tipo Com alicerce nesse entendimento temse a diminuição da reprimenda em inúmeros processos nos quais verificado o que se assenta como dupla punição Naquele Tribunal também se assentou que a caracterização da continuidade delitiva exige o preenchimento de requisitos de ordem objetiva e subjetiva recurso ordinário em habeas corpus nº 43601DF relatora ministra Maria Thereza de Assis Moura Sexta Turma acórdão publicado no Diário da Justiça eletrônico em 18 de junho de 2014 O Superior proclamou ser indispensável no delito de corrupção passiva o nexo de causalidade entre a conduta objeto de imputação e a prática de ato funcional de competência do servidor habeas corpus nº 123234SP relatora ministra Laurita Vaz Quinta Turma acórdão veiculado no Diário da Justiça em 2 de agosto de 2010 O tipo penal foi interpretado não apenas sob o ângulo das circunstâncias fáticas do caso mas também ante o próprio significado da norma em jogo Mesmo em situações mais próximas da tênue linha entre revolvimento do arcabouço fático e revaloração da prova o Superior 9 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12886730 Inteiro Teor do Acórdão Página 21 de 250 Voto MIN MARCO AURÉLIO ADC 43 MC DF Tribunal tem avançado para fazer cumprir a legislação pertinente como ocorreu nos casos de desproporcionalidade da penabase São muitos os exemplos de pronunciamentos do Superior a revelarem a influência determinante em inúmeras oportunidades considerado o regime do recurso especial e a interpretação do Direito Penal sendo equivocado diminuir o papel exercido pelo Tribunal nesse campo Tal como ao Supremo compete a guarda da Constituição Federal cabe ao Superior Tribunal a palavra final sobre a vasta quantidade de controvérsias alusivas à disciplina criminal Consectário lógico dessa estrutura é o alto grau de reversão das sentenças penais condenatórias no âmbito do Superior Tribunal de Justiça Conforme se extrai do Relatório Estatístico do referido Tribunal a taxa média de sucesso dos recursos especiais em matéria criminal variou no período de 2008 a 2015 entre 2930 e 4931 Dados apresentados pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo apontam que em fevereiro de 2015 54 dos recursos especiais interpostos pelo Órgão foram ao menos parcialmente providos pelo Superior Em março seguinte a taxa de êxito alcançou 65 Os mesmos índices são verificados no tocante ao habeas corpus na razão de 48 em 2015 e de 49 até abril de 2016 Para além da argumentação metajurídica usualmente retórica esses dados demonstram o espaço de atuação reservado ao Superior Tribunal como intérprete definitivo da legislação federal Percebam a função desempenhada no Direito Penal considerado o papel institucional a ele conferido pela Carta Federal Não há como aproximálo daquele hoje atribuído ao Supremo É responsável pela unidade do Direito Penal e de outros ramos no território nacional O papel é acima de tudo uniformizador a fim de que ante os mesmos fatos a mesma norma jurídica não prevaleçam decisões conflitantes dos 27 Tribunais de Justiça e dos 5 Regionais Federais Se este Pleno suplanta no controle objetivo de constitucionalidade o que não acredito a literalidade do artigo 5º inciso LVII da Lei Maior admitindo a gradação da formação da culpa para fins de incidência da 10 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12886730 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF Tribunal tem avançado para fazer cumprir a legislação pertinente como ocorreu nos casos de desproporcionalidade da penabase São muitos os exemplos de pronunciamentos do Superior a revelarem a influência determinante em inúmeras oportunidades considerado o regime do recurso especial e a interpretação do Direito Penal sendo equivocado diminuir o papel exercido pelo Tribunal nesse campo Tal como ao Supremo compete a guarda da Constituição Federal cabe ao Superior Tribunal a palavra final sobre a vasta quantidade de controvérsias alusivas à disciplina criminal Consectário lógico dessa estrutura é o alto grau de reversão das sentenças penais condenatórias no âmbito do Superior Tribunal de Justiça Conforme se extrai do Relatório Estatístico do referido Tribunal a taxa média de sucesso dos recursos especiais em matéria criminal variou no período de 2008 a 2015 entre 2930 e 4931 Dados apresentados pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo apontam que em fevereiro de 2015 54 dos recursos especiais interpostos pelo Órgão foram ao menos parcialmente providos pelo Superior Em março seguinte a taxa de êxito alcançou 65 Os mesmos índices são verificados no tocante ao habeas corpus na razão de 48 em 2015 e de 49 até abril de 2016 Para além da argumentação metajurídica usualmente retórica esses dados demonstram o espaço de atuação reservado ao Superior Tribunal como intérprete definitivo da legislação federal Percebam a função desempenhada no Direito Penal considerado o papel institucional a ele conferido pela Carta Federal Não há como aproximálo daquele hoje atribuído ao Supremo É responsável pela unidade do Direito Penal e de outros ramos no território nacional O papel é acima de tudo uniformizador a fim de que ante os mesmos fatos a mesma norma jurídica não prevaleçam decisões conflitantes dos 27 Tribunais de Justiça e dos 5 Regionais Federais Se este Pleno suplanta no controle objetivo de constitucionalidade o que não acredito a literalidade do artigo 5º inciso LVII da Lei Maior admitindo a gradação da formação da culpa para fins de incidência da 10 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12886730 Inteiro Teor do Acórdão Página 22 de 250 Voto MIN MARCO AURÉLIO ADC 43 MC DF garantia em jogo é necessário admitir que a certeza jurídica não ocorre em segunda instância mas sim perante o Superior Tribunal de Justiça Caso vencido na extensão maior do voto defiro a liminar para reconhecendo a constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal determinar a suspensão de execução provisória de réu cuja culpa esteja sendo questionada no Superior Tribunal de Justiça bem assim a libertação daqueles presos com alicerce em fundamentação diversa É como voto 11 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12886730 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF garantia em jogo é necessário admitir que a certeza jurídica não ocorre em segunda instância mas sim perante o Superior Tribunal de Justiça Caso vencido na extensão maior do voto defiro a liminar para reconhecendo a constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal determinar a suspensão de execução provisória de réu cuja culpa esteja sendo questionada no Superior Tribunal de Justiça bem assim a libertação daqueles presos com alicerce em fundamentação diversa É como voto 11 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12886730 Inteiro Teor do Acórdão Página 23 de 250 Extrato de Ata 01092016 PLENÁRIO EXTRATO DE ATA MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 43 PROCED DISTRITO FEDERAL RELATOR MIN MARCO AURÉLIO REQTES PARTIDO ECOLÓGICO NACIONAL PEN ADVAS ANTÔNIO CARLOS DE ALMEIDA CASTRO 4107DF E OUTROAS INTDOAS PRESIDENTE DA REPÚBLICA ADVAS ADVOGADOGERAL DA UNIÃO AM CURIAE DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO PROCASES DEFENSOR PUBLICOGERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO AM CURIAE INSTITUTO DE DEFESA DO DIREITO DE DEFESA ADVAS AUGUSTO DE ARRUDA BOTELHO NETO 0206575SP AM CURIAE INSTITUTO BRASILEIRO DE CIENCIAS CRIMINAIS IBCCRIM ADVAS THIAGO BOTTINO DO AMARAL 102312RJ AM CURIAE DEFENSORIA PÚBLICAGERAL DA UNIÃO PROCASES DEFENSOR PÚBLICOGERAL DA UNIÃO AM CURIAE INSTITUTO IBERO AMERICANO DE DIREITO PÚBLICO CAPÍTULO BRASILEIRO IADP ADVAS FREDERICO GUILHERME DIAS SANCHES 0128604RJ ADVAS VANESSA PALOMANES SANCHES 00124364RJ AM CURIAE INSTITUTO DOS ADVOGADOS DE SAO PAULO IASP ADVAS JOSÉ HORÁCIO HALFELD REZENDE RIBEIRO 131193SP AM CURIAE ASSOCIAÇÃO DOS ADVOGADOS DE SÃO PAULO AASP ADVAS LEONARDO SICA 0146104SP AM CURIAE ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DOS ADVOGADOS CRIMINALISTAS ABRACRIM ADVAS ALEXANDRE SALOMÃO 35252PR Decisão Após o voto do Ministro Marco Aurélio Relator deferindo a cautelar o julgamento foi suspenso Ausente justificadamente a Ministra Cármen Lúcia Falaram pelo requerente Partido Ecológico Nacional PEN o Dr Antônio Carlos de Almeida Castro pelo amicus curiae Defensoria Pública da União o Dr Gustavo Zortéa pelo amicus curiae Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro a Dra Thaís dos Santos Lima pelo amicus curiae Instituto Brasileiro De Ciências Criminais IBCCRIM o Dr Thiago Bottino pelo amicus curiae Associação dos Advogados de São Paulo AASP o Dr Leonardo Sica pelo amicus curiae Instituto de Defesa do Direito de Defesa o Dr Fábio Tofic Simantob pelo amicus curiae Instituto dos Advogados de São Paulo o Dr José Horácio Ribeiro pelo amicus curiae Associação Brasileira dos Advogados Criminalistas ABRACRIM o Dr Elias Mattar Assad pelo amicus curiae Instituto Ibero Americano de Direito Público Capítulo Brasileiro IADP a Dra Vanessa Palomanes e pelo Ministério Público Federal o Dr Rodrigo Janot Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o número 11651747 Supremo Tribunal Federal PLENÁRIO EXTRATO DE ATA MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 43 PROCED DISTRITO FEDERAL RELATOR MIN MARCO AURÉLIO REQTES PARTIDO ECOLÓGICO NACIONAL PEN ADVAS ANTÔNIO CARLOS DE ALMEIDA CASTRO 4107DF E OUTROAS INTDOAS PRESIDENTE DA REPÚBLICA ADVAS ADVOGADOGERAL DA UNIÃO AM CURIAE DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO PROCASES DEFENSOR PUBLICOGERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO AM CURIAE INSTITUTO DE DEFESA DO DIREITO DE DEFESA ADVAS AUGUSTO DE ARRUDA BOTELHO NETO 0206575SP AM CURIAE INSTITUTO BRASILEIRO DE CIENCIAS CRIMINAIS IBCCRIM ADVAS THIAGO BOTTINO DO AMARAL 102312RJ AM CURIAE DEFENSORIA PÚBLICAGERAL DA UNIÃO PROCASES DEFENSOR PÚBLICOGERAL DA UNIÃO AM CURIAE INSTITUTO IBERO AMERICANO DE DIREITO PÚBLICO CAPÍTULO BRASILEIRO IADP ADVAS FREDERICO GUILHERME DIAS SANCHES 0128604RJ ADVAS VANESSA PALOMANES SANCHES 00124364RJ AM CURIAE INSTITUTO DOS ADVOGADOS DE SAO PAULO IASP ADVAS JOSÉ HORÁCIO HALFELD REZENDE RIBEIRO 131193SP AM CURIAE ASSOCIAÇÃO DOS ADVOGADOS DE SÃO PAULO AASP ADVAS LEONARDO SICA 0146104SP AM CURIAE ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DOS ADVOGADOS CRIMINALISTAS ABRACRIM ADVAS ALEXANDRE SALOMÃO 35252PR Decisão Após o voto do Ministro Marco Aurélio Relator deferindo a cautelar o julgamento foi suspenso Ausente justificadamente a Ministra Cármen Lúcia Falaram pelo requerente Partido Ecológico Nacional PEN o Dr Antônio Carlos de Almeida Castro pelo amicus curiae Defensoria Pública da União o Dr Gustavo Zortéa pelo amicus curiae Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro a Dra Thaís dos Santos Lima pelo amicus curiae Instituto Brasileiro De Ciências Criminais IBCCRIM o Dr Thiago Bottino pelo amicus curiae Associação dos Advogados de São Paulo AASP o Dr Leonardo Sica pelo amicus curiae Instituto de Defesa do Direito de Defesa o Dr Fábio Tofic Simantob pelo amicus curiae Instituto dos Advogados de São Paulo o Dr José Horácio Ribeiro pelo amicus curiae Associação Brasileira dos Advogados Criminalistas ABRACRIM o Dr Elias Mattar Assad pelo amicus curiae Instituto Ibero Americano de Direito Público Capítulo Brasileiro IADP a Dra Vanessa Palomanes e pelo Ministério Público Federal o Dr Rodrigo Janot Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o número 11651747 Inteiro Teor do Acórdão Página 24 de 250 Extrato de Ata 01092016 Monteiro de Barros ProcuradorGeral da República Presidiu o julgamento o Ministro Ricardo Lewandowski Plenário 01092016 Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello Marco Aurélio Gilmar Mendes Dias Toffoli Luiz Fux Rosa Weber Teori Zavascki Roberto Barroso e Edson Fachin ProcuradorGeral da República Dr Rodrigo Janot Monteiro de Barros p Maria Sílvia Marques dos Santos AssessoraChefe do Plenário Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o número 11651747 Supremo Tribunal Federal Monteiro de Barros ProcuradorGeral da República Presidiu o julgamento o Ministro Ricardo Lewandowski Plenário 01092016 Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello Marco Aurélio Gilmar Mendes Dias Toffoli Luiz Fux Rosa Weber Teori Zavascki Roberto Barroso e Edson Fachin ProcuradorGeral da República Dr Rodrigo Janot Monteiro de Barros p Maria Sílvia Marques dos Santos AssessoraChefe do Plenário Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o número 11651747 Inteiro Teor do Acórdão Página 25 de 250 Voto MIN EDSON FACHIN 05102016 PLENÁRIO MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 43 DISTRITO FEDERAL VOTO ADC 43 e 44 O Senhor Ministro Edson Fachin Vinte e oito anos completa a Constituição da República o que é motivo de gáudio para a sociedade brasileira Nossa compromissória Constituição como se sabe foi produzida num democrático ambiente de dissensos o que nos legou um texto eclético onde coabitam concepções ideológicas avanços civilizatórios e desafios hermenêuticos Sob suas luzes se alcançam soluções e se instalam controvérsias No âmbito da política criminal por exemplo há quem veja nos aparelhos repressores do Estado a panaceia para qualquer infração à lei cuja solução é a violência estatal própria da prisão Outros diversamente ao oposto por pior que seja o crime cometido pregam a extinção da pena privativa de liberdade representativa de uma violência que julgam sempre irracional desnecessária e ineficaz Aspectos relevantes dessas concepções intentam encontrar igual guarida no texto constitucional Por essa razão a partir da Constituição da República de um lado há textos que se traduzem na exaltação mais completa da tutela da liberdade e de outro textos que impõem ao Estado um determinado rigor criminal Não se pode de qualquer forma como preconizado pelo eminente Ministro Eros Roberto Grau em obra doutrinária perder de vista que não se interpreta o direito em tiras aos pedaçosA interpretação de qualquer texto de direito impõe ao intérprete em qualquer circunstância o caminhar pelo percurso que se projeta a partir dele do texto até a Constituição A interpretação do direito lembrese desenrolase no âmbito de três distintos contextos o linguístico o sistêmico e o funcional Wróblewski 198538 e ss No contexto linguístico é discernida a semântica dos enunciados normativos Mas o significado normativo de cada texto Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12086753 Supremo Tribunal Federal 05102016 PLENÁRIO MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 43 DISTRITO FEDERAL VOTO ADC 43 e 44 O Senhor Ministro Edson Fachin Vinte e oito anos completa a Constituição da República o que é motivo de gáudio para a sociedade brasileira Nossa compromissória Constituição como se sabe foi produzida num democrático ambiente de dissensos o que nos legou um texto eclético onde coabitam concepções ideológicas avanços civilizatórios e desafios hermenêuticos Sob suas luzes se alcançam soluções e se instalam controvérsias No âmbito da política criminal por exemplo há quem veja nos aparelhos repressores do Estado a panaceia para qualquer infração à lei cuja solução é a violência estatal própria da prisão Outros diversamente ao oposto por pior que seja o crime cometido pregam a extinção da pena privativa de liberdade representativa de uma violência que julgam sempre irracional desnecessária e ineficaz Aspectos relevantes dessas concepções intentam encontrar igual guarida no texto constitucional Por essa razão a partir da Constituição da República de um lado há textos que se traduzem na exaltação mais completa da tutela da liberdade e de outro textos que impõem ao Estado um determinado rigor criminal Não se pode de qualquer forma como preconizado pelo eminente Ministro Eros Roberto Grau em obra doutrinária perder de vista que não se interpreta o direito em tiras aos pedaçosA interpretação de qualquer texto de direito impõe ao intérprete em qualquer circunstância o caminhar pelo percurso que se projeta a partir dele do texto até a Constituição A interpretação do direito lembrese desenrolase no âmbito de três distintos contextos o linguístico o sistêmico e o funcional Wróblewski 198538 e ss No contexto linguístico é discernida a semântica dos enunciados normativos Mas o significado normativo de cada texto Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12086753 Inteiro Teor do Acórdão Página 26 de 250 Voto MIN EDSON FACHIN ADC 43 MC DF somente é detectável no momento em que se o toma como inserido no contexto do sistema para após afirmarse plenamente no contexto funcional GRAU Eros Roberto Porque tenho medo dos juízes a interpretaçãoaplicação do direito e os princípios 7 ed São Paulo Malheiros 2016 p 86 Nessa linha registro minha concepção sobre a tutela dos direitos fundamentais a qual pode albergar a defesa de bens jurídicos fundamentais cuja proteção o Estado também provê pela via do direito penal Em sustentação oral ao principiarse desse julgamento exprimiuse com sinceridade aquilo que em verdade pode ser o desejo de todos o fim da pena privativa de liberdade Todos nos irmanamos na utopia de que um dia viveremos numa sociedade livre de toda e qualquer violência até mesmo da violência institucional representada pela pena privativa de liberdade A Constituição quer se queira ou não à luz das concepções que cada um sustenta escolheu o direito penal como um de seus instrumentos de proteção de direitos humanos Deslegitimar o direito penal como um todo com a devida vênia não encontra guarida na Constituição Há inúmeros dispositivos constitucionais que invocam expressamente a proteção penal O art 5º incisos XLI XLII XLIII e XLIV da Constituição são exemplos de imposição expressa de punição à qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais ao racismo tortura tráfico de drogas terrorismo crimes hediondos ação de grupos armados O art 7º X da Constituição impõe ao legislador em mora desde 1988 que tipifique a retenção dolosa do salário dos trabalhadores O art 225 3º da Constituição determina a tipificação de condutas lesivas ao meio ambiente Esta Suprema Corte por mais de uma vez invocou o princípio da proteção deficiente para declarar a inconstitucionalidade de normas que de alguma forma embaraçavam a proteção penal a interesses fundamentais previstos na Constituição Recentemente no julgamento do Habeas Corpus 123971 2 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12086753 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF somente é detectável no momento em que se o toma como inserido no contexto do sistema para após afirmarse plenamente no contexto funcional GRAU Eros Roberto Porque tenho medo dos juízes a interpretaçãoaplicação do direito e os princípios 7 ed São Paulo Malheiros 2016 p 86 Nessa linha registro minha concepção sobre a tutela dos direitos fundamentais a qual pode albergar a defesa de bens jurídicos fundamentais cuja proteção o Estado também provê pela via do direito penal Em sustentação oral ao principiarse desse julgamento exprimiuse com sinceridade aquilo que em verdade pode ser o desejo de todos o fim da pena privativa de liberdade Todos nos irmanamos na utopia de que um dia viveremos numa sociedade livre de toda e qualquer violência até mesmo da violência institucional representada pela pena privativa de liberdade A Constituição quer se queira ou não à luz das concepções que cada um sustenta escolheu o direito penal como um de seus instrumentos de proteção de direitos humanos Deslegitimar o direito penal como um todo com a devida vênia não encontra guarida na Constituição Há inúmeros dispositivos constitucionais que invocam expressamente a proteção penal O art 5º incisos XLI XLII XLIII e XLIV da Constituição são exemplos de imposição expressa de punição à qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais ao racismo tortura tráfico de drogas terrorismo crimes hediondos ação de grupos armados O art 7º X da Constituição impõe ao legislador em mora desde 1988 que tipifique a retenção dolosa do salário dos trabalhadores O art 225 3º da Constituição determina a tipificação de condutas lesivas ao meio ambiente Esta Suprema Corte por mais de uma vez invocou o princípio da proteção deficiente para declarar a inconstitucionalidade de normas que de alguma forma embaraçavam a proteção penal a interesses fundamentais previstos na Constituição Recentemente no julgamento do Habeas Corpus 123971 2 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12086753 Inteiro Teor do Acórdão Página 27 de 250 Voto MIN EDSON FACHIN ADC 43 MC DF Relator Min Teori Zavascki teve lugar o princípio da proteção penal deficiente para afastar a aplicação do art 225 do Código Penal na sua redação originária que condicionava a propositura de ação penal contra o autor de crime de estupro praticado contra criança ou adolescente à iniciativa de seu representante legal Pioneiramente o eminente Ministro Gilmar Mendes no julgamento do RE 418376MS em voto vista fundado na doutrina de Lênio Streck e Ingo Sarlet assentou que A proibição de proteção insuficiente adquire importância na aplicação dos direitos fundamentais de proteção ou seja na perspectiva do dever de proteção que se consubstancia naqueles casos em que o Estado não pode abrir mão da proteção do direito penal para garantir a proteção de um direito fundamental Registro que não há desconhecimento de posicionamentos teóricos e práticos em sentido diverso sobre a matéria aqui vertida inclusive da ilustre doutrina citada e o faço por lealdade ao dissenso e ao reconhecimento da relevância do procedimento argumentativo dialógico Não se olvide ademais que a República Federativa do Brasil tem sido questionada em organismos internacionais de tutela dos direitos humanos em razão da ineficiência do seu sistema de proteção penal a direitos humanos básicos O caso mais notório julgado pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos em 04 de abril de 2001 teve como autora Maria da Penha Fernandes vítima de tentativas de homicídio por parte de seu marido que tentou eletrocutála no ápice de uma série de agressões sofridas durante toda sua vida matrimonial O Ministério Público ofereceu denúncia contra o agressor em 28091984 porém passados dezessete anos da data dos fatos sem que o Poder Judiciário brasileiro tivesse proferido uma sentença definitiva sobre o caso que se aproximava da prescrição a Comissão condenou o Brasil por reconhecer a ineficiência da proteção penal à vítima a uma série de medidas que resultaram por exemplo na hoje conhecida Lei nº 113402006 Comissão Interamericana de Direitos Humanos Caso 12051 Relatório 5401 Maria da Penha Maia Fernandes v Brasil 2001 disponível em 3 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12086753 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF Relator Min Teori Zavascki teve lugar o princípio da proteção penal deficiente para afastar a aplicação do art 225 do Código Penal na sua redação originária que condicionava a propositura de ação penal contra o autor de crime de estupro praticado contra criança ou adolescente à iniciativa de seu representante legal Pioneiramente o eminente Ministro Gilmar Mendes no julgamento do RE 418376MS em voto vista fundado na doutrina de Lênio Streck e Ingo Sarlet assentou que A proibição de proteção insuficiente adquire importância na aplicação dos direitos fundamentais de proteção ou seja na perspectiva do dever de proteção que se consubstancia naqueles casos em que o Estado não pode abrir mão da proteção do direito penal para garantir a proteção de um direito fundamental Registro que não há desconhecimento de posicionamentos teóricos e práticos em sentido diverso sobre a matéria aqui vertida inclusive da ilustre doutrina citada e o faço por lealdade ao dissenso e ao reconhecimento da relevância do procedimento argumentativo dialógico Não se olvide ademais que a República Federativa do Brasil tem sido questionada em organismos internacionais de tutela dos direitos humanos em razão da ineficiência do seu sistema de proteção penal a direitos humanos básicos O caso mais notório julgado pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos em 04 de abril de 2001 teve como autora Maria da Penha Fernandes vítima de tentativas de homicídio por parte de seu marido que tentou eletrocutála no ápice de uma série de agressões sofridas durante toda sua vida matrimonial O Ministério Público ofereceu denúncia contra o agressor em 28091984 porém passados dezessete anos da data dos fatos sem que o Poder Judiciário brasileiro tivesse proferido uma sentença definitiva sobre o caso que se aproximava da prescrição a Comissão condenou o Brasil por reconhecer a ineficiência da proteção penal à vítima a uma série de medidas que resultaram por exemplo na hoje conhecida Lei nº 113402006 Comissão Interamericana de Direitos Humanos Caso 12051 Relatório 5401 Maria da Penha Maia Fernandes v Brasil 2001 disponível em 3 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12086753 Inteiro Teor do Acórdão Página 28 de 250 Voto MIN EDSON FACHIN ADC 43 MC DF httpscidhoasorgannualrep2000port12051htm httpscidhoasorgan nualrep2000port12051htmhttpscidhoasorgannualrep2000port1205 1htmhttpscidhoasorgan httpscidhoasorgannualrep2000port1205 1htmhttpscidhoasorgannualrep2000port12051htmhttpscidhoaso rganhttpscidhoasorgannualrep2000port12051htmhttpscidhoaso rgannualrep2000port12051htm httpscidhoasorgannualrep2000port 12051htmhttpscidhoasorgannualrep2000port12051htmhttpscidh oasorganhttpscidhoasorgannualrep2000port12051htmhttpscidh oasorgannualrep2000port12051htmhttpscidhoasorgannualrep200 0port12051htmhttpscidhoasorgannualrep2000port12051htm https cidhoasorgannualrep2000port12051htmhttpscidhoasorgannualre p2000port12051htmhttpscidhoasorganhttpscidhoasorgannualre p2000port12051htmhttpscidhoasorgannualrep2000port12051htmh ttpscidhoasorgannualrep2000port12051htmhttpscidhoasorgann ualrep2000port12051htm acesso em 06092016 Há ainda dentre outros exemplos dignos de nota o caso Sétimo Garibaldi versus Brasil julgado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos em 23 de setembro de 2009 A Corte condenou o Brasil por reconhecer a inefetividade do Estado brasileiro em oferecer uma resposta para a morte de Sétimo Garibaldi ocorrida em 27 de novembro de 1998 no Município de Querência do Norte no Estado do Paraná onde foi vitimado Considerou a Corte que há direito de obter uma resposta justa e efetiva sobre o acontecido CORTE IDH Caso Garibaldi vs Brasil Exceções Preliminares Mérito Reparação e Custas Sentença de 23 de setembro de 2009 Série C n 203 disponível em http wwwcorteidhorcrdocscasos articulosseriec202esppdf http wwwcorteidhorcrdocscasos articulosseriec202esppdfhttp wwwcorteidhorcrdocscasos articulosseriec202esppdfhttp wwwcorteidhorcrdocscasos articulosseriec202esppdf http wwwcorteidhorcrdocscasos articulosseriec202esppdfhttp wwwcorteidhorcrdocscasos articulosseriec202esppdfhttp wwwcorteidhorcrdocscasos articulosseriec202esppdfhttp wwwcorteidhorcrdocscasos articulosseriec202esppdfhttp 4 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12086753 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF httpscidhoasorgannualrep2000port12051htm httpscidhoasorgan nualrep2000port12051htmhttpscidhoasorgannualrep2000port1205 1htmhttpscidhoasorgan httpscidhoasorgannualrep2000port1205 1htmhttpscidhoasorgannualrep2000port12051htmhttpscidhoaso rganhttpscidhoasorgannualrep2000port12051htmhttpscidhoaso rgannualrep2000port12051htm httpscidhoasorgannualrep2000port 12051htmhttpscidhoasorgannualrep2000port12051htmhttpscidh oasorganhttpscidhoasorgannualrep2000port12051htmhttpscidh oasorgannualrep2000port12051htmhttpscidhoasorgannualrep200 0port12051htmhttpscidhoasorgannualrep2000port12051htm https cidhoasorgannualrep2000port12051htmhttpscidhoasorgannualre p2000port12051htmhttpscidhoasorganhttpscidhoasorgannualre p2000port12051htmhttpscidhoasorgannualrep2000port12051htmh ttpscidhoasorgannualrep2000port12051htmhttpscidhoasorgann ualrep2000port12051htm acesso em 06092016 Há ainda dentre outros exemplos dignos de nota o caso Sétimo Garibaldi versus Brasil julgado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos em 23 de setembro de 2009 A Corte condenou o Brasil por reconhecer a inefetividade do Estado brasileiro em oferecer uma resposta para a morte de Sétimo Garibaldi ocorrida em 27 de novembro de 1998 no Município de Querência do Norte no Estado do Paraná onde foi vitimado Considerou a Corte que há direito de obter uma resposta justa e efetiva sobre o acontecido CORTE IDH Caso Garibaldi vs Brasil Exceções Preliminares Mérito Reparação e Custas Sentença de 23 de setembro de 2009 Série C n 203 disponível em http wwwcorteidhorcrdocscasos articulosseriec202esppdf http wwwcorteidhorcrdocscasos articulosseriec202esppdfhttp wwwcorteidhorcrdocscasos articulosseriec202esppdfhttp wwwcorteidhorcrdocscasos articulosseriec202esppdf http wwwcorteidhorcrdocscasos articulosseriec202esppdfhttp wwwcorteidhorcrdocscasos articulosseriec202esppdfhttp wwwcorteidhorcrdocscasos articulosseriec202esppdfhttp wwwcorteidhorcrdocscasos articulosseriec202esppdfhttp 4 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12086753 Inteiro Teor do Acórdão Página 29 de 250 Voto MIN EDSON FACHIN ADC 43 MC DF wwwcorteidhorcrdocscasos articulosseriec202esppdf http wwwcorteidhorcrdocscasos articulosseriec202esppdfhttp wwwcorteidhorcrdocscasos articulosseriec202esppdfhttp wwwcorteidhorcrdocscasos articulosseriec202esppdfhttp wwwcorteidhorcrdocscasos articulosseriec202esppdfhttp wwwcorteidhorcrdocscasos articulosseriec202esppdf acesso em 06092016 A morosidade judicial em apresentar soluções a casos criminais que decorrem de intensa violação a direitos humanos levou à condenação do Brasil pela Corte Interamericana de Direitos Humanos em 04 de julho de 2006 no caso Ximenes Lopes versus Brasil Damião Ximenes Lopes era deficiente mental e foi vítima de maus tratos em uma casa de repouso no Município de SobralCE os quais foram causa de sua morte Na condenação dentre outras razões a Corte considerou violados os direitos e garantias judiciais à proteção judicial em razão da ineficiência em investigar e punir os responsáveis pelos maus tratos e óbito da vítima Considerouse que após 06 seis anos não havia sequer sentença de primeiro grau CORTE IDH 2006 Caso Ximenes Lopes vs Brasil Série C Sentença de 04 de julho de 2006 Mérito Reparações e Custas Disponível em httpwwwcorteidhorcrdocscasos httpwwwcorteidhorcrdocscaso shttpwwwcorteidhorcrdocscasoshttpwwwcorteidhorcrdocscas os httpwwwcorteidhorcrdocscasoshttpwwwcorteidhorcrdocsc asoshttpwwwcorteidhorcrdocscasoshttpwwwcorteidhorcrdocs casoshttpwwwcorteidhorcrdocscasos httpwwwcorteidhorcrdo cscasoshttpwwwcorteidhorcrdocscasoshttpwwwcorteidhorcrd ocscasoshttpwwwcorteidhorcrdocscasoshttpwwwcorteidhorcr docscasosarticulos seriec149porpdf Último acesso em 3 de outubro de 2016 A deficiência da proteção penal a vítimas de violações graves a direitos humanos foi decisiva na acusação que o Brasil sofreu perante a Comissão Interamericana de Direitos Humanos no caso que ficou conhecido como o Caso dos Meninos Emasculados do Maranhão 5 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12086753 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF wwwcorteidhorcrdocscasos articulosseriec202esppdf http wwwcorteidhorcrdocscasos articulosseriec202esppdfhttp wwwcorteidhorcrdocscasos articulosseriec202esppdfhttp wwwcorteidhorcrdocscasos articulosseriec202esppdfhttp wwwcorteidhorcrdocscasos articulosseriec202esppdfhttp wwwcorteidhorcrdocscasos articulosseriec202esppdf acesso em 06092016 A morosidade judicial em apresentar soluções a casos criminais que decorrem de intensa violação a direitos humanos levou à condenação do Brasil pela Corte Interamericana de Direitos Humanos em 04 de julho de 2006 no caso Ximenes Lopes versus Brasil Damião Ximenes Lopes era deficiente mental e foi vítima de maus tratos em uma casa de repouso no Município de SobralCE os quais foram causa de sua morte Na condenação dentre outras razões a Corte considerou violados os direitos e garantias judiciais à proteção judicial em razão da ineficiência em investigar e punir os responsáveis pelos maus tratos e óbito da vítima Considerouse que após 06 seis anos não havia sequer sentença de primeiro grau CORTE IDH 2006 Caso Ximenes Lopes vs Brasil Série C Sentença de 04 de julho de 2006 Mérito Reparações e Custas Disponível em httpwwwcorteidhorcrdocscasos httpwwwcorteidhorcrdocscaso shttpwwwcorteidhorcrdocscasoshttpwwwcorteidhorcrdocscas os httpwwwcorteidhorcrdocscasoshttpwwwcorteidhorcrdocsc asoshttpwwwcorteidhorcrdocscasoshttpwwwcorteidhorcrdocs casoshttpwwwcorteidhorcrdocscasos httpwwwcorteidhorcrdo cscasoshttpwwwcorteidhorcrdocscasoshttpwwwcorteidhorcrd ocscasoshttpwwwcorteidhorcrdocscasoshttpwwwcorteidhorcr docscasosarticulos seriec149porpdf Último acesso em 3 de outubro de 2016 A deficiência da proteção penal a vítimas de violações graves a direitos humanos foi decisiva na acusação que o Brasil sofreu perante a Comissão Interamericana de Direitos Humanos no caso que ficou conhecido como o Caso dos Meninos Emasculados do Maranhão 5 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12086753 Inteiro Teor do Acórdão Página 30 de 250 Voto MIN EDSON FACHIN ADC 43 MC DF Entre 1991 e 2003 uma série de homicídios foi praticada no Maranhão contra crianças de 8 a 15 anos Apurouse o total de 28 homicídios tendo a maioria dos corpos sido encontrada com as genitais mutiladas O Brasil firmou acordo reconhecendo a ineficiência da proteção penal às vítimas assumindo uma série de compromissos em decorrência disso Comissão Interamericana de Direitos Humanos 2006 Caso Meninos Emasculados do Maranhão Casos 12426 e 12427 contra a República Federativa do Brasil Solução amistosa de 15 de março de 2006 Disponível em httpscidhoasorgannualrep2006port httpscidhoasorgannualrep20 06porthttpscidhoasorgannualrep2006porthttpscidhoasorgannu alrep2006port httpscidhoasorgannualrep2006porthttpscidhoasor gannualrep2006porthttpscidhoasorgannualrep2006porthttpscid hoasorgannualrep2006porthttpscidhoasorgannualrep2006port htt pscidhoasorgannualrep2006porthttpscidhoasorgannualrep2006 porthttpscidhoasorgannualrep2006porthttpscidhoasorgannualr ep2006porthttpscidhoasorgannualrep2006portBRSA12426PO doc Último acesso em 3 de outubro de 2016 Digo isso Senhora Presidente para rechaçar a pecha de que esta Suprema Corte em 17 de fevereiro próximo passado ao julgar o Habeas Corpus 126292SP sucumbiu aos anseios de uma criticável sociedade punitivista comprimindo direitos humanos num ambiente de histeria A busca pela racionalidade do sistema penal passa pela compreensão dos direitos humanos também sob uma outra perspectiva ou seja pela perspectiva segundo a qual como tem entendido esta Suprema Corte ao acatar o princípio da proibição de proteção deficiente e a Corte Interamericana de Direitos Humanos desde o julgamento do caso Velásquez Rodriguez versus Honduras que as condutas violadoras de direitos humanos devem ser investigadas e punidas evitandose a reincidência Afinal como bem se colhe da obra de Antonio Escrivão Filho e José Geraldo de Sousa Junior na medida em que os direitos humanos sejam compreendidos como produtos dos processos sociais de lutas por dignidade 6 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12086753 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF Entre 1991 e 2003 uma série de homicídios foi praticada no Maranhão contra crianças de 8 a 15 anos Apurouse o total de 28 homicídios tendo a maioria dos corpos sido encontrada com as genitais mutiladas O Brasil firmou acordo reconhecendo a ineficiência da proteção penal às vítimas assumindo uma série de compromissos em decorrência disso Comissão Interamericana de Direitos Humanos 2006 Caso Meninos Emasculados do Maranhão Casos 12426 e 12427 contra a República Federativa do Brasil Solução amistosa de 15 de março de 2006 Disponível em httpscidhoasorgannualrep2006port httpscidhoasorgannualrep20 06porthttpscidhoasorgannualrep2006porthttpscidhoasorgannu alrep2006port httpscidhoasorgannualrep2006porthttpscidhoasor gannualrep2006porthttpscidhoasorgannualrep2006porthttpscid hoasorgannualrep2006porthttpscidhoasorgannualrep2006port htt pscidhoasorgannualrep2006porthttpscidhoasorgannualrep2006 porthttpscidhoasorgannualrep2006porthttpscidhoasorgannualr ep2006porthttpscidhoasorgannualrep2006portBRSA12426PO doc Último acesso em 3 de outubro de 2016 Digo isso Senhora Presidente para rechaçar a pecha de que esta Suprema Corte em 17 de fevereiro próximo passado ao julgar o Habeas Corpus 126292SP sucumbiu aos anseios de uma criticável sociedade punitivista comprimindo direitos humanos num ambiente de histeria A busca pela racionalidade do sistema penal passa pela compreensão dos direitos humanos também sob uma outra perspectiva ou seja pela perspectiva segundo a qual como tem entendido esta Suprema Corte ao acatar o princípio da proibição de proteção deficiente e a Corte Interamericana de Direitos Humanos desde o julgamento do caso Velásquez Rodriguez versus Honduras que as condutas violadoras de direitos humanos devem ser investigadas e punidas evitandose a reincidência Afinal como bem se colhe da obra de Antonio Escrivão Filho e José Geraldo de Sousa Junior na medida em que os direitos humanos sejam compreendidos como produtos dos processos sociais de lutas por dignidade 6 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12086753 Inteiro Teor do Acórdão Página 31 de 250 Voto MIN EDSON FACHIN ADC 43 MC DF identificase no conceito de exigibilidade uma condição de duplo efeitos essencial para os direitos humanos de um lado a delegação de legitimidade política e jurídica para a sociedade exigir a efetivação de seus direitos e de outro a noção imperativa de respeito e promoção ativa e contínua destes direitos por parte do Estado GEDIEL GORSDORF ESCRIVÃO FILHO et all 2012 Para um debate teóricoconceitual e político sobre os direitos humanos Belo Horizonte De Plácido 2016 p 64 Outra questão Senhora Presidente que se me afigura importante destacar é que ao contrário do que se aventou da tribuna e em memoriais creio não ter tido este Supremo Tribunal Federal em conta em 17 de fevereiro próximo passado ao julgar o Habeas Corpus 126292SP as preocupações legítimas da sociedade com a baixa eficácia do sistema punitivo quanto à denominada criminalidade do colarinho branco Essas não foram e não são a essência desse entendimento Estou convicto que o enfrentamento do crime qualquer que seja se faz dentro das balizas constitucionais Cabe ao Poder Judiciário assegurar que os órgãos de persecução se comportem de acordo com a Constituição e as leis Abuso de poder especialmente do Poder Judiciário cumpre coibir onde e quando houver Digo isso porque não soa adequada a decisão desta Corte que valha apenas para uma determinada modalidade de crime como se chega a sugerir A interpretação do princípio da presunção de inocência deve ser uniforme a todos os cidadãos qualquer que tenha sido o crime que cometeram ou estejam sendo acusados de cometer Importante destacar que a decisão de reverter a compreensão adotada em 2009 já vinha se prenunciando antes mesmo de qualquer situação decorrente dos acontecimentos mais recentes ligados à corrupção e lavagem de dinheiro Exemplo disso é o conteúdo da entrevista do eminente Ministro Gilmar Mendes à Folha de São Paulo em 27 de junho de 2013 quando Sua Excelência afastou a necessidade de uma PEC para a alteração do entendimento desta Corte bem como antecipou que em sua 7 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12086753 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF identificase no conceito de exigibilidade uma condição de duplo efeitos essencial para os direitos humanos de um lado a delegação de legitimidade política e jurídica para a sociedade exigir a efetivação de seus direitos e de outro a noção imperativa de respeito e promoção ativa e contínua destes direitos por parte do Estado GEDIEL GORSDORF ESCRIVÃO FILHO et all 2012 Para um debate teóricoconceitual e político sobre os direitos humanos Belo Horizonte De Plácido 2016 p 64 Outra questão Senhora Presidente que se me afigura importante destacar é que ao contrário do que se aventou da tribuna e em memoriais creio não ter tido este Supremo Tribunal Federal em conta em 17 de fevereiro próximo passado ao julgar o Habeas Corpus 126292SP as preocupações legítimas da sociedade com a baixa eficácia do sistema punitivo quanto à denominada criminalidade do colarinho branco Essas não foram e não são a essência desse entendimento Estou convicto que o enfrentamento do crime qualquer que seja se faz dentro das balizas constitucionais Cabe ao Poder Judiciário assegurar que os órgãos de persecução se comportem de acordo com a Constituição e as leis Abuso de poder especialmente do Poder Judiciário cumpre coibir onde e quando houver Digo isso porque não soa adequada a decisão desta Corte que valha apenas para uma determinada modalidade de crime como se chega a sugerir A interpretação do princípio da presunção de inocência deve ser uniforme a todos os cidadãos qualquer que tenha sido o crime que cometeram ou estejam sendo acusados de cometer Importante destacar que a decisão de reverter a compreensão adotada em 2009 já vinha se prenunciando antes mesmo de qualquer situação decorrente dos acontecimentos mais recentes ligados à corrupção e lavagem de dinheiro Exemplo disso é o conteúdo da entrevista do eminente Ministro Gilmar Mendes à Folha de São Paulo em 27 de junho de 2013 quando Sua Excelência afastou a necessidade de uma PEC para a alteração do entendimento desta Corte bem como antecipou que em sua 7 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12086753 Inteiro Teor do Acórdão Página 32 de 250 Voto MIN EDSON FACHIN ADC 43 MC DF opinião era necessária uma modificação no entendimento para assentar a possibilidade de prisão a partir do julgamento em segunda instância Naquela oportunidade assim se manifestou o Ministro Podemos tanto dizer que a partir do 2º grau já pode ocorrer a prisão se o juiz assim avaliar se o Tribunal assim avaliar Vamos estar consoantes com todas as declarações de direito inclusive com a Convenção Interamericana de Direitos Portanto não acredito que haja aqui tantos problemas Mas não é necessário fazer uma emenda constitucional para Não Não é necessário fazer uma emenda httpwww1folhauolcombrpoderpoderepolitica2013071303523 http www1folhauolcombrpoderpoderepolitica2013071303523httpw ww1folhauolcombrpoderpoderepolitica2013071303523httpwww1 folhauolcombrpoderpoderepolitica2013071303523 httpwww1folh auolcombrpoderpoderepolitica2013071303523httpwww1folhauol combrpoderpoderepolitica2013071303523httpwww1folhauolcom brpoderpoderepolitica2013071303523httpwww1folhauolcombrp oderpoderepolitica2013071303523httpwww1folhauolcombrpoder poderepolitica2013071303523 httpwww1folhauolcombrpoderpod erepolitica2013071303523httpwww1folhauolcombrpoderpoderep olitica2013071303523httpwww1folhauolcombrpoderpoderepolitic a2013071303523httpwww1folhauolcombrpoderpoderepolitica201 3071303523httpwww1folhauolcombrpoderpoderepolitica201307 1303523leiaatranscricaodaentrevistadegilmarmendesafolhaeao uolshtml leiaatranscricaodaentrevistadegilmarmendesafolhaeao uolshtmlleiaatranscricaodaentrevistadegilmarmendesafolhaeao uolshtmlleiaatranscricaodaentrevistadegilmarmendesafolhaeao uolshtml leiaatranscricaodaentrevistadegilmarmendesafolhaeao uolshtmlleiaatranscricaodaentrevistadegilmarmendesafolhaeao uolshtmlleiaatranscricaodaentrevistadegilmarmendesafolhaeao uolshtmlleiaatranscricaodaentrevistadegilmarmendesafolhaeao uolshtmlleiaatranscricaodaentrevistadegilmarmendesafolhaeao uolshtml leiaatranscricaodaentrevistadegilmarmendesafolhaeao uolshtmlleiaatranscricaodaentrevistadegilmarmendesafolhaeao uolshtmlleiaatranscricaodaentrevistadegilmarmendesafolhaeao 8 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12086753 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF opinião era necessária uma modificação no entendimento para assentar a possibilidade de prisão a partir do julgamento em segunda instância Naquela oportunidade assim se manifestou o Ministro Podemos tanto dizer que a partir do 2º grau já pode ocorrer a prisão se o juiz assim avaliar se o Tribunal assim avaliar Vamos estar consoantes com todas as declarações de direito inclusive com a Convenção Interamericana de Direitos Portanto não acredito que haja aqui tantos problemas Mas não é necessário fazer uma emenda constitucional para Não Não é necessário fazer uma emenda httpwww1folhauolcombrpoderpoderepolitica2013071303523 http www1folhauolcombrpoderpoderepolitica2013071303523httpw ww1folhauolcombrpoderpoderepolitica2013071303523httpwww1 folhauolcombrpoderpoderepolitica2013071303523 httpwww1folh auolcombrpoderpoderepolitica2013071303523httpwww1folhauol combrpoderpoderepolitica2013071303523httpwww1folhauolcom brpoderpoderepolitica2013071303523httpwww1folhauolcombrp oderpoderepolitica2013071303523httpwww1folhauolcombrpoder poderepolitica2013071303523 httpwww1folhauolcombrpoderpod erepolitica2013071303523httpwww1folhauolcombrpoderpoderep olitica2013071303523httpwww1folhauolcombrpoderpoderepolitic a2013071303523httpwww1folhauolcombrpoderpoderepolitica201 3071303523httpwww1folhauolcombrpoderpoderepolitica201307 1303523leiaatranscricaodaentrevistadegilmarmendesafolhaeao uolshtml leiaatranscricaodaentrevistadegilmarmendesafolhaeao uolshtmlleiaatranscricaodaentrevistadegilmarmendesafolhaeao uolshtmlleiaatranscricaodaentrevistadegilmarmendesafolhaeao uolshtml leiaatranscricaodaentrevistadegilmarmendesafolhaeao uolshtmlleiaatranscricaodaentrevistadegilmarmendesafolhaeao uolshtmlleiaatranscricaodaentrevistadegilmarmendesafolhaeao uolshtmlleiaatranscricaodaentrevistadegilmarmendesafolhaeao uolshtmlleiaatranscricaodaentrevistadegilmarmendesafolhaeao uolshtml leiaatranscricaodaentrevistadegilmarmendesafolhaeao uolshtmlleiaatranscricaodaentrevistadegilmarmendesafolhaeao uolshtmlleiaatranscricaodaentrevistadegilmarmendesafolhaeao 8 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12086753 Inteiro Teor do Acórdão Página 33 de 250 Voto MIN EDSON FACHIN ADC 43 MC DF uolshtmlleiaatranscricaodaentrevistadegilmarmendesafolhaeao uolshtmlleiaatranscricaodaentrevistadegilmarmendesafolhaeao uolshtml Ultimo acesso 03102016 Sua Excelência em artigo doutrinário igualmente defendeu a tese segundo a qual os recursos extraordinários têm sua fundamentação vinculada a questões federais recurso especial e constitucionais recurso extraordinário e por força da lei art 673 do CPP e mesmo da tradição não têm efeito suspensivo A análise das questões federais e constitucionais em recursos extraordinários ainda que decorra da provocação da parte recorrente serve preponderantemente não ao interesse do postulante mas ao interesse coletivo no desenvolvimento e aperfeiçoamento da jurisprudência Nesse estágio é compatível com a presunção de não culpabilidade determinar o cumprimento das penas ainda que pendentes recursos MENDES Gilmar Ferreira A presunção de não culpabilidade In Marco Aurélio Mello Ciência Ribeirão Preto Migalhas 2015 pp 3940 Esta Suprema Corte retomou um entendimento que vigorou desde a promulgação da Constituição em 1988 até 2009 por quase vinte e um anos portanto segundo o qual o efeito meramente devolutivo dos recursos especial e extraordinário não colide com o princípio constitucional da presunção de inocência previsto no artigo 5º inciso LVII da Constituição Federal Como se vê vinte e um dos vinte e oito anos registrou essa compreensão Foram mais de duas décadas e sob a égide da CRFB tempo no qual as portas do STF para proteger a liberdade jamais se fecharam por esse motivo E ao fazêlo em fevereiro último apreciou processo pautado pela Presidência do Tribunal no âmbito de seus regulares afazeres Sendo assim Senhora Presidente peço vênia ao eminente Relator para uma vez mais reafirmar o voto que proferi em 17 de fevereiro próximo passado quando esta Corte ao julgar o Habeas Corpus 126292SP assentou a tese segundo a qual A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º inciso LVII da Constituição 9 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12086753 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF uolshtmlleiaatranscricaodaentrevistadegilmarmendesafolhaeao uolshtmlleiaatranscricaodaentrevistadegilmarmendesafolhaeao uolshtml Ultimo acesso 03102016 Sua Excelência em artigo doutrinário igualmente defendeu a tese segundo a qual os recursos extraordinários têm sua fundamentação vinculada a questões federais recurso especial e constitucionais recurso extraordinário e por força da lei art 673 do CPP e mesmo da tradição não têm efeito suspensivo A análise das questões federais e constitucionais em recursos extraordinários ainda que decorra da provocação da parte recorrente serve preponderantemente não ao interesse do postulante mas ao interesse coletivo no desenvolvimento e aperfeiçoamento da jurisprudência Nesse estágio é compatível com a presunção de não culpabilidade determinar o cumprimento das penas ainda que pendentes recursos MENDES Gilmar Ferreira A presunção de não culpabilidade In Marco Aurélio Mello Ciência Ribeirão Preto Migalhas 2015 pp 3940 Esta Suprema Corte retomou um entendimento que vigorou desde a promulgação da Constituição em 1988 até 2009 por quase vinte e um anos portanto segundo o qual o efeito meramente devolutivo dos recursos especial e extraordinário não colide com o princípio constitucional da presunção de inocência previsto no artigo 5º inciso LVII da Constituição Federal Como se vê vinte e um dos vinte e oito anos registrou essa compreensão Foram mais de duas décadas e sob a égide da CRFB tempo no qual as portas do STF para proteger a liberdade jamais se fecharam por esse motivo E ao fazêlo em fevereiro último apreciou processo pautado pela Presidência do Tribunal no âmbito de seus regulares afazeres Sendo assim Senhora Presidente peço vênia ao eminente Relator para uma vez mais reafirmar o voto que proferi em 17 de fevereiro próximo passado quando esta Corte ao julgar o Habeas Corpus 126292SP assentou a tese segundo a qual A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º inciso LVII da Constituição 9 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12086753 Inteiro Teor do Acórdão Página 34 de 250 Voto MIN EDSON FACHIN ADC 43 MC DF Federal Nessa linha reitero in totum o voto que proferi naquela assentada consignando que não considero a decisão proferida por este egrégio Plenário contrastante com o texto do art 283 do Código de Processo Penal Com a devida vênia de quem eventualmente conceba de forma diversa considero haver um agigantamento dos afazeres deste Supremo Tribunal Federal que decorre da própria forma como esta Corte interpreta determinadas regras constitucionais Não faço aqui apologia daquilo que se costuma denominar de jurisprudência defensiva Quero todavia dizer que dentro daquele espaço que a Constituição outorga ao intérprete uma margem de conformação que não extrapola os limites da moldura textual as melhores alternativas hermenêuticas quiçá são em princípio as que conduzem a reservar a esta Suprema Corte primordialmente a tutela da ordem jurídica constitucional em detrimento de uma inalcançável missão de solver casos concretos Por essa razão interpreto a regra do art 5º LVII da Constituição da República segundo a qual ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória entendendo necessário concebêla em conexão a outros princípios e regras constitucionais que levados em consideração com igual ênfase não permitem a conclusão segundo a qual apenas após esgotadas as instâncias extraordinárias é que se pode iniciar a execução da pena privativa de liberdade Quando do julgamento do HC 126292SP ainda estava em vigor o art 27 2º da Lei 803890 segundo o qual os recursos extraordinário e especial serão recebidos no efeito devolutivo A essa regra somavase aquela do art 637 do CPP segundo a qual o recurso extraordinário não tem efeito suspensivo e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado os originais baixarão à primeira instância para a execução da sentença Com a revogação expressa do artigo 27 2º da Lei 803890 após a entrada em vigor do novo Código de Processo Civil as 10 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12086753 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF Federal Nessa linha reitero in totum o voto que proferi naquela assentada consignando que não considero a decisão proferida por este egrégio Plenário contrastante com o texto do art 283 do Código de Processo Penal Com a devida vênia de quem eventualmente conceba de forma diversa considero haver um agigantamento dos afazeres deste Supremo Tribunal Federal que decorre da própria forma como esta Corte interpreta determinadas regras constitucionais Não faço aqui apologia daquilo que se costuma denominar de jurisprudência defensiva Quero todavia dizer que dentro daquele espaço que a Constituição outorga ao intérprete uma margem de conformação que não extrapola os limites da moldura textual as melhores alternativas hermenêuticas quiçá são em princípio as que conduzem a reservar a esta Suprema Corte primordialmente a tutela da ordem jurídica constitucional em detrimento de uma inalcançável missão de solver casos concretos Por essa razão interpreto a regra do art 5º LVII da Constituição da República segundo a qual ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória entendendo necessário concebêla em conexão a outros princípios e regras constitucionais que levados em consideração com igual ênfase não permitem a conclusão segundo a qual apenas após esgotadas as instâncias extraordinárias é que se pode iniciar a execução da pena privativa de liberdade Quando do julgamento do HC 126292SP ainda estava em vigor o art 27 2º da Lei 803890 segundo o qual os recursos extraordinário e especial serão recebidos no efeito devolutivo A essa regra somavase aquela do art 637 do CPP segundo a qual o recurso extraordinário não tem efeito suspensivo e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado os originais baixarão à primeira instância para a execução da sentença Com a revogação expressa do artigo 27 2º da Lei 803890 após a entrada em vigor do novo Código de Processo Civil as 10 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12086753 Inteiro Teor do Acórdão Página 35 de 250 Voto MIN EDSON FACHIN ADC 43 MC DF regras desse diploma passaram a regulamentar os recursos especial e extraordinário também no âmbito do processo penal em razão do que dispõe o art 3º do CPP Sendo assim daquilo que se depreende do art 995 cc o art 1029 5º ambos do CPC permanece sendo excepcional a possibilidade de atribuição de efeito suspensivo aos recursos especial e extraordinário na seara criminal A regra geral continua a ser o recebimento desses recursos excepcionais no efeito meramente devolutivo E é evidente que tal possibilidade de persiste especialmente para atribuirse efeito suspensivo diante de teratologia ou abuso de poder Como se sabe as decisões jurisdicionais não impugnáveis por recursos dotados de efeito suspensivo possuem eficácia imediata Essa a razão pela qual após esgotadas as instâncias ordinárias a condenação criminal poderá provisoriamente surtir o imediato efeito do encarceramento uma vez que o acesso às instâncias extraordinárias se dá por meio de recursos que são ordinariamente dotados de efeito meramente devolutivo A regra do art 283 do CPP com sua atual redação com a devida vênia de quem entende de outra forma não conduz a resultado diverso Referido artigo dispõe que ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou no curso da investigação ou do processo em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva Essa redação foi dada pela Lei 124032011 a qual alterou dispositivos relativos à prisão processual fiança liberdade provisória demais medidas cautelares Não depreendo da regra acima transcrita a vedação a toda e qualquer prisão exceto aquelas ali expressamente previstas Temse sustentado que à exceção da prisão em flagrante prisão temporária prisão preventiva e prisão decorrente de sentença condenatória transitada em julgado todas as demais formas de prisão restaram revogadas pela 11 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12086753 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF regras desse diploma passaram a regulamentar os recursos especial e extraordinário também no âmbito do processo penal em razão do que dispõe o art 3º do CPP Sendo assim daquilo que se depreende do art 995 cc o art 1029 5º ambos do CPC permanece sendo excepcional a possibilidade de atribuição de efeito suspensivo aos recursos especial e extraordinário na seara criminal A regra geral continua a ser o recebimento desses recursos excepcionais no efeito meramente devolutivo E é evidente que tal possibilidade de persiste especialmente para atribuirse efeito suspensivo diante de teratologia ou abuso de poder Como se sabe as decisões jurisdicionais não impugnáveis por recursos dotados de efeito suspensivo possuem eficácia imediata Essa a razão pela qual após esgotadas as instâncias ordinárias a condenação criminal poderá provisoriamente surtir o imediato efeito do encarceramento uma vez que o acesso às instâncias extraordinárias se dá por meio de recursos que são ordinariamente dotados de efeito meramente devolutivo A regra do art 283 do CPP com sua atual redação com a devida vênia de quem entende de outra forma não conduz a resultado diverso Referido artigo dispõe que ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou no curso da investigação ou do processo em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva Essa redação foi dada pela Lei 124032011 a qual alterou dispositivos relativos à prisão processual fiança liberdade provisória demais medidas cautelares Não depreendo da regra acima transcrita a vedação a toda e qualquer prisão exceto aquelas ali expressamente previstas Temse sustentado que à exceção da prisão em flagrante prisão temporária prisão preventiva e prisão decorrente de sentença condenatória transitada em julgado todas as demais formas de prisão restaram revogadas pela 11 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12086753 Inteiro Teor do Acórdão Página 36 de 250 Voto MIN EDSON FACHIN ADC 43 MC DF norma do referido art 283 do CPP tendo em vista o critério temporal de solução de antinomias previsto no art 2º 1º da Lei 46571942 Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro Inicialmente consigno que não depreendo entre a regra do art 283 do CPP e a regra que dispõe ser apenas devolutivo o efeito dos recursos excepcionais art 637 do CPP cc a dos arts 995 e 1029 5º ambos do CPC antinomia que desafie solução pelo critério temporal Se assim o fosse a conclusão seria hoje singelamente pela prevalência da regra que dispõe ser mesmo meramente devolutivo o efeito dos recursos ao Superior Tribunal de Justiça e ao Supremo Tribunal Federal haja vista que os arts 995 e 1029 5º ambos do CPC têm vigência posterior à regra do art 283 do CPP Impende relembrar ao contrário o disposto no art 2 2 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro Lei 46571942 segundo o qual regra posterior que dispõe sobre questão especial não revoga as disposições especiais já existentes Em outras palavras não há verdadeira antinomia entre o que dispõe o art 283 do CPP e a regra que confere eficácia imediata aos acórdãos proferidos por Tribunais de Apelação Não é adequada a interpretação segundo a qual o art 283 do CPP varreu do mundo jurídico toda forma de prisão que não aquelas ali expressamente previstas quais sejam a prisão em flagrante a prisão temporária a prisão preventiva e prisão decorrente de sentença condenatória transitada em julgado É indisputável que as demais prisões reguladas por outros ramos do direito como é o caso da prisão civil por inadimplemento voluntário e inescusável de pensão alimentícia e a prisão administrativa decorrente de transgressão militar permanecem com suas regulamentações intactas a despeito da posterior entrada em vigor do disposto no art 283 do CPP Vale dizer fosse correta a afirmação segundo a qual depois da entrada em vigor da regra do art 283 do CPP toda e qualquer modalidade de prisão não contemplada expressamente no referido 12 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12086753 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF norma do referido art 283 do CPP tendo em vista o critério temporal de solução de antinomias previsto no art 2º 1º da Lei 46571942 Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro Inicialmente consigno que não depreendo entre a regra do art 283 do CPP e a regra que dispõe ser apenas devolutivo o efeito dos recursos excepcionais art 637 do CPP cc a dos arts 995 e 1029 5º ambos do CPC antinomia que desafie solução pelo critério temporal Se assim o fosse a conclusão seria hoje singelamente pela prevalência da regra que dispõe ser mesmo meramente devolutivo o efeito dos recursos ao Superior Tribunal de Justiça e ao Supremo Tribunal Federal haja vista que os arts 995 e 1029 5º ambos do CPC têm vigência posterior à regra do art 283 do CPP Impende relembrar ao contrário o disposto no art 2 2 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro Lei 46571942 segundo o qual regra posterior que dispõe sobre questão especial não revoga as disposições especiais já existentes Em outras palavras não há verdadeira antinomia entre o que dispõe o art 283 do CPP e a regra que confere eficácia imediata aos acórdãos proferidos por Tribunais de Apelação Não é adequada a interpretação segundo a qual o art 283 do CPP varreu do mundo jurídico toda forma de prisão que não aquelas ali expressamente previstas quais sejam a prisão em flagrante a prisão temporária a prisão preventiva e prisão decorrente de sentença condenatória transitada em julgado É indisputável que as demais prisões reguladas por outros ramos do direito como é o caso da prisão civil por inadimplemento voluntário e inescusável de pensão alimentícia e a prisão administrativa decorrente de transgressão militar permanecem com suas regulamentações intactas a despeito da posterior entrada em vigor do disposto no art 283 do CPP Vale dizer fosse correta a afirmação segundo a qual depois da entrada em vigor da regra do art 283 do CPP toda e qualquer modalidade de prisão não contemplada expressamente no referido 12 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12086753 Inteiro Teor do Acórdão Página 37 de 250 Voto MIN EDSON FACHIN ADC 43 MC DF dispositivo estaria revogada terseia de admitir que as demais modalidades de prisão civil e administrativa teriam sido igualmente extintas Ainda que se possa objetar ter o art 283 do CPP tratado exclusivamente do fenômeno da prisão penal e processual penal não haveria a propalada incompatibilidade entre a regra do art 283 do CPP e aquela que atribui efeito meramente devolutivo aos recursos excepcionais Como dito houvesse incompatibilidade a ser sanada pelo critério temporal segundo o qual regra posterior revoga regra anterior com ela incompatível prevaleceria a regra do efeito meramente devolutivo dos recursos especial e extraordinário dada a vigência posterior dos arts 995 e 1029 5º ambos do CPC Da forma como concebo referidas normas no que diz respeito à condenação o disposto no art 283 do CPP impõe como regra o trânsito em julgado do título judicial Vale dizer sentenças de Juízos de primeiro grau acórdãos não unânimes ainda passíveis de impugnação por meio dos embargos infringentes de Tribunais locais como regra não podem produzir seus efeitos antes do trânsito em julgado ou seja antes de decorridos os prazos preclusivos Nessa linha recentemente neguei seguimento monocraticamente à Reclamação 23535 por meio da qual o Ministério Público pretendia efeito imediato a condenação não unânime proferida por Tribunal local dentre outras razões porque em tais casos ainda é cabível o recurso de embargos infringentes dotado de efeito suspensivo Eis aí exemplo de limite A disposição geral que exige o trânsito em julgado da condenação para produção de efeitos não é incompatível com a especial regra que confere efeito imediato aos acórdãos somente atacáveis pela via dos recursos excepcionais os quais não são ordinariamente dotados de efeito suspensivo A excepcionalidade do efeito suspensivo a ser conferido aos recursos extraordinário e especial como assentado por esta Suprema 13 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12086753 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF dispositivo estaria revogada terseia de admitir que as demais modalidades de prisão civil e administrativa teriam sido igualmente extintas Ainda que se possa objetar ter o art 283 do CPP tratado exclusivamente do fenômeno da prisão penal e processual penal não haveria a propalada incompatibilidade entre a regra do art 283 do CPP e aquela que atribui efeito meramente devolutivo aos recursos excepcionais Como dito houvesse incompatibilidade a ser sanada pelo critério temporal segundo o qual regra posterior revoga regra anterior com ela incompatível prevaleceria a regra do efeito meramente devolutivo dos recursos especial e extraordinário dada a vigência posterior dos arts 995 e 1029 5º ambos do CPC Da forma como concebo referidas normas no que diz respeito à condenação o disposto no art 283 do CPP impõe como regra o trânsito em julgado do título judicial Vale dizer sentenças de Juízos de primeiro grau acórdãos não unânimes ainda passíveis de impugnação por meio dos embargos infringentes de Tribunais locais como regra não podem produzir seus efeitos antes do trânsito em julgado ou seja antes de decorridos os prazos preclusivos Nessa linha recentemente neguei seguimento monocraticamente à Reclamação 23535 por meio da qual o Ministério Público pretendia efeito imediato a condenação não unânime proferida por Tribunal local dentre outras razões porque em tais casos ainda é cabível o recurso de embargos infringentes dotado de efeito suspensivo Eis aí exemplo de limite A disposição geral que exige o trânsito em julgado da condenação para produção de efeitos não é incompatível com a especial regra que confere efeito imediato aos acórdãos somente atacáveis pela via dos recursos excepcionais os quais não são ordinariamente dotados de efeito suspensivo A excepcionalidade do efeito suspensivo a ser conferido aos recursos extraordinário e especial como assentado por esta Suprema 13 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12086753 Inteiro Teor do Acórdão Página 38 de 250 Voto MIN EDSON FACHIN ADC 43 MC DF Corte quando do julgamento do HC 126292SP não é incompatível com a regra do art 5º LVII da Constituição da República Ao contrário prevaleceu o entendimento segundo o qual às Cortes Superiores foi conferida competência recursal pela Constituição da República visando a tutelar o direito objetivo Sendo assim a atribuição de efeitos ordinariamente devolutivos a esses recursos que são excepcionais até pela denominação que lhes emprega a Constituição especial e extraordinário está em absoluta conformidade com o sistema constitucional visto como um todo Nesse aspecto repiso o que assentei naquela oportunidade quando considerei que o acesso via recurso ao Supremo Tribunal Federal e ao Superior Tribunal de Justiça se dá em caráter de excepcionalidade A própria definição constitucional da quantidade de magistrados com assento nessas Cortes repele qualquer interpretação que queria delas fazer instâncias revisoras universais o que vai de encontro à pretensão sucessiva de firmar o STJ como locus de início da execução da pena Não se pode nem deve contudo relegar a segundo plano a possibilidade do STF e do STJ em suas respectivas searas e na forma devida atribuírem também efeito suspensivo ao recurso cabível interposto A finalidade que a Constituição persegue não é outorgar uma terceira ou quarta chance para a revisão de um pronunciamento jurisdicional com o qual o sucumbente não se conforma e considera injusto O acesso individual às instâncias extraordinárias visa a propiciar a esta Suprema Corte e ao Superior Tribunal de Justiça exercer seus papéis de estabilizadores uniformizadores e pacificadores da interpretação das normas constitucionais e do direito infraconstitucional Tanto é assim que o art 102 3º da Constituição Federal exige demonstração de repercussão geral das questões constitucionais debatidas no recurso extraordinário Ou seja ao recorrente cabe demonstrar que no julgamento de seu caso concreto malferiuse um preceito constitucional e que há necessariamente a transcendência e 14 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12086753 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF Corte quando do julgamento do HC 126292SP não é incompatível com a regra do art 5º LVII da Constituição da República Ao contrário prevaleceu o entendimento segundo o qual às Cortes Superiores foi conferida competência recursal pela Constituição da República visando a tutelar o direito objetivo Sendo assim a atribuição de efeitos ordinariamente devolutivos a esses recursos que são excepcionais até pela denominação que lhes emprega a Constituição especial e extraordinário está em absoluta conformidade com o sistema constitucional visto como um todo Nesse aspecto repiso o que assentei naquela oportunidade quando considerei que o acesso via recurso ao Supremo Tribunal Federal e ao Superior Tribunal de Justiça se dá em caráter de excepcionalidade A própria definição constitucional da quantidade de magistrados com assento nessas Cortes repele qualquer interpretação que queria delas fazer instâncias revisoras universais o que vai de encontro à pretensão sucessiva de firmar o STJ como locus de início da execução da pena Não se pode nem deve contudo relegar a segundo plano a possibilidade do STF e do STJ em suas respectivas searas e na forma devida atribuírem também efeito suspensivo ao recurso cabível interposto A finalidade que a Constituição persegue não é outorgar uma terceira ou quarta chance para a revisão de um pronunciamento jurisdicional com o qual o sucumbente não se conforma e considera injusto O acesso individual às instâncias extraordinárias visa a propiciar a esta Suprema Corte e ao Superior Tribunal de Justiça exercer seus papéis de estabilizadores uniformizadores e pacificadores da interpretação das normas constitucionais e do direito infraconstitucional Tanto é assim que o art 102 3º da Constituição Federal exige demonstração de repercussão geral das questões constitucionais debatidas no recurso extraordinário Ou seja ao recorrente cabe demonstrar que no julgamento de seu caso concreto malferiuse um preceito constitucional e que há necessariamente a transcendência e 14 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12086753 Inteiro Teor do Acórdão Página 39 de 250 Voto MIN EDSON FACHIN ADC 43 MC DF relevância da tese jurídica a ser afirmada pelo Supremo Tribunal Federal A própria Constituição é que alça o Supremo Tribunal Federal primordialmente a serviço da ordem jurídica constitucional e igualmente eleva o Superior Tribunal de Justiça primordialmente a serviço da ordem jurídica Isso resta claro do texto do art 105 III da CF quando se observa as hipóteses de cabimento do recurso especial todas direta ou indiretamente vinculadas à tutela da ordem jurídica infraconstitucional Nem mesmo o excessivo apego à literalidade da regra do art 5º LVII da Constituição da República a qual nessa concepção imporia sempre o trânsito em julgado seria capaz de conduzir a solução diversa A opção legislativa de dar eficácia à sentença condenatória tão logo confirmada em segundo grau de jurisdição e não mais sujeita a recurso com efeito suspensivo está consentânea com a razão constitucional da própria existência dos recursos às instâncias extraordinárias Se pudéssemos dar à regra do art 5º LVII da CF caráter absoluto teríamos de admitir no limite que a execução da pena privativa de liberdade só poderia operarse quando o réu se conformasse com sua sorte e deixasse de opor novos embargos declaratórios Saltam aos olhos portanto os limites e as possibilidades que se podem dar à dicção do art 5º LVII da Constituição da República ao mencionar trânsito em julgado Do contrário estarseia a admitir que a Constituição erigiu em caráter absoluto uma presunção de inépcia das instâncias ordinárias Afinal se a presunção de inocência não cede nem mesmo depois de um Juízo monocrático ter afirmado a culpa de um acusado após devido processo legal com a subsequente confirmação por parte de experientes julgadores de segundo grau soberanos na avaliação dos fatos e integrantes de instância à qual não se opõem limites à devolutividade recursal reflexamente estaríamos a afirmar que a Constituição erigiu uma presunção absoluta de desconfiança às decisões provenientes das 15 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12086753 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF relevância da tese jurídica a ser afirmada pelo Supremo Tribunal Federal A própria Constituição é que alça o Supremo Tribunal Federal primordialmente a serviço da ordem jurídica constitucional e igualmente eleva o Superior Tribunal de Justiça primordialmente a serviço da ordem jurídica Isso resta claro do texto do art 105 III da CF quando se observa as hipóteses de cabimento do recurso especial todas direta ou indiretamente vinculadas à tutela da ordem jurídica infraconstitucional Nem mesmo o excessivo apego à literalidade da regra do art 5º LVII da Constituição da República a qual nessa concepção imporia sempre o trânsito em julgado seria capaz de conduzir a solução diversa A opção legislativa de dar eficácia à sentença condenatória tão logo confirmada em segundo grau de jurisdição e não mais sujeita a recurso com efeito suspensivo está consentânea com a razão constitucional da própria existência dos recursos às instâncias extraordinárias Se pudéssemos dar à regra do art 5º LVII da CF caráter absoluto teríamos de admitir no limite que a execução da pena privativa de liberdade só poderia operarse quando o réu se conformasse com sua sorte e deixasse de opor novos embargos declaratórios Saltam aos olhos portanto os limites e as possibilidades que se podem dar à dicção do art 5º LVII da Constituição da República ao mencionar trânsito em julgado Do contrário estarseia a admitir que a Constituição erigiu em caráter absoluto uma presunção de inépcia das instâncias ordinárias Afinal se a presunção de inocência não cede nem mesmo depois de um Juízo monocrático ter afirmado a culpa de um acusado após devido processo legal com a subsequente confirmação por parte de experientes julgadores de segundo grau soberanos na avaliação dos fatos e integrantes de instância à qual não se opõem limites à devolutividade recursal reflexamente estaríamos a afirmar que a Constituição erigiu uma presunção absoluta de desconfiança às decisões provenientes das 15 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12086753 Inteiro Teor do Acórdão Página 40 de 250 Voto MIN EDSON FACHIN ADC 43 MC DF instâncias ordinárias Não desconsidero embora em homenagem à grande maioria da magistratura brasileira deva ressaltar que isto é excepcional a existência de teratológicas decisões jurisdicionais mesmo em segundo grau de jurisdição Aqui abro um parêntese para homenagear o empenho dos amici curiae que vêm à tribuna sustentar uma preocupação que é de todos Recebi memoriais com números e dados estatísticos apontando uma taxa de sucesso considerável especialmente por parte das Defensorias Públicas da União do Estado de São Paulo e do Estado do Rio de Janeiro perante os Tribunais Superiores A despeito de maiores explicações sobre a metodologia aplicada na obtenção dos dados consideroos importantes mas não posso deixar de expressar algumas observações e dúvidas a respeito deles principalmente porque elencados sem maiores detalhamentos naquilo que poderia ser útil ao julgamento da presente causa Por exemplo observo sobre dados apresentados nas iniciais fundados em pesquisas da Fundação Getúlio Vargas FGV que essa mesma instituição a respeito de previsões catastróficas sobre futura superpopulação carcerária que adviria com a aplicação do entendimento que ora agasalho afirmou As críticas que seguiram a mudança jurisprudencial decidida pelo plenário do Supremo frequentemente aludiram a um caos no sistema prisional resultando dos novos mandados de prisão a serem expedidos Segundo o último Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias produzido pelo Ministério da Justiça existem atualmente 622202 presos no país A expedição de mandado de prisão de réus condenados em segunda instância a pena igual ou maior a 8 anos e com recurso tramitando no STF e STJ significaria um aumento de 06 no número de apenados no sistema prisional Longe portanto de previsões catastróficas propaladas pelos críticos do novo entendimento do Supremo sobre a execução da pena após condenação em segunda instância HARTMANN Ivar Alberto e KELLER Clara Iglesias e VASCONCELOS 16 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12086753 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF instâncias ordinárias Não desconsidero embora em homenagem à grande maioria da magistratura brasileira deva ressaltar que isto é excepcional a existência de teratológicas decisões jurisdicionais mesmo em segundo grau de jurisdição Aqui abro um parêntese para homenagear o empenho dos amici curiae que vêm à tribuna sustentar uma preocupação que é de todos Recebi memoriais com números e dados estatísticos apontando uma taxa de sucesso considerável especialmente por parte das Defensorias Públicas da União do Estado de São Paulo e do Estado do Rio de Janeiro perante os Tribunais Superiores A despeito de maiores explicações sobre a metodologia aplicada na obtenção dos dados consideroos importantes mas não posso deixar de expressar algumas observações e dúvidas a respeito deles principalmente porque elencados sem maiores detalhamentos naquilo que poderia ser útil ao julgamento da presente causa Por exemplo observo sobre dados apresentados nas iniciais fundados em pesquisas da Fundação Getúlio Vargas FGV que essa mesma instituição a respeito de previsões catastróficas sobre futura superpopulação carcerária que adviria com a aplicação do entendimento que ora agasalho afirmou As críticas que seguiram a mudança jurisprudencial decidida pelo plenário do Supremo frequentemente aludiram a um caos no sistema prisional resultando dos novos mandados de prisão a serem expedidos Segundo o último Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias produzido pelo Ministério da Justiça existem atualmente 622202 presos no país A expedição de mandado de prisão de réus condenados em segunda instância a pena igual ou maior a 8 anos e com recurso tramitando no STF e STJ significaria um aumento de 06 no número de apenados no sistema prisional Longe portanto de previsões catastróficas propaladas pelos críticos do novo entendimento do Supremo sobre a execução da pena após condenação em segunda instância HARTMANN Ivar Alberto e KELLER Clara Iglesias e VASCONCELOS 16 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12086753 Inteiro Teor do Acórdão Página 41 de 250 Voto MIN EDSON FACHIN ADC 43 MC DF Guilherme Guimarães e NUNES José Luiz e CARNEIRO Leticia e CHAVES Luciano e BARRETO Matheus e CHADA Daniel Magalhães e ARAÚJO Felipe e CORREIA JR Fernando O Impacto No Sistema Prisional Brasileiro Da Mudança De Entendimento Do Supremo Tribunal Federal Sobre Execução Da Pena Antes Do Trânsito em Julgado no HC 126292SP Um Estudo Empírico Quantitativo Disponível em SSRN httpssrncomabstract2831802 httpssrncomabstract28318 02httpssrncomabstract2831802httpssrncomabstract283 1802 httpssrncomabstract2831802httpssrncomabstract2 831802httpssrncomabstract2831802httpssrncomabstract 2831802httpssrncomabstract2831802 httpssrncomabstra ct2831802httpssrncomabstract2831802httpssrncomabst ract2831802httpssrncomabstract2831802httpssrncomab stract2831802 acesso em 06092016 Tomo ainda por exemplo os dados da Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro Informa que analisou 1476 processos nos quais foi requerente junto ao Superior Tribunal de Justiça entre março e dezembro de 2015 Desses apenas 896 requeriam a absolvição redução da pena ou atenuação do regime já que os demais se referem à execução criminal prisões provisórias e nulidades processuais Dos 896 feitos 42 ou seja 377 eram recursos especiais ou agravos em recursos especiais já que os demais eram habeas corpus Notese que a decisão deste colegiado não altera a forma como usualmente se tem enfrentado o habeas corpus Dentre os 377 recursos ao STJ segundo o memorial 41 ou seja 155 resultaram em solução favorável no que diz respeito à libertação dos representados Há sem dúvida percentual dentre os 155 casos favoráveis decorrente de concessão de habeas corpus de ofício Na medida em que quando o Tribunal Superior concede ordem de ofício não conhece ou julga improcedente o recurso isso significa dizer que o instrumento manejado não foi o responsável direto pelo sucesso que 17 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12086753 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF Guilherme Guimarães e NUNES José Luiz e CARNEIRO Leticia e CHAVES Luciano e BARRETO Matheus e CHADA Daniel Magalhães e ARAÚJO Felipe e CORREIA JR Fernando O Impacto No Sistema Prisional Brasileiro Da Mudança De Entendimento Do Supremo Tribunal Federal Sobre Execução Da Pena Antes Do Trânsito em Julgado no HC 126292SP Um Estudo Empírico Quantitativo Disponível em SSRN httpssrncomabstract2831802 httpssrncomabstract28318 02httpssrncomabstract2831802httpssrncomabstract283 1802 httpssrncomabstract2831802httpssrncomabstract2 831802httpssrncomabstract2831802httpssrncomabstract 2831802httpssrncomabstract2831802 httpssrncomabstra ct2831802httpssrncomabstract2831802httpssrncomabst ract2831802httpssrncomabstract2831802httpssrncomab stract2831802 acesso em 06092016 Tomo ainda por exemplo os dados da Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro Informa que analisou 1476 processos nos quais foi requerente junto ao Superior Tribunal de Justiça entre março e dezembro de 2015 Desses apenas 896 requeriam a absolvição redução da pena ou atenuação do regime já que os demais se referem à execução criminal prisões provisórias e nulidades processuais Dos 896 feitos 42 ou seja 377 eram recursos especiais ou agravos em recursos especiais já que os demais eram habeas corpus Notese que a decisão deste colegiado não altera a forma como usualmente se tem enfrentado o habeas corpus Dentre os 377 recursos ao STJ segundo o memorial 41 ou seja 155 resultaram em solução favorável no que diz respeito à libertação dos representados Há sem dúvida percentual dentre os 155 casos favoráveis decorrente de concessão de habeas corpus de ofício Na medida em que quando o Tribunal Superior concede ordem de ofício não conhece ou julga improcedente o recurso isso significa dizer que o instrumento manejado não foi o responsável direto pelo sucesso que 17 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12086753 Inteiro Teor do Acórdão Página 42 de 250 Voto MIN EDSON FACHIN ADC 43 MC DF poderia ter sido obtido com o habeas corpus Ainda assim Senhora Presidente percebese que de todo o universo de assistidos pela Defensoria Pública do Rio de Janeiro em números absolutos 155 tiveram sua situação de injustiça revertida num Tribunal Superior É mesmo sagrado o direito de liberdade dos cidadãos É um dado ainda que potencializado pelo discurso estatístico importante que deveria ser e deve ser objeto da preocupação desta Suprema Corte ainda que fosse um único indivíduo vítima da injustiça Reconheço que há uma certa recalcitrância por parte de alguns Tribunais de Apelação em seguir entendimentos pacificados no âmbito das Cortes Superiores Entretanto a solução proposta de retornar ao entendimento anterior que conferia efeito paralisante a absolutamente todas decisões colegiadas de segunda instância transformando as Cortes Superiores em terceiro e quarto graus de jurisdição não é a solução adequada e não se coaduna ao meu ver com as competências atribuídas pela Constituição às Cortes Superiores Quiçá devamos aprofundar os mecanismos de conferir efeito vinculante às decisões pacíficas das Cortes Superiores o que é consentâneo com o papel uniformizador do Direito a elas atribuído pela Constituição Ainda assim para sanar as situações de teratologia como se sabe há instrumentos processuais eficazes tais como as medidas cautelares para conferir efeito suspensivo a recursos especiais e extraordinários bem como o habeas corpus que a despeito de interpretação mais restritiva sobre seu cabimento em casos de teratologia é concedido de ofício por esta Suprema Corte Como dito o art 283 do CPP em regra exige o trânsito em julgado para a eficácia dos provimentos jurisdicionais condenatórios em geral As regras dos arts 637 do CPP cc a dos arts 995 e 1029 5º ambos do CPC ao atribuir efeito meramente devolutivo aos recursos 18 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12086753 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF poderia ter sido obtido com o habeas corpus Ainda assim Senhora Presidente percebese que de todo o universo de assistidos pela Defensoria Pública do Rio de Janeiro em números absolutos 155 tiveram sua situação de injustiça revertida num Tribunal Superior É mesmo sagrado o direito de liberdade dos cidadãos É um dado ainda que potencializado pelo discurso estatístico importante que deveria ser e deve ser objeto da preocupação desta Suprema Corte ainda que fosse um único indivíduo vítima da injustiça Reconheço que há uma certa recalcitrância por parte de alguns Tribunais de Apelação em seguir entendimentos pacificados no âmbito das Cortes Superiores Entretanto a solução proposta de retornar ao entendimento anterior que conferia efeito paralisante a absolutamente todas decisões colegiadas de segunda instância transformando as Cortes Superiores em terceiro e quarto graus de jurisdição não é a solução adequada e não se coaduna ao meu ver com as competências atribuídas pela Constituição às Cortes Superiores Quiçá devamos aprofundar os mecanismos de conferir efeito vinculante às decisões pacíficas das Cortes Superiores o que é consentâneo com o papel uniformizador do Direito a elas atribuído pela Constituição Ainda assim para sanar as situações de teratologia como se sabe há instrumentos processuais eficazes tais como as medidas cautelares para conferir efeito suspensivo a recursos especiais e extraordinários bem como o habeas corpus que a despeito de interpretação mais restritiva sobre seu cabimento em casos de teratologia é concedido de ofício por esta Suprema Corte Como dito o art 283 do CPP em regra exige o trânsito em julgado para a eficácia dos provimentos jurisdicionais condenatórios em geral As regras dos arts 637 do CPP cc a dos arts 995 e 1029 5º ambos do CPC ao atribuir efeito meramente devolutivo aos recursos 18 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12086753 Inteiro Teor do Acórdão Página 43 de 250 Voto MIN EDSON FACHIN ADC 43 MC DF extraordinário e especial excepcionam a regra geral do art 283 do CPP permitindo o início da execução quando o provimento condenatório for proferido por Tribunal de Apelação A afirmação da vigência e constitucionalidade do art 283 do CPP portanto na minha ótica em nada macula a conclusão a que chegou esta Suprema Corte quando do julgamento do HC 126292SP razão pela qual mantenho meu entendimento naquele julgamento exposto Da mesma forma não assiste razão ao argumento de irretroatividade do entendimento jurisprudencial prejudicial A irretroatividade figura como matéria atrelada à aplicação da lei no tempo ato normativo idôneo a inovar a ordem jurídica Não se nota na espécie sucessão de leis de modo que a ofensa constitucional não se perfaz descabendo atribuir ultratividade a atos interpretativos que bem por isso não se confundem com produções normativas submetidas ao Princípio da Legalidade Assim não reconheço aplicabilidade dos preceitos constitucionais que regem a incidência benéfica retroativa da norma penal ao acusado e a irretroatividade da regra mais grave ao acusado art 5º XL da CRFB aos precedentes jurisprudenciais Entendo que tais regras se aplicam apenas às leis penais mas não à jurisprudência Nesse sentido I Jurisprudência inaplicabilidade às suas alterações do princípio da irretroatividade penal validade da condenação de exprefeito denunciado por peculato pelo crime do art 1º I do Dl 20167 conforme a jurisprudência atual do STF HC 70671 II Exame de corpo de delito substantivada a imputação do desvio de recursos públicos na contratação e parcial pagamento de obras superfaturadas a realidade desse superfaturamento integrava o corpo de delito e por conseguinte deveria ter sido objeto de exame pericial por dois expertos oficiais CPrPen art 159 cf L 886294 não pode contudo a defesa alegar anulidade da perícia feita por perito 19 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12086753 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF extraordinário e especial excepcionam a regra geral do art 283 do CPP permitindo o início da execução quando o provimento condenatório for proferido por Tribunal de Apelação A afirmação da vigência e constitucionalidade do art 283 do CPP portanto na minha ótica em nada macula a conclusão a que chegou esta Suprema Corte quando do julgamento do HC 126292SP razão pela qual mantenho meu entendimento naquele julgamento exposto Da mesma forma não assiste razão ao argumento de irretroatividade do entendimento jurisprudencial prejudicial A irretroatividade figura como matéria atrelada à aplicação da lei no tempo ato normativo idôneo a inovar a ordem jurídica Não se nota na espécie sucessão de leis de modo que a ofensa constitucional não se perfaz descabendo atribuir ultratividade a atos interpretativos que bem por isso não se confundem com produções normativas submetidas ao Princípio da Legalidade Assim não reconheço aplicabilidade dos preceitos constitucionais que regem a incidência benéfica retroativa da norma penal ao acusado e a irretroatividade da regra mais grave ao acusado art 5º XL da CRFB aos precedentes jurisprudenciais Entendo que tais regras se aplicam apenas às leis penais mas não à jurisprudência Nesse sentido I Jurisprudência inaplicabilidade às suas alterações do princípio da irretroatividade penal validade da condenação de exprefeito denunciado por peculato pelo crime do art 1º I do Dl 20167 conforme a jurisprudência atual do STF HC 70671 II Exame de corpo de delito substantivada a imputação do desvio de recursos públicos na contratação e parcial pagamento de obras superfaturadas a realidade desse superfaturamento integrava o corpo de delito e por conseguinte deveria ter sido objeto de exame pericial por dois expertos oficiais CPrPen art 159 cf L 886294 não pode contudo a defesa alegar anulidade da perícia feita por perito 19 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12086753 Inteiro Teor do Acórdão Página 44 de 250 Voto MIN EDSON FACHIN ADC 43 MC DF único e não integrante da instituição oficial de criminalística se ciente de sua designação sem protesto ofereceu quesitos e discutiu as conclusões do laudo dever de lealdade consagrado no art 565 CPrPenalHC 75793 Relatora Min SEPÚLVEDA PERTENCE Primeira Turma julgado em 31031998 DJ 0805 1998 PP00003 EMENT VOL0190901 PP00184 Não desconheço igualmente entendimentos doutrinários que fundados no princípio da segurança jurídica sustentam que os entendimentos jurisprudenciais consolidados em favor do réu quando alterados devem ter vigência meramente prospectiva Entretanto tais posicionamentos visam a assegurar que a prática de uma determinada conduta considerada na data do fato pela jurisprudência majoritária como atípica possa ser objeto de punição por parte do Estado em razão de uma guinada in pejus do entendimento jurisprudencial consolidado no momento em que o ato foi praticado Nessas situações faz sentido afirmar a impossibilidade de retroatividade in pejus das alterações jurisprudenciais Afinal o cidadão quando pratica uma conduta pode nutrir em sua consciência a ideia de que ela não é criminosa em razão de esse ser o entendimento dominante nos tribunais Tanto é assim que se sustenta a irretroatividade da jurisprudência nesses casos com fundamento na existência de erro de proibição à luz do art 21 do Código Penal Nessa direção cito Eugenio Raúl Zaffaroni Nilo Batista Alejandro Alagia e Alejandro Slokar Quando uma ação que até certo momento era considerada lícita passa a ser tratada como ilícita em razão de um novo critério interpretativo ela não pode ser imputada ao agente porque isso equivaleria a pretender que os cidadãos devessem absterse não apenas daquilo que a jurisprudência considera legalmente proibido mas também daquilo passível de vir a ser julgado proibido ou seja do proibível em virtude de possíveis e inovadores critérios interpretativos Não se trata de uma questão de legalidade nem de tipicidade mas 20 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12086753 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF único e não integrante da instituição oficial de criminalística se ciente de sua designação sem protesto ofereceu quesitos e discutiu as conclusões do laudo dever de lealdade consagrado no art 565 CPrPenalHC 75793 Relatora Min SEPÚLVEDA PERTENCE Primeira Turma julgado em 31031998 DJ 0805 1998 PP00003 EMENT VOL0190901 PP00184 Não desconheço igualmente entendimentos doutrinários que fundados no princípio da segurança jurídica sustentam que os entendimentos jurisprudenciais consolidados em favor do réu quando alterados devem ter vigência meramente prospectiva Entretanto tais posicionamentos visam a assegurar que a prática de uma determinada conduta considerada na data do fato pela jurisprudência majoritária como atípica possa ser objeto de punição por parte do Estado em razão de uma guinada in pejus do entendimento jurisprudencial consolidado no momento em que o ato foi praticado Nessas situações faz sentido afirmar a impossibilidade de retroatividade in pejus das alterações jurisprudenciais Afinal o cidadão quando pratica uma conduta pode nutrir em sua consciência a ideia de que ela não é criminosa em razão de esse ser o entendimento dominante nos tribunais Tanto é assim que se sustenta a irretroatividade da jurisprudência nesses casos com fundamento na existência de erro de proibição à luz do art 21 do Código Penal Nessa direção cito Eugenio Raúl Zaffaroni Nilo Batista Alejandro Alagia e Alejandro Slokar Quando uma ação que até certo momento era considerada lícita passa a ser tratada como ilícita em razão de um novo critério interpretativo ela não pode ser imputada ao agente porque isso equivaleria a pretender que os cidadãos devessem absterse não apenas daquilo que a jurisprudência considera legalmente proibido mas também daquilo passível de vir a ser julgado proibido ou seja do proibível em virtude de possíveis e inovadores critérios interpretativos Não se trata de uma questão de legalidade nem de tipicidade mas 20 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12086753 Inteiro Teor do Acórdão Página 45 de 250 Voto MIN EDSON FACHIN ADC 43 MC DF sim de culpabilidade que deve ser apresentada como erro de proibição invencível Direito Penal Brasileiro primeiro volume Teoria Geral do Direito Penal Rio de Janeiro Revan 2003 p 223 grifei Todavia o que se tem no caso concreto é situação diversa Aqui se está a cogitar da impossibilidade de retroatividade do entendimento jurisprudencial que alterou o marco do início da execução penal Podese sustentar validamente que alguém tem o direito subjetivo de não ser punido por um fato praticado se no momento em que o pratica o entendimento jurisprudencial é no sentido de que não configura crime Situação diversa é sustentar que alguém tem o direito subjetivo de só estar sujeito à eficácia de uma decisão condenatória a partir de um determinado momento processual Como a regra constitucional do inciso LV do art 5º dita apenas que a lei penal não retroagirá salvo para beneficiar o réu entendo que a extensão dela aos entendimentos jurisprudenciais estaria permitida apenas às hipóteses em que o entendimento jurisprudencial se refere à configuração do fato como ilícito mas não nas hipóteses como a presente No caso dos autos inexiste alteração no plano normativo penal do comportamento ideal guiado pelo ordenamento jurídico de modo que a legalidade se mostra plenamente respeitada Ainda a irretroatividade da lei penal é tema afeto a normas que disciplinam uma relação jurídica material Em clássica obra asseverou Francisco de Assis Toledo A Constituição Federal ao estabelecer o princípio da anterioridade da lei em matéria penal diz expressamente que tal princípio se aplica ao crime e à pena art 5 XXXIX O Código Penal nos art 1 e 2 tem igualmente endereço certo ao crime e à pena Nada impede pois tratamento diferenciado em relação às normas de processo e de execução 21 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12086753 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF sim de culpabilidade que deve ser apresentada como erro de proibição invencível Direito Penal Brasileiro primeiro volume Teoria Geral do Direito Penal Rio de Janeiro Revan 2003 p 223 grifei Todavia o que se tem no caso concreto é situação diversa Aqui se está a cogitar da impossibilidade de retroatividade do entendimento jurisprudencial que alterou o marco do início da execução penal Podese sustentar validamente que alguém tem o direito subjetivo de não ser punido por um fato praticado se no momento em que o pratica o entendimento jurisprudencial é no sentido de que não configura crime Situação diversa é sustentar que alguém tem o direito subjetivo de só estar sujeito à eficácia de uma decisão condenatória a partir de um determinado momento processual Como a regra constitucional do inciso LV do art 5º dita apenas que a lei penal não retroagirá salvo para beneficiar o réu entendo que a extensão dela aos entendimentos jurisprudenciais estaria permitida apenas às hipóteses em que o entendimento jurisprudencial se refere à configuração do fato como ilícito mas não nas hipóteses como a presente No caso dos autos inexiste alteração no plano normativo penal do comportamento ideal guiado pelo ordenamento jurídico de modo que a legalidade se mostra plenamente respeitada Ainda a irretroatividade da lei penal é tema afeto a normas que disciplinam uma relação jurídica material Em clássica obra asseverou Francisco de Assis Toledo A Constituição Federal ao estabelecer o princípio da anterioridade da lei em matéria penal diz expressamente que tal princípio se aplica ao crime e à pena art 5 XXXIX O Código Penal nos art 1 e 2 tem igualmente endereço certo ao crime e à pena Nada impede pois tratamento diferenciado em relação às normas de processo e de execução 21 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12086753 Inteiro Teor do Acórdão Página 46 de 250 Voto MIN EDSON FACHIN ADC 43 MC DF não abrangidas pelos mencionados preceitos Princípios básicos de direito penal 5 ed São Paulo Saraiva 1994 p 39 grifei Na espécie o debate cingese ao plano processual sem reflexo direto na existência ou intensidade do direito de punir mas tão somente no momento de punir Por essa mesma razão não depreendo contradição entre a relevante declaração do estado de coisas inconstitucional do sistema carcerário brasileiro ADPF 347 com a decisão deste Tribunal permitindo o início da execução da pena após esgotadas as instâncias ordinárias A situação carcerária qualquer que seja o momento em que a punição deva se efetivar há de seguir os parâmetros daquela decisão Com a devida vênia dos que pensam o contrário o correto reconhecimento de um estado de coisas inconstitucional do sistema carcerário não pode ser o fundamento da interpretação das regras penais e processuais penais A correta compreensão das normas penais e processuais penais indicam a existência ou inexistência do poderdever de o Estado punir ou como no presente caso o momento em que corretamente essa punição deva se iniciar Na ADPF 347 este Supremo Tribunal Federal em nenhum momento entabulou soluções para o sistema carcerário coartando as hipóteses em que ao Estado é legítima a imposição de sanções criminais Esta Suprema Corte tratou de reconhecer e impor ao Estado uma série de obrigações que se afiguram necessárias à humanização do sistema carcerário ou seja estabelecendo requisitos a serem observados para uma punição consentânea com os predicados do Estado de Direito Havia e ainda há um sistema carcerário no Brasil em afronta aos direitos humanos Reitero toda vênia ao e Relator reconhecendo do voto de Sua Excelência balizas de entendimento que suscita respeito e reconhecimento Nada obstante outra se me afigura a solução à hipótese 22 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12086753 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF não abrangidas pelos mencionados preceitos Princípios básicos de direito penal 5 ed São Paulo Saraiva 1994 p 39 grifei Na espécie o debate cingese ao plano processual sem reflexo direto na existência ou intensidade do direito de punir mas tão somente no momento de punir Por essa mesma razão não depreendo contradição entre a relevante declaração do estado de coisas inconstitucional do sistema carcerário brasileiro ADPF 347 com a decisão deste Tribunal permitindo o início da execução da pena após esgotadas as instâncias ordinárias A situação carcerária qualquer que seja o momento em que a punição deva se efetivar há de seguir os parâmetros daquela decisão Com a devida vênia dos que pensam o contrário o correto reconhecimento de um estado de coisas inconstitucional do sistema carcerário não pode ser o fundamento da interpretação das regras penais e processuais penais A correta compreensão das normas penais e processuais penais indicam a existência ou inexistência do poderdever de o Estado punir ou como no presente caso o momento em que corretamente essa punição deva se iniciar Na ADPF 347 este Supremo Tribunal Federal em nenhum momento entabulou soluções para o sistema carcerário coartando as hipóteses em que ao Estado é legítima a imposição de sanções criminais Esta Suprema Corte tratou de reconhecer e impor ao Estado uma série de obrigações que se afiguram necessárias à humanização do sistema carcerário ou seja estabelecendo requisitos a serem observados para uma punição consentânea com os predicados do Estado de Direito Havia e ainda há um sistema carcerário no Brasil em afronta aos direitos humanos Reitero toda vênia ao e Relator reconhecendo do voto de Sua Excelência balizas de entendimento que suscita respeito e reconhecimento Nada obstante outra se me afigura a solução à hipótese 22 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12086753 Inteiro Teor do Acórdão Página 47 de 250 Voto MIN EDSON FACHIN ADC 43 MC DF sem destoar da proteção à liberdade às garantias constitucionais e ao princípio da inocência Posto isso voto por declarar a constitucionalidade do art 283 do Código de Processo Penal com interpretação conforme à Constituição que afasta aquela conferida pelos autores nas iniciais dos presentes feitos segundo à qual referida norma impediria o início da execução da pena tão logo esgotadas as instâncias ordinárias assentando que é coerente com a Constituição o principiar de execução criminal quando houver condenação confirmada em segundo grau salvo atribuição expressa de efeito suspensivo ao recurso cabível De consequência indefiro a cautelar requerida 23 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12086753 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF sem destoar da proteção à liberdade às garantias constitucionais e ao princípio da inocência Posto isso voto por declarar a constitucionalidade do art 283 do Código de Processo Penal com interpretação conforme à Constituição que afasta aquela conferida pelos autores nas iniciais dos presentes feitos segundo à qual referida norma impediria o início da execução da pena tão logo esgotadas as instâncias ordinárias assentando que é coerente com a Constituição o principiar de execução criminal quando houver condenação confirmada em segundo grau salvo atribuição expressa de efeito suspensivo ao recurso cabível De consequência indefiro a cautelar requerida 23 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12086753 Inteiro Teor do Acórdão Página 48 de 250 Voto MIN ROBERTO BARROSO 05102016 PLENÁRIO MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 43 DISTRITO FEDERAL O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO EMENTA DIREITO CONSTITUCIONAL E PENAL MEDIDA CAUTELAR EM AÇÕES DECLARATÓRIAS DE CONSTITUCIONALIDADE PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA OU DA NÃO CULPABILIDADE ARTIGO 283 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL EXECUÇÃO DA PENA APÓS JULGAMENTO DE SEGUNDO GRAU INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO INDEFERIMENTO DOS PEDIDOS DE MEDIDA CAUTELAR 1 A interpretação que interdita a prisão quando já há condenação em segundo grau confere proteção deficiente a bens jurídicos tutelados pelo direito penal muito caros à ordem constitucional de 1988 como a vida a segurança e a integridade física e moral das pessoas CF1988 arts 5º caput e LXXVIII e 144 O enorme distanciamento no tempo entre fato condenação e efetivo cumprimento da pena que em muitos casos conduz à prescrição impede que o direito penal seja sério eficaz e capaz de prevenir os crimes e dar satisfação à sociedade Desse modo muito embora uma das leituras possíveis do art 283 do Código de Processo Penal com redação dada pela Lei nº 124032011 limite a prisão às hipóteses de trânsito em julgado prisão temporária ou prisão preventiva devese conferir ao preceito interpretação que o torne compatível com a exigência constitucional de efetividade e credibilidade do sistema de justiça criminal 2 O reconhecimento da legitimidade da prisão após a decisão condenatória de segundo grau não viola o princípio da reserva legal uma vez que não se trata de criação pelo STF de nova modalidade de prisão sem previsão em lei mas de modalidade extraída do art 637 do CPP a prisão como efeito da condenação enquanto pendentes os recursos especial e extraordinário Não tendo o recurso especial REsp e o recurso extraordinário RE efeito suspensivo temse como decorrência Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11838638 Supremo Tribunal Federal 05102016 PLENÁRIO MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 43 DISTRITO FEDERAL O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO EMENTA DIREITO CONSTITUCIONAL E PENAL MEDIDA CAUTELAR EM AÇÕES DECLARATÓRIAS DE CONSTITUCIONALIDADE PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA OU DA NÃO CULPABILIDADE ARTIGO 283 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL EXECUÇÃO DA PENA APÓS JULGAMENTO DE SEGUNDO GRAU INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO INDEFERIMENTO DOS PEDIDOS DE MEDIDA CAUTELAR 1 A interpretação que interdita a prisão quando já há condenação em segundo grau confere proteção deficiente a bens jurídicos tutelados pelo direito penal muito caros à ordem constitucional de 1988 como a vida a segurança e a integridade física e moral das pessoas CF1988 arts 5º caput e LXXVIII e 144 O enorme distanciamento no tempo entre fato condenação e efetivo cumprimento da pena que em muitos casos conduz à prescrição impede que o direito penal seja sério eficaz e capaz de prevenir os crimes e dar satisfação à sociedade Desse modo muito embora uma das leituras possíveis do art 283 do Código de Processo Penal com redação dada pela Lei nº 124032011 limite a prisão às hipóteses de trânsito em julgado prisão temporária ou prisão preventiva devese conferir ao preceito interpretação que o torne compatível com a exigência constitucional de efetividade e credibilidade do sistema de justiça criminal 2 O reconhecimento da legitimidade da prisão após a decisão condenatória de segundo grau não viola o princípio da reserva legal uma vez que não se trata de criação pelo STF de nova modalidade de prisão sem previsão em lei mas de modalidade extraída do art 637 do CPP a prisão como efeito da condenação enquanto pendentes os recursos especial e extraordinário Não tendo o recurso especial REsp e o recurso extraordinário RE efeito suspensivo temse como decorrência Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11838638 Inteiro Teor do Acórdão Página 49 de 250 Voto MIN ROBERTO BARROSO ADC 43 MC DF lógica a possibilidade de se dar início à execução penal 3 Como argumento adicional seria até mesmo possível extrair a previsão legal para a prisão após sentença condenatória de segundo grau do próprio art 283 do CPP questionado nessas ADCs na parte em que autoriza a prisão preventiva no curso do processo Com o esgotamento das instâncias ordinárias a execução da pena passa a constituir exigência de ordem pública art 312 CPP necessária para assegurar a credibilidade do Poder Judiciário e do sistema penal Nessa hipótese dispensase motivação específica pelo magistrado da necessidade de garantia da ordem pública e do não cabimento de medidas cautelares alternativas 4 O baixo índice de provimento dos recursos de natureza extraordinária em favor do réu tanto no STF inferior a 15 quanto no STJ de 103 conforme dados dos próprios Tribunais apenas torna mais patente a afronta à efetividade da justiça criminal e à ordem pública decorrente da necessidade de se aguardar o julgamento de RE e REsp Eventual taxa mais elevada de sucesso nesses recursos verificada em algumas unidades da federação que se mantêm recalcitrantes em cumprir a jurisprudência pacífica dos tribunais superiores por exemplo em ilícitos relacionados a drogas não deve se resolver em princípio com prejuízo à funcionalidade do sistema penal mas com ajustes pontuais que permitam maior grau de observância à jurisprudência dos tribunais superiores 5 Em relação aos pedidos subsidiários entendo que i não é o caso de excepcionar o STJ da aplicação do entendimento ora manifestado pois embora as funções exercidas por um e outro tribunal nas causas criminais não sejam idênticas ambas as instâncias são consideradas extraordinárias e não há direito ao triplo ou quádruplo grau de jurisdição e ii não é cabível a pretendida modulação dos efeitos temporais do entendimento do STF no HC 126292 uma vez que a alteração jurisprudencial além de versar sobre matéria processual penal sem configurar norma de natureza mista não cria novo crime ou nova sanção penal nem gera qualquer prejuízo à segurança jurídica à boafé 2 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11838638 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF lógica a possibilidade de se dar início à execução penal 3 Como argumento adicional seria até mesmo possível extrair a previsão legal para a prisão após sentença condenatória de segundo grau do próprio art 283 do CPP questionado nessas ADCs na parte em que autoriza a prisão preventiva no curso do processo Com o esgotamento das instâncias ordinárias a execução da pena passa a constituir exigência de ordem pública art 312 CPP necessária para assegurar a credibilidade do Poder Judiciário e do sistema penal Nessa hipótese dispensase motivação específica pelo magistrado da necessidade de garantia da ordem pública e do não cabimento de medidas cautelares alternativas 4 O baixo índice de provimento dos recursos de natureza extraordinária em favor do réu tanto no STF inferior a 15 quanto no STJ de 103 conforme dados dos próprios Tribunais apenas torna mais patente a afronta à efetividade da justiça criminal e à ordem pública decorrente da necessidade de se aguardar o julgamento de RE e REsp Eventual taxa mais elevada de sucesso nesses recursos verificada em algumas unidades da federação que se mantêm recalcitrantes em cumprir a jurisprudência pacífica dos tribunais superiores por exemplo em ilícitos relacionados a drogas não deve se resolver em princípio com prejuízo à funcionalidade do sistema penal mas com ajustes pontuais que permitam maior grau de observância à jurisprudência dos tribunais superiores 5 Em relação aos pedidos subsidiários entendo que i não é o caso de excepcionar o STJ da aplicação do entendimento ora manifestado pois embora as funções exercidas por um e outro tribunal nas causas criminais não sejam idênticas ambas as instâncias são consideradas extraordinárias e não há direito ao triplo ou quádruplo grau de jurisdição e ii não é cabível a pretendida modulação dos efeitos temporais do entendimento do STF no HC 126292 uma vez que a alteração jurisprudencial além de versar sobre matéria processual penal sem configurar norma de natureza mista não cria novo crime ou nova sanção penal nem gera qualquer prejuízo à segurança jurídica à boafé 2 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11838638 Inteiro Teor do Acórdão Página 50 de 250 Voto MIN ROBERTO BARROSO ADC 43 MC DF ou à confiança dos réus 6 Interpretação conforme a Constituição ao art 283 do CPP com a redação dada pela Lei nº 124032011 para se excluir a possibilidade de que o texto do dispositivo seja interpretado no sentido de obstar a execução provisória da pena depois da decisão condenatória de segundo grau e antes do trânsito em julgado Indeferimento dos pedidos de medida cautelar formulados nas ADCs 43 e 44 por ausência de plausibilidade jurídica VOTO I A HIPÓTESE DESCRIÇÃO ANALÍTICA DO OBJETO DAS DUAS AÇÕES 1 Tratase de ações declaratórias de constitucionalidade propostas pelo Partido Ecológico Nacional PEN e pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados OAB postulando a declaração da constitucionalidade do art 283 do Código de Processo Penal CPP com redação dada pela Lei nº 124032011 que prevê Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou no curso da investigação ou do processo em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva 2 Nas ações os requerentes apontam controvérsia constitucional relevante acerca da constitucionalidade do art 283 da Lei n 129902014 instaurada em razão da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no HC 126292 de relatoria do Min Teori Zavascki Afirmam os requerentes que ao julgar tal habeas corpus o STF alterou seu entendimento anterior e afirmou a legitimidade da execução provisória da pena de prisão antes do trânsito em julgado da sentença 3 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11838638 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF ou à confiança dos réus 6 Interpretação conforme a Constituição ao art 283 do CPP com a redação dada pela Lei nº 124032011 para se excluir a possibilidade de que o texto do dispositivo seja interpretado no sentido de obstar a execução provisória da pena depois da decisão condenatória de segundo grau e antes do trânsito em julgado Indeferimento dos pedidos de medida cautelar formulados nas ADCs 43 e 44 por ausência de plausibilidade jurídica VOTO I A HIPÓTESE DESCRIÇÃO ANALÍTICA DO OBJETO DAS DUAS AÇÕES 1 Tratase de ações declaratórias de constitucionalidade propostas pelo Partido Ecológico Nacional PEN e pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados OAB postulando a declaração da constitucionalidade do art 283 do Código de Processo Penal CPP com redação dada pela Lei nº 124032011 que prevê Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou no curso da investigação ou do processo em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva 2 Nas ações os requerentes apontam controvérsia constitucional relevante acerca da constitucionalidade do art 283 da Lei n 129902014 instaurada em razão da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no HC 126292 de relatoria do Min Teori Zavascki Afirmam os requerentes que ao julgar tal habeas corpus o STF alterou seu entendimento anterior e afirmou a legitimidade da execução provisória da pena de prisão antes do trânsito em julgado da sentença 3 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11838638 Inteiro Teor do Acórdão Página 51 de 250 Voto MIN ROBERTO BARROSO ADC 43 MC DF penal condenatória mas deixou de se pronunciar sobre a questão à luz do art 283 do CPP 3 Na ADC 43 o requerente principia por narrar a evolução da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria Observa que nos autos do HC 70363 j em 08061993 o Tribunal afirmou que a presunção de inocência não impediria a prisão antes do trânsito em julgado mantendo entendimento que havia se consolidado à luz da Constituição de 1969 Em 2009 nos autos do HC 84078 a Corte reviu seu entendimento assentando que a prisão antes do trânsito em julgado somente poderia ser decretada a título cautelar Por fim nos autos do HC 126292 o Tribunal voltou ao entendimento anterior Todavia na visão do requerente o Tribunal em sua última virada jurisprudencial não atentou para o fato de que a Lei nº 124032011 alterou o teor do art 283 do CPP e passou a vedar expressamente a prisão antes do trânsito vedação legal que não existia à época da decisão do HC 70363 Assim ainda que o art 5º incs LVII e LXI da CF1988 pudesse suscitar mais de uma interpretação há atualmente e não havia antes dispositivo expresso resultante de ponderação efetuada pelo Legislador no sentido de vedar tal expediente 4 O Partido Ecológico Nacional pretende então que o STF reconheça a legitimidade constitucional de recente opção do legislador de condicionar o início do cumprimento da pena de prisão ao trânsito em julgado da sentença penal condenatória O argumento principal da ação é o de que o art 283 do CPP concretiza interpretação constitucional legítima compatível com a moldura que a Constituição de 1988 conferiu à matéria produzida com base no princípio da livre conformação do legislador e que inclusive já foi endossada pelo Supremo nos autos do HC 84078 E se assim é deve o STF no tema ser deferente ao que decidiram os representantes do povo por meio de lei após amplo debate da questão Para os requerentes o Supremo não pode afastar a aplicação do art 283 do CPP sem declarar a sua inconstitucionalidade Porém 4 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11838638 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF penal condenatória mas deixou de se pronunciar sobre a questão à luz do art 283 do CPP 3 Na ADC 43 o requerente principia por narrar a evolução da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria Observa que nos autos do HC 70363 j em 08061993 o Tribunal afirmou que a presunção de inocência não impediria a prisão antes do trânsito em julgado mantendo entendimento que havia se consolidado à luz da Constituição de 1969 Em 2009 nos autos do HC 84078 a Corte reviu seu entendimento assentando que a prisão antes do trânsito em julgado somente poderia ser decretada a título cautelar Por fim nos autos do HC 126292 o Tribunal voltou ao entendimento anterior Todavia na visão do requerente o Tribunal em sua última virada jurisprudencial não atentou para o fato de que a Lei nº 124032011 alterou o teor do art 283 do CPP e passou a vedar expressamente a prisão antes do trânsito vedação legal que não existia à época da decisão do HC 70363 Assim ainda que o art 5º incs LVII e LXI da CF1988 pudesse suscitar mais de uma interpretação há atualmente e não havia antes dispositivo expresso resultante de ponderação efetuada pelo Legislador no sentido de vedar tal expediente 4 O Partido Ecológico Nacional pretende então que o STF reconheça a legitimidade constitucional de recente opção do legislador de condicionar o início do cumprimento da pena de prisão ao trânsito em julgado da sentença penal condenatória O argumento principal da ação é o de que o art 283 do CPP concretiza interpretação constitucional legítima compatível com a moldura que a Constituição de 1988 conferiu à matéria produzida com base no princípio da livre conformação do legislador e que inclusive já foi endossada pelo Supremo nos autos do HC 84078 E se assim é deve o STF no tema ser deferente ao que decidiram os representantes do povo por meio de lei após amplo debate da questão Para os requerentes o Supremo não pode afastar a aplicação do art 283 do CPP sem declarar a sua inconstitucionalidade Porém 4 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11838638 Inteiro Teor do Acórdão Página 52 de 250 Voto MIN ROBERTO BARROSO ADC 43 MC DF defendem que ainda que o artigo seja declarado inconstitucional a criação e a regulamentação de modalidades de prisão se sujeitam à reserva legal absoluta de acordo com a Constituição constituindo verdadeira cláusula de reserva de poder em favor do Legislativo que impede que o Supremo disponha sobre tais matérias por meio de sentença aditiva CF1988 art 5º XXXIX XL e XLIV 5 O requerente traz ainda três argumentos subsidiários Em primeiro lugar aponta que o STF reconheceu a existência de um estado de coisas inconstitucional no âmbito do sistema carcerário brasileiro ADPF 347 ante a ocorrência de violação massiva de direitos fundamentais dos detentos Desse modo o incremento de presos provisórios em situação já colapsada agravaria as violações de direitos humanos já reconhecidas pelo STF além de sujeitar novos indivíduos alguns deles injustamente a ingressarem indevidamente em sistema carcerário que se sabe gravemente comprometido Nesse sentido assinala que a taxa média de concessão da ordem de habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça após o julgamento nas instâncias ordinárias é de 2786 6 Em segundo lugar aduz que nos autos do HC 126292 o STF produziu interpretação mais gravosa da matéria e mudou anterior entendimento jurisprudencial já consolidado no próprio Tribunal Assim sustenta que como se veda à lei retroagir para prejudicar o réu CF1988 art 5º XXXIX e XV o mesmo preceito deve ser observado quanto a eventuais alterações jurisprudenciais mais gravosas às quais se devem conferir tãosomente efeitos futuros em respeito aos princípios da segurança jurídica da boafé e da confiança dos jurisdicionados Afirma que esse entendimento foi expressamente manifestado pelo Ministro Barroso nos autos da AP 606QO e ainda em parecer proferido sobre matéria tributária quando atuava como advogado O requerente sustenta que o princípio da irretroatividade das normas penais também é aplicável ao processo penal sobretudo no tocante a alterações mais gravosas aos 5 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11838638 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF defendem que ainda que o artigo seja declarado inconstitucional a criação e a regulamentação de modalidades de prisão se sujeitam à reserva legal absoluta de acordo com a Constituição constituindo verdadeira cláusula de reserva de poder em favor do Legislativo que impede que o Supremo disponha sobre tais matérias por meio de sentença aditiva CF1988 art 5º XXXIX XL e XLIV 5 O requerente traz ainda três argumentos subsidiários Em primeiro lugar aponta que o STF reconheceu a existência de um estado de coisas inconstitucional no âmbito do sistema carcerário brasileiro ADPF 347 ante a ocorrência de violação massiva de direitos fundamentais dos detentos Desse modo o incremento de presos provisórios em situação já colapsada agravaria as violações de direitos humanos já reconhecidas pelo STF além de sujeitar novos indivíduos alguns deles injustamente a ingressarem indevidamente em sistema carcerário que se sabe gravemente comprometido Nesse sentido assinala que a taxa média de concessão da ordem de habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça após o julgamento nas instâncias ordinárias é de 2786 6 Em segundo lugar aduz que nos autos do HC 126292 o STF produziu interpretação mais gravosa da matéria e mudou anterior entendimento jurisprudencial já consolidado no próprio Tribunal Assim sustenta que como se veda à lei retroagir para prejudicar o réu CF1988 art 5º XXXIX e XV o mesmo preceito deve ser observado quanto a eventuais alterações jurisprudenciais mais gravosas às quais se devem conferir tãosomente efeitos futuros em respeito aos princípios da segurança jurídica da boafé e da confiança dos jurisdicionados Afirma que esse entendimento foi expressamente manifestado pelo Ministro Barroso nos autos da AP 606QO e ainda em parecer proferido sobre matéria tributária quando atuava como advogado O requerente sustenta que o princípio da irretroatividade das normas penais também é aplicável ao processo penal sobretudo no tocante a alterações mais gravosas aos 5 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11838638 Inteiro Teor do Acórdão Página 53 de 250 Voto MIN ROBERTO BARROSO ADC 43 MC DF réus que impactem o direito material como é o caso da privação da liberdade 7 Em terceiro lugar defende o equívoco à luz da ordem constitucional brasileira de se equiparar as funções exercidas pelo STF e pelo STJ nas causas criminais E isso por três razões i toda sentença criminal condenatória necessariamente interpreta a lei federal ao passo que apenas excepcionalmente enfrenta com autonomia questão constitucional ii o juízo positivo de culpabilidade exigido para a condenação criminal é típico juízo jurídico de reprovabilidade não bastando para a afirmação da culpa a formulação de juízo fático e iii enquanto as funções do STF passaram por significativa transformação a partir da objetivação do controle difuso de constitucionalidade as funções do STJ continuam plenamente compatíveis com a de um Tribunal Superior de recursos 8 Aponta por fim que o novo entendimento proferido pelo STF penaliza especialmente a parcela mais vulnerável da população O julgamento das instâncias ordinárias não esgota o juízo de culpabilidade ou o exame da repercussão jurídica de fatos e provas A jurisprudência do STJ em matéria penal demonstra que esse tribunal pode i decretar a atipicidade dos fatos eou alterar sua qualificação jurídica ii alterar a dosimetria da pena o regime prisional a substituição de pena privativa da liberdade por restritiva de direitos e iii declarar a ilicitude das provas Nesse sentido registra que o índice de sucesso da defensoria pública do Estado de São Paulo em HCs e RHCs tendo por objeto decisões do Tribunal de Justiça chega a 62 Aponta também que a taxa média de sucesso nos recursos especiais no STJ tem variado nos últimos anos entre 2930 2015 e 4931 2008 9 Com base em tais fundamentos o requerente pede em sede cautelar que i Não sejam deflagradas novas execuções provisórias de penas de prisão e sejam suspensas as que já estiverem em 6 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11838638 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF réus que impactem o direito material como é o caso da privação da liberdade 7 Em terceiro lugar defende o equívoco à luz da ordem constitucional brasileira de se equiparar as funções exercidas pelo STF e pelo STJ nas causas criminais E isso por três razões i toda sentença criminal condenatória necessariamente interpreta a lei federal ao passo que apenas excepcionalmente enfrenta com autonomia questão constitucional ii o juízo positivo de culpabilidade exigido para a condenação criminal é típico juízo jurídico de reprovabilidade não bastando para a afirmação da culpa a formulação de juízo fático e iii enquanto as funções do STF passaram por significativa transformação a partir da objetivação do controle difuso de constitucionalidade as funções do STJ continuam plenamente compatíveis com a de um Tribunal Superior de recursos 8 Aponta por fim que o novo entendimento proferido pelo STF penaliza especialmente a parcela mais vulnerável da população O julgamento das instâncias ordinárias não esgota o juízo de culpabilidade ou o exame da repercussão jurídica de fatos e provas A jurisprudência do STJ em matéria penal demonstra que esse tribunal pode i decretar a atipicidade dos fatos eou alterar sua qualificação jurídica ii alterar a dosimetria da pena o regime prisional a substituição de pena privativa da liberdade por restritiva de direitos e iii declarar a ilicitude das provas Nesse sentido registra que o índice de sucesso da defensoria pública do Estado de São Paulo em HCs e RHCs tendo por objeto decisões do Tribunal de Justiça chega a 62 Aponta também que a taxa média de sucesso nos recursos especiais no STJ tem variado nos últimos anos entre 2930 2015 e 4931 2008 9 Com base em tais fundamentos o requerente pede em sede cautelar que i Não sejam deflagradas novas execuções provisórias de penas de prisão e sejam suspensas as que já estiverem em 6 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11838638 Inteiro Teor do Acórdão Página 54 de 250 Voto MIN ROBERTO BARROSO ADC 43 MC DF curso libertandose até que a presente ação seja julgada as pessoas que ora se encontram encarceradas sem que a respectiva decisão condenatória tenha transitado em julgado ii subsidiariamente caso essa Corte indefira o pedido anterior requerse seja realizada em caráter cautelar interpretação conforme a Constituição do artigo 283 do Código de Processo Penal a fim de determinar enquanto não se julgar o mérito da presente ação a aplicação por analogia das medidas alternativas à prisão previstas no art 319 do CPP em substituição ao encarceramento provisório decorrente da condenação em segunda instância e iii por fim se os pedidos cautelares formulados nos itens a e b não forem acolhidos requerse seja realizada interpretação conforme a Constituição do artigo 637 do CPP restringindo enquanto não for julgado o mérito desta ação a não produção do efeito suspensivo aos recursos extraordinários e condicionando a aplicação da pena à análise da causa criminal pelo STJ quando houver a interposição de recurso especial 10 A Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro solicitou a sua admissão no feito como amicus curiae sustentando que em pesquisa por amostragem realizada em seu acervo de habeas corpus e de recursos junto aos tribunais superiores constatou no período de março de 2014 a abril de 2016 uma taxa de êxito de 375 trinta e sete e meio por cento Os feitos versavam sobre absolvição redução da pena atenuação do regime ou substituição por pena restritiva de direitos Alega por isso a Defensoria que a mudança de entendimento gera graves prejuízos para os hipossuficientes 11 Requereram ainda ingresso no feito como amici curiae o Instituto Brasileiro de Ciências Criminais IBCRIM a Defensoria Pública da União o Instituto de Defesa do Direito de Defesa Márcio Thomaz Bastos IDD o Instituto Íbero Americano de Direito Penal IADP a Associação dos Advogados de São Paulo AASP o Instituto dos Advogados de São Paulo IASP a Associação Brasileira dos Advogados Criminais ABACRIM e o Instituto da Advocacia Racial e Ambiental 7 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11838638 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF curso libertandose até que a presente ação seja julgada as pessoas que ora se encontram encarceradas sem que a respectiva decisão condenatória tenha transitado em julgado ii subsidiariamente caso essa Corte indefira o pedido anterior requerse seja realizada em caráter cautelar interpretação conforme a Constituição do artigo 283 do Código de Processo Penal a fim de determinar enquanto não se julgar o mérito da presente ação a aplicação por analogia das medidas alternativas à prisão previstas no art 319 do CPP em substituição ao encarceramento provisório decorrente da condenação em segunda instância e iii por fim se os pedidos cautelares formulados nos itens a e b não forem acolhidos requerse seja realizada interpretação conforme a Constituição do artigo 637 do CPP restringindo enquanto não for julgado o mérito desta ação a não produção do efeito suspensivo aos recursos extraordinários e condicionando a aplicação da pena à análise da causa criminal pelo STJ quando houver a interposição de recurso especial 10 A Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro solicitou a sua admissão no feito como amicus curiae sustentando que em pesquisa por amostragem realizada em seu acervo de habeas corpus e de recursos junto aos tribunais superiores constatou no período de março de 2014 a abril de 2016 uma taxa de êxito de 375 trinta e sete e meio por cento Os feitos versavam sobre absolvição redução da pena atenuação do regime ou substituição por pena restritiva de direitos Alega por isso a Defensoria que a mudança de entendimento gera graves prejuízos para os hipossuficientes 11 Requereram ainda ingresso no feito como amici curiae o Instituto Brasileiro de Ciências Criminais IBCRIM a Defensoria Pública da União o Instituto de Defesa do Direito de Defesa Márcio Thomaz Bastos IDD o Instituto Íbero Americano de Direito Penal IADP a Associação dos Advogados de São Paulo AASP o Instituto dos Advogados de São Paulo IASP a Associação Brasileira dos Advogados Criminais ABACRIM e o Instituto da Advocacia Racial e Ambiental 7 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11838638 Inteiro Teor do Acórdão Página 55 de 250 Voto MIN ROBERTO BARROSO ADC 43 MC DF 12 Já nos autos da ADC 44 afirmase que a decisão proferida no HC 126292 ao permitir que os tribunais executem a pena antes do trânsito em julgado autoriza por via transversa que determinem a prisão e afastem a aplicação do art 283 do CPP sem submeter a questão ao princípio da reserva de plenário Por essa razão a decisão do STF violaria o art 97 da Constituição1 e a Súmula Vinculante nº 102 A OAB alega ainda que o dispositivo cuja declaração de constitucionalidade se requer simplesmente reproduz o teor do art 5º incs LVII e LXI CF19883 de forma que declarálo inconstitucional implicaria declarar a inconstitucionalidade de norma constitucional originária possibilidade que o próprio Supremo já afastou nos autos da ADI 815 e da ADI 997 Por fim aduz que a interpretação conferida pelo STF aos aludidos dispositivos constitucionais fere a literalidade dos seus textos e valese do álibi da efetividade processual com o propósito de instituir verdadeira política judiciária que deverá orientar a atuação dos tribunais nos casos futuros incluindo os processos da operação lavajato 13 Com base nesses fundamentos o requerente pede em sede cautelar a suspensão da execução antecipada da pena de todos os casos em que os órgãos fracionários de Segunda Instância com base no HC 126292SP simplesmente ignoraram o disposto do artigo 283 do Código de Processo Penal 1 CF1988 art 97 Art 97 Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público 2 Súmula Vinculante nº 10 Viola a cláusula de reserva de plenário CF artigo 97 a decisão de órgão fracionário de tribunal que embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público afasta a sua incidência no todo ou em parte 3 CF1988 art 5º LVII ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória e LXI ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar definidos em lei 8 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11838638 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF 12 Já nos autos da ADC 44 afirmase que a decisão proferida no HC 126292 ao permitir que os tribunais executem a pena antes do trânsito em julgado autoriza por via transversa que determinem a prisão e afastem a aplicação do art 283 do CPP sem submeter a questão ao princípio da reserva de plenário Por essa razão a decisão do STF violaria o art 97 da Constituição1 e a Súmula Vinculante nº 102 A OAB alega ainda que o dispositivo cuja declaração de constitucionalidade se requer simplesmente reproduz o teor do art 5º incs LVII e LXI CF19883 de forma que declarálo inconstitucional implicaria declarar a inconstitucionalidade de norma constitucional originária possibilidade que o próprio Supremo já afastou nos autos da ADI 815 e da ADI 997 Por fim aduz que a interpretação conferida pelo STF aos aludidos dispositivos constitucionais fere a literalidade dos seus textos e valese do álibi da efetividade processual com o propósito de instituir verdadeira política judiciária que deverá orientar a atuação dos tribunais nos casos futuros incluindo os processos da operação lavajato 13 Com base nesses fundamentos o requerente pede em sede cautelar a suspensão da execução antecipada da pena de todos os casos em que os órgãos fracionários de Segunda Instância com base no HC 126292SP simplesmente ignoraram o disposto do artigo 283 do Código de Processo Penal 1 CF1988 art 97 Art 97 Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público 2 Súmula Vinculante nº 10 Viola a cláusula de reserva de plenário CF artigo 97 a decisão de órgão fracionário de tribunal que embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público afasta a sua incidência no todo ou em parte 3 CF1988 art 5º LVII ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória e LXI ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar definidos em lei 8 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11838638 Inteiro Teor do Acórdão Página 56 de 250 Voto MIN ROBERTO BARROSO ADC 43 MC DF 14 A Defensoria Pública do Estado de São Paulo requereu seu ingresso nos autos como amicus curiae salientando que atualmente 64 dos recursos especiais e agravos em recursos especial interpostos pela instituição contra decisões do Tribunal de Justiça de São Paulo são providos pelo STJ Requereram ingresso nos autos também como amici curiae as instituições que solicitaram ingresso nos autos da ADC 43 e o Instituto dos Advogados Brasileiros IAB 15 O voto que se segue é estruturado em três partes Na primeira parte procuro contextualizar o debate indicando exemplos emblemáticos de como o sistema punitivo brasileiro funciona extremamente mal e qual o papel do direito penal nas circunstâncias brasileiras Na segunda parte descrevo a oscilação da jurisprudência do STF na matéria até fixarse no julgamento do HC 126292 Rel Min Teori Zavascki j em 17022016 o entendimento atual no sentido de que a Constituição Federal admite a execução da pena após a condenação em 2o grau e aponto muito resumidamente os fundamentos que me levaram a adotar essa posição naquele julgado Já na terceira parte analiso os pedidos cautelares formulados em especial o pedido para que se reconheça a legitimidade da opção do legislador de condicionar o início do cumprimento da pena de prisão ao trânsito em julgado da sentença penal condenatória Parte I CONTEXTUALIZANDO O DEBATE II ALGUNS EXEMPLOS QUE DEMONSTRAM QUE O SISTEMA NÃO FUNCIONA 16 O sistema penal brasileiro não tem funcionado adequadamente A possibilidade de os réus aguardarem o trânsito em julgado dos recursos especial e extraordinário em liberdade para apenas 9 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11838638 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF 14 A Defensoria Pública do Estado de São Paulo requereu seu ingresso nos autos como amicus curiae salientando que atualmente 64 dos recursos especiais e agravos em recursos especial interpostos pela instituição contra decisões do Tribunal de Justiça de São Paulo são providos pelo STJ Requereram ingresso nos autos também como amici curiae as instituições que solicitaram ingresso nos autos da ADC 43 e o Instituto dos Advogados Brasileiros IAB 15 O voto que se segue é estruturado em três partes Na primeira parte procuro contextualizar o debate indicando exemplos emblemáticos de como o sistema punitivo brasileiro funciona extremamente mal e qual o papel do direito penal nas circunstâncias brasileiras Na segunda parte descrevo a oscilação da jurisprudência do STF na matéria até fixarse no julgamento do HC 126292 Rel Min Teori Zavascki j em 17022016 o entendimento atual no sentido de que a Constituição Federal admite a execução da pena após a condenação em 2o grau e aponto muito resumidamente os fundamentos que me levaram a adotar essa posição naquele julgado Já na terceira parte analiso os pedidos cautelares formulados em especial o pedido para que se reconheça a legitimidade da opção do legislador de condicionar o início do cumprimento da pena de prisão ao trânsito em julgado da sentença penal condenatória Parte I CONTEXTUALIZANDO O DEBATE II ALGUNS EXEMPLOS QUE DEMONSTRAM QUE O SISTEMA NÃO FUNCIONA 16 O sistema penal brasileiro não tem funcionado adequadamente A possibilidade de os réus aguardarem o trânsito em julgado dos recursos especial e extraordinário em liberdade para apenas 9 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11838638 Inteiro Teor do Acórdão Página 57 de 250 Voto MIN ROBERTO BARROSO ADC 43 MC DF então iniciar a execução da pena enfraquece demasiadamente a tutela dos bens jurídicos resguardados pelo direito penal e a própria confiança da sociedade na Justiça criminal Ao autorizarse que a punição penal seja retardada por anos e mesmo décadas criase um sentimento social de ineficácia da lei penal e permitese que a morosidade processual possa conduzir à prescrição dos delitos Alguns exemplos emblemáticos auxiliam na compreensão do ponto II1 Caso Pimenta Neves 17 Um jornalista matou a sua namorada Sandra Gomide pelas costas e por motivo fútil em 20082000 Julgado e condenado pelo Tribunal do Júri continuava em liberdade passados mais de dez anos do fato vivendo uma vida normal Devastado pela dor corroído pela impunidade do assassino de sua filha o pai da vítima narra Um dia eu liguei para a casa dele e disse Você vai morrer igual a um frango Eu vou cortar o seu pescoço Eu sonhava em fazer justiça por mim mesmo Era só pagar R 5 mil a um pistoleiro Quem tirou essa ideia da minha cabeça foram os advogados O sistema que tínhamos não era garantista Ele era grosseiramente injusto e estimulava as pessoas a voltarem ao tempo da vingança privada e quererem fazer justiça com as próprias mãos II2 O caso Luís Estêvão 18 Um exSenador da República foi condenado pelo desvio de R 169 milhões na construção do Foro Trabalhista de São Paulo Os fatos ocorreram em 1992 Depois da interposição de 34 recursos a decisão finalmente transitou em julgado em 2016 quando ele veio a ser preso Durante todo este período mesmo já condenado circulou livremente em carros de luxo frequentando os melhores restaurantes e distribuindo gorjetas fartas como um homem vitorioso O sistema que tínhamos não era garantista Ele era grosseiramente injusto e difundia a impressão de que neste país o crime compensa 10 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11838638 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF então iniciar a execução da pena enfraquece demasiadamente a tutela dos bens jurídicos resguardados pelo direito penal e a própria confiança da sociedade na Justiça criminal Ao autorizarse que a punição penal seja retardada por anos e mesmo décadas criase um sentimento social de ineficácia da lei penal e permitese que a morosidade processual possa conduzir à prescrição dos delitos Alguns exemplos emblemáticos auxiliam na compreensão do ponto II1 Caso Pimenta Neves 17 Um jornalista matou a sua namorada Sandra Gomide pelas costas e por motivo fútil em 20082000 Julgado e condenado pelo Tribunal do Júri continuava em liberdade passados mais de dez anos do fato vivendo uma vida normal Devastado pela dor corroído pela impunidade do assassino de sua filha o pai da vítima narra Um dia eu liguei para a casa dele e disse Você vai morrer igual a um frango Eu vou cortar o seu pescoço Eu sonhava em fazer justiça por mim mesmo Era só pagar R 5 mil a um pistoleiro Quem tirou essa ideia da minha cabeça foram os advogados O sistema que tínhamos não era garantista Ele era grosseiramente injusto e estimulava as pessoas a voltarem ao tempo da vingança privada e quererem fazer justiça com as próprias mãos II2 O caso Luís Estêvão 18 Um exSenador da República foi condenado pelo desvio de R 169 milhões na construção do Foro Trabalhista de São Paulo Os fatos ocorreram em 1992 Depois da interposição de 34 recursos a decisão finalmente transitou em julgado em 2016 quando ele veio a ser preso Durante todo este período mesmo já condenado circulou livremente em carros de luxo frequentando os melhores restaurantes e distribuindo gorjetas fartas como um homem vitorioso O sistema que tínhamos não era garantista Ele era grosseiramente injusto e difundia a impressão de que neste país o crime compensa 10 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11838638 Inteiro Teor do Acórdão Página 58 de 250 Voto MIN ROBERTO BARROSO ADC 43 MC DF II3 O caso Edmundo 19 Em dezembro de 1995 um conhecido jogador de futebol saindo da balada dirigindo seu carro a 120 Km por hora na Lagoa Rodrigo de Freitas no Rio provocou um acidente e a morte de 3 pessoas Foi condenado em outubro de 1999 a uma pena de 4 anos e meio de prisão Seus advogados entraram com nada menos do que 21 recursos apenas no STJ E outros tantos no STF Em 2011 o Ministro Joaquim Barbosa declarou a prescrição da pena O processo ainda aguarda julgamento do Plenário As famílias das três jovens vítimas do crime podem assistilo livre e feliz como comentarista de jogos de futebol na televisão O sistema que tínhamos não era garantista Ele era um golaço da impunidade II4 O caso Pedro Talvane 20 Suplente de Deputado Federal foi denunciado pela morte da titular do cargo para tomarlhe a vaga A acusação é de que havia contratado pistoleiros que mataram a Deputada seu marido e outras duas vítimas no episódio que ficou conhecido como Chacina da Gruta O fato se passou em 1998 O réu aguardou em liberdade o julgamento pelo Tribunal do Júri que em razão de recursos protelatórios só ocorreu em 2012 mais de 13 anos depois Ele foi condenado a 103 anos e 4 meses de reclusão Somente aí então se deu a prisão preventiva do réu Ele recorreu da decisão e o processo se encontra pendente de recurso especial interposto perante o STJ REsp 1449981AL O sistema que tínhamos não era garantista Ele era grosseiramente injusto e funcionava como estímulo aos comportamentos mais bárbaros ao primitivismo puro e simples 21 Aliás duas outras conclusões podem ser extraídas deste caso i a primeira a condenação pelo Tribunal do Júri em razão de crime 11 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11838638 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF II3 O caso Edmundo 19 Em dezembro de 1995 um conhecido jogador de futebol saindo da balada dirigindo seu carro a 120 Km por hora na Lagoa Rodrigo de Freitas no Rio provocou um acidente e a morte de 3 pessoas Foi condenado em outubro de 1999 a uma pena de 4 anos e meio de prisão Seus advogados entraram com nada menos do que 21 recursos apenas no STJ E outros tantos no STF Em 2011 o Ministro Joaquim Barbosa declarou a prescrição da pena O processo ainda aguarda julgamento do Plenário As famílias das três jovens vítimas do crime podem assistilo livre e feliz como comentarista de jogos de futebol na televisão O sistema que tínhamos não era garantista Ele era um golaço da impunidade II4 O caso Pedro Talvane 20 Suplente de Deputado Federal foi denunciado pela morte da titular do cargo para tomarlhe a vaga A acusação é de que havia contratado pistoleiros que mataram a Deputada seu marido e outras duas vítimas no episódio que ficou conhecido como Chacina da Gruta O fato se passou em 1998 O réu aguardou em liberdade o julgamento pelo Tribunal do Júri que em razão de recursos protelatórios só ocorreu em 2012 mais de 13 anos depois Ele foi condenado a 103 anos e 4 meses de reclusão Somente aí então se deu a prisão preventiva do réu Ele recorreu da decisão e o processo se encontra pendente de recurso especial interposto perante o STJ REsp 1449981AL O sistema que tínhamos não era garantista Ele era grosseiramente injusto e funcionava como estímulo aos comportamentos mais bárbaros ao primitivismo puro e simples 21 Aliás duas outras conclusões podem ser extraídas deste caso i a primeira a condenação pelo Tribunal do Júri em razão de crime 11 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11838638 Inteiro Teor do Acórdão Página 59 de 250 Voto MIN ROBERTO BARROSO ADC 43 MC DF doloso contra a vida deve ser executada imediatamente como decorrência natural da competência soberana do júri conferida pelo art 5º XXXVIII d ii a segunda confirmada a decisão de pronúncia pelo Tribunal de 2º grau o júri pode ser realizado Para que não haja dúvida da origem espúria do falso garantismo nessa matéria a regra sempre fora a prisão do acusado por homicídio após a pronúncia Foi a Lei nº 5941 de 22111973 que mudou a disciplina que até então vigorava A motivação jamais foi desconhecida o regime militar aprovou a lei a toque de caixa para impedir a prisão do Delegado Sérgio Paranhos Fleury notório torturador e protegido dos donos do poder de então condenado por integrar um esquadrão da morte II5 Caso da Missionária Dorothy Stang 22 A missionária norteamericana naturalizada brasileira Dorothy Stang atuava em projetos sociais na região de Anapu no sudoeste do Pará Foi morta aos 73 anos em fevereiro de 2005 por pistoleiros a mando de um fazendeiro da região O júri realizouse em setembro de 2013 com a condenação de Vitalmiro Bastos de Moura a 30 anos de prisão Com muitas idas e vindas passaramse oito anos até o julgamento de primeiro grau Vale dizer se não tivesse sido preso preventivamente o assassino ainda estaria aguardando em liberdade o trânsito em julgado que não ocorreu até hoje Isso não é garantismo É a desmoralização do país perante a comunidade internacional que acompanha o caso com interesse 23 E aqui cabe uma menção especial O número de presos preventivamente no Brasil isto é pessoas que estão presas antes do trânsito em julgado da decisão é de cerca de 40 ao que se noticia Uma das razões para a prisão antes do término do processo o que em rigor constitui uma distorção é precisamente a demora interminável para que cheguem ao fim Para evitar a impunidade prolongada quando não a prescrição os juízes decretam a prisão antecipada 12 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11838638 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF doloso contra a vida deve ser executada imediatamente como decorrência natural da competência soberana do júri conferida pelo art 5º XXXVIII d ii a segunda confirmada a decisão de pronúncia pelo Tribunal de 2º grau o júri pode ser realizado Para que não haja dúvida da origem espúria do falso garantismo nessa matéria a regra sempre fora a prisão do acusado por homicídio após a pronúncia Foi a Lei nº 5941 de 22111973 que mudou a disciplina que até então vigorava A motivação jamais foi desconhecida o regime militar aprovou a lei a toque de caixa para impedir a prisão do Delegado Sérgio Paranhos Fleury notório torturador e protegido dos donos do poder de então condenado por integrar um esquadrão da morte II5 Caso da Missionária Dorothy Stang 22 A missionária norteamericana naturalizada brasileira Dorothy Stang atuava em projetos sociais na região de Anapu no sudoeste do Pará Foi morta aos 73 anos em fevereiro de 2005 por pistoleiros a mando de um fazendeiro da região O júri realizouse em setembro de 2013 com a condenação de Vitalmiro Bastos de Moura a 30 anos de prisão Com muitas idas e vindas passaramse oito anos até o julgamento de primeiro grau Vale dizer se não tivesse sido preso preventivamente o assassino ainda estaria aguardando em liberdade o trânsito em julgado que não ocorreu até hoje Isso não é garantismo É a desmoralização do país perante a comunidade internacional que acompanha o caso com interesse 23 E aqui cabe uma menção especial O número de presos preventivamente no Brasil isto é pessoas que estão presas antes do trânsito em julgado da decisão é de cerca de 40 ao que se noticia Uma das razões para a prisão antes do término do processo o que em rigor constitui uma distorção é precisamente a demora interminável para que cheguem ao fim Para evitar a impunidade prolongada quando não a prescrição os juízes decretam a prisão antecipada 12 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11838638 Inteiro Teor do Acórdão Página 60 de 250 Voto MIN ROBERTO BARROSO ADC 43 MC DF 24 Há incontáveis casos em que coisas semelhantes se passaram Porque esta é a regra Apenas a título exemplificativo no mesmo dia em que nós julgamos o HC 126292 mudando a jurisprudência nesta matéria estava na pauta um RE de relatoria da Ministra Rosa Weber O caso envolvia um homicídio qualificado cometido em 1991 Depois de recursos infindáveis contra a sentença de pronúncia o réu foi condenado pelo Tribunal do Júri em 1995 Em 2016 a pena ainda não havia sido cumprida pela interposição sucessiva de recursos descabidos Quem quiser ler esta história humanizada com os nomes dos personagens e das famílias devastadas pode ler a história publicada pelo jornalista Vinícius Gorczeski na Revista Época Quando se colocam nomes sentimentos sofrimentos inconformismo o absurdo do sistema fica mais visível 25 E mais em todos esses casos a infindável interposição de recursos protelatórios não é capaz de efetivar a justiça Conforme explicitado no meu voto no HC 126292 o percentual de recursos extraordinários providos em favor do réu é irrisório inferior a 154 Mais relevante ainda de 1012009 a 19042016 em 25707 decisões de mérito proferidas em recursos criminais pelo STF REs e agravos as decisões absolutórias não chegam a representar 01 do total de decisões5 No Superior Tribunal de Justiça de acordo com dados do 4 Segundo dados oficiais da assessoria de gestão estratégica do STF referentes ao período de 01012009 até 19042016 o percentual médio de recursos criminais providos tanto em favor do réu quanto do MP é de 293 Já a estimativa dos recursos providos apenas em favor do réu aponta um percentual menor de 112 Como explicitado no texto os casos de absolvição são raríssimos No geral as decisões favoráveis ao réu consistiram em provimento dos recursos para remover o óbice à progressão de regime remover o óbice à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos remover o óbice à concessão de regime menos severo que o fechado no caso de tráfico reconhecimento de prescrição e refazimento de dosimetria 5 Em verdade foram identificadas apenas nove decisões absolutórias representando 0035 do total de decisões ARE 857130 ARE 857130 ARE 675223 RE 602561 RE 583523 13 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11838638 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF 24 Há incontáveis casos em que coisas semelhantes se passaram Porque esta é a regra Apenas a título exemplificativo no mesmo dia em que nós julgamos o HC 126292 mudando a jurisprudência nesta matéria estava na pauta um RE de relatoria da Ministra Rosa Weber O caso envolvia um homicídio qualificado cometido em 1991 Depois de recursos infindáveis contra a sentença de pronúncia o réu foi condenado pelo Tribunal do Júri em 1995 Em 2016 a pena ainda não havia sido cumprida pela interposição sucessiva de recursos descabidos Quem quiser ler esta história humanizada com os nomes dos personagens e das famílias devastadas pode ler a história publicada pelo jornalista Vinícius Gorczeski na Revista Época Quando se colocam nomes sentimentos sofrimentos inconformismo o absurdo do sistema fica mais visível 25 E mais em todos esses casos a infindável interposição de recursos protelatórios não é capaz de efetivar a justiça Conforme explicitado no meu voto no HC 126292 o percentual de recursos extraordinários providos em favor do réu é irrisório inferior a 154 Mais relevante ainda de 1012009 a 19042016 em 25707 decisões de mérito proferidas em recursos criminais pelo STF REs e agravos as decisões absolutórias não chegam a representar 01 do total de decisões5 No Superior Tribunal de Justiça de acordo com dados do 4 Segundo dados oficiais da assessoria de gestão estratégica do STF referentes ao período de 01012009 até 19042016 o percentual médio de recursos criminais providos tanto em favor do réu quanto do MP é de 293 Já a estimativa dos recursos providos apenas em favor do réu aponta um percentual menor de 112 Como explicitado no texto os casos de absolvição são raríssimos No geral as decisões favoráveis ao réu consistiram em provimento dos recursos para remover o óbice à progressão de regime remover o óbice à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos remover o óbice à concessão de regime menos severo que o fechado no caso de tráfico reconhecimento de prescrição e refazimento de dosimetria 5 Em verdade foram identificadas apenas nove decisões absolutórias representando 0035 do total de decisões ARE 857130 ARE 857130 ARE 675223 RE 602561 RE 583523 13 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11838638 Inteiro Teor do Acórdão Página 61 de 250 Voto MIN ROBERTO BARROSO ADC 43 MC DF projeto Supremo em Números da Fundação Getúlio Vargas a média de provimento de recursos especiais tanto os admitidos na origem como os que são processados via agravo de instrumento é de 91 em favor dos réus Não há estatística acerca de qual percentual resultou efetivamente em absolvição mas tal como ocorre no STF ele deve ser bastante baixo A maior parte dos provimentos de recurso diz respeito ao regime de pena e à dosimetria III FATORES IMPORTANTES NA CONSTRUÇÃO DE UM PAÍS E O PAPEL DO DIREITO PENAL 26 A Constituição brasileira no seu Preâmbulo elegeu como valores supremos da sociedade brasileira os direitos individuais a liberdade a segurança a igualdade e a justiça A construção do país idealizado pelos constituintes de 1988 exige i educação de qualidade desde a préescola para permitir que as pessoas tenham igualdade de oportunidades e possam fazer escolhas esclarecidas na vida ii distribuição adequada de riquezas poder e bem estar para que as pessoas possam ser verdadeiramente livres e iguais e se sentirem integrantes de uma comunidade política que as trata com respeito e consideração e iii debate público democrático e de qualidade no qual a livre circulação de ideias e de opiniões permita a busca das melhores soluções para as necessidades e angústias da coletividade 27 Dentro desta perspectiva o direito penal está longe de figurar no topo da lista dos instrumentos mais importantes para realizar o ideário constitucional de fraternidade pluralismo e tolerância Talvez por isso mesmo ele tenha sido largamente negligenciado no Brasil desde a redemocratização A verdade porém é que no atual estágio da condição humana o bem nem sempre consegue se impor por si próprio A ética o RE 755565 RE 924885 RE 878671 RE 607173 AI 580458 Devese considerar a possibilidade de alguma margem de erro por se tratar de pesquisa artesanal Ainda assim não há risco de impacto relevante quer sobre os números absolutos quer sobre o percentual de absolvições 14 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11838638 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF projeto Supremo em Números da Fundação Getúlio Vargas a média de provimento de recursos especiais tanto os admitidos na origem como os que são processados via agravo de instrumento é de 91 em favor dos réus Não há estatística acerca de qual percentual resultou efetivamente em absolvição mas tal como ocorre no STF ele deve ser bastante baixo A maior parte dos provimentos de recurso diz respeito ao regime de pena e à dosimetria III FATORES IMPORTANTES NA CONSTRUÇÃO DE UM PAÍS E O PAPEL DO DIREITO PENAL 26 A Constituição brasileira no seu Preâmbulo elegeu como valores supremos da sociedade brasileira os direitos individuais a liberdade a segurança a igualdade e a justiça A construção do país idealizado pelos constituintes de 1988 exige i educação de qualidade desde a préescola para permitir que as pessoas tenham igualdade de oportunidades e possam fazer escolhas esclarecidas na vida ii distribuição adequada de riquezas poder e bem estar para que as pessoas possam ser verdadeiramente livres e iguais e se sentirem integrantes de uma comunidade política que as trata com respeito e consideração e iii debate público democrático e de qualidade no qual a livre circulação de ideias e de opiniões permita a busca das melhores soluções para as necessidades e angústias da coletividade 27 Dentro desta perspectiva o direito penal está longe de figurar no topo da lista dos instrumentos mais importantes para realizar o ideário constitucional de fraternidade pluralismo e tolerância Talvez por isso mesmo ele tenha sido largamente negligenciado no Brasil desde a redemocratização A verdade porém é que no atual estágio da condição humana o bem nem sempre consegue se impor por si próprio A ética o RE 755565 RE 924885 RE 878671 RE 607173 AI 580458 Devese considerar a possibilidade de alguma margem de erro por se tratar de pesquisa artesanal Ainda assim não há risco de impacto relevante quer sobre os números absolutos quer sobre o percentual de absolvições 14 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11838638 Inteiro Teor do Acórdão Página 62 de 250 Voto MIN ROBERTO BARROSO ADC 43 MC DF ideal de vida boa precisa de um impulso externo também Entre nós no entanto a ausência de um direito penal minimamente efetivo e igualitário funcionou como um estímulo a diversos tipos de criminalidade Criamos um país no qual o crime frequentemente compensa Isso vale particularmente para a chamada criminalidade de colarinho branco universo no qual se situa o fenômeno da corrupção 28 Por ter uma história marcada pelo autoritarismo quando não pela truculência crescemos no Brasil por justas razões com grande desconfiança em relação à repressão estatal Ainda assim não é possível imaginar uma sociedade democrática justa e de pessoas livres e iguais sem o respeito a determinados valores e bens jurídicos Em toda sociedade democrática o direito penal tem um papel importante a desempenhar O mais destacado deles é o que a doutrina denomina de prevenção geral as pessoas na vida tomam decisões baseadas em incentivos e riscos Se há incentivos para a conduta ilícita como o ganho fácil e farto e não há grandes riscos de punição a sociedade experimenta índices elevados de criminalidade 29 Em passagem que se tornou clássica Cesare Beccaria assentou que é a certeza da punição mais do que a intensidade da pena o grande fator de prevenção da criminalidade Não é necessário o excesso de tipificações nem tampouco a exacerbação desmedida da pena O sistema punitivo pode e deve ser moderado Mas tem que ser sério 30 Antes de demonstrar a constitucionalidade da orientação adotada pelo Supremo Tribunal Federal no HC 126292 e de explicitar como o art 283 deve ser interpretado para que possa subsistir validamente duas observações são oportunas a sempre que houver um tribunal acima de outro com poder de revisão haverá reforma A questão portanto é de competência e não de justiça e b o tratamento de desprezo e desprestígio que tem sido 15 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11838638 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF ideal de vida boa precisa de um impulso externo também Entre nós no entanto a ausência de um direito penal minimamente efetivo e igualitário funcionou como um estímulo a diversos tipos de criminalidade Criamos um país no qual o crime frequentemente compensa Isso vale particularmente para a chamada criminalidade de colarinho branco universo no qual se situa o fenômeno da corrupção 28 Por ter uma história marcada pelo autoritarismo quando não pela truculência crescemos no Brasil por justas razões com grande desconfiança em relação à repressão estatal Ainda assim não é possível imaginar uma sociedade democrática justa e de pessoas livres e iguais sem o respeito a determinados valores e bens jurídicos Em toda sociedade democrática o direito penal tem um papel importante a desempenhar O mais destacado deles é o que a doutrina denomina de prevenção geral as pessoas na vida tomam decisões baseadas em incentivos e riscos Se há incentivos para a conduta ilícita como o ganho fácil e farto e não há grandes riscos de punição a sociedade experimenta índices elevados de criminalidade 29 Em passagem que se tornou clássica Cesare Beccaria assentou que é a certeza da punição mais do que a intensidade da pena o grande fator de prevenção da criminalidade Não é necessário o excesso de tipificações nem tampouco a exacerbação desmedida da pena O sistema punitivo pode e deve ser moderado Mas tem que ser sério 30 Antes de demonstrar a constitucionalidade da orientação adotada pelo Supremo Tribunal Federal no HC 126292 e de explicitar como o art 283 deve ser interpretado para que possa subsistir validamente duas observações são oportunas a sempre que houver um tribunal acima de outro com poder de revisão haverá reforma A questão portanto é de competência e não de justiça e b o tratamento de desprezo e desprestígio que tem sido 15 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11838638 Inteiro Teor do Acórdão Página 63 de 250 Voto MIN ROBERTO BARROSO ADC 43 MC DF dado aos tribunais estaduais e aos tribunais regionais federais como instâncias incapazes de aplicar o direito com competência e seriedade é preocupante Ou estes tribunais funcionam muito mal e precisamos voltar nossa atenção para eles ou a crítica é injusta e deve ser revista Em qualquer caso a solução não é o modelo de processos que não terminam nunca Parte II A CONSTITUCIONALIDADE DA EXECUÇÃO DA CONDENAÇÃO PENAL APÓS A DECISÃO DE SEGUNDO GRAU IV A OSCILAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STF NA MATÉRIA 31 A Constituição Federal proclama em seu art 5º LVII que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória O dispositivo consagra o princípio da presunção de inocência ou em expressão mais técnica o princípio da presunção de não culpabilidade6 Desde a promulgação da Carta de 1988 até 2009 vigeu nesta Corte o entendimento de que essa norma não impedia a execução da pena após a confirmação da sentença condenatória em segundo grau de jurisdição ainda que pendentes de julgamento os recursos extraordinário RE e especial REsp7 Em linhas gerais isso se dava pelo fato de que tais recursos não desfrutam de efeito suspensivo nem se prestam a rever condenações a realizar a justiça do caso concreto mas tão somente a reconhecer eventual inconstitucionalidade ou ilegalidade dos julgados de instâncias inferiores sem qualquer 6 Sobre o tema v Anthair Edgard de Azevedo Valente e Gonçalvez Inciso LVII do art 5º da CF uma presunção à brasileira mimeografado 2009 7 Vejase nesse sentido os seguintes julgados i no Plenário HC 68726 Rel Min Néri da Silveira HC 72061 Rel Min Carlos Velloso ii na Primeira Turma HC 71723 Rel Min Ilmar Galvão HC 91675 Rel Min Carmen Lúcia HC 70662 Rel Min Celso de Mello e iii na Segunda Turma HC 79814 Rel Min Nelson Jobim HC 80174 Rel Min Maurício Corrêa RHC 84846 Rel Min Carlos Veloso e RHC 85024 Rel Min Ellen Gracie Confiram se ainda as Súmulas 716 e 717 16 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11838638 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF dado aos tribunais estaduais e aos tribunais regionais federais como instâncias incapazes de aplicar o direito com competência e seriedade é preocupante Ou estes tribunais funcionam muito mal e precisamos voltar nossa atenção para eles ou a crítica é injusta e deve ser revista Em qualquer caso a solução não é o modelo de processos que não terminam nunca Parte II A CONSTITUCIONALIDADE DA EXECUÇÃO DA CONDENAÇÃO PENAL APÓS A DECISÃO DE SEGUNDO GRAU IV A OSCILAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STF NA MATÉRIA 31 A Constituição Federal proclama em seu art 5º LVII que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória O dispositivo consagra o princípio da presunção de inocência ou em expressão mais técnica o princípio da presunção de não culpabilidade6 Desde a promulgação da Carta de 1988 até 2009 vigeu nesta Corte o entendimento de que essa norma não impedia a execução da pena após a confirmação da sentença condenatória em segundo grau de jurisdição ainda que pendentes de julgamento os recursos extraordinário RE e especial REsp7 Em linhas gerais isso se dava pelo fato de que tais recursos não desfrutam de efeito suspensivo nem se prestam a rever condenações a realizar a justiça do caso concreto mas tão somente a reconhecer eventual inconstitucionalidade ou ilegalidade dos julgados de instâncias inferiores sem qualquer 6 Sobre o tema v Anthair Edgard de Azevedo Valente e Gonçalvez Inciso LVII do art 5º da CF uma presunção à brasileira mimeografado 2009 7 Vejase nesse sentido os seguintes julgados i no Plenário HC 68726 Rel Min Néri da Silveira HC 72061 Rel Min Carlos Velloso ii na Primeira Turma HC 71723 Rel Min Ilmar Galvão HC 91675 Rel Min Carmen Lúcia HC 70662 Rel Min Celso de Mello e iii na Segunda Turma HC 79814 Rel Min Nelson Jobim HC 80174 Rel Min Maurício Corrêa RHC 84846 Rel Min Carlos Veloso e RHC 85024 Rel Min Ellen Gracie Confiram se ainda as Súmulas 716 e 717 16 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11838638 Inteiro Teor do Acórdão Página 64 de 250 Voto MIN ROBERTO BARROSO ADC 43 MC DF reexame de fatos e provas 32 Em julgamento realizado em 5022009 porém este entendimento foi alterado em favor de uma leitura mais literal do art 5º LVII De fato ao apreciar o HC 84078 sob a relatoria do Ministro Eros Grau o Supremo Tribunal Federal por 7 votos a 4 passou a interpretar tal dispositivo como uma regra de caráter absoluto que impedia a execução provisória da pena com o objetivo proclamado de efetivar as garantias processuais dos réus Conforme a ementa do julgado a ampla defesa engloba todas as fases processuais inclusive as recursais de natureza extraordinária de modo que a execução da sentença após o julgamento do recurso de apelação significa também restrição do direito de defesa8 Esta é a orientação que vigorou até o julgamento do HC 126292 33 No HC 126292 Rel Min Teori Zavascki j em 17022016 o Supremo Tribunal Federal também pela maioria de 7 votos entendeu que a Constituição admite a prisão do condenado após a decisão em segundo grau vale dizer após a condenação por Tribunal de Justiça ou por Tribunal Regional Federal independentemente do trânsito em julgado da decisão isto é enquanto ainda cabíveis recursos especial e extraordinário Ficaram vencidos na ocasião os Ministros Rosa Weber Marco Aurélio Celso de Mello e Ricardo Lewandowski 34 Em meu voto defendi a ocorrência de uma mutação constitucional isto é de uma transformação por mecanismo informal do sentido e do alcance do princípio constitucional da presunção de inocência apesar da ausência de modificação do seu texto Na matéria tinha havido uma primeira mutação constitucional em 2009 quando o STF alterou seu entendimento original sobre o momento a partir do qual era legítimo o início da execução da pena Encaminhouse porém para 8 Votaram com a maioria os Ministros Eros Grau Celso de Mello Marco Aurélio Cezar Peluso Ayres Britto Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes Votaram vencidos pela manutenção da orientação anterior Menezes Direito Joaquim Barbosa Cármen Lúcia e Ellen Gracie 17 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11838638 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF reexame de fatos e provas 32 Em julgamento realizado em 5022009 porém este entendimento foi alterado em favor de uma leitura mais literal do art 5º LVII De fato ao apreciar o HC 84078 sob a relatoria do Ministro Eros Grau o Supremo Tribunal Federal por 7 votos a 4 passou a interpretar tal dispositivo como uma regra de caráter absoluto que impedia a execução provisória da pena com o objetivo proclamado de efetivar as garantias processuais dos réus Conforme a ementa do julgado a ampla defesa engloba todas as fases processuais inclusive as recursais de natureza extraordinária de modo que a execução da sentença após o julgamento do recurso de apelação significa também restrição do direito de defesa8 Esta é a orientação que vigorou até o julgamento do HC 126292 33 No HC 126292 Rel Min Teori Zavascki j em 17022016 o Supremo Tribunal Federal também pela maioria de 7 votos entendeu que a Constituição admite a prisão do condenado após a decisão em segundo grau vale dizer após a condenação por Tribunal de Justiça ou por Tribunal Regional Federal independentemente do trânsito em julgado da decisão isto é enquanto ainda cabíveis recursos especial e extraordinário Ficaram vencidos na ocasião os Ministros Rosa Weber Marco Aurélio Celso de Mello e Ricardo Lewandowski 34 Em meu voto defendi a ocorrência de uma mutação constitucional isto é de uma transformação por mecanismo informal do sentido e do alcance do princípio constitucional da presunção de inocência apesar da ausência de modificação do seu texto Na matéria tinha havido uma primeira mutação constitucional em 2009 quando o STF alterou seu entendimento original sobre o momento a partir do qual era legítimo o início da execução da pena Encaminhouse porém para 8 Votaram com a maioria os Ministros Eros Grau Celso de Mello Marco Aurélio Cezar Peluso Ayres Britto Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes Votaram vencidos pela manutenção da orientação anterior Menezes Direito Joaquim Barbosa Cármen Lúcia e Ellen Gracie 17 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11838638 Inteiro Teor do Acórdão Página 65 de 250 Voto MIN ROBERTO BARROSO ADC 43 MC DF nova mudança sob o impacto traumático da própria realidade que se criou após a primeira mudança de orientação 35 Com efeito destaquei que a impossibilidade de execução da pena após o julgamento final pelas instâncias ordinárias produziu três consequências muito negativas para o sistema de justiça criminal Em primeiro lugar funcionou como um poderoso incentivo à infindável interposição de recursos protelatórios Tais impugnações movimentam a máquina do Poder Judiciário com considerável gasto de tempo e de recursos escassos sem real proveito para a efetivação da justiça ou para o respeito às garantias processuais penais dos réus No mundo real o percentual de recursos extraordinários providos em favor do réu é irrisório inferior a 159 Mais relevante ainda de 1012009 a 19042016 em 25707 decisões de mérito proferidas em recursos criminais pelo STF REs e agravos as decisões absolutórias não chegam a representar 01 do total de decisões10 36 Em segundo lugar reforçou a seletividade do sistema penal A ampla e quase irrestrita possibilidade de recorrer em liberdade aproveita sobretudo aos réus abastados com condições de contratar os 9 Segundo dados oficiais da assessoria de gestão estratégica do STF referentes ao período de 01012009 até 19042016 o percentual médio de recursos criminais providos tanto em favor do réu quanto do MP é de 293 Já a estimativa dos recursos providos apenas em favor do réu aponta um percentual menor de 112 Como explicitado no texto os casos de absolvição são raríssimos No geral as decisões favoráveis ao réu consistiram em provimento dos recursos para remover o óbice à progressão de regime remover o óbice à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos remover o óbice à concessão de regime menos severo que o fechado no caso de tráfico reconhecimento de prescrição e refazimento de dosimetria 10 Em verdade foram identificadas apenas nove decisões absolutórias representando 0035 do total de decisões ARE 857130 ARE 857130 ARE 675223 RE 602561 RE 583523 RE 755565 RE 924885 RE 878671 RE 607173 AI 580458 Devese considerar a possibilidade de alguma margem de erro por se tratar de pesquisa artesanal Ainda assim não há risco de impacto relevante quer sobre os números absolutos quer sobre o percentual de absolvições 18 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11838638 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF nova mudança sob o impacto traumático da própria realidade que se criou após a primeira mudança de orientação 35 Com efeito destaquei que a impossibilidade de execução da pena após o julgamento final pelas instâncias ordinárias produziu três consequências muito negativas para o sistema de justiça criminal Em primeiro lugar funcionou como um poderoso incentivo à infindável interposição de recursos protelatórios Tais impugnações movimentam a máquina do Poder Judiciário com considerável gasto de tempo e de recursos escassos sem real proveito para a efetivação da justiça ou para o respeito às garantias processuais penais dos réus No mundo real o percentual de recursos extraordinários providos em favor do réu é irrisório inferior a 159 Mais relevante ainda de 1012009 a 19042016 em 25707 decisões de mérito proferidas em recursos criminais pelo STF REs e agravos as decisões absolutórias não chegam a representar 01 do total de decisões10 36 Em segundo lugar reforçou a seletividade do sistema penal A ampla e quase irrestrita possibilidade de recorrer em liberdade aproveita sobretudo aos réus abastados com condições de contratar os 9 Segundo dados oficiais da assessoria de gestão estratégica do STF referentes ao período de 01012009 até 19042016 o percentual médio de recursos criminais providos tanto em favor do réu quanto do MP é de 293 Já a estimativa dos recursos providos apenas em favor do réu aponta um percentual menor de 112 Como explicitado no texto os casos de absolvição são raríssimos No geral as decisões favoráveis ao réu consistiram em provimento dos recursos para remover o óbice à progressão de regime remover o óbice à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos remover o óbice à concessão de regime menos severo que o fechado no caso de tráfico reconhecimento de prescrição e refazimento de dosimetria 10 Em verdade foram identificadas apenas nove decisões absolutórias representando 0035 do total de decisões ARE 857130 ARE 857130 ARE 675223 RE 602561 RE 583523 RE 755565 RE 924885 RE 878671 RE 607173 AI 580458 Devese considerar a possibilidade de alguma margem de erro por se tratar de pesquisa artesanal Ainda assim não há risco de impacto relevante quer sobre os números absolutos quer sobre o percentual de absolvições 18 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11838638 Inteiro Teor do Acórdão Página 66 de 250 Voto MIN ROBERTO BARROSO ADC 43 MC DF melhores advogados para defendêlos em sucessivos recursos Em regra os réus mais pobres não têm dinheiro nem a Defensoria Pública tem estrutura para bancar a procrastinação Não por acaso na prática torna se mais fácil prender um jovem de periferia que porta 100g de maconha do que um agente político ou empresário que comete uma fraude milionária 37 Em terceiro lugar o novo entendimento contribuiu significativamente para agravar o descrédito do sistema de justiça penal junto à sociedade A necessidade de aguardar o trânsito em julgado para iniciar a execução da pena tem conduzido massivamente à prescrição da pretensão punitiva11 ou ao enorme distanciamento temporal entre a prática do delito e a punição definitiva Em ambos os casos produzse deletéria sensação de impunidade o que compromete ainda os objetivos da pena de prevenção especial e geral Um sistema de justiça desmoralizado não serve ao Judiciário à sociedade aos réus e tampouco aos advogados 38 A partir desses três fatores tornouse evidente que não se justifica no cenário atual a leitura mais conservadora e extremada do princípio da presunção de inocência que impede a execução ainda que provisória da pena quando já existe pronunciamento jurisdicional de segundo grau ou de órgão colegiado no caso de foro por prerrogativa de função no sentido da culpabilidade do agente É necessário conferir ao art 5º LVII a interpretação mais condizente com as exigências da ordem constitucional no sentido de garantir a efetividade da lei penal em prol dos bens jurídicos que ela visa resguardar tais como a vida e a integridade psicofísica todos com status constitucional Ainda que o STF tenha se manifestado em sentido diverso no passado e mesmo que não tenha havido alteração formal do texto da Constituição de 1988 o sentido 11 De acordo com o CNJ somente nos anos de 2010 e 2011 a Justiça brasileira deixou prescrever 2918 ações envolvendo crimes de corrupção e lavagem de dinheiro Disponível em httpwwwcnjjusbrnoticiascnj60017justicacondena205porcorrupcaolavageme improbidadeem2012 19 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11838638 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF melhores advogados para defendêlos em sucessivos recursos Em regra os réus mais pobres não têm dinheiro nem a Defensoria Pública tem estrutura para bancar a procrastinação Não por acaso na prática torna se mais fácil prender um jovem de periferia que porta 100g de maconha do que um agente político ou empresário que comete uma fraude milionária 37 Em terceiro lugar o novo entendimento contribuiu significativamente para agravar o descrédito do sistema de justiça penal junto à sociedade A necessidade de aguardar o trânsito em julgado para iniciar a execução da pena tem conduzido massivamente à prescrição da pretensão punitiva11 ou ao enorme distanciamento temporal entre a prática do delito e a punição definitiva Em ambos os casos produzse deletéria sensação de impunidade o que compromete ainda os objetivos da pena de prevenção especial e geral Um sistema de justiça desmoralizado não serve ao Judiciário à sociedade aos réus e tampouco aos advogados 38 A partir desses três fatores tornouse evidente que não se justifica no cenário atual a leitura mais conservadora e extremada do princípio da presunção de inocência que impede a execução ainda que provisória da pena quando já existe pronunciamento jurisdicional de segundo grau ou de órgão colegiado no caso de foro por prerrogativa de função no sentido da culpabilidade do agente É necessário conferir ao art 5º LVII a interpretação mais condizente com as exigências da ordem constitucional no sentido de garantir a efetividade da lei penal em prol dos bens jurídicos que ela visa resguardar tais como a vida e a integridade psicofísica todos com status constitucional Ainda que o STF tenha se manifestado em sentido diverso no passado e mesmo que não tenha havido alteração formal do texto da Constituição de 1988 o sentido 11 De acordo com o CNJ somente nos anos de 2010 e 2011 a Justiça brasileira deixou prescrever 2918 ações envolvendo crimes de corrupção e lavagem de dinheiro Disponível em httpwwwcnjjusbrnoticiascnj60017justicacondena205porcorrupcaolavageme improbidadeem2012 19 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11838638 Inteiro Teor do Acórdão Página 67 de 250 Voto MIN ROBERTO BARROSO ADC 43 MC DF que lhe deve ser atribuído inequivocamente se alterou Fundado nessa premissa entendi que a Constituição Federal e o sistema penal brasileiro admitem e justificam a execução da pena após a condenação em segundo grau de jurisdição ainda sem o trânsito em julgado destacando múltiplos fundamentos que legitimam esta compreensão resumidos a seguir V FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS E LEGAIS QUE LEGITIMAM A DE EXECUÇÃO DA CONDENAÇÃO PENAL APÓS A DECISÃO DE SEGUNDO GRAU 39 No HC 126292 concluí que a execução da pena após a decisão condenatória em segundo grau de jurisdição não ofende o princípio da presunção de inocência ou da não culpabilidade CF1988 art 5º LVII Ao contrário a prisão neste caso justificase pela conjugação de três fundamentos jurídicos 40 Em primeiro lugar a Constituição brasileira não condiciona a prisão mas sim a certeza jurídica acerca da culpabilidade ao trânsito em julgado da sentença penal condenatória O pressuposto para a privação de liberdade é a ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente e não sua irrecorribilidade Para chegar a essa conclusão basta uma leitura sistemática dos incisos LVII e LXI do art 5º da Carta de 1988 à luz do princípio da unidade da Constituição Enquanto o inciso LVII define que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória logo abaixo o inciso LXI prevê que ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente Assim é evidente que a Constituição diferencia o regime da culpabilidade e o da prisão 41 Em segundo lugar a presunção de inocência é princípio e não regra e como tal pode ser aplicada com maior ou menor intensidade quando ponderada com outros princípios ou bens jurídicos constitucionais colidentes No caso específico da condenação em segundo 20 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11838638 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF que lhe deve ser atribuído inequivocamente se alterou Fundado nessa premissa entendi que a Constituição Federal e o sistema penal brasileiro admitem e justificam a execução da pena após a condenação em segundo grau de jurisdição ainda sem o trânsito em julgado destacando múltiplos fundamentos que legitimam esta compreensão resumidos a seguir V FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS E LEGAIS QUE LEGITIMAM A DE EXECUÇÃO DA CONDENAÇÃO PENAL APÓS A DECISÃO DE SEGUNDO GRAU 39 No HC 126292 concluí que a execução da pena após a decisão condenatória em segundo grau de jurisdição não ofende o princípio da presunção de inocência ou da não culpabilidade CF1988 art 5º LVII Ao contrário a prisão neste caso justificase pela conjugação de três fundamentos jurídicos 40 Em primeiro lugar a Constituição brasileira não condiciona a prisão mas sim a certeza jurídica acerca da culpabilidade ao trânsito em julgado da sentença penal condenatória O pressuposto para a privação de liberdade é a ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente e não sua irrecorribilidade Para chegar a essa conclusão basta uma leitura sistemática dos incisos LVII e LXI do art 5º da Carta de 1988 à luz do princípio da unidade da Constituição Enquanto o inciso LVII define que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória logo abaixo o inciso LXI prevê que ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente Assim é evidente que a Constituição diferencia o regime da culpabilidade e o da prisão 41 Em segundo lugar a presunção de inocência é princípio e não regra e como tal pode ser aplicada com maior ou menor intensidade quando ponderada com outros princípios ou bens jurídicos constitucionais colidentes No caso específico da condenação em segundo 20 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11838638 Inteiro Teor do Acórdão Página 68 de 250 Voto MIN ROBERTO BARROSO ADC 43 MC DF grau de jurisdição na medida em que já houve demonstração segura da responsabilidade penal do réu e finalizouse a apreciação de fatos e provas o princípio da presunção de inocência adquire menor peso ao ser ponderado com o interesse constitucional na efetividade da lei penal em prol dos objetivos e bens jurídicos tutelados pelo direito penal CF1988 arts 5º caput e LXXVIII e 144 42 Em terceiro lugar com o acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação esgotamse as instâncias ordinárias e a execução da pena passa a constituir em regra exigência de ordem pública entendida como a eficácia do direito penal necessária para a proteção da vida da segurança e da integridade das pessoas e de todos os demais fins que justificam o próprio sistema criminal É intuitivo que quando um crime é cometido e seu autor é condenado em segundo grau de jurisdição mas não é punido ou é punido décadas depois tanto o condenado quanto a sociedade perdem a necessária confiança na jurisdição penal Assim ainda que não houvesse fundamento constitucional direto para legitimar a prisão após a condenação em segundo grau ela se justificaria nos termos da legislação ordinária Isso é claro não exclui a possibilidade de que o réu recorra ao STF ou ao STJ para corrigir eventual abuso ou erro das decisões de primeiro e segundo graus o que continua a poder ser feito pela via do HC além de poder requerer em situações extremas a concessão de efeito suspensivo no RE ou no REsp 43 Por fim apontei três fundamentos pragmáticos que reforçam a opção pela interpretação adotada ao demonstrar que a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em 2º grau de jurisdição pode contribuir para a melhoria do sistema de justiça criminal Primeiro a interpretação permite tornar o sistema de justiça criminal mais funcional e equilibrado na medida em que i coíbe a abusiva e infindável interposição de recursos protelatórios que impedia que condenações proferidas em grau de apelação produzissem qualquer 21 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11838638 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF grau de jurisdição na medida em que já houve demonstração segura da responsabilidade penal do réu e finalizouse a apreciação de fatos e provas o princípio da presunção de inocência adquire menor peso ao ser ponderado com o interesse constitucional na efetividade da lei penal em prol dos objetivos e bens jurídicos tutelados pelo direito penal CF1988 arts 5º caput e LXXVIII e 144 42 Em terceiro lugar com o acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação esgotamse as instâncias ordinárias e a execução da pena passa a constituir em regra exigência de ordem pública entendida como a eficácia do direito penal necessária para a proteção da vida da segurança e da integridade das pessoas e de todos os demais fins que justificam o próprio sistema criminal É intuitivo que quando um crime é cometido e seu autor é condenado em segundo grau de jurisdição mas não é punido ou é punido décadas depois tanto o condenado quanto a sociedade perdem a necessária confiança na jurisdição penal Assim ainda que não houvesse fundamento constitucional direto para legitimar a prisão após a condenação em segundo grau ela se justificaria nos termos da legislação ordinária Isso é claro não exclui a possibilidade de que o réu recorra ao STF ou ao STJ para corrigir eventual abuso ou erro das decisões de primeiro e segundo graus o que continua a poder ser feito pela via do HC além de poder requerer em situações extremas a concessão de efeito suspensivo no RE ou no REsp 43 Por fim apontei três fundamentos pragmáticos que reforçam a opção pela interpretação adotada ao demonstrar que a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em 2º grau de jurisdição pode contribuir para a melhoria do sistema de justiça criminal Primeiro a interpretação permite tornar o sistema de justiça criminal mais funcional e equilibrado na medida em que i coíbe a abusiva e infindável interposição de recursos protelatórios que impedia que condenações proferidas em grau de apelação produzissem qualquer 21 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11838638 Inteiro Teor do Acórdão Página 69 de 250 Voto MIN ROBERTO BARROSO ADC 43 MC DF consequência conferindo aos recursos aos tribunais superiores efeito suspensivo que eles não têm por força de lei bem como ii favorece a valorização e a autoridade das instâncias ordinárias algo que há muito se perdeu no Brasil pelo fato de o juiz de primeiro grau e o Tribunal de Justiça terem passado a funcionar como instâncias de passagem até a apreciação pelos Tribunais Superiores 44 Segundo a execução provisória da condenação penal após a decisão de 2º grau diminui a seletividade do sistema punitivo brasileiro tornandoo mais republicano e igualitário bem como reduz os incentivos à criminalidade de colarinho branco decorrente do mínimo risco de cumprimento efetivo da pena Antes da mudança jurisprudencial em regra apenas as pessoas com mais recursos financeiros mesmo que condenadas não cumpriam a pena ou conseguiam procrastinar a sua execução por mais de 20 anos Como é intuitivo essa não era a situação das pessoas que hoje superlotam as prisões brasileiras muitas vezes sem qualquer condenação de primeiro ou segundo graus que não têm condições de manter advogado para interpor um recurso atrás do outro Boa parte desses indivíduos aliás já se encontra presa preventivamente por força do art 312 do Código de Processo Penal 45 Terceiro promovese a quebra do paradigma da impunidade do sistema criminal ao evitar que a necessidade de aguardar o trânsito em julgado do recurso extraordinário e do recurso especial impeça a aplicação da pena pela prescrição ou cause enorme distanciamento temporal entre a prática do delito e a punição Assim ao evitar que a punição penal possa ser retardada por anos e mesmo décadas fortalecese a tutela dos bens jurídicos resguardados pelo direito penal bem como se restaura a própria confiança da sociedade na Justiça criminal 46 Em razão de todos esses motivos concluí que o princípio da presunção de inocência ou da não culpabilidade não impede a 22 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11838638 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF consequência conferindo aos recursos aos tribunais superiores efeito suspensivo que eles não têm por força de lei bem como ii favorece a valorização e a autoridade das instâncias ordinárias algo que há muito se perdeu no Brasil pelo fato de o juiz de primeiro grau e o Tribunal de Justiça terem passado a funcionar como instâncias de passagem até a apreciação pelos Tribunais Superiores 44 Segundo a execução provisória da condenação penal após a decisão de 2º grau diminui a seletividade do sistema punitivo brasileiro tornandoo mais republicano e igualitário bem como reduz os incentivos à criminalidade de colarinho branco decorrente do mínimo risco de cumprimento efetivo da pena Antes da mudança jurisprudencial em regra apenas as pessoas com mais recursos financeiros mesmo que condenadas não cumpriam a pena ou conseguiam procrastinar a sua execução por mais de 20 anos Como é intuitivo essa não era a situação das pessoas que hoje superlotam as prisões brasileiras muitas vezes sem qualquer condenação de primeiro ou segundo graus que não têm condições de manter advogado para interpor um recurso atrás do outro Boa parte desses indivíduos aliás já se encontra presa preventivamente por força do art 312 do Código de Processo Penal 45 Terceiro promovese a quebra do paradigma da impunidade do sistema criminal ao evitar que a necessidade de aguardar o trânsito em julgado do recurso extraordinário e do recurso especial impeça a aplicação da pena pela prescrição ou cause enorme distanciamento temporal entre a prática do delito e a punição Assim ao evitar que a punição penal possa ser retardada por anos e mesmo décadas fortalecese a tutela dos bens jurídicos resguardados pelo direito penal bem como se restaura a própria confiança da sociedade na Justiça criminal 46 Em razão de todos esses motivos concluí que o princípio da presunção de inocência ou da não culpabilidade não impede a 22 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11838638 Inteiro Teor do Acórdão Página 70 de 250 Voto MIN ROBERTO BARROSO ADC 43 MC DF execução da pena após a decisão condenatória de segundo grau de jurisdição Parte III O ART 283 DO CPP NÃO OBSTA A EXECUÇÃO DA CONDENAÇÃO PENAL APÓS A DECISÃO DE SEGUNDO GRAU VI PEDIDOS PRINCIPAIS A CORRETA INTERPRETAÇÃO DO ART 283 DO CPP À LUZ DA CONSTITUIÇÃO 47 Nas presentes ações diretas postulase a declaração de constitucionalidade do art 283 do Código de Processo Penal que prevê que ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou no curso da investigação ou do processo em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva Ambas as ações apontam uma suposta omissão do STF no julgamento do HC 126292 quanto à validade de referido dispositivo legal que em seu sentido literal mais óbvio impediria o cumprimento da pena antes do trânsito em julgado da sentença condenatória Desde logo deixo consignado que meu voto enfrentou expressamente a questão do art 283 do CPC em parágrafo específico a ele dedicado como se verá logo adiante 48 As ADCs veiculam porém fundamentos diversos para defender a compatibilidade do art 283 do CPP com a Constituição De um lado a ADC 43 não discute a possibilidade constitucional de execução da pena após a decisão de segundo grau mas alega que o art 283 ao condicionar a prisão ao trânsito em julgado veicularia uma opção legítima e razoável do legislador à luz da moldura prevista na Carta de 1988 De outro lado a ADC 44 aduz que o dispositivo do Código de Processo Penal apenas reproduz o teor do art 5º LVII e LXI da CF1988 de modo que declarálo inconstitucional implicaria a inconstitucionalidade das próprias normas constitucionais originárias o 23 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11838638 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF execução da pena após a decisão condenatória de segundo grau de jurisdição Parte III O ART 283 DO CPP NÃO OBSTA A EXECUÇÃO DA CONDENAÇÃO PENAL APÓS A DECISÃO DE SEGUNDO GRAU VI PEDIDOS PRINCIPAIS A CORRETA INTERPRETAÇÃO DO ART 283 DO CPP À LUZ DA CONSTITUIÇÃO 47 Nas presentes ações diretas postulase a declaração de constitucionalidade do art 283 do Código de Processo Penal que prevê que ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou no curso da investigação ou do processo em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva Ambas as ações apontam uma suposta omissão do STF no julgamento do HC 126292 quanto à validade de referido dispositivo legal que em seu sentido literal mais óbvio impediria o cumprimento da pena antes do trânsito em julgado da sentença condenatória Desde logo deixo consignado que meu voto enfrentou expressamente a questão do art 283 do CPC em parágrafo específico a ele dedicado como se verá logo adiante 48 As ADCs veiculam porém fundamentos diversos para defender a compatibilidade do art 283 do CPP com a Constituição De um lado a ADC 43 não discute a possibilidade constitucional de execução da pena após a decisão de segundo grau mas alega que o art 283 ao condicionar a prisão ao trânsito em julgado veicularia uma opção legítima e razoável do legislador à luz da moldura prevista na Carta de 1988 De outro lado a ADC 44 aduz que o dispositivo do Código de Processo Penal apenas reproduz o teor do art 5º LVII e LXI da CF1988 de modo que declarálo inconstitucional implicaria a inconstitucionalidade das próprias normas constitucionais originárias o 23 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11838638 Inteiro Teor do Acórdão Página 71 de 250 Voto MIN ROBERTO BARROSO ADC 43 MC DF que não é admitido pelo STF 49 Começo por afastar a última alegação Como demonstrei em meu voto no HC 126292 ao contrário do que uma leitura apressada da literalidade do inc LVII do art 5º poderia sugerir a Constituição brasileira não condiciona a prisão mas sim a culpabilidade ao trânsito em julgado da sentença penal condenatória Tal norma define que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória É o inc LXI que trata da prisão e este diferentemente do anterior não exige o trânsito em julgado para fins de privação de liberdade mas sim determinação escrita e fundamentada expedida por autoridade judiciária Nesse sentido prevê que ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente Assim considerandose ambos os incisos é evidente que a Constituição diferencia o regime da culpabilidade e o da prisão Não há portanto que se falar que o art 283 do CPP apenas espelha o disposto no texto constitucional e por isso não poderia ser questionado 50 Já em relação à alegação de legitimidade do art 283 à luz da Carta de 1988 é razoável suspeitar que uma das leituras possíveis do art 283 do Código de Processo Penal com redação dada pela Lei nº 124032011 é aquela que limita a prisão às hipóteses de i trânsito em julgado de sentença condenatória ii prisão temporária ou iii prisão preventiva Apesar disso penso que é tanto necessário quanto possível extrair do dispositivo interpretação que comporte a possibilidade de execução provisória da pena antes do trânsito em julgado da condenação de modo a compatibilizálo com a exigência constitucional de efetividade e credibilidade do sistema de justiça criminal 51 Os direitos ou garantias não são absolutos12 o que significa que não se admite o exercício ilimitado das prerrogativas que lhes são 12 STF MS 23452 Rel Min Celso de Mello OS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS NÃO TÊM CARÁTER ABSOLUTO Não há no sistema constitucional brasileiro direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto 24 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11838638 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF que não é admitido pelo STF 49 Começo por afastar a última alegação Como demonstrei em meu voto no HC 126292 ao contrário do que uma leitura apressada da literalidade do inc LVII do art 5º poderia sugerir a Constituição brasileira não condiciona a prisão mas sim a culpabilidade ao trânsito em julgado da sentença penal condenatória Tal norma define que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória É o inc LXI que trata da prisão e este diferentemente do anterior não exige o trânsito em julgado para fins de privação de liberdade mas sim determinação escrita e fundamentada expedida por autoridade judiciária Nesse sentido prevê que ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente Assim considerandose ambos os incisos é evidente que a Constituição diferencia o regime da culpabilidade e o da prisão Não há portanto que se falar que o art 283 do CPP apenas espelha o disposto no texto constitucional e por isso não poderia ser questionado 50 Já em relação à alegação de legitimidade do art 283 à luz da Carta de 1988 é razoável suspeitar que uma das leituras possíveis do art 283 do Código de Processo Penal com redação dada pela Lei nº 124032011 é aquela que limita a prisão às hipóteses de i trânsito em julgado de sentença condenatória ii prisão temporária ou iii prisão preventiva Apesar disso penso que é tanto necessário quanto possível extrair do dispositivo interpretação que comporte a possibilidade de execução provisória da pena antes do trânsito em julgado da condenação de modo a compatibilizálo com a exigência constitucional de efetividade e credibilidade do sistema de justiça criminal 51 Os direitos ou garantias não são absolutos12 o que significa que não se admite o exercício ilimitado das prerrogativas que lhes são 12 STF MS 23452 Rel Min Celso de Mello OS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS NÃO TÊM CARÁTER ABSOLUTO Não há no sistema constitucional brasileiro direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto 24 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11838638 Inteiro Teor do Acórdão Página 72 de 250 Voto MIN ROBERTO BARROSO ADC 43 MC DF inerentes principalmente quando veiculados sob a forma de princípios e não regras como é o caso da presunção de inocência Enquanto princípio tal presunção pode ser restringida por outras normas de estatura constitucional desde que não se atinja o seu núcleo essencial sendo necessário ponderála com os outros objetivos e interesses em jogo 52 Na discussão sobre a execução da pena depois de proferido o acórdão condenatório pelo Tribunal competente o princípio da presunção de inocência está em tensão com o interesse constitucional na efetividade da lei penal em prol dos objetivos prevenção geral e específica e bens jurídicos vida dignidade humana integridade física e moral etc tutelados pelo direito penal com amplo lastro na Constituição arts 5º caput e LXXVIII e 144 Nessa ponderação com a decisão condenatória em segundo grau de jurisdição há sensível redução do peso do princípio da presunção de inocência e equivalente aumento do peso atribuído à exigência de efetividade do sistema penal É que de um lado já há demonstração segura da autoria e materialidade e necessariamente se tem por finalizada a apreciação de fatos e provas E de outro permitir o enorme distanciamento no tempo entre fato condenação e efetivo cumprimento da pena que em muitos casos conduz à prescrição impede que o direito penal seja sério eficaz e capaz de prevenir os crimes e dar satisfação à sociedade Nessa situação o sacrifício que se impõe ao princípio da não culpabilidade prisão do acusado condenado em segundo grau antes do trânsito em julgado é superado pelo que se ganha em proteção da efetividade e da credibilidade da Justiça E mais interditar a prisão quando já há condenação em segundo grau confere proteção deficiente a bens jurídicos constitucionais tutelados pelo direito penal muito caros à ordem constitucional de 1988 53 Dessa ponderação decorre que uma vez proferida a decisão condenatória de segundo grau deve se iniciar o cumprimento da pena A prisão na hipótese decorre assim de fundamento diretamente 25 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11838638 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF inerentes principalmente quando veiculados sob a forma de princípios e não regras como é o caso da presunção de inocência Enquanto princípio tal presunção pode ser restringida por outras normas de estatura constitucional desde que não se atinja o seu núcleo essencial sendo necessário ponderála com os outros objetivos e interesses em jogo 52 Na discussão sobre a execução da pena depois de proferido o acórdão condenatório pelo Tribunal competente o princípio da presunção de inocência está em tensão com o interesse constitucional na efetividade da lei penal em prol dos objetivos prevenção geral e específica e bens jurídicos vida dignidade humana integridade física e moral etc tutelados pelo direito penal com amplo lastro na Constituição arts 5º caput e LXXVIII e 144 Nessa ponderação com a decisão condenatória em segundo grau de jurisdição há sensível redução do peso do princípio da presunção de inocência e equivalente aumento do peso atribuído à exigência de efetividade do sistema penal É que de um lado já há demonstração segura da autoria e materialidade e necessariamente se tem por finalizada a apreciação de fatos e provas E de outro permitir o enorme distanciamento no tempo entre fato condenação e efetivo cumprimento da pena que em muitos casos conduz à prescrição impede que o direito penal seja sério eficaz e capaz de prevenir os crimes e dar satisfação à sociedade Nessa situação o sacrifício que se impõe ao princípio da não culpabilidade prisão do acusado condenado em segundo grau antes do trânsito em julgado é superado pelo que se ganha em proteção da efetividade e da credibilidade da Justiça E mais interditar a prisão quando já há condenação em segundo grau confere proteção deficiente a bens jurídicos constitucionais tutelados pelo direito penal muito caros à ordem constitucional de 1988 53 Dessa ponderação decorre que uma vez proferida a decisão condenatória de segundo grau deve se iniciar o cumprimento da pena A prisão na hipótese decorre assim de fundamento diretamente 25 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11838638 Inteiro Teor do Acórdão Página 73 de 250 Voto MIN ROBERTO BARROSO ADC 43 MC DF constitucional limitando a esfera de liberdade do legislador Já em meu voto no HC 126292 manifesteime no sentido de que tal ponderação de bens jurídicos não é obstaculizada pelo art 283 CPP nos seguintes termos Notese que este dispositivo admite a prisão temporária e a prisão preventiva que podem ser decretadas por fundamentos puramente infraconstitucionais eg quando imprescindível para as investigações do inquérito policial Lei nº 976089 ou por conveniência da instrução criminal CPP art 312 Naturalmente não serve o art 283 do CPP para impedir a prisão após a condenação em segundo grau quando já há certeza acerca da materialidade e autoria por fundamento diretamente constitucional Acentuese porque relevante interpretase a legislação ordinária à luz da Constituição e não o contrário 54 Por esses motivos devese conferir interpretação conforme a Constituição ao art 283 do CPP com a redação dada pela Lei nº 124032011 para se excluir a possibilidade de que o texto do dispositivo seja interpretado no sentido de obstar a execução provisória da pena depois da decisão condenatória de segundo grau e antes do trânsito em julgado da sentença condenatória Notese que o próprio art 283 ao admitir a prisão temporária e a prisão preventiva ambas decretáveis antes mesmo da primeira decisão condenatória é perfeitamente compatível com a prisão após o julgamento em segundo grau quando então já concluída a instrução e exercida a ampla defesa se estabeleceu certeza jurídica acerca da materialidade e autoria Tratase portanto de uma decisão interpretativa que apenas exclui uma das possibilidades de sentido da norma afirmandose uma interpretação alternativa compatível com a Constituição Como se vê a técnica não importa em nulidade da norma de modo a preservar a sua presunção de constitucionalidade 55 Ademais nesse caso inexiste a afronta ao princípio da reserva de plenário na decretação das prisões antes do trânsito em julgado CF1988 art 97 e SV 10 alegada na ADC 44 O fundamento da 26 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11838638 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF constitucional limitando a esfera de liberdade do legislador Já em meu voto no HC 126292 manifesteime no sentido de que tal ponderação de bens jurídicos não é obstaculizada pelo art 283 CPP nos seguintes termos Notese que este dispositivo admite a prisão temporária e a prisão preventiva que podem ser decretadas por fundamentos puramente infraconstitucionais eg quando imprescindível para as investigações do inquérito policial Lei nº 976089 ou por conveniência da instrução criminal CPP art 312 Naturalmente não serve o art 283 do CPP para impedir a prisão após a condenação em segundo grau quando já há certeza acerca da materialidade e autoria por fundamento diretamente constitucional Acentuese porque relevante interpretase a legislação ordinária à luz da Constituição e não o contrário 54 Por esses motivos devese conferir interpretação conforme a Constituição ao art 283 do CPP com a redação dada pela Lei nº 124032011 para se excluir a possibilidade de que o texto do dispositivo seja interpretado no sentido de obstar a execução provisória da pena depois da decisão condenatória de segundo grau e antes do trânsito em julgado da sentença condenatória Notese que o próprio art 283 ao admitir a prisão temporária e a prisão preventiva ambas decretáveis antes mesmo da primeira decisão condenatória é perfeitamente compatível com a prisão após o julgamento em segundo grau quando então já concluída a instrução e exercida a ampla defesa se estabeleceu certeza jurídica acerca da materialidade e autoria Tratase portanto de uma decisão interpretativa que apenas exclui uma das possibilidades de sentido da norma afirmandose uma interpretação alternativa compatível com a Constituição Como se vê a técnica não importa em nulidade da norma de modo a preservar a sua presunção de constitucionalidade 55 Ademais nesse caso inexiste a afronta ao princípio da reserva de plenário na decretação das prisões antes do trânsito em julgado CF1988 art 97 e SV 10 alegada na ADC 44 O fundamento da 26 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11838638 Inteiro Teor do Acórdão Página 74 de 250 Voto MIN ROBERTO BARROSO ADC 43 MC DF Súmula Vinculante 10 é o art 97 da Constituição que veda a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo por órgão fracionário de tribunal O objetivo da norma é preservar a presunção de constitucionalidade dos atos do Poder Público cuja superação é considerada tão grave que depende de decisão tomada pela maioria absoluta dos membros da corte ou de seu órgão especial Naturalmente ainda mais ofensiva que a simples declaração de invalidade seria o afastamento dissimulado da lei por invocação da Carta Por isso é que a súmula vinculante 10 considera igualmente nulo o acórdão que embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público afasta sua incidência no todo ou em parte 56 Isso não significa por óbvio que os órgãos fracionários estejam proibidos de interpretar a legislação ordinária com ou sem referência expressa à Constituição A aplicação do direito pressupõe a definição do seu sentido e alcance Essa é a atividade cotidiana dos tribunais e seus órgãos fracionários O que não se admite é o afastamento do ato por norma constitucional sem observância da reserva de plenário A diferença entre as duas hipóteses nem sempre será clara mas há uma zona de certeza positiva quanto à incidência do art 97 se o tribunal de origem esvaziar a lei ou o ato normativo ie se não restar qualquer espaço para a aplicação do preceito legal não haverá dúvida de que terá ocorrido um afastamento e não uma simples interpretação 57 No caso porém das decisões de tribunais que após o julgamento do HC 126292 determinaram a privação da liberdade do condenado antes do trânsito em julgado da condenação não houve violação à cláusula de reserva de plenário Em verdade os tribunais apenas conferiram ao art 282 do CPP interpretação condizente com o texto constitucional do qual decorre diretamente o fundamento da possibilidade de privação de liberdade após condenação em segundo grau Ainda que assim não fosse tanto no CPC1973 art 481 p único quanto no CPC2015 art 949 p único prevêse que os órgãos 27 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11838638 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF Súmula Vinculante 10 é o art 97 da Constituição que veda a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo por órgão fracionário de tribunal O objetivo da norma é preservar a presunção de constitucionalidade dos atos do Poder Público cuja superação é considerada tão grave que depende de decisão tomada pela maioria absoluta dos membros da corte ou de seu órgão especial Naturalmente ainda mais ofensiva que a simples declaração de invalidade seria o afastamento dissimulado da lei por invocação da Carta Por isso é que a súmula vinculante 10 considera igualmente nulo o acórdão que embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público afasta sua incidência no todo ou em parte 56 Isso não significa por óbvio que os órgãos fracionários estejam proibidos de interpretar a legislação ordinária com ou sem referência expressa à Constituição A aplicação do direito pressupõe a definição do seu sentido e alcance Essa é a atividade cotidiana dos tribunais e seus órgãos fracionários O que não se admite é o afastamento do ato por norma constitucional sem observância da reserva de plenário A diferença entre as duas hipóteses nem sempre será clara mas há uma zona de certeza positiva quanto à incidência do art 97 se o tribunal de origem esvaziar a lei ou o ato normativo ie se não restar qualquer espaço para a aplicação do preceito legal não haverá dúvida de que terá ocorrido um afastamento e não uma simples interpretação 57 No caso porém das decisões de tribunais que após o julgamento do HC 126292 determinaram a privação da liberdade do condenado antes do trânsito em julgado da condenação não houve violação à cláusula de reserva de plenário Em verdade os tribunais apenas conferiram ao art 282 do CPP interpretação condizente com o texto constitucional do qual decorre diretamente o fundamento da possibilidade de privação de liberdade após condenação em segundo grau Ainda que assim não fosse tanto no CPC1973 art 481 p único quanto no CPC2015 art 949 p único prevêse que os órgãos 27 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11838638 Inteiro Teor do Acórdão Página 75 de 250 Voto MIN ROBERTO BARROSO ADC 43 MC DF fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário ou ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão Assim a manifestação plenária do STF no julgamento do HC 126292 afasta a reserva de plenário 58 Tampouco há que se falar de violação ao princípio da reserva legal como sustenta o requerente da ADC 43 Não se trata aqui de criação pelo STF de nova modalidade de prisão sem previsão em lei mas de modalidade que além de ter fundamento diretamente constitucional é extraída do art 637 do CPP Tal dispositivo prevê que o recurso extraordinário não tem efeito suspensivo e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado os originais baixarão à primeira instância para a execução da sentença e vale igualmente em relação ao recurso especial sem previsão na CF1937 nos termos da Súmula 267 do STJ13 Tal preceito antes mesmo da edição do art 283 do CPP funcionava como base legal da execução da pena após condenação em segundo grau que vigorou desde a promulgação da Carta de 1988 até 2009 Isso porque não tendo o REsp e o RE efeito suspensivo como afirma o art 637 CPP como decorrência lógica já se pode iniciar a execução penal ainda que em caráter provisório e a prisão se dá como efeito da própria condenação 59 E não é possível alegarse que o art 283 do CPP com redação dada pela Lei nº 124032011 é norma posterior e mais especial em relação ao art 637 do CPP de modo a prevalecer em relação a este por meio do emprego dos critérios cronológico e da especialidade Em verdade ao se conferir interpretação conforme a Constituição ao art 283 do CPP para compatibilizálo com a Constituição de 1988 não resta conflito entre os ambos os preceitos Ao contrário ambos harmonizamse perfeitamente 13 STJ Súmula 267 a interposição de recurso sem efeito suspensivo contra decisão condenatória não obsta a expedição de mandado de prisão 28 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11838638 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário ou ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão Assim a manifestação plenária do STF no julgamento do HC 126292 afasta a reserva de plenário 58 Tampouco há que se falar de violação ao princípio da reserva legal como sustenta o requerente da ADC 43 Não se trata aqui de criação pelo STF de nova modalidade de prisão sem previsão em lei mas de modalidade que além de ter fundamento diretamente constitucional é extraída do art 637 do CPP Tal dispositivo prevê que o recurso extraordinário não tem efeito suspensivo e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado os originais baixarão à primeira instância para a execução da sentença e vale igualmente em relação ao recurso especial sem previsão na CF1937 nos termos da Súmula 267 do STJ13 Tal preceito antes mesmo da edição do art 283 do CPP funcionava como base legal da execução da pena após condenação em segundo grau que vigorou desde a promulgação da Carta de 1988 até 2009 Isso porque não tendo o REsp e o RE efeito suspensivo como afirma o art 637 CPP como decorrência lógica já se pode iniciar a execução penal ainda que em caráter provisório e a prisão se dá como efeito da própria condenação 59 E não é possível alegarse que o art 283 do CPP com redação dada pela Lei nº 124032011 é norma posterior e mais especial em relação ao art 637 do CPP de modo a prevalecer em relação a este por meio do emprego dos critérios cronológico e da especialidade Em verdade ao se conferir interpretação conforme a Constituição ao art 283 do CPP para compatibilizálo com a Constituição de 1988 não resta conflito entre os ambos os preceitos Ao contrário ambos harmonizamse perfeitamente 13 STJ Súmula 267 a interposição de recurso sem efeito suspensivo contra decisão condenatória não obsta a expedição de mandado de prisão 28 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11838638 Inteiro Teor do Acórdão Página 76 de 250 Voto MIN ROBERTO BARROSO ADC 43 MC DF 60 Além disso como argumento adicional seria até mesmo possível extrair a previsão legal para a prisão após sentença condenatória de segundo grau do próprio art 283 do CPP questionado nestas ADCs na parte em que autoriza a prisão preventiva no curso do processo Ainda que não houvesse fundamento direto na Carta de 1988 com o esgotamento das instâncias ordinárias a execução da pena passa a constituir exigência de ordem pública art 312 CPP14 necessária para assegurar a credibilidade do Poder Judiciário e do sistema penal Nessa hipótese porém dispensase motivação específica pelo magistrado da necessidade de garantia da ordem pública e do não cabimento de medidas cautelares alternativas valendo para fins dos arts 315 e 282 6º CPP15 a própria condenação em segundo grau como demonstração suficiente para a decretação da prisão 61 A afronta à efetividade da justiça criminal e à ordem pública pela necessidade de se aguardar o julgamento do RE e do REsp tornase ainda mais patente pela análise do baixo índice de provimento dos recursos de natureza extraordinária tanto no STF quanto no STJ Segundo dados oficiais da assessoria de gestão estratégica do STF referentes ao período de 01012009 até 19042016 o percentual médio de recursos extraordinários criminais providos em favor do réu foi de 112 Já no caso do STJ dados fornecidos pela Presidência do Tribunal indicam que os recursos especiais criminais providos em favor do réu no período de 01012009 até 20062016 foi de 102916 14 CPP Art 312 A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública da ordem econômica por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria Redação dada pela Lei nº 12403 de 2011 15 CPP art 315 A decisão que decretar substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada Redação dada pela Lei nº 12403 de 2011 CPP art 282 6º A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar art 319 Incluído pela Lei nº 12403 de 2011 16 Dados fornecidos pela assessoria do Ministro Presidente do STJ extraídos das seguintes fontes SJD SOJ Gabinetes de Ministros e STI Foram computados os AREsp e 29 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11838638 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF 60 Além disso como argumento adicional seria até mesmo possível extrair a previsão legal para a prisão após sentença condenatória de segundo grau do próprio art 283 do CPP questionado nestas ADCs na parte em que autoriza a prisão preventiva no curso do processo Ainda que não houvesse fundamento direto na Carta de 1988 com o esgotamento das instâncias ordinárias a execução da pena passa a constituir exigência de ordem pública art 312 CPP14 necessária para assegurar a credibilidade do Poder Judiciário e do sistema penal Nessa hipótese porém dispensase motivação específica pelo magistrado da necessidade de garantia da ordem pública e do não cabimento de medidas cautelares alternativas valendo para fins dos arts 315 e 282 6º CPP15 a própria condenação em segundo grau como demonstração suficiente para a decretação da prisão 61 A afronta à efetividade da justiça criminal e à ordem pública pela necessidade de se aguardar o julgamento do RE e do REsp tornase ainda mais patente pela análise do baixo índice de provimento dos recursos de natureza extraordinária tanto no STF quanto no STJ Segundo dados oficiais da assessoria de gestão estratégica do STF referentes ao período de 01012009 até 19042016 o percentual médio de recursos extraordinários criminais providos em favor do réu foi de 112 Já no caso do STJ dados fornecidos pela Presidência do Tribunal indicam que os recursos especiais criminais providos em favor do réu no período de 01012009 até 20062016 foi de 102916 14 CPP Art 312 A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública da ordem econômica por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria Redação dada pela Lei nº 12403 de 2011 15 CPP art 315 A decisão que decretar substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada Redação dada pela Lei nº 12403 de 2011 CPP art 282 6º A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar art 319 Incluído pela Lei nº 12403 de 2011 16 Dados fornecidos pela assessoria do Ministro Presidente do STJ extraídos das seguintes fontes SJD SOJ Gabinetes de Ministros e STI Foram computados os AREsp e 29 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11838638 Inteiro Teor do Acórdão Página 77 de 250 Voto MIN ROBERTO BARROSO ADC 43 MC DF 62 Não se ignora que em relação a algumas unidades da federação verificamse taxas mais elevadas de sucesso nesses recursos especialmente os interpostos perante o STJ Tampouco se desconhece que como o sistema prisional é integrado majoritariamente pela parcela mais vulnerável da população estes acabem sendo de alguma forma atingidos Porém entendo que o problema decorre especialmente do fato de que Tribunais em algumas unidades da federação se mantêm recalcitrantes em cumprir a jurisprudência pacífica dos tribunais superiores algumas vezes até mesmo súmulas vinculantes A situação é especialmente dramática em ilícitos relacionados às drogas já que são responsáveis por 28 da população prisional17 63 Nesse cenário penso que a questão não deve se resolver com prejuízo à funcionalidade do sistema penal excluindose a possibilidade de prisão após a condenação em segundo grau mas com ajustes pontuais que atinjam a própria causa do problema e que permitam maior grau de observância à jurisprudência dos tribunais superiores É possível por exemplo pensar em medidas que favoreçam o cumprimento das decisões do STJ e do STF como a edição de súmulas vinculantes em matéria penal nos casos em que se verificar maior índice de descumprimento de precedentes dos tribunais Outra opção seria determinar ao CNJ a realização de mutirões carcerários com maior frequência nessas unidades federativas Assim é possível até mesmo restabelecerse o prestígio e a autoridade das instâncias ordinárias algo que se perdeu no Brasil a partir do momento em que o juiz de primeiro grau e o Tribunal de Justiça passaram a ser instâncias de passagem aguardandose que os recursos subam para o Superior Tribunal de Justiça e depois para o Supremo Tribunal Federal Ainda assim para evitar prejuízos aos réus especialmente aqueles hipossuficientes recomendase REsp providos em favor do réu e DP no período de 01012009 até 20062016 por classe de feito 17 Conforme dados do DEPEN de 2016 referentes a dezembro de 2014 Disponível em httpwwwjusticagovbrseusdireitospoliticapenalinfopendez14pdfdownloadfile 30 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11838638 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF 62 Não se ignora que em relação a algumas unidades da federação verificamse taxas mais elevadas de sucesso nesses recursos especialmente os interpostos perante o STJ Tampouco se desconhece que como o sistema prisional é integrado majoritariamente pela parcela mais vulnerável da população estes acabem sendo de alguma forma atingidos Porém entendo que o problema decorre especialmente do fato de que Tribunais em algumas unidades da federação se mantêm recalcitrantes em cumprir a jurisprudência pacífica dos tribunais superiores algumas vezes até mesmo súmulas vinculantes A situação é especialmente dramática em ilícitos relacionados às drogas já que são responsáveis por 28 da população prisional17 63 Nesse cenário penso que a questão não deve se resolver com prejuízo à funcionalidade do sistema penal excluindose a possibilidade de prisão após a condenação em segundo grau mas com ajustes pontuais que atinjam a própria causa do problema e que permitam maior grau de observância à jurisprudência dos tribunais superiores É possível por exemplo pensar em medidas que favoreçam o cumprimento das decisões do STJ e do STF como a edição de súmulas vinculantes em matéria penal nos casos em que se verificar maior índice de descumprimento de precedentes dos tribunais Outra opção seria determinar ao CNJ a realização de mutirões carcerários com maior frequência nessas unidades federativas Assim é possível até mesmo restabelecerse o prestígio e a autoridade das instâncias ordinárias algo que se perdeu no Brasil a partir do momento em que o juiz de primeiro grau e o Tribunal de Justiça passaram a ser instâncias de passagem aguardandose que os recursos subam para o Superior Tribunal de Justiça e depois para o Supremo Tribunal Federal Ainda assim para evitar prejuízos aos réus especialmente aqueles hipossuficientes recomendase REsp providos em favor do réu e DP no período de 01012009 até 20062016 por classe de feito 17 Conforme dados do DEPEN de 2016 referentes a dezembro de 2014 Disponível em httpwwwjusticagovbrseusdireitospoliticapenalinfopendez14pdfdownloadfile 30 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11838638 Inteiro Teor do Acórdão Página 78 de 250 Voto MIN ROBERTO BARROSO ADC 43 MC DF nos casos em que se verificar tal índice de provimento desproporcional a adoção nos tribunais superiores de jurisprudência mais permissiva quanto ao cabimento de habeas corpus que permita a célere correção de eventual abuso ou erro das decisões de segundo grau 64 Cabe também fazer uma ressalva em relação à apontada incompatibilidade entre o cumprimento da pena após a decisão em segundo instância e o reconhecimento pelo STF de um estado de coisas inconstitucional no sistema prisional brasileiro No julgamento da ADPF 347 MC Rel Min Marco Aurélio j em 09092015 em que se deferiu em parte os pedidos de medida cautelar formulados não se cogitou de impedir novas prisões mas apenas se apontou a necessidade de implementar medidas capazes de sanar a violação massiva e persistente de direitos fundamentais dos detentos E mais conforme estudo publicado pelo projeto Supremo em Números da FGV Direito Rio o impacto quantitativo da decisão no sistema prisional não será relevante a ponto de promover o colapso do sistema18 Considerandose os réus soltos condenados em segunda instância a 4 ou mais anos de prisão e com recurso pendente de julgamento no STJ ou no STF o levantamento estima que o número de réus que seriam levados a prisão antes do trânsito em julgado representaria cerca de 2 do sistema carcerário19 65 Com base nesses fundamentos indefiro os pedidos em sede de medida cautelar de que i não sejam deflagradas novas execuções provisórias de penas de prisão e sejam suspensas as que já estiverem em curso libertandose até que a presente ação seja julgada as pessoas que ora se encontram encarceradas sem que a respectiva decisão condenatória tenha transitado em julgado formulado na ADC 43 e de que ii haja a suspensão da execução antecipada da pena de todos os casos em que os órgãos fracionários de Segunda Instância com base no HC 126292SP simplesmente ignoraram o disposto do artigo 283 do Código de Processo Penal formulado na 18 Disponível em httppapersssrncomsol3paperscfmabstractid2831802 19 Ivar A Hartmann Execução provisória da pena Defendendo os 2 Jota 2 set 2016 Disponível em httpjotauolcombrexecucaoprovisoriadapenadefendendoos2 31 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11838638 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF nos casos em que se verificar tal índice de provimento desproporcional a adoção nos tribunais superiores de jurisprudência mais permissiva quanto ao cabimento de habeas corpus que permita a célere correção de eventual abuso ou erro das decisões de segundo grau 64 Cabe também fazer uma ressalva em relação à apontada incompatibilidade entre o cumprimento da pena após a decisão em segundo instância e o reconhecimento pelo STF de um estado de coisas inconstitucional no sistema prisional brasileiro No julgamento da ADPF 347 MC Rel Min Marco Aurélio j em 09092015 em que se deferiu em parte os pedidos de medida cautelar formulados não se cogitou de impedir novas prisões mas apenas se apontou a necessidade de implementar medidas capazes de sanar a violação massiva e persistente de direitos fundamentais dos detentos E mais conforme estudo publicado pelo projeto Supremo em Números da FGV Direito Rio o impacto quantitativo da decisão no sistema prisional não será relevante a ponto de promover o colapso do sistema18 Considerandose os réus soltos condenados em segunda instância a 4 ou mais anos de prisão e com recurso pendente de julgamento no STJ ou no STF o levantamento estima que o número de réus que seriam levados a prisão antes do trânsito em julgado representaria cerca de 2 do sistema carcerário19 65 Com base nesses fundamentos indefiro os pedidos em sede de medida cautelar de que i não sejam deflagradas novas execuções provisórias de penas de prisão e sejam suspensas as que já estiverem em curso libertandose até que a presente ação seja julgada as pessoas que ora se encontram encarceradas sem que a respectiva decisão condenatória tenha transitado em julgado formulado na ADC 43 e de que ii haja a suspensão da execução antecipada da pena de todos os casos em que os órgãos fracionários de Segunda Instância com base no HC 126292SP simplesmente ignoraram o disposto do artigo 283 do Código de Processo Penal formulado na 18 Disponível em httppapersssrncomsol3paperscfmabstractid2831802 19 Ivar A Hartmann Execução provisória da pena Defendendo os 2 Jota 2 set 2016 Disponível em httpjotauolcombrexecucaoprovisoriadapenadefendendoos2 31 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11838638 Inteiro Teor do Acórdão Página 79 de 250 Voto MIN ROBERTO BARROSO ADC 43 MC DF ADC 44 VII PEDIDOS SUBSIDIÁRIOS VII1 Impossibilidade de excepcionar o STJ da aplicação do novo entendimento 66 Na ADC pedese ainda que seja realizada interpretação conforme a Constituição do artigo 637 do CPP restringindo enquanto não for julgado o mérito da ação a não produção do efeito suspensivo aos recursos extraordinários e condicionando a aplicação da pena à análise da causa criminal pelo STJ quando houver a interposição de recurso especial Cita para esse fim os seguintes três fundamentos i toda sentença criminal condenatória necessariamente interpreta a lei federal ao passo que apenas excepcionalmente enfrenta com autonomia alguma questão constitucional ii o juízo positivo de culpabilidade consubstancia típico juízo jurídico não bastando para a afirmação da culpa a formulação de juízo meramente fático e iii enquanto as funções do STF passaram por significativa transformação nos últimos anos com a objetivação do controle difuso de constitucionalidade as funções do STJ continuam compatíveis com a de um Tribunal Superior de recursos 67 Entendo porém que não é o caso de excepcionar o STJ da aplicação do entendimento do STF no HC 126292 Embora as funções exercidas por um e outro tribunal nas causas criminais não sejam idênticas ambas as instâncias são consideradas extraordinárias Como se sabe os recursos extraordinário e especial não se prestam a rever as condenações mas apenas a tutelar a higidez do ordenamento jurídico constitucional e infraconstitucional Por isso nos termos da Constituição a interposição desses recursos pressupõe que a causa esteja decidida É o que preveem os artigos 102 III e 105 III que atribuem competência ao STF e ao STJ para julgar respectivamente mediante recurso extraordinário e especial as causas decididas em única ou última instância 32 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11838638 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF ADC 44 VII PEDIDOS SUBSIDIÁRIOS VII1 Impossibilidade de excepcionar o STJ da aplicação do novo entendimento 66 Na ADC pedese ainda que seja realizada interpretação conforme a Constituição do artigo 637 do CPP restringindo enquanto não for julgado o mérito da ação a não produção do efeito suspensivo aos recursos extraordinários e condicionando a aplicação da pena à análise da causa criminal pelo STJ quando houver a interposição de recurso especial Cita para esse fim os seguintes três fundamentos i toda sentença criminal condenatória necessariamente interpreta a lei federal ao passo que apenas excepcionalmente enfrenta com autonomia alguma questão constitucional ii o juízo positivo de culpabilidade consubstancia típico juízo jurídico não bastando para a afirmação da culpa a formulação de juízo meramente fático e iii enquanto as funções do STF passaram por significativa transformação nos últimos anos com a objetivação do controle difuso de constitucionalidade as funções do STJ continuam compatíveis com a de um Tribunal Superior de recursos 67 Entendo porém que não é o caso de excepcionar o STJ da aplicação do entendimento do STF no HC 126292 Embora as funções exercidas por um e outro tribunal nas causas criminais não sejam idênticas ambas as instâncias são consideradas extraordinárias Como se sabe os recursos extraordinário e especial não se prestam a rever as condenações mas apenas a tutelar a higidez do ordenamento jurídico constitucional e infraconstitucional Por isso nos termos da Constituição a interposição desses recursos pressupõe que a causa esteja decidida É o que preveem os artigos 102 III e 105 III que atribuem competência ao STF e ao STJ para julgar respectivamente mediante recurso extraordinário e especial as causas decididas em única ou última instância 32 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11838638 Inteiro Teor do Acórdão Página 80 de 250 Voto MIN ROBERTO BARROSO ADC 43 MC DF Ainda tais recursos excepcionais não possuem efeito suspensivo v art 637 do CPP e art 1029 5º CPC2015 aplicável subsidiariamente ao processo penal por força do art 3º do CPP nem se deve reconhecer no direito brasileiro um direito ao triplo ou quádruplo grau de jurisdição 68 Desse modo a manutenção da orientação da possibilidade de cumprimento da pena após decisão em segundo grau prestigia tanto os tribunais ordinários que deixam de funcionar como instâncias de passagem quanto os próprios STF e STJ cujo acesso se deve dar em situações efetivamente extraordinárias e que não podem se transformar em tribunais de revisão ou ter seu tempo e recursos escassos desperdiçados com a necessidade de proferir decisões em recursos nitidamente inadmissíveis e protelatórios VII2 Não cabimento da modulação dos efeitos temporais do entendimento do STF 69 Por fim o requerente afirma que nos autos do HC 126292 o STF produziu interpretação mais gravosa quanto à possibilidade de prisão antes do trânsito da decisão condenatória penal superando seu entendimento pretérito proferido no HC 84078 no sentido da impossibilidade de execução provisória da pena Pondera por outro lado que a Constituição veda expressamente que a lei retroaja para prejudicar o réu e que se assim se procede com a lei penal o mesmo preceito deve ser observado quanto a eventuais alterações jurisprudenciais mais gravosas em matéria penal já que essas se equiparam a uma alteração legislativa Por essas razões e ainda sob a invocação dos princípios da segurança jurídica da boafé e da confiança dos jurisdicionados o requerente da ADC 43 defende que o novo entendimento do STF seja aplicado tão somente a ilícitos praticados posteriormente à decisão de mérito proferida nesta ADC 43 ou subsidiariamente apenas a ilícitos praticados posteriormente à decisão do HC 126292 Ademais em sede cautelar pede que não sejam deflagradas novas execuções provisórias de 33 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11838638 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF Ainda tais recursos excepcionais não possuem efeito suspensivo v art 637 do CPP e art 1029 5º CPC2015 aplicável subsidiariamente ao processo penal por força do art 3º do CPP nem se deve reconhecer no direito brasileiro um direito ao triplo ou quádruplo grau de jurisdição 68 Desse modo a manutenção da orientação da possibilidade de cumprimento da pena após decisão em segundo grau prestigia tanto os tribunais ordinários que deixam de funcionar como instâncias de passagem quanto os próprios STF e STJ cujo acesso se deve dar em situações efetivamente extraordinárias e que não podem se transformar em tribunais de revisão ou ter seu tempo e recursos escassos desperdiçados com a necessidade de proferir decisões em recursos nitidamente inadmissíveis e protelatórios VII2 Não cabimento da modulação dos efeitos temporais do entendimento do STF 69 Por fim o requerente afirma que nos autos do HC 126292 o STF produziu interpretação mais gravosa quanto à possibilidade de prisão antes do trânsito da decisão condenatória penal superando seu entendimento pretérito proferido no HC 84078 no sentido da impossibilidade de execução provisória da pena Pondera por outro lado que a Constituição veda expressamente que a lei retroaja para prejudicar o réu e que se assim se procede com a lei penal o mesmo preceito deve ser observado quanto a eventuais alterações jurisprudenciais mais gravosas em matéria penal já que essas se equiparam a uma alteração legislativa Por essas razões e ainda sob a invocação dos princípios da segurança jurídica da boafé e da confiança dos jurisdicionados o requerente da ADC 43 defende que o novo entendimento do STF seja aplicado tão somente a ilícitos praticados posteriormente à decisão de mérito proferida nesta ADC 43 ou subsidiariamente apenas a ilícitos praticados posteriormente à decisão do HC 126292 Ademais em sede cautelar pede que não sejam deflagradas novas execuções provisórias de 33 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11838638 Inteiro Teor do Acórdão Página 81 de 250 Voto MIN ROBERTO BARROSO ADC 43 MC DF penas de prisão e sejam suspensas as que já estiverem em curso libertandose até que a presente ação seja julgada as pessoas que ora se encontram encarceradas sem que a respectiva decisão condenatória tenha transitado em julgado 70 Não assiste razão ao postulante Em primeiro lugar é preciso observar que o art 5º incs XXXIX e XL da Constituição prevê que Não há crime sem lei anterior que o defina nem pena sem prévia cominação legal e que A lei penal não retroagirá salvo para beneficiar o réu Destes dispositivos resulta uma vedação constitucional à caracterização como crime de um ato que não estava tipificado como ilícito penal à época em que praticado ou à aplicação de uma pena que não estava prevista na lei quando da ocorrência do delito Todavia é preciso observar em primeiro lugar que o novo entendimento do Supremo Tribunal Federal não cria novo crime ou nova sanção penal 71 A nova interpretação produzida pelo Supremo Tribunal Federal versa sobre matéria processual penal sujeita à incidência imediata nos termos do art 2º do Código de Processo Penal segundo o qual A lei processual penal aplicarseá desde logo sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior O próprio Tribunal já assentou por diversas vezes em sua jurisprudência que a norma processual penal aplicase imediatamente inclusive no que respeita a ilícitos praticados anteriormente ao início de sua vigência Confiramse os trechos de acórdão a seguir IV Nos termos do art 2º do CPP a lei processual aplicarseá desde logo sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior Desse modo se lei nova vier a prever recurso antes inexistente após o julgamento realizado a decisão permanece irrecorrível mesmo que ainda não tenha decorrido o prazo para a interposição do novo recurso se lei nova vier a suprimir ou abolir recurso existente antes da prolação da sentença não há falar em direito ao exercício do recurso revogado Se a 34 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11838638 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF penas de prisão e sejam suspensas as que já estiverem em curso libertandose até que a presente ação seja julgada as pessoas que ora se encontram encarceradas sem que a respectiva decisão condenatória tenha transitado em julgado 70 Não assiste razão ao postulante Em primeiro lugar é preciso observar que o art 5º incs XXXIX e XL da Constituição prevê que Não há crime sem lei anterior que o defina nem pena sem prévia cominação legal e que A lei penal não retroagirá salvo para beneficiar o réu Destes dispositivos resulta uma vedação constitucional à caracterização como crime de um ato que não estava tipificado como ilícito penal à época em que praticado ou à aplicação de uma pena que não estava prevista na lei quando da ocorrência do delito Todavia é preciso observar em primeiro lugar que o novo entendimento do Supremo Tribunal Federal não cria novo crime ou nova sanção penal 71 A nova interpretação produzida pelo Supremo Tribunal Federal versa sobre matéria processual penal sujeita à incidência imediata nos termos do art 2º do Código de Processo Penal segundo o qual A lei processual penal aplicarseá desde logo sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior O próprio Tribunal já assentou por diversas vezes em sua jurisprudência que a norma processual penal aplicase imediatamente inclusive no que respeita a ilícitos praticados anteriormente ao início de sua vigência Confiramse os trechos de acórdão a seguir IV Nos termos do art 2º do CPP a lei processual aplicarseá desde logo sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior Desse modo se lei nova vier a prever recurso antes inexistente após o julgamento realizado a decisão permanece irrecorrível mesmo que ainda não tenha decorrido o prazo para a interposição do novo recurso se lei nova vier a suprimir ou abolir recurso existente antes da prolação da sentença não há falar em direito ao exercício do recurso revogado Se a 34 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11838638 Inteiro Teor do Acórdão Página 82 de 250 Voto MIN ROBERTO BARROSO ADC 43 MC DF modificação ou alteração legislativa vier a ocorrer na data da decisão a recorribilidade subsiste pela lei anterior V Há de se ter em conta que a matéria é regida pelo princípio fundamental de que a recorribilidade se rege pela lei em vigor na data em que a decisão for publicada RE 752988 AgR Rel Min Ricardo Lewandowski DJ 03022014 grifouse 2 O art 420 do Código de Processo Penal com a redação determinada pela Lei nº 116892008 de natureza processual aplicase de imediato inclusive aos processos em curso e não viola a ampla defesa 4 Existência de vetoriais negativas do art 59 do Código Penal autorizadoras da elevação da pena acima do mínimo legal 5 Habeas corpus extinto sem resolução de mérito HC 113723 rel Min Rosa Weber DJ 04122013 grifouse 4 A norma processual penal aplicase de imediato incidindo sobre os processos futuros e em curso mesmo que tenham por objeto crimes pretéritos 5 O art 420 do Código de Processo Penal com a redação determinada pela Lei nº 116892008 como norma processual aplicase de imediato inclusive aos processos em curso e não viola a ampla defesa 6 Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento RHC 108070 rel Min Rosa Weber DJe 05102012 grifouse 72 A aplicabilidade imediata das normas processuais é excepcionada pelo STF nos casos de leis penais de conteúdo misto ou seja no caso de normas que disponham sobre direito material e sobre direito processual como ocorreu por exemplo com a nova redação conferida pela Lei 92711996 ao art 366 do Código de Processo Penal20 A 20 CPP art 366 com redação conferida pela Lei 92711996 Se o acusado citado por edital não comparecer nem constituir advogado ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e se for o caso decretar prisão preventiva nos termos do disposto no art 312 35 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11838638 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF modificação ou alteração legislativa vier a ocorrer na data da decisão a recorribilidade subsiste pela lei anterior V Há de se ter em conta que a matéria é regida pelo princípio fundamental de que a recorribilidade se rege pela lei em vigor na data em que a decisão for publicada RE 752988 AgR Rel Min Ricardo Lewandowski DJ 03022014 grifouse 2 O art 420 do Código de Processo Penal com a redação determinada pela Lei nº 116892008 de natureza processual aplicase de imediato inclusive aos processos em curso e não viola a ampla defesa 4 Existência de vetoriais negativas do art 59 do Código Penal autorizadoras da elevação da pena acima do mínimo legal 5 Habeas corpus extinto sem resolução de mérito HC 113723 rel Min Rosa Weber DJ 04122013 grifouse 4 A norma processual penal aplicase de imediato incidindo sobre os processos futuros e em curso mesmo que tenham por objeto crimes pretéritos 5 O art 420 do Código de Processo Penal com a redação determinada pela Lei nº 116892008 como norma processual aplicase de imediato inclusive aos processos em curso e não viola a ampla defesa 6 Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento RHC 108070 rel Min Rosa Weber DJe 05102012 grifouse 72 A aplicabilidade imediata das normas processuais é excepcionada pelo STF nos casos de leis penais de conteúdo misto ou seja no caso de normas que disponham sobre direito material e sobre direito processual como ocorreu por exemplo com a nova redação conferida pela Lei 92711996 ao art 366 do Código de Processo Penal20 A 20 CPP art 366 com redação conferida pela Lei 92711996 Se o acusado citado por edital não comparecer nem constituir advogado ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e se for o caso decretar prisão preventiva nos termos do disposto no art 312 35 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11838638 Inteiro Teor do Acórdão Página 83 de 250 Voto MIN ROBERTO BARROSO ADC 43 MC DF nova lei estabeleceu que a revelia instituto processual suspenderia o curso da prescrição instituto de direito material Porque a disciplina processual impactava diretamente sobre a prescrição entendeuse que a suspensão do prazo extintivo não poderia ser aplicada a revelias configuradas anteriormente à vigência da referida lei Foi o que decidiu o STF no RHC 105730 Rel Min Teori Zavascki DJ 08052014 Todavia o entendimento sobre execução provisória não configura norma de natureza mista Ao proferilo o Supremo Tribunal Federal decidiu em que momento tornase possível executar decisão judicial confirmada em ao menos duas instâncias Se a possibilidade de uma norma processual repercutir sobre a liberdade implicasse sua automática configuração como norma mista ou vedasse sua aplicação para ilícitos ocorridos anteriormente à sua vigência a aplicabilidade imediata seria uma exceção no processo penal e não a regra porque a privação da liberdade é o resultado provável de inúmeros processos penais 73 A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não considera norma mista ou norma penal material um dispositivo apenas porque ele pode impactar de alguma forma sobre a liberdade do cidadão Tanto é assim que o STF em acórdão relatado pelo Min Gilmar Mendes ARE 644850 ED DJe 04112011 considerou norma meramente processual aquela que dispôs sobre fiança que possibilita justamente o relaxamento da prisão 74 Por outro lado a modulação dos efeitos temporais de uma decisão do STF pressupõe a ponderação entre o dispositivo constitucional violado e os valores segurança jurídica proteção da confiança legítima e da boafé do administrado Não há como sustentar contudo que a segurança jurídica dos réus foi violada porque se tivessem sabido que seriam presos após decisão de segundo grau não teriam cometido seus ilícitos ou teriam se defendido no processo de forma diversa Tampouco se pode afirmar que a afronta a esses princípios estaria no fato de que o réu tinha depositado sua confiança na inefetividade do sistema penal à 36 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11838638 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF nova lei estabeleceu que a revelia instituto processual suspenderia o curso da prescrição instituto de direito material Porque a disciplina processual impactava diretamente sobre a prescrição entendeuse que a suspensão do prazo extintivo não poderia ser aplicada a revelias configuradas anteriormente à vigência da referida lei Foi o que decidiu o STF no RHC 105730 Rel Min Teori Zavascki DJ 08052014 Todavia o entendimento sobre execução provisória não configura norma de natureza mista Ao proferilo o Supremo Tribunal Federal decidiu em que momento tornase possível executar decisão judicial confirmada em ao menos duas instâncias Se a possibilidade de uma norma processual repercutir sobre a liberdade implicasse sua automática configuração como norma mista ou vedasse sua aplicação para ilícitos ocorridos anteriormente à sua vigência a aplicabilidade imediata seria uma exceção no processo penal e não a regra porque a privação da liberdade é o resultado provável de inúmeros processos penais 73 A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não considera norma mista ou norma penal material um dispositivo apenas porque ele pode impactar de alguma forma sobre a liberdade do cidadão Tanto é assim que o STF em acórdão relatado pelo Min Gilmar Mendes ARE 644850 ED DJe 04112011 considerou norma meramente processual aquela que dispôs sobre fiança que possibilita justamente o relaxamento da prisão 74 Por outro lado a modulação dos efeitos temporais de uma decisão do STF pressupõe a ponderação entre o dispositivo constitucional violado e os valores segurança jurídica proteção da confiança legítima e da boafé do administrado Não há como sustentar contudo que a segurança jurídica dos réus foi violada porque se tivessem sabido que seriam presos após decisão de segundo grau não teriam cometido seus ilícitos ou teriam se defendido no processo de forma diversa Tampouco se pode afirmar que a afronta a esses princípios estaria no fato de que o réu tinha depositado sua confiança na inefetividade do sistema penal à 36 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11838638 Inteiro Teor do Acórdão Página 84 de 250 Voto MIN ROBERTO BARROSO ADC 43 MC DF época em que escolheu se apropriar do dinheiro público matar roubar ou e que portanto tem direito a que tal sistema permaneça ineficaz 75 O caso em exame difere daquele apreciado na AP 606QO21 e do caso do crédito presumido em matéria de IPI22 porque em ambos a conduta dos jurisdicionados se pautou pela jurisprudência do STF de forma que a mudança do critério jurisprudencial nesses casos efetivamente surpreenderia tanto o deputado que esperou para renunciar ao mandato com base no termo final estabelecido pela jurisprudência da Corte quanto o contribuinte que se creditou do IPI porque a jurisprudência do STF dizia que este creditamento era cabível Não é o que ocorre contudo no presente caso pelas razões já explicitadas Portanto entendo que a pretendida modulação dos efeitos temporais do entendimento do Supremo Tribunal Federal que admite a execução 21 Nos autos da Ação Penal 606 citada pelo requerente em sua inicial decidiuse que o momento para a determinação do tribunal competente para julgar autoridade com foro especial é o final da instrução processual Por isso eventual renúncia ao mandato posterior a tal momento processual não ensejaria a perda da competência do STF Como a alteração do critério poderia surpreender os réus que pretendiam renunciar aos respectivos mandatos porque antes dessa decisão o STF não adotava esta posição eu considerei a atribuir efeitos prospectivos à decisão No entanto no referido caso a instrução ainda não havia sido concluída porque o réu renunciou às vésperas da prova de defesa portanto antes do final da instrução A reflexão sobre a modulação de efeitos na hipótese figurou portanto como mera conjectura como mero obiter dictum não apreciado de forma exaustiva nem por mim nem pela Corte 22 No caso tributário a que de igual modo se refere o requerente em sua inicial o novo entendimento do Supremo Tribunal Federal implicava na prática majoração de tributo em decorrência de mera alteração jurisprudencial Havia portanto alteração de interpretação sobre direito material E o novo entendimento surpreendia ilegitimamente o contribuinte porque de acordo com o entendimento sufragado até então pela Corte era válido o crédito presumido em matéria de imposto sobre produtos industrializados e portanto o contribuinte abatia o valor do crédito do imposto que tinha a pagar Uma guinada jurisprudencial com efeitos retroativos nessa segunda hipótese implicava em penalizar os contribuintes que seguiram os precedentes do STF Isso sim violaria a segurança jurídica a boafé e a confiança legítima dos jurisdicionados nas decisões proferidas pelo Supremo 37 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11838638 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF época em que escolheu se apropriar do dinheiro público matar roubar ou e que portanto tem direito a que tal sistema permaneça ineficaz 75 O caso em exame difere daquele apreciado na AP 606QO21 e do caso do crédito presumido em matéria de IPI22 porque em ambos a conduta dos jurisdicionados se pautou pela jurisprudência do STF de forma que a mudança do critério jurisprudencial nesses casos efetivamente surpreenderia tanto o deputado que esperou para renunciar ao mandato com base no termo final estabelecido pela jurisprudência da Corte quanto o contribuinte que se creditou do IPI porque a jurisprudência do STF dizia que este creditamento era cabível Não é o que ocorre contudo no presente caso pelas razões já explicitadas Portanto entendo que a pretendida modulação dos efeitos temporais do entendimento do Supremo Tribunal Federal que admite a execução 21 Nos autos da Ação Penal 606 citada pelo requerente em sua inicial decidiuse que o momento para a determinação do tribunal competente para julgar autoridade com foro especial é o final da instrução processual Por isso eventual renúncia ao mandato posterior a tal momento processual não ensejaria a perda da competência do STF Como a alteração do critério poderia surpreender os réus que pretendiam renunciar aos respectivos mandatos porque antes dessa decisão o STF não adotava esta posição eu considerei a atribuir efeitos prospectivos à decisão No entanto no referido caso a instrução ainda não havia sido concluída porque o réu renunciou às vésperas da prova de defesa portanto antes do final da instrução A reflexão sobre a modulação de efeitos na hipótese figurou portanto como mera conjectura como mero obiter dictum não apreciado de forma exaustiva nem por mim nem pela Corte 22 No caso tributário a que de igual modo se refere o requerente em sua inicial o novo entendimento do Supremo Tribunal Federal implicava na prática majoração de tributo em decorrência de mera alteração jurisprudencial Havia portanto alteração de interpretação sobre direito material E o novo entendimento surpreendia ilegitimamente o contribuinte porque de acordo com o entendimento sufragado até então pela Corte era válido o crédito presumido em matéria de imposto sobre produtos industrializados e portanto o contribuinte abatia o valor do crédito do imposto que tinha a pagar Uma guinada jurisprudencial com efeitos retroativos nessa segunda hipótese implicava em penalizar os contribuintes que seguiram os precedentes do STF Isso sim violaria a segurança jurídica a boafé e a confiança legítima dos jurisdicionados nas decisões proferidas pelo Supremo 37 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11838638 Inteiro Teor do Acórdão Página 85 de 250 Voto MIN ROBERTO BARROSO ADC 43 MC DF provisória da pena não é cabível VIII CONCLUSÃO 76 Por todo o exposto voto no sentido de conferir interpretação conforme a Constituição ao art 283 do CPP com a redação dada pela Lei nº 124032011 para se excluir a possibilidade de que o texto do dispositivo seja interpretado no sentido de obstar a execução provisória da pena depois da decisão condenatória de segundo grau e antes do trânsito em julgado da sentença condenatória Além disso indefiro os pedidos de medida cautelar formulados nas ADCs 43 e 44 por ausência de plausibilidade jurídica 38 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11838638 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF provisória da pena não é cabível VIII CONCLUSÃO 76 Por todo o exposto voto no sentido de conferir interpretação conforme a Constituição ao art 283 do CPP com a redação dada pela Lei nº 124032011 para se excluir a possibilidade de que o texto do dispositivo seja interpretado no sentido de obstar a execução provisória da pena depois da decisão condenatória de segundo grau e antes do trânsito em julgado da sentença condenatória Além disso indefiro os pedidos de medida cautelar formulados nas ADCs 43 e 44 por ausência de plausibilidade jurídica 38 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11838638 Inteiro Teor do Acórdão Página 86 de 250 Antecipação ao Voto 05102016 PLENÁRIO MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 43 DISTRITO FEDERAL ANTECIPAÇÃO AO VOTO O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO Presidente volta a este Plenário a discussão acerca do sentido e do alcance do princípio da presunção de inocência Devo dizer que eu ouvi com grande atenção o voto do eminente Ministro Marco Aurélio proferido em algumas sessões passadas com a coerência a densidade e a reflexão crítica que é própria das manifestações de Sua Excelência E ouvi agora também um voto primoroso do eminente Ministro Luiz Edson Fachin que escutei também com prazer e proveito Eu vou juntar Presidente um voto escrito analítico que dividi em três partes e do qual pretendo fazer um resumo aqui nesta sessão A primeira parte do meu voto eu denominei Contextualizando o Debate Gostaria de começar assinalando alguns exemplos que demonstram que o sistema penal brasileiro não funciona Alguns são exemplos conhecidos mas com algumas facetas que eu gostaria de destacar Há o caso amplamente divulgado do conhecido jornalista que matou a sua namorada com um tiro pelas costas e dez anos depois do julgamento pelo Tribunal do Júri ainda estava em liberdade frequentando de certa forma os mesmos ambientes que o pai da moça Eu resgatei uma declaração do pai da moça em que ele diz o seguinte Um dia eu liguei para a casa dele do autor do delito e disse Você vai morrer igual a um frango Eu vou cortar seu pescoço E continua o pai da vítima Eu sonhava em fazer justiça por mim mesmo Era só pagar cinco mil reais a um pistoleiro Quem tirou essa ideia da minha cabeça foram os advogados Portanto eu considero que o sistema que nós tínhamos Presidente não era garantista era um sistema grosseiramente injusto que remetia às pessoas a tentação da justiça privada da vingança privada da justiça pelas próprias mãos Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12236243 Supremo Tribunal Federal 05102016 PLENÁRIO MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 43 DISTRITO FEDERAL ANTECIPAÇÃO AO VOTO O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO Presidente volta a este Plenário a discussão acerca do sentido e do alcance do princípio da presunção de inocência Devo dizer que eu ouvi com grande atenção o voto do eminente Ministro Marco Aurélio proferido em algumas sessões passadas com a coerência a densidade e a reflexão crítica que é própria das manifestações de Sua Excelência E ouvi agora também um voto primoroso do eminente Ministro Luiz Edson Fachin que escutei também com prazer e proveito Eu vou juntar Presidente um voto escrito analítico que dividi em três partes e do qual pretendo fazer um resumo aqui nesta sessão A primeira parte do meu voto eu denominei Contextualizando o Debate Gostaria de começar assinalando alguns exemplos que demonstram que o sistema penal brasileiro não funciona Alguns são exemplos conhecidos mas com algumas facetas que eu gostaria de destacar Há o caso amplamente divulgado do conhecido jornalista que matou a sua namorada com um tiro pelas costas e dez anos depois do julgamento pelo Tribunal do Júri ainda estava em liberdade frequentando de certa forma os mesmos ambientes que o pai da moça Eu resgatei uma declaração do pai da moça em que ele diz o seguinte Um dia eu liguei para a casa dele do autor do delito e disse Você vai morrer igual a um frango Eu vou cortar seu pescoço E continua o pai da vítima Eu sonhava em fazer justiça por mim mesmo Era só pagar cinco mil reais a um pistoleiro Quem tirou essa ideia da minha cabeça foram os advogados Portanto eu considero que o sistema que nós tínhamos Presidente não era garantista era um sistema grosseiramente injusto que remetia às pessoas a tentação da justiça privada da vingança privada da justiça pelas próprias mãos Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12236243 Inteiro Teor do Acórdão Página 87 de 250 Antecipação ao Voto ADC 43 MC DF Há um segundo exemplo Um conhecido empresário condenado por um desvio de quase 170 milhões que frequentava regularmente os ambientes num carro de luxo bebendo vinhos de alto custo e distribuindo gorjetas fartas passando a ideia de ser um homem vitorioso Isso porque passados anos da sua condenação o episódio se deu em 1992 a decisão só transitou em julgado em 2016 depois de 34 recursos Desse modo nós tínhamos um sistema que não era garantista mas um sistema que fazia a sociedade acreditar que o crime compensa porque as pessoas se beneficiam dele e trafegam impunemente por longo período E apenas para mencionar o terceiro exemplo dos muitos que cito no meu voto um suplente de deputado federal encomendou a morte da titular do cargo a um pistoleiro que foi além da conta e matou a deputada o marido e duas outras vítimas Em seguida ele assumiu o mandato parlamentar no lugar da vítima e esteve em liberdade até o seu julgamento O fato foi em 1998 e o julgamento só ocorreu mais de 13 anos depois em 2012 Portanto nós tínhamos um sistema de justiça que não era garantista Era um sistema de justiça em qualquer tipo de barbárie qualquer tipo de comportamento primitivo de alguma forma beneficiava o infrator Este último caso para fazer um parêntese ainda remete a duas reflexões importantes Primeiro no caso de julgamento pelo Tribunal do júri como o júri é soberano se houver condenação a meu ver a execução da pena deve ser imediata Segundo a ideia de que se deva aguardar o trânsito em julgado da decisão de pronúncia faz com que passem cinco oito dez anos até o julgamento pelo júri fecho o parêntesis Portanto Presidente os casos de mau funcionamento da justiça e de frustração do sentimento de justiça que qualquer pessoa traz dentro de si se multiplicam No dia de fevereiro em que julgamos o habeas corpus da relatoria do Ministro Teori no qual se alterou a jurisprudência estava na pauta um habeas corpus da relatoria da Ministra Rosa Weber homicídio qualificado cometido em 1991 Em 2016 depois de todo tipo de recurso que alguém possa imaginar a decisão ainda não havia transitado em julgado embora o réu tivesse sido condenado pelo Tribunal do Júri em 2 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12236243 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF Há um segundo exemplo Um conhecido empresário condenado por um desvio de quase 170 milhões que frequentava regularmente os ambientes num carro de luxo bebendo vinhos de alto custo e distribuindo gorjetas fartas passando a ideia de ser um homem vitorioso Isso porque passados anos da sua condenação o episódio se deu em 1992 a decisão só transitou em julgado em 2016 depois de 34 recursos Desse modo nós tínhamos um sistema que não era garantista mas um sistema que fazia a sociedade acreditar que o crime compensa porque as pessoas se beneficiam dele e trafegam impunemente por longo período E apenas para mencionar o terceiro exemplo dos muitos que cito no meu voto um suplente de deputado federal encomendou a morte da titular do cargo a um pistoleiro que foi além da conta e matou a deputada o marido e duas outras vítimas Em seguida ele assumiu o mandato parlamentar no lugar da vítima e esteve em liberdade até o seu julgamento O fato foi em 1998 e o julgamento só ocorreu mais de 13 anos depois em 2012 Portanto nós tínhamos um sistema de justiça que não era garantista Era um sistema de justiça em qualquer tipo de barbárie qualquer tipo de comportamento primitivo de alguma forma beneficiava o infrator Este último caso para fazer um parêntese ainda remete a duas reflexões importantes Primeiro no caso de julgamento pelo Tribunal do júri como o júri é soberano se houver condenação a meu ver a execução da pena deve ser imediata Segundo a ideia de que se deva aguardar o trânsito em julgado da decisão de pronúncia faz com que passem cinco oito dez anos até o julgamento pelo júri fecho o parêntesis Portanto Presidente os casos de mau funcionamento da justiça e de frustração do sentimento de justiça que qualquer pessoa traz dentro de si se multiplicam No dia de fevereiro em que julgamos o habeas corpus da relatoria do Ministro Teori no qual se alterou a jurisprudência estava na pauta um habeas corpus da relatoria da Ministra Rosa Weber homicídio qualificado cometido em 1991 Em 2016 depois de todo tipo de recurso que alguém possa imaginar a decisão ainda não havia transitado em julgado embora o réu tivesse sido condenado pelo Tribunal do Júri em 2 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12236243 Inteiro Teor do Acórdão Página 88 de 250 Antecipação ao Voto ADC 43 MC DF 1995 Punir em 2016 um crime cometido em 1991 não atende a nenhuma demanda de justiça da sociedade brasileira Quem quiser ler essa história não nos números frios de um processo mas humanizada há uma matéria primorosa publicada na Revista Época pelo jornalista Vinícius Gorczeski e a gente verifica que quando você coloca nomes sentimentos inconformismos o sistema parece ainda pior do que verdadeiramente é Dessa forma assento o meu voto sobre a primeira premissa de que o sistema de justiça brasileiro como era frustra na maior medida possível o sentimento de justiça e o senso comum de qualquer pessoa que tenha esses valores em conta Gostaria de dizer ainda nesta primeira parte que não acho que em um país com as circunstâncias do Brasil o Direito Penal deva ser protagonista de coisa alguma menos ainda com o excesso de tipificações e com exacerbação de penas O direito penal deve ser moderado sério mas moderado Fazse um país é com educação de qualidade distribuição de renda e debate público democrático Porém eu gostaria de destacar que em qualquer sociedade civilizada o bem e a ética precisam de algum tipo de incentivo e o direito penal desempenha este papel em alguma medida Penso que pelo fato de o direito penal no Brasil não conseguir punir em nenhuma medida um determinado tipo de criminalidade isso funcionou como um incentivo amplo para uma delinquência generalizada em setores diversos da sociedade brasileira Eu como todos os meus Pares e como toda a sociedade brasileira vejo com desgosto e espanto que em qualquer espaço da vida brasileira e da administração pública brasileira que se destampe existem coisas erradas e muito erradas acontecendo nas licitações nas contratações nas nomeações E tudo isso em razão da absoluta falta de poder dissuasório do direito penal que não ameaça ninguém neste país que ganhe mais do que quatro salários mínimos Eu aqui penso tal como o Ministro Luiz Edson Fachin que evidentemente o direito penal também não deve discriminar entre ricos e pobres e que a riqueza justa deve ser admirada Apenas nós temos um 3 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12236243 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF 1995 Punir em 2016 um crime cometido em 1991 não atende a nenhuma demanda de justiça da sociedade brasileira Quem quiser ler essa história não nos números frios de um processo mas humanizada há uma matéria primorosa publicada na Revista Época pelo jornalista Vinícius Gorczeski e a gente verifica que quando você coloca nomes sentimentos inconformismos o sistema parece ainda pior do que verdadeiramente é Dessa forma assento o meu voto sobre a primeira premissa de que o sistema de justiça brasileiro como era frustra na maior medida possível o sentimento de justiça e o senso comum de qualquer pessoa que tenha esses valores em conta Gostaria de dizer ainda nesta primeira parte que não acho que em um país com as circunstâncias do Brasil o Direito Penal deva ser protagonista de coisa alguma menos ainda com o excesso de tipificações e com exacerbação de penas O direito penal deve ser moderado sério mas moderado Fazse um país é com educação de qualidade distribuição de renda e debate público democrático Porém eu gostaria de destacar que em qualquer sociedade civilizada o bem e a ética precisam de algum tipo de incentivo e o direito penal desempenha este papel em alguma medida Penso que pelo fato de o direito penal no Brasil não conseguir punir em nenhuma medida um determinado tipo de criminalidade isso funcionou como um incentivo amplo para uma delinquência generalizada em setores diversos da sociedade brasileira Eu como todos os meus Pares e como toda a sociedade brasileira vejo com desgosto e espanto que em qualquer espaço da vida brasileira e da administração pública brasileira que se destampe existem coisas erradas e muito erradas acontecendo nas licitações nas contratações nas nomeações E tudo isso em razão da absoluta falta de poder dissuasório do direito penal que não ameaça ninguém neste país que ganhe mais do que quatro salários mínimos Eu aqui penso tal como o Ministro Luiz Edson Fachin que evidentemente o direito penal também não deve discriminar entre ricos e pobres e que a riqueza justa deve ser admirada Apenas nós temos um 3 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12236243 Inteiro Teor do Acórdão Página 89 de 250 Antecipação ao Voto ADC 43 MC DF sistema penosamente inigualitário em que a gente só consegue prender jovens por pequenos tráficos de entorpecente Portanto há um papel que o direito penal precisa desempenhar numa sociedade civilizada e democrática que é o papel de prevenção geral As pessoas tomam decisões na vida medindo incentivos e riscos Se os incentivos forem grandes o ganho fácil e farto e os riscos forem pequenos absoluta impunidade isso funciona como um elemento motivador da criminalidade Por isso nós chegamos à situação em que chegamos É preciso restituir ao direito penal este papel mínimo de prevenção geral seja para a criminalidade de colarinho branco seja para a criminalidade violenta seja para qualquer tipo de criminalidade Eu gostaria de fazer ainda duas últimas observações antes de demonstrar por que acho que é constitucional a posição que o Supremo adotou no Habeas Corpus 126292 e de enfrentar os argumentos relativos ao art 283 do CPP esgrimidos sobretudo na Ação Declaratória de Constitucionalidade 43 com maestria e grande proficiência técnica e que portanto merecem ser enfrentados com seriedade Primeiro sempre que houver um tribunal acima de outro haverá algum grau de reforma As pessoas simplesmente veem a vida de pontos de observação diferentes de modo que aqui não é uma questão de justiça é uma questão de competência quem é que vai dar a última palavra ou a palavra que pode ser executada Segundo eu preciso dizer e compartilhar com todos juízes e advogados um certo espanto que senti em geral com um tratamento de imenso desprezo e desprestígio aos tribunais de justiça estaduais e aos tribunais regionais federais que são tratados como absolutamente incapazes de produzir justiça e julgamentos com o mínimo grau de qualidade Quer dizer ou esses tribunais funcionam muito mal e nós precisamos voltar a nossa atenção para aprimorálos ou a crítica é excessiva injusta e merece ser revista Mas o nível de desimportância que se quer atribuir aos tribunais estaduais e regionais federais me parece incompatível com a dignidade que a justiça deve ter em todas as suas instâncias 4 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12236243 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF sistema penosamente inigualitário em que a gente só consegue prender jovens por pequenos tráficos de entorpecente Portanto há um papel que o direito penal precisa desempenhar numa sociedade civilizada e democrática que é o papel de prevenção geral As pessoas tomam decisões na vida medindo incentivos e riscos Se os incentivos forem grandes o ganho fácil e farto e os riscos forem pequenos absoluta impunidade isso funciona como um elemento motivador da criminalidade Por isso nós chegamos à situação em que chegamos É preciso restituir ao direito penal este papel mínimo de prevenção geral seja para a criminalidade de colarinho branco seja para a criminalidade violenta seja para qualquer tipo de criminalidade Eu gostaria de fazer ainda duas últimas observações antes de demonstrar por que acho que é constitucional a posição que o Supremo adotou no Habeas Corpus 126292 e de enfrentar os argumentos relativos ao art 283 do CPP esgrimidos sobretudo na Ação Declaratória de Constitucionalidade 43 com maestria e grande proficiência técnica e que portanto merecem ser enfrentados com seriedade Primeiro sempre que houver um tribunal acima de outro haverá algum grau de reforma As pessoas simplesmente veem a vida de pontos de observação diferentes de modo que aqui não é uma questão de justiça é uma questão de competência quem é que vai dar a última palavra ou a palavra que pode ser executada Segundo eu preciso dizer e compartilhar com todos juízes e advogados um certo espanto que senti em geral com um tratamento de imenso desprezo e desprestígio aos tribunais de justiça estaduais e aos tribunais regionais federais que são tratados como absolutamente incapazes de produzir justiça e julgamentos com o mínimo grau de qualidade Quer dizer ou esses tribunais funcionam muito mal e nós precisamos voltar a nossa atenção para aprimorálos ou a crítica é excessiva injusta e merece ser revista Mas o nível de desimportância que se quer atribuir aos tribunais estaduais e regionais federais me parece incompatível com a dignidade que a justiça deve ter em todas as suas instâncias 4 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12236243 Inteiro Teor do Acórdão Página 90 de 250 Antecipação ao Voto ADC 43 MC DF Passo Presidente à segunda parte do meu voto em que discuto um pouco por que considero acertada a virada jurisprudencial que o Tribunal patrocinou Como todos sabemos como foi pontuado no voto excepcional do Ministro Luiz Edson Fachin e gostaria de dizer porque o comentário é verdadeiro que o voto do Ministro Marco Aurélio foi igualmente excepcional apenas numa perspectiva diferente desde o início de vigência da Constituição de 1988 até 2009 vigorou sem maior perplexidade o entendimento de que era possível a execução depois da decisão de segundo grau Depois veio a virada jurisprudencial no acórdão do eminente e estimado Ministro Eros Grau no Habeas Corpus 84078 de 2009 entendendo que o princípio da ampla defesa significava o esgotamento de todas as instâncias E depois veio a virada jurisprudencial de fevereiro deste ano permitindo a execução depois do segundo grau Na vida nem sempre é possível e menos ainda conveniente dizer que uma decisão estava errada e a outra decisão estava certa A percepção social dos fatos e a realidade às vezes se apresentam de modo diferente ao longo do tempo Mas a verdade é que a decisão de 2009 produziu três consequências extremamente negativas que são constatáveis a olho nu A primeira dessas consequências foi que ao estabelecer que somente após o trânsito em julgado era possível a execução penal concedeuse um incentivo desmedido à interposição sucessiva de recursos ainda que procrastinatórios Isso porque o compromisso do advogado é com o interesse de seu cliente que lhe cabe legitimamente patrocinar dentro dos limites da lei e da ética Enquanto o advogado entendia ter recursos para manter o seu cliente fora da prisão ele exercia esse direito previsto na legislação e acho que ninguém pode criticar ou condenar isso Porém ao somente permitir a execução depois do trânsito em julgado isso é um estímulo para que não se deixe transitar em julgado o que transformou o nosso sistema de justiça e o nosso sistema recursal nesse modelo caótico que gera constrangimento a qualquer pessoa que tenha que explicar que um determinado caso teve 25 recursos só no Superior Tribunal de Justiça 5 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12236243 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF Passo Presidente à segunda parte do meu voto em que discuto um pouco por que considero acertada a virada jurisprudencial que o Tribunal patrocinou Como todos sabemos como foi pontuado no voto excepcional do Ministro Luiz Edson Fachin e gostaria de dizer porque o comentário é verdadeiro que o voto do Ministro Marco Aurélio foi igualmente excepcional apenas numa perspectiva diferente desde o início de vigência da Constituição de 1988 até 2009 vigorou sem maior perplexidade o entendimento de que era possível a execução depois da decisão de segundo grau Depois veio a virada jurisprudencial no acórdão do eminente e estimado Ministro Eros Grau no Habeas Corpus 84078 de 2009 entendendo que o princípio da ampla defesa significava o esgotamento de todas as instâncias E depois veio a virada jurisprudencial de fevereiro deste ano permitindo a execução depois do segundo grau Na vida nem sempre é possível e menos ainda conveniente dizer que uma decisão estava errada e a outra decisão estava certa A percepção social dos fatos e a realidade às vezes se apresentam de modo diferente ao longo do tempo Mas a verdade é que a decisão de 2009 produziu três consequências extremamente negativas que são constatáveis a olho nu A primeira dessas consequências foi que ao estabelecer que somente após o trânsito em julgado era possível a execução penal concedeuse um incentivo desmedido à interposição sucessiva de recursos ainda que procrastinatórios Isso porque o compromisso do advogado é com o interesse de seu cliente que lhe cabe legitimamente patrocinar dentro dos limites da lei e da ética Enquanto o advogado entendia ter recursos para manter o seu cliente fora da prisão ele exercia esse direito previsto na legislação e acho que ninguém pode criticar ou condenar isso Porém ao somente permitir a execução depois do trânsito em julgado isso é um estímulo para que não se deixe transitar em julgado o que transformou o nosso sistema de justiça e o nosso sistema recursal nesse modelo caótico que gera constrangimento a qualquer pessoa que tenha que explicar que um determinado caso teve 25 recursos só no Superior Tribunal de Justiça 5 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12236243 Inteiro Teor do Acórdão Página 91 de 250 Antecipação ao Voto ADC 43 MC DF Quer dizer 25 recursos no mesmo tribunal todos descabidos todos não conhecidos sem que houvesse um mecanismo previsto para início do cumprimento da decisão não é um modelo apenas ruim mas também próximo ao ridículo Em segundo lugar esse é um modelo que acentuou a seletividade do sistema penal porque qualquer pessoa que tivesse dinheiro para pagar um advogado pra interpor esses 25 recursos no STJ e depois outras dezenas aqui no Supremo poderia impedir a sua prisão Mas quem é que tem dinheiro para contratar os advogados que sabem esses caminhos Eu admiro profundamente o trabalho da Defensoria Pública e a manifestação é verdadeira e sincera mas me impressiono menos com as estatísticas até porque a Defensoria Pública recorre muito menos do que advocacia privada porque como regra geral não faz esse tipo de recorribilidade procrastinatória vazia que muitas vezes compreensivelmente não é uma crítica à advocacia verificase na advocacia privada Portanto a Defensoria Pública tem estatística elevadas de ganhos primeiro pela competência técnica com que atua e segundo porque recorre nos casos em que verdadeiramente se deveria recorrer para discutir uma tese ou uma questão relevante Dessa forma a estatística não me impressiona É claro que o fato de uma pessoa nesta vida ir presa injustamente me impressiona e me constrange mas não há sistema penal no mundo trágica e infelizmente que não tenha alguma margem de erro e nós não fugimos a essa regra Portanto o segundo componente negativo foi a seletividade O terceiro foi o agravamento do descrédito da sociedade no sistema de justiça E se a sociedade desacreditar do sistema de justiça dáse um incentivo à criminalidade A sensação de que nada vai acontecer é um estímulo para que as pessoas façam coisas erras Eu dizia ontem na Turma alguém acha que em outros países do mundo as pessoas pagam tributo com minúcia e preocupação porque elas são bacanas ou generosas Não é verdade Elas pagam porque vão presas se sonegarem Já nós nessa matéria em meio a outras temos o sistema mais leniente que se possa imaginar em que se pode pagar o tributo sonegado depois 6 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12236243 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF Quer dizer 25 recursos no mesmo tribunal todos descabidos todos não conhecidos sem que houvesse um mecanismo previsto para início do cumprimento da decisão não é um modelo apenas ruim mas também próximo ao ridículo Em segundo lugar esse é um modelo que acentuou a seletividade do sistema penal porque qualquer pessoa que tivesse dinheiro para pagar um advogado pra interpor esses 25 recursos no STJ e depois outras dezenas aqui no Supremo poderia impedir a sua prisão Mas quem é que tem dinheiro para contratar os advogados que sabem esses caminhos Eu admiro profundamente o trabalho da Defensoria Pública e a manifestação é verdadeira e sincera mas me impressiono menos com as estatísticas até porque a Defensoria Pública recorre muito menos do que advocacia privada porque como regra geral não faz esse tipo de recorribilidade procrastinatória vazia que muitas vezes compreensivelmente não é uma crítica à advocacia verificase na advocacia privada Portanto a Defensoria Pública tem estatística elevadas de ganhos primeiro pela competência técnica com que atua e segundo porque recorre nos casos em que verdadeiramente se deveria recorrer para discutir uma tese ou uma questão relevante Dessa forma a estatística não me impressiona É claro que o fato de uma pessoa nesta vida ir presa injustamente me impressiona e me constrange mas não há sistema penal no mundo trágica e infelizmente que não tenha alguma margem de erro e nós não fugimos a essa regra Portanto o segundo componente negativo foi a seletividade O terceiro foi o agravamento do descrédito da sociedade no sistema de justiça E se a sociedade desacreditar do sistema de justiça dáse um incentivo à criminalidade A sensação de que nada vai acontecer é um estímulo para que as pessoas façam coisas erras Eu dizia ontem na Turma alguém acha que em outros países do mundo as pessoas pagam tributo com minúcia e preocupação porque elas são bacanas ou generosas Não é verdade Elas pagam porque vão presas se sonegarem Já nós nessa matéria em meio a outras temos o sistema mais leniente que se possa imaginar em que se pode pagar o tributo sonegado depois 6 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12236243 Inteiro Teor do Acórdão Página 92 de 250 Antecipação ao Voto ADC 43 MC DF do trânsito em julgado É uma aposta sem chance de perder O sistema é péssimo e de novo para favorecer o andar de cima Um sistema de justiça desacreditado pela sociedade aumenta a criminalidade O CNJ divulgou que somente nos anos de 2010 e 2011 a justiça brasileira deixou prescrever 2918 ações envolvendo crimes de corrupção e lavagem de dinheiro Prescreve porque não se consegue dar início à execução Portanto Presidente um sistema de justiça desmoralizado não serve evidentemente para o Judiciário não serve para a sociedade não serve para ninguém e não serve tampouco para a advocacia tal como eu a entendo Sendo assim a mudança da jurisprudência do Supremo se deu dentro de um contexto em que a decisão anterior defensável que seja e era do ponto de vista técnico produziu uma tal quantidade de consequências negativas para a sociedade brasileira que foi preciso revisitála e repensála Por que penso que a decisão que o Supremo produziu no Habeas Corpus 126293 era a decisão correta Passando aos fundamentos jurídicos em primeiro lugar porque com a devida vênia de quem pensa diferentemente a Constituição brasileira não condiciona a prisão ao trânsito em julgado de decisão Pelo contrário A norma da Constituição brasileira que cuida da prisão é o artigo 5º inciso LXI que tem a seguinte dicção LXI ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente Portanto no direito brasileiro o fundamento para a prisão é ordem escrita e fundamentada da autoridade e não trânsito em julgado Tanto é que tem prisão temporária e prisão preventiva O artigo 5º inciso LVII que cuida do princípio da presunção da inocência ou da não culpabilidade diz assim LVII ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória Não diz que ninguém será preso diz que ninguém será considerado culpado Portanto a culpabilidade é uma categoria diversa da possibilidade de se prender alguém e a certeza jurídica acerca da culpabilidade de alguém só se estabelece depois do trânsito em julgado 7 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12236243 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF do trânsito em julgado É uma aposta sem chance de perder O sistema é péssimo e de novo para favorecer o andar de cima Um sistema de justiça desacreditado pela sociedade aumenta a criminalidade O CNJ divulgou que somente nos anos de 2010 e 2011 a justiça brasileira deixou prescrever 2918 ações envolvendo crimes de corrupção e lavagem de dinheiro Prescreve porque não se consegue dar início à execução Portanto Presidente um sistema de justiça desmoralizado não serve evidentemente para o Judiciário não serve para a sociedade não serve para ninguém e não serve tampouco para a advocacia tal como eu a entendo Sendo assim a mudança da jurisprudência do Supremo se deu dentro de um contexto em que a decisão anterior defensável que seja e era do ponto de vista técnico produziu uma tal quantidade de consequências negativas para a sociedade brasileira que foi preciso revisitála e repensála Por que penso que a decisão que o Supremo produziu no Habeas Corpus 126293 era a decisão correta Passando aos fundamentos jurídicos em primeiro lugar porque com a devida vênia de quem pensa diferentemente a Constituição brasileira não condiciona a prisão ao trânsito em julgado de decisão Pelo contrário A norma da Constituição brasileira que cuida da prisão é o artigo 5º inciso LXI que tem a seguinte dicção LXI ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente Portanto no direito brasileiro o fundamento para a prisão é ordem escrita e fundamentada da autoridade e não trânsito em julgado Tanto é que tem prisão temporária e prisão preventiva O artigo 5º inciso LVII que cuida do princípio da presunção da inocência ou da não culpabilidade diz assim LVII ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória Não diz que ninguém será preso diz que ninguém será considerado culpado Portanto a culpabilidade é uma categoria diversa da possibilidade de se prender alguém e a certeza jurídica acerca da culpabilidade de alguém só se estabelece depois do trânsito em julgado 7 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12236243 Inteiro Teor do Acórdão Página 93 de 250 Antecipação ao Voto ADC 43 MC DF Mas a possibilidade de prisão depende apenas da ordem escrita e fundamentada da autoridade Portanto a primeira observação que me parece própria fazer é que há equívoco na afirmação peremptória de que não se pode prender ninguém antes do trânsito em julgado com base na Constituição O segundo fundamento que eu acho que legitima a decisão proferida pelo Supremo é o de que o princípio da presunção de inocência como o nome sugere é um princípio e não uma regra A característica dos princípios é que eles podem ser ponderados com outros princípios com outros valores constitucionais que têm a mesma estatura da presunção de inocência Os ilustres oradores que se manifestaram hoje na celebração que em boa hora a eminente Presidente convocou sobre os 28 anos da Constituição de 88 desde o nosso querido Decano até o eminente Presidente da República passando pelo Doutor Rodrigo Janot e pelo Doutor Claudio Lamachia destacavam essa característica da Constituição brasileira que é uma Constituição democrática e compromissória Ela abriga valores contrapostos valores que entram em tensão Uma das maiores tensões que existe numa democracia é justamente o direito de liberdade em contraste com a pretensão punitiva do Estado E portanto é preciso ter esses dois valores numa balança Por ser um princípio e não uma regra a presunção de inocência é ponderada e ponderável com outros valores do sistema como a efetividade do sistema penal Mas a efetividade do sistema penal não é um valor em si A efetividade do sistema penal é o valor ou o instrumento que protege a vida das pessoas para não serem assassinadas é a que protege a integridade física das pessoas para não serem agredidas é a que protege a integridade patrimonial das pessoas para não serem roubadas Portanto falar em efetividade do sistema punitivo não é falar numa abstração que envolva um Poder do Estado é falar de um conjunto de direitos fundamentais que precisa ser protegido pelo Estado como a vida a integridade a propriedade e a moralidade administrativa Portanto o princípio da presunção da inocência é ponderado com esses 8 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12236243 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF Mas a possibilidade de prisão depende apenas da ordem escrita e fundamentada da autoridade Portanto a primeira observação que me parece própria fazer é que há equívoco na afirmação peremptória de que não se pode prender ninguém antes do trânsito em julgado com base na Constituição O segundo fundamento que eu acho que legitima a decisão proferida pelo Supremo é o de que o princípio da presunção de inocência como o nome sugere é um princípio e não uma regra A característica dos princípios é que eles podem ser ponderados com outros princípios com outros valores constitucionais que têm a mesma estatura da presunção de inocência Os ilustres oradores que se manifestaram hoje na celebração que em boa hora a eminente Presidente convocou sobre os 28 anos da Constituição de 88 desde o nosso querido Decano até o eminente Presidente da República passando pelo Doutor Rodrigo Janot e pelo Doutor Claudio Lamachia destacavam essa característica da Constituição brasileira que é uma Constituição democrática e compromissória Ela abriga valores contrapostos valores que entram em tensão Uma das maiores tensões que existe numa democracia é justamente o direito de liberdade em contraste com a pretensão punitiva do Estado E portanto é preciso ter esses dois valores numa balança Por ser um princípio e não uma regra a presunção de inocência é ponderada e ponderável com outros valores do sistema como a efetividade do sistema penal Mas a efetividade do sistema penal não é um valor em si A efetividade do sistema penal é o valor ou o instrumento que protege a vida das pessoas para não serem assassinadas é a que protege a integridade física das pessoas para não serem agredidas é a que protege a integridade patrimonial das pessoas para não serem roubadas Portanto falar em efetividade do sistema punitivo não é falar numa abstração que envolva um Poder do Estado é falar de um conjunto de direitos fundamentais que precisa ser protegido pelo Estado como a vida a integridade a propriedade e a moralidade administrativa Portanto o princípio da presunção da inocência é ponderado com esses 8 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12236243 Inteiro Teor do Acórdão Página 94 de 250 Antecipação ao Voto ADC 43 MC DF princípios Ponderar é atribuir pesos a valores diferentes de acordo com circunstâncias e fatos Quando o processo começa o princípio da presunção da inocência tem peso máximo elevadíssimo Mas depois de uma condenação em primeiro grau esse peso diminui Na sequência depois da condenação em segundo grau esse peso diminui mais ainda e aumenta o peso do interesse do sistema em aplicar e fazer valer a norma penal Portanto o segundo fundamento constitucional que legitima a prisão nesses casos é que se faz uma ponderação e depois da condenação em segundo grau o peso da presunção da inocência ou não culpabilidade fica muito mais leve menos relevante em contraste com o peso do interesse estatal em que os culpados cumpram pena em tempo razoável Isso porque o sistema brasileiro ou permite a prescrição que desmoraliza a Justiça ou permite que a pena seja cumprida dez quinze vinte trinta anos depois do episódio Pode até ser que seja injusto porque a pessoa que está sendo encarcerada já não é nem mais a mesma passados trinta anos daquele episódio E o terceiro fundamento Presidente é que depois da condenação em segundo grau quando já há a certeza quanto à autoria e quanto à materialidade ou seja o crime foi cometido e o autor é este porque as instâncias extraordinárias não discutem mais provas e fatos o início do cumprimento da pena é uma exigência constitucional em nome da ordem pública sob pena de descrédito e desmoralização do sistema de justiça Por fim na terceira e última parte do meu voto eu enfrento os argumentos específicos das Ações Diretas de Constitucionalidade n 43 e 44 que envolvem a discussão já averbada pelo Ministro Luiz Edson Fachin e anteriormente pelo Ministro Marco Aurélio do art 283 do Código de Processo Penal que tem a seguinte dicção Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou no curso da investigação ou do processo em virtude de prisão temporária ou 9 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12236243 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF princípios Ponderar é atribuir pesos a valores diferentes de acordo com circunstâncias e fatos Quando o processo começa o princípio da presunção da inocência tem peso máximo elevadíssimo Mas depois de uma condenação em primeiro grau esse peso diminui Na sequência depois da condenação em segundo grau esse peso diminui mais ainda e aumenta o peso do interesse do sistema em aplicar e fazer valer a norma penal Portanto o segundo fundamento constitucional que legitima a prisão nesses casos é que se faz uma ponderação e depois da condenação em segundo grau o peso da presunção da inocência ou não culpabilidade fica muito mais leve menos relevante em contraste com o peso do interesse estatal em que os culpados cumpram pena em tempo razoável Isso porque o sistema brasileiro ou permite a prescrição que desmoraliza a Justiça ou permite que a pena seja cumprida dez quinze vinte trinta anos depois do episódio Pode até ser que seja injusto porque a pessoa que está sendo encarcerada já não é nem mais a mesma passados trinta anos daquele episódio E o terceiro fundamento Presidente é que depois da condenação em segundo grau quando já há a certeza quanto à autoria e quanto à materialidade ou seja o crime foi cometido e o autor é este porque as instâncias extraordinárias não discutem mais provas e fatos o início do cumprimento da pena é uma exigência constitucional em nome da ordem pública sob pena de descrédito e desmoralização do sistema de justiça Por fim na terceira e última parte do meu voto eu enfrento os argumentos específicos das Ações Diretas de Constitucionalidade n 43 e 44 que envolvem a discussão já averbada pelo Ministro Luiz Edson Fachin e anteriormente pelo Ministro Marco Aurélio do art 283 do Código de Processo Penal que tem a seguinte dicção Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou no curso da investigação ou do processo em virtude de prisão temporária ou 9 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12236243 Inteiro Teor do Acórdão Página 95 de 250 Antecipação ao Voto ADC 43 MC DF prisão preventiva Gostaria de chamar a atenção de plano que o artigo permite expressamente i a prisão depois do trânsito em julgado ii a prisão temporária e iii a prisão preventiva Acho que é muito importante destacar esses pontos O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO RELATOR Sem a preclusão maior ela seria preventiva Um outro aspecto Ministro Vossa Excelência aludiu à sentença condenatória confirmada No voto quanto ao afastamento da necessidade do trânsito em julgado Vossa Excelência assenta ser indispensável terse duas condenações ou seja dois pronunciamentos condenatórios O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO Bem eu vou chegar a esse ponto Ministro Marco Aurélio Considero muito importante Vossa Excelência têlo suscitado A Ação Declaratória de Constitucionalidade 43 não diz que a Constituição proíbe a prisão antes do trânsito em julgado Ela a meu ver em uma construção engenhosa sustenta que apesar de a Constituição não dizer que é inconstitucional ao aprovar o art 283 do Código de Processo Penal o legislador fez uma escolha que seria a da exigência do trânsito em julgado e que portanto deveria haver deferência para com a escolha feita pelo legislador Essa é a tese básica da ADC 43 A tese básica da ADC 44 é a de que o art 283 do Código de Processo Penal se limita a reproduzir o que diz o art 5 inciso LVII e LXI da Constituição de modo que declarálo inconstitucional implicaria declarar a inconstitucionalidade das próprias normas da Constituição originária Naturalmente se a lei estiver dizendo literalmente a mesma coisa que diz a Constituição se se declara a lei inconstitucional por extensão estarseia declarando a Constituição Só que não é fato Penso que este argumento com todas as vênias é mais fácil de descartar porque o art 5 inciso LVII diz que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado e o inciso LXI diz que ninguém será preso sem 10 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12236243 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF prisão preventiva Gostaria de chamar a atenção de plano que o artigo permite expressamente i a prisão depois do trânsito em julgado ii a prisão temporária e iii a prisão preventiva Acho que é muito importante destacar esses pontos O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO RELATOR Sem a preclusão maior ela seria preventiva Um outro aspecto Ministro Vossa Excelência aludiu à sentença condenatória confirmada No voto quanto ao afastamento da necessidade do trânsito em julgado Vossa Excelência assenta ser indispensável terse duas condenações ou seja dois pronunciamentos condenatórios O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO Bem eu vou chegar a esse ponto Ministro Marco Aurélio Considero muito importante Vossa Excelência têlo suscitado A Ação Declaratória de Constitucionalidade 43 não diz que a Constituição proíbe a prisão antes do trânsito em julgado Ela a meu ver em uma construção engenhosa sustenta que apesar de a Constituição não dizer que é inconstitucional ao aprovar o art 283 do Código de Processo Penal o legislador fez uma escolha que seria a da exigência do trânsito em julgado e que portanto deveria haver deferência para com a escolha feita pelo legislador Essa é a tese básica da ADC 43 A tese básica da ADC 44 é a de que o art 283 do Código de Processo Penal se limita a reproduzir o que diz o art 5 inciso LVII e LXI da Constituição de modo que declarálo inconstitucional implicaria declarar a inconstitucionalidade das próprias normas da Constituição originária Naturalmente se a lei estiver dizendo literalmente a mesma coisa que diz a Constituição se se declara a lei inconstitucional por extensão estarseia declarando a Constituição Só que não é fato Penso que este argumento com todas as vênias é mais fácil de descartar porque o art 5 inciso LVII diz que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado e o inciso LXI diz que ninguém será preso sem 10 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12236243 Inteiro Teor do Acórdão Página 96 de 250 Antecipação ao Voto ADC 43 MC DF ordem escrita e fundamentada de autoridade São duas coisas completamente diferentes Dizer que da conjugação desses dois artigos resulte a proibição da prisão antes do trânsito em julgado e dizer que isso é reprodução literal da Constituição é com todo respeito um exercício de ficção não é o que acontece O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO RELATOR Mas o requerente Ministro potencializa a necessidade de se ter ato judicial revelador da preventiva Concordamos estou de acordo com Vossa Excelência É possível a prisão mas a provisória a preventiva O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO Eu vou chegar exatamente a esse ponto Agora a tese da Ação de Declaração de Constitucionalidade 43 é outra E aí é preciso admitir que é razoável suspeitar pelo menos que uma das leituras possíveis do art 283 é que a prisão fica limitada às hipóteses de 1 trânsito em julgado da condenação 2 prisão temporária 3 prisão preventiva Esta é uma interpretação possível e razoável mas não é a melhor E eu espero ser capaz de demonstrar isso Eu penso que há duas linhas de fundamentação que legitimam a decisão que o Supremo tomou no HC 126292 da relatoria do Ministro Teori Zavascki A primeira delas envolve uma interpretação conforme a Constituição desse art 283 e aqui pela razão que eu dissera anteriormente ao explicitar o meu voto no habeas corpus É que ao se fazer uma ponderação eu penso que impedir a prisão antes do trânsito em julgado é uma ponderação inadequada porque impede a efetivação da norma penal que protege o direito à vida o direito de propriedade a integridade física e moral das pessoas a moralidade administrativa Portanto eu acho que não só pode como deve poder prender depois da condenação em segundo grau e de novo não vou reproduzir o argumento a demora leva ao descrédito da justiça O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI Ministro 11 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12236243 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF ordem escrita e fundamentada de autoridade São duas coisas completamente diferentes Dizer que da conjugação desses dois artigos resulte a proibição da prisão antes do trânsito em julgado e dizer que isso é reprodução literal da Constituição é com todo respeito um exercício de ficção não é o que acontece O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO RELATOR Mas o requerente Ministro potencializa a necessidade de se ter ato judicial revelador da preventiva Concordamos estou de acordo com Vossa Excelência É possível a prisão mas a provisória a preventiva O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO Eu vou chegar exatamente a esse ponto Agora a tese da Ação de Declaração de Constitucionalidade 43 é outra E aí é preciso admitir que é razoável suspeitar pelo menos que uma das leituras possíveis do art 283 é que a prisão fica limitada às hipóteses de 1 trânsito em julgado da condenação 2 prisão temporária 3 prisão preventiva Esta é uma interpretação possível e razoável mas não é a melhor E eu espero ser capaz de demonstrar isso Eu penso que há duas linhas de fundamentação que legitimam a decisão que o Supremo tomou no HC 126292 da relatoria do Ministro Teori Zavascki A primeira delas envolve uma interpretação conforme a Constituição desse art 283 e aqui pela razão que eu dissera anteriormente ao explicitar o meu voto no habeas corpus É que ao se fazer uma ponderação eu penso que impedir a prisão antes do trânsito em julgado é uma ponderação inadequada porque impede a efetivação da norma penal que protege o direito à vida o direito de propriedade a integridade física e moral das pessoas a moralidade administrativa Portanto eu acho que não só pode como deve poder prender depois da condenação em segundo grau e de novo não vou reproduzir o argumento a demora leva ao descrédito da justiça O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI Ministro 11 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12236243 Inteiro Teor do Acórdão Página 97 de 250 Antecipação ao Voto ADC 43 MC DF Vossa Excelência me permite por gentileza o aparte O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO Sempre Com muito prazer Ministro Lewandowski O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI Eu estando na Presidência no recesso de julho deferi uma medida liminar no HC 135752 proveniente da Paraíba em que invoquei exatamente os mesmos dispositivos constitucionais que Vossa Excelência só que dei uma interpretação contrária àquela que Vossa Excelência está dando agora Eu invoquei o art 5 inciso LXI exatamente aquele que diz que ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente Invoquei também naquela ocasião para deferir a liminar o art 5 inciso XLVI segundo o qual a pena terá que ser necessariamente individualizada E também fundamentei a minha medida cautelar no art 93 inciso IX da Constituição que diz que todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos e fundamentadas todas as decisões sob pena de nulidade O que nós temos visto sobretudo depois daquela decisão que nós tomamos não vinculante nesse HC muito discutido que agora estamos finalizando no tocante à conclusão que tomamos naquela assentada de forma provisória O que se vê é que os tribunais isto eu também infelizmente presenciei durante a minha passagem no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e também no Tribunal de Alçada Criminal em geral eles negam provimento ao recurso numa apelação criminal e determinam a expedição do mandado de prisão sem qualquer justificação O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO RELATOR Sem qualquer fundamentação sob o ângulo preventivo O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI 12 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12236243 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF Vossa Excelência me permite por gentileza o aparte O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO Sempre Com muito prazer Ministro Lewandowski O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI Eu estando na Presidência no recesso de julho deferi uma medida liminar no HC 135752 proveniente da Paraíba em que invoquei exatamente os mesmos dispositivos constitucionais que Vossa Excelência só que dei uma interpretação contrária àquela que Vossa Excelência está dando agora Eu invoquei o art 5 inciso LXI exatamente aquele que diz que ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente Invoquei também naquela ocasião para deferir a liminar o art 5 inciso XLVI segundo o qual a pena terá que ser necessariamente individualizada E também fundamentei a minha medida cautelar no art 93 inciso IX da Constituição que diz que todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos e fundamentadas todas as decisões sob pena de nulidade O que nós temos visto sobretudo depois daquela decisão que nós tomamos não vinculante nesse HC muito discutido que agora estamos finalizando no tocante à conclusão que tomamos naquela assentada de forma provisória O que se vê é que os tribunais isto eu também infelizmente presenciei durante a minha passagem no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e também no Tribunal de Alçada Criminal em geral eles negam provimento ao recurso numa apelação criminal e determinam a expedição do mandado de prisão sem qualquer justificação O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO RELATOR Sem qualquer fundamentação sob o ângulo preventivo O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI 12 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12236243 Inteiro Teor do Acórdão Página 98 de 250 Antecipação ao Voto ADC 43 MC DF Exatamente Com todo respeito ainda que o Tribunal evolua no sentido de entender possível a prisão após a decisão em segundo grau eu penso que é absolutamente inadmissível diante dos artigos que Vossa Excelência agora invocou que essa prisão se dê sem qualquer fundamentação sem qualquer individualização porque a Constituição inclusive prevê a sanção de nulidade de qualquer decisão que não esteja fundamentada E é muito importante que ela o seja se nós evoluirmos no sentido contrário da jurisprudência prevalente até o momento no Supremo Tribunal Federal é muito importante que haja essa fundamentação para que se mande alguém para a prisão até para que essa decisão possa ser contrastada perante os tribunais superiores Não é possível simplesmente bater o carimbo e mandar expeçase o mandado de prisão O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX Eu queria se Vossa Excelência me permite uma pequena intervenção No meu modo de ver a ordem escrita e fundamentada é exatamente o acórdão condenatório que vai ser efetivado a posteriori O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO Eu vou enfrentar exatamente essa questão O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI E a individualização Bater carimbo e dizer nego provimento expeçase o mandado de prisão É isso que ocorre Noventa e nove por cento das decisões são assim O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO A minha leitura do art 283 portanto não é a de proibição da prisão preventiva porque acho que o que se exige é ordem fundamentada e não trânsito em julgado e vou enfrentar o argumento suscitado pelo eminente e estimado Ministro Ricardo Lewandowski Além disso eu entendo que é preciso destacar o fato de que o 13 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12236243 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF Exatamente Com todo respeito ainda que o Tribunal evolua no sentido de entender possível a prisão após a decisão em segundo grau eu penso que é absolutamente inadmissível diante dos artigos que Vossa Excelência agora invocou que essa prisão se dê sem qualquer fundamentação sem qualquer individualização porque a Constituição inclusive prevê a sanção de nulidade de qualquer decisão que não esteja fundamentada E é muito importante que ela o seja se nós evoluirmos no sentido contrário da jurisprudência prevalente até o momento no Supremo Tribunal Federal é muito importante que haja essa fundamentação para que se mande alguém para a prisão até para que essa decisão possa ser contrastada perante os tribunais superiores Não é possível simplesmente bater o carimbo e mandar expeçase o mandado de prisão O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX Eu queria se Vossa Excelência me permite uma pequena intervenção No meu modo de ver a ordem escrita e fundamentada é exatamente o acórdão condenatório que vai ser efetivado a posteriori O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO Eu vou enfrentar exatamente essa questão O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI E a individualização Bater carimbo e dizer nego provimento expeçase o mandado de prisão É isso que ocorre Noventa e nove por cento das decisões são assim O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO A minha leitura do art 283 portanto não é a de proibição da prisão preventiva porque acho que o que se exige é ordem fundamentada e não trânsito em julgado e vou enfrentar o argumento suscitado pelo eminente e estimado Ministro Ricardo Lewandowski Além disso eu entendo que é preciso destacar o fato de que o 13 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12236243 Inteiro Teor do Acórdão Página 99 de 250 Antecipação ao Voto ADC 43 MC DF próprio art 283 prevê a prisão temporária e a prisão preventiva Além disso eu acho que é imprecisa a tese de que o Supremo teria criado uma nova hipótese de prisão sem reserva legal porque o art 637 do Código de Processo Penal continua em vigor e tem dicção inequívoca Art 637 O recurso extraordinário não tem efetivo suspensivo e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do translado os originais baixarão à primeira instância para a execução da sentença Então está no Código de Processo Penal que não há efeito suspensivo e os autos baixarão para execução da sentença O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO RELATOR Redação anterior à Carta de 1988 O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO Esta redação é anterior à Carta de 1988 mas não houve revogação E a redação superveniente do art 283 poderia ter revogado o dispositivo mas não o fez Além disso houve reiteração da norma pelo Código de Processo Civil aqui aplicado por extensão Portanto quando o Supremo Tribunal Federal confere interpretação conforme a Constituição ao art 283 na linha proposta pelo Ministro Fachin está harmonizando o art 283 com o art 637 que diz que o recurso extraordinário e o recurso especial não têm efeito suspensivo E aqui rebato também o argumento igualmente engenhoso de que teria havido uma declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo sem reserva de plenário do art 283 Em primeiro lugar entendo que não houve declaração de inconstitucionalidade O que o Supremo está fazendo é afirmando a interpretação que parece mais adequada à luz da Constituição o que é diferente de declaração de inconstitucionalidade Além do que como a decisão no habeas corpus foi proferida pelo Plenário do Supremo essa questão da reserva de Plenário também estaria inteiramente superada Portanto Presidente a primeira linha de fundamentação é a de que o art 283 deve ser interpretado conforme a Constituição na linha que 14 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12236243 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF próprio art 283 prevê a prisão temporária e a prisão preventiva Além disso eu acho que é imprecisa a tese de que o Supremo teria criado uma nova hipótese de prisão sem reserva legal porque o art 637 do Código de Processo Penal continua em vigor e tem dicção inequívoca Art 637 O recurso extraordinário não tem efetivo suspensivo e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do translado os originais baixarão à primeira instância para a execução da sentença Então está no Código de Processo Penal que não há efeito suspensivo e os autos baixarão para execução da sentença O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO RELATOR Redação anterior à Carta de 1988 O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO Esta redação é anterior à Carta de 1988 mas não houve revogação E a redação superveniente do art 283 poderia ter revogado o dispositivo mas não o fez Além disso houve reiteração da norma pelo Código de Processo Civil aqui aplicado por extensão Portanto quando o Supremo Tribunal Federal confere interpretação conforme a Constituição ao art 283 na linha proposta pelo Ministro Fachin está harmonizando o art 283 com o art 637 que diz que o recurso extraordinário e o recurso especial não têm efeito suspensivo E aqui rebato também o argumento igualmente engenhoso de que teria havido uma declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo sem reserva de plenário do art 283 Em primeiro lugar entendo que não houve declaração de inconstitucionalidade O que o Supremo está fazendo é afirmando a interpretação que parece mais adequada à luz da Constituição o que é diferente de declaração de inconstitucionalidade Além do que como a decisão no habeas corpus foi proferida pelo Plenário do Supremo essa questão da reserva de Plenário também estaria inteiramente superada Portanto Presidente a primeira linha de fundamentação é a de que o art 283 deve ser interpretado conforme a Constituição na linha que 14 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12236243 Inteiro Teor do Acórdão Página 100 de 250 Antecipação ao Voto ADC 43 MC DF votei no habeas corpus e que aqui se manifestou o Ministro Fachin A melhor interpretação do dispositivo porque é aquela que realiza os mandamentos constitucionais é a que permite a execução da condenação criminal depois da decisão em segundo grau Esse é o primeiro fundamento O segundo fundamento é que o art 283 permite a prisão temporária e a prisão preventiva A prisão temporária é muitas vezes decretada antes de qualquer juízo qualquer juízo sobre a autoria e materialidade A prisão preventiva pode ser decretada antes que haja qualquer julgamento seja de primeiro ou de segundo grau Portanto prender depois da condenação em segundo grau é menos do que prender preventivamente é menos do que prender temporariamente Eu acho que está perfeitamente dentro dos limites de sentido do art 283 prender após a condenação em segundo grau porque o juiz pode no início do processo determinar a prisão temporária e prorrogála O juiz pode antes de qualquer sentença determinar a prisão preventiva e pessoas ficam presas muitas vezes por anos Quarenta por cento da população carcerária está presa provisoriamente e está presa provisoriamente porque o sistema funciona mal e os juízes convencidos de que o processo não vai acabar acabam mantendo a prisão preventiva longamente porque aquela vai ser a única punição O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO RELATOR É o critério de plantão não é a ordem jurídica O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO Portanto quando o art 283 prevê a prisão temporária e a prisão preventiva eu acho que ele implicitamente legitima a prisão depois do segundo grau Porém há um último argumento a prisão preventiva tem como um dos seus fundamentos a preservação da ordem pública O Supremo por jurisprudência torrencial entende que um dos fundamentos de preservação da ordem pública é a credibilidade da Justiça E portanto eu 15 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12236243 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF votei no habeas corpus e que aqui se manifestou o Ministro Fachin A melhor interpretação do dispositivo porque é aquela que realiza os mandamentos constitucionais é a que permite a execução da condenação criminal depois da decisão em segundo grau Esse é o primeiro fundamento O segundo fundamento é que o art 283 permite a prisão temporária e a prisão preventiva A prisão temporária é muitas vezes decretada antes de qualquer juízo qualquer juízo sobre a autoria e materialidade A prisão preventiva pode ser decretada antes que haja qualquer julgamento seja de primeiro ou de segundo grau Portanto prender depois da condenação em segundo grau é menos do que prender preventivamente é menos do que prender temporariamente Eu acho que está perfeitamente dentro dos limites de sentido do art 283 prender após a condenação em segundo grau porque o juiz pode no início do processo determinar a prisão temporária e prorrogála O juiz pode antes de qualquer sentença determinar a prisão preventiva e pessoas ficam presas muitas vezes por anos Quarenta por cento da população carcerária está presa provisoriamente e está presa provisoriamente porque o sistema funciona mal e os juízes convencidos de que o processo não vai acabar acabam mantendo a prisão preventiva longamente porque aquela vai ser a única punição O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO RELATOR É o critério de plantão não é a ordem jurídica O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO Portanto quando o art 283 prevê a prisão temporária e a prisão preventiva eu acho que ele implicitamente legitima a prisão depois do segundo grau Porém há um último argumento a prisão preventiva tem como um dos seus fundamentos a preservação da ordem pública O Supremo por jurisprudência torrencial entende que um dos fundamentos de preservação da ordem pública é a credibilidade da Justiça E portanto eu 15 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12236243 Inteiro Teor do Acórdão Página 101 de 250 Antecipação ao Voto ADC 43 MC DF considero que a execução da decisão de segundo grau está associada a O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO RELATOR Sinceramente não conheço essa jurisprudência Não conheço O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO É porque Vossa Excelência não leu o meu voto no Habeas Corpus 126296 porque eu a cito O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO RELATOR Vossa Excelência referiuse a garantismo a partir da punição a ferro e fogo É uma nova espécie de garantismo O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO A jurisprudência do Supremo é pacífica com inúmeros precedentes ao entender que a credibilidade da justiça é um fundamento de ordem pública E evidentemente que é Se a Justiça não for um componente da ordem pública numa sociedade civilizada o que será ordem pública A justiça talvez seja o sentimento mais inato da condição humana Qualquer pessoa que veja uma situação de injustiça qualquer pessoa que veja um pai ter que conviver na mesma tribuna do Jockey Club ou na mesma arquibancada do Maracanã com o assassino de sua filha entende o que que é ordem pública Assassino condenado esperando dez quinze vinte anos em liberdade Eu não consigo imaginar nada mais sintomaticamente revelador de ordem pública do que uma situação como essa O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO RELATOR Ainda bem que não é apenas a autoestima Ainda bem O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO Se a prisão preventiva tem como um dos seus requisitos a ordem pública eu considero que executar a decisão condenatória de segundo grau é 16 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12236243 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF considero que a execução da decisão de segundo grau está associada a O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO RELATOR Sinceramente não conheço essa jurisprudência Não conheço O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO É porque Vossa Excelência não leu o meu voto no Habeas Corpus 126296 porque eu a cito O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO RELATOR Vossa Excelência referiuse a garantismo a partir da punição a ferro e fogo É uma nova espécie de garantismo O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO A jurisprudência do Supremo é pacífica com inúmeros precedentes ao entender que a credibilidade da justiça é um fundamento de ordem pública E evidentemente que é Se a Justiça não for um componente da ordem pública numa sociedade civilizada o que será ordem pública A justiça talvez seja o sentimento mais inato da condição humana Qualquer pessoa que veja uma situação de injustiça qualquer pessoa que veja um pai ter que conviver na mesma tribuna do Jockey Club ou na mesma arquibancada do Maracanã com o assassino de sua filha entende o que que é ordem pública Assassino condenado esperando dez quinze vinte anos em liberdade Eu não consigo imaginar nada mais sintomaticamente revelador de ordem pública do que uma situação como essa O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO RELATOR Ainda bem que não é apenas a autoestima Ainda bem O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO Se a prisão preventiva tem como um dos seus requisitos a ordem pública eu considero que executar a decisão condenatória de segundo grau é 16 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12236243 Inteiro Teor do Acórdão Página 102 de 250 Antecipação ao Voto ADC 43 MC DF componente de ordem pública Portanto é possível também darse a interpretação de que o art 283 do CPP legitima a prisão preventiva depois da condenação de segundo grau E aqui Ministro Lewandowski enfrentando especificamente a questão que Vossa Excelência suscitou e respeitando o ponto de vista de Vossa Excelência eu acho que a condenação em segundo grau é por si a justificação da prisão preventiva Porque se nós formos admitir que a condenação em segundo grau não é por si legitimação da prisão preventiva nós vamos de novo reforçar a seletividade do sistema Quem tem advogado quem tem domicílio quem tem todas as benesses que a vida ofereceu terá o benefício de aguardar em liberdade como sempre foi Se o sistema não fosse ruim e não fosse usado abusivamente se o Superior Tribunal de Justiça decidisse em três meses eu talvez não tivesse dificuldade Mas ele decide em cinco anos três anos Portanto o sistema ficou desmoralizado por esta circunstância Presidente eu estou rejeitando os pedidos cautelares no sentido de se impedir a execução das penas depois do segundo grau por esse conjunto de fundamentos com ênfase na interpretação conforme a Constituição do art 283 e na possibilidade oferecida pelo próprio art 283 de prisão depois do segundo grau por essas duas interpretações que fiz E rebato Presidente em dois minutos os pedidos subsidiários Considero ser impossível excepcionar do nosso precedente a decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça Este é um dos pedidos alternativos que a execução provisória não precise aguardar a decisão final do Supremo mas que tenha que aguardar a do Superior Tribunal de Justiça Eu penso que o Superior Tribunal de Justiça é uma instância extraordinária tal como é o Supremo Tribunal Federal Para que caiba recurso especial é preciso que a causa esteja decidida É o que diz a Constituição Se a causa está decidida eu acho que é possível já darse execução Além disso esses recursos excepcionais tanto o recurso especial quanto o recurso extraordinário por força do art 637 não têm efeito suspensivo 17 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12236243 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF componente de ordem pública Portanto é possível também darse a interpretação de que o art 283 do CPP legitima a prisão preventiva depois da condenação de segundo grau E aqui Ministro Lewandowski enfrentando especificamente a questão que Vossa Excelência suscitou e respeitando o ponto de vista de Vossa Excelência eu acho que a condenação em segundo grau é por si a justificação da prisão preventiva Porque se nós formos admitir que a condenação em segundo grau não é por si legitimação da prisão preventiva nós vamos de novo reforçar a seletividade do sistema Quem tem advogado quem tem domicílio quem tem todas as benesses que a vida ofereceu terá o benefício de aguardar em liberdade como sempre foi Se o sistema não fosse ruim e não fosse usado abusivamente se o Superior Tribunal de Justiça decidisse em três meses eu talvez não tivesse dificuldade Mas ele decide em cinco anos três anos Portanto o sistema ficou desmoralizado por esta circunstância Presidente eu estou rejeitando os pedidos cautelares no sentido de se impedir a execução das penas depois do segundo grau por esse conjunto de fundamentos com ênfase na interpretação conforme a Constituição do art 283 e na possibilidade oferecida pelo próprio art 283 de prisão depois do segundo grau por essas duas interpretações que fiz E rebato Presidente em dois minutos os pedidos subsidiários Considero ser impossível excepcionar do nosso precedente a decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça Este é um dos pedidos alternativos que a execução provisória não precise aguardar a decisão final do Supremo mas que tenha que aguardar a do Superior Tribunal de Justiça Eu penso que o Superior Tribunal de Justiça é uma instância extraordinária tal como é o Supremo Tribunal Federal Para que caiba recurso especial é preciso que a causa esteja decidida É o que diz a Constituição Se a causa está decidida eu acho que é possível já darse execução Além disso esses recursos excepcionais tanto o recurso especial quanto o recurso extraordinário por força do art 637 não têm efeito suspensivo 17 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12236243 Inteiro Teor do Acórdão Página 103 de 250 Antecipação ao Voto ADC 43 MC DF Desse modo estou rejeitando esse pedido igualmente bem formulado primeiro porque entendo que o sistema precisa valorizar o juiz de primeiro grau e sobretudo os Tribunais de segundo grau e Tribunais Regionais Federais Segundo porque o STF e o STJ não podem funcionar como Tribunais de revisão de todos os casos Por fim Presidente eu estou igualmente rejeitando o pedido de modulação dos efeitos temporais O argumento bem lançado é o de que nós mudamos a jurisprudência a jurisprudência afeta o sistema punitivo e ela portanto deveria ter efeitos prospectivos Eu preciso dizer que o que o sistema constitucional impede em matéria penal é a punição sem prévia lei e a punição sem prévia pena definida em lei Nós não estamos nem punindo sem lei nem punindo sem prévia pena Essa é na verdade a interpretação de uma norma de Direito Processual Penal As normas de processo penal por força do próprio Código de Processo Penal art 2º têm aplicabilidade imediata aplicandose desde logo E essa não é uma norma mista é uma norma tipicamente processual E aqui Presidente com todas as vênias também não é possível o réu dizer que ele cometeu o crime na esperança de que o sistema muito ruim nunca fosse pegálo e que portanto ele achava que nunca seria preso O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES É curioso esse argumento ministro Barroso porque Vossa Excelência já o disse bem praticamente a metade da população carcerária brasileira está recolhida a esses cárceres em caráter provisório e ninguém se incomodou até aqui com isso quer dizer com as más condições das prisões de caráter provisório Nunca se ouviu a OAB por exemplo levantando voz contra isso e tudo mais O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO RELATOR E necessariamente em regime fechado O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Isso Em regime fechado Até então o discurso do crime hediondo era o discurso 18 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12236243 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF Desse modo estou rejeitando esse pedido igualmente bem formulado primeiro porque entendo que o sistema precisa valorizar o juiz de primeiro grau e sobretudo os Tribunais de segundo grau e Tribunais Regionais Federais Segundo porque o STF e o STJ não podem funcionar como Tribunais de revisão de todos os casos Por fim Presidente eu estou igualmente rejeitando o pedido de modulação dos efeitos temporais O argumento bem lançado é o de que nós mudamos a jurisprudência a jurisprudência afeta o sistema punitivo e ela portanto deveria ter efeitos prospectivos Eu preciso dizer que o que o sistema constitucional impede em matéria penal é a punição sem prévia lei e a punição sem prévia pena definida em lei Nós não estamos nem punindo sem lei nem punindo sem prévia pena Essa é na verdade a interpretação de uma norma de Direito Processual Penal As normas de processo penal por força do próprio Código de Processo Penal art 2º têm aplicabilidade imediata aplicandose desde logo E essa não é uma norma mista é uma norma tipicamente processual E aqui Presidente com todas as vênias também não é possível o réu dizer que ele cometeu o crime na esperança de que o sistema muito ruim nunca fosse pegálo e que portanto ele achava que nunca seria preso O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES É curioso esse argumento ministro Barroso porque Vossa Excelência já o disse bem praticamente a metade da população carcerária brasileira está recolhida a esses cárceres em caráter provisório e ninguém se incomodou até aqui com isso quer dizer com as más condições das prisões de caráter provisório Nunca se ouviu a OAB por exemplo levantando voz contra isso e tudo mais O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO RELATOR E necessariamente em regime fechado O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Isso Em regime fechado Até então o discurso do crime hediondo era o discurso 18 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12236243 Inteiro Teor do Acórdão Página 104 de 250 Antecipação ao Voto ADC 43 MC DF simbólico mais forte A toda hora anunciavase mais uma pena mais um crime de caráter hediondo e nunca se incomodou com isso Veja a verdadeira punição ocorria exatamente com a aplicação da prisão provisória Veja que os discursos de alguma forma aqui têm alguma incompossibilidade Agora dizse poxa mas vai se acelerar a execução nesse sistema É o mesmo sistema Veja nós temos 360 mil vagas para 700 mil presos Quer dizer só a enunciação desse número já fala per se que temos um absurdo quer dizer presos em delegacia um amontoado de presos em delegacia Tanto é que já decidimos dois casos relevantes a questão da coisa julgada inconstitucional tem determinação para que o CNJ proceda a esse levantamento e a do regime semiaberto que é preciso que haja um cadastro de presos Em suma essa é uma área que restou abandonada É o tema talvez mais desafiador em termos de direitos humanos O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO E agora talvez com o sistema ficando mais igualitário esta preocupação entre no radar da sociedade do Poder Legislativo das elites pensantes de como nós vamos enfrentar esse problema do sistema penitenciário O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Mas insisto exatamente nesse aspecto Per se já temos isso quer dizer a rigor metade da população carcerária brasileira hoje está recolhida e muitas vezes como se tem verificado o crime é de bagatela Trinta por cento dos habeas corpus que concedemos e temos esse levantamento na Segunda Turma e acredito que não é muito diferente na Primeira concedemos trinta por cento dos habeas corpus E uma boa parte deles diz respeito a crime de bagatela indivíduo que furtou um chocolate uma barra de sabão e coisa desse gênero muitas vezes respondendo já com prisão provisória O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX Ministro Gilmar mas já sob o influxo dessa virada jurisprudencial as Turmas têm se preocupado em adotar essas outras medidas substitutivas que advieram exatamente para 19 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12236243 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF simbólico mais forte A toda hora anunciavase mais uma pena mais um crime de caráter hediondo e nunca se incomodou com isso Veja a verdadeira punição ocorria exatamente com a aplicação da prisão provisória Veja que os discursos de alguma forma aqui têm alguma incompossibilidade Agora dizse poxa mas vai se acelerar a execução nesse sistema É o mesmo sistema Veja nós temos 360 mil vagas para 700 mil presos Quer dizer só a enunciação desse número já fala per se que temos um absurdo quer dizer presos em delegacia um amontoado de presos em delegacia Tanto é que já decidimos dois casos relevantes a questão da coisa julgada inconstitucional tem determinação para que o CNJ proceda a esse levantamento e a do regime semiaberto que é preciso que haja um cadastro de presos Em suma essa é uma área que restou abandonada É o tema talvez mais desafiador em termos de direitos humanos O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO E agora talvez com o sistema ficando mais igualitário esta preocupação entre no radar da sociedade do Poder Legislativo das elites pensantes de como nós vamos enfrentar esse problema do sistema penitenciário O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Mas insisto exatamente nesse aspecto Per se já temos isso quer dizer a rigor metade da população carcerária brasileira hoje está recolhida e muitas vezes como se tem verificado o crime é de bagatela Trinta por cento dos habeas corpus que concedemos e temos esse levantamento na Segunda Turma e acredito que não é muito diferente na Primeira concedemos trinta por cento dos habeas corpus E uma boa parte deles diz respeito a crime de bagatela indivíduo que furtou um chocolate uma barra de sabão e coisa desse gênero muitas vezes respondendo já com prisão provisória O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX Ministro Gilmar mas já sob o influxo dessa virada jurisprudencial as Turmas têm se preocupado em adotar essas outras medidas substitutivas que advieram exatamente para 19 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12236243 Inteiro Teor do Acórdão Página 105 de 250 Antecipação ao Voto ADC 43 MC DF esvaziar o sistema penitenciário dessas pessoas com prisão ainda não submetida ao crivo judicial O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Isto Em verdade estão desenvolvidas inclusive no Pacto Republicano as medidas alternativas à prisão Foram aprovadas inclusive em minha gestão no CNJ Mas o que estou dizendo é exatamente que temos hoje uma população carcerária de quase 700 mil presos estamos ganhando mais uma Copa do Mundo que não queremos ganhar e metade dessa população é de presos provisórios que vão para presídios e muitos deles estão em delegacias porque não há vagas adequadas E esse tema não é visitado Ministério Público não vai a presídio juiz não vai a presídio Quando cheguei ao CNJ encontrei vários juízes da execução que nunca tinham ido a um presídio Essa é a realidade brasileira Esse tema ficou totalmente esquecido Então quando se trata de discurso agora de que ah vamos precipitar a execução a partir do segundo grau parece estranho porque não estamos olhando já a metade dessa população carcerária que é presa provisoriamente alguns que inclusive poderiam ter ficado isentos da prisão por tornozeleiras por qualquer mecanismo alternativo hoje do art 312 do CPP Em suma é só para tentar ressaltar aquilo que Vossa Excelência já tinha destacado O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO Agradeço a contribuição E eu estou de pleno acordo Presidente eu vou concluir sempre lembrando que há tribunais e a preocupação do Ministro Lewandowski aqui eu gostaria de enfrentar que recalcitrantemente descumprem as linhas jurisprudenciais firmadas pelo Supremo Portanto em relação a isso eu acho que nós devemos ser generosos nos habeas corpus e talvez firmar algumas súmulas vinculantes Ontem mesmo nós soltamos um réu na Primeira Turma em caso de pequena quantidade de droga com aplicação de pena de um ano e três meses que estava preso em regime fechado em clara inobservância da 20 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12236243 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF esvaziar o sistema penitenciário dessas pessoas com prisão ainda não submetida ao crivo judicial O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Isto Em verdade estão desenvolvidas inclusive no Pacto Republicano as medidas alternativas à prisão Foram aprovadas inclusive em minha gestão no CNJ Mas o que estou dizendo é exatamente que temos hoje uma população carcerária de quase 700 mil presos estamos ganhando mais uma Copa do Mundo que não queremos ganhar e metade dessa população é de presos provisórios que vão para presídios e muitos deles estão em delegacias porque não há vagas adequadas E esse tema não é visitado Ministério Público não vai a presídio juiz não vai a presídio Quando cheguei ao CNJ encontrei vários juízes da execução que nunca tinham ido a um presídio Essa é a realidade brasileira Esse tema ficou totalmente esquecido Então quando se trata de discurso agora de que ah vamos precipitar a execução a partir do segundo grau parece estranho porque não estamos olhando já a metade dessa população carcerária que é presa provisoriamente alguns que inclusive poderiam ter ficado isentos da prisão por tornozeleiras por qualquer mecanismo alternativo hoje do art 312 do CPP Em suma é só para tentar ressaltar aquilo que Vossa Excelência já tinha destacado O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO Agradeço a contribuição E eu estou de pleno acordo Presidente eu vou concluir sempre lembrando que há tribunais e a preocupação do Ministro Lewandowski aqui eu gostaria de enfrentar que recalcitrantemente descumprem as linhas jurisprudenciais firmadas pelo Supremo Portanto em relação a isso eu acho que nós devemos ser generosos nos habeas corpus e talvez firmar algumas súmulas vinculantes Ontem mesmo nós soltamos um réu na Primeira Turma em caso de pequena quantidade de droga com aplicação de pena de um ano e três meses que estava preso em regime fechado em clara inobservância da 20 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12236243 Inteiro Teor do Acórdão Página 106 de 250 Antecipação ao Voto ADC 43 MC DF jurisprudência do Supremo Portanto eu entendo que teremos que enfrentar os tribunais recalcitrantes com súmulas vinculantes e com generosidade nos habeas corpus Portanto Presidente o dispositivo do meu voto a tese eu vou enunciar coincide com o do Ministro Fachin de se dar interpretação conforme a Constituição ao art 283 para excluir a interpretação que impeça a execução da pena criminal após a condenação em segundo grau A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA PRESIDENTE Ministro Vossa Excelência portanto está indeferimento a cautelar O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO Indeferindo a cautelar indeferindo os dois pedidos alternativos e fundando a minha decisão na seguinte tese é legítima a execução provisória da pena após a decisão condenatória de segundo grau e antes do trânsito em julgado para garantir a efetividade do direito penal e dos bens jurídicos constitucionais por ele tutelados devendose conferir interpretação conforme a Constituição ao art 283 do Código de Processo Penal para excluir interpretação diversa O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO RELATOR Vossa Excelência me permite O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO Sempre Com muito gosto O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO RELATOR Houve alusão em seu voto às situações jurídicas em que há a condenação no Juízo e confirmação Vossa Excelência não avançaria pelo menos para cogitar dessa hipótese O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO Ministro Marco Aurélio a minha resposta é não 21 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12236243 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF jurisprudência do Supremo Portanto eu entendo que teremos que enfrentar os tribunais recalcitrantes com súmulas vinculantes e com generosidade nos habeas corpus Portanto Presidente o dispositivo do meu voto a tese eu vou enunciar coincide com o do Ministro Fachin de se dar interpretação conforme a Constituição ao art 283 para excluir a interpretação que impeça a execução da pena criminal após a condenação em segundo grau A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA PRESIDENTE Ministro Vossa Excelência portanto está indeferimento a cautelar O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO Indeferindo a cautelar indeferindo os dois pedidos alternativos e fundando a minha decisão na seguinte tese é legítima a execução provisória da pena após a decisão condenatória de segundo grau e antes do trânsito em julgado para garantir a efetividade do direito penal e dos bens jurídicos constitucionais por ele tutelados devendose conferir interpretação conforme a Constituição ao art 283 do Código de Processo Penal para excluir interpretação diversa O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO RELATOR Vossa Excelência me permite O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO Sempre Com muito gosto O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO RELATOR Houve alusão em seu voto às situações jurídicas em que há a condenação no Juízo e confirmação Vossa Excelência não avançaria pelo menos para cogitar dessa hipótese O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO Ministro Marco Aurélio a minha resposta é não 21 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12236243 Inteiro Teor do Acórdão Página 107 de 250 Antecipação ao Voto ADC 43 MC DF O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO RELATOR Porque de início não há nada que garanta que a decisão de segundo grau seja mais acertada do que a de primeiro O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO Em linha de princípio a resposta talvez fosse diversa porque se é um tribunal de revisão supõese em tese que ele tenha melhor capacidade de rever porque senão não estaria legitimada nem a nossa função aqui no Supremo O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO RELATOR Embora não haja o olho no olho que há no juízo O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO Um dos critérios que utilizo no julgamento de habeas corpus na Turma é verificar se primeiro grau e segundo grau são convergentes porque se primeiro grau e segundo não forem convergentes aquilo precisa ser olhado com mais atenção De modo que eu concordaria com Vossa Excelência que havendo divergência sobretudo porque o advogado eventualmente pode ser surpreendido com algum fundamento na condenação de segundo grau recaímos na generosidade na questão do habeas corpus ou eventualmente na concessão de cautelar no Especial para sustarse a execução provisória Assim não mudo a minha proposição jurídica mas não considero irrelevante a observação feita pelo Ministro Marco Aurélio 22 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12236243 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO RELATOR Porque de início não há nada que garanta que a decisão de segundo grau seja mais acertada do que a de primeiro O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO Em linha de princípio a resposta talvez fosse diversa porque se é um tribunal de revisão supõese em tese que ele tenha melhor capacidade de rever porque senão não estaria legitimada nem a nossa função aqui no Supremo O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO RELATOR Embora não haja o olho no olho que há no juízo O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO Um dos critérios que utilizo no julgamento de habeas corpus na Turma é verificar se primeiro grau e segundo grau são convergentes porque se primeiro grau e segundo não forem convergentes aquilo precisa ser olhado com mais atenção De modo que eu concordaria com Vossa Excelência que havendo divergência sobretudo porque o advogado eventualmente pode ser surpreendido com algum fundamento na condenação de segundo grau recaímos na generosidade na questão do habeas corpus ou eventualmente na concessão de cautelar no Especial para sustarse a execução provisória Assim não mudo a minha proposição jurídica mas não considero irrelevante a observação feita pelo Ministro Marco Aurélio 22 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12236243 Inteiro Teor do Acórdão Página 108 de 250 Voto MIN TEORI ZAVASCKI 05102016 PLENÁRIO MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 43 DISTRITO FEDERAL V O T O O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI 1 Em exame duas ações declaratórias de constitucionalidade que com causas de pedir semelhantes objetivam a confirmação da presunção de constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal na redação que lhe foi conferida pela Lei 124032011 que vem a ser a seguinte Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou no curso da investigação ou do processo em virtude de prisão temporária ou preventiva A primeira das ações subscrita pelo Partido Ecológico Nacional PEN veicula objeto ligeiramente mais amplo porque também busca obter em uma de suas postulações subsidiárias interpretação conforme à Constituição de dispositivo originário do CPP o art 637 segundo o qual O recurso extraordinário não tem efeito suspensivo e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado os originais baixarão à primeira instância para execução da sentença A circunstância de ser essa norma anterior à Constituição Federal de 1988 impeliu que se acrescentasse ao pedido principal da ADC um outro a ser apreciado a depender do resultado do julgamento de recebimento da ação como arguição de descumprimento de preceito fundamental No geral tanto o partido político proponente quanto o Conselho Federal da OAB que patrocina a segunda ação narram que a partir do julgamento por este Plenário do HC 126292SP de minha relatoria ocorrido em 17 de fevereiro deste ano 2016 terseia instalado no ordenamento e no cotidiano judiciário uma atmosfera de controvérsia relativa à idoneidade constitucional do art 283 do CPP que decorreria da sua aparente incompatibilidade com o entendimento sufragado no precedente segundo o qual A execução provisória de acórdão penal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11925833 Supremo Tribunal Federal 05102016 PLENÁRIO MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 43 DISTRITO FEDERAL V O T O O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI 1 Em exame duas ações declaratórias de constitucionalidade que com causas de pedir semelhantes objetivam a confirmação da presunção de constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal na redação que lhe foi conferida pela Lei 124032011 que vem a ser a seguinte Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou no curso da investigação ou do processo em virtude de prisão temporária ou preventiva A primeira das ações subscrita pelo Partido Ecológico Nacional PEN veicula objeto ligeiramente mais amplo porque também busca obter em uma de suas postulações subsidiárias interpretação conforme à Constituição de dispositivo originário do CPP o art 637 segundo o qual O recurso extraordinário não tem efeito suspensivo e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado os originais baixarão à primeira instância para execução da sentença A circunstância de ser essa norma anterior à Constituição Federal de 1988 impeliu que se acrescentasse ao pedido principal da ADC um outro a ser apreciado a depender do resultado do julgamento de recebimento da ação como arguição de descumprimento de preceito fundamental No geral tanto o partido político proponente quanto o Conselho Federal da OAB que patrocina a segunda ação narram que a partir do julgamento por este Plenário do HC 126292SP de minha relatoria ocorrido em 17 de fevereiro deste ano 2016 terseia instalado no ordenamento e no cotidiano judiciário uma atmosfera de controvérsia relativa à idoneidade constitucional do art 283 do CPP que decorreria da sua aparente incompatibilidade com o entendimento sufragado no precedente segundo o qual A execução provisória de acórdão penal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11925833 Inteiro Teor do Acórdão Página 109 de 250 Voto MIN TEORI ZAVASCKI ADC 43 MC DF condenatório proferido em grau de apelação ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º inciso LVII da Constituição Federal A tensão no conteúdo dessa conclusão seria acentuada pelo fato de que a até então a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal abonaria conclusão em sentido contrário não consentindo com a execução provisória da pena eg HC 84078 Rel Min Eros Grau j em 5209 b a alteração do texto do art 283 do CPP teria sido motivada pela consolidação do entendimento anteriormente prestigiado pelo STF c o leading case que sustentou a revisão jurisprudencial não fez juízo quanto à atual redação do art 283 do CPP incidindo em atentado à cláusula de reserva de colegiado e simultaneamente ao enunciado da Súmula Vinculante 10 e d embora não seja dotado de eficácia vinculante e de alcance subjetivo universal o último precedente sobre o tema tem inegável relevância como paradigma interpretativo para os demais Tribunais do país Esses elementos caracterizariam controvérsia judicial relevante tornando cabível a ação declaratória de constitucionalidade nos termos do art 14 III da Lei 98681999 Quanto ao mérito sustentam os requerentes que a atual versão do art 283 do CPP é obra editada pelo legislador brasileiro dentro de sua liberdade de conformação e que ao erigir o padrão processual de trânsito em julgado em essencial à execução de pena privativa de liberdade ela potencializou legitimamente outros preceitos da Constituição Federal de 88 tais como os princípios da presunção de inocência art 5º LVII e do in dubio pro reo E ao encampar uma dimensão humanística do direito em favor da liberdade do cidadão contra possíveis arbítrios do Estado a garantia do art 283 do CPP deveria ter sua legitimidade apreciada com bastante comedimento não podendo o Supremo Tribunal Federal numa espécie de superinterpretação esvaziar os limites semânticos mínimos do art 5º LVII da CF de modo a reescrevêlo Argumentase igualmente que a declaração de inconstitucionalidade do art 283 do CPP resultaria em admitir prisão sem previsão legal em detrimento da reserva absoluta de lei em sentido 2 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11925833 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF condenatório proferido em grau de apelação ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º inciso LVII da Constituição Federal A tensão no conteúdo dessa conclusão seria acentuada pelo fato de que a até então a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal abonaria conclusão em sentido contrário não consentindo com a execução provisória da pena eg HC 84078 Rel Min Eros Grau j em 5209 b a alteração do texto do art 283 do CPP teria sido motivada pela consolidação do entendimento anteriormente prestigiado pelo STF c o leading case que sustentou a revisão jurisprudencial não fez juízo quanto à atual redação do art 283 do CPP incidindo em atentado à cláusula de reserva de colegiado e simultaneamente ao enunciado da Súmula Vinculante 10 e d embora não seja dotado de eficácia vinculante e de alcance subjetivo universal o último precedente sobre o tema tem inegável relevância como paradigma interpretativo para os demais Tribunais do país Esses elementos caracterizariam controvérsia judicial relevante tornando cabível a ação declaratória de constitucionalidade nos termos do art 14 III da Lei 98681999 Quanto ao mérito sustentam os requerentes que a atual versão do art 283 do CPP é obra editada pelo legislador brasileiro dentro de sua liberdade de conformação e que ao erigir o padrão processual de trânsito em julgado em essencial à execução de pena privativa de liberdade ela potencializou legitimamente outros preceitos da Constituição Federal de 88 tais como os princípios da presunção de inocência art 5º LVII e do in dubio pro reo E ao encampar uma dimensão humanística do direito em favor da liberdade do cidadão contra possíveis arbítrios do Estado a garantia do art 283 do CPP deveria ter sua legitimidade apreciada com bastante comedimento não podendo o Supremo Tribunal Federal numa espécie de superinterpretação esvaziar os limites semânticos mínimos do art 5º LVII da CF de modo a reescrevêlo Argumentase igualmente que a declaração de inconstitucionalidade do art 283 do CPP resultaria em admitir prisão sem previsão legal em detrimento da reserva absoluta de lei em sentido 2 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11925833 Inteiro Teor do Acórdão Página 110 de 250 Voto MIN TEORI ZAVASCKI ADC 43 MC DF estrito em matéria penal garantia presente tanto na CF como em normas internacionais que obrigam o Brasil como o Pacto de San Jose da Costa Rica E invocase ainda o princípio da impossibilidade de aplicação retroativa da alteração jurisprudencial tendo em vista a garantia do art 5º XL que impediria a piora da situação dos réus Também são lembradas as circunstâncias precárias dos estabelecimentos carcerários do país que resultaram no deferimento pelo Plenário de medida cautelar na ADPF 347 com o reconhecimento de um estado de coisas inconstitucional nesse particular A partir dessas razões postulam os requerentes a concessão de medida cautelar para impedir a execução provisória de novas penas de prisão bem como para suspender a execução de todas que tenham sido decretadas antes do trânsito em julgado com fundamento no precedente do HC 126292 No caso da ADC 43 há também requerimentos subsidiários para que cautelarmente seja a conferida interpretação conforme ao art 283 do CPP a fim de determinar a aplicação analógica das medidas alternativas à prisão previstas no art 319 do CPP ou subsidiariamente b interpretação conforme ao art 637 do CPP restringindose a não produção do efeito suspensivo aos recursos extraordinários e condicionando a aplicação da pena à análise da causa criminal pelo STJ quando houver a interposição do recurso especial Esses são os pedidos ora apreciados 2 O cabimento de ambas as medidas aqui examinadas parece fora de qualquer disceptação Conforme tive oportunidade de discorrer quando do julgamento da RCl 4335 julgada em 2032014 as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle incidental de constitucionalidade conquanto dotadas de uma ampla vocação expansiva não desencadeiam diretamente a competência do Tribunal para mediante reclamação revisar atos eventualmente desconformes com o seu conteúdo Essa compreensão foi recentemente corroborada pela Lei 132562016 que alterou o CPC2015 para excluir do rol de hipóteses de cabimento da reclamação o atentado a acórdão de recurso 3 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11925833 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF estrito em matéria penal garantia presente tanto na CF como em normas internacionais que obrigam o Brasil como o Pacto de San Jose da Costa Rica E invocase ainda o princípio da impossibilidade de aplicação retroativa da alteração jurisprudencial tendo em vista a garantia do art 5º XL que impediria a piora da situação dos réus Também são lembradas as circunstâncias precárias dos estabelecimentos carcerários do país que resultaram no deferimento pelo Plenário de medida cautelar na ADPF 347 com o reconhecimento de um estado de coisas inconstitucional nesse particular A partir dessas razões postulam os requerentes a concessão de medida cautelar para impedir a execução provisória de novas penas de prisão bem como para suspender a execução de todas que tenham sido decretadas antes do trânsito em julgado com fundamento no precedente do HC 126292 No caso da ADC 43 há também requerimentos subsidiários para que cautelarmente seja a conferida interpretação conforme ao art 283 do CPP a fim de determinar a aplicação analógica das medidas alternativas à prisão previstas no art 319 do CPP ou subsidiariamente b interpretação conforme ao art 637 do CPP restringindose a não produção do efeito suspensivo aos recursos extraordinários e condicionando a aplicação da pena à análise da causa criminal pelo STJ quando houver a interposição do recurso especial Esses são os pedidos ora apreciados 2 O cabimento de ambas as medidas aqui examinadas parece fora de qualquer disceptação Conforme tive oportunidade de discorrer quando do julgamento da RCl 4335 julgada em 2032014 as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle incidental de constitucionalidade conquanto dotadas de uma ampla vocação expansiva não desencadeiam diretamente a competência do Tribunal para mediante reclamação revisar atos eventualmente desconformes com o seu conteúdo Essa compreensão foi recentemente corroborada pela Lei 132562016 que alterou o CPC2015 para excluir do rol de hipóteses de cabimento da reclamação o atentado a acórdão de recurso 3 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11925833 Inteiro Teor do Acórdão Página 111 de 250 Voto MIN TEORI ZAVASCKI ADC 43 MC DF extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos quando não esgotadas as instâncias ordinárias Isso quer dizer que nosso ordenamento ainda não atribui às decisões do STF prolatadas em controle de constitucionalidade em via de exceção eficácia erga omnes mas apenas uma força persuasiva qualificada Ao julgar o precedente do HC 126292 de minha relatoria o Tribunal realmente procedeu a uma reformulação da jurisprudência que vinha aplicando até então emitindo juízo que embora proferido em causa subjetiva e por isso desprovido de exigibilidade imediata em relação às demais instâncias judiciárias endossou mensagem de olhar diverso a respeito do princípio da presunção de inocência a repercutir pois na legislação infraconstitucional correlata a exemplo do invocado art 283 do CPP Essas circunstâncias geram implicações naturalmente negativas para a higidez da ordem jurídica e enseja o surgimento de múltiplos impasses estado de coisas que pela sua relevância enquadrase na categoria de controvérsia judicial e relevante permitindo o conhecimento das ações declaratórias de constitucionalidade Quanto ao pedido subsidiário formulado na ADC 43 de conhecimento da ação como ADPF para permitir análise a respeito do art 637 do CPP tampouco há qualquer objeção Como a Corte veio a afirmar no julgamento da ADI 5316 MC Rel Min Luiz Fux a cumulação de pedidos é instituto processual perfeitamente adaptável aos processos de natureza objetiva já naturalmente caracterizados por sua natureza dúplice e encontra plena justificativa nas hipóteses em que for necessária a avaliação de um conjunto de diferentes normas de origem nem sempre contemporânea 3 Superados esses pontos passo à análise do mérito da controvérsia O que se afirmou quando do julgamento do HC 126292 foi que a presunção de inocência encampada pelo art 5º LVII da CF é uma garantia de sentido processualmente dinâmico cuja intensidade deve ser avaliada segundo o âmbito de impugnação próprio a cada etapa recursal 4 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11925833 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos quando não esgotadas as instâncias ordinárias Isso quer dizer que nosso ordenamento ainda não atribui às decisões do STF prolatadas em controle de constitucionalidade em via de exceção eficácia erga omnes mas apenas uma força persuasiva qualificada Ao julgar o precedente do HC 126292 de minha relatoria o Tribunal realmente procedeu a uma reformulação da jurisprudência que vinha aplicando até então emitindo juízo que embora proferido em causa subjetiva e por isso desprovido de exigibilidade imediata em relação às demais instâncias judiciárias endossou mensagem de olhar diverso a respeito do princípio da presunção de inocência a repercutir pois na legislação infraconstitucional correlata a exemplo do invocado art 283 do CPP Essas circunstâncias geram implicações naturalmente negativas para a higidez da ordem jurídica e enseja o surgimento de múltiplos impasses estado de coisas que pela sua relevância enquadrase na categoria de controvérsia judicial e relevante permitindo o conhecimento das ações declaratórias de constitucionalidade Quanto ao pedido subsidiário formulado na ADC 43 de conhecimento da ação como ADPF para permitir análise a respeito do art 637 do CPP tampouco há qualquer objeção Como a Corte veio a afirmar no julgamento da ADI 5316 MC Rel Min Luiz Fux a cumulação de pedidos é instituto processual perfeitamente adaptável aos processos de natureza objetiva já naturalmente caracterizados por sua natureza dúplice e encontra plena justificativa nas hipóteses em que for necessária a avaliação de um conjunto de diferentes normas de origem nem sempre contemporânea 3 Superados esses pontos passo à análise do mérito da controvérsia O que se afirmou quando do julgamento do HC 126292 foi que a presunção de inocência encampada pelo art 5º LVII da CF é uma garantia de sentido processualmente dinâmico cuja intensidade deve ser avaliada segundo o âmbito de impugnação próprio a cada etapa recursal 4 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11925833 Inteiro Teor do Acórdão Página 112 de 250 Voto MIN TEORI ZAVASCKI ADC 43 MC DF em especial quando tomadas em consideração as características próprias da participação dos Tribunais Superiores na formação da culpa que são sobretudo duas a a impossibilidade da revisão de fatos e provas e b a possibilidade da tutela de constrangimentos ilegais por outros meios processuais mais eficazes nomeadamente mediante habeas corpus Embora a ação de habeas corpus não deva ser utilizada para estimular técnicas defensivas per saltum é inevitável reconhecer que a jurisdição dos Tribunais Superiores em relação a imputações condenações e prisões ilegítimas é na grande maioria dos casos antecipada pelo conhecimento desse instrumento constitucional de proteção das liberdades que desfruta de ampla preferencialidade normativa em seu favor seja constitucional legal ou regimentalmente Isso vai a ponto de percebermos que em qualquer Tribunal há Câmaras Seções ou Turmas cuja competência é integralmente ou quase dedicada ao julgamento dessa persona processual formando verdadeiros colegiados de garantias cujo âmbito de cognição é muito maior do que aquele inerente aos recursos de natureza extraordinária Foi à vista da ampla receptividade do sistema processual brasileiro à ação constitucional do habeas corpus e da restrita participação dos Tribunais Superiores na definição de aspectos da culpa que o Supremo Tribunal Federal veio a concluir que a presunção de inocência não impede irremediavelmente o cumprimento da pena A dignidade defensiva dos acusados deve ser calibrada em termos de processo a partir das expectativas mínimas de justiça depositadas no sistema de justiça criminal do país Se de um lado a presunção de inocência juntamente com as demais garantias de defesa deve viabilizar ampla disponibilidade de meios e oportunidades para que o acusado possa intervir no processocrime em detrimento da imputação contra si formulada de outro ela não pode esvaziar o sentido público de justiça que o processo penal deve ser minimamente capaz de prover para garantir a sua finalidade última de pacificação social Segundo os requerentes essa interpretação a respeito da garantia da presunção da inocência ou não culpabilidade contradiz os termos do art 5 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11925833 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF em especial quando tomadas em consideração as características próprias da participação dos Tribunais Superiores na formação da culpa que são sobretudo duas a a impossibilidade da revisão de fatos e provas e b a possibilidade da tutela de constrangimentos ilegais por outros meios processuais mais eficazes nomeadamente mediante habeas corpus Embora a ação de habeas corpus não deva ser utilizada para estimular técnicas defensivas per saltum é inevitável reconhecer que a jurisdição dos Tribunais Superiores em relação a imputações condenações e prisões ilegítimas é na grande maioria dos casos antecipada pelo conhecimento desse instrumento constitucional de proteção das liberdades que desfruta de ampla preferencialidade normativa em seu favor seja constitucional legal ou regimentalmente Isso vai a ponto de percebermos que em qualquer Tribunal há Câmaras Seções ou Turmas cuja competência é integralmente ou quase dedicada ao julgamento dessa persona processual formando verdadeiros colegiados de garantias cujo âmbito de cognição é muito maior do que aquele inerente aos recursos de natureza extraordinária Foi à vista da ampla receptividade do sistema processual brasileiro à ação constitucional do habeas corpus e da restrita participação dos Tribunais Superiores na definição de aspectos da culpa que o Supremo Tribunal Federal veio a concluir que a presunção de inocência não impede irremediavelmente o cumprimento da pena A dignidade defensiva dos acusados deve ser calibrada em termos de processo a partir das expectativas mínimas de justiça depositadas no sistema de justiça criminal do país Se de um lado a presunção de inocência juntamente com as demais garantias de defesa deve viabilizar ampla disponibilidade de meios e oportunidades para que o acusado possa intervir no processocrime em detrimento da imputação contra si formulada de outro ela não pode esvaziar o sentido público de justiça que o processo penal deve ser minimamente capaz de prover para garantir a sua finalidade última de pacificação social Segundo os requerentes essa interpretação a respeito da garantia da presunção da inocência ou não culpabilidade contradiz os termos do art 5 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11925833 Inteiro Teor do Acórdão Página 113 de 250 Voto MIN TEORI ZAVASCKI ADC 43 MC DF 283 do CPP O raciocínio porém não procede 4 Foram essas as razões que me levaram a denegar a ordem no julgamento do HC 126292 3 A possibilidade da execução provisória da pena privativa de liberdade era orientação que prevalecia na jurisprudência do STF mesmo na vigência da Constituição Federal de 1988 Nesse cenário jurisprudencial em caso semelhante ao agora sob exame esta Suprema Corte no julgamento do HC 68726 Rel Min Néri da Silveira realizado em 2861991 assentou que a presunção de inocência não impede a prisão decorrente de acórdão que em apelação confirmou a sentença penal condenatória recorrível em acórdão assim ementado Habeas corpus Sentença condenatória mantida em segundo grau Mandado de prisão do paciente Invocação do art 5º inciso LVII da Constituição Código de Processo Penal art 669 A ordem de prisão em decorrência de decreto de custódia preventiva de sentença de pronúncia ou de decisão e órgão julgador de segundo grau é de natureza processual e concernente aos interesses de garantia da aplicação da lei penal ou de execução da pena imposta após o devido processo legal Não conflita com o art 5º inciso LVII da Constituição De acordo com o 2º do art 27 da Lei nº 80381990 os recursos extraordinário e especial são recebidos no efeito devolutivo Mantida por unanimidade a sentença condenatória contra a qual o réu apelara em liberdade exauridas estão as instâncias ordinárias criminais não sendo assim ilegal o mandado de prisão que órgão julgador de segundo grau determina se expeça contra o réu Habeas corpus indeferido Ao reiterar esses fundamentos o Pleno do STF asseverou que com a condenação do réu fica superada a alegação de falta de fundamentação do decreto de prisão preventiva de 6 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11925833 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF 283 do CPP O raciocínio porém não procede 4 Foram essas as razões que me levaram a denegar a ordem no julgamento do HC 126292 3 A possibilidade da execução provisória da pena privativa de liberdade era orientação que prevalecia na jurisprudência do STF mesmo na vigência da Constituição Federal de 1988 Nesse cenário jurisprudencial em caso semelhante ao agora sob exame esta Suprema Corte no julgamento do HC 68726 Rel Min Néri da Silveira realizado em 2861991 assentou que a presunção de inocência não impede a prisão decorrente de acórdão que em apelação confirmou a sentença penal condenatória recorrível em acórdão assim ementado Habeas corpus Sentença condenatória mantida em segundo grau Mandado de prisão do paciente Invocação do art 5º inciso LVII da Constituição Código de Processo Penal art 669 A ordem de prisão em decorrência de decreto de custódia preventiva de sentença de pronúncia ou de decisão e órgão julgador de segundo grau é de natureza processual e concernente aos interesses de garantia da aplicação da lei penal ou de execução da pena imposta após o devido processo legal Não conflita com o art 5º inciso LVII da Constituição De acordo com o 2º do art 27 da Lei nº 80381990 os recursos extraordinário e especial são recebidos no efeito devolutivo Mantida por unanimidade a sentença condenatória contra a qual o réu apelara em liberdade exauridas estão as instâncias ordinárias criminais não sendo assim ilegal o mandado de prisão que órgão julgador de segundo grau determina se expeça contra o réu Habeas corpus indeferido Ao reiterar esses fundamentos o Pleno do STF asseverou que com a condenação do réu fica superada a alegação de falta de fundamentação do decreto de prisão preventiva de 6 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11925833 Inteiro Teor do Acórdão Página 114 de 250 Voto MIN TEORI ZAVASCKI ADC 43 MC DF modo que os recursos especial e extraordinário que não têm efeito suspensivo não impedem o cumprimento de mandado de prisão HC 74983 Rel Min Carlos Velloso julgado em 3061997 E ao reconhecer que as restrições ao direito de apelar em liberdade determinadas pelo art 594 do CPP posteriormente revogado pela Lei 117192008 haviam sido recepcionadas pela Constituição Federal de 1988 o Plenário desta Corte nos autos do HC 72366SP Rel Min Néri da Silveira DJ 2611999 mais uma vez invocou expressamente o princípio da presunção de inocência para concluir pela absoluta compatibilidade do dispositivo legal com a Carta Constitucional de 1988 destacando em especial que a superveniência da sentença penal condenatória recorrível imprimia acentuado juízo de consistência da acusação o que autorizaria a partir daí a prisão como consequência natural da condenação Em diversas oportunidades antes e depois dos precedentes mencionados as Turmas do STF afirmaram e reafirmaram que o princípio da presunção de inocência não inibia a execução provisória da pena imposta ainda que pendente o julgamento de recurso especial ou extraordinário HC 71723 Rel Min Ilmar Galvão Primeira Turma DJ 1661995 HC 79814 Rel Min Nelson Jobim Segunda Turma DJ 13102000 HC 80174 Rel Min Maurício Corrêa Segunda Turma DJ 1242002 RHC 84846 Rel Carlos Velloso Segunda Turma DJ 5112004 RHC 85024 Rel Min Ellen Gracie Segunda Turma DJ 10122004 HC 91675 Rel Min Cármen Lúcia Primeira Turma DJe de 7122007 e HC 70662 Rel Min Celso de Mello Primeira Turma DJ 4111994 esses dois últimos assim ementados HABEAS CORPUS CONSTITUCIONAL PROCESSUAL PENAL CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA POSSIBILIDADE PRECEDENTES NÃO CONFIGURAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS HABEAS 7 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11925833 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF modo que os recursos especial e extraordinário que não têm efeito suspensivo não impedem o cumprimento de mandado de prisão HC 74983 Rel Min Carlos Velloso julgado em 3061997 E ao reconhecer que as restrições ao direito de apelar em liberdade determinadas pelo art 594 do CPP posteriormente revogado pela Lei 117192008 haviam sido recepcionadas pela Constituição Federal de 1988 o Plenário desta Corte nos autos do HC 72366SP Rel Min Néri da Silveira DJ 2611999 mais uma vez invocou expressamente o princípio da presunção de inocência para concluir pela absoluta compatibilidade do dispositivo legal com a Carta Constitucional de 1988 destacando em especial que a superveniência da sentença penal condenatória recorrível imprimia acentuado juízo de consistência da acusação o que autorizaria a partir daí a prisão como consequência natural da condenação Em diversas oportunidades antes e depois dos precedentes mencionados as Turmas do STF afirmaram e reafirmaram que o princípio da presunção de inocência não inibia a execução provisória da pena imposta ainda que pendente o julgamento de recurso especial ou extraordinário HC 71723 Rel Min Ilmar Galvão Primeira Turma DJ 1661995 HC 79814 Rel Min Nelson Jobim Segunda Turma DJ 13102000 HC 80174 Rel Min Maurício Corrêa Segunda Turma DJ 1242002 RHC 84846 Rel Carlos Velloso Segunda Turma DJ 5112004 RHC 85024 Rel Min Ellen Gracie Segunda Turma DJ 10122004 HC 91675 Rel Min Cármen Lúcia Primeira Turma DJe de 7122007 e HC 70662 Rel Min Celso de Mello Primeira Turma DJ 4111994 esses dois últimos assim ementados HABEAS CORPUS CONSTITUCIONAL PROCESSUAL PENAL CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA POSSIBILIDADE PRECEDENTES NÃO CONFIGURAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS HABEAS 7 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11925833 Inteiro Teor do Acórdão Página 115 de 250 Voto MIN TEORI ZAVASCKI ADC 43 MC DF CORPUS DENEGADO 1 A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de ser possível a execução provisória da pena privativa de liberdade quando os recursos pendentes de julgamento não têm efeito suspensivo 3 Habeas corpus denegado A INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ESPECIAL NÃO IMPEDE PRECISAMENTE POR SE TRATAR DE MODALIDADE DE IMPUGNAÇÃO RECURSAL DESVESTIDA DE EFEITO SUSPENSIVO A IMEDIATA EXECUÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA INVIABILIZANDO POR ISSO MESMO A CONCESSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA MEDIANTE FIANÇA Ilustram ainda essa orientação as Súmulas 716 e 717 aprovadas em sessão plenária realizada em 2492003 cujos enunciados têm por pressupostos situações de execução provisória de sentenças penais condenatórias Vejase Súmula nº 716 Admitese a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada antes do trânsito em julgado da sentença condenatória Súmula nº 717 Não impede a progressão de regime de execução da pena fixada em sentença não transitada em julgado o fato de o réu se encontrar em prisão especial A alteração dessa tradicional jurisprudência que afirmava a legitimidade da execução da pena como efeito de decisão condenatória recorrível veio de fato a ocorrer após debates no âmbito das Turmas no julgamento pelo Plenário do HC 84078MG realizado em 522009 oportunidade em que por sete votos a quatro assentouse que o princípio da presunção de inocência se mostra incompatível com a execução da sentença antes do trânsito em julgado da condenação 8 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11925833 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF CORPUS DENEGADO 1 A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de ser possível a execução provisória da pena privativa de liberdade quando os recursos pendentes de julgamento não têm efeito suspensivo 3 Habeas corpus denegado A INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ESPECIAL NÃO IMPEDE PRECISAMENTE POR SE TRATAR DE MODALIDADE DE IMPUGNAÇÃO RECURSAL DESVESTIDA DE EFEITO SUSPENSIVO A IMEDIATA EXECUÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA INVIABILIZANDO POR ISSO MESMO A CONCESSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA MEDIANTE FIANÇA Ilustram ainda essa orientação as Súmulas 716 e 717 aprovadas em sessão plenária realizada em 2492003 cujos enunciados têm por pressupostos situações de execução provisória de sentenças penais condenatórias Vejase Súmula nº 716 Admitese a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada antes do trânsito em julgado da sentença condenatória Súmula nº 717 Não impede a progressão de regime de execução da pena fixada em sentença não transitada em julgado o fato de o réu se encontrar em prisão especial A alteração dessa tradicional jurisprudência que afirmava a legitimidade da execução da pena como efeito de decisão condenatória recorrível veio de fato a ocorrer após debates no âmbito das Turmas no julgamento pelo Plenário do HC 84078MG realizado em 522009 oportunidade em que por sete votos a quatro assentouse que o princípio da presunção de inocência se mostra incompatível com a execução da sentença antes do trânsito em julgado da condenação 8 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11925833 Inteiro Teor do Acórdão Página 116 de 250 Voto MIN TEORI ZAVASCKI ADC 43 MC DF 4 Positivado no inciso LVII do art 5º da Constituição Federal de 1988 ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória o princípio da presunção de inocência ou de nãoculpabilidade ganhou destaque no ordenamento jurídico nacional no período de vigência da Constituição de 1946 com a adesão do País à Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948 cujo art 111 estabelece Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se prova sua culpabilidade de acordo com a lei e em processo público no qual se assegurem todas as garantias necessárias para sua defesa O reconhecimento desse verdadeiro postulado civilizatório teve reflexos importantes na formulação das supervenientes normas processuais especialmente das que vieram a tratar da produção das provas da distribuição do ônus probatório da legitimidade dos meios empregados para comprovar a materialidade e a autoria dos delitos A implementação da nova ideologia no âmbito nacional agregou ao processo penal brasileiro parâmetros para a efetivação de modelo de justiça criminal racional democrático e de cunho garantista como o do devido processo legal da ampla defesa do contraditório do juiz natural da inadmissibilidade de obtenção de provas por meios ilícitos da não autoincriminação nemo tenetur se detegere com todos os seus desdobramentos de ordem prática como o direito de igualdade entre as partes o direito à defesa técnica plena e efetiva o direito de presença o direito ao silêncio o direito ao prévio conhecimento da acusação e das provas produzidas o da possibilidade de contraditálas com o consequente reconhecimento da ilegitimidade de condenação que não esteja devidamente fundamentada e assentada em provas produzidas sob o crivo do contraditório 9 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11925833 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF 4 Positivado no inciso LVII do art 5º da Constituição Federal de 1988 ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória o princípio da presunção de inocência ou de nãoculpabilidade ganhou destaque no ordenamento jurídico nacional no período de vigência da Constituição de 1946 com a adesão do País à Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948 cujo art 111 estabelece Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se prova sua culpabilidade de acordo com a lei e em processo público no qual se assegurem todas as garantias necessárias para sua defesa O reconhecimento desse verdadeiro postulado civilizatório teve reflexos importantes na formulação das supervenientes normas processuais especialmente das que vieram a tratar da produção das provas da distribuição do ônus probatório da legitimidade dos meios empregados para comprovar a materialidade e a autoria dos delitos A implementação da nova ideologia no âmbito nacional agregou ao processo penal brasileiro parâmetros para a efetivação de modelo de justiça criminal racional democrático e de cunho garantista como o do devido processo legal da ampla defesa do contraditório do juiz natural da inadmissibilidade de obtenção de provas por meios ilícitos da não autoincriminação nemo tenetur se detegere com todos os seus desdobramentos de ordem prática como o direito de igualdade entre as partes o direito à defesa técnica plena e efetiva o direito de presença o direito ao silêncio o direito ao prévio conhecimento da acusação e das provas produzidas o da possibilidade de contraditálas com o consequente reconhecimento da ilegitimidade de condenação que não esteja devidamente fundamentada e assentada em provas produzidas sob o crivo do contraditório 9 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11925833 Inteiro Teor do Acórdão Página 117 de 250 Voto MIN TEORI ZAVASCKI ADC 43 MC DF O plexo de regras e princípios garantidores da liberdade previsto em nossa legislação revela quão distante estamos felizmente da fórmula inversa em que ao acusado incumbia demonstrar sua inocência fazendo prova negativa das faltas que lhe eram imputadas Com inteira razão portanto a Ministra Ellen Gracie ao afirmar que o domínio mais expressivo de incidência do princípio da nãoculpabilidade é o da disciplina jurídica da prova O acusado deve necessariamente ser considerado inocente durante a instrução criminal mesmo que seja réu confesso de delito praticado perante as câmeras de TV e presenciado por todo o país HC 84078 Relatora Min EROS GRAU Tribunal Pleno DJe de 2622010 5 Realmente antes de prolatada a sentença penal há de se manter reservas de dúvida acerca do comportamento contrário à ordem jurídica o que leva a atribuir ao acusado para todos os efeitos mas sobretudo no que se refere ao ônus da prova da incriminação a presunção de inocência A eventual condenação representa por certo um juízo de culpabilidade que deve decorrer da logicidade extraída dos elementos de prova produzidos em regime de contraditório no curso da ação penal Para o sentenciante de primeiro grau fica superada a presunção de inocência por um juízo de culpa pressuposto inafastável para condenação embora não definitivo já que sujeito se houver recurso à revisão por Tribunal de hierarquia imediatamente superior É nesse juízo de apelação que de ordinário fica definitivamente exaurido o exame sobre os fatos e provas da causa com a fixação se for o caso da responsabilidade penal do acusado É ali que se concretiza em seu sentido genuíno o duplo grau de jurisdição destinado ao reexame de decisão judicial em sua inteireza mediante ampla devolutividade da matéria deduzida na ação penal tenha ela sido apreciada ou não pelo juízo a quo Ao réu fica assegurado o direito de acesso em liberdade a esse juízo de segundo grau respeitadas as prisões cautelares porventura decretadas Ressalvada a estreita via da revisão criminal é portanto 10 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11925833 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF O plexo de regras e princípios garantidores da liberdade previsto em nossa legislação revela quão distante estamos felizmente da fórmula inversa em que ao acusado incumbia demonstrar sua inocência fazendo prova negativa das faltas que lhe eram imputadas Com inteira razão portanto a Ministra Ellen Gracie ao afirmar que o domínio mais expressivo de incidência do princípio da nãoculpabilidade é o da disciplina jurídica da prova O acusado deve necessariamente ser considerado inocente durante a instrução criminal mesmo que seja réu confesso de delito praticado perante as câmeras de TV e presenciado por todo o país HC 84078 Relatora Min EROS GRAU Tribunal Pleno DJe de 2622010 5 Realmente antes de prolatada a sentença penal há de se manter reservas de dúvida acerca do comportamento contrário à ordem jurídica o que leva a atribuir ao acusado para todos os efeitos mas sobretudo no que se refere ao ônus da prova da incriminação a presunção de inocência A eventual condenação representa por certo um juízo de culpabilidade que deve decorrer da logicidade extraída dos elementos de prova produzidos em regime de contraditório no curso da ação penal Para o sentenciante de primeiro grau fica superada a presunção de inocência por um juízo de culpa pressuposto inafastável para condenação embora não definitivo já que sujeito se houver recurso à revisão por Tribunal de hierarquia imediatamente superior É nesse juízo de apelação que de ordinário fica definitivamente exaurido o exame sobre os fatos e provas da causa com a fixação se for o caso da responsabilidade penal do acusado É ali que se concretiza em seu sentido genuíno o duplo grau de jurisdição destinado ao reexame de decisão judicial em sua inteireza mediante ampla devolutividade da matéria deduzida na ação penal tenha ela sido apreciada ou não pelo juízo a quo Ao réu fica assegurado o direito de acesso em liberdade a esse juízo de segundo grau respeitadas as prisões cautelares porventura decretadas Ressalvada a estreita via da revisão criminal é portanto 10 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11925833 Inteiro Teor do Acórdão Página 118 de 250 Voto MIN TEORI ZAVASCKI ADC 43 MC DF no âmbito das instâncias ordinárias que se exaure a possibilidade de exame de fatos e provas e sob esse aspecto a própria fixação da responsabilidade criminal do acusado É dizer os recursos de natureza extraordinária não configuram desdobramentos do duplo grau de jurisdição porquanto não são recursos de ampla devolutividade já que não se prestam ao debate da matéria fáticoprobatória Noutras palavras com o julgamento implementado pelo Tribunal de apelação ocorre espécie de preclusão da matéria envolvendo os fatos da causa Os recursos ainda cabíveis para instâncias extraordinárias do STJ e do STF recurso especial e extraordinário têm como se sabe âmbito de cognição estrito à matéria de direito Nessas circunstâncias tendo havido em segundo grau um juízo de incriminação do acusado fundado em fatos e provas insuscetíveis de reexame pela instância extraordinária parece inteiramente justificável a relativização e até mesmo a própria inversão para o caso concreto do princípio da presunção de inocência até então observado Faz sentido portanto negar efeito suspensivo aos recursos extraordinários como o fazem o art 637 do Código de Processo Penal e o art 27 2º da Lei 80381990 6 O estabelecimento desses limites ao princípio da presunção de inocência tem merecido o respaldo de autorizados constitucionalistas como é reconhecidamente nosso colega Ministro Gilmar Ferreira Mendes que a propósito escreveu No que se refere à presunção de não culpabilidade seu núcleo essencial impõe o ônus da prova do crime e sua autoria à acusação Sob esse aspecto não há maiores dúvidas de que estamos falando de um direito fundamental processual de âmbito negativo Para além disso a garantia impede de uma forma geral o tratamento do réu como culpado até o trânsito em julgado da sentença No entanto a definição do que vem a se tratar como 11 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11925833 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF no âmbito das instâncias ordinárias que se exaure a possibilidade de exame de fatos e provas e sob esse aspecto a própria fixação da responsabilidade criminal do acusado É dizer os recursos de natureza extraordinária não configuram desdobramentos do duplo grau de jurisdição porquanto não são recursos de ampla devolutividade já que não se prestam ao debate da matéria fáticoprobatória Noutras palavras com o julgamento implementado pelo Tribunal de apelação ocorre espécie de preclusão da matéria envolvendo os fatos da causa Os recursos ainda cabíveis para instâncias extraordinárias do STJ e do STF recurso especial e extraordinário têm como se sabe âmbito de cognição estrito à matéria de direito Nessas circunstâncias tendo havido em segundo grau um juízo de incriminação do acusado fundado em fatos e provas insuscetíveis de reexame pela instância extraordinária parece inteiramente justificável a relativização e até mesmo a própria inversão para o caso concreto do princípio da presunção de inocência até então observado Faz sentido portanto negar efeito suspensivo aos recursos extraordinários como o fazem o art 637 do Código de Processo Penal e o art 27 2º da Lei 80381990 6 O estabelecimento desses limites ao princípio da presunção de inocência tem merecido o respaldo de autorizados constitucionalistas como é reconhecidamente nosso colega Ministro Gilmar Ferreira Mendes que a propósito escreveu No que se refere à presunção de não culpabilidade seu núcleo essencial impõe o ônus da prova do crime e sua autoria à acusação Sob esse aspecto não há maiores dúvidas de que estamos falando de um direito fundamental processual de âmbito negativo Para além disso a garantia impede de uma forma geral o tratamento do réu como culpado até o trânsito em julgado da sentença No entanto a definição do que vem a se tratar como 11 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11925833 Inteiro Teor do Acórdão Página 119 de 250 Voto MIN TEORI ZAVASCKI ADC 43 MC DF culpado depende de intermediação do legislador Ou seja a norma afirma que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da condenação mas está longe de precisar o que vem a se considerar alguém culpado O que se tem é por um lado a importância de preservar o imputado contra juízos precipitados acerca de sua responsabilidade Por outro uma dificuldade de compatibilizar o respeito ao acusado com a progressiva demonstração de sua culpa Disso se deflui que o espaço de conformação do legislador é lato A cláusula não obsta que a lei regulamente os procedimentos tratando o implicado de forma progressivamente mais gravosa conforme a imputação evolui Por exemplo para impor a uma busca domiciliar bastam fundadas razões art 240 1º do CPP Para tornar implicado o réu já são necessários a prova da materialidade e indícios da autoria art 395 III do CPP Para condenálo é imperiosa a prova além de dúvida razoável Como observado por Eduardo Espínola Filho a presunção de inocência é vária segundo os indivíduos sujeitos passivos do processo as contingências da prova e o estado da causa Ou seja é natural à presunção de não culpabilidade evoluir de acordo com o estágio do procedimento Desde que não se atinja o núcleo fundamental o tratamento progressivamente mais gravoso é aceitável Esgotadas as instâncias ordinárias com a condenação à pena privativa de liberdade não substituída temse uma declaração com considerável força de que o réu é culpado e a sua prisão necessária Nesse estágio é compatível com a presunção de não culpabilidade determinar o cumprimento das penas ainda que pendentes recursos in Marco Aurélio Mello Ciência e Consciência vol 2 2015 Realmente a execução da pena na pendência de recursos 12 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11925833 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF culpado depende de intermediação do legislador Ou seja a norma afirma que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da condenação mas está longe de precisar o que vem a se considerar alguém culpado O que se tem é por um lado a importância de preservar o imputado contra juízos precipitados acerca de sua responsabilidade Por outro uma dificuldade de compatibilizar o respeito ao acusado com a progressiva demonstração de sua culpa Disso se deflui que o espaço de conformação do legislador é lato A cláusula não obsta que a lei regulamente os procedimentos tratando o implicado de forma progressivamente mais gravosa conforme a imputação evolui Por exemplo para impor a uma busca domiciliar bastam fundadas razões art 240 1º do CPP Para tornar implicado o réu já são necessários a prova da materialidade e indícios da autoria art 395 III do CPP Para condenálo é imperiosa a prova além de dúvida razoável Como observado por Eduardo Espínola Filho a presunção de inocência é vária segundo os indivíduos sujeitos passivos do processo as contingências da prova e o estado da causa Ou seja é natural à presunção de não culpabilidade evoluir de acordo com o estágio do procedimento Desde que não se atinja o núcleo fundamental o tratamento progressivamente mais gravoso é aceitável Esgotadas as instâncias ordinárias com a condenação à pena privativa de liberdade não substituída temse uma declaração com considerável força de que o réu é culpado e a sua prisão necessária Nesse estágio é compatível com a presunção de não culpabilidade determinar o cumprimento das penas ainda que pendentes recursos in Marco Aurélio Mello Ciência e Consciência vol 2 2015 Realmente a execução da pena na pendência de recursos 12 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11925833 Inteiro Teor do Acórdão Página 120 de 250 Voto MIN TEORI ZAVASCKI ADC 43 MC DF de natureza extraordinária não compromete o núcleo essencial do pressuposto da nãoculpabilidade na medida em que o acusado foi tratado como inocente no curso de todo o processo ordinário criminal observados os direitos e as garantias a ele inerentes bem como respeitadas as regras probatórias e o modelo acusatório atual Não é incompatível com a garantia constitucional autorizar a partir daí ainda que cabíveis ou pendentes de julgamento de recursos extraordinários a produção dos efeitos próprios da responsabilização criminal reconhecida pelas instâncias ordinárias Nessa trilha aliás há o exemplo recente da Lei Complementar 1352010 Lei da Ficha Limpa que em seu art 1º I expressamente consagra como causa de inelegibilidade a existência de sentença condenatória por crimes nela relacionados quando proferidas por órgão colegiado É dizer a presunção de inocência não impede que mesmo antes do trânsito em julgado o acórdão condenatório produza efeitos contra o acusado 7 Não é diferente no cenário internacional Como observou a Ministra Ellen Gracie quando do julgamento do HC 85886 DJ 28102005 em país nenhum do mundo depois de observado o duplo grau de jurisdição a execução de uma condenação fica suspensa aguardando referendo da Corte Suprema A esse respeito merece referência o abrangente estudo realizado por Luiza Cristina Fonseca Frischeisen Mônica Nicida Garcia e Fábio Gusman que reproduzo a Inglaterra Hoje a legislação que trata da liberdade durante o trâmite de recursos contra a decisão condenatória é a Seção 81 do Supreme Court Act 1981 Por esse diploma é garantida ao recorrente a liberdade mediante pagamento de fiança enquanto a Corte examina o mérito do recurso Tal direito contudo não é absoluto e não é garantido em todos os casos O Criminal Justice Act 2003 representou restrição 13 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11925833 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF de natureza extraordinária não compromete o núcleo essencial do pressuposto da nãoculpabilidade na medida em que o acusado foi tratado como inocente no curso de todo o processo ordinário criminal observados os direitos e as garantias a ele inerentes bem como respeitadas as regras probatórias e o modelo acusatório atual Não é incompatível com a garantia constitucional autorizar a partir daí ainda que cabíveis ou pendentes de julgamento de recursos extraordinários a produção dos efeitos próprios da responsabilização criminal reconhecida pelas instâncias ordinárias Nessa trilha aliás há o exemplo recente da Lei Complementar 1352010 Lei da Ficha Limpa que em seu art 1º I expressamente consagra como causa de inelegibilidade a existência de sentença condenatória por crimes nela relacionados quando proferidas por órgão colegiado É dizer a presunção de inocência não impede que mesmo antes do trânsito em julgado o acórdão condenatório produza efeitos contra o acusado 7 Não é diferente no cenário internacional Como observou a Ministra Ellen Gracie quando do julgamento do HC 85886 DJ 28102005 em país nenhum do mundo depois de observado o duplo grau de jurisdição a execução de uma condenação fica suspensa aguardando referendo da Corte Suprema A esse respeito merece referência o abrangente estudo realizado por Luiza Cristina Fonseca Frischeisen Mônica Nicida Garcia e Fábio Gusman que reproduzo a Inglaterra Hoje a legislação que trata da liberdade durante o trâmite de recursos contra a decisão condenatória é a Seção 81 do Supreme Court Act 1981 Por esse diploma é garantida ao recorrente a liberdade mediante pagamento de fiança enquanto a Corte examina o mérito do recurso Tal direito contudo não é absoluto e não é garantido em todos os casos O Criminal Justice Act 2003 representou restrição 13 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11925833 Inteiro Teor do Acórdão Página 121 de 250 Voto MIN TEORI ZAVASCKI ADC 43 MC DF substancial ao procedimento de liberdade provisória abolindo a possibilidade de recursos à High Court versando sobre o mérito da possibilidade de liberação do condenado sob fiança até o julgamento de todos os recursos deixando a matéria quase que exclusivamente sob competência da Crown Court Hoje temse que a regra é aguardar o julgamento dos recursos já cumprindo a pena a menos que a lei garanta a liberdade pela fiança b Estados Unidos A presunção de inocência não aparece expressamente no texto constitucional americano mas é vista como corolário da 5ª 6ª e 14ª Emendas Um exemplo da importância da garantia para os norteamericanos foi o célebre Caso Coffin versus Estados Unidos em 1895 Mais além o Código de Processo Penal americano Criminal Procedure Code vigente em todos os Estados em seu art 16 dispõe que se deve presumir inocente o acusado até que o oposto seja estabelecido em um veredicto efetivo Contudo não é contraditório o fato de que as decisões penais condenatórias são executadas imediatamente seguindo o mandamento expresso do Código dos Estados Unidos US Code A subseção sobre os efeitos da sentença dispõe que uma decisão condenatória constitui julgamento final para todos os propósitos com raras exceções Segundo Relatório Oficial da Embaixada dos Estados Unidos da América em resposta a consulta da 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal nos Estados Unidos há um grande respeito pelo que se poderia comparar no sistema brasileiro com o juízo de primeiro grau com cumprimento imediato das decisões proferidas pelos juízes Prossegue informando que o sistema legal norte americano não se ofende com a imediata execução da pena 14 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11925833 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF substancial ao procedimento de liberdade provisória abolindo a possibilidade de recursos à High Court versando sobre o mérito da possibilidade de liberação do condenado sob fiança até o julgamento de todos os recursos deixando a matéria quase que exclusivamente sob competência da Crown Court Hoje temse que a regra é aguardar o julgamento dos recursos já cumprindo a pena a menos que a lei garanta a liberdade pela fiança b Estados Unidos A presunção de inocência não aparece expressamente no texto constitucional americano mas é vista como corolário da 5ª 6ª e 14ª Emendas Um exemplo da importância da garantia para os norteamericanos foi o célebre Caso Coffin versus Estados Unidos em 1895 Mais além o Código de Processo Penal americano Criminal Procedure Code vigente em todos os Estados em seu art 16 dispõe que se deve presumir inocente o acusado até que o oposto seja estabelecido em um veredicto efetivo Contudo não é contraditório o fato de que as decisões penais condenatórias são executadas imediatamente seguindo o mandamento expresso do Código dos Estados Unidos US Code A subseção sobre os efeitos da sentença dispõe que uma decisão condenatória constitui julgamento final para todos os propósitos com raras exceções Segundo Relatório Oficial da Embaixada dos Estados Unidos da América em resposta a consulta da 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal nos Estados Unidos há um grande respeito pelo que se poderia comparar no sistema brasileiro com o juízo de primeiro grau com cumprimento imediato das decisões proferidas pelos juízes Prossegue informando que o sistema legal norte americano não se ofende com a imediata execução da pena 14 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11925833 Inteiro Teor do Acórdão Página 122 de 250 Voto MIN TEORI ZAVASCKI ADC 43 MC DF imposta ainda que pendente sua revisão c Canadá O código criminal dispõe que uma corte deve o mais rápido possível depois que o autor do fato for considerado culpado conduzir os procedimentos para que a sentença seja imposta Na Suprema Corte o julgamento do caso R v Pearson1992 3 SCR 665 consignou que a presunção da inocência não significa é claro a impossibilidade de prisão do acusado antes que seja estabelecida a culpa sem nenhuma dúvida Após a sentença de primeiro grau a pena é automaticamente executada tendo como exceção a possibilidade de fiança que deve preencher requisitos rígidos previstos no Criminal Code válido em todo o território canadense d Alemanha Não obstante a relevância da presunção da inocência diante de uma sentença penal condenatória o Código de Processo Alemão prevê efeito suspensivo apenas para alguns recursos Não há dúvida porém e o Tribunal Constitucional assim tem decidido que nenhum recurso aos Tribunais Superiores tem efeito suspensivo Os alemães entendem que eficácia é uma qualidade que as decisões judiciais possuem quando nenhum controle judicial é mais permitido exceto os recursos especiais como o recurso extraordinário As decisões eficazes mesmo aquelas contra as quais tramitam recursos especiais são aquelas que existem nos aspectos pessoal objetivo e temporal com efeito de obrigação em relação às consequências jurídicas e França A Constituição Francesa de 1958 adotou como carta de direitos fundamentais a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 um dos paradigmas de toda positivação de 15 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11925833 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF imposta ainda que pendente sua revisão c Canadá O código criminal dispõe que uma corte deve o mais rápido possível depois que o autor do fato for considerado culpado conduzir os procedimentos para que a sentença seja imposta Na Suprema Corte o julgamento do caso R v Pearson1992 3 SCR 665 consignou que a presunção da inocência não significa é claro a impossibilidade de prisão do acusado antes que seja estabelecida a culpa sem nenhuma dúvida Após a sentença de primeiro grau a pena é automaticamente executada tendo como exceção a possibilidade de fiança que deve preencher requisitos rígidos previstos no Criminal Code válido em todo o território canadense d Alemanha Não obstante a relevância da presunção da inocência diante de uma sentença penal condenatória o Código de Processo Alemão prevê efeito suspensivo apenas para alguns recursos Não há dúvida porém e o Tribunal Constitucional assim tem decidido que nenhum recurso aos Tribunais Superiores tem efeito suspensivo Os alemães entendem que eficácia é uma qualidade que as decisões judiciais possuem quando nenhum controle judicial é mais permitido exceto os recursos especiais como o recurso extraordinário As decisões eficazes mesmo aquelas contra as quais tramitam recursos especiais são aquelas que existem nos aspectos pessoal objetivo e temporal com efeito de obrigação em relação às consequências jurídicas e França A Constituição Francesa de 1958 adotou como carta de direitos fundamentais a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 um dos paradigmas de toda positivação de 15 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11925833 Inteiro Teor do Acórdão Página 123 de 250 Voto MIN TEORI ZAVASCKI ADC 43 MC DF direitos fundamentais da história do mundo pósRevolução Francesa Apesar disso o Código de Processo Penal Francês que vem sendo reformado traz no art 465 as hipóteses em que o Tribunal pode expedir o mandado de prisão mesmo pendentes outros recursos f Portugal O Tribunal Constitucional Português interpreta o princípio da presunção de inocência com restrições Admite que o mandamento constitucional que garante esse direito remeteu à legislação ordinária a forma de exercêlo As decisões dessa mais alta Corte portuguesa dispõem que tratar a presunção de inocência de forma absoluta corresponderia a impedir a execução de qualquer medida privativa de liberdade mesmo as cautelares g Espanha A Espanha é outro dos países em que muito embora seja a presunção de inocência um direito constitucionalmente garantido vigora o princípio da efetividade das decisões condenatórias Ressaltese ainda que o art 983 do Código de Processo Penal espanhol admite até mesmo a possibilidade da continuação da prisão daquele que foi absolvido em instância inferior e contra o qual tramita recurso com efeito suspensivo em instância superior h Argentina O ordenamento jurídico argentino também contempla o princípio da presunção da inocência como se extrai das disposições do art 18 da Constituição Nacional Isso não impede porém que a execução penal possa ser iniciada antes do trânsito em julgado da decisão condenatória De fato o Código de Processo Penal federal dispõe que a pena privativa de liberdade seja cumprida de imediato nos termos do art 494 A execução imediata da sentença é aliás 16 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11925833 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF direitos fundamentais da história do mundo pósRevolução Francesa Apesar disso o Código de Processo Penal Francês que vem sendo reformado traz no art 465 as hipóteses em que o Tribunal pode expedir o mandado de prisão mesmo pendentes outros recursos f Portugal O Tribunal Constitucional Português interpreta o princípio da presunção de inocência com restrições Admite que o mandamento constitucional que garante esse direito remeteu à legislação ordinária a forma de exercêlo As decisões dessa mais alta Corte portuguesa dispõem que tratar a presunção de inocência de forma absoluta corresponderia a impedir a execução de qualquer medida privativa de liberdade mesmo as cautelares g Espanha A Espanha é outro dos países em que muito embora seja a presunção de inocência um direito constitucionalmente garantido vigora o princípio da efetividade das decisões condenatórias Ressaltese ainda que o art 983 do Código de Processo Penal espanhol admite até mesmo a possibilidade da continuação da prisão daquele que foi absolvido em instância inferior e contra o qual tramita recurso com efeito suspensivo em instância superior h Argentina O ordenamento jurídico argentino também contempla o princípio da presunção da inocência como se extrai das disposições do art 18 da Constituição Nacional Isso não impede porém que a execução penal possa ser iniciada antes do trânsito em julgado da decisão condenatória De fato o Código de Processo Penal federal dispõe que a pena privativa de liberdade seja cumprida de imediato nos termos do art 494 A execução imediata da sentença é aliás 16 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11925833 Inteiro Teor do Acórdão Página 124 de 250 Voto MIN TEORI ZAVASCKI ADC 43 MC DF expressamente prevista no art 495 do CPP e que esclarece que essa execução só poderá ser diferida quando tiver de ser executada contra mulher grávida ou que tenha filho menor de 6 meses no momento da sentença ou se o condenado estiver gravemente enfermo e a execução puder colocar em risco sua vida Garantismo Penal Integral 3ª edição Execução Provisória da Pena Um contraponto à decisão do Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus n 84078 p 507 8 Não custa insistir que os recursos de natureza extraordinária não têm por finalidade específica examinar a justiça ou injustiça de sentenças em casos concretos Destinam se precipuamente à preservação da higidez do sistema normativo Isso ficou mais uma vez evidenciado no que se refere ao recurso extraordinário com a edição da EC 452004 ao inserir como requisito de admissibilidade desse recurso a existência de repercussão geral da matéria a ser julgada impondo ao recorrente assim o ônus de demonstrar a relevância jurídica política social ou econômica da questão controvertida Vale dizer o Supremo Tribunal Federal somente está autorizado a conhecer daqueles recursos que tratem de questões constitucionais que transcendam o interesse subjetivo da parte sendo irrelevante para esse efeito as circunstâncias do caso concreto E mesmo diante das restritas hipóteses de admissibilidade dos recursos extraordinários tem se mostrado infrequentes as hipóteses de êxito do recorrente Afinal os julgamentos realizados pelos Tribunais Superiores não se vocacionam a permear a discussão acerca da culpa e por isso apenas excepcionalmente teriam sob o aspecto fático aptidão para modificar a situação do sentenciado Daí a constatação do Ministro Joaquim Barbosa no HC 84078 Aliás na maioria esmagadora das questões que nos chegam para julgamento em recurso extraordinário de natureza criminal não é possível vislumbrar o preenchimento dos novos requisitos traçados pela EC 45 isto é não se revestem 17 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11925833 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF expressamente prevista no art 495 do CPP e que esclarece que essa execução só poderá ser diferida quando tiver de ser executada contra mulher grávida ou que tenha filho menor de 6 meses no momento da sentença ou se o condenado estiver gravemente enfermo e a execução puder colocar em risco sua vida Garantismo Penal Integral 3ª edição Execução Provisória da Pena Um contraponto à decisão do Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus n 84078 p 507 8 Não custa insistir que os recursos de natureza extraordinária não têm por finalidade específica examinar a justiça ou injustiça de sentenças em casos concretos Destinam se precipuamente à preservação da higidez do sistema normativo Isso ficou mais uma vez evidenciado no que se refere ao recurso extraordinário com a edição da EC 452004 ao inserir como requisito de admissibilidade desse recurso a existência de repercussão geral da matéria a ser julgada impondo ao recorrente assim o ônus de demonstrar a relevância jurídica política social ou econômica da questão controvertida Vale dizer o Supremo Tribunal Federal somente está autorizado a conhecer daqueles recursos que tratem de questões constitucionais que transcendam o interesse subjetivo da parte sendo irrelevante para esse efeito as circunstâncias do caso concreto E mesmo diante das restritas hipóteses de admissibilidade dos recursos extraordinários tem se mostrado infrequentes as hipóteses de êxito do recorrente Afinal os julgamentos realizados pelos Tribunais Superiores não se vocacionam a permear a discussão acerca da culpa e por isso apenas excepcionalmente teriam sob o aspecto fático aptidão para modificar a situação do sentenciado Daí a constatação do Ministro Joaquim Barbosa no HC 84078 Aliás na maioria esmagadora das questões que nos chegam para julgamento em recurso extraordinário de natureza criminal não é possível vislumbrar o preenchimento dos novos requisitos traçados pela EC 45 isto é não se revestem 17 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11925833 Inteiro Teor do Acórdão Página 125 de 250 Voto MIN TEORI ZAVASCKI ADC 43 MC DF expressivamente de repercussão geral de ordem econômica jurídica social e política Mais do que isso fiz um levantamento da quantidade de Recursos Extraordinários dos quais fui relator e que foram providos nos últimos dois anos e cheguei a um dado relevante de um total de 167 REs julgados 36 foram providos sendo que destes últimos 30 tratavam do caso da progressão de regime em crime hediondo Ou seja excluídos estes que poderiam ser facilmente resolvidos por habeas corpus foram providos menos de 4 dos casos Interessante notar que os dados obtidos não compreenderam os recursos interpostos contra recursos extraordinários inadmitidos na origem AIARE os quais poderiam incrementar ainda mais os casos fadados ao insucesso E não se pode desconhecer que a jurisprudência que assegura em grau absoluto o princípio da presunção da inocência a ponto de negar executividade a qualquer condenação enquanto não esgotado definitivamente o julgamento de todos os recursos ordinários e extraordinários tem permitido e incentivado em boa medida a indevida e sucessiva interposição de recursos das mais variadas espécies com indisfarçados propósitos protelatórios visando não raro à configuração da prescrição da pretensão punitiva ou executória 9 Esse fenômeno infelizmente frequente no STF como sabemos se reproduz também no STJ Interessante lembrar quanto a isso os registros de Fernando Brandini Barbagalo sobre o ocorrido na ação penal subjacente ao já mencionado HC 84078 Relatora Min EROS GRAU Tribunal Pleno DJe de 2622010 que resultou na extinção da punibilidade em decorrência da prescrição da pretensão punitiva impulsionada pelos sucessivos recursos protelatórios manejados pela defesa Vejase Movido pela curiosidade verifiquei no sítio do Superior 18 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11925833 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF expressivamente de repercussão geral de ordem econômica jurídica social e política Mais do que isso fiz um levantamento da quantidade de Recursos Extraordinários dos quais fui relator e que foram providos nos últimos dois anos e cheguei a um dado relevante de um total de 167 REs julgados 36 foram providos sendo que destes últimos 30 tratavam do caso da progressão de regime em crime hediondo Ou seja excluídos estes que poderiam ser facilmente resolvidos por habeas corpus foram providos menos de 4 dos casos Interessante notar que os dados obtidos não compreenderam os recursos interpostos contra recursos extraordinários inadmitidos na origem AIARE os quais poderiam incrementar ainda mais os casos fadados ao insucesso E não se pode desconhecer que a jurisprudência que assegura em grau absoluto o princípio da presunção da inocência a ponto de negar executividade a qualquer condenação enquanto não esgotado definitivamente o julgamento de todos os recursos ordinários e extraordinários tem permitido e incentivado em boa medida a indevida e sucessiva interposição de recursos das mais variadas espécies com indisfarçados propósitos protelatórios visando não raro à configuração da prescrição da pretensão punitiva ou executória 9 Esse fenômeno infelizmente frequente no STF como sabemos se reproduz também no STJ Interessante lembrar quanto a isso os registros de Fernando Brandini Barbagalo sobre o ocorrido na ação penal subjacente ao já mencionado HC 84078 Relatora Min EROS GRAU Tribunal Pleno DJe de 2622010 que resultou na extinção da punibilidade em decorrência da prescrição da pretensão punitiva impulsionada pelos sucessivos recursos protelatórios manejados pela defesa Vejase Movido pela curiosidade verifiquei no sítio do Superior 18 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11925833 Inteiro Teor do Acórdão Página 126 de 250 Voto MIN TEORI ZAVASCKI ADC 43 MC DF Tribunal de Justiça a quantas andava a tramitação do recurso especial do Sr Omar Em resumo o recurso especial não foi recebido pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais sendo impetrado agravo para o STJ quando o recurso especial foi então rejeitado monocraticamente RESP n 403551MG pela ministra Maria Thereza de Assis Como previsto foi interposto agravo regimental o qual negado foi combatido por embargos de declaração o qual conhecido mas improvido Então fora interposto novo recurso de embargos de declaração este rejeitado in limine Contra essa decisão agora vieram embargos de divergência que como os outros recursos anteriores foi indeferido Nova decisão e novo recurso Desta feita um agravo regimental o qual teve o mesmo desfecho dos demais recursos a rejeição Irresignada a combativa defesa apresentou mais um recurso de embargos de declaração e contra essa última decisão que também foi de rejeição foi interposto outro recurso embargos de declaração Contudo antes que fosse julgado este que seria o oitavo recurso da defesa foi apresentada petição à presidente da terceira Seção Cuidavase de pedido da defesa para surpresa reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva No dia 24 de fevereiro de 2014 o eminente Ministro Moura Ribeiro proferiu decisão cujo dispositivo foi o seguinte Ante o exposto declaro de ofício a extinção da punibilidade do condenado em virtude da prescrição da pretensão punitiva da sanção a ele imposta e julgo prejudicado os embargos de declaração de fls 20902105 e o agravo regimental de fls 22052213 Presunção de inocência e recursos criminais excepcionais 2015 Nesse ponto é relevante anotar que o último marco interruptivo do prazo prescricional antes do início do cumprimento da pena é a publicação da sentença ou do acórdão recorríveis art 117 IV do CP Isso significa que os apelos extremos além de não serem vocacionados à resolução de questões relacionadas a fatos e provas não acarretam a interrupção da contagem do prazo prescricional Assim ao 19 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11925833 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF Tribunal de Justiça a quantas andava a tramitação do recurso especial do Sr Omar Em resumo o recurso especial não foi recebido pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais sendo impetrado agravo para o STJ quando o recurso especial foi então rejeitado monocraticamente RESP n 403551MG pela ministra Maria Thereza de Assis Como previsto foi interposto agravo regimental o qual negado foi combatido por embargos de declaração o qual conhecido mas improvido Então fora interposto novo recurso de embargos de declaração este rejeitado in limine Contra essa decisão agora vieram embargos de divergência que como os outros recursos anteriores foi indeferido Nova decisão e novo recurso Desta feita um agravo regimental o qual teve o mesmo desfecho dos demais recursos a rejeição Irresignada a combativa defesa apresentou mais um recurso de embargos de declaração e contra essa última decisão que também foi de rejeição foi interposto outro recurso embargos de declaração Contudo antes que fosse julgado este que seria o oitavo recurso da defesa foi apresentada petição à presidente da terceira Seção Cuidavase de pedido da defesa para surpresa reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva No dia 24 de fevereiro de 2014 o eminente Ministro Moura Ribeiro proferiu decisão cujo dispositivo foi o seguinte Ante o exposto declaro de ofício a extinção da punibilidade do condenado em virtude da prescrição da pretensão punitiva da sanção a ele imposta e julgo prejudicado os embargos de declaração de fls 20902105 e o agravo regimental de fls 22052213 Presunção de inocência e recursos criminais excepcionais 2015 Nesse ponto é relevante anotar que o último marco interruptivo do prazo prescricional antes do início do cumprimento da pena é a publicação da sentença ou do acórdão recorríveis art 117 IV do CP Isso significa que os apelos extremos além de não serem vocacionados à resolução de questões relacionadas a fatos e provas não acarretam a interrupção da contagem do prazo prescricional Assim ao 19 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11925833 Inteiro Teor do Acórdão Página 127 de 250 Voto MIN TEORI ZAVASCKI ADC 43 MC DF invés de constituírem um instrumento de garantia da presunção de não culpabilidade do apenado acabam representando um mecanismo inibidor da efetividade da jurisdição penal 10 Nesse quadro cumpre ao Poder Judiciário e sobretudo ao Supremo Tribunal Federal garantir que o processo único meio de efetivação do jus puniendi estatal resgate essa sua inafastável função institucional A retomada da tradicional jurisprudência de atribuir efeito apenas devolutivo aos recursos especial e extraordinário como aliás está previsto em textos normativos é sob esse aspecto mecanismo legítimo de harmonizar o princípio da presunção de inocência com o da efetividade da função jurisdicional do Estado Não se mostra arbitrária mas inteiramente justificável a possibilidade de o julgador determinar o imediato início do cumprimento da pena inclusive com restrição da liberdade do condenado após firmada a responsabilidade criminal pelas instâncias ordinárias 11 Sustentase com razão que podem ocorrer equívocos nos juízos condenatórios proferidos pelas instâncias ordinárias Isso é inegável equívocos ocorrem também nas instâncias extraordinárias Todavia para essas eventualidades sempre haverá outros mecanismos aptos a inibir consequências danosas para o condenado suspendendo se necessário a execução provisória da pena Medidas cautelares de outorga de efeito suspensivo ao recurso extraordinário ou especial são instrumentos inteiramente adequados e eficazes para controlar situações de injustiças ou excessos em juízos condenatórios recorridos Ou seja havendo plausibilidade jurídica do recurso poderá o tribunal superior atribuirlhe efeito suspensivo inibindo o cumprimento de pena Mais ainda a ação constitucional do habeas corpus igualmente compõe o conjunto de vias processuais com inegável aptidão para controlar eventuais atentados aos direitos fundamentais decorrentes da condenação do acusado Portanto mesmo que exequível provisoriamente a sentença penal contra si proferida o acusado 20 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11925833 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF invés de constituírem um instrumento de garantia da presunção de não culpabilidade do apenado acabam representando um mecanismo inibidor da efetividade da jurisdição penal 10 Nesse quadro cumpre ao Poder Judiciário e sobretudo ao Supremo Tribunal Federal garantir que o processo único meio de efetivação do jus puniendi estatal resgate essa sua inafastável função institucional A retomada da tradicional jurisprudência de atribuir efeito apenas devolutivo aos recursos especial e extraordinário como aliás está previsto em textos normativos é sob esse aspecto mecanismo legítimo de harmonizar o princípio da presunção de inocência com o da efetividade da função jurisdicional do Estado Não se mostra arbitrária mas inteiramente justificável a possibilidade de o julgador determinar o imediato início do cumprimento da pena inclusive com restrição da liberdade do condenado após firmada a responsabilidade criminal pelas instâncias ordinárias 11 Sustentase com razão que podem ocorrer equívocos nos juízos condenatórios proferidos pelas instâncias ordinárias Isso é inegável equívocos ocorrem também nas instâncias extraordinárias Todavia para essas eventualidades sempre haverá outros mecanismos aptos a inibir consequências danosas para o condenado suspendendo se necessário a execução provisória da pena Medidas cautelares de outorga de efeito suspensivo ao recurso extraordinário ou especial são instrumentos inteiramente adequados e eficazes para controlar situações de injustiças ou excessos em juízos condenatórios recorridos Ou seja havendo plausibilidade jurídica do recurso poderá o tribunal superior atribuirlhe efeito suspensivo inibindo o cumprimento de pena Mais ainda a ação constitucional do habeas corpus igualmente compõe o conjunto de vias processuais com inegável aptidão para controlar eventuais atentados aos direitos fundamentais decorrentes da condenação do acusado Portanto mesmo que exequível provisoriamente a sentença penal contra si proferida o acusado 20 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11925833 Inteiro Teor do Acórdão Página 128 de 250 Voto MIN TEORI ZAVASCKI ADC 43 MC DF não estará desamparado da tutela jurisdicional em casos de flagrante violação de direitos 12 Essas são razões suficientes para justificar a proposta de orientação que ora apresento restaurando o tradicional entendimento desta Suprema Corte no seguinte sentido a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência As razões de meu convencimento além daquelas constantes do julgamento do HC 126292 foram ainda sinaladas nos embargos de declaração nesse HC submetidos a julgamento no Plenário Virtual do STF Eis os pontos mais relevantes 2 As razões recursais evidenciam claramente que quanto aos demais pontos não há ambiguidade omissão obscuridade ou contradição a ser sanada O que se pretende é na verdade uma nova apreciação da matéria para o que não se prestam os embargos declaratórios cujo âmbito está delimitado pelo art 619 do CPP Podese quem sabe objetar que houve omissão consistente na declaração da inconstitucionalidade do art 283 caput do Código de Processo Penal inserto no Título IX que trata das prisões das medidas cautelares e da liberdade provisória Mas nem essa objeção procede A dicção desse dispositivo cujo fundamento constitucional de validade é o princípio da presunção de inocência comunga a toda evidência da mesma interpretação a esse atribuída Assim o controle da legalidade das prisões decorrentes de condenação sem o trânsito em julgado submetese aos mesmos parâmetros de interpretação conferidos ao princípio constitucional Equivale a dizer que a normatividade ordinária deve compatibilizarse com a Constituição dela extraindo fundamento inequívoco de legitimidade Aliás a propósito da temática o Ministro Roberto Barroso em seu voto bem sintetizou a questão ao afirmar que naturalmente não serve o 21 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11925833 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF não estará desamparado da tutela jurisdicional em casos de flagrante violação de direitos 12 Essas são razões suficientes para justificar a proposta de orientação que ora apresento restaurando o tradicional entendimento desta Suprema Corte no seguinte sentido a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência As razões de meu convencimento além daquelas constantes do julgamento do HC 126292 foram ainda sinaladas nos embargos de declaração nesse HC submetidos a julgamento no Plenário Virtual do STF Eis os pontos mais relevantes 2 As razões recursais evidenciam claramente que quanto aos demais pontos não há ambiguidade omissão obscuridade ou contradição a ser sanada O que se pretende é na verdade uma nova apreciação da matéria para o que não se prestam os embargos declaratórios cujo âmbito está delimitado pelo art 619 do CPP Podese quem sabe objetar que houve omissão consistente na declaração da inconstitucionalidade do art 283 caput do Código de Processo Penal inserto no Título IX que trata das prisões das medidas cautelares e da liberdade provisória Mas nem essa objeção procede A dicção desse dispositivo cujo fundamento constitucional de validade é o princípio da presunção de inocência comunga a toda evidência da mesma interpretação a esse atribuída Assim o controle da legalidade das prisões decorrentes de condenação sem o trânsito em julgado submetese aos mesmos parâmetros de interpretação conferidos ao princípio constitucional Equivale a dizer que a normatividade ordinária deve compatibilizarse com a Constituição dela extraindo fundamento inequívoco de legitimidade Aliás a propósito da temática o Ministro Roberto Barroso em seu voto bem sintetizou a questão ao afirmar que naturalmente não serve o 21 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11925833 Inteiro Teor do Acórdão Página 129 de 250 Voto MIN TEORI ZAVASCKI ADC 43 MC DF art 283 do CPP para impedir a prisão após a condenação em segundo grau quando já há certeza acerca da materialidade e autoria por fundamento diretamente constitucional afinal interpretase a legislação ordinária à luz da Constituição e não o contrário Sinalese que esse dispositivo do art 283 do CPP teve que conviver com o disposto no seu art 27 2º segundo a qual os recursos especiais e extraordinários inclusive os criminais devem ser recebidos apenas no efeito devolutivo Esse dispositivo de lei foi é certo revogado pelo novo CPC Lei 1310515 o qual todavia manteve o mesmo regime aos referidos recursos CPC art 995 A solução para permitir a convivência harmônica do art 283 do CPP com os dispositivos que sempre conferiram efeito apenas devolutivo aos recursos para instâncias extraordinárias sem reconhecer a revogação ou a inconstitucionalidade de qualquer deles vg Lei de Execução Penal arts 105 e 147 foi essa adotada pelo acórdão embargado como também já havia sido a da jurisprudência anterior ao 2008 do Supremo Tribunal Federal 3 Para além da inexistência de omissão é preciso reafirmar que a interpretação do princípio da presunção de inocência conferida pelo acórdão embargado de modo algum inviabiliza ou sequer dificulta o acesso do condenado em segundo grau ao Superior Tribunal de Justiça ou ao Supremo Tribunal Federal Pelo contrário a realidade nos mostra todos os dias que com a largueza com que o STF admite a ajuizamento de habeas corpus não somente os condenados mas até os simples acusados ou investigados podem submeter à Corte Suprema qualquer lesão ou ameaça à violação direta ou indireta ao seu direito constitucional de liberdade de locomoção Nesse sentido são incontáveis os precedentes do Supremo Tribunal Federal de habeas corpus envolvendo questões até mesmo processuais surgidas antes mesmo da prolação de sentença criminal pelo juízo de origem vg HC 123019 Rel Min Teori Zavascki Segunda Turma Dje 22 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11925833 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF art 283 do CPP para impedir a prisão após a condenação em segundo grau quando já há certeza acerca da materialidade e autoria por fundamento diretamente constitucional afinal interpretase a legislação ordinária à luz da Constituição e não o contrário Sinalese que esse dispositivo do art 283 do CPP teve que conviver com o disposto no seu art 27 2º segundo a qual os recursos especiais e extraordinários inclusive os criminais devem ser recebidos apenas no efeito devolutivo Esse dispositivo de lei foi é certo revogado pelo novo CPC Lei 1310515 o qual todavia manteve o mesmo regime aos referidos recursos CPC art 995 A solução para permitir a convivência harmônica do art 283 do CPP com os dispositivos que sempre conferiram efeito apenas devolutivo aos recursos para instâncias extraordinárias sem reconhecer a revogação ou a inconstitucionalidade de qualquer deles vg Lei de Execução Penal arts 105 e 147 foi essa adotada pelo acórdão embargado como também já havia sido a da jurisprudência anterior ao 2008 do Supremo Tribunal Federal 3 Para além da inexistência de omissão é preciso reafirmar que a interpretação do princípio da presunção de inocência conferida pelo acórdão embargado de modo algum inviabiliza ou sequer dificulta o acesso do condenado em segundo grau ao Superior Tribunal de Justiça ou ao Supremo Tribunal Federal Pelo contrário a realidade nos mostra todos os dias que com a largueza com que o STF admite a ajuizamento de habeas corpus não somente os condenados mas até os simples acusados ou investigados podem submeter à Corte Suprema qualquer lesão ou ameaça à violação direta ou indireta ao seu direito constitucional de liberdade de locomoção Nesse sentido são incontáveis os precedentes do Supremo Tribunal Federal de habeas corpus envolvendo questões até mesmo processuais surgidas antes mesmo da prolação de sentença criminal pelo juízo de origem vg HC 123019 Rel Min Teori Zavascki Segunda Turma Dje 22 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11925833 Inteiro Teor do Acórdão Página 130 de 250 Voto MIN TEORI ZAVASCKI ADC 43 MC DF 2842016 HC 126536 Rel Min Teori Zavascki Segunda Turma Dje 2832016 HC 130219 Rel Min Teori Zavascki Segunda Turma Dje 1532016 Releva mencionar ainda que controvérsias sobre dosimetria da pena regime prisional inicial nulidades processuais e outras da espécie igualmente são submetidas e não raro apreciadas com maior agilidade que as postas em recursos de natureza extraordinária muitas vezes superando até mesmo o esgotamento da tramitação normal pelas várias instâncias anteriores vg HC 132098 Rel Min Gilmar Mendes Segunda Turma Dje 2742016 HC 131918 Rel Min Cármen Lúcia Segunda Turma Dje 232016 HC 128714 Rel Min Rosa Weber Dje 16122015 HC 124022 Rel Min Teori Zavascki Segunda Turma Dje 1442015 Há casos em que o Tribunal admitiu habeas de habeas corpus mesmo para invalidar ato praticado em sede de inquérito policial vg HC 115015 Relatora Min Teori Zavascki Segunda Turma DJe de 12092013 e até como substituto de ação de revisão criminal vg HC 133027 Relatora Min Cármen Lúcia Segunda Turma DJe de 26042016 RHC 116947 Relatora Min Teori Zavascki Segunda Turma DJe de 12022014 4 E o que é tão ou mais importante a matéria suscetível de apreciação em habeas corpus é muito mais ampla do que as invocáveis em recurso extraordinário limitado a questões constitucionais e desde que ostentam a marca da repercussão geral Ao contrário disso o habeas corpus não enfrenta maiores óbices processuais para o seu conhecimento Registrese ademais que grandes temas de direito não são estranhos ao habeas corpus Mesmo sendo via processual sumária no trato dos direitos do acusado e de acentuada celeridade nele veiculamse questões de grande relevo inclusive o próprio controle de constitucionalidade de preceitos normativos com nítida repercussão no ordenamento jurídico penal À guisa de mera exemplificação alguns importantes julgados recentemente proferidos pelo plenário do STF em sede de habeas corpus a análise do devido processo legal no âmbito do processo penal 23 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11925833 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF 2842016 HC 126536 Rel Min Teori Zavascki Segunda Turma Dje 2832016 HC 130219 Rel Min Teori Zavascki Segunda Turma Dje 1532016 Releva mencionar ainda que controvérsias sobre dosimetria da pena regime prisional inicial nulidades processuais e outras da espécie igualmente são submetidas e não raro apreciadas com maior agilidade que as postas em recursos de natureza extraordinária muitas vezes superando até mesmo o esgotamento da tramitação normal pelas várias instâncias anteriores vg HC 132098 Rel Min Gilmar Mendes Segunda Turma Dje 2742016 HC 131918 Rel Min Cármen Lúcia Segunda Turma Dje 232016 HC 128714 Rel Min Rosa Weber Dje 16122015 HC 124022 Rel Min Teori Zavascki Segunda Turma Dje 1442015 Há casos em que o Tribunal admitiu habeas de habeas corpus mesmo para invalidar ato praticado em sede de inquérito policial vg HC 115015 Relatora Min Teori Zavascki Segunda Turma DJe de 12092013 e até como substituto de ação de revisão criminal vg HC 133027 Relatora Min Cármen Lúcia Segunda Turma DJe de 26042016 RHC 116947 Relatora Min Teori Zavascki Segunda Turma DJe de 12022014 4 E o que é tão ou mais importante a matéria suscetível de apreciação em habeas corpus é muito mais ampla do que as invocáveis em recurso extraordinário limitado a questões constitucionais e desde que ostentam a marca da repercussão geral Ao contrário disso o habeas corpus não enfrenta maiores óbices processuais para o seu conhecimento Registrese ademais que grandes temas de direito não são estranhos ao habeas corpus Mesmo sendo via processual sumária no trato dos direitos do acusado e de acentuada celeridade nele veiculamse questões de grande relevo inclusive o próprio controle de constitucionalidade de preceitos normativos com nítida repercussão no ordenamento jurídico penal À guisa de mera exemplificação alguns importantes julgados recentemente proferidos pelo plenário do STF em sede de habeas corpus a análise do devido processo legal no âmbito do processo penal 23 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11925833 Inteiro Teor do Acórdão Página 131 de 250 Voto MIN TEORI ZAVASCKI ADC 43 MC DF militar HC 127900 Rel Min Dias Toffoli julgado em 332016 b aplicação do princípio da insignificância HC 123108 Rel Min Roberto Barroso Dje 1022016 c impossibilidade de sopesarse a natureza e a quantidade da droga na fixação da penabase e simultaneamente na escolha da fração de redução da terceira etapa da dosimetria HC 112776 Rel Min Teori Zavascki Dje 30102014 d declaração incidental de inconstitucionalidade com efeito ex nunc da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado HC 111840 Rel Dias Toffoli Dje 17122013 e declaração de inconstitucionalidade da vedação abstrata da liberdade provisória prevista no art 44 caput da Lei 113432006 HC 104339 Rel Min Gilmar Mendes Dje 6122012 f declaração de inconstitucionalidade da proibição de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos constante do art 44 da Lei 113432006 HC 97256 Rel Min Ayres Britto Dje 15122010 Realidade diversa é a observada nos recursos de natureza extraordinária de alçada dos Tribunais Superiores em geral inadmitidos com arrimo em súmulas e em entendimentos pretorianos consolidados barreiras recursais que bem sinalizam a menor eficácia de tais vias de impugnação se comparadas com a do habeas corpus Reforçam essa constatação os números obtidos em pesquisa que determinei fosse realizada nos registros do Tribunal relativamente ao período de 2009 até março de 2016 período em que o Tribunal adotou a tese agora reconsiderada Nesse período de 22610 recursos extraordinários e agravos em recursos extraordinários em matéria criminal somente obtiveram êxito 17 a maioria em favos da acusação Apenas 048 foi favorável à defesa e mesmo assim envolvendo temas perfeitamente suscetíveis de dedução em habeas corpus com muito mais eficácia e celeridade Muitos foram providos por força da prescrição que se consumou no aguardo de seu julgamento Apenas num julgamento RE 755565 o provimento do extraordinário 24 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11925833 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF militar HC 127900 Rel Min Dias Toffoli julgado em 332016 b aplicação do princípio da insignificância HC 123108 Rel Min Roberto Barroso Dje 1022016 c impossibilidade de sopesarse a natureza e a quantidade da droga na fixação da penabase e simultaneamente na escolha da fração de redução da terceira etapa da dosimetria HC 112776 Rel Min Teori Zavascki Dje 30102014 d declaração incidental de inconstitucionalidade com efeito ex nunc da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado HC 111840 Rel Dias Toffoli Dje 17122013 e declaração de inconstitucionalidade da vedação abstrata da liberdade provisória prevista no art 44 caput da Lei 113432006 HC 104339 Rel Min Gilmar Mendes Dje 6122012 f declaração de inconstitucionalidade da proibição de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos constante do art 44 da Lei 113432006 HC 97256 Rel Min Ayres Britto Dje 15122010 Realidade diversa é a observada nos recursos de natureza extraordinária de alçada dos Tribunais Superiores em geral inadmitidos com arrimo em súmulas e em entendimentos pretorianos consolidados barreiras recursais que bem sinalizam a menor eficácia de tais vias de impugnação se comparadas com a do habeas corpus Reforçam essa constatação os números obtidos em pesquisa que determinei fosse realizada nos registros do Tribunal relativamente ao período de 2009 até março de 2016 período em que o Tribunal adotou a tese agora reconsiderada Nesse período de 22610 recursos extraordinários e agravos em recursos extraordinários em matéria criminal somente obtiveram êxito 17 a maioria em favos da acusação Apenas 048 foi favorável à defesa e mesmo assim envolvendo temas perfeitamente suscetíveis de dedução em habeas corpus com muito mais eficácia e celeridade Muitos foram providos por força da prescrição que se consumou no aguardo de seu julgamento Apenas num julgamento RE 755565 o provimento do extraordinário 24 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11925833 Inteiro Teor do Acórdão Página 132 de 250 Voto MIN TEORI ZAVASCKI ADC 43 MC DF resultou em absolvição do recorrente em caso em que sequer havia pena privativa de liberdade atipicidade em contravenção penal Nos demais e raros casos de provimento as matérias veiculadas em geral estavam relacionadas à execução de pena e não ao estado de inocência do acusado sem falar que como já enfatizado tais matérias poderiam ter sido julgadas com igual profundidade e muito maior presteza pela simples via do habeas corpus a significar que provavelmente em muitos casos o que se buscou com o recurso foi justamente os benefícios secundários da falta de presteza no julgamento 5 Além de considerar ausente qualquer incompatibilidade insuperável entre os termos do entendimento do Plenário no HC 126292 e o art 283 do CPP penso que as demais razões intituladas pelos requerentes tampouco devem recomendar hesitações quanto à eficácia dessa interpretação Em primeiro lugar porque ao contrário do que vem sendo sustentado a decisão no HC 126292 não representou aplicação retroativa de norma penal mais gravosa mas apenas entendimento relativo à dinâmica processual de execução das penas privativas de liberdade proveniente de interpretação sistemática da ordem constitucional vigente É de se reafirmar que a partir da restauração do regramento do sistema recursal penal tradicionalmente adotado pelo STF por ocasião do julgamento do HC 126292 Pleno minha relatoria os dispositivos que sempre conferiram efeito apenas devolutivo aos recursos para as instâncias extraordinárias art 637 do Código de Processo Penal e art 27 2º da Lei 80381990 este último revogado pelo novo Código de Processo Civil o qual todavia manteve o mesmo regime aos referidos recursos nos arts 995 e 1029 5º são plenamente passíveis de serem invocados para determinarse a imediata execução da reprimenda Decisões de igual teor emitidas sob o pálio do referido HC 126292 têm a chancela deste Supremo Tribunal Federal HC 134814 Rel Dias Toffoli Dje de 662016 HC 134545 Rel Min Luiz Fux Dje de 262016 HC 133862 Rel Min Rosa Weber Dje de 3152016 HC 131610 Rel 25 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11925833 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF resultou em absolvição do recorrente em caso em que sequer havia pena privativa de liberdade atipicidade em contravenção penal Nos demais e raros casos de provimento as matérias veiculadas em geral estavam relacionadas à execução de pena e não ao estado de inocência do acusado sem falar que como já enfatizado tais matérias poderiam ter sido julgadas com igual profundidade e muito maior presteza pela simples via do habeas corpus a significar que provavelmente em muitos casos o que se buscou com o recurso foi justamente os benefícios secundários da falta de presteza no julgamento 5 Além de considerar ausente qualquer incompatibilidade insuperável entre os termos do entendimento do Plenário no HC 126292 e o art 283 do CPP penso que as demais razões intituladas pelos requerentes tampouco devem recomendar hesitações quanto à eficácia dessa interpretação Em primeiro lugar porque ao contrário do que vem sendo sustentado a decisão no HC 126292 não representou aplicação retroativa de norma penal mais gravosa mas apenas entendimento relativo à dinâmica processual de execução das penas privativas de liberdade proveniente de interpretação sistemática da ordem constitucional vigente É de se reafirmar que a partir da restauração do regramento do sistema recursal penal tradicionalmente adotado pelo STF por ocasião do julgamento do HC 126292 Pleno minha relatoria os dispositivos que sempre conferiram efeito apenas devolutivo aos recursos para as instâncias extraordinárias art 637 do Código de Processo Penal e art 27 2º da Lei 80381990 este último revogado pelo novo Código de Processo Civil o qual todavia manteve o mesmo regime aos referidos recursos nos arts 995 e 1029 5º são plenamente passíveis de serem invocados para determinarse a imediata execução da reprimenda Decisões de igual teor emitidas sob o pálio do referido HC 126292 têm a chancela deste Supremo Tribunal Federal HC 134814 Rel Dias Toffoli Dje de 662016 HC 134545 Rel Min Luiz Fux Dje de 262016 HC 133862 Rel Min Rosa Weber Dje de 3152016 HC 131610 Rel 25 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11925833 Inteiro Teor do Acórdão Página 133 de 250 Voto MIN TEORI ZAVASCKI ADC 43 MC DF Min Celso de Mello Dje de 1952016 HC 134285 Rel Min Edson Fachin Dje de 1752016 ARE 948738 Rel Min Cármen Lúcia Segunda Turma Dje de 352016 e HC 125708 Rel Min Gilmar Mendes Segunda Turma Dje de 662016 este último assim ementado Agravo regimental em habeas corpus 2 Direito Processual Penal 3 Homicídio qualificado Prisão decorrente de sentença condenatória 4 Superveniência de julgamentos dos recursos da defesa Perda de objeto 5 Condenação confirmada em apelação 6 Alegação de impossibilidade do cumprimento da sentença condenatória antes do trânsito em julgado Improcedência 7 Execução provisória da pena O Plenário no julgamento do HC n 126292SP relatoria de Teori Zavascki firmou entendimento de ser possível o início da execução da pena na pendência de recurso extraordinário ou especial Isso porque no plano legislativo o art 637 do CPP afirma que os recursos extraordinários não têm efeito suspensivo 8 Agravo regimental a que se nega provimento Outro fundamento invocado em abono de uma pretensa postergação dos efeitos daquele precedente é o do reconhecimento na ADPF 347 da existência de um estado de coisas inconstitucional na estrutura carcerária brasileira O argumento parece indicar pelo menos implicitamente que não se deveria mais aplicar pena privativa de liberdade o que a toda evidência é matéria absolutamente estranha ao objeto da questão aqui em debate Também não se pode ter como certa a indicação que também decorre implicitamente desse argumento que são sempre injustas e portanto serão invariavelmente reformadas em grau de recurso especial ou extraordinário as condenações impostas pelas instâncias ordinárias Não é isso que demonstra a realidade De qualquer modo é importante registrar que o caos do sistema carcerário se deve em significativa medida ao enorme número de prisões provisórias antes de condenação alguma notadamente por tribunal de apelação Ademais embora seja um cenário realmente preocupante para o Estado brasileiro como um todo o Tribunal tem buscado soluções para impedir que as penas de privação de liberdade sejam cumpridas fora do regime 26 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11925833 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF Min Celso de Mello Dje de 1952016 HC 134285 Rel Min Edson Fachin Dje de 1752016 ARE 948738 Rel Min Cármen Lúcia Segunda Turma Dje de 352016 e HC 125708 Rel Min Gilmar Mendes Segunda Turma Dje de 662016 este último assim ementado Agravo regimental em habeas corpus 2 Direito Processual Penal 3 Homicídio qualificado Prisão decorrente de sentença condenatória 4 Superveniência de julgamentos dos recursos da defesa Perda de objeto 5 Condenação confirmada em apelação 6 Alegação de impossibilidade do cumprimento da sentença condenatória antes do trânsito em julgado Improcedência 7 Execução provisória da pena O Plenário no julgamento do HC n 126292SP relatoria de Teori Zavascki firmou entendimento de ser possível o início da execução da pena na pendência de recurso extraordinário ou especial Isso porque no plano legislativo o art 637 do CPP afirma que os recursos extraordinários não têm efeito suspensivo 8 Agravo regimental a que se nega provimento Outro fundamento invocado em abono de uma pretensa postergação dos efeitos daquele precedente é o do reconhecimento na ADPF 347 da existência de um estado de coisas inconstitucional na estrutura carcerária brasileira O argumento parece indicar pelo menos implicitamente que não se deveria mais aplicar pena privativa de liberdade o que a toda evidência é matéria absolutamente estranha ao objeto da questão aqui em debate Também não se pode ter como certa a indicação que também decorre implicitamente desse argumento que são sempre injustas e portanto serão invariavelmente reformadas em grau de recurso especial ou extraordinário as condenações impostas pelas instâncias ordinárias Não é isso que demonstra a realidade De qualquer modo é importante registrar que o caos do sistema carcerário se deve em significativa medida ao enorme número de prisões provisórias antes de condenação alguma notadamente por tribunal de apelação Ademais embora seja um cenário realmente preocupante para o Estado brasileiro como um todo o Tribunal tem buscado soluções para impedir que as penas de privação de liberdade sejam cumpridas fora do regime 26 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11925833 Inteiro Teor do Acórdão Página 134 de 250 Voto MIN TEORI ZAVASCKI ADC 43 MC DF apropriado do que é exemplo o pronunciamento da Corte no RE 641320 que resultou na edição da Súmula Vinculante 56 segundo a qual a falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso devendose observar nessa hipótese os parâmetros fixados no RE 641320RS Diversas alternativas foram colocadas à disposição do magistrado no caso de se deparar com déficit de vagas no regime prisional adequado como a colocação do condenado em prisão domiciliar ou até mesmo a concessão de liberdade eletronicamente monitorada Em se tratando de medidas extremamente favoráveis ao apenado a solução adequada para a problemática do cumprimento do regime prisional em local inapropriado deve passar pela exigibilidade desse enunciado e não pela tolerância com o descumprimento das exigências constitucionais de realização da justiça criminal Aliás a ideia de efetividade no cumprimento da sanção imposta em juízo condenatório diretamente relacionada ao alcance do princípio da presunção de inocência tenderia a reparar ou ao menos amenizar a cultura da imposição deliberada e inconsequente de prisões preventivas como método de concretização da punição do acusado Por fim também não merece acolhimento o pedido de interpretação conforme do art 637 do CPP pois como enfaticamente registrado no HC 126292 sempre haverá mecanismos aptos a inibir as consequências gravosas ao condenado advindas de equívocos incorridos pelos juízos condenatórios Medidas cautelares de outorga de efeito suspensivo ao recurso extraordinário ou especial são instrumentos inteiramente adequados e eficazes para controlar situações de injustiças ou excessos das decisões judiciais antecedentes Ou seja havendo plausibilidade jurídica do recurso poderá o tribunal superior atribuirlhe efeito suspensivo inibindo o cumprimento de pena Mais ainda a ação constitucional do habeas corpus igualmente compõe o conjunto de vias processuais com inegável aptidão para controlar eventuais atentados aos direitos fundamentais decorrentes da condenação do acusado Portanto mesmo que exequível provisoriamente a sentença penal contra si proferida o acusado não estará desamparado da tutela jurisdicional em 27 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11925833 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF apropriado do que é exemplo o pronunciamento da Corte no RE 641320 que resultou na edição da Súmula Vinculante 56 segundo a qual a falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso devendose observar nessa hipótese os parâmetros fixados no RE 641320RS Diversas alternativas foram colocadas à disposição do magistrado no caso de se deparar com déficit de vagas no regime prisional adequado como a colocação do condenado em prisão domiciliar ou até mesmo a concessão de liberdade eletronicamente monitorada Em se tratando de medidas extremamente favoráveis ao apenado a solução adequada para a problemática do cumprimento do regime prisional em local inapropriado deve passar pela exigibilidade desse enunciado e não pela tolerância com o descumprimento das exigências constitucionais de realização da justiça criminal Aliás a ideia de efetividade no cumprimento da sanção imposta em juízo condenatório diretamente relacionada ao alcance do princípio da presunção de inocência tenderia a reparar ou ao menos amenizar a cultura da imposição deliberada e inconsequente de prisões preventivas como método de concretização da punição do acusado Por fim também não merece acolhimento o pedido de interpretação conforme do art 637 do CPP pois como enfaticamente registrado no HC 126292 sempre haverá mecanismos aptos a inibir as consequências gravosas ao condenado advindas de equívocos incorridos pelos juízos condenatórios Medidas cautelares de outorga de efeito suspensivo ao recurso extraordinário ou especial são instrumentos inteiramente adequados e eficazes para controlar situações de injustiças ou excessos das decisões judiciais antecedentes Ou seja havendo plausibilidade jurídica do recurso poderá o tribunal superior atribuirlhe efeito suspensivo inibindo o cumprimento de pena Mais ainda a ação constitucional do habeas corpus igualmente compõe o conjunto de vias processuais com inegável aptidão para controlar eventuais atentados aos direitos fundamentais decorrentes da condenação do acusado Portanto mesmo que exequível provisoriamente a sentença penal contra si proferida o acusado não estará desamparado da tutela jurisdicional em 27 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11925833 Inteiro Teor do Acórdão Página 135 de 250 Voto MIN TEORI ZAVASCKI ADC 43 MC DF casos de flagrante violação de direitos 6 Aliás no âmbito do processo penal o próprio conceito de trânsito em julgado merece reflexão A Constituição não trata da matéria razão pela qual a jurisprudência do STF tem afirmado reiteradamente que coisa julgada é matéria de conformação tipicamente infraconstitucional Ora o Código de Processo Penal não traz definição a respeito A importação para esse efeito da legislação processual civil decisão de mérito não mais sujeita a recurso Novo CPC art 502 não pode ser acolhida em sua absoluta literalidade até porque no processo penal a revisão criminal que não tem prazo para proposição está literalmente incluída no rol dos recursos CPP art 621 e seguintes Na verdade em matéria penal a jurisprudência do STF confere acentuada mobilidade ao momento da formação do trânsito em julgado que fica em determinados casos condicionado a uma variável fictícia reflexo da interpretação pretoriana na busca de solução que melhor se coaduna com a preservação da higidez processual em face da prescrição da pretensão punitiva A expectativa do trânsito em julgado após o julgamento do recurso extraordinário no STF por vezes se aperfeiçoa em momento anterior ao do julgamento de recurso pendente É o que ocorre por exemplo para efeito de cálculo da prescrição da pretensão punitiva estatal que segundo orientação do STF os recursos especial e extraordinário somente obstariam a formação da coisa julgada quando admissíveis vg HC 86125SP Rel Ellen Gracie Na oportunidade sem se aprofundar na discussão da controvérsia o colegiado assentou que o recurso de natureza extraordinária inadmitido pelo tribunal de origem em decisão confirmada pelo respectivo tribunal superior equipararseia à situação de não interposição de recurso Entre os julgados que reafirmaram essa tese ARE 791825 AgREDvED Rel Min Luiz Fux Tribunal Pleno DJe 188 de 592016 HC 130509CE Rel Min Cármen Lúcia DJe de 15102015 ARE 723590 AgRRS Rel Min Ricardo Lewandowski Segunda Turma DJe de 13112013 HC 113559PE Rel Min Gilmar Mendes DJe de 522013 AI 788612 AgRSP Rel Min Dias Toffoli 28 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11925833 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF casos de flagrante violação de direitos 6 Aliás no âmbito do processo penal o próprio conceito de trânsito em julgado merece reflexão A Constituição não trata da matéria razão pela qual a jurisprudência do STF tem afirmado reiteradamente que coisa julgada é matéria de conformação tipicamente infraconstitucional Ora o Código de Processo Penal não traz definição a respeito A importação para esse efeito da legislação processual civil decisão de mérito não mais sujeita a recurso Novo CPC art 502 não pode ser acolhida em sua absoluta literalidade até porque no processo penal a revisão criminal que não tem prazo para proposição está literalmente incluída no rol dos recursos CPP art 621 e seguintes Na verdade em matéria penal a jurisprudência do STF confere acentuada mobilidade ao momento da formação do trânsito em julgado que fica em determinados casos condicionado a uma variável fictícia reflexo da interpretação pretoriana na busca de solução que melhor se coaduna com a preservação da higidez processual em face da prescrição da pretensão punitiva A expectativa do trânsito em julgado após o julgamento do recurso extraordinário no STF por vezes se aperfeiçoa em momento anterior ao do julgamento de recurso pendente É o que ocorre por exemplo para efeito de cálculo da prescrição da pretensão punitiva estatal que segundo orientação do STF os recursos especial e extraordinário somente obstariam a formação da coisa julgada quando admissíveis vg HC 86125SP Rel Ellen Gracie Na oportunidade sem se aprofundar na discussão da controvérsia o colegiado assentou que o recurso de natureza extraordinária inadmitido pelo tribunal de origem em decisão confirmada pelo respectivo tribunal superior equipararseia à situação de não interposição de recurso Entre os julgados que reafirmaram essa tese ARE 791825 AgREDvED Rel Min Luiz Fux Tribunal Pleno DJe 188 de 592016 HC 130509CE Rel Min Cármen Lúcia DJe de 15102015 ARE 723590 AgRRS Rel Min Ricardo Lewandowski Segunda Turma DJe de 13112013 HC 113559PE Rel Min Gilmar Mendes DJe de 522013 AI 788612 AgRSP Rel Min Dias Toffoli 28 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11925833 Inteiro Teor do Acórdão Página 136 de 250 Voto MIN TEORI ZAVASCKI ADC 43 MC DF Primeira Turma DJe de 16112012 e ARE 723590 AgR Rel Min Ricardo Lewandowski Segunda Turma DJe de 13112013 este último assim ementado II O entendimento desta Corte fixouse no sentido de que recursos extraordinário e especial indeferidos na origem por inadmissíveis em decisões mantidas pelo STF e STJ não têm o condão de impedir a formação da coisa julgada que deverá retroagir à data do término daquele prazo recursal Precedentes No Superior Tribunal de Justiça a questão foi objeto de amplo debate no julgamento dos Embargos de Divergência em Agravo em Recurso Especial 386266SP julgado em 1282015 cuja corrente vencedora filiouse à compreensão do STF Conforme essa orientação somente nas hipóteses em que o agravo não é conhecido por esta Corte art 544 4º I do CPC1973 o agravo é conhecido e desprovido art 544 4º II a e o agravo é conhecido e o especial tem seu seguimento negado por ser manifestamente inadmissível art 544 4º II b 1ª parte podese afirmar que a coisa julgada retroagirá à data do escoamento do prazo para a interposição do recurso admissível Para compor os fundamentos dos votos vencedores ressaltouse que a no âmbito do processo penal realmente não é a interposição de recurso dentro do prazo legal que impede o trânsito em julgado da decisão judicial mas sim a interposição de recurso cabível pois o recurso só terá o poder de impedir a formação da coisa julgada se o mérito da decisão recorrida puder ser modificado b esse entendimento coaduna se com o princípio constitucional da duração razoável do processo c há argumentos de ordem prática relacionados à inevitável impunidade advinda do indiscriminada utilização de vias processuais protelatórias pelo acusado no intuito de alcançar a prescrição d haveria um desequilíbrio injustificável dos fins a que se presta o processo penal se após sucessivas decisões negando ao recorrente o preenchimento dos requisitos legais e constitucionais para a continuidade da atividade recursal pudesse ainda assim beneficiarse do tempo naturalmente 29 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11925833 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF Primeira Turma DJe de 16112012 e ARE 723590 AgR Rel Min Ricardo Lewandowski Segunda Turma DJe de 13112013 este último assim ementado II O entendimento desta Corte fixouse no sentido de que recursos extraordinário e especial indeferidos na origem por inadmissíveis em decisões mantidas pelo STF e STJ não têm o condão de impedir a formação da coisa julgada que deverá retroagir à data do término daquele prazo recursal Precedentes No Superior Tribunal de Justiça a questão foi objeto de amplo debate no julgamento dos Embargos de Divergência em Agravo em Recurso Especial 386266SP julgado em 1282015 cuja corrente vencedora filiouse à compreensão do STF Conforme essa orientação somente nas hipóteses em que o agravo não é conhecido por esta Corte art 544 4º I do CPC1973 o agravo é conhecido e desprovido art 544 4º II a e o agravo é conhecido e o especial tem seu seguimento negado por ser manifestamente inadmissível art 544 4º II b 1ª parte podese afirmar que a coisa julgada retroagirá à data do escoamento do prazo para a interposição do recurso admissível Para compor os fundamentos dos votos vencedores ressaltouse que a no âmbito do processo penal realmente não é a interposição de recurso dentro do prazo legal que impede o trânsito em julgado da decisão judicial mas sim a interposição de recurso cabível pois o recurso só terá o poder de impedir a formação da coisa julgada se o mérito da decisão recorrida puder ser modificado b esse entendimento coaduna se com o princípio constitucional da duração razoável do processo c há argumentos de ordem prática relacionados à inevitável impunidade advinda do indiscriminada utilização de vias processuais protelatórias pelo acusado no intuito de alcançar a prescrição d haveria um desequilíbrio injustificável dos fins a que se presta o processo penal se após sucessivas decisões negando ao recorrente o preenchimento dos requisitos legais e constitucionais para a continuidade da atividade recursal pudesse ainda assim beneficiarse do tempo naturalmente 29 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11925833 Inteiro Teor do Acórdão Página 137 de 250 Voto MIN TEORI ZAVASCKI ADC 43 MC DF necessário para essa sucessão de atos decisórios se consumar A conclusão é fortalecida ao rememorarse que a partir do julgamento pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal do HC nº 84078 não mais se tem como possível a execução provisória da pena na pendência do Recurso Extraordinário ou Especial Definiuse ainda o momento da ocorrência do trânsito em julgado com fundamento na natureza jurídica eminentemente declaratória do juízo de inadmissibilidade recursal pelo tribunal local Desse modo deliberouse que o trânsito em julgado retroagirá à data de escoamento do prazo para a interposição de recurso admissível Bem se percebe dessa controvérsia que o conceito de coisa julgada em processo penal não está necessariamente relacionado ao julgamento de todos os recursos e à absoluta preclusão de todas as questões debatidas no processo Aliás a afirmação de que há regular e contínua contagem do lapso prescricional mesmo na pendência de recursos de natureza extraordinária é indicativo de importante e coerente reforço à tese da legitimidade da execução provisória da pena imposta ao condenado após o julgamento da apelação Realmente não se poderia logicamente sustentar o decurso do prazo da prescrição da pretensão executória que supõe omissão voluntária em promover a execução e ao mesmo tempo negar a possibilidade de execução da pena no mesmo período Registrese ademais que não é novidade nesta Corte a determinação de baixa dos autos independentemente da publicação de seus julgados seja quando haja o risco iminente de prescrição ou no intuito de repelir a utilização de sucessivos recursos com nítido abuso do direito de recorrer cujo escopo é obstar o trânsito em julgado de condenação e assim postergar a execução dos seus termos vg RE 839163QO Rel Min DIAS TOFFOLI Tribunal Pleno DJe de 1022015 entre outros 7 Convém enfatizar por fim ser absolutamente desprovida de base real a afirmação de que a improcedência desta ADC e a manutenção do entendimento adotado pelo STF no HC 126292 iria acarretar o injusto 30 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11925833 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF necessário para essa sucessão de atos decisórios se consumar A conclusão é fortalecida ao rememorarse que a partir do julgamento pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal do HC nº 84078 não mais se tem como possível a execução provisória da pena na pendência do Recurso Extraordinário ou Especial Definiuse ainda o momento da ocorrência do trânsito em julgado com fundamento na natureza jurídica eminentemente declaratória do juízo de inadmissibilidade recursal pelo tribunal local Desse modo deliberouse que o trânsito em julgado retroagirá à data de escoamento do prazo para a interposição de recurso admissível Bem se percebe dessa controvérsia que o conceito de coisa julgada em processo penal não está necessariamente relacionado ao julgamento de todos os recursos e à absoluta preclusão de todas as questões debatidas no processo Aliás a afirmação de que há regular e contínua contagem do lapso prescricional mesmo na pendência de recursos de natureza extraordinária é indicativo de importante e coerente reforço à tese da legitimidade da execução provisória da pena imposta ao condenado após o julgamento da apelação Realmente não se poderia logicamente sustentar o decurso do prazo da prescrição da pretensão executória que supõe omissão voluntária em promover a execução e ao mesmo tempo negar a possibilidade de execução da pena no mesmo período Registrese ademais que não é novidade nesta Corte a determinação de baixa dos autos independentemente da publicação de seus julgados seja quando haja o risco iminente de prescrição ou no intuito de repelir a utilização de sucessivos recursos com nítido abuso do direito de recorrer cujo escopo é obstar o trânsito em julgado de condenação e assim postergar a execução dos seus termos vg RE 839163QO Rel Min DIAS TOFFOLI Tribunal Pleno DJe de 1022015 entre outros 7 Convém enfatizar por fim ser absolutamente desprovida de base real a afirmação de que a improcedência desta ADC e a manutenção do entendimento adotado pelo STF no HC 126292 iria acarretar o injusto 30 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11925833 Inteiro Teor do Acórdão Página 138 de 250 Voto MIN TEORI ZAVASCKI ADC 43 MC DF encarceramento de dezenas de milhares de condenados notadamente de pessoas humildes que estão sendo defendidas pela Defensoria Pública Essa hipótese parte do equivocado pressuposto de que há dezenas de milhares de recursos criminais em instâncias extraordinárias aguardando o julgamento e mais de que essas instâncias acolherão tais recursos e assim afirmarão a inocência dos recorrentes Para ilustrar a evidente improcedência desse pressuposto basta ter presente que dos processos distribuídos ao STF no período de 2009 a 2016 período em que se afirmou a impossibilidade de execução provisória da pena houve um total de 22610 recursos criminais Desses foram interpostos pela Defensoria Pública 2585 REs AREs e AIs ou seja apenas 1143 E desses apenas 154 alcançou provimento sendo que isso é importante invariavelmente envolvendo matéria não relacionada à culpabilidade do acusado em geral prescrição e obrigatoriedade do regime fechado para crime hediondo matérias que poderiam com maior celeridade e eficiência ser suscitadas em habeas corpus Aliás nesse mesmo período a Defensoria Pública foi responsável pela impetração de 10712 habeas corpus dos quais 1615 foram concedidos pelo menos parcialmente Esses números reforçam a afirmação de que os habeas corpus além de superarem em muito o número de recursos interpostos representam meio mais eficiente para sanar eventuais ilegalidades ou arbitrariedades Em recente pesquisa realizada pela Fundação Getúlio Vargas FGV Direito Rio Centro de Justiça e Sociedade Projeto Panaceia universal ou remédio constitucional Habeas corpus nos Tribunais SuperioresHabeas Corpus nos Tribunais Superiores Propostas para Reflexão Revista Brasileira de Ciências Criminais Ano 23 112 JaneiroFevereiro 2015 mapearamse os habeas corpus impetrados perante os Tribunais Superiores Relativamente aos temas com maior incidência destacouse a fixação do regime inicial de cumprimento de pena o erro na dosimetria da pena a prisão cautelar a aplicação do princípio da insignificância e o excesso de prazo da prisão ou seja matérias majoritariamente atreladas à prisão cautelar ou às circunstâncias do cumprimento da pena Concluise portanto que o 31 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11925833 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF encarceramento de dezenas de milhares de condenados notadamente de pessoas humildes que estão sendo defendidas pela Defensoria Pública Essa hipótese parte do equivocado pressuposto de que há dezenas de milhares de recursos criminais em instâncias extraordinárias aguardando o julgamento e mais de que essas instâncias acolherão tais recursos e assim afirmarão a inocência dos recorrentes Para ilustrar a evidente improcedência desse pressuposto basta ter presente que dos processos distribuídos ao STF no período de 2009 a 2016 período em que se afirmou a impossibilidade de execução provisória da pena houve um total de 22610 recursos criminais Desses foram interpostos pela Defensoria Pública 2585 REs AREs e AIs ou seja apenas 1143 E desses apenas 154 alcançou provimento sendo que isso é importante invariavelmente envolvendo matéria não relacionada à culpabilidade do acusado em geral prescrição e obrigatoriedade do regime fechado para crime hediondo matérias que poderiam com maior celeridade e eficiência ser suscitadas em habeas corpus Aliás nesse mesmo período a Defensoria Pública foi responsável pela impetração de 10712 habeas corpus dos quais 1615 foram concedidos pelo menos parcialmente Esses números reforçam a afirmação de que os habeas corpus além de superarem em muito o número de recursos interpostos representam meio mais eficiente para sanar eventuais ilegalidades ou arbitrariedades Em recente pesquisa realizada pela Fundação Getúlio Vargas FGV Direito Rio Centro de Justiça e Sociedade Projeto Panaceia universal ou remédio constitucional Habeas corpus nos Tribunais SuperioresHabeas Corpus nos Tribunais Superiores Propostas para Reflexão Revista Brasileira de Ciências Criminais Ano 23 112 JaneiroFevereiro 2015 mapearamse os habeas corpus impetrados perante os Tribunais Superiores Relativamente aos temas com maior incidência destacouse a fixação do regime inicial de cumprimento de pena o erro na dosimetria da pena a prisão cautelar a aplicação do princípio da insignificância e o excesso de prazo da prisão ou seja matérias majoritariamente atreladas à prisão cautelar ou às circunstâncias do cumprimento da pena Concluise portanto que o 31 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11925833 Inteiro Teor do Acórdão Página 139 de 250 Voto MIN TEORI ZAVASCKI ADC 43 MC DF maior reflexo de reversão no STJ seria a expressiva e contínua divergência entre as decisões dos tribunais e as do STF e STJ A culpabilidade em si raramente é objeto de questionamento e muito menos de acolhimento 8 Ante o exposto voto pelo indeferimento da liminar nos exatos termos dos votos divergentes que me antecederam É o voto 32 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11925833 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF maior reflexo de reversão no STJ seria a expressiva e contínua divergência entre as decisões dos tribunais e as do STF e STJ A culpabilidade em si raramente é objeto de questionamento e muito menos de acolhimento 8 Ante o exposto voto pelo indeferimento da liminar nos exatos termos dos votos divergentes que me antecederam É o voto 32 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11925833 Inteiro Teor do Acórdão Página 140 de 250 Esclarecimento 05102016 PLENÁRIO MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 43 DISTRITO FEDERAL O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO RELATOR Presidente na condição de relator apenas para explicitar uma vez que sou da época da edição o alcance dos verbetes nº 717 e 716 da Súmula e inverto propositalmente a ordem numérica dos verbetes Começo pelo 717 O que revela o verbete A possibilidade de terse a execução dita provisória mas não é provisória porque ninguém devolve a liberdade perdida ao custodiado preso em execução provisória se absolvido posteriormente Eis o teor Não impede a progressão de regime de execução da pena fixada em sentença não transitada em julgado o fato de o réu se encontrar em prisão especial A prisão especial só diz respeito à provisória porque transitado em julgado o título a prerrogativa cai por terra Vou ao outro verbete o de nº 716 Não se discute que havendo o trânsito em julgado há o direito à progressão no regime de cumprimento Observase o termo inicial da prisão gênero pouco importando que anteriormente tenha ficado recolhido provisoriamente ante detração O que revela esse verbete A possibilidade de ainda em se tratando de custódia provisória terse a progressão no regime de cumprimento da pena Lembrome do caso momentoso que enfrentamos e concluímos dessa forma não participei do julgamento creio que não porque não participei de qualquer julgamento que envolvesse processo em que estivesse o exPresidente Fernando Affonso Collor de Mello Ensejou inclusive um dos precedentes que desaguou nesse verbete O caso PC Farias Estava preso provisoriamente mas já teria pelo próprio tempo de prisão e a sentença proferida direito à progressão Por isso digo que esses verbetes não sinalizam a tese segundo a qual é possível terse nesse Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12654657 Supremo Tribunal Federal 05102016 PLENÁRIO MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 43 DISTRITO FEDERAL O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO RELATOR Presidente na condição de relator apenas para explicitar uma vez que sou da época da edição o alcance dos verbetes nº 717 e 716 da Súmula e inverto propositalmente a ordem numérica dos verbetes Começo pelo 717 O que revela o verbete A possibilidade de terse a execução dita provisória mas não é provisória porque ninguém devolve a liberdade perdida ao custodiado preso em execução provisória se absolvido posteriormente Eis o teor Não impede a progressão de regime de execução da pena fixada em sentença não transitada em julgado o fato de o réu se encontrar em prisão especial A prisão especial só diz respeito à provisória porque transitado em julgado o título a prerrogativa cai por terra Vou ao outro verbete o de nº 716 Não se discute que havendo o trânsito em julgado há o direito à progressão no regime de cumprimento Observase o termo inicial da prisão gênero pouco importando que anteriormente tenha ficado recolhido provisoriamente ante detração O que revela esse verbete A possibilidade de ainda em se tratando de custódia provisória terse a progressão no regime de cumprimento da pena Lembrome do caso momentoso que enfrentamos e concluímos dessa forma não participei do julgamento creio que não porque não participei de qualquer julgamento que envolvesse processo em que estivesse o exPresidente Fernando Affonso Collor de Mello Ensejou inclusive um dos precedentes que desaguou nesse verbete O caso PC Farias Estava preso provisoriamente mas já teria pelo próprio tempo de prisão e a sentença proferida direito à progressão Por isso digo que esses verbetes não sinalizam a tese segundo a qual é possível terse nesse Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12654657 Inteiro Teor do Acórdão Página 141 de 250 Esclarecimento ADC 43 MC DF campo sensível o da liberdade a execução do título condenatório ainda não precluso na via de recorribilidade O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO Entendo Senhor Relator que os enunciados sumulares em questão tiveram um único e singular propósito o de evitar prejuízo aos presos cautelares O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO RELATOR Em síntese os verbetes não visaram beneficiar o Estado acusador mas sim os réus 2 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12654657 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF campo sensível o da liberdade a execução do título condenatório ainda não precluso na via de recorribilidade O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO Entendo Senhor Relator que os enunciados sumulares em questão tiveram um único e singular propósito o de evitar prejuízo aos presos cautelares O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO RELATOR Em síntese os verbetes não visaram beneficiar o Estado acusador mas sim os réus 2 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12654657 Inteiro Teor do Acórdão Página 142 de 250 Esclarecimento 05102016 PLENÁRIO MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 43 DISTRITO FEDERAL ESCLARECIMENTO A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER Gostaria só de fazer um pequeno registro em função de uma manifestação do meu querido amigo Ministro Roberto Barroso com relação ao HC sob a minha relatoria que estava vinculado à Segunda Turma e que foi encaminhado à apreciação do Plenário Ali como disse Sua Excelência o crime ocorreu em 1991 Foram manejados mais de 20 recursos Só que a decisão da Ministra Ellen Gracie com relação a este processo data de 2008 Ou seja de 1991 a 2008 vigorava nesta Corte a compreensão que é defendida pelo Ministro Roberto Barroso Isto é não se vinculava a ordem de prisão enquanto pena ao trânsito em julgado da decisão Então na verdade aquele exemplo não se justifica a partir desta compreensão diversa que foi adotada por esta Corte a partir de 2009 no HC sob a relatoria do Ministro Eros Grau É como voto Senhora Presidente Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12865954 Supremo Tribunal Federal 05102016 PLENÁRIO MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 43 DISTRITO FEDERAL ESCLARECIMENTO A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER Gostaria só de fazer um pequeno registro em função de uma manifestação do meu querido amigo Ministro Roberto Barroso com relação ao HC sob a minha relatoria que estava vinculado à Segunda Turma e que foi encaminhado à apreciação do Plenário Ali como disse Sua Excelência o crime ocorreu em 1991 Foram manejados mais de 20 recursos Só que a decisão da Ministra Ellen Gracie com relação a este processo data de 2008 Ou seja de 1991 a 2008 vigorava nesta Corte a compreensão que é defendida pelo Ministro Roberto Barroso Isto é não se vinculava a ordem de prisão enquanto pena ao trânsito em julgado da decisão Então na verdade aquele exemplo não se justifica a partir desta compreensão diversa que foi adotada por esta Corte a partir de 2009 no HC sob a relatoria do Ministro Eros Grau É como voto Senhora Presidente Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12865954 Inteiro Teor do Acórdão Página 143 de 250 Voto MIN LUIZ FUX 05102016 PLENÁRIO MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 43 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX Senhora Presidente ilustre representante do Ministério Público Senhores Advogados presentes estudantes também vou ter a preocupação aqui lançada pela Ministra Rosa Weber no sentido de que este tema precisa ser resolvido hoje e vou fazer bem uma síntese a mais apertada possível de tudo quanto pude anotar Mas não posso deixar de realizar um mergulho no meu passado e dizer a Vossa Excelência que em 1972 na Universidade do Estado do Rio de Janeiro eu assisti a uma aula inaugural do Professor Heleno Fragoso Nessa aula inaugural dentre outros destaques doutrinários que foram feitos um deles foi o de que a ameaça penal realmente não representa nenhuma inibição no campo criminal Na segunda observação que foi a frase final do Professor Heleno Fragoso baseado nas premissas filosóficas de Radbruch ele assentou que não queria um Direito Penal melhor ele queria algo melhor do que o Direito Penal Então na verdade o algo melhor do Direito Penal não é o Direito material o problema do Direito Penal é a inefetividade do processo penal O processo penal não cumpre o seu desígnio que é exatamente o de infligir a sanção ao acusado ao denunciado Houve no início da Sessão deste julgamento um jovem advogado que ele não está presente na tribuna que de uma forma bastante interessante em termos de oratória assentou que nós estamos discutindo isso porque o Brasil é diferente nós estamos discutindo isso porque há alguns aspectos aqui e ali Enfim trazendo teses que eram favoráveis à sua postulação E aquilo me chamou a atenção porque foi uma colocação muito bem arquitetada Eu então resolvi plagiálo de alguma maneira e fiz algumas Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12236245 Supremo Tribunal Federal 05102016 PLENÁRIO MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 43 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX Senhora Presidente ilustre representante do Ministério Público Senhores Advogados presentes estudantes também vou ter a preocupação aqui lançada pela Ministra Rosa Weber no sentido de que este tema precisa ser resolvido hoje e vou fazer bem uma síntese a mais apertada possível de tudo quanto pude anotar Mas não posso deixar de realizar um mergulho no meu passado e dizer a Vossa Excelência que em 1972 na Universidade do Estado do Rio de Janeiro eu assisti a uma aula inaugural do Professor Heleno Fragoso Nessa aula inaugural dentre outros destaques doutrinários que foram feitos um deles foi o de que a ameaça penal realmente não representa nenhuma inibição no campo criminal Na segunda observação que foi a frase final do Professor Heleno Fragoso baseado nas premissas filosóficas de Radbruch ele assentou que não queria um Direito Penal melhor ele queria algo melhor do que o Direito Penal Então na verdade o algo melhor do Direito Penal não é o Direito material o problema do Direito Penal é a inefetividade do processo penal O processo penal não cumpre o seu desígnio que é exatamente o de infligir a sanção ao acusado ao denunciado Houve no início da Sessão deste julgamento um jovem advogado que ele não está presente na tribuna que de uma forma bastante interessante em termos de oratória assentou que nós estamos discutindo isso porque o Brasil é diferente nós estamos discutindo isso porque há alguns aspectos aqui e ali Enfim trazendo teses que eram favoráveis à sua postulação E aquilo me chamou a atenção porque foi uma colocação muito bem arquitetada Eu então resolvi plagiálo de alguma maneira e fiz algumas Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12236245 Inteiro Teor do Acórdão Página 144 de 250 Voto MIN LUIZ FUX ADC 43 MC DF pequenas anotações e assentei para mim mesmo o seguinte nós estamos discutindo isso porque no Brasil as condenações são postergadas por recursos aventureiros primeiro lugar Segundo lugar nós estamos discutindo isso porque por força de recurso impeditivo do trânsito em julgado um réu matou uma jornalista e ele sendo jornalista também réu confesso passou onze anos solto E nós estamos discutindo isso porque nós estamos mais preocupados com o direito fundamental do acusado nós estamos esquecendo do direito fundamental da sociedade que tem evidentemente a prerrogativa de ver aplicada a sua ordem penal No julgamento de um habeas corpus aqui no Supremo há uma frase emblemática que foi chancelada pelo Pleno no sentido de que em país nenhum do mundo depois de observado o duplo grau de jurisdição a execução de uma condenação fica suspensa aguardando o referendo de uma Corte Suprema Isso é uma afirmativa absolutamente verídica e que foi comprovada no habeas corpus que o Ministro Teori trouxe a julgamento inclusive com indicação de todos os países que assinam O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO Vossa Excelência afasta o Brasil não é O Brasil não é país no mundo O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX Não essa frase deve ter sido chancelada por Vossa Excelência porque eu não estava aqui na época em que isso aqui foi julgado no Plenário Então aqui é que diz nesse julgado que não foi proclamado em época que eu estava aqui que dizia Em país nenhum do mundo depois de observado o duplo grau de jurisdição a execução de uma condenação fica suspensa aguardando referendo da Corte Suprema Entrei em 2011 aqui no Supremo Tribunal Federal e o julgado é de 2005 Acredito que muitos dos componentes atuais da Corte tivessem fazendo parte aqui desse julgamento Então essas questões me conduzem a uma colocação jusfilosófica simples a jurisdição é uma função popular Então ninguém entende 2 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12236245 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF pequenas anotações e assentei para mim mesmo o seguinte nós estamos discutindo isso porque no Brasil as condenações são postergadas por recursos aventureiros primeiro lugar Segundo lugar nós estamos discutindo isso porque por força de recurso impeditivo do trânsito em julgado um réu matou uma jornalista e ele sendo jornalista também réu confesso passou onze anos solto E nós estamos discutindo isso porque nós estamos mais preocupados com o direito fundamental do acusado nós estamos esquecendo do direito fundamental da sociedade que tem evidentemente a prerrogativa de ver aplicada a sua ordem penal No julgamento de um habeas corpus aqui no Supremo há uma frase emblemática que foi chancelada pelo Pleno no sentido de que em país nenhum do mundo depois de observado o duplo grau de jurisdição a execução de uma condenação fica suspensa aguardando o referendo de uma Corte Suprema Isso é uma afirmativa absolutamente verídica e que foi comprovada no habeas corpus que o Ministro Teori trouxe a julgamento inclusive com indicação de todos os países que assinam O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO Vossa Excelência afasta o Brasil não é O Brasil não é país no mundo O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX Não essa frase deve ter sido chancelada por Vossa Excelência porque eu não estava aqui na época em que isso aqui foi julgado no Plenário Então aqui é que diz nesse julgado que não foi proclamado em época que eu estava aqui que dizia Em país nenhum do mundo depois de observado o duplo grau de jurisdição a execução de uma condenação fica suspensa aguardando referendo da Corte Suprema Entrei em 2011 aqui no Supremo Tribunal Federal e o julgado é de 2005 Acredito que muitos dos componentes atuais da Corte tivessem fazendo parte aqui desse julgamento Então essas questões me conduzem a uma colocação jusfilosófica simples a jurisdição é uma função popular Então ninguém entende 2 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12236245 Inteiro Teor do Acórdão Página 145 de 250 Voto MIN LUIZ FUX ADC 43 MC DF nenhum cidadão entende que a parte o réu ele tem uma denúncia recebida ele tem uma denúncia acolhida numa sentença condenatória ele é condenado pelo Tribunal de Apelação e ele entra inocente no Supremo Tribunal Federal É hora de perguntar quem somos nós Quem somos nós diante de todo o Judiciário que já reapreciou todas essas questões E então essa válvula de escape que hoje se utiliza ela incide exatamente naquilo que o Ministro Fachin destacou logo no início do seu voto uma leitura em tiras Quer dizer foi lido um dispositivo que no meu modo de ver cada um aqui teve a sua ótica não tem a menor ligação com o tema que nós estamos tratando porque o que diz o art 5º inciso LVII é que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória Mas a Constituição Federal tem um artigo especificamente sobre a prisão Isso aqui não tem nada a ver com a prisão em Segunda Instância O que tem a ver com a prisão é o inciso LXI LXI Ninguém será preso em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar definidos em lei Então eu entendo que se a vontade do Constituinte fosse exatamente de condicionar a execução da sentença ao trânsito em julgado ele teria inserido nesse dispositivo Ele teria inserido nesse dispositivo E na verdade a própria Constituição Federal tem várias hipóteses que permitem a prisão em vários delitos racismo tráfico de drogas tortura terrorismo crimes hediondos nada com trânsito em julgado Permite essa prisão independentemente do trânsito em julgado Por outro lado no meu modo de ver essa interpretação que se está conferindo a esse dispositivo ela contraria algo que o Ministro Barroso de maneira implícita deixou claro que é uma violação ao princípio da igualdade É que a exigência do trânsito em julgado para efetividade da 3 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12236245 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF nenhum cidadão entende que a parte o réu ele tem uma denúncia recebida ele tem uma denúncia acolhida numa sentença condenatória ele é condenado pelo Tribunal de Apelação e ele entra inocente no Supremo Tribunal Federal É hora de perguntar quem somos nós Quem somos nós diante de todo o Judiciário que já reapreciou todas essas questões E então essa válvula de escape que hoje se utiliza ela incide exatamente naquilo que o Ministro Fachin destacou logo no início do seu voto uma leitura em tiras Quer dizer foi lido um dispositivo que no meu modo de ver cada um aqui teve a sua ótica não tem a menor ligação com o tema que nós estamos tratando porque o que diz o art 5º inciso LVII é que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória Mas a Constituição Federal tem um artigo especificamente sobre a prisão Isso aqui não tem nada a ver com a prisão em Segunda Instância O que tem a ver com a prisão é o inciso LXI LXI Ninguém será preso em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar definidos em lei Então eu entendo que se a vontade do Constituinte fosse exatamente de condicionar a execução da sentença ao trânsito em julgado ele teria inserido nesse dispositivo Ele teria inserido nesse dispositivo E na verdade a própria Constituição Federal tem várias hipóteses que permitem a prisão em vários delitos racismo tráfico de drogas tortura terrorismo crimes hediondos nada com trânsito em julgado Permite essa prisão independentemente do trânsito em julgado Por outro lado no meu modo de ver essa interpretação que se está conferindo a esse dispositivo ela contraria algo que o Ministro Barroso de maneira implícita deixou claro que é uma violação ao princípio da igualdade É que a exigência do trânsito em julgado para efetividade da 3 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12236245 Inteiro Teor do Acórdão Página 146 de 250 Voto MIN LUIZ FUX ADC 43 MC DF condenação penal favorece os acusados que podem extrair generosas opções recusais com prejuízo à efetividade da duração razoável do processo Essa viagem da jurisprudência no meu modo de ver ela está bem de acordo com o que se sustentou aqui no julgamento da ADC em relação à segunda Lei da Ficha Limpa com a citação de diversos autores dentre os quais Konrad Hesse sobre a Força Normativa da Constituição ressaltando que essa força normativa ela é tanto maior na medida em que ela se ajusta ao sentimento social Então hoje em dia não é admissível não implica em crença na Justiça por exemplo para me valer do mesmo exemplo sem que eu tenha conversado a respeito com o Ministro Barroso ninguém admite que uma pessoa que tenha cometido homicídio pelas costas e um homicídio praticado por um réu confesso fique onze anos solto utilizando recursos protelatórios e gerando a prescrição contrária à pretensão do autor da ação penal que é o Ministério Público Então eu assento que com a decisão adotada na Corte naquele habeas corpus do Ministro Teori Zavascki em conjunto com a atuação criteriosa e altiva de órgão da persecução criminal superouse a antiga crítica de que o Direito Penal brasileiro servia apenas aos pobres e aos marginalizados Com relação a esse tema aqui os referidos críticos eles bradam contra um alegado descumprimento desse Texto Constitucional quando na verdade essa nova orientação no meu modo de ver ela promoveu a necessária efetivação dos ordenamentos constitucional e penal em consonância com os princípios da igualdade do devido processo legal e da duração razoável dos processos A alegação de que na ADPF aduziuse ao estado de coisas inconstitucionais e que portanto isso exacerbaria o problema acho que o Ministro Gilmar respondeu à sociedade quer dizer essa preocupação é um pouco tardia só agora depois de anos com pessoas presas assim é que essa preocupação surgiu Só agora Deve haver uma razão do momento mas a verdade é que esses presos estão há muito tempo lá 4 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12236245 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF condenação penal favorece os acusados que podem extrair generosas opções recusais com prejuízo à efetividade da duração razoável do processo Essa viagem da jurisprudência no meu modo de ver ela está bem de acordo com o que se sustentou aqui no julgamento da ADC em relação à segunda Lei da Ficha Limpa com a citação de diversos autores dentre os quais Konrad Hesse sobre a Força Normativa da Constituição ressaltando que essa força normativa ela é tanto maior na medida em que ela se ajusta ao sentimento social Então hoje em dia não é admissível não implica em crença na Justiça por exemplo para me valer do mesmo exemplo sem que eu tenha conversado a respeito com o Ministro Barroso ninguém admite que uma pessoa que tenha cometido homicídio pelas costas e um homicídio praticado por um réu confesso fique onze anos solto utilizando recursos protelatórios e gerando a prescrição contrária à pretensão do autor da ação penal que é o Ministério Público Então eu assento que com a decisão adotada na Corte naquele habeas corpus do Ministro Teori Zavascki em conjunto com a atuação criteriosa e altiva de órgão da persecução criminal superouse a antiga crítica de que o Direito Penal brasileiro servia apenas aos pobres e aos marginalizados Com relação a esse tema aqui os referidos críticos eles bradam contra um alegado descumprimento desse Texto Constitucional quando na verdade essa nova orientação no meu modo de ver ela promoveu a necessária efetivação dos ordenamentos constitucional e penal em consonância com os princípios da igualdade do devido processo legal e da duração razoável dos processos A alegação de que na ADPF aduziuse ao estado de coisas inconstitucionais e que portanto isso exacerbaria o problema acho que o Ministro Gilmar respondeu à sociedade quer dizer essa preocupação é um pouco tardia só agora depois de anos com pessoas presas assim é que essa preocupação surgiu Só agora Deve haver uma razão do momento mas a verdade é que esses presos estão há muito tempo lá 4 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12236245 Inteiro Teor do Acórdão Página 147 de 250 Voto MIN LUIZ FUX ADC 43 MC DF E também o que se quer é um estado de coisas inconstitucionais ou seja o que se quer é a ausência de efetividade do ordenamento penal por consequência da interposição sucessiva de recurso com expediente para o protelamento indefinido do trânsito em julgado da condenação Eu assento aqui inclusive eu trago um acórdão do Tribunal Constitucional Federal alemão que exatamente lá esses recursos extraordinários são recursos contra a coisa julgada são recursos dirigidos contra coisa julgada E nesse julgado o que se garantiu o Ministro Gilmar certamente teria uma pronúncia melhor do que a minha como eu não tenho essa pronúncia vou ler em português foi exatamente o que eles denominam de princípio da garantia da operacionalidade da Justiça Penal Então o Professor Alexy exatamente comentando esse julgado ele diz que o dever estatal de garantir uma aplicação adequada do Direito Penal é verdadeiro direito prestacional fundamental um direito do titular de direitos fundamentais em face do Estado a que este o proteja contra intervenção de terceiros Aplicando a lição ao ordenamento brasileiro temse que a atribuição de efeito suspensivo a um rol virtualmente limitado de recursos viola o direito a proteção das vítimas de crimes na medida em que confere ao acusado a prerrogativa de obstar indefinidamente a imposição da reprimenda penal Exatamente por força desses dois dispositivos constitucionais no meu modo de ver o que se permite é uma exegese desse dispositivo infraconstitucional à luz dessa normação maior de que só se pode ser preso em flagrante ou por ordem escrita da autoridade competente É isso que a Constituição fala sobre prisão é isso que ela estabelece sobre prisão O artigo 283 não tem nenhuma menção à presunção de inocência que aliás para uns é regra para outros é princípio mas efetivamente já não tem mais a mesma concepção que detinha quando foi digamos assim proclamada essa garantia Então o que diz o artigo 283 no meu modo de ver à luz dessa autorização constitucional uma interpretação que ele admite Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito Ninguém 5 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12236245 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF E também o que se quer é um estado de coisas inconstitucionais ou seja o que se quer é a ausência de efetividade do ordenamento penal por consequência da interposição sucessiva de recurso com expediente para o protelamento indefinido do trânsito em julgado da condenação Eu assento aqui inclusive eu trago um acórdão do Tribunal Constitucional Federal alemão que exatamente lá esses recursos extraordinários são recursos contra a coisa julgada são recursos dirigidos contra coisa julgada E nesse julgado o que se garantiu o Ministro Gilmar certamente teria uma pronúncia melhor do que a minha como eu não tenho essa pronúncia vou ler em português foi exatamente o que eles denominam de princípio da garantia da operacionalidade da Justiça Penal Então o Professor Alexy exatamente comentando esse julgado ele diz que o dever estatal de garantir uma aplicação adequada do Direito Penal é verdadeiro direito prestacional fundamental um direito do titular de direitos fundamentais em face do Estado a que este o proteja contra intervenção de terceiros Aplicando a lição ao ordenamento brasileiro temse que a atribuição de efeito suspensivo a um rol virtualmente limitado de recursos viola o direito a proteção das vítimas de crimes na medida em que confere ao acusado a prerrogativa de obstar indefinidamente a imposição da reprimenda penal Exatamente por força desses dois dispositivos constitucionais no meu modo de ver o que se permite é uma exegese desse dispositivo infraconstitucional à luz dessa normação maior de que só se pode ser preso em flagrante ou por ordem escrita da autoridade competente É isso que a Constituição fala sobre prisão é isso que ela estabelece sobre prisão O artigo 283 não tem nenhuma menção à presunção de inocência que aliás para uns é regra para outros é princípio mas efetivamente já não tem mais a mesma concepção que detinha quando foi digamos assim proclamada essa garantia Então o que diz o artigo 283 no meu modo de ver à luz dessa autorização constitucional uma interpretação que ele admite Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito Ninguém 5 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12236245 Inteiro Teor do Acórdão Página 148 de 250 Voto MIN LUIZ FUX ADC 43 MC DF poderá ser preso senão por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária Ninguém poderá ser preso senão por força de sentença condenatória transitada em julgado Ninguém poderá ser preso no curso da investigação do processo em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva Então eu subdivido o dispositivo autorizado pela Constituição Federal em quatro orações Nessas quatro orações nessas quatro hipóteses é que se pode prender Assim não há nenhuma vedação a que se efetive a prisão do condenado depois da condenação pelo Tribunal de Apelação Mercê de coexistir ainda no Código de Processo Penal o dispositivo que não só afirma que os recursos especiais os recursos extraordinários não têm efeito expressivo e a Lei acrescenta os autos devem baixar para a execução do julgado Então tudo isso nos leva à consideração de que realmente essa liminar não pode ser deferida Por outro lado Senhora Presidente também mais pela práxis nós sabemos que os Tribunais são sensíveis às situações teratológicas Nós aqui recebemos a Primeira Turma e a Segunda Turma nas terçasfeiras representam um verdadeiro Juizado Especial Criminal O que há de habeas corpus criminal em relação a todas as matérias dosimetria de pena prisão preventiva antecedentes enfim Pois bem o Supremo Tribunal Federal e eu também já pertenci ao STJ diante de uma decisão teratológica ele concede habeas corpus E agora mais ainda com esse processo de heterointegração do Processo Civil em relação ao Processo Penal o que diz a novel legislação processual civil Quando o Relator verificar que o recurso tem probabilidade de provimento ele defere uma tutela antecipada no bojo do recurso não precisa nem manejar a cautelar Mas sem prejuízo nós sabemos que o Supremo Tribunal Federal defere habeas corpus de ofício ou defere habeas corpus impetrados como tais Então essa questão Senhora Presidente no meu modo de ver ela resta superada por esses argumentos assim sintetizados Com relação à modulação eu também entendo que se estaria ampliando sobremodo essa nossa função que eu assento Da mesma 6 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12236245 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF poderá ser preso senão por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária Ninguém poderá ser preso senão por força de sentença condenatória transitada em julgado Ninguém poderá ser preso no curso da investigação do processo em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva Então eu subdivido o dispositivo autorizado pela Constituição Federal em quatro orações Nessas quatro orações nessas quatro hipóteses é que se pode prender Assim não há nenhuma vedação a que se efetive a prisão do condenado depois da condenação pelo Tribunal de Apelação Mercê de coexistir ainda no Código de Processo Penal o dispositivo que não só afirma que os recursos especiais os recursos extraordinários não têm efeito expressivo e a Lei acrescenta os autos devem baixar para a execução do julgado Então tudo isso nos leva à consideração de que realmente essa liminar não pode ser deferida Por outro lado Senhora Presidente também mais pela práxis nós sabemos que os Tribunais são sensíveis às situações teratológicas Nós aqui recebemos a Primeira Turma e a Segunda Turma nas terçasfeiras representam um verdadeiro Juizado Especial Criminal O que há de habeas corpus criminal em relação a todas as matérias dosimetria de pena prisão preventiva antecedentes enfim Pois bem o Supremo Tribunal Federal e eu também já pertenci ao STJ diante de uma decisão teratológica ele concede habeas corpus E agora mais ainda com esse processo de heterointegração do Processo Civil em relação ao Processo Penal o que diz a novel legislação processual civil Quando o Relator verificar que o recurso tem probabilidade de provimento ele defere uma tutela antecipada no bojo do recurso não precisa nem manejar a cautelar Mas sem prejuízo nós sabemos que o Supremo Tribunal Federal defere habeas corpus de ofício ou defere habeas corpus impetrados como tais Então essa questão Senhora Presidente no meu modo de ver ela resta superada por esses argumentos assim sintetizados Com relação à modulação eu também entendo que se estaria ampliando sobremodo essa nossa função que eu assento Da mesma 6 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12236245 Inteiro Teor do Acórdão Página 149 de 250 Voto MIN LUIZ FUX ADC 43 MC DF forma é de ser rejeitado o argumento de que a mudança do entendimento deveria produzir apenas efeitos prospectivos porque eu ressalto que é de comum sabença que o fundamento da irretroatividade das leis penais está na denominada concepção subjetiva da segurança jurídica dentre outros destacados por Guilhermo Calderón Retroactividad e irretroactividad de las leyes penales Santiago Editorial juridica de Chile 2007 p 124 Só que execução de sentença não é Direito Penal Execução de sentença é matéria estritamente processual e ela se aplica aos feitos pendentes respeitados os atos passados imediatamente Aqui eu cito inclusive uma passagem do Ministro Gilmar Mendes e outra do Ministro Moreira Alves O Ministro Gilmar Mendes no ARE nº 644850 e o Ministro Moreira Alves no Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 58314 no sentido de que a jurisprudência desta Corte reconhece que tratandose de norma processual penal afastase a lógica da irretroatividade que é própria das disposições penais e daquelas de caráter misto De sorte Senhora Presidente que com esses fundamentos sintetizados mas atendendo aos escopos maiores da instituição eu voto no sentido de indeferir a liminar acompanhando a divergência inaugurada por vários votos aos quais eu também manifesto a minha adesão porque cada um teve uma ótica diferente tanto o Ministro Fachin quanto o Ministro Luís Roberto Barroso e o Ministro Teori Zavascki e agrego esses fundamentos mais estes e voto nesse sentido 7 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12236245 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF forma é de ser rejeitado o argumento de que a mudança do entendimento deveria produzir apenas efeitos prospectivos porque eu ressalto que é de comum sabença que o fundamento da irretroatividade das leis penais está na denominada concepção subjetiva da segurança jurídica dentre outros destacados por Guilhermo Calderón Retroactividad e irretroactividad de las leyes penales Santiago Editorial juridica de Chile 2007 p 124 Só que execução de sentença não é Direito Penal Execução de sentença é matéria estritamente processual e ela se aplica aos feitos pendentes respeitados os atos passados imediatamente Aqui eu cito inclusive uma passagem do Ministro Gilmar Mendes e outra do Ministro Moreira Alves O Ministro Gilmar Mendes no ARE nº 644850 e o Ministro Moreira Alves no Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 58314 no sentido de que a jurisprudência desta Corte reconhece que tratandose de norma processual penal afastase a lógica da irretroatividade que é própria das disposições penais e daquelas de caráter misto De sorte Senhora Presidente que com esses fundamentos sintetizados mas atendendo aos escopos maiores da instituição eu voto no sentido de indeferir a liminar acompanhando a divergência inaugurada por vários votos aos quais eu também manifesto a minha adesão porque cada um teve uma ótica diferente tanto o Ministro Fachin quanto o Ministro Luís Roberto Barroso e o Ministro Teori Zavascki e agrego esses fundamentos mais estes e voto nesse sentido 7 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12236245 Inteiro Teor do Acórdão Página 150 de 250 Antecipação ao Voto 05102016 PLENÁRIO MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 43 DISTRITO FEDERAL ANTECIPAÇÃO AO VOTO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI Senhora Presidente não posso iniciar meu voto sem antes cumprimentar inicialmente os debates que houve quer vindos da tribuna da parte dos advogados privados dos defensores públicos que trouxeram dados extremamente relevantes para a discussão da causa do Ministério Público quer vindos do Plenário com o voto do Ministro Relator com a divergência aberta pelo Ministro Luiz Edson Fachin e com os votos que se seguiram Antes de entrar no tema especificamente já que se falou tanto em números em dados estatísticos estamos falando do sistema que funciona daquele que foi levado às barras do Tribunal como se costuma dizer O Brasil tem em média por ano sessenta mil homicídios desse número nem cinco por cento são apurados São levados a júri popular cerca de três por cento Temos que refletir sobre isso Crimes contra a vida 60 mil por ano em dez anos são 600 mil homicídios Então de seiscentos mil homicídios se apenas cinco por cento são levados às barras da Justiça quantos mil homicidas estão soltos sem que as investigações nem sequer tenham sido concluídas para se saber a autoria desses delitos Já tive oportunidade de dizer em julgamentos de turma que ou nós damos efetividade à soberania do júri ou temos que propor a mudança desse sistema de júri porque está falido Está completamente falido Estamos falando de uma guerra Dos dez países mais violentos do mundo só um não pertence às Américas o Iraque os outros nove incluindo o Brasil pertencem às Américas O Iraque está em guerra há muito tempo Como as estatísticas da ONU são de 20132014 talvez a Síria entre nesse rol com as novas estatísticas Eu chamo a atenção para isso porque nós o sistema judicial como Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12654658 Supremo Tribunal Federal 05102016 PLENÁRIO MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 43 DISTRITO FEDERAL ANTECIPAÇÃO AO VOTO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI Senhora Presidente não posso iniciar meu voto sem antes cumprimentar inicialmente os debates que houve quer vindos da tribuna da parte dos advogados privados dos defensores públicos que trouxeram dados extremamente relevantes para a discussão da causa do Ministério Público quer vindos do Plenário com o voto do Ministro Relator com a divergência aberta pelo Ministro Luiz Edson Fachin e com os votos que se seguiram Antes de entrar no tema especificamente já que se falou tanto em números em dados estatísticos estamos falando do sistema que funciona daquele que foi levado às barras do Tribunal como se costuma dizer O Brasil tem em média por ano sessenta mil homicídios desse número nem cinco por cento são apurados São levados a júri popular cerca de três por cento Temos que refletir sobre isso Crimes contra a vida 60 mil por ano em dez anos são 600 mil homicídios Então de seiscentos mil homicídios se apenas cinco por cento são levados às barras da Justiça quantos mil homicidas estão soltos sem que as investigações nem sequer tenham sido concluídas para se saber a autoria desses delitos Já tive oportunidade de dizer em julgamentos de turma que ou nós damos efetividade à soberania do júri ou temos que propor a mudança desse sistema de júri porque está falido Está completamente falido Estamos falando de uma guerra Dos dez países mais violentos do mundo só um não pertence às Américas o Iraque os outros nove incluindo o Brasil pertencem às Américas O Iraque está em guerra há muito tempo Como as estatísticas da ONU são de 20132014 talvez a Síria entre nesse rol com as novas estatísticas Eu chamo a atenção para isso porque nós o sistema judicial como Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12654658 Inteiro Teor do Acórdão Página 151 de 250 Antecipação ao Voto ADC 43 MC DF um todo não podemos fechar os olhos para essa situação de desdém com relação aos homicídios que geralmente são dos pobres são daqueles que moram na periferia Esses são os homicídios que jamais são resolvidos Vossa Excelência que está à frente do CNJ Ministra Cármen Lúcia e nós temos que repensar esse sistema repressivo em relação aos homicídios E evidentemente dentro desse sistema está o que Vossa Excelência já mencionou que é a violência doméstica a violência contra a mulher a violência contra a criança o adolescente e o idoso Dito isso eu votei quando da análise do habeas corpus de relatoria do Ministro Teori Zavascki apenas e tão somente acompanhando o Relator dentro daquilo que se colocava nos limites daquele habeas corpus Agora o tema é trazido sob uma outra óptica a óptica da compatibilidade ou não do art 283 com a redação dada pela Lei nº 124032011 com a Constituição Federal Muito embora a Ministra Rosa Weber dele tenha feito a leitura eu gostaria de ler a redação anterior original do art 283 que foi revogada pela atual redação Dizia a vetusta redação a prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio Isso lá no Decretolei de 1941 uma outra época um outro país Evidentemente que desde a Constituição de 1988 isso já estava superado Diante da decisão do Supremo Tribunal Federal o legislador em 2011 estabeleceu que ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou no curso da investigação ou do processo em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva Redação dada pela Lei nº 12403 de 2011 E é esse dispositivo que se coloca nas ações se ele tem 2 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12654658 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF um todo não podemos fechar os olhos para essa situação de desdém com relação aos homicídios que geralmente são dos pobres são daqueles que moram na periferia Esses são os homicídios que jamais são resolvidos Vossa Excelência que está à frente do CNJ Ministra Cármen Lúcia e nós temos que repensar esse sistema repressivo em relação aos homicídios E evidentemente dentro desse sistema está o que Vossa Excelência já mencionou que é a violência doméstica a violência contra a mulher a violência contra a criança o adolescente e o idoso Dito isso eu votei quando da análise do habeas corpus de relatoria do Ministro Teori Zavascki apenas e tão somente acompanhando o Relator dentro daquilo que se colocava nos limites daquele habeas corpus Agora o tema é trazido sob uma outra óptica a óptica da compatibilidade ou não do art 283 com a redação dada pela Lei nº 124032011 com a Constituição Federal Muito embora a Ministra Rosa Weber dele tenha feito a leitura eu gostaria de ler a redação anterior original do art 283 que foi revogada pela atual redação Dizia a vetusta redação a prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio Isso lá no Decretolei de 1941 uma outra época um outro país Evidentemente que desde a Constituição de 1988 isso já estava superado Diante da decisão do Supremo Tribunal Federal o legislador em 2011 estabeleceu que ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou no curso da investigação ou do processo em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva Redação dada pela Lei nº 12403 de 2011 E é esse dispositivo que se coloca nas ações se ele tem 2 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12654658 Inteiro Teor do Acórdão Página 152 de 250 Antecipação ao Voto ADC 43 MC DF compatibilidade ou não com a Constituição A Constituição no art 5º LVII diz ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória O inciso LXI diz ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente salvo nos casos transgressão militar ou crime propriamente militar definidos em lei O inciso LXVI diz ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisória com ou sem fiança Ora bem da leitura do art 283 e dos dispositivos constitucionais e disse isso no voto divergente o Ministro Edson Fachin não dá para se verificar a incompatibilidade Sua Excelência na conclusão do voto diz não é incompatível Tanto que Sua Excelência propõe na divergência uma interpretação conforme a esse dispositivo dizendo que essa execução pode ser iniciada por conta de os recursos excepcionais que seriam o recurso especial e o recurso extraordinário não terem efeitos suspensivos Pois bem esse é o dilema que estou agora a enfrentar Se formos à Lei de Execução Penal estou refletindo sobre isso porque qualquer que seja a decisão que a Corte venha a tomar e a tendência que verifico é manter a decisão de fevereiro nós teremos consequências a respeito no Título IV da Lei de Execuções Penais que é a Lei 7210 de 11 de julho de 1984 o Títutlo IV estabelece o seguinte Dos Estabelecimentos Penais Capítulo I Disposições Gerais Das Disposições Gerais eu leio a cabeça do art 84 Art 84 O preso provisório ficará separado do condenado por sentença transitado em julgado E aí o 1º estabelece os critérios dessa separação O Capítulo II desse Título IV define os estabelecimentos penais Ele trata da penitenciária Penitenciária é o estabelecimento para o cumprimento do regime fechado O nome é penitenciária pela Lei de Execução Penal E diz o art 87 3 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12654658 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF compatibilidade ou não com a Constituição A Constituição no art 5º LVII diz ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória O inciso LXI diz ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente salvo nos casos transgressão militar ou crime propriamente militar definidos em lei O inciso LXVI diz ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisória com ou sem fiança Ora bem da leitura do art 283 e dos dispositivos constitucionais e disse isso no voto divergente o Ministro Edson Fachin não dá para se verificar a incompatibilidade Sua Excelência na conclusão do voto diz não é incompatível Tanto que Sua Excelência propõe na divergência uma interpretação conforme a esse dispositivo dizendo que essa execução pode ser iniciada por conta de os recursos excepcionais que seriam o recurso especial e o recurso extraordinário não terem efeitos suspensivos Pois bem esse é o dilema que estou agora a enfrentar Se formos à Lei de Execução Penal estou refletindo sobre isso porque qualquer que seja a decisão que a Corte venha a tomar e a tendência que verifico é manter a decisão de fevereiro nós teremos consequências a respeito no Título IV da Lei de Execuções Penais que é a Lei 7210 de 11 de julho de 1984 o Títutlo IV estabelece o seguinte Dos Estabelecimentos Penais Capítulo I Disposições Gerais Das Disposições Gerais eu leio a cabeça do art 84 Art 84 O preso provisório ficará separado do condenado por sentença transitado em julgado E aí o 1º estabelece os critérios dessa separação O Capítulo II desse Título IV define os estabelecimentos penais Ele trata da penitenciária Penitenciária é o estabelecimento para o cumprimento do regime fechado O nome é penitenciária pela Lei de Execução Penal E diz o art 87 3 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12654658 Inteiro Teor do Acórdão Página 153 de 250 Antecipação ao Voto ADC 43 MC DF Art 87 A penitenciária destinase ao condenado à pena de reclusão em regime fechado No art 88 parágrafo único letra b se estabelecem os critérios da penitenciária inclusive a área mínima de seis metros quadrados de cela por preso Capítulo III desse Título IV da Lei de Execução Penal colônia agrícola industrial ou similar o estabelecimento para o regime semiaberto O capítulo IV casa do albergado o estabelecimento para o regime aberto E tudo isso pressupondo o quê O trânsito em julgado O Capítulo V fala do Centro de Observação o capítulo VI fala do Hospital de Custódia e de tratamento psiquiátrico o capítulo sétimo do Título que é o último nesse Título IV trata da cadeia pública A cadeia pública é o estabelecimento para o preso provisório sem trânsito em julgado E o art 102 então diz Art 102 A cadeia pública destinase ao recolhimento de presos provisórios Diz o art 103 Art 103 Cada comarca terá pelo menos 1 uma cadeia pública a fim de resguardar o interesse da Administração da Justiça Criminal e a permanência do preso em local próximo ao seu meio social e familiar Diz o art 104 Art 104 O estabelecimento de que trata este Capítulo será instalado próximo de centro urbano observandose na construção as exigências mínimas referidas no artigo 88 e seu parágrafo único desta Lei que são as exigências para a penitenciária e a individualização do tamanho de cela etc 4 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12654658 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF Art 87 A penitenciária destinase ao condenado à pena de reclusão em regime fechado No art 88 parágrafo único letra b se estabelecem os critérios da penitenciária inclusive a área mínima de seis metros quadrados de cela por preso Capítulo III desse Título IV da Lei de Execução Penal colônia agrícola industrial ou similar o estabelecimento para o regime semiaberto O capítulo IV casa do albergado o estabelecimento para o regime aberto E tudo isso pressupondo o quê O trânsito em julgado O Capítulo V fala do Centro de Observação o capítulo VI fala do Hospital de Custódia e de tratamento psiquiátrico o capítulo sétimo do Título que é o último nesse Título IV trata da cadeia pública A cadeia pública é o estabelecimento para o preso provisório sem trânsito em julgado E o art 102 então diz Art 102 A cadeia pública destinase ao recolhimento de presos provisórios Diz o art 103 Art 103 Cada comarca terá pelo menos 1 uma cadeia pública a fim de resguardar o interesse da Administração da Justiça Criminal e a permanência do preso em local próximo ao seu meio social e familiar Diz o art 104 Art 104 O estabelecimento de que trata este Capítulo será instalado próximo de centro urbano observandose na construção as exigências mínimas referidas no artigo 88 e seu parágrafo único desta Lei que são as exigências para a penitenciária e a individualização do tamanho de cela etc 4 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12654658 Inteiro Teor do Acórdão Página 154 de 250 Antecipação ao Voto ADC 43 MC DF E nós sabemos que infelizmente e esse tema já veio aqui à Corte não há penitenciárias que atendam à Lei de Execuções Penais não há casas de albergado suficientes para atender ao regime aberto não há colônias agrícolas industriais ou similares para o regime semiaberto e na maioria das comarcas os presos acabam ficando nas delegacias Realmente esse é um drama que faz com que a repressão do Estado estimule a criação de movimentos organizados dentro das penitenciárias dentro das cadeias públicas como estamos agora a assistir com grupos dominando mais do que o Estado os próprios encarcerados O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO A Lei de Execução Penal encerra um universo de ficções jurídicas pois embora contemplando medidas importantes e essenciais ao processo de ressocialização do condenado esse diploma legislativo que data de 1984 vêse desautorizado e comprometido em seus elevados propósitos pelo crônico desrespeito revelado pelo Estado que sem razão legítima abstémse de cumprilo como se vê p ex da regra inscrita no art 88 de referido estatuto cujo teor assim dispõe Art 88 O condenado será alojado em cela individual que conterá dormitório aparelho sanitário e lavatório Parágrafo único São requisitos básicos da unidade celular a salubridade do ambiente pela concorrência dos fatores de aeração insolação e condicionamento térmico adequado à existência humana b área mínima de 600m2 seis metros quadrados O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI Que o Estado não vem cumprindo O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO Lamentavelmente o Poder Público insiste em não cumprir o que lhe determina a Lei de Execução Penal criando desse modo com a sua inaceitável inércia o 5 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12654658 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF E nós sabemos que infelizmente e esse tema já veio aqui à Corte não há penitenciárias que atendam à Lei de Execuções Penais não há casas de albergado suficientes para atender ao regime aberto não há colônias agrícolas industriais ou similares para o regime semiaberto e na maioria das comarcas os presos acabam ficando nas delegacias Realmente esse é um drama que faz com que a repressão do Estado estimule a criação de movimentos organizados dentro das penitenciárias dentro das cadeias públicas como estamos agora a assistir com grupos dominando mais do que o Estado os próprios encarcerados O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO A Lei de Execução Penal encerra um universo de ficções jurídicas pois embora contemplando medidas importantes e essenciais ao processo de ressocialização do condenado esse diploma legislativo que data de 1984 vêse desautorizado e comprometido em seus elevados propósitos pelo crônico desrespeito revelado pelo Estado que sem razão legítima abstémse de cumprilo como se vê p ex da regra inscrita no art 88 de referido estatuto cujo teor assim dispõe Art 88 O condenado será alojado em cela individual que conterá dormitório aparelho sanitário e lavatório Parágrafo único São requisitos básicos da unidade celular a salubridade do ambiente pela concorrência dos fatores de aeração insolação e condicionamento térmico adequado à existência humana b área mínima de 600m2 seis metros quadrados O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI Que o Estado não vem cumprindo O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO Lamentavelmente o Poder Público insiste em não cumprir o que lhe determina a Lei de Execução Penal criando desse modo com a sua inaceitável inércia o 5 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12654658 Inteiro Teor do Acórdão Página 155 de 250 Antecipação ao Voto ADC 43 MC DF estado de coisas inconstitucional já reconhecido pelo Plenário desta Suprema Corte que traduz situação de permanente anomalia e de irresponsável omissão por parte das autoridades governamentais competentes O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI Estou fazendo essa leitura da Lei de Execução Penal até porque foi dito aqui que o Direito não pode ser lido em tiras Então vejam o Capítulo I do Título IV que trata dos estabelecimentos prisionais na Lei de Execução fala que o preso com trânsito em julgado é separado do preso sem trânsito em julgado Eu digo isso porque a decisão dessa Corte caminha para uma decisão no sentido de que embora ainda haja recursos pendentes poderá se iniciar a execução da pena Então que se estabeleça a execução da pena vai se dar em penitenciária ou em cadeia pública O Ministro Marco Aurélio lembrou que as duas súmulas citadas pelo Ministro Teori Zavascki dizem respeito ao preso provisório e não ao preso definitivo Seria uma injustiça aquele que está preso provisoriamente com uma sentença de até quatro anos de prisão poderia estar se tivesse o trânsito em julgado sendo beneficiado por uma substituição mas ele continua preso provisório em regime fechado em cadeia pública ou delegacia de polícia Vejam tudo isso é extremamente dramático Por outro lado todos os argumentos trazidos nos votos divergentes são também extremamente fundamentados Esse drama que se vive de haver condenações e com o passar do tempo não se ver a execução dessas condenações e aqui foram dados alguns exemplos choca realmente a sociedade Mas eu chamo a atenção geralmente o que mais choca é ainda o júri A Constituição fala de soberania do júri O cidadão é condenado recebe a sentença o juiz presidente do júri lê a sentença e o cidadão sai solto 6 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12654658 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF estado de coisas inconstitucional já reconhecido pelo Plenário desta Suprema Corte que traduz situação de permanente anomalia e de irresponsável omissão por parte das autoridades governamentais competentes O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI Estou fazendo essa leitura da Lei de Execução Penal até porque foi dito aqui que o Direito não pode ser lido em tiras Então vejam o Capítulo I do Título IV que trata dos estabelecimentos prisionais na Lei de Execução fala que o preso com trânsito em julgado é separado do preso sem trânsito em julgado Eu digo isso porque a decisão dessa Corte caminha para uma decisão no sentido de que embora ainda haja recursos pendentes poderá se iniciar a execução da pena Então que se estabeleça a execução da pena vai se dar em penitenciária ou em cadeia pública O Ministro Marco Aurélio lembrou que as duas súmulas citadas pelo Ministro Teori Zavascki dizem respeito ao preso provisório e não ao preso definitivo Seria uma injustiça aquele que está preso provisoriamente com uma sentença de até quatro anos de prisão poderia estar se tivesse o trânsito em julgado sendo beneficiado por uma substituição mas ele continua preso provisório em regime fechado em cadeia pública ou delegacia de polícia Vejam tudo isso é extremamente dramático Por outro lado todos os argumentos trazidos nos votos divergentes são também extremamente fundamentados Esse drama que se vive de haver condenações e com o passar do tempo não se ver a execução dessas condenações e aqui foram dados alguns exemplos choca realmente a sociedade Mas eu chamo a atenção geralmente o que mais choca é ainda o júri A Constituição fala de soberania do júri O cidadão é condenado recebe a sentença o juiz presidente do júri lê a sentença e o cidadão sai solto 6 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12654658 Inteiro Teor do Acórdão Página 156 de 250 Antecipação ao Voto ADC 43 MC DF O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI Ministro Toffoli o senhor me permite um brevíssimo aparte Mas o juiz na sentença de pronúncia atentando para as condições do réu examinando a sua periculosidade pode desde logo determinar a sua prisão provisória ou cautelar O juiz tem todas as condições de fazê lo Agora se os crimes dolosos contra a vida na sua grande maioria são crimes passionais são crimes de ocasião em que o réu não apresenta perigo para a sociedade O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI Haja paixão no Brasil Sessenta mil homicídios O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI Pois é haja paixão mas isso é uma constatação da criminologia O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO RELATOR Quase sempre é um criminoso episódico O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI É um criminoso episódico É por isso que tal acontece Quer dizer ele não é preso na sentença de pronúncia responde solto ao Júri durante todo o procedimento e depois aguarda a apelação O juiz está lá verifica se há ou não violência Se Vossa Excelência me permite sem querer contestálo Vossa Excelência está trazendo argumentos brilhantes e que me fazem refletir o nosso ordenamento processual penal tem todos os instrumentos para garantir a proteção da sociedade para enfrentar essa guerra que nós vivemos de fato e eu vou fazer algumas considerações em seguida sobre essa guerra O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO Ministro Toffoli apenas um comentário Eu estava ouvindo com muito interesse e já gastei a minha cota de tempo mas é só para lembrar que esta 7 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12654658 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI Ministro Toffoli o senhor me permite um brevíssimo aparte Mas o juiz na sentença de pronúncia atentando para as condições do réu examinando a sua periculosidade pode desde logo determinar a sua prisão provisória ou cautelar O juiz tem todas as condições de fazê lo Agora se os crimes dolosos contra a vida na sua grande maioria são crimes passionais são crimes de ocasião em que o réu não apresenta perigo para a sociedade O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI Haja paixão no Brasil Sessenta mil homicídios O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI Pois é haja paixão mas isso é uma constatação da criminologia O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO RELATOR Quase sempre é um criminoso episódico O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI É um criminoso episódico É por isso que tal acontece Quer dizer ele não é preso na sentença de pronúncia responde solto ao Júri durante todo o procedimento e depois aguarda a apelação O juiz está lá verifica se há ou não violência Se Vossa Excelência me permite sem querer contestálo Vossa Excelência está trazendo argumentos brilhantes e que me fazem refletir o nosso ordenamento processual penal tem todos os instrumentos para garantir a proteção da sociedade para enfrentar essa guerra que nós vivemos de fato e eu vou fazer algumas considerações em seguida sobre essa guerra O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO Ministro Toffoli apenas um comentário Eu estava ouvindo com muito interesse e já gastei a minha cota de tempo mas é só para lembrar que esta 7 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12654658 Inteiro Teor do Acórdão Página 157 de 250 Antecipação ao Voto ADC 43 MC DF mudança em relação ao Tribunal do Júri e prisão depois da pronúncia remonta a uma lei do Regime Militar que foi aprovada para impedir a prisão do delegado Sérgio Paranhos Fleury que era protegido pela ditadura militar Ele era um notório torturador que foi condenado por participar de esquadrão da morte e para que não fosse preso aboliuse essa regra da prisão Portanto a origem não é propriamente garantista A origem é bem complicada O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI Bem mas de qualquer maneira o juiz teria a faculdade de prender logo depois da prisão em flagrante provisoriamente O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI Eu estou fazendo esse brainstorming de um lado e de outro das ponderações porque realmente é um drama Eu penso que este Plenário tem uma visita a qualquer momento com a soberania do júri Assistimos agora há pouco ao júri popular ter condenado os policiais do famoso caso Carandiru Saíram todos soltos depois do veredicto do júri e o TJ de São Paulo ainda está decidindo se anula o julgamento ou se absolve os policiais porque houve votos pela anulação e pela absolvição Então vejam a situação não é simples Eles poderiam estar presos já cumprindo uma decisão e o TJ anulou essa decisão Mas eu penso que se a Constituição fala que o júri é soberano a decisão do júri tem que ser cumprida imediatamente independentemente do trânsito em julgado até porque o júri é soberano Essa é uma visão que já externei na Primeira e na Segunda Turmas Por outro lado colocase aqui a questão das estatísticas Se por um lado há a estatística sobre os RE que é no sentido de só 17 dos RE serem providos em geral para a acusação para o Ministério Público por outro lado há os dados apresentados pela defensoria que chamam a atenção Há ainda a questão do papel do Superior Tribunal de Justiça na uniformização da aplicação da lei federal porque nós temos tribunais de justiça ou tribunais regionais que são mais garantistas Há por exemplo 8 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12654658 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF mudança em relação ao Tribunal do Júri e prisão depois da pronúncia remonta a uma lei do Regime Militar que foi aprovada para impedir a prisão do delegado Sérgio Paranhos Fleury que era protegido pela ditadura militar Ele era um notório torturador que foi condenado por participar de esquadrão da morte e para que não fosse preso aboliuse essa regra da prisão Portanto a origem não é propriamente garantista A origem é bem complicada O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI Bem mas de qualquer maneira o juiz teria a faculdade de prender logo depois da prisão em flagrante provisoriamente O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI Eu estou fazendo esse brainstorming de um lado e de outro das ponderações porque realmente é um drama Eu penso que este Plenário tem uma visita a qualquer momento com a soberania do júri Assistimos agora há pouco ao júri popular ter condenado os policiais do famoso caso Carandiru Saíram todos soltos depois do veredicto do júri e o TJ de São Paulo ainda está decidindo se anula o julgamento ou se absolve os policiais porque houve votos pela anulação e pela absolvição Então vejam a situação não é simples Eles poderiam estar presos já cumprindo uma decisão e o TJ anulou essa decisão Mas eu penso que se a Constituição fala que o júri é soberano a decisão do júri tem que ser cumprida imediatamente independentemente do trânsito em julgado até porque o júri é soberano Essa é uma visão que já externei na Primeira e na Segunda Turmas Por outro lado colocase aqui a questão das estatísticas Se por um lado há a estatística sobre os RE que é no sentido de só 17 dos RE serem providos em geral para a acusação para o Ministério Público por outro lado há os dados apresentados pela defensoria que chamam a atenção Há ainda a questão do papel do Superior Tribunal de Justiça na uniformização da aplicação da lei federal porque nós temos tribunais de justiça ou tribunais regionais que são mais garantistas Há por exemplo 8 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12654658 Inteiro Teor do Acórdão Página 158 de 250 Antecipação ao Voto ADC 43 MC DF o caso do TJ do Rio Grande do Sul em que a reforma favorável à acusação pelo STJ é de mais da metade dos recursos e o caso do TJ de São Paulo em que quanto à uniformização da jurisprudência federal e da lei federal a reforma pelo STJ pelos dados trazidos pela Defensoria de São Paulo fica em torno de 13 Em relação ao recurso extraordinário e aí eu concordo com a divergência até pela criação da repercussão geral ele não tem mais caráter subjetivo O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Ministro Toffoli desculpe ouvi até esses dados da Defensoria Pública mas dificilmente Defensoria quer dizer o lado que faz a defesa do réu usa recurso especial ou extraordinário diante inclusive da generosidade com que até aqui se tem tratado o habeas corpus com a possibilidade de liminar Então esses números quando se fala de REsp ou mesmo de RE não fazem sentido São instrumentos do Ministério Público mas não da Defesa A Defesa maneja o habeas corpus A rigor é disso que se cuida Então no fundo esses números estão embaralhados E aí como lembrava o velho Roberto Campos a estatística é como um biquini esconde o essencial Aqui também temse de tomar cuidado Realmente o que interessa é exame de habeas corpus O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO RELATOR Vossa Excelência me permite O ministro Sepúlveda Pertence dizia não compreender a razão de em vez de se manusear o habeas corpus tentava se a via afunilada do recurso de natureza extraordinária Hoje considerada a Primeira Turma não podemos afirmar a mesma coisa O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Mas em geral só se usa o RE ou o REsp quando o objetivo é meramente dilatório É uma técnica da advocacia criminal para retardar o julgamento Por quê Porque aposta na prescrição ou coisa desse tipo Se se quer de fato efetividade operase com habeas corpus Portanto temos de olhar esses 9 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12654658 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF o caso do TJ do Rio Grande do Sul em que a reforma favorável à acusação pelo STJ é de mais da metade dos recursos e o caso do TJ de São Paulo em que quanto à uniformização da jurisprudência federal e da lei federal a reforma pelo STJ pelos dados trazidos pela Defensoria de São Paulo fica em torno de 13 Em relação ao recurso extraordinário e aí eu concordo com a divergência até pela criação da repercussão geral ele não tem mais caráter subjetivo O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Ministro Toffoli desculpe ouvi até esses dados da Defensoria Pública mas dificilmente Defensoria quer dizer o lado que faz a defesa do réu usa recurso especial ou extraordinário diante inclusive da generosidade com que até aqui se tem tratado o habeas corpus com a possibilidade de liminar Então esses números quando se fala de REsp ou mesmo de RE não fazem sentido São instrumentos do Ministério Público mas não da Defesa A Defesa maneja o habeas corpus A rigor é disso que se cuida Então no fundo esses números estão embaralhados E aí como lembrava o velho Roberto Campos a estatística é como um biquini esconde o essencial Aqui também temse de tomar cuidado Realmente o que interessa é exame de habeas corpus O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO RELATOR Vossa Excelência me permite O ministro Sepúlveda Pertence dizia não compreender a razão de em vez de se manusear o habeas corpus tentava se a via afunilada do recurso de natureza extraordinária Hoje considerada a Primeira Turma não podemos afirmar a mesma coisa O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Mas em geral só se usa o RE ou o REsp quando o objetivo é meramente dilatório É uma técnica da advocacia criminal para retardar o julgamento Por quê Porque aposta na prescrição ou coisa desse tipo Se se quer de fato efetividade operase com habeas corpus Portanto temos de olhar esses 9 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12654658 Inteiro Teor do Acórdão Página 159 de 250 Antecipação ao Voto ADC 43 MC DF números com muito cuidado O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI Eu retomo então dizendo que existe realmente um papel do Superior Tribunal de Justiça extremamente relevante que é de uniformizar a aplicação da lei federal nacionalmente Já na seara do Supremo Tribunal Federal quando se trata de recurso extraordinário não há mais o caráter subjetivo porque a questão tem que ter repercussão geral e ultrapassar os limites subjetivos do caso concreto o que em geral em matéria criminal evidentemente não existe Muito raramente vai se ter um tema de repercussão geral em matéria penal e nossa jurisprudência é no sentido de que a questão do contraditório e da ampla defesa são matérias infraconstitucionais O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO RELATOR Vossa Excelência me permite ministro Dias Toffoli Ainda se articula com o substitutivo do recurso extraordinário olvidando esse aspecto apontado por Vossa Excelência dificilmente se conseguirá tendo em conta norma do Código Penal ou do Código de Processo Penal chegar ao Supremo nessa via que é a do recurso extraordinário com a repercussão geral como filtro O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI Quanto à prescrição um outro tema que foi aventado aqui eu gostaria de lembrar que nós já temos decidido tanto na Primeira Turma quanto na Segunda Turma que nas hipóteses em que o recurso especial e o recurso extraordinário não tiverem sido admitidos na origem nem nos tribunais superiores a não admissão não impede a coisa julgada ou seja a prescrição não corre E esse período em que o recurso tenha ido para o STJ ou vindo para o Supremo não pode ser contado como período prescricional E nós já estamos fazendo isso Este Tribunal Pleno placitou uma decisão monocrática vencido o Ministro Marco Aurélio em que eu decretei o trânsito em julgado pelo 10 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12654658 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF números com muito cuidado O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI Eu retomo então dizendo que existe realmente um papel do Superior Tribunal de Justiça extremamente relevante que é de uniformizar a aplicação da lei federal nacionalmente Já na seara do Supremo Tribunal Federal quando se trata de recurso extraordinário não há mais o caráter subjetivo porque a questão tem que ter repercussão geral e ultrapassar os limites subjetivos do caso concreto o que em geral em matéria criminal evidentemente não existe Muito raramente vai se ter um tema de repercussão geral em matéria penal e nossa jurisprudência é no sentido de que a questão do contraditório e da ampla defesa são matérias infraconstitucionais O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO RELATOR Vossa Excelência me permite ministro Dias Toffoli Ainda se articula com o substitutivo do recurso extraordinário olvidando esse aspecto apontado por Vossa Excelência dificilmente se conseguirá tendo em conta norma do Código Penal ou do Código de Processo Penal chegar ao Supremo nessa via que é a do recurso extraordinário com a repercussão geral como filtro O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI Quanto à prescrição um outro tema que foi aventado aqui eu gostaria de lembrar que nós já temos decidido tanto na Primeira Turma quanto na Segunda Turma que nas hipóteses em que o recurso especial e o recurso extraordinário não tiverem sido admitidos na origem nem nos tribunais superiores a não admissão não impede a coisa julgada ou seja a prescrição não corre E esse período em que o recurso tenha ido para o STJ ou vindo para o Supremo não pode ser contado como período prescricional E nós já estamos fazendo isso Este Tribunal Pleno placitou uma decisão monocrática vencido o Ministro Marco Aurélio em que eu decretei o trânsito em julgado pelo 10 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12654658 Inteiro Teor do Acórdão Página 160 de 250 Antecipação ao Voto ADC 43 MC DF abuso do direito de recorrer Todos sabem de que caso estou falando E foi placitada essa decisão por ampla maioria neste Tribunal ou seja este Tribunal autorizou que o juiz de corte superior decrete diante de um abuso do direito de recorrer inclusive monocraticamente obviamente sujeito a recurso tanto é que eu trouxe o recurso a Plenário o trânsito em julgado se ele ali verificar que há um abuso do direito de recorrer Eu tenho voto escrito Senhora Presidente e gostaria de para objetivar fazer a leitura de parte dele do qual farei juntar a íntegra 11 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12654658 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF abuso do direito de recorrer Todos sabem de que caso estou falando E foi placitada essa decisão por ampla maioria neste Tribunal ou seja este Tribunal autorizou que o juiz de corte superior decrete diante de um abuso do direito de recorrer inclusive monocraticamente obviamente sujeito a recurso tanto é que eu trouxe o recurso a Plenário o trânsito em julgado se ele ali verificar que há um abuso do direito de recorrer Eu tenho voto escrito Senhora Presidente e gostaria de para objetivar fazer a leitura de parte dele do qual farei juntar a íntegra 11 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12654658 Inteiro Teor do Acórdão Página 161 de 250 Voto MIN DIAS TOFFOLI 05102016 PLENÁRIO MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 43 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI Em 28691 o Supremo Tribunal Federal na voz do Plenário manifestouse pela primeira vez pós Constituição de 1988 a respeito do princípio constitucional da presunção de inocência CF art 5º LVII no que toca à execução provisória da pena Refirome ao HC nº 68726DF Relator o Ministro Néri da Silveira cuja ementa foi lavrada nos seguintes termos HABEAS CORPUS SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDA EM SEGUNDO GRAU MANDADO DE PRISÃO DO PACIENTE INVOCAÇÃO DO ART 5º INCISO LVII DA CONSTITUIÇÃO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL ART 669 A ORDEM DE PRISÃO EM DECORRÊNCIA DE DECRETO DE CUSTODIA PREVENTIVA DE SENTENÇA DE PRONUNCIA OU DE DECISÃO DE ÓRGÃO JULGADOR DE SEGUNDO GRAU É DE NATUREZA PROCESSUAL E CONCERNE AOS INTERESSES DE GARANTIA DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL OU DE EXECUÇÃO DA PENA IMPOSTA APÓS O DEVIDO PROCESSO LEGAL NÃO CONFLITA COM O ART 5º INCISO LVII DA CONSTITUIÇÃO DE ACORDO COM O PAR 2 DO ART 27 DA LEI nº 80381990 OS RECURSOS EXTRAORDINÁRIO E ESPECIAL SÃO RECEBIDOS NO EFEITO DEVOLUTIVO MANTIDA POR UNANIMIDADE A SENTENÇA CONDENATÓRIA CONTRA A QUAL O RÉU APELARA EM LIBERDADE EXAURIDAS ESTÃO AS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS CRIMINAIS NÃO SENDO ASSIM ILEGAL O MANDADO DE PRISÃO QUE ÓRGÃO JULGADOR DE SEGUNDO GRAU DETERMINA SE EXPEÇA CONTRA O Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12019079 Supremo Tribunal Federal 05102016 PLENÁRIO MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 43 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI Em 28691 o Supremo Tribunal Federal na voz do Plenário manifestouse pela primeira vez pós Constituição de 1988 a respeito do princípio constitucional da presunção de inocência CF art 5º LVII no que toca à execução provisória da pena Refirome ao HC nº 68726DF Relator o Ministro Néri da Silveira cuja ementa foi lavrada nos seguintes termos HABEAS CORPUS SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDA EM SEGUNDO GRAU MANDADO DE PRISÃO DO PACIENTE INVOCAÇÃO DO ART 5º INCISO LVII DA CONSTITUIÇÃO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL ART 669 A ORDEM DE PRISÃO EM DECORRÊNCIA DE DECRETO DE CUSTODIA PREVENTIVA DE SENTENÇA DE PRONUNCIA OU DE DECISÃO DE ÓRGÃO JULGADOR DE SEGUNDO GRAU É DE NATUREZA PROCESSUAL E CONCERNE AOS INTERESSES DE GARANTIA DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL OU DE EXECUÇÃO DA PENA IMPOSTA APÓS O DEVIDO PROCESSO LEGAL NÃO CONFLITA COM O ART 5º INCISO LVII DA CONSTITUIÇÃO DE ACORDO COM O PAR 2 DO ART 27 DA LEI nº 80381990 OS RECURSOS EXTRAORDINÁRIO E ESPECIAL SÃO RECEBIDOS NO EFEITO DEVOLUTIVO MANTIDA POR UNANIMIDADE A SENTENÇA CONDENATÓRIA CONTRA A QUAL O RÉU APELARA EM LIBERDADE EXAURIDAS ESTÃO AS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS CRIMINAIS NÃO SENDO ASSIM ILEGAL O MANDADO DE PRISÃO QUE ÓRGÃO JULGADOR DE SEGUNDO GRAU DETERMINA SE EXPEÇA CONTRA O Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12019079 Inteiro Teor do Acórdão Página 162 de 250 Voto MIN DIAS TOFFOLI ADC 43 MC DF RÉU HABEAS CORPUS INDEFERIDO DJ de 201192 grifos nossos Assentou o voto condutor desse acórdão que a ordem de prisão em decorrência de decreto de custódia preventiva de sentença de pronúncia ou de decisão de órgão julgador de segundo grau é de natureza processual concerne aos interesses da garantia da aplicação da lei penal ou da execução da pena imposta após reconhecida a responsabilidade criminal do acusado segundo o devido processo legal com respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa A Suprema Corte então assentou que não contrastaria com o art 5º LVII da Constituição Federal a execução provisória de sentença condenatória na pendência de recursos especial ou extraordinário ao fundamento de que ambos não têm efeito suspensivo Essa decisão foi proferida por unanimidade registrandose que justificadamente não participaram daquela assentada os eminentes Ministros Celso de Mello e Marco Aurélio consoante se verifica na ata de julgamento Esse entendimento perdurou na Suprema Corte por quase 2 duas décadas até que em 5209 no julgamento do HC nº 84078MG Pleno Relator o Ministro Eros Grau DJe de 26210 a Corte estabeleceu a exigência do trânsito em julgado da condenação para a execução da pena assentando que antes do trânsito em julgado a prisão somente poderá ser decretada ou mantida a título cautelar O writ foi concedido por 7 votos a 4 observandose que dos atuais componentes do Supremo Tribunal Federal concederam a ordem os Ministros Ricardo Lewandowski Celso de Mello Marco Aurélio e Gilmar Mendes ao passo que a Ministra Cármen Lúcia a denegou Passados 7 sete anos desse julgamento no HC nº 126292SP Relator o Ministro Teori Zavascki DJe de 17516 o Plenário voltou 2 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12019079 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF RÉU HABEAS CORPUS INDEFERIDO DJ de 201192 grifos nossos Assentou o voto condutor desse acórdão que a ordem de prisão em decorrência de decreto de custódia preventiva de sentença de pronúncia ou de decisão de órgão julgador de segundo grau é de natureza processual concerne aos interesses da garantia da aplicação da lei penal ou da execução da pena imposta após reconhecida a responsabilidade criminal do acusado segundo o devido processo legal com respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa A Suprema Corte então assentou que não contrastaria com o art 5º LVII da Constituição Federal a execução provisória de sentença condenatória na pendência de recursos especial ou extraordinário ao fundamento de que ambos não têm efeito suspensivo Essa decisão foi proferida por unanimidade registrandose que justificadamente não participaram daquela assentada os eminentes Ministros Celso de Mello e Marco Aurélio consoante se verifica na ata de julgamento Esse entendimento perdurou na Suprema Corte por quase 2 duas décadas até que em 5209 no julgamento do HC nº 84078MG Pleno Relator o Ministro Eros Grau DJe de 26210 a Corte estabeleceu a exigência do trânsito em julgado da condenação para a execução da pena assentando que antes do trânsito em julgado a prisão somente poderá ser decretada ou mantida a título cautelar O writ foi concedido por 7 votos a 4 observandose que dos atuais componentes do Supremo Tribunal Federal concederam a ordem os Ministros Ricardo Lewandowski Celso de Mello Marco Aurélio e Gilmar Mendes ao passo que a Ministra Cármen Lúcia a denegou Passados 7 sete anos desse julgamento no HC nº 126292SP Relator o Ministro Teori Zavascki DJe de 17516 o Plenário voltou 2 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12019079 Inteiro Teor do Acórdão Página 163 de 250 Voto MIN DIAS TOFFOLI ADC 43 MC DF curiosamente por idêntica maioria de votos 7x4 a admitir a execução provisória do acórdão penal condenatório a partir do exaurimento dos recursos ordinários Decidiu a Corte que a execução da pena na pendência de recursos de natureza extraordinária não compromete o núcleo essencial da presunção de inocência na medida em que o acusado foi tratado como inocente no curso de todo o processo ordinário criminal observados os direitos e garantias a ele inerentes bem como respeitadas as regras probatórias e o modelo acusatório atual O Supremo Tribunal Federal portanto repristinou o entendimento que vigorou até 2009 até o julgamento do HC nº 84078MG Consoante o voto condutor do HC nº 126292SP a impetração de habeas corpus ou o ajuizamento de medidas cautelares para conferir efeito suspensivo a recursos especial ou extraordinário se mostram adequados e eficientes para controlar situações de injustiças ou excessos em juízos condenatórios recorridos Aduziu o voto condutor do HC nº 126292SP que os recursos de natureza extraordinária não têm por finalidade específica examinar a justiça ou injustiça de sentenças em casos concretos mas sim preservar a higidez do sistema normativo tanto mais que no recurso extraordinário exigese a demonstração da repercussão geral ou seja de que a questão transcende o interesse subjetivo do recorrente sendo irrelevante para esse efeito as circunstâncias do caso concreto Destacou o Relator daquele julgado que a interposição de recursos meramente protelatórios que almejam a prescrição da pretensão punitiva representa mecanismo inibidor da efetividade da jurisdição penal e que a retomada do entendimento anterior do Supremo Tribunal Federal constituía mecanismo legítimo de harmonizar o princípio da presunção de inocência com a efetividade da função jurisdicional Fixouse então a seguinte tese de julgamento a execução de decisão penal condenatória proferida em segundo grau de jurisdição ainda que sujeita a recurso especial ou extraordinário não viola o princípio constitucional da presunção de inocência ou não 3 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12019079 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF curiosamente por idêntica maioria de votos 7x4 a admitir a execução provisória do acórdão penal condenatório a partir do exaurimento dos recursos ordinários Decidiu a Corte que a execução da pena na pendência de recursos de natureza extraordinária não compromete o núcleo essencial da presunção de inocência na medida em que o acusado foi tratado como inocente no curso de todo o processo ordinário criminal observados os direitos e garantias a ele inerentes bem como respeitadas as regras probatórias e o modelo acusatório atual O Supremo Tribunal Federal portanto repristinou o entendimento que vigorou até 2009 até o julgamento do HC nº 84078MG Consoante o voto condutor do HC nº 126292SP a impetração de habeas corpus ou o ajuizamento de medidas cautelares para conferir efeito suspensivo a recursos especial ou extraordinário se mostram adequados e eficientes para controlar situações de injustiças ou excessos em juízos condenatórios recorridos Aduziu o voto condutor do HC nº 126292SP que os recursos de natureza extraordinária não têm por finalidade específica examinar a justiça ou injustiça de sentenças em casos concretos mas sim preservar a higidez do sistema normativo tanto mais que no recurso extraordinário exigese a demonstração da repercussão geral ou seja de que a questão transcende o interesse subjetivo do recorrente sendo irrelevante para esse efeito as circunstâncias do caso concreto Destacou o Relator daquele julgado que a interposição de recursos meramente protelatórios que almejam a prescrição da pretensão punitiva representa mecanismo inibidor da efetividade da jurisdição penal e que a retomada do entendimento anterior do Supremo Tribunal Federal constituía mecanismo legítimo de harmonizar o princípio da presunção de inocência com a efetividade da função jurisdicional Fixouse então a seguinte tese de julgamento a execução de decisão penal condenatória proferida em segundo grau de jurisdição ainda que sujeita a recurso especial ou extraordinário não viola o princípio constitucional da presunção de inocência ou não 3 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12019079 Inteiro Teor do Acórdão Página 164 de 250 Voto MIN DIAS TOFFOLI ADC 43 MC DF culpabilidade No julgamento do HC nº 126292SP filieime à corrente majoritária observados os limites daquele caso Agora trazido novamente o tema à luz em sede de ação declaratória de constitucionalidade tenho a oportunidade de revisitá lo Como aduz Rodrigo Capez em nosso regime constitucional a liberdade de locomoção enquanto pressuposto para o pleno exercício das demais liberdades constitucionalmente asseguradas constitui a regra a prisão é a exceção No campo processual penal devem ser destacadas no art 5º da Constituição Federal as seguintes garantias a ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal inc LIV b ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória inc LVII c ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar definidos em lei inc LXI d a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária inc LXV e ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisória com ou sem fiança inc LXVI Da conjugação desses dispositivos que instituem um regime constitucional de garantias próprio da liberdade de locomoção concluise que essa liberdade constitui a regra a prisão cautelar sempre será excepcional e provisória1 1 CAPEZ Rodrigo A individualização da medida cautelar pessoal no processo penal brasileiro São Paulo 2015 4 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12019079 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF culpabilidade No julgamento do HC nº 126292SP filieime à corrente majoritária observados os limites daquele caso Agora trazido novamente o tema à luz em sede de ação declaratória de constitucionalidade tenho a oportunidade de revisitá lo Como aduz Rodrigo Capez em nosso regime constitucional a liberdade de locomoção enquanto pressuposto para o pleno exercício das demais liberdades constitucionalmente asseguradas constitui a regra a prisão é a exceção No campo processual penal devem ser destacadas no art 5º da Constituição Federal as seguintes garantias a ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal inc LIV b ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória inc LVII c ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar definidos em lei inc LXI d a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária inc LXV e ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisória com ou sem fiança inc LXVI Da conjugação desses dispositivos que instituem um regime constitucional de garantias próprio da liberdade de locomoção concluise que essa liberdade constitui a regra a prisão cautelar sempre será excepcional e provisória1 1 CAPEZ Rodrigo A individualização da medida cautelar pessoal no processo penal brasileiro São Paulo 2015 4 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12019079 Inteiro Teor do Acórdão Página 165 de 250 Voto MIN DIAS TOFFOLI ADC 43 MC DF Por sua vez o princípio constitucional da presunção de inocência se concretiza como norma probatória norma de juízo e norma de tratamento2 Como norma probatória presunção de inocência significa que o ônus da prova recai inteiramente sobre o órgão acusador a quem incumbe demonstrar de forma suficiente a existência dos fatos em que se lastreia a hipótese acusatória O acusado portanto não tem o ônus de provar sua inocência Como norma de juízo a presunção de inocência orienta e conforma o momento decisório no qual o juiz analisa a suficiência ou a aptidão da prova da materialidade e da autoria de uma infração para formar seu convencimento Um dos mais significativos desdobramentos da presunção de inocência como norma de juízo é o in dubio pro reo a dúvida fática em todas as decisões judiciais deve favorecer o imputado Por fim como norma de tratamento a presunção de inocência significa que diante do estado de inocência que lhe é assegurado por esse princípio o imputado no curso da persecução penal não pode ser tratado como culpado nem a esse equiparado Em sua mais relevante projeção como norma de tratamento a presunção de inocência implica a vedação de medidas cautelares pessoais automáticas ou obrigatórias isto é que decorram por si sós da existência de uma imputação e por essa razão importem em verdadeira antecipação de pena dissertação Mestrado em Direito Universidade de São Paulo 2 ZANOIDE DE MORAES Maurício Presunção de inocência no processo penal brasileiro análise de sua estrutura normativa para a elaboração legislativa e para a decisão judicial Rio de Janeiro Lumen Juris 2010 p 358364 GOMES FILHO Antônio Magalhães Presunção de inocência e prisão cautelar São Paulo Saraiva 1991 p 37 CAPEZ Rodrigo A individualização da medida cautelar pessoal no processo penal brasileiro São Paulo 2015 dissertação Mestrado em Direito Universidade de São Paulo 5 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12019079 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF Por sua vez o princípio constitucional da presunção de inocência se concretiza como norma probatória norma de juízo e norma de tratamento2 Como norma probatória presunção de inocência significa que o ônus da prova recai inteiramente sobre o órgão acusador a quem incumbe demonstrar de forma suficiente a existência dos fatos em que se lastreia a hipótese acusatória O acusado portanto não tem o ônus de provar sua inocência Como norma de juízo a presunção de inocência orienta e conforma o momento decisório no qual o juiz analisa a suficiência ou a aptidão da prova da materialidade e da autoria de uma infração para formar seu convencimento Um dos mais significativos desdobramentos da presunção de inocência como norma de juízo é o in dubio pro reo a dúvida fática em todas as decisões judiciais deve favorecer o imputado Por fim como norma de tratamento a presunção de inocência significa que diante do estado de inocência que lhe é assegurado por esse princípio o imputado no curso da persecução penal não pode ser tratado como culpado nem a esse equiparado Em sua mais relevante projeção como norma de tratamento a presunção de inocência implica a vedação de medidas cautelares pessoais automáticas ou obrigatórias isto é que decorram por si sós da existência de uma imputação e por essa razão importem em verdadeira antecipação de pena dissertação Mestrado em Direito Universidade de São Paulo 2 ZANOIDE DE MORAES Maurício Presunção de inocência no processo penal brasileiro análise de sua estrutura normativa para a elaboração legislativa e para a decisão judicial Rio de Janeiro Lumen Juris 2010 p 358364 GOMES FILHO Antônio Magalhães Presunção de inocência e prisão cautelar São Paulo Saraiva 1991 p 37 CAPEZ Rodrigo A individualização da medida cautelar pessoal no processo penal brasileiro São Paulo 2015 dissertação Mestrado em Direito Universidade de São Paulo 5 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12019079 Inteiro Teor do Acórdão Página 166 de 250 Voto MIN DIAS TOFFOLI ADC 43 MC DF Estabelecidas essas premissas passo à análise do art 283 do Código de Processo Penal cuja constitucionalidade é o objeto das presentes ações declaratórias O artigo assim dispõe ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou no curso da investigação ou do processo em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva Essa redação foi conferida ao art 283 do Código de Processo Penal pela Lei nº1240311 em atenção ao quanto decidido pelo Supremo Tribunal Federal no HC nº 84078MG Pleno Relator o Ministro Eros Grau DJe de 26210 Com efeito na redação original do Decretolei nº 368941 limitava se o referido artigo a dispor que a prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio Segundo José Joaquim Gomes Canotilho densificar uma norma significa preencher complementar e precisar o espaço normativo de um preceito constitucional especialmente carecido de concretização a fim de tornar possível a solução por esse preceito dos casos concretos Assim densificase um espaço normativo preenchese uma norma para tornar possível a sua concretização e consequente aplicação a um caso concreto3 O art 283 do Código de Processo Penal portanto limitase a densificar os dispositivos constitucionais que estabelecem que a 3 CANOTILHO José Joaquim Gomes Direito Constitucional e teoria da constituição Coimbra Almedina 1998 p 1075 6 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12019079 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF Estabelecidas essas premissas passo à análise do art 283 do Código de Processo Penal cuja constitucionalidade é o objeto das presentes ações declaratórias O artigo assim dispõe ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou no curso da investigação ou do processo em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva Essa redação foi conferida ao art 283 do Código de Processo Penal pela Lei nº1240311 em atenção ao quanto decidido pelo Supremo Tribunal Federal no HC nº 84078MG Pleno Relator o Ministro Eros Grau DJe de 26210 Com efeito na redação original do Decretolei nº 368941 limitava se o referido artigo a dispor que a prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio Segundo José Joaquim Gomes Canotilho densificar uma norma significa preencher complementar e precisar o espaço normativo de um preceito constitucional especialmente carecido de concretização a fim de tornar possível a solução por esse preceito dos casos concretos Assim densificase um espaço normativo preenchese uma norma para tornar possível a sua concretização e consequente aplicação a um caso concreto3 O art 283 do Código de Processo Penal portanto limitase a densificar os dispositivos constitucionais que estabelecem que a 3 CANOTILHO José Joaquim Gomes Direito Constitucional e teoria da constituição Coimbra Almedina 1998 p 1075 6 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12019079 Inteiro Teor do Acórdão Página 167 de 250 Voto MIN DIAS TOFFOLI ADC 43 MC DF liberdade de locomoção constitui a regra e a prisão a exceção Mais precisamente densifica o art 5º LVII CF que consagra a presunção de inocência Assentados os dispositivos constitucionais que constituem o fundamento de validade material do art 283 do Código de Processo Penal cuja compatibilidade com a Constituição Federal é inequívoca resta tão somente atribuir a ele a correta significação ou seja dar a ele uma interpretação conforme à Constituição Federal para o fim de se autorizar ou não a execução provisória da pena Como salienta Eros Grau não se interpretam os textos do direito em tiras aos pedaços O significado normativo de cada texto só é detectável no momento em que ele é inserido no contexto do sistema para após afirmarse plenamente no contexto funcional4 Nesse diapasão não se pode olvidar que a Lei nº 721084 Lei de Execução Penal estabelece que o preso provisório e o condenado por sentença transitada em julgado deverão ser custodiados separadamente observados os critérios legalmente fixados arts 2º e 84 A Lei de Execução Penal também delimita os estabelecimentos prisionais destinados ao condenado e ao preso provisório preconizando que a penitenciária se destina ao condenado à pena de reclusão em regime fechado art 87 que a Colônia Agrícola Industrial ou Similar se destina ao cumprimento da pena em regime semiaberto art 91 que a Casa do Albergado se destina ao cumprimento de pena privativa de liberdade em regime aberto art 93 e que a cadeia pública se destina ao recolhimento de preso provisório art 102 Ora admitida a execução provisória da pena onde seriam recolhidos os presos a ela submetidos Em meu sentir constituiria flagrante injustiça permitir que o preso submetido à execução provisória de pena permanecesse recolhido em cadeias públicas ou delegacias 4 GRAU Eros Roberto Ensaio e discurso sobre a interpretaçãoaplicação do direito 3 ed São Paulo Malheiros 2005 p 127128 7 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12019079 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF liberdade de locomoção constitui a regra e a prisão a exceção Mais precisamente densifica o art 5º LVII CF que consagra a presunção de inocência Assentados os dispositivos constitucionais que constituem o fundamento de validade material do art 283 do Código de Processo Penal cuja compatibilidade com a Constituição Federal é inequívoca resta tão somente atribuir a ele a correta significação ou seja dar a ele uma interpretação conforme à Constituição Federal para o fim de se autorizar ou não a execução provisória da pena Como salienta Eros Grau não se interpretam os textos do direito em tiras aos pedaços O significado normativo de cada texto só é detectável no momento em que ele é inserido no contexto do sistema para após afirmarse plenamente no contexto funcional4 Nesse diapasão não se pode olvidar que a Lei nº 721084 Lei de Execução Penal estabelece que o preso provisório e o condenado por sentença transitada em julgado deverão ser custodiados separadamente observados os critérios legalmente fixados arts 2º e 84 A Lei de Execução Penal também delimita os estabelecimentos prisionais destinados ao condenado e ao preso provisório preconizando que a penitenciária se destina ao condenado à pena de reclusão em regime fechado art 87 que a Colônia Agrícola Industrial ou Similar se destina ao cumprimento da pena em regime semiaberto art 91 que a Casa do Albergado se destina ao cumprimento de pena privativa de liberdade em regime aberto art 93 e que a cadeia pública se destina ao recolhimento de preso provisório art 102 Ora admitida a execução provisória da pena onde seriam recolhidos os presos a ela submetidos Em meu sentir constituiria flagrante injustiça permitir que o preso submetido à execução provisória de pena permanecesse recolhido em cadeias públicas ou delegacias 4 GRAU Eros Roberto Ensaio e discurso sobre a interpretaçãoaplicação do direito 3 ed São Paulo Malheiros 2005 p 127128 7 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12019079 Inteiro Teor do Acórdão Página 168 de 250 Voto MIN DIAS TOFFOLI ADC 43 MC DF O quadro é dramático haja vista que o Estado ao não cumprir a exigências legais de alojamento do condenado em cela individual e os requisitos mínimos de salubridade da unidade celular art 88 da Lei nº 721084 acaba por fomentar a atuação de organizações criminosas no sistema prisional Feito esse registro observo que o art 283 do Código de Processo Penal contempla as três modalidades de prisão constitucionalmente previstas no âmbito do processo penal i prisão em flagrante ii prisão cautelar temporária ou preventiva e iii prisãopena ou sanção A prisão em flagrante é despida de natureza cautelar porque não visa assegurar os meios ou o resultado do processo mas sim colocar o detido imediatamente à disposição do juiz para que analise sua legalidade e adote ou não uma verdadeira medida cautelar a teor do que dispõe o art 310 do Código de Processo Penal com a redação dada pela Lei nº 1240311 Nesse sentido Maurício Zanoide de Moraes aduz que a prisão em flagrante é uma prisão provisória sem finalidade cautelar decorrente de razões materiais certeza visual do cometimento do crime pelo tido autor tanto que no momento em que ocorre nem sequer se terá iniciado a persecução penal5 Efêmera sua força coercitiva somente subsiste entre a lavratura do auto de prisão em flagrante e a análise judicial da legalidade dessa prisão e da necessidade ou não de imposição de medida cautelar diversa da prisão ou em último caso de sua conversão em prisão preventiva Por sua vez a prisão cautelar é um instrumento a serviço de um instrumento processo Sua finalidade precípua é resguardar os meios cautela instrumental ou os fins cautela final do processo Finalmente a prisãopena como sanção imposta pelo Estado pela violação de um bem jurídico penalmente tutelado exige a formulação de um juízo definitivo de culpabilidade em um título judicial condenatório transitado em julgado Logo se não for hipótese de prisão em flagrante ou de prisão 5ZANOIDE DE MORAES 2010 p 387 8 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12019079 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF O quadro é dramático haja vista que o Estado ao não cumprir a exigências legais de alojamento do condenado em cela individual e os requisitos mínimos de salubridade da unidade celular art 88 da Lei nº 721084 acaba por fomentar a atuação de organizações criminosas no sistema prisional Feito esse registro observo que o art 283 do Código de Processo Penal contempla as três modalidades de prisão constitucionalmente previstas no âmbito do processo penal i prisão em flagrante ii prisão cautelar temporária ou preventiva e iii prisãopena ou sanção A prisão em flagrante é despida de natureza cautelar porque não visa assegurar os meios ou o resultado do processo mas sim colocar o detido imediatamente à disposição do juiz para que analise sua legalidade e adote ou não uma verdadeira medida cautelar a teor do que dispõe o art 310 do Código de Processo Penal com a redação dada pela Lei nº 1240311 Nesse sentido Maurício Zanoide de Moraes aduz que a prisão em flagrante é uma prisão provisória sem finalidade cautelar decorrente de razões materiais certeza visual do cometimento do crime pelo tido autor tanto que no momento em que ocorre nem sequer se terá iniciado a persecução penal5 Efêmera sua força coercitiva somente subsiste entre a lavratura do auto de prisão em flagrante e a análise judicial da legalidade dessa prisão e da necessidade ou não de imposição de medida cautelar diversa da prisão ou em último caso de sua conversão em prisão preventiva Por sua vez a prisão cautelar é um instrumento a serviço de um instrumento processo Sua finalidade precípua é resguardar os meios cautela instrumental ou os fins cautela final do processo Finalmente a prisãopena como sanção imposta pelo Estado pela violação de um bem jurídico penalmente tutelado exige a formulação de um juízo definitivo de culpabilidade em um título judicial condenatório transitado em julgado Logo se não for hipótese de prisão em flagrante ou de prisão 5ZANOIDE DE MORAES 2010 p 387 8 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12019079 Inteiro Teor do Acórdão Página 169 de 250 Voto MIN DIAS TOFFOLI ADC 43 MC DF cautelar não se admitirá a prisão antes do trânsito em julgado da condenação vale dizer antes que se forme a coisa julgada penal Coisa julgada penal é um termo inequívoco imutabilidade dos efeitos da sentença penal condenatória Trânsito em julgado portanto significa que se tornaram imutáveis os efeitos da sentença condenatória pela preclusão ou pelo exaurimento do legítimo exercício do direito à interposição dos recursos cabíveis sublinhese legítimo para bem estremálo do ilegítimo enquanto abusivo ou procrastinatório Nesse contexto a execução provisória da pena por tratar o imputado como culpado e configurar punição antecipada violaria a presunção de inocência como norma de tratamento bem como a expressa disposição do art 283 do Código de Processo Penal Em sua interpretação literal a presunção de inocência exige que o réu seja tratado como inocente não apenas até o exaurimento dos recursos ordinários mas sim até o trânsito em julgado da condenação o que é bem diverso Daí porque interpretar trânsito em julgado como mero exaurimento dos recursos ordinários subverteria o texto legal haja vista que não se concebe a existência do trânsito em julgado provisório ou se exaure a legítima possibilidade de recorrer e a pena pode ser executada ou não se exaure e a execução da pena é vedada Analogamente o entendimento de que após o julgamento dos recursos ordinários a presunção de inocência se convolaria em presunção de culpabilidade colide frontalmente com o texto do art 5º LVII da Constituição Federal Com efeito a presunção de inocência por expressa disposição constitucional subsiste íntegra até o trânsito em julgado Pouco importa nesse contexto que os recursos especial e extraordinário via de regra arts 995 e 1029 5º do Código de Processo Civil não tenham efeito suspensivo não bastasse a letra expressa do art 283 do Código de Processo Penal o art 5º LVII CF se mostra suficiente para impedir a execução provisória do julgado penal 9 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12019079 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF cautelar não se admitirá a prisão antes do trânsito em julgado da condenação vale dizer antes que se forme a coisa julgada penal Coisa julgada penal é um termo inequívoco imutabilidade dos efeitos da sentença penal condenatória Trânsito em julgado portanto significa que se tornaram imutáveis os efeitos da sentença condenatória pela preclusão ou pelo exaurimento do legítimo exercício do direito à interposição dos recursos cabíveis sublinhese legítimo para bem estremálo do ilegítimo enquanto abusivo ou procrastinatório Nesse contexto a execução provisória da pena por tratar o imputado como culpado e configurar punição antecipada violaria a presunção de inocência como norma de tratamento bem como a expressa disposição do art 283 do Código de Processo Penal Em sua interpretação literal a presunção de inocência exige que o réu seja tratado como inocente não apenas até o exaurimento dos recursos ordinários mas sim até o trânsito em julgado da condenação o que é bem diverso Daí porque interpretar trânsito em julgado como mero exaurimento dos recursos ordinários subverteria o texto legal haja vista que não se concebe a existência do trânsito em julgado provisório ou se exaure a legítima possibilidade de recorrer e a pena pode ser executada ou não se exaure e a execução da pena é vedada Analogamente o entendimento de que após o julgamento dos recursos ordinários a presunção de inocência se convolaria em presunção de culpabilidade colide frontalmente com o texto do art 5º LVII da Constituição Federal Com efeito a presunção de inocência por expressa disposição constitucional subsiste íntegra até o trânsito em julgado Pouco importa nesse contexto que os recursos especial e extraordinário via de regra arts 995 e 1029 5º do Código de Processo Civil não tenham efeito suspensivo não bastasse a letra expressa do art 283 do Código de Processo Penal o art 5º LVII CF se mostra suficiente para impedir a execução provisória do julgado penal 9 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12019079 Inteiro Teor do Acórdão Página 170 de 250 Voto MIN DIAS TOFFOLI ADC 43 MC DF Outrossim com a devida vênia não me parece correta a assertiva de que não é função dos tribunais superiores examinar a justiça ou a injustiça das decisões proferidas pelas instâncias inferiores Fazer justiça não é somente reexaminar fatos e provas questão indiscutivelmente afeta aos tribunais de segundo grau mas também corrigir ilegalidades na tipificação de crimes na dosimetria da pena na fixação do regime prisional máxime quando se considera que não obstante sumulados diversos entendimentos pelos tribunais superiores em inúmeros casos as instâncias inferiores se negam a observálos a pretexto da inexistência de efeito vinculante forçando assim o acusado a percorrer uma autêntica via crucis recursal De toda sorte em meu sentir é possível interpretarse o requisito do trânsito em julgado previsto no art 5º LVII da Constituição Federal como exigência de certeza na formação da culpa para ato contínuo precisar o momento em que se atinge essa certeza Nas palavras de Juarez Freitas o intérprete está vinculado ao dever indeclinável de encontrar soluções sistematicamente melhores a interpretação jurídica é sistemática ou não é interpretação6 Notese a propósito que por força do art 102 3º da Constituição Federal o recurso extraordinário ao exigir a repercussão geral da questão constitucional suscitada pressupõe a transcendência dos interesses subjetivos do recorrente Dessa feita como o recurso extraordinário não se presta à correção de ilegalidades de cunho meramente individual não há razão para se impedir a execução da condenação na pendência de seu julgamento ou de agravo em recurso extraordinário Já o recurso especial embora precipuamente voltado à tutela do direito federal efetivamente se presta à correção de ilegalidades de cunho individual desde que a decisão condenatória contrarie tratado ou lei federal negue vigência a eles ou dê à lei federal interpretação divergente da que lhe haja dado outro tribunal art 105 III a e c CF 6 FREITAS Juarez A interpretação sistemática do direito 5 ed São Paulo Malheiros 2010 p 7679 10 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12019079 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF Outrossim com a devida vênia não me parece correta a assertiva de que não é função dos tribunais superiores examinar a justiça ou a injustiça das decisões proferidas pelas instâncias inferiores Fazer justiça não é somente reexaminar fatos e provas questão indiscutivelmente afeta aos tribunais de segundo grau mas também corrigir ilegalidades na tipificação de crimes na dosimetria da pena na fixação do regime prisional máxime quando se considera que não obstante sumulados diversos entendimentos pelos tribunais superiores em inúmeros casos as instâncias inferiores se negam a observálos a pretexto da inexistência de efeito vinculante forçando assim o acusado a percorrer uma autêntica via crucis recursal De toda sorte em meu sentir é possível interpretarse o requisito do trânsito em julgado previsto no art 5º LVII da Constituição Federal como exigência de certeza na formação da culpa para ato contínuo precisar o momento em que se atinge essa certeza Nas palavras de Juarez Freitas o intérprete está vinculado ao dever indeclinável de encontrar soluções sistematicamente melhores a interpretação jurídica é sistemática ou não é interpretação6 Notese a propósito que por força do art 102 3º da Constituição Federal o recurso extraordinário ao exigir a repercussão geral da questão constitucional suscitada pressupõe a transcendência dos interesses subjetivos do recorrente Dessa feita como o recurso extraordinário não se presta à correção de ilegalidades de cunho meramente individual não há razão para se impedir a execução da condenação na pendência de seu julgamento ou de agravo em recurso extraordinário Já o recurso especial embora precipuamente voltado à tutela do direito federal efetivamente se presta à correção de ilegalidades de cunho individual desde que a decisão condenatória contrarie tratado ou lei federal negue vigência a eles ou dê à lei federal interpretação divergente da que lhe haja dado outro tribunal art 105 III a e c CF 6 FREITAS Juarez A interpretação sistemática do direito 5 ed São Paulo Malheiros 2010 p 7679 10 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12019079 Inteiro Teor do Acórdão Página 171 de 250 Voto MIN DIAS TOFFOLI ADC 43 MC DF Assentadas essas premissas há que se precisar o momento em que se atinge a certeza na formação da culpa Essa certeza não advém apenas do alto grau de probabilidade vale dizer para além de qualquer dúvida razoável da autoria e da materialidade do delito questões de natureza eminentemente fática cuja apreciação ordinariamente se exaure nas instâncias locais Com efeito para além dessas questões fáticas a certeza na formação da culpa deriva de um juízo de valor sobre a tipicidade a antijuridicidade da conduta e a culpabilidade do agente bem como sobre a própria sanção penal a ser concretamente imposta atividade que pressupõe o estabelecimento i das penas aplicáveis dentre as cominadas ii da quantidade de pena aplicável dentro dos limites previstos iii do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade e iv da substituição da pena privativa de liberdade por outra espécie de pena se cabível art 59 CP Ora não há dúvida de que a enunciação desses juízos de valor está reservada ao Superior Tribunal de Justiça em razão da missão constitucional que lhe foi outorgada de zelar pela higidez da legislação penal e processual penal e pela uniformidade de sua interpretação Corroborando essa assertiva a jurisprudência desta Suprema Corte é assente no sentido de que a afronta aos princípios da legalidade do devido processo legal da ampla defesa e do contraditório dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional quando depende para ser reconhecida como tal da análise de normas infraconstitucionais não configura ofensa direta e frontal à Constituição da República e portanto não autoriza a via do recurso extraordinário Nesse sentido AI nº 603952SPAgR Primeira Turma Relator o Ministro Menezes Direito DJ de 27608 AI nº 651927SPAgR Segunda Turma Relator o Ministro Joaquim Barbosa DJe de 30508 AI nº 649191DFAgR Primeira Turma Relatora a Ministra Cármen Lúcia DJ de 1º607 AI nº 622527APAgR Segunda Turma Relator o Ministro Eros Grau DJ de 18507 AI nº 562809SPAgR Primeira Turma Relator o Ministro Ricardo Lewandowski DJ de 18507 e AI nº 563028GO 11 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12019079 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF Assentadas essas premissas há que se precisar o momento em que se atinge a certeza na formação da culpa Essa certeza não advém apenas do alto grau de probabilidade vale dizer para além de qualquer dúvida razoável da autoria e da materialidade do delito questões de natureza eminentemente fática cuja apreciação ordinariamente se exaure nas instâncias locais Com efeito para além dessas questões fáticas a certeza na formação da culpa deriva de um juízo de valor sobre a tipicidade a antijuridicidade da conduta e a culpabilidade do agente bem como sobre a própria sanção penal a ser concretamente imposta atividade que pressupõe o estabelecimento i das penas aplicáveis dentre as cominadas ii da quantidade de pena aplicável dentro dos limites previstos iii do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade e iv da substituição da pena privativa de liberdade por outra espécie de pena se cabível art 59 CP Ora não há dúvida de que a enunciação desses juízos de valor está reservada ao Superior Tribunal de Justiça em razão da missão constitucional que lhe foi outorgada de zelar pela higidez da legislação penal e processual penal e pela uniformidade de sua interpretação Corroborando essa assertiva a jurisprudência desta Suprema Corte é assente no sentido de que a afronta aos princípios da legalidade do devido processo legal da ampla defesa e do contraditório dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional quando depende para ser reconhecida como tal da análise de normas infraconstitucionais não configura ofensa direta e frontal à Constituição da República e portanto não autoriza a via do recurso extraordinário Nesse sentido AI nº 603952SPAgR Primeira Turma Relator o Ministro Menezes Direito DJ de 27608 AI nº 651927SPAgR Segunda Turma Relator o Ministro Joaquim Barbosa DJe de 30508 AI nº 649191DFAgR Primeira Turma Relatora a Ministra Cármen Lúcia DJ de 1º607 AI nº 622527APAgR Segunda Turma Relator o Ministro Eros Grau DJ de 18507 AI nº 562809SPAgR Primeira Turma Relator o Ministro Ricardo Lewandowski DJ de 18507 e AI nº 563028GO 11 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12019079 Inteiro Teor do Acórdão Página 172 de 250 Voto MIN DIAS TOFFOLI ADC 43 MC DF AgR Segunda Turma Relator o Ministro Gilmar Mendes DJ de 11507 entre inúmeros outros Na esteira dessa interpretação se o trânsito em julgado se equipara à constituição da certeza a respeito da culpa enquanto estabelecimento de uma verdade processualmente válida para além de qualquer dúvida razoável reputo viável que a execução provisória da condenação se inicie com o julgamento do recurso especial ou do agravo em recurso especial pelo Superior Tribunal de Justiça Essa aliás é a tese subsidiária comungada pelo eminente Relator Ministro Marco Aurélio que em seu voto bem destacou o espaço de atuação reservado ao Superior Tribunal como intérprete definitivo da legislação federal in verbis O Superior Tribunal de Justiça consolidou função uniformizadora relativamente à legislação federal espaço prioritário de aplicação do Direito Penal Percebam serem os Códigos Penal e de Processo Penal leis federais Cumprelhe examinar a correta interpretação da lei penal sob o ângulo da configuração dos substratos do delito sendo admissível o recurso especial por simples divergência jurisprudencial Ao assim atuar o Superior funciona como verdadeiro Tribunal de Cassação apesar de lhe serem vedadas incursões fáticoprobatórias É que o Direito Penal não se limita à análise de fatos abrangendo também normas essenciais para a configuração da culpa Mesmo em situações mais próximas da tênue linha entre revolvimento do arcabouço fático e revaloração da prova o Superior Tribunal tem avançado para fazer cumprir a legislação pertinente como ocorreu nos casos de desproporcionalidade da penabase São muitos os exemplos de pronunciamentos do Superior a revelarem a influência determinante em inúmeras oportunidades considerado o regime do recurso especial e a interpretação do Direito Penal sendo equivocado diminuir o 12 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12019079 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF AgR Segunda Turma Relator o Ministro Gilmar Mendes DJ de 11507 entre inúmeros outros Na esteira dessa interpretação se o trânsito em julgado se equipara à constituição da certeza a respeito da culpa enquanto estabelecimento de uma verdade processualmente válida para além de qualquer dúvida razoável reputo viável que a execução provisória da condenação se inicie com o julgamento do recurso especial ou do agravo em recurso especial pelo Superior Tribunal de Justiça Essa aliás é a tese subsidiária comungada pelo eminente Relator Ministro Marco Aurélio que em seu voto bem destacou o espaço de atuação reservado ao Superior Tribunal como intérprete definitivo da legislação federal in verbis O Superior Tribunal de Justiça consolidou função uniformizadora relativamente à legislação federal espaço prioritário de aplicação do Direito Penal Percebam serem os Códigos Penal e de Processo Penal leis federais Cumprelhe examinar a correta interpretação da lei penal sob o ângulo da configuração dos substratos do delito sendo admissível o recurso especial por simples divergência jurisprudencial Ao assim atuar o Superior funciona como verdadeiro Tribunal de Cassação apesar de lhe serem vedadas incursões fáticoprobatórias É que o Direito Penal não se limita à análise de fatos abrangendo também normas essenciais para a configuração da culpa Mesmo em situações mais próximas da tênue linha entre revolvimento do arcabouço fático e revaloração da prova o Superior Tribunal tem avançado para fazer cumprir a legislação pertinente como ocorreu nos casos de desproporcionalidade da penabase São muitos os exemplos de pronunciamentos do Superior a revelarem a influência determinante em inúmeras oportunidades considerado o regime do recurso especial e a interpretação do Direito Penal sendo equivocado diminuir o 12 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12019079 Inteiro Teor do Acórdão Página 173 de 250 Voto MIN DIAS TOFFOLI ADC 43 MC DF papel exercido pelo Tribunal nesse campo Tal como ao Supremo compete a guarda da Constituição Federal cabe ao Superior Tribunal a palavra final sobre a vasta quantidade de controvérsias alusivas à disciplina criminal Não se argumente que aguardar o julgamento do recurso especial REsp ou do agravo em recurso especial ARESP interpostos no exercício do direito de defesa frustraria a efetividade da jurisdição penal uma vez que essa efetividade não pode ser obtida à custa da supressão de direitos fundamentais Ademais existem mecanismos já consolidados na jurisprudência dominante desta Suprema Corte para se coarctar o abuso no direito de recorrer Cito como exemplo o julgamento da questão de ordem no RE nº 839163DF Pleno de minha relatoria DJe de 10215 Conforme assentei no voto condutor desse julgado o Supremo Tribunal Federal admite a determinação de baixa dos autos independentemente da publicação de seus julgados seja quando haja o risco iminente de prescrição seja no intuito de repelir a utilização de sucessivos recursos com nítido abuso do direito de recorrer cujo escopo seja o de obstar o trânsito em julgado de condenação e assim postergar a execução dos seus termos No mesmo sentido da Primeira Turma e da Segunda Turma colho precedentes dos Ministros Roberto Barroso HC nº 120453PR DJe de 1º714 Rosa Weber HC nº 114384SC DJe de 9813 Luiz Fux ARE nº 752970DFAgREDED DJe de 5214 Ricardo Lewandowski HC nº 107891SC DJe de 21514 e Gilmar Mendes ARE nº 665384RJAgRED DJe de 5912 Portanto dúvida não há de que a questão é objeto da jurisprudência dominante da Corte 13 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12019079 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF papel exercido pelo Tribunal nesse campo Tal como ao Supremo compete a guarda da Constituição Federal cabe ao Superior Tribunal a palavra final sobre a vasta quantidade de controvérsias alusivas à disciplina criminal Não se argumente que aguardar o julgamento do recurso especial REsp ou do agravo em recurso especial ARESP interpostos no exercício do direito de defesa frustraria a efetividade da jurisdição penal uma vez que essa efetividade não pode ser obtida à custa da supressão de direitos fundamentais Ademais existem mecanismos já consolidados na jurisprudência dominante desta Suprema Corte para se coarctar o abuso no direito de recorrer Cito como exemplo o julgamento da questão de ordem no RE nº 839163DF Pleno de minha relatoria DJe de 10215 Conforme assentei no voto condutor desse julgado o Supremo Tribunal Federal admite a determinação de baixa dos autos independentemente da publicação de seus julgados seja quando haja o risco iminente de prescrição seja no intuito de repelir a utilização de sucessivos recursos com nítido abuso do direito de recorrer cujo escopo seja o de obstar o trânsito em julgado de condenação e assim postergar a execução dos seus termos No mesmo sentido da Primeira Turma e da Segunda Turma colho precedentes dos Ministros Roberto Barroso HC nº 120453PR DJe de 1º714 Rosa Weber HC nº 114384SC DJe de 9813 Luiz Fux ARE nº 752970DFAgREDED DJe de 5214 Ricardo Lewandowski HC nº 107891SC DJe de 21514 e Gilmar Mendes ARE nº 665384RJAgRED DJe de 5912 Portanto dúvida não há de que a questão é objeto da jurisprudência dominante da Corte 13 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12019079 Inteiro Teor do Acórdão Página 174 de 250 Voto MIN DIAS TOFFOLI ADC 43 MC DF Dessa feita longe de constituir afronta aos princípios da colegialidade e do devido processo legal é legítima a atuação do Relator para decidir monocraticamente a questão dado o abuso do direito de recorrer e o risco iminente da prescrição tendo em vista uma interpretação teleológica do art 21 1º do Regimento Interno da Corte segundo o qual poderá oa Relatora negar seguimento a pedido ou recurso manifestamente inadmissível improcedente ou contrário à jurisprudência dominante ou a Súmula do Tribunal O magistério jurisprudencial da Corte preconiza que não viola o princípio da colegialidade a competência conferida ao Relator para monocraticamente negar seguimento a recurso contrário à jurisprudência dominante do Tribunal art 21 1º do RISTF RMS nº 26168DFAgR Primeira Turma Relator o Ministro Roberto Barroso DJe de 131014 Notese que a atuação monocrática do Relator nessas circunstâncias não é inédita na Corte O eminente Ministro Gilmar Mendes por exemplo ao analisar o AI nº 858084MS dele conheceu para negar seguimento ao recurso extraordinário CPC art 544 4º inciso II alínea b bem como ante o risco iminente da ocorrência de prescrição determinou a imediata baixa dos autos independentemente da publicação da decisão proferida DJe de 21513 Do mesmo modo por entender configurado o abuso no direito de recorrer o eminente Ministro Luiz Fux ao não conhecer dos embargos de divergência no agravo regimental no ARE nº 735792SP determinou monocraticamente a baixa dos autos independentemente de sua publicação DJe de 3914 Em meu sentir a determinação de imediata baixa dos autos independentemente da publicação da decisão para a execução imediata da pena constitui mecanismo suficiente para tutelar as situações de abuso do direito de recorrer o qual pode e deve ser utilizado pelos tribunais superiores Com esse mesmo propósito tutelar as situações de abuso do direito de recorrer o Plenário no julgamento do RE nº 465383ESAgRAgR 14 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12019079 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF Dessa feita longe de constituir afronta aos princípios da colegialidade e do devido processo legal é legítima a atuação do Relator para decidir monocraticamente a questão dado o abuso do direito de recorrer e o risco iminente da prescrição tendo em vista uma interpretação teleológica do art 21 1º do Regimento Interno da Corte segundo o qual poderá oa Relatora negar seguimento a pedido ou recurso manifestamente inadmissível improcedente ou contrário à jurisprudência dominante ou a Súmula do Tribunal O magistério jurisprudencial da Corte preconiza que não viola o princípio da colegialidade a competência conferida ao Relator para monocraticamente negar seguimento a recurso contrário à jurisprudência dominante do Tribunal art 21 1º do RISTF RMS nº 26168DFAgR Primeira Turma Relator o Ministro Roberto Barroso DJe de 131014 Notese que a atuação monocrática do Relator nessas circunstâncias não é inédita na Corte O eminente Ministro Gilmar Mendes por exemplo ao analisar o AI nº 858084MS dele conheceu para negar seguimento ao recurso extraordinário CPC art 544 4º inciso II alínea b bem como ante o risco iminente da ocorrência de prescrição determinou a imediata baixa dos autos independentemente da publicação da decisão proferida DJe de 21513 Do mesmo modo por entender configurado o abuso no direito de recorrer o eminente Ministro Luiz Fux ao não conhecer dos embargos de divergência no agravo regimental no ARE nº 735792SP determinou monocraticamente a baixa dos autos independentemente de sua publicação DJe de 3914 Em meu sentir a determinação de imediata baixa dos autos independentemente da publicação da decisão para a execução imediata da pena constitui mecanismo suficiente para tutelar as situações de abuso do direito de recorrer o qual pode e deve ser utilizado pelos tribunais superiores Com esse mesmo propósito tutelar as situações de abuso do direito de recorrer o Plenário no julgamento do RE nº 465383ESAgRAgR 14 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12019079 Inteiro Teor do Acórdão Página 175 de 250 Voto MIN DIAS TOFFOLI ADC 43 MC DF EDvED de minha relatoria admitiu em matéria penal a imposição de multa sobre o valor da condenação por litigância de máfé Aliás nesse mesmo julgado entendeu a Corte que o risco iminente de consumação da prescrição da pretensão punitiva quando caracterizada a procrastinação legitima a baixa dos autos ao juízo de origem para a imediata execução da pena independentemente do trânsito em julgado da decisão Destaco a ementa do julgado em questão Embargos de declaração em embargos de divergência no agravo regimental no agravo regimental no recurso extraordinário Matéria criminal Conversão em agravo regimental Precedentes Ausência de demonstração da divergência jurisprudencial autorizadora do recurso Precedentes Agravo regimental não provido Recurso manifestamente protelatório Litigância de máfé Imposição de multa sobre o valor da condenação Precedente Risco de prescrição Baixa imediata para execução da pena imposta 1 Embargos de declaração recebidos como agravo regimental 2 Não foi demonstrado o dissenso entre o que decidido e os acórdãos paradigma trazidos pelo agravante Agravo regimental ao qual se nega provimento 3 Imposição ao agravante de pagamento de multa sobre o valor atualizado da condenação tendo em vista e interposição de sucessivos recursos manifestamente protelatórios a configurar a litigância de máfé art 18 do Código de Processo Civil 4 Considerando que a consumação da prescrição da pretensão punitiva estatal está próxima independentemente do trânsito em julgado da decisão devem ser baixados os autos ao juízo de origem para o imediato cumprimento da pena imposta Tribunal Pleno DJe de 7611 Vêse que nessas hipóteses justificadamente em razão do abuso no 15 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12019079 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF EDvED de minha relatoria admitiu em matéria penal a imposição de multa sobre o valor da condenação por litigância de máfé Aliás nesse mesmo julgado entendeu a Corte que o risco iminente de consumação da prescrição da pretensão punitiva quando caracterizada a procrastinação legitima a baixa dos autos ao juízo de origem para a imediata execução da pena independentemente do trânsito em julgado da decisão Destaco a ementa do julgado em questão Embargos de declaração em embargos de divergência no agravo regimental no agravo regimental no recurso extraordinário Matéria criminal Conversão em agravo regimental Precedentes Ausência de demonstração da divergência jurisprudencial autorizadora do recurso Precedentes Agravo regimental não provido Recurso manifestamente protelatório Litigância de máfé Imposição de multa sobre o valor da condenação Precedente Risco de prescrição Baixa imediata para execução da pena imposta 1 Embargos de declaração recebidos como agravo regimental 2 Não foi demonstrado o dissenso entre o que decidido e os acórdãos paradigma trazidos pelo agravante Agravo regimental ao qual se nega provimento 3 Imposição ao agravante de pagamento de multa sobre o valor atualizado da condenação tendo em vista e interposição de sucessivos recursos manifestamente protelatórios a configurar a litigância de máfé art 18 do Código de Processo Civil 4 Considerando que a consumação da prescrição da pretensão punitiva estatal está próxima independentemente do trânsito em julgado da decisão devem ser baixados os autos ao juízo de origem para o imediato cumprimento da pena imposta Tribunal Pleno DJe de 7611 Vêse que nessas hipóteses justificadamente em razão do abuso no 15 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12019079 Inteiro Teor do Acórdão Página 176 de 250 Voto MIN DIAS TOFFOLI ADC 43 MC DF direito de recorrer operase tão somente a antecipação do momento do trânsito em julgado da sentença condenatória a autorizar o cumprimento definitivo da pena em estrita conformidade com o art 283 do Código de Processo Penal Com essas considerações voto pela concessão em parte da medida cautelar para o fim de i se determinar a suspensão das execuções provisórias de decisões penais ordenadas na pendência de julgamento de recurso especial REsp ou de agravo em recurso especial AREsp que tenham por fundamento as mesmas razões de decidir do julgado proferido pelo Plenário do STF no HC nº 126292SP e ii se obstar que na pendência de julgamento de recursos daquela natureza sejam deflagradas novas execuções provisórias com base nas mesmas razões 16 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12019079 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF direito de recorrer operase tão somente a antecipação do momento do trânsito em julgado da sentença condenatória a autorizar o cumprimento definitivo da pena em estrita conformidade com o art 283 do Código de Processo Penal Com essas considerações voto pela concessão em parte da medida cautelar para o fim de i se determinar a suspensão das execuções provisórias de decisões penais ordenadas na pendência de julgamento de recurso especial REsp ou de agravo em recurso especial AREsp que tenham por fundamento as mesmas razões de decidir do julgado proferido pelo Plenário do STF no HC nº 126292SP e ii se obstar que na pendência de julgamento de recursos daquela natureza sejam deflagradas novas execuções provisórias com base nas mesmas razões 16 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12019079 Inteiro Teor do Acórdão Página 177 de 250 Antecipação ao Voto 05102016 PLENÁRIO MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 43 DISTRITO FEDERAL A N T E C I P A Ç Ã O A O V O T O O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI Senhora Presidente eu tenho longo voto em que faço considerações doutrinárias jurisprudenciais históricas e que farei juntar aos autos ao acórdão final Eu estou um pouco impossibilitado por problemas físicos de me manifestar mais extensivamente mas eu já externei meu ponto de vista de forma bastante vertical seja naquele HC relatado pelo Ministro Eros Grau de número 84078 seja agora mais recentemente no HC 126292 em que veiculei tal como agora externou a Ministra Rosa que o dispositivo da Constituição que trata da presunção de inocência ou da não culpabilidade exatamente o art 5º inciso LVII da Carta Magna traz algumas limitações de ordem semântica no que diz respeito à interpretação Ele é muito claro antes do trânsito em julgado a presunção de inocência prevalece Eu não vejo como fazer uma interpretação contrária a esse dispositivo tão claro tão taxativo Eu também trago à colação em meu voto e até fiz menção a esses dispositivos na Medida Cautelar no Habeas Corpus 135752 em que deferi uma liminar eu faço menção exatamente aos art 5º inciso LVII da Constituição Federal evidentemente aquele que enuncia o postulado da presunção de inocência ao art 5º LXI que estabelece que ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente ao art 5º XLVI da mesma Carta Magna que diz respeito ao princípio da individualização da pena ao art 96 IX da Lei Maior segundo a qual todas as decisões judiciais serão fundamentadas sob pena de nulidade Isso para dizer que não basta uma decisão de segundo grau é preciso que a prisão seja devidamente motivada para a prisão de alguém Ou a prisão é temporária ou ela é cautelar com fundamento no art 312 do Código de Processo Penal ou então ela deve ser motivada no sentido de mandar um cidadão em favor Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12236247 Supremo Tribunal Federal 05102016 PLENÁRIO MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 43 DISTRITO FEDERAL A N T E C I P A Ç Ã O A O V O T O O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI Senhora Presidente eu tenho longo voto em que faço considerações doutrinárias jurisprudenciais históricas e que farei juntar aos autos ao acórdão final Eu estou um pouco impossibilitado por problemas físicos de me manifestar mais extensivamente mas eu já externei meu ponto de vista de forma bastante vertical seja naquele HC relatado pelo Ministro Eros Grau de número 84078 seja agora mais recentemente no HC 126292 em que veiculei tal como agora externou a Ministra Rosa que o dispositivo da Constituição que trata da presunção de inocência ou da não culpabilidade exatamente o art 5º inciso LVII da Carta Magna traz algumas limitações de ordem semântica no que diz respeito à interpretação Ele é muito claro antes do trânsito em julgado a presunção de inocência prevalece Eu não vejo como fazer uma interpretação contrária a esse dispositivo tão claro tão taxativo Eu também trago à colação em meu voto e até fiz menção a esses dispositivos na Medida Cautelar no Habeas Corpus 135752 em que deferi uma liminar eu faço menção exatamente aos art 5º inciso LVII da Constituição Federal evidentemente aquele que enuncia o postulado da presunção de inocência ao art 5º LXI que estabelece que ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente ao art 5º XLVI da mesma Carta Magna que diz respeito ao princípio da individualização da pena ao art 96 IX da Lei Maior segundo a qual todas as decisões judiciais serão fundamentadas sob pena de nulidade Isso para dizer que não basta uma decisão de segundo grau é preciso que a prisão seja devidamente motivada para a prisão de alguém Ou a prisão é temporária ou ela é cautelar com fundamento no art 312 do Código de Processo Penal ou então ela deve ser motivada no sentido de mandar um cidadão em favor Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12236247 Inteiro Teor do Acórdão Página 178 de 250 Antecipação ao Voto ADC 43 MC DF do qual milita a presunção de inocência para a prisão Eu me preocupei também e fiz menção em meu voto com o enunciado da Súmula Vinculante 56 segundo a qual a falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso O que tem acontecido na prática e nós temos assistido isso é que os Tribunais simplesmente confirmam batem um carimbo no tocante à decisão de primeiro grau O Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo por exemplo no art 252 diz o seguinte Art 252 Nos recursos em geral o relator poderá limitarse a ratificar os fundamentos da decisão recorrida quando suficientemente motivada houver de mantêla Significa que no Tribunal de Justiça paulista é possível manter a decisão de primeiro grau sem uma maior fundamentação Então Senhora Presidente eu penso que não fosse apenas pela presunção de inocência mas também pela necessidade de motivação da decisão para enviar um cidadão à prisão existem a meu ver justificativas suficientes para deferir essa cautelar e declarar a constitucionalidade integral do art 283 do Código de Processo Penal Eu estou acompanhando integralmente o Relator inclusive no que diz respeito ao pedido subsidiário Se não prevalecer este primeiro pedido eu entendo que o segundo merece acolhimento Eu trago aqui fiz distribuir aos eminentes Pares uma estatística sei que as estatísticas são todas discutíveis mas estes valem como uma verdadeira certidão Um documento emitido pela então SecretáriaGeral da Presidência do STJ Senhora Karima Batista Kassab Coelho dá conta que no período de 1º de janeiro de 2009 até 20 de junho de 2016 no STJ 3213 de HCs foram deferidos é um número extremamente impressionante E de REsps 1797 de recursos especiais em matéria criminal foram providos Ou seja quase 18 é também um número impressionante que não permite que prevaleça sem mais a decisão de segundo grau nos Tribunais brasileiros Um outro documento que igualmente a meu ver vale como certidão é um documento emitido pelo assessor chefe de então da 2 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12236247 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF do qual milita a presunção de inocência para a prisão Eu me preocupei também e fiz menção em meu voto com o enunciado da Súmula Vinculante 56 segundo a qual a falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso O que tem acontecido na prática e nós temos assistido isso é que os Tribunais simplesmente confirmam batem um carimbo no tocante à decisão de primeiro grau O Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo por exemplo no art 252 diz o seguinte Art 252 Nos recursos em geral o relator poderá limitarse a ratificar os fundamentos da decisão recorrida quando suficientemente motivada houver de mantêla Significa que no Tribunal de Justiça paulista é possível manter a decisão de primeiro grau sem uma maior fundamentação Então Senhora Presidente eu penso que não fosse apenas pela presunção de inocência mas também pela necessidade de motivação da decisão para enviar um cidadão à prisão existem a meu ver justificativas suficientes para deferir essa cautelar e declarar a constitucionalidade integral do art 283 do Código de Processo Penal Eu estou acompanhando integralmente o Relator inclusive no que diz respeito ao pedido subsidiário Se não prevalecer este primeiro pedido eu entendo que o segundo merece acolhimento Eu trago aqui fiz distribuir aos eminentes Pares uma estatística sei que as estatísticas são todas discutíveis mas estes valem como uma verdadeira certidão Um documento emitido pela então SecretáriaGeral da Presidência do STJ Senhora Karima Batista Kassab Coelho dá conta que no período de 1º de janeiro de 2009 até 20 de junho de 2016 no STJ 3213 de HCs foram deferidos é um número extremamente impressionante E de REsps 1797 de recursos especiais em matéria criminal foram providos Ou seja quase 18 é também um número impressionante que não permite que prevaleça sem mais a decisão de segundo grau nos Tribunais brasileiros Um outro documento que igualmente a meu ver vale como certidão é um documento emitido pelo assessor chefe de então da 2 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12236247 Inteiro Teor do Acórdão Página 179 de 250 Antecipação ao Voto ADC 43 MC DF Presidência do Supremo Tribunal Federal e dirigido ao Secretário Geral que dá conta que no Supremo Tribunal Federal no mesmo período de 1º de janeiro de 2009 até 2062016 em matéria criminal 944 dos REs foram providos 1172 RHCs foram providos e 971 de HCs foram deferidos ou seja as ordens foram concedidas quase 10 São números a meu ver que impressionam são números oficiais são números que não dependem da credibilidade daqueles que os enunciam porque merecem fé pública Mas trago essas singelíssimas considerações que serão aprofundadas no meu voto escrito dizendo novamente que acompanho integralmente o voto do Relator A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA PRESIDENTE Agradeço a Vossa Excelência Ministro Gilmar O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO Presidente só um brevíssimo comentário Eu vi as estatísticas citadas pelo Ministro Lewandowski com interesse Usei no meu voto dois levantamentos um feito pela Fundação Getúlio Vargas e o outro feito pela Presidência do Superior Tribunal de Justiça Realmente a estatística dos recursos especiais é mais alta um pouco como noticiou o Ministro Lewandowski Mas quando você faz a média dos Recursos Especiais e dos Agravos em Recursos Especiais porque é um pacote a estatística da Fundação Getúlio Vargas chegou a 91 e a do Superior Tribunal de Justiça a 103 Portanto entre recursos especiais e agravos em recurso especial a estatística é em torno de 10 nos dois levantamentos que eu vi relativos ao STJ O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI Vossa Excelência me permite Aqui eu faço a média também e são dados oficiais do Superior Tribunal de Justiça na média considerando os AREsps os HCs os REsps e os RHCs no STJ no período em que mencionei chegase a uma média de 1585 porque considerase o pacote O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO Mas eu não incluí habeas corpus porque habeas corpus é uma ação diversa E eu acho que o habeas corpus até por força da nossa decisão hoje passa a ter uma 3 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12236247 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF Presidência do Supremo Tribunal Federal e dirigido ao Secretário Geral que dá conta que no Supremo Tribunal Federal no mesmo período de 1º de janeiro de 2009 até 2062016 em matéria criminal 944 dos REs foram providos 1172 RHCs foram providos e 971 de HCs foram deferidos ou seja as ordens foram concedidas quase 10 São números a meu ver que impressionam são números oficiais são números que não dependem da credibilidade daqueles que os enunciam porque merecem fé pública Mas trago essas singelíssimas considerações que serão aprofundadas no meu voto escrito dizendo novamente que acompanho integralmente o voto do Relator A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA PRESIDENTE Agradeço a Vossa Excelência Ministro Gilmar O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO Presidente só um brevíssimo comentário Eu vi as estatísticas citadas pelo Ministro Lewandowski com interesse Usei no meu voto dois levantamentos um feito pela Fundação Getúlio Vargas e o outro feito pela Presidência do Superior Tribunal de Justiça Realmente a estatística dos recursos especiais é mais alta um pouco como noticiou o Ministro Lewandowski Mas quando você faz a média dos Recursos Especiais e dos Agravos em Recursos Especiais porque é um pacote a estatística da Fundação Getúlio Vargas chegou a 91 e a do Superior Tribunal de Justiça a 103 Portanto entre recursos especiais e agravos em recurso especial a estatística é em torno de 10 nos dois levantamentos que eu vi relativos ao STJ O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI Vossa Excelência me permite Aqui eu faço a média também e são dados oficiais do Superior Tribunal de Justiça na média considerando os AREsps os HCs os REsps e os RHCs no STJ no período em que mencionei chegase a uma média de 1585 porque considerase o pacote O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO Mas eu não incluí habeas corpus porque habeas corpus é uma ação diversa E eu acho que o habeas corpus até por força da nossa decisão hoje passa a ter uma 3 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12236247 Inteiro Teor do Acórdão Página 180 de 250 Antecipação ao Voto ADC 43 MC DF dignidade um pouco diferente Mas eu não colocaria os habeas corpus na mesma cesta de estatística dos recursos especiais O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI Mas é que indica o grau de desacerto da primeira e da segunda instância O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO Mas indica que podem ser consertados por habeas corpus de modo que não precisa do recurso especial O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX Mas Ministro Barroso pela experiência que nós temos de habeas corpus esses habeas corpus eles não levam à absolvição Dificilmente nós julgamos um habeas corpus que leva à absolvição ou ao trancamento da ação penal São habeas corpus de questões processuais questões pontuais Não são habeas corpus O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Os próprios recursos que eu via a Defensoria tinha apresentado no que diz respeito aos recursos ao STJ indicavam questões relativas à dosimetria ou ao regime prisional É claro que isso tem reflexo A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA PRESIDENTE O Ministro Teori chegou já a tratar disso especificamente no voto de Sua Excelência O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI E é muito importante não sei se o Ministro Ricardo tem essa informação aí é preciso considerar que muitos desses recursos são interpostos pela acusação E aqui no Supremo Tribunal Federal pelo menos o maior número de sucesso é da acusação porque a acusação não tem outro modo de chegar ao Superior Tribunal de Justiça e ao Supremo Tribunal Federal senão por recurso especial e extraordinário A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA PRESIDENTE A não ser pelo recurso O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI Então é preciso fazer 4 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12236247 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF dignidade um pouco diferente Mas eu não colocaria os habeas corpus na mesma cesta de estatística dos recursos especiais O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI Mas é que indica o grau de desacerto da primeira e da segunda instância O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO Mas indica que podem ser consertados por habeas corpus de modo que não precisa do recurso especial O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX Mas Ministro Barroso pela experiência que nós temos de habeas corpus esses habeas corpus eles não levam à absolvição Dificilmente nós julgamos um habeas corpus que leva à absolvição ou ao trancamento da ação penal São habeas corpus de questões processuais questões pontuais Não são habeas corpus O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Os próprios recursos que eu via a Defensoria tinha apresentado no que diz respeito aos recursos ao STJ indicavam questões relativas à dosimetria ou ao regime prisional É claro que isso tem reflexo A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA PRESIDENTE O Ministro Teori chegou já a tratar disso especificamente no voto de Sua Excelência O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI E é muito importante não sei se o Ministro Ricardo tem essa informação aí é preciso considerar que muitos desses recursos são interpostos pela acusação E aqui no Supremo Tribunal Federal pelo menos o maior número de sucesso é da acusação porque a acusação não tem outro modo de chegar ao Superior Tribunal de Justiça e ao Supremo Tribunal Federal senão por recurso especial e extraordinário A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA PRESIDENTE A não ser pelo recurso O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI Então é preciso fazer 4 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12236247 Inteiro Teor do Acórdão Página 181 de 250 Antecipação ao Voto ADC 43 MC DF a distinção entre o que é recurso especial que foi provido em favor da defesa qual é a matéria ou pela acusação O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI É aqui a matéria é estritamente criminal Mas de qualquer maneira no Superior Tribunal de Justiça nós temos em matéria de HC 3213 de sucesso Isso indica que houve algum tipo de erro ainda que seja um erro de natureza processual um erro quanto ao regime prisional Se se mantiver alguém em regime fechado que deve cumprir a sua pena em regime aberto isso é abominável a meu ver abominável Só por isso já não se justifica a prisão após a decisão de segundo grau Aqui no Supremo lembro em matéria de HC o sucesso é quase de 10 O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI Isso só evidencia como o HC é eficiente Portanto os acusados têm um remédio eficiente à sua disposição 5 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12236247 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF a distinção entre o que é recurso especial que foi provido em favor da defesa qual é a matéria ou pela acusação O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI É aqui a matéria é estritamente criminal Mas de qualquer maneira no Superior Tribunal de Justiça nós temos em matéria de HC 3213 de sucesso Isso indica que houve algum tipo de erro ainda que seja um erro de natureza processual um erro quanto ao regime prisional Se se mantiver alguém em regime fechado que deve cumprir a sua pena em regime aberto isso é abominável a meu ver abominável Só por isso já não se justifica a prisão após a decisão de segundo grau Aqui no Supremo lembro em matéria de HC o sucesso é quase de 10 O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI Isso só evidencia como o HC é eficiente Portanto os acusados têm um remédio eficiente à sua disposição 5 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12236247 Inteiro Teor do Acórdão Página 182 de 250 Voto MIN RICARDO LEWANDOWSKI 05102016 PLENÁRIO MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 43 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI PRESIDENTE Eu vou pedir vênia ao eminente Relator e manter a minha posição que vem de longa data no sentido de prestigiar o princípio da presunção de inocência estampado com todas as letras no art 5 inciso LVII da nossa Constituição Federal Como fiz ao proferir um longo voto no HC 84078 relatado pelo eminente Ministro Eros Grau quero reafirmar assim como expressou o Ministro Marco Aurélio naquela oportunidade que não consigo ultrapassar a taxatividade desse dispositivo constitucional que diz que a presunção de inocência se mantém até o trânsito em julgado Isso é absolutamente taxativo categórico não vejo como se possa interpretar tal garantia Eu me recordo que daquela feita o Ministro Eros Grau com muita propriedade ao meu ver disse que nem mesmo constelações de ordem prática dizendo que ninguém mais vai ser preso que os tribunais superiores vão ser inundados de recursos nem mesmo esses argumentos importantes que dizem até com a efetividade da Justiça podem ser evocados para ultrapassar esse princípio fundamental o postulado da presunção de inocência Pois bem consigno que as constituições modernas surgiram na esteira das revoluções liberais do século XVIII como expressão da vontade do povo soberano veiculada por seus representantes nos parlamentos Desde então revestiramse da forma escrita para conferir rigidez aos Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 14447418 Supremo Tribunal Federal 05102016 PLENÁRIO MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 43 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI PRESIDENTE Eu vou pedir vênia ao eminente Relator e manter a minha posição que vem de longa data no sentido de prestigiar o princípio da presunção de inocência estampado com todas as letras no art 5 inciso LVII da nossa Constituição Federal Como fiz ao proferir um longo voto no HC 84078 relatado pelo eminente Ministro Eros Grau quero reafirmar assim como expressou o Ministro Marco Aurélio naquela oportunidade que não consigo ultrapassar a taxatividade desse dispositivo constitucional que diz que a presunção de inocência se mantém até o trânsito em julgado Isso é absolutamente taxativo categórico não vejo como se possa interpretar tal garantia Eu me recordo que daquela feita o Ministro Eros Grau com muita propriedade ao meu ver disse que nem mesmo constelações de ordem prática dizendo que ninguém mais vai ser preso que os tribunais superiores vão ser inundados de recursos nem mesmo esses argumentos importantes que dizem até com a efetividade da Justiça podem ser evocados para ultrapassar esse princípio fundamental o postulado da presunção de inocência Pois bem consigno que as constituições modernas surgiram na esteira das revoluções liberais do século XVIII como expressão da vontade do povo soberano veiculada por seus representantes nos parlamentos Desde então revestiramse da forma escrita para conferir rigidez aos Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 14447418 Inteiro Teor do Acórdão Página 183 de 250 Voto MIN RICARDO LEWANDOWSKI ADC 43 MC DF seus comandos eis que foram concebidas como instrumentos para conter o poder absoluto dos governantes inclusive dos magistrados Apesar de sua rigidez logo se percebeu que as constituições não poderiam permanecer estáticas pois tinham de adaptarse à dinâmica das sociedades que pretendiam ordenar sujeitas a permanente transformação Se assim não fosse seus dispositivos perderiam a eficácia no todo ou em parte ainda que vigorassem no papel Por esse motivo passouse a cogitar do fenômeno da mutação constitucional que corresponde aos modos pelos quais as constituições podem sofrer alterações Resumemse basicamente a dois um formal em que determinado preceito é modificado pelo legislador ou mediante interpretação judicial e outro informal no qual ele cai em desuso por não corresponder mais à realidade dos fatos Seja qual for a maneira como se dá a mutação do texto constitucional este jamais poderá vulnerar os valores fundamentais que lhe dão sustentação A Constituição Federal de 1988 definiu tais barreiras em seu art 60 4 denominadas de cláusulas pétreas a saber a forma federativa de Estado o voto direto secreto universal e periódico a separação dos Poderes e os direitos e garantias individuais A presunção de inocência integra a última dessas cláusulas representando talvez a mais importante das salvaguardas do cidadão considerado o congestionadíssimo e disfuncional sistema judiciário brasileiro no bojo do qual tramitam atualmente cerca de 100 milhões de processos a cargo de pouco mais de 16 mil juízes obrigados inclusive a cumprir metas de produtividade fixadas pelo Conselho Nacional de 2 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 14447418 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF seus comandos eis que foram concebidas como instrumentos para conter o poder absoluto dos governantes inclusive dos magistrados Apesar de sua rigidez logo se percebeu que as constituições não poderiam permanecer estáticas pois tinham de adaptarse à dinâmica das sociedades que pretendiam ordenar sujeitas a permanente transformação Se assim não fosse seus dispositivos perderiam a eficácia no todo ou em parte ainda que vigorassem no papel Por esse motivo passouse a cogitar do fenômeno da mutação constitucional que corresponde aos modos pelos quais as constituições podem sofrer alterações Resumemse basicamente a dois um formal em que determinado preceito é modificado pelo legislador ou mediante interpretação judicial e outro informal no qual ele cai em desuso por não corresponder mais à realidade dos fatos Seja qual for a maneira como se dá a mutação do texto constitucional este jamais poderá vulnerar os valores fundamentais que lhe dão sustentação A Constituição Federal de 1988 definiu tais barreiras em seu art 60 4 denominadas de cláusulas pétreas a saber a forma federativa de Estado o voto direto secreto universal e periódico a separação dos Poderes e os direitos e garantias individuais A presunção de inocência integra a última dessas cláusulas representando talvez a mais importante das salvaguardas do cidadão considerado o congestionadíssimo e disfuncional sistema judiciário brasileiro no bojo do qual tramitam atualmente cerca de 100 milhões de processos a cargo de pouco mais de 16 mil juízes obrigados inclusive a cumprir metas de produtividade fixadas pelo Conselho Nacional de 2 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 14447418 Inteiro Teor do Acórdão Página 184 de 250 Voto MIN RICARDO LEWANDOWSKI ADC 43 MC DF Justiça CNJ Salta aos olhos que em tal sistema o qual de resto convive com a intolerável existência de aproximadamente 700 mil presos encarcerados em condições subhumanas dos quais 40 são provisórios multiplicase exponencialmente a possibilidade do cometimento de erros judiciais por magistrados de primeira e segunda instâncias Daí a relevância da presunção de inocência concebida pelos constituintes originários no art 5 LVII da Constituição em vigor com a seguinte dicção ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença criminal condenatória o que subentende decisão final dos tribunais superiores Afigurase até compreensível que alguns magistrados queiram flexibilizar essa tradicional garantia para combater a corrupção endêmica que assola o país Nem sempre emprestam todavia a mesma ênfase a outros problemas igualmente graves como o inadmissível crescimento da exclusão social o lamentável avanço do desemprego o inaceitável sucateamento da saúde pública e o deplorável esfacelamento da educação estatal para citar apenas alguns exemplos Mesmo aos deputados e senadores é vedado ainda que no exercício do poder constituinte derivado do qual são investidos extinguir ou minimizar a presunção de inocência Com maior razão não é dado aos juízes fazêlo por meio da estreita via da interpretação pois esbarrariam nos intransponíveis obstáculos das cláusulas pétreas verdadeiros pilares de nossas instituições democráticas A questão trazida nesta ação declaratória de constitucionalidade diz 3 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 14447418 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF Justiça CNJ Salta aos olhos que em tal sistema o qual de resto convive com a intolerável existência de aproximadamente 700 mil presos encarcerados em condições subhumanas dos quais 40 são provisórios multiplicase exponencialmente a possibilidade do cometimento de erros judiciais por magistrados de primeira e segunda instâncias Daí a relevância da presunção de inocência concebida pelos constituintes originários no art 5 LVII da Constituição em vigor com a seguinte dicção ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença criminal condenatória o que subentende decisão final dos tribunais superiores Afigurase até compreensível que alguns magistrados queiram flexibilizar essa tradicional garantia para combater a corrupção endêmica que assola o país Nem sempre emprestam todavia a mesma ênfase a outros problemas igualmente graves como o inadmissível crescimento da exclusão social o lamentável avanço do desemprego o inaceitável sucateamento da saúde pública e o deplorável esfacelamento da educação estatal para citar apenas alguns exemplos Mesmo aos deputados e senadores é vedado ainda que no exercício do poder constituinte derivado do qual são investidos extinguir ou minimizar a presunção de inocência Com maior razão não é dado aos juízes fazêlo por meio da estreita via da interpretação pois esbarrariam nos intransponíveis obstáculos das cláusulas pétreas verdadeiros pilares de nossas instituições democráticas A questão trazida nesta ação declaratória de constitucionalidade diz 3 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 14447418 Inteiro Teor do Acórdão Página 185 de 250 Voto MIN RICARDO LEWANDOWSKI ADC 43 MC DF respeito à possibilidade ou não de execução da pena logo após julgamento do recurso em segundo grau de jurisdição haja vista a tese fixada pelo Plenário desta Suprema Corte no julgamento do HC 126292SP de relatoria do saudoso Ministro Teori Zavascki No entanto observo que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal STF se consolidou no sentido de que ofende o princípio da presunção de inocência insculpido no art 5 LVII da Constituição Federal a execução da pena privativa de liberdade antes do trânsito em julgado da sentença condenatória ressalvada a hipótese de prisão cautelar desde que presentes os requisitos autorizadores previstos no art 312 do Código de Processo Penal A Constituição Federal de 1988 ao tratar dos direitos e deveres individuais e coletivos garante que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória art 5 LVII da CF1988 Logo o texto constitucional é expresso em afirmar que apenas depois do trânsito em julgado da sentença penal condenatória alguém poderá ser considerado culpado Tratase do princípio hoje universal da presunção de inocência das pessoas Como se sabe a nossa Constituição não é uma mera folha de papel que pode ser rasgada sempre que contrarie as forças políticas do momento Ao revés a Constituição da República possui força normativa suficiente de modo que os seus preceitos notadamente aqueles que garantem aos cidadãos direitos individuais e coletivos previstos no seu art 5 sejam obrigatoriamente observados ainda que os anseios momentâneos mesmo aqueles mais nobres a exemplo do combate à corrupção requeiram solução diversa uma vez que a única saída 4 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 14447418 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF respeito à possibilidade ou não de execução da pena logo após julgamento do recurso em segundo grau de jurisdição haja vista a tese fixada pelo Plenário desta Suprema Corte no julgamento do HC 126292SP de relatoria do saudoso Ministro Teori Zavascki No entanto observo que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal STF se consolidou no sentido de que ofende o princípio da presunção de inocência insculpido no art 5 LVII da Constituição Federal a execução da pena privativa de liberdade antes do trânsito em julgado da sentença condenatória ressalvada a hipótese de prisão cautelar desde que presentes os requisitos autorizadores previstos no art 312 do Código de Processo Penal A Constituição Federal de 1988 ao tratar dos direitos e deveres individuais e coletivos garante que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória art 5 LVII da CF1988 Logo o texto constitucional é expresso em afirmar que apenas depois do trânsito em julgado da sentença penal condenatória alguém poderá ser considerado culpado Tratase do princípio hoje universal da presunção de inocência das pessoas Como se sabe a nossa Constituição não é uma mera folha de papel que pode ser rasgada sempre que contrarie as forças políticas do momento Ao revés a Constituição da República possui força normativa suficiente de modo que os seus preceitos notadamente aqueles que garantem aos cidadãos direitos individuais e coletivos previstos no seu art 5 sejam obrigatoriamente observados ainda que os anseios momentâneos mesmo aqueles mais nobres a exemplo do combate à corrupção requeiram solução diversa uma vez que a única saída 4 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 14447418 Inteiro Teor do Acórdão Página 186 de 250 Voto MIN RICARDO LEWANDOWSKI ADC 43 MC DF legítima para qualquer crise consiste justamente no incondicional respeito às normas constitucionais Isso porque não se deve fazer política criminal em face da Constituição mas sim com amparo nela Ora a Constituição Federal atribuiu ao Supremo Tribunal Federal inúmeras e relevantíssimas atribuições dentre as quais a mais importante é a guarda da própria Constituição art 102 Nesse sentido com a devida vênia à corrente majoritária que se formou no julgamento do HC 126292SP naquela assentada o Plenário da Suprema Corte extraiu do art 5 LVII da Constituição um sentido que dele não se pode e nem no mais elástico dos entendimentos se poderia extrair vulnerando consequentemente mandamento constitucional claro direto e objetivo protegido inclusive pelo próprio texto constitucional contra propostas de emendas constitucionais tendentes a abolilo conforme dispõe o art 60 4 IV da Carta Ressalto que não se mostra possível ultrapassar a taxatividade daquele dispositivo constitucional salvo em situações de cautelaridade por tratarse de comando constitucional absolutamente imperativo categórico com relação ao qual não cabe qualquer tergiversação pois como já diziam os jurisconsultos de antanho in claris cessat interpretatio E o texto do inciso LVII do art 5 da Carta Magna além de ser claríssimo à toda a evidência não permite uma inflexão jurisprudencial de maneira a darlhe uma interpretação in malam partem Em consonância com o dispositivo constitucional supramencionado o art 283 do Código de Processo Penal e o art 594 do Código de Processo Penal Militar dispõem respectivamente que Art 283 Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade 5 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 14447418 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF legítima para qualquer crise consiste justamente no incondicional respeito às normas constitucionais Isso porque não se deve fazer política criminal em face da Constituição mas sim com amparo nela Ora a Constituição Federal atribuiu ao Supremo Tribunal Federal inúmeras e relevantíssimas atribuições dentre as quais a mais importante é a guarda da própria Constituição art 102 Nesse sentido com a devida vênia à corrente majoritária que se formou no julgamento do HC 126292SP naquela assentada o Plenário da Suprema Corte extraiu do art 5 LVII da Constituição um sentido que dele não se pode e nem no mais elástico dos entendimentos se poderia extrair vulnerando consequentemente mandamento constitucional claro direto e objetivo protegido inclusive pelo próprio texto constitucional contra propostas de emendas constitucionais tendentes a abolilo conforme dispõe o art 60 4 IV da Carta Ressalto que não se mostra possível ultrapassar a taxatividade daquele dispositivo constitucional salvo em situações de cautelaridade por tratarse de comando constitucional absolutamente imperativo categórico com relação ao qual não cabe qualquer tergiversação pois como já diziam os jurisconsultos de antanho in claris cessat interpretatio E o texto do inciso LVII do art 5 da Carta Magna além de ser claríssimo à toda a evidência não permite uma inflexão jurisprudencial de maneira a darlhe uma interpretação in malam partem Em consonância com o dispositivo constitucional supramencionado o art 283 do Código de Processo Penal e o art 594 do Código de Processo Penal Militar dispõem respectivamente que Art 283 Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade 5 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 14447418 Inteiro Teor do Acórdão Página 187 de 250 Voto MIN RICARDO LEWANDOWSKI ADC 43 MC DF judiciária competente em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou no curso da investigação ou do processo em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva Art 594 Transitando em julgado a sentença que impuser pena privativa da liberdade se o réu já estiver preso ou vier a ser preso o auditor ordenará a expedição da carta de guia para o cumprimento da pena Ao comentar o dispositivo da lei processual penal Eugênio Paccelli consigna que a nova redação dada ao art 283 do CPP constitui inegavelmente empecilho à execução provisória da pena O referido autor afirma ainda que antes dela da Lei n 13240311 a determinação constitucional no sentido de que toda prisão decorreria de ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente já impunha a regra da proibição da execução provisória No entanto pensamos que a previsão legal de imposição de prisão antes do trânsito em julgado poderia autorizar uma interpretação conforme à Constituição para o fim de excepcionalmente aplicarse a execução provisória quando ausentes quaisquer dúvidas a respeito da condenação e da imposição concreta de sua modificação nas instâncias extraordinárias Agora como se vê também essa porta parece fechada A própria Lei impede o juízo de exceção à regra geral da proibição da execução provisória1grifei No mesmo sentido é a posição de Guilherme de Souza Nucci para quem a solidificação da pena após a sentença condenatória perpetuase 1 PACELLI Eugênio e FISCHER Douglas In Comentários ao código de processo penal e sua jurisprudência 9 ed rev e atual São Paulo Atlas 2017 pág 590 6 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 14447418 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF judiciária competente em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou no curso da investigação ou do processo em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva Art 594 Transitando em julgado a sentença que impuser pena privativa da liberdade se o réu já estiver preso ou vier a ser preso o auditor ordenará a expedição da carta de guia para o cumprimento da pena Ao comentar o dispositivo da lei processual penal Eugênio Paccelli consigna que a nova redação dada ao art 283 do CPP constitui inegavelmente empecilho à execução provisória da pena O referido autor afirma ainda que antes dela da Lei n 13240311 a determinação constitucional no sentido de que toda prisão decorreria de ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente já impunha a regra da proibição da execução provisória No entanto pensamos que a previsão legal de imposição de prisão antes do trânsito em julgado poderia autorizar uma interpretação conforme à Constituição para o fim de excepcionalmente aplicarse a execução provisória quando ausentes quaisquer dúvidas a respeito da condenação e da imposição concreta de sua modificação nas instâncias extraordinárias Agora como se vê também essa porta parece fechada A própria Lei impede o juízo de exceção à regra geral da proibição da execução provisória1grifei No mesmo sentido é a posição de Guilherme de Souza Nucci para quem a solidificação da pena após a sentença condenatória perpetuase 1 PACELLI Eugênio e FISCHER Douglas In Comentários ao código de processo penal e sua jurisprudência 9 ed rev e atual São Paulo Atlas 2017 pág 590 6 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 14447418 Inteiro Teor do Acórdão Página 188 de 250 Voto MIN RICARDO LEWANDOWSKI ADC 43 MC DF em face do trânsito em julgado Segundo o mencionado doutrinador essa situação processual sempre obteve doutrinária e jurisprudencialmente uma única definição formase a coisa julgada material trânsito em julgado quando se esgotam todos os recursos possíveis contra determinada decisão2 Ademais deve ser mencionado que a Lei de Execução Penal também exige para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade o trânsito em julgado da sentença condenatória Essa é a inteligência do art 105 combinado com o art 107 in verbis Art 105 Transitando em julgado a sentença que aplicar pena privativa de liberdade se o réu estiver ou vier a ser preso o Juiz ordenará a expedição de guia de recolhimento para a execução Art 107 Ninguém será recolhido para cumprimento de pena privativa de liberdade sem a guia expedida pela autoridade judiciária Não pode ser esquecido também que até o momento não houve declaração de inconstitucionalidade dos referidos dispositivos infraconstitucionais de modo que com espeque no art 5 LVII da Constituição todos são plenamente aplicáveis Outrossim observo que em nosso sistema jurídico desde 1988 o trânsito em julgado da decisão condenatória sempre se deu com o esgotamento de todos os recursos e instâncias ordinárias e extraordinárias Ademais foi opção do constituinte de 1998 exigir o trânsito em julgado da decisão condenatória ao invés do esgotamento do duplo grau 2 In Código de processo penal comentado 16 ed rev atual e ampl Rio de Janeiro Forense 2017 pág 730 7 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 14447418 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF em face do trânsito em julgado Segundo o mencionado doutrinador essa situação processual sempre obteve doutrinária e jurisprudencialmente uma única definição formase a coisa julgada material trânsito em julgado quando se esgotam todos os recursos possíveis contra determinada decisão2 Ademais deve ser mencionado que a Lei de Execução Penal também exige para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade o trânsito em julgado da sentença condenatória Essa é a inteligência do art 105 combinado com o art 107 in verbis Art 105 Transitando em julgado a sentença que aplicar pena privativa de liberdade se o réu estiver ou vier a ser preso o Juiz ordenará a expedição de guia de recolhimento para a execução Art 107 Ninguém será recolhido para cumprimento de pena privativa de liberdade sem a guia expedida pela autoridade judiciária Não pode ser esquecido também que até o momento não houve declaração de inconstitucionalidade dos referidos dispositivos infraconstitucionais de modo que com espeque no art 5 LVII da Constituição todos são plenamente aplicáveis Outrossim observo que em nosso sistema jurídico desde 1988 o trânsito em julgado da decisão condenatória sempre se deu com o esgotamento de todos os recursos e instâncias ordinárias e extraordinárias Ademais foi opção do constituinte de 1998 exigir o trânsito em julgado da decisão condenatória ao invés do esgotamento do duplo grau 2 In Código de processo penal comentado 16 ed rev atual e ampl Rio de Janeiro Forense 2017 pág 730 7 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 14447418 Inteiro Teor do Acórdão Página 189 de 250 Voto MIN RICARDO LEWANDOWSKI ADC 43 MC DF de jurisdição para considerar o acusado culpado pelo cometimento de um crime Nesse sentido ainda que o sistema do duplo grau de jurisdição seja adotado em outros países o Estado brasileiro é soberano em suas escolhas políticas e jurídicas Por conseguinte entendo que a detenção de alguém antes do trânsito em julgado da sentença condenatória revestese de caráter excepcional sendo regra nos países civilizados a preservação da liberdade de ir e vir das pessoas Assim afigurase inadmissível que a finalidade da custódia cautelar qualquer que seja a modalidade prisão em flagrante prisão temporária prisão preventiva prisão decorrente de decisão de pronúncia ou prisão em razão de sentença penal condenatória recorrível seja deturpada a ponto de configurar uma antecipação do cumprimento de pena Se por um lado o princípio constitucional da presunção de inocência não resta malferido diante da previsão em nosso ordenamento jurídico das prisões cautelares desde que observados os requisitos legais por outro não permite que o Estado trate como culpado aquele que não sofreu condenação penal transitada em julgado sobretudo sem qualquer motivação idônea para restringir antecipadamente sua liberdade Como se vê a subtração antecipada desse direito fundamental somente é lícita se estiver arrimada em bases empíricas concretas Inexiste em nosso sistema legal insisto a prisão automática A custódia antes da condenação transitada em julgado como se sabe apenas é autorizada se demonstrada a real necessidade com a satisfação dos pressupostos a que se refere o art 312 do Código de Processo Penal não bastando frisese a mera explicitação literal de tais condicionantes Nesse sentido Renato Brasileiro Lima afirma que é indispensável que o magistrado aponte de maneira concreta as circunstâncias fáticas que apontam no sentido da adoção da medida 8 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 14447418 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF de jurisdição para considerar o acusado culpado pelo cometimento de um crime Nesse sentido ainda que o sistema do duplo grau de jurisdição seja adotado em outros países o Estado brasileiro é soberano em suas escolhas políticas e jurídicas Por conseguinte entendo que a detenção de alguém antes do trânsito em julgado da sentença condenatória revestese de caráter excepcional sendo regra nos países civilizados a preservação da liberdade de ir e vir das pessoas Assim afigurase inadmissível que a finalidade da custódia cautelar qualquer que seja a modalidade prisão em flagrante prisão temporária prisão preventiva prisão decorrente de decisão de pronúncia ou prisão em razão de sentença penal condenatória recorrível seja deturpada a ponto de configurar uma antecipação do cumprimento de pena Se por um lado o princípio constitucional da presunção de inocência não resta malferido diante da previsão em nosso ordenamento jurídico das prisões cautelares desde que observados os requisitos legais por outro não permite que o Estado trate como culpado aquele que não sofreu condenação penal transitada em julgado sobretudo sem qualquer motivação idônea para restringir antecipadamente sua liberdade Como se vê a subtração antecipada desse direito fundamental somente é lícita se estiver arrimada em bases empíricas concretas Inexiste em nosso sistema legal insisto a prisão automática A custódia antes da condenação transitada em julgado como se sabe apenas é autorizada se demonstrada a real necessidade com a satisfação dos pressupostos a que se refere o art 312 do Código de Processo Penal não bastando frisese a mera explicitação literal de tais condicionantes Nesse sentido Renato Brasileiro Lima afirma que é indispensável que o magistrado aponte de maneira concreta as circunstâncias fáticas que apontam no sentido da adoção da medida 8 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 14447418 Inteiro Teor do Acórdão Página 190 de 250 Voto MIN RICARDO LEWANDOWSKI ADC 43 MC DF cautelar sob pena de manifesta ilegalidade do decreto prisional LIMA Renato Brasileiro de Manual de Processo Penal vol 1 NiteróiRJ Impetus 2011 p 1373 No HC 115613SP de relatoria do Ministro Celso de Mello a Segunda Turma desta Suprema Corte também referendou esse entendimento A PRISÃO CAUTELAR CONSTITUI MEDIDA DE NATUREZA EXCEPCIONAL A privação cautelar da liberdade individual revestese de caráter excepcional somente devendo ser decretada em situações de absoluta necessidade A prisão preventiva para legitimarse em face de nosso sistema jurídico impõe além da satisfação dos pressupostos a que se refere o art 312 do CPP prova da existência material do crime e presença de indícios suficientes de autoria que se evidenciem com fundamento em base empírica idônea razões justificadoras da imprescindibilidade dessa extraordinária medida cautelar de privação da liberdade do indiciado ou do réu A questão da decretabilidade da prisão cautelar Possibilidade excepcional desde que satisfeitos os requisitos mencionados no art 312 do CPP Necessidade da verificação concreta em cada caso da imprescindibilidade da adoção dessa medida extraordinária Destaco ainda que ao tratarmos de cerceamento da liberdade individual a decisão judicial correspondente há de ter em conta o princípio da individualização da pena abrigado no art 5 XLVI do Texto Magno que não admite qualquer prisão baseada em expressões vagas ou genéricas Em outras palavras precisa levar em consideração a situação particular do condenado Essa é a orientação pacífica deste Supremo Tribunal segundo a qual 9 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 14447418 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF cautelar sob pena de manifesta ilegalidade do decreto prisional LIMA Renato Brasileiro de Manual de Processo Penal vol 1 NiteróiRJ Impetus 2011 p 1373 No HC 115613SP de relatoria do Ministro Celso de Mello a Segunda Turma desta Suprema Corte também referendou esse entendimento A PRISÃO CAUTELAR CONSTITUI MEDIDA DE NATUREZA EXCEPCIONAL A privação cautelar da liberdade individual revestese de caráter excepcional somente devendo ser decretada em situações de absoluta necessidade A prisão preventiva para legitimarse em face de nosso sistema jurídico impõe além da satisfação dos pressupostos a que se refere o art 312 do CPP prova da existência material do crime e presença de indícios suficientes de autoria que se evidenciem com fundamento em base empírica idônea razões justificadoras da imprescindibilidade dessa extraordinária medida cautelar de privação da liberdade do indiciado ou do réu A questão da decretabilidade da prisão cautelar Possibilidade excepcional desde que satisfeitos os requisitos mencionados no art 312 do CPP Necessidade da verificação concreta em cada caso da imprescindibilidade da adoção dessa medida extraordinária Destaco ainda que ao tratarmos de cerceamento da liberdade individual a decisão judicial correspondente há de ter em conta o princípio da individualização da pena abrigado no art 5 XLVI do Texto Magno que não admite qualquer prisão baseada em expressões vagas ou genéricas Em outras palavras precisa levar em consideração a situação particular do condenado Essa é a orientação pacífica deste Supremo Tribunal segundo a qual 9 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 14447418 Inteiro Teor do Acórdão Página 191 de 250 Voto MIN RICARDO LEWANDOWSKI ADC 43 MC DF A exigência de motivação da individualização da pena hoje garantia constitucional do condenado CF arts 5º XLVI e 93 IX não se satisfaz com a existência na sentença de frases ou palavras quaisquer a pretexto de cumprila a fundamentação há de explicitar a sua base empírica e esta de sua vez há de guardar relação de pertinência legalmente adequada com a exasperação da sanção penal que visou a justificar HC 69419MS Rel Min Sepúlveda Pertence Ressalto que esta Corte ao analisar a vedação de progressão de regime nos crimes hediondos decidiu pela sua inconstitucionalidade haja vista que a aplicação genérica da norma afrontaria o princípio da individualização da pena Creio que o mesmo acontecerá se o Plenário do Supremo Tribunal Federal numa espécie de sentença normativa definir que o condenado em segunda instância deve iniciar o cumprimento de sua pena de forma antecipada antes do trânsito em julgado da condenação Por tal motivo deve ser feita a ressalva de que poderá haver o início do cumprimento da reprimenda se preenchidos os requisitos de cautelaridade analisados caso a caso sob pena de afrontar o princípio da individualização da pena outrora tão defendido por esta Suprema Corte Contudo não se ignora que com o triunfo das revoluções liberais no já longínquo século XVIII acabouse com a obrigatoriedade do cumprimento dos caprichos régios sob a justificativa de que le roi le veut ou seja o rei o quer No mesmo diapasão é possível afirmar com segurança que não se pode hoje atender a uma determinação judicial ou pior mandar alguém para a prisão simplesmente porque le juge le veut quer dizer porque o juiz o quer Daí a previsão ainda que tardiamente acolhida entre nós dos arts 5 LXI e 93 IX da Constituição de 1988 os quais exigem expressamente a motivação das ordens judiciais que não podem emanar da simples vontade subjetiva dos julgadores e nem veicular meras fórmulas legais ou 10 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 14447418 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF A exigência de motivação da individualização da pena hoje garantia constitucional do condenado CF arts 5º XLVI e 93 IX não se satisfaz com a existência na sentença de frases ou palavras quaisquer a pretexto de cumprila a fundamentação há de explicitar a sua base empírica e esta de sua vez há de guardar relação de pertinência legalmente adequada com a exasperação da sanção penal que visou a justificar HC 69419MS Rel Min Sepúlveda Pertence Ressalto que esta Corte ao analisar a vedação de progressão de regime nos crimes hediondos decidiu pela sua inconstitucionalidade haja vista que a aplicação genérica da norma afrontaria o princípio da individualização da pena Creio que o mesmo acontecerá se o Plenário do Supremo Tribunal Federal numa espécie de sentença normativa definir que o condenado em segunda instância deve iniciar o cumprimento de sua pena de forma antecipada antes do trânsito em julgado da condenação Por tal motivo deve ser feita a ressalva de que poderá haver o início do cumprimento da reprimenda se preenchidos os requisitos de cautelaridade analisados caso a caso sob pena de afrontar o princípio da individualização da pena outrora tão defendido por esta Suprema Corte Contudo não se ignora que com o triunfo das revoluções liberais no já longínquo século XVIII acabouse com a obrigatoriedade do cumprimento dos caprichos régios sob a justificativa de que le roi le veut ou seja o rei o quer No mesmo diapasão é possível afirmar com segurança que não se pode hoje atender a uma determinação judicial ou pior mandar alguém para a prisão simplesmente porque le juge le veut quer dizer porque o juiz o quer Daí a previsão ainda que tardiamente acolhida entre nós dos arts 5 LXI e 93 IX da Constituição de 1988 os quais exigem expressamente a motivação das ordens judiciais que não podem emanar da simples vontade subjetiva dos julgadores e nem veicular meras fórmulas legais ou 10 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 14447418 Inteiro Teor do Acórdão Página 192 de 250 Voto MIN RICARDO LEWANDOWSKI ADC 43 MC DF jurisprudenciais desapegadas de um contexto fenomenológico real e concreto Com efeito a antecipação do cumprimento da pena em qualquer grau de jurisdição somente pode ocorrer mediante um pronunciamento específico e fundamentado que demonstre à saciedade e com base em elementos concretos a necessidade da custódia cautelar Aliás constatase que a partir do entendimento do STF o qual por julgamento majoritário restringiu o princípio constitucional da presunção de inocência prisões passaram a ser decretadas após a prolação de decisões de segundo grau de forma automática na maior parte das vezes como já afirmado sem qualquer fundamentação idônea Esse retrocesso jurisprudencial de resto como se viu mereceu o repúdio praticamente unânime dos especialistas em direito penal e processual penal em particular daqueles que militam na área acadêmica Observese além disso que a decisão proferida no HC 126292SP de relatoria do Ministro Teori Zavascki não respeitou necessariamente o princípio do duplo grau de jurisdição uma vez que deu azo ao início do cumprimento de pena tanto do indivíduo absolvido em primeiro grau e condenado em segundo grau de jurisdição bem como daquele que apenas foi condenado em segunda instância por ter foro por prerrogativa de função em Tribunal de Justiça ou em Tribunal Regional Federal Essa última hipótese inclusive tive a oportunidade de analisar no exercício da Presidência art 13 VIII do RISTF quando deferi a liminar no HC 135752 MCPB de relatoria do Ministro Edson Fachin para suspender a execução provisória do paciente utilizando dentre outros os seguintes fundamentos Não bastasse isso observo que na hipótese sob exame nem ao menos se assegurou ao paciente o duplo grau de jurisdição implícito no art 5º LV da CF como se observa da 11 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 14447418 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF jurisprudenciais desapegadas de um contexto fenomenológico real e concreto Com efeito a antecipação do cumprimento da pena em qualquer grau de jurisdição somente pode ocorrer mediante um pronunciamento específico e fundamentado que demonstre à saciedade e com base em elementos concretos a necessidade da custódia cautelar Aliás constatase que a partir do entendimento do STF o qual por julgamento majoritário restringiu o princípio constitucional da presunção de inocência prisões passaram a ser decretadas após a prolação de decisões de segundo grau de forma automática na maior parte das vezes como já afirmado sem qualquer fundamentação idônea Esse retrocesso jurisprudencial de resto como se viu mereceu o repúdio praticamente unânime dos especialistas em direito penal e processual penal em particular daqueles que militam na área acadêmica Observese além disso que a decisão proferida no HC 126292SP de relatoria do Ministro Teori Zavascki não respeitou necessariamente o princípio do duplo grau de jurisdição uma vez que deu azo ao início do cumprimento de pena tanto do indivíduo absolvido em primeiro grau e condenado em segundo grau de jurisdição bem como daquele que apenas foi condenado em segunda instância por ter foro por prerrogativa de função em Tribunal de Justiça ou em Tribunal Regional Federal Essa última hipótese inclusive tive a oportunidade de analisar no exercício da Presidência art 13 VIII do RISTF quando deferi a liminar no HC 135752 MCPB de relatoria do Ministro Edson Fachin para suspender a execução provisória do paciente utilizando dentre outros os seguintes fundamentos Não bastasse isso observo que na hipótese sob exame nem ao menos se assegurou ao paciente o duplo grau de jurisdição implícito no art 5º LV da CF como se observa da 11 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 14447418 Inteiro Teor do Acórdão Página 193 de 250 Voto MIN RICARDO LEWANDOWSKI ADC 43 MC DF leitura de trecho significativo do acórdão combatido 7 É verdade que na hipótese presente como um dos réus tem foro especial por prerrogativa de função a Ação Penal é de competência originária do TRF inexistindo sentença de Juiz singular anterior ao julgamento por este Órgão Colegiado No entanto tal situação não afasta a aplicação do entendimento do STF uma vez que está encerrada a análise fáticoprobatória da Ação Penal nº 37PB com condenação por Órgão Colegiado Precedentes do STJ Nesse ponto cumpre ressaltar que o duplo grau de jurisdição integra a cláusula do due processo of law a qual compreende não apenas um conjunto de regras de caráter formal e substantivo destinado a assegurar a regularidade do processo judicial mas também uma garantia material de que ninguém será arbitrariamente privado de seus direitos e liberdades Para que isso se concretize na prática é preciso que o sistema legal seja dotado de mecanismos que evitem o mais possível a ocorrência de erros judiciários sob pena de transformarse em letra morta o princípio do devido processo legal O direito ao reexame das decisões judiciais configura uma garantia constitucional de caráter instrumental pois ademais de estar compreendida no postulado do devido princípio legal configura axioma conatural ao atingimento dos fins últimos do próprio Estado de Direito que se assenta antes de mais nada no princípio da legalidade que não convive com qualquer tipo de arbítrio especialmente de cunho judicial Os recursos com efeito têm uma finalidade eminentemente política visto que constituem instrumento de proteção das liberdades individuais contra o despotismo dos agentes públicos em geral e a própria falibilidade dos magistrados em particular Desse modo não se mostra admissível que a interpretação de normas infraconstitucionais notadamente daquelas que 12 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 14447418 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF leitura de trecho significativo do acórdão combatido 7 É verdade que na hipótese presente como um dos réus tem foro especial por prerrogativa de função a Ação Penal é de competência originária do TRF inexistindo sentença de Juiz singular anterior ao julgamento por este Órgão Colegiado No entanto tal situação não afasta a aplicação do entendimento do STF uma vez que está encerrada a análise fáticoprobatória da Ação Penal nº 37PB com condenação por Órgão Colegiado Precedentes do STJ Nesse ponto cumpre ressaltar que o duplo grau de jurisdição integra a cláusula do due processo of law a qual compreende não apenas um conjunto de regras de caráter formal e substantivo destinado a assegurar a regularidade do processo judicial mas também uma garantia material de que ninguém será arbitrariamente privado de seus direitos e liberdades Para que isso se concretize na prática é preciso que o sistema legal seja dotado de mecanismos que evitem o mais possível a ocorrência de erros judiciários sob pena de transformarse em letra morta o princípio do devido processo legal O direito ao reexame das decisões judiciais configura uma garantia constitucional de caráter instrumental pois ademais de estar compreendida no postulado do devido princípio legal configura axioma conatural ao atingimento dos fins últimos do próprio Estado de Direito que se assenta antes de mais nada no princípio da legalidade que não convive com qualquer tipo de arbítrio especialmente de cunho judicial Os recursos com efeito têm uma finalidade eminentemente política visto que constituem instrumento de proteção das liberdades individuais contra o despotismo dos agentes públicos em geral e a própria falibilidade dos magistrados em particular Desse modo não se mostra admissível que a interpretação de normas infraconstitucionais notadamente daquelas que 12 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 14447418 Inteiro Teor do Acórdão Página 194 de 250 Voto MIN RICARDO LEWANDOWSKI ADC 43 MC DF integram o Código de Processo Penal instrumento cuja finalidade última é proteger o jus libertatis do acusado diante do jus puniendi estatal derrogue a competência constitucional estrita fixada pela Carta Magna aos diversos órgão judicantes e mais permita malferir o consagrado postulado do duplo grau de jurisdição na esfera criminal nela abrigado em distintas ocasiões acolhido de livre e espontânea vontade pelo Brasil após a promulgação daquela quando aderiu sem reservas que fique claro ao Pacto de San José da Costa Rica dentre outras convenções internacionais de proteção aos direitos humanos Registro no entanto que o eminente Relator do feito Ministro Edson Fachin posteriormente negou seguimento à impetração aplicando ao caso o entendimento consolidado na Súmula 691 Em seguida no julgamento do agravo regimental interposto a Primeira Turma desta Suprema Corte negou provimento ao recurso Não custa recordar nesta oportunidade que a proibição do retrocesso em matéria de direitos fundamentais encontrase expressamente estampada no art 30 da Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948 elaborada sob os auspícios da Organização das Nações Unidas considerada pelos especialistas verdadeiro jus cogens em matéria de direito internacional No que pertine ao art 637 do CPP o qual dispõe ser o recurso extraordinário desprovido de efeito suspensivo permitome rememorar que por ocasião do julgamento do HC 84078MG de relatoria do Ministro Eros Grau trouxe à colação o ensinamento de três eminentes professores titulares de legislação processual da Universidade de São Paulo os mestres Ada Pellegrini Grinover Antônio Magalhães Filho Antônio Scarance Fernandes de cujas lições selecionei um pequeno trecho Para o processo penal podese afirmar que a 13 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 14447418 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF integram o Código de Processo Penal instrumento cuja finalidade última é proteger o jus libertatis do acusado diante do jus puniendi estatal derrogue a competência constitucional estrita fixada pela Carta Magna aos diversos órgão judicantes e mais permita malferir o consagrado postulado do duplo grau de jurisdição na esfera criminal nela abrigado em distintas ocasiões acolhido de livre e espontânea vontade pelo Brasil após a promulgação daquela quando aderiu sem reservas que fique claro ao Pacto de San José da Costa Rica dentre outras convenções internacionais de proteção aos direitos humanos Registro no entanto que o eminente Relator do feito Ministro Edson Fachin posteriormente negou seguimento à impetração aplicando ao caso o entendimento consolidado na Súmula 691 Em seguida no julgamento do agravo regimental interposto a Primeira Turma desta Suprema Corte negou provimento ao recurso Não custa recordar nesta oportunidade que a proibição do retrocesso em matéria de direitos fundamentais encontrase expressamente estampada no art 30 da Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948 elaborada sob os auspícios da Organização das Nações Unidas considerada pelos especialistas verdadeiro jus cogens em matéria de direito internacional No que pertine ao art 637 do CPP o qual dispõe ser o recurso extraordinário desprovido de efeito suspensivo permitome rememorar que por ocasião do julgamento do HC 84078MG de relatoria do Ministro Eros Grau trouxe à colação o ensinamento de três eminentes professores titulares de legislação processual da Universidade de São Paulo os mestres Ada Pellegrini Grinover Antônio Magalhães Filho Antônio Scarance Fernandes de cujas lições selecionei um pequeno trecho Para o processo penal podese afirmar que a 13 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 14447418 Inteiro Teor do Acórdão Página 195 de 250 Voto MIN RICARDO LEWANDOWSKI ADC 43 MC DF interposição pela defesa do recurso extraordinário ou especial e mesmo do agravo da decisão denegatória obsta a eficácia imediata do título condenatório penal ainda militando em favor do réu a presunção de não culpabilidade incompatível com a execução provisória da pena ressalvados os casos de prisão cautelar O efeito suspensivo diziam aqueles professores e dizem ainda porque a achega doutrinária deles sobrevive incólume dos recursos extraordinários com relação à aplicação da pena deriva da própria Constituição devendo as regras da lei ordinária o art 637 do CPP serem revistas à luz da Lei Maior Ademais traçando um outro paralelo agora entre o Direito Penal e o Direito Civil eu queria dizer também sempre atento não apenas à literatura jurídica estritamente que é o nosso dever conhecêla com maior profundidade mas também atento à leitura dos historiadores e dos sociólogos brasileiros eu vejo e constato isso que em nossa história a propriedade sempre foi um valor que se sobrepôs ao valor liberdade Especulam os especialistas que se debruçam sobre o tema que isso talvez venha do Código Civil Napoleônico de 1804 que consagrou o triunfo da burguesia do estado liberal e que deu início exatamente à economia capitalista ou consolidou a revolução industrial repercutindo no Direito Positivo O Código Civil Napoleônico todos nós sabemos inspirou de forma bastante intensa o Código Civil brasileiro de 1916 elaborado fundamentalmente pelo grande jurista Clóvis Beviláqua de modo a confirmar essa constatação dos historiadores sociólogos politólogos em relação à prevalência ou esse valor maior que se dá à propriedade com relação à liberdade e isto também se encontra refletido no próprio Código Penal brasileiro 14 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 14447418 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF interposição pela defesa do recurso extraordinário ou especial e mesmo do agravo da decisão denegatória obsta a eficácia imediata do título condenatório penal ainda militando em favor do réu a presunção de não culpabilidade incompatível com a execução provisória da pena ressalvados os casos de prisão cautelar O efeito suspensivo diziam aqueles professores e dizem ainda porque a achega doutrinária deles sobrevive incólume dos recursos extraordinários com relação à aplicação da pena deriva da própria Constituição devendo as regras da lei ordinária o art 637 do CPP serem revistas à luz da Lei Maior Ademais traçando um outro paralelo agora entre o Direito Penal e o Direito Civil eu queria dizer também sempre atento não apenas à literatura jurídica estritamente que é o nosso dever conhecêla com maior profundidade mas também atento à leitura dos historiadores e dos sociólogos brasileiros eu vejo e constato isso que em nossa história a propriedade sempre foi um valor que se sobrepôs ao valor liberdade Especulam os especialistas que se debruçam sobre o tema que isso talvez venha do Código Civil Napoleônico de 1804 que consagrou o triunfo da burguesia do estado liberal e que deu início exatamente à economia capitalista ou consolidou a revolução industrial repercutindo no Direito Positivo O Código Civil Napoleônico todos nós sabemos inspirou de forma bastante intensa o Código Civil brasileiro de 1916 elaborado fundamentalmente pelo grande jurista Clóvis Beviláqua de modo a confirmar essa constatação dos historiadores sociólogos politólogos em relação à prevalência ou esse valor maior que se dá à propriedade com relação à liberdade e isto também se encontra refletido no próprio Código Penal brasileiro 14 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 14447418 Inteiro Teor do Acórdão Página 196 de 250 Voto MIN RICARDO LEWANDOWSKI ADC 43 MC DF Examinando alguns tipos penais é possível verificar que a ofensa à propriedade tais como os crimes de furto ou roubo são punidos claro que sopesados de forma relativa com muito mais rigor do que os crimes contra a pessoa Os dois exemplos de ilícitos contra a propriedade são apenados com maior rigor do que o delito de lesão corporal por exemplo ou o crime contra a honra a calúnia a difamação a injúria Estes últimos com penas insignificantes se nós considerarmos que a pena mínima de furto é de dois anos e do roubo é de quatro anos Ou seja no Brasil o sistema jurídico sempre deu maior valor à propriedade Antes mesmo que o Ministro Marco Aurélio fizesse alusão à disparidade de tratamento que o nosso sistema jurídico dá à execução provisória à propriedade e à liberdade eu fazia aqui uma consulta e eu externo meu pensamento com muita reverência e até com um certo temor diante do grande especialista no Código de Processo Civil que é o Ministro Luiz Fux um dos principais elaboradores do novo Código do Processo Civil mas eu verifiquei aqui e confirmando aquilo que o Ministro Marco Aurélio acaba de afirmar que o art 520 do novo CPC estabelece que Art 520 O cumprimento provisório da sentença impugnada por recurso desprovido de efeito suspensivo será realizado da mesma forma que o cumprimento definitivo sujeitandose ao seguinte regime I corre por iniciativa e responsabilidade do exequente que se obriga se a sentença for reformada a reparar os danos que o executado haja sofrido II fica sem efeito sobrevindo decisão que modifique ou anule a sentença objeto da execução restituindose as partes ao estado anterior e liquidandose eventuais prejuízos nos mesmos autos III se a sentença objeto de cumprimento provisório for 15 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 14447418 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF Examinando alguns tipos penais é possível verificar que a ofensa à propriedade tais como os crimes de furto ou roubo são punidos claro que sopesados de forma relativa com muito mais rigor do que os crimes contra a pessoa Os dois exemplos de ilícitos contra a propriedade são apenados com maior rigor do que o delito de lesão corporal por exemplo ou o crime contra a honra a calúnia a difamação a injúria Estes últimos com penas insignificantes se nós considerarmos que a pena mínima de furto é de dois anos e do roubo é de quatro anos Ou seja no Brasil o sistema jurídico sempre deu maior valor à propriedade Antes mesmo que o Ministro Marco Aurélio fizesse alusão à disparidade de tratamento que o nosso sistema jurídico dá à execução provisória à propriedade e à liberdade eu fazia aqui uma consulta e eu externo meu pensamento com muita reverência e até com um certo temor diante do grande especialista no Código de Processo Civil que é o Ministro Luiz Fux um dos principais elaboradores do novo Código do Processo Civil mas eu verifiquei aqui e confirmando aquilo que o Ministro Marco Aurélio acaba de afirmar que o art 520 do novo CPC estabelece que Art 520 O cumprimento provisório da sentença impugnada por recurso desprovido de efeito suspensivo será realizado da mesma forma que o cumprimento definitivo sujeitandose ao seguinte regime I corre por iniciativa e responsabilidade do exequente que se obriga se a sentença for reformada a reparar os danos que o executado haja sofrido II fica sem efeito sobrevindo decisão que modifique ou anule a sentença objeto da execução restituindose as partes ao estado anterior e liquidandose eventuais prejuízos nos mesmos autos III se a sentença objeto de cumprimento provisório for 15 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 14447418 Inteiro Teor do Acórdão Página 197 de 250 Voto MIN RICARDO LEWANDOWSKI ADC 43 MC DF modificada ou anulada apenas em parte somente nesta ficará sem efeito a execução IV o levantamento de depósito em dinheiro e a prática de atos que importem transferência de posse ou alienação de propriedade ou de outro direito real ou dos quais possa resultar grave dano ao executado dependem de caução suficiente e idônea arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos próprios autos Observo ainda o rigor com o qual o Código de Defesa do Consumidor repreende a cobrança indevida ou seja quando o cidadão paga pelo que não deve Diz o parágrafo único do art 42 da Lei Consumerista que o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito por valor igual ao dobro do que pagou em excesso acrescido de correção monetária e juros legais salvo hipótese de engano justificável Logo vem a necessidade de indagarse e o cidadão que paga com a liberdade por um crime que não cometeu como terá esse indébito repetido A pergunta é oportuna pois no exercício da Presidência do Supremo Tribunal Federal solicitei ao Superior Tribunal de Justiça STJ e também à Secretaria Judiciária do STF dados sobre o percentual de condenações reformadas em recursos especiais e extraordinários A SecretariaGeral do STJ respondeu que no período entre 112009 até 2062016 8493 decisões em recursos especiais REsp ou recursos especiais com agravo AREsp foram proferidas em favor do réu reformando sentenças condenatórias de um total de 82519 casos analisados o que corresponde à 1029 Ou seja é provável que no período mencionado mais de 8 mil pessoas seriam encarceradas injustamente após a condenação em segunda instância pagando pelo que não deviam 16 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 14447418 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF modificada ou anulada apenas em parte somente nesta ficará sem efeito a execução IV o levantamento de depósito em dinheiro e a prática de atos que importem transferência de posse ou alienação de propriedade ou de outro direito real ou dos quais possa resultar grave dano ao executado dependem de caução suficiente e idônea arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos próprios autos Observo ainda o rigor com o qual o Código de Defesa do Consumidor repreende a cobrança indevida ou seja quando o cidadão paga pelo que não deve Diz o parágrafo único do art 42 da Lei Consumerista que o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito por valor igual ao dobro do que pagou em excesso acrescido de correção monetária e juros legais salvo hipótese de engano justificável Logo vem a necessidade de indagarse e o cidadão que paga com a liberdade por um crime que não cometeu como terá esse indébito repetido A pergunta é oportuna pois no exercício da Presidência do Supremo Tribunal Federal solicitei ao Superior Tribunal de Justiça STJ e também à Secretaria Judiciária do STF dados sobre o percentual de condenações reformadas em recursos especiais e extraordinários A SecretariaGeral do STJ respondeu que no período entre 112009 até 2062016 8493 decisões em recursos especiais REsp ou recursos especiais com agravo AREsp foram proferidas em favor do réu reformando sentenças condenatórias de um total de 82519 casos analisados o que corresponde à 1029 Ou seja é provável que no período mencionado mais de 8 mil pessoas seriam encarceradas injustamente após a condenação em segunda instância pagando pelo que não deviam 16 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 14447418 Inteiro Teor do Acórdão Página 198 de 250 Voto MIN RICARDO LEWANDOWSKI ADC 43 MC DF No âmbito do STF os dados revelam que mesmo após o crivo de três instâncias judiciais 465 recursos extraordinários foram providos a favor de pessoas até então condenadas Se considerarmos a concessão de habeas corpus que muitas vezes levam à redução da pena possibilitando a adoção de regimes menos gravoso como o semiaberto ou até mesmo o aberto o número de condenados beneficiados sobe para 4079 correspondente à 746 dos casos analisados Somandose os beneficiados por decisões do STJ e do STF chegase a um resultado superior a 12 mil cidadãos presos indevidamente repitase pagando com a liberdade pelo que não devem ou pagando em excesso pelo crime que cometeram Para abrigar esse montante seriam necessários 24 novos presídios ao custo unitário de R 40 milhões de reais conforme estudo do Conselho Nacional de Justiça Sem levar em conta que cada preso custa ao Estado três mil reais por mês Em conta rápida o gasto mensal com 12 mil presos é da ordem de 36 milhões de reais Ou seja em se tratando de direitos patrimoniais o legislador pátrio apesar de permitir a execução provisória cercouse de todos os cuidados para evitar qualquer prejuízo e garantir a restituição integral do bem no caso de reversão de uma sentença posterior por parte dos Tribunais Superiores Mas como seria a indenização à uma pessoa que foi presa por decisão não definitiva em segunda instância cuja condenação ou o regime de cumprimento da pena seja reformado na via extraordinária Ouso responder Em 15 de setembro de 2009 o site Consultor Jurídico Conjur publicou a notícia STJ define valor de indenizações por danos morais3 na qual noticiou que o cidadão preso erroneamente faria 3 Disponível em httpswwwconjurcombr2009set 15stjestipulaparametrosindenizacoesdanosmorais acessado em 4102016 17 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 14447418 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF No âmbito do STF os dados revelam que mesmo após o crivo de três instâncias judiciais 465 recursos extraordinários foram providos a favor de pessoas até então condenadas Se considerarmos a concessão de habeas corpus que muitas vezes levam à redução da pena possibilitando a adoção de regimes menos gravoso como o semiaberto ou até mesmo o aberto o número de condenados beneficiados sobe para 4079 correspondente à 746 dos casos analisados Somandose os beneficiados por decisões do STJ e do STF chegase a um resultado superior a 12 mil cidadãos presos indevidamente repitase pagando com a liberdade pelo que não devem ou pagando em excesso pelo crime que cometeram Para abrigar esse montante seriam necessários 24 novos presídios ao custo unitário de R 40 milhões de reais conforme estudo do Conselho Nacional de Justiça Sem levar em conta que cada preso custa ao Estado três mil reais por mês Em conta rápida o gasto mensal com 12 mil presos é da ordem de 36 milhões de reais Ou seja em se tratando de direitos patrimoniais o legislador pátrio apesar de permitir a execução provisória cercouse de todos os cuidados para evitar qualquer prejuízo e garantir a restituição integral do bem no caso de reversão de uma sentença posterior por parte dos Tribunais Superiores Mas como seria a indenização à uma pessoa que foi presa por decisão não definitiva em segunda instância cuja condenação ou o regime de cumprimento da pena seja reformado na via extraordinária Ouso responder Em 15 de setembro de 2009 o site Consultor Jurídico Conjur publicou a notícia STJ define valor de indenizações por danos morais3 na qual noticiou que o cidadão preso erroneamente faria 3 Disponível em httpswwwconjurcombr2009set 15stjestipulaparametrosindenizacoesdanosmorais acessado em 4102016 17 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 14447418 Inteiro Teor do Acórdão Página 199 de 250 Voto MIN RICARDO LEWANDOWSKI ADC 43 MC DF jus à indenização no valor de 100 mil reais E o estuprado em prédio público crime recorrente no estado de coisas inconstitucionais que assombra o nosso sistema penitenciário o ressarcimento é da ordem de 52 mil reais Assim está precificada a liberdade dos cidadãos brasileiros Então vejam Vossas Excelências com todo o respeito há incongruência digo isso com a maior humildade e insisto reverência aos votos vencedores que agora já se consolidaram há uma certa disparidade há uma certa incongruência ante o novo Código de Processo Civil que entrou recentemente em vigor Quer dizer em se tratando da liberdade nós estamos decidindo que a pessoa tem que ser provisoriamente presa passa presa durante anos e anos e anos a fio e eventualmente depois mantidas essas estatísticas com a possibilidade que se aproxima de 15 de absolvição não terá nenhuma possibilidade de ver restituído esse tempo em que se encontrou sob a custódia do Estado em condições absolutamente miseráveis se me permitem o termo haja vista que nós temos hoje no Brasil a 4ª população de presos em termos mundiais logo depois dos Estados Unidos da China e da Rússia São 600 mil presos Desse total 40 ou seja 240 mil presos são presos provisórios Com essa nossa decisão ou seja na medida que nós agora autorizamos depois de uma decisão de segundo grau que as pessoas sejam presas certamente a esses 240 mil presos provisórios nós vamos acrescer dezenas ou centenas de milhares de novos presos Com a devida vênia ouso manifestar ainda a minha perplexidade diante da guinada jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal com relação à prisão antes do trânsito em julgado da sentença condenatória sobretudo porque ocorreu logo depois de esta Suprema Corte ter assentado na ADPF 347 e no RE 592581RS que o sistema penitenciário brasileiro encontrase em situação falimentar Naquela ocasião o STF de forma uníssona afirmou que as prisões 18 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 14447418 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF jus à indenização no valor de 100 mil reais E o estuprado em prédio público crime recorrente no estado de coisas inconstitucionais que assombra o nosso sistema penitenciário o ressarcimento é da ordem de 52 mil reais Assim está precificada a liberdade dos cidadãos brasileiros Então vejam Vossas Excelências com todo o respeito há incongruência digo isso com a maior humildade e insisto reverência aos votos vencedores que agora já se consolidaram há uma certa disparidade há uma certa incongruência ante o novo Código de Processo Civil que entrou recentemente em vigor Quer dizer em se tratando da liberdade nós estamos decidindo que a pessoa tem que ser provisoriamente presa passa presa durante anos e anos e anos a fio e eventualmente depois mantidas essas estatísticas com a possibilidade que se aproxima de 15 de absolvição não terá nenhuma possibilidade de ver restituído esse tempo em que se encontrou sob a custódia do Estado em condições absolutamente miseráveis se me permitem o termo haja vista que nós temos hoje no Brasil a 4ª população de presos em termos mundiais logo depois dos Estados Unidos da China e da Rússia São 600 mil presos Desse total 40 ou seja 240 mil presos são presos provisórios Com essa nossa decisão ou seja na medida que nós agora autorizamos depois de uma decisão de segundo grau que as pessoas sejam presas certamente a esses 240 mil presos provisórios nós vamos acrescer dezenas ou centenas de milhares de novos presos Com a devida vênia ouso manifestar ainda a minha perplexidade diante da guinada jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal com relação à prisão antes do trânsito em julgado da sentença condenatória sobretudo porque ocorreu logo depois de esta Suprema Corte ter assentado na ADPF 347 e no RE 592581RS que o sistema penitenciário brasileiro encontrase em situação falimentar Naquela ocasião o STF de forma uníssona afirmou que as prisões 18 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 14447418 Inteiro Teor do Acórdão Página 200 de 250 Voto MIN RICARDO LEWANDOWSKI ADC 43 MC DF do País se encontram num estado de coisas inconstitucional Não obstante poucas sessões depois decidiu facilitar a entrada de acusados neste verdadeiro inferno de Dante que é o sistema prisional pátrio Em outras palavras abrandou esse princípio maior da Carta Magna a presunção de inocência que configura verdadeira cláusula pétrea Isso posto defiro a medida cautelar de modo a preservar a presunção de constitucionalidade do art 283 do Código de Processo Penal no sentido de que ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou no curso da investigação ou do processo em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva É como voto 19 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 14447418 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF do País se encontram num estado de coisas inconstitucional Não obstante poucas sessões depois decidiu facilitar a entrada de acusados neste verdadeiro inferno de Dante que é o sistema prisional pátrio Em outras palavras abrandou esse princípio maior da Carta Magna a presunção de inocência que configura verdadeira cláusula pétrea Isso posto defiro a medida cautelar de modo a preservar a presunção de constitucionalidade do art 283 do Código de Processo Penal no sentido de que ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou no curso da investigação ou do processo em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva É como voto 19 Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 14447418 Inteiro Teor do Acórdão Página 201 de 250 Voto MIN GILMAR MENDES 05102016 PLENÁRIO MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 43 DISTRITO FEDERAL V O T O O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Senhora Presidente como disse anteriormente participei da maioria que se formou em torno do Habeas Corpus 84078 E depois em razão dos vários fatos que se foram acumulando ao longo dos anos também fui uma das vozes que passou a recomendar a revisão desse precedente Na Turma passei a sustentar que tínhamos de proceder à revisão desse precedente porque passei a entender que tal como desenháramos e lembrome sobretudo o ministro Peluso destacou seria sempre possível procederse ao decreto de prisão provisória com a sentença ainda que não transitada em julgado Mas sabemos que aqui há limites para esse tipo de fixação Em muitos casos seria difícil a justificativa da prisão preventiva a não ser que se lançasse mão como fez o ministro Barroso de um argumento muito largo de ordem pública ou de credibilidade da Justiça o que poderia gerar críticas Em geral terseia de fazer uma fundamentação na linha da garantia da instrução ou da aplicação da lei penal ou do risco de repetição e em muitos casos essa fundamentação não estaria à disposição do julgador O debate que se coloca a meu ver e já tive oportunidade de dizer tenho voto escrito que a ideia de presunção de inocência é de fato um direito fundamental cujo elemento central o núcleo essencial é fundamentalmente normativo É o conjunto normativo que diz o que é essa presunção de não culpabilidade ou presunção de inocência O legislador pode fazer esse tipo de consideração E claro por isso também me parece E foi um pouco a caminhada que se fez em todos os países com grau civilizatório elevado em relação à decisão de segundo grau Tanto é que praticamente não se conhece num mundo civilizado um país que exija o trânsito em julgado Em princípio dizse que se pode Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11971831 Supremo Tribunal Federal 05102016 PLENÁRIO MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 43 DISTRITO FEDERAL V O T O O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Senhora Presidente como disse anteriormente participei da maioria que se formou em torno do Habeas Corpus 84078 E depois em razão dos vários fatos que se foram acumulando ao longo dos anos também fui uma das vozes que passou a recomendar a revisão desse precedente Na Turma passei a sustentar que tínhamos de proceder à revisão desse precedente porque passei a entender que tal como desenháramos e lembrome sobretudo o ministro Peluso destacou seria sempre possível procederse ao decreto de prisão provisória com a sentença ainda que não transitada em julgado Mas sabemos que aqui há limites para esse tipo de fixação Em muitos casos seria difícil a justificativa da prisão preventiva a não ser que se lançasse mão como fez o ministro Barroso de um argumento muito largo de ordem pública ou de credibilidade da Justiça o que poderia gerar críticas Em geral terseia de fazer uma fundamentação na linha da garantia da instrução ou da aplicação da lei penal ou do risco de repetição e em muitos casos essa fundamentação não estaria à disposição do julgador O debate que se coloca a meu ver e já tive oportunidade de dizer tenho voto escrito que a ideia de presunção de inocência é de fato um direito fundamental cujo elemento central o núcleo essencial é fundamentalmente normativo É o conjunto normativo que diz o que é essa presunção de não culpabilidade ou presunção de inocência O legislador pode fazer esse tipo de consideração E claro por isso também me parece E foi um pouco a caminhada que se fez em todos os países com grau civilizatório elevado em relação à decisão de segundo grau Tanto é que praticamente não se conhece num mundo civilizado um país que exija o trânsito em julgado Em princípio dizse que se pode Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11971831 Inteiro Teor do Acórdão Página 202 de 250 Voto MIN GILMAR MENDES ADC 43 MC DF executar a prisão com a decisão de segundo grau Evidentemente o juiz ou o tribunal poderá suspender a execução inclusive podese levar em nosso caso de maneira muito evidente o próprio habeas corpus cansamos de fazer isso dando liminar Nada mais efetivo Até porque quando se recorre a cortes superiores já estamos discutindo questão de direito De modo que a mim pareceme que não podemos perder essa perspectiva Quando anotei o voto para esse debate lembravame nessa linha do que sustentava Eduardo Espíndola Filho ao afirmar que a presunção de inocência é vária segundo os indivíduos sujeitos passivos do processo as contingências da prova e o estado da causa dizia ele em linguagem singular Então estava extraindo disso que aqui é um espaço para conformação do legislador A cláusula não obsta que a lei regulamente os procedimentos tratando o implicado de forma progressivamente mais gravosa conforme a imputação evolui Por exemplo para impor uma busca domiciliar bastam fundadas razões para tornar implicado réu já são necessários a prova da materialidade e indícios da autoria Percebemos isso uma certa gradação na própria legislação Para condenálo é imperiosa a prova além de dúvida razoável Então eu dizia a partir dessas lições de Espíndola Suscitando que isso é passível usando de uma linguagem da teoria dos direitos fundamentais de uma conformação por parte inclusive do legislador Não se trata de um conceito quer dizer estamos falando de um princípio não de uma regra Isso o ministro Barroso já pontuou Assim não se resolve numa fórmula de tudo ou nada É disso que se cuida quando Eduardo Espíndola Filho fala dessa gradação Quer dizer uma coisa é termos alguém investigado outra coisa é termos alguém denunciado com denúncia recebida Outra coisa é ter alguém condenado e agora 2 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11971831 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF executar a prisão com a decisão de segundo grau Evidentemente o juiz ou o tribunal poderá suspender a execução inclusive podese levar em nosso caso de maneira muito evidente o próprio habeas corpus cansamos de fazer isso dando liminar Nada mais efetivo Até porque quando se recorre a cortes superiores já estamos discutindo questão de direito De modo que a mim pareceme que não podemos perder essa perspectiva Quando anotei o voto para esse debate lembravame nessa linha do que sustentava Eduardo Espíndola Filho ao afirmar que a presunção de inocência é vária segundo os indivíduos sujeitos passivos do processo as contingências da prova e o estado da causa dizia ele em linguagem singular Então estava extraindo disso que aqui é um espaço para conformação do legislador A cláusula não obsta que a lei regulamente os procedimentos tratando o implicado de forma progressivamente mais gravosa conforme a imputação evolui Por exemplo para impor uma busca domiciliar bastam fundadas razões para tornar implicado réu já são necessários a prova da materialidade e indícios da autoria Percebemos isso uma certa gradação na própria legislação Para condenálo é imperiosa a prova além de dúvida razoável Então eu dizia a partir dessas lições de Espíndola Suscitando que isso é passível usando de uma linguagem da teoria dos direitos fundamentais de uma conformação por parte inclusive do legislador Não se trata de um conceito quer dizer estamos falando de um princípio não de uma regra Isso o ministro Barroso já pontuou Assim não se resolve numa fórmula de tudo ou nada É disso que se cuida quando Eduardo Espíndola Filho fala dessa gradação Quer dizer uma coisa é termos alguém investigado outra coisa é termos alguém denunciado com denúncia recebida Outra coisa é ter alguém condenado e agora 2 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11971831 Inteiro Teor do Acórdão Página 203 de 250 Voto MIN GILMAR MENDES ADC 43 MC DF com condenação em segundo grau Quer dizer o sistema estabelece uma progressiva derruição vamos chamar assim da ideia da presunção da inocência Essa garantia institucional vai esmaecendo em função desse conceito e a própria legislação permite isso Por isso se aceita a ideia Veja países que são extremamente rígidos e respeitosos quanto aos direitos fundamentais aceitam a ideia da prisão com a decisão de segundo grau Evidentemente e nos deparamos com isso todo dia poderá haver sim situações de abuso que reparamos com o habeas corpus Em geral nem isso discutimos e essa é experiência nossa em geral esses casos não nos chegam por via do recurso especial nem por extraordinário Essas duas vias são usadas pelo Ministério Público Hoje usamos e recebemos o habeas corpus que permite discutir todas as questões inclusive com a possibilidade de concessão de liminar Nenhuma dúvida estamos falando para advogados experientes e eles sabem disso O ministro Pertence até em tom um tanto quanto jocoso dizia que a Defesa só usa o recurso extraordinário e claro isso valia para o REsp quando perseguia a prescrição Quer dizer queria que seu caso não fosse julgado quer dizer que fosse de fato retardado se não usa o habeas corpus Vêse quando vamos às declarações de direitos as mais diversas falam de formação em que a culpa é provada de acordo com o direito A Convenção Americana dos Direitos Humanos prevê a garantia no art 8 II 2 Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa A Convenção Europeia dos Direitos Humanos prevê no art 6 II 3 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11971831 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF com condenação em segundo grau Quer dizer o sistema estabelece uma progressiva derruição vamos chamar assim da ideia da presunção da inocência Essa garantia institucional vai esmaecendo em função desse conceito e a própria legislação permite isso Por isso se aceita a ideia Veja países que são extremamente rígidos e respeitosos quanto aos direitos fundamentais aceitam a ideia da prisão com a decisão de segundo grau Evidentemente e nos deparamos com isso todo dia poderá haver sim situações de abuso que reparamos com o habeas corpus Em geral nem isso discutimos e essa é experiência nossa em geral esses casos não nos chegam por via do recurso especial nem por extraordinário Essas duas vias são usadas pelo Ministério Público Hoje usamos e recebemos o habeas corpus que permite discutir todas as questões inclusive com a possibilidade de concessão de liminar Nenhuma dúvida estamos falando para advogados experientes e eles sabem disso O ministro Pertence até em tom um tanto quanto jocoso dizia que a Defesa só usa o recurso extraordinário e claro isso valia para o REsp quando perseguia a prescrição Quer dizer queria que seu caso não fosse julgado quer dizer que fosse de fato retardado se não usa o habeas corpus Vêse quando vamos às declarações de direitos as mais diversas falam de formação em que a culpa é provada de acordo com o direito A Convenção Americana dos Direitos Humanos prevê a garantia no art 8 II 2 Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa A Convenção Europeia dos Direitos Humanos prevê no art 6 II 3 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11971831 Inteiro Teor do Acórdão Página 204 de 250 Voto MIN GILMAR MENDES ADC 43 MC DF 2 Qualquer pessoa acusada de uma infracção presumese inocente enquanto a sua culpabilidade não tiver sido legalmente provada Portanto aqui há uma dimensão de garantia institucional Disposições semelhantes são encontradas no Direito francês na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 Canadense art 11 da Carta de Direitos e Liberdade Todos escolhem como marco para cessação da presunção o momento em que a culpa é provada de acordo com o Direto resta saber em que momento isso ocorre O Tribunal Europeu dos Direitos do Homem interpretando dispositivo da Convenção Europeia afirma que a presunção pode ser tida por esgotada antes mesmo da conclusão do julgamento em primeira instância Alguns países notadamente os do sistema de Common Law dividem os julgamentos nas fases de veredicto e de aplicação da pena Na primeira deliberase acerca da culpa do implicado se declarada a culpa passase à fase seguinte de escolha da quantificação da pena Em um caso da Sérvia o Tribunal reitera já longa jurisprudência de que declarada a culpa na fase do veredicto o dispositivo não mais se aplica ou seja com a declaração de culpa cessa a presunção independentemente do cabimento de recurso Sabemos também que os Estados Unidos adotam standards bastante rigorosos nessa seara A legislação processual federal determina a imediata prisão do condenado mesmo antes da imposição da pena salvo casos excepcionais Nesses ordenamentos muito embora a presunção de não culpabilidade fique afastada ainda há o direito ao recurso a ser analisado em tempo hábil No entanto o direito de análise célere da impugnação é fundado em outros preceitos como a duração razoável do processo 4 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11971831 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF 2 Qualquer pessoa acusada de uma infracção presumese inocente enquanto a sua culpabilidade não tiver sido legalmente provada Portanto aqui há uma dimensão de garantia institucional Disposições semelhantes são encontradas no Direito francês na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 Canadense art 11 da Carta de Direitos e Liberdade Todos escolhem como marco para cessação da presunção o momento em que a culpa é provada de acordo com o Direto resta saber em que momento isso ocorre O Tribunal Europeu dos Direitos do Homem interpretando dispositivo da Convenção Europeia afirma que a presunção pode ser tida por esgotada antes mesmo da conclusão do julgamento em primeira instância Alguns países notadamente os do sistema de Common Law dividem os julgamentos nas fases de veredicto e de aplicação da pena Na primeira deliberase acerca da culpa do implicado se declarada a culpa passase à fase seguinte de escolha da quantificação da pena Em um caso da Sérvia o Tribunal reitera já longa jurisprudência de que declarada a culpa na fase do veredicto o dispositivo não mais se aplica ou seja com a declaração de culpa cessa a presunção independentemente do cabimento de recurso Sabemos também que os Estados Unidos adotam standards bastante rigorosos nessa seara A legislação processual federal determina a imediata prisão do condenado mesmo antes da imposição da pena salvo casos excepcionais Nesses ordenamentos muito embora a presunção de não culpabilidade fique afastada ainda há o direito ao recurso a ser analisado em tempo hábil No entanto o direito de análise célere da impugnação é fundado em outros preceitos como a duração razoável do processo 4 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11971831 Inteiro Teor do Acórdão Página 205 de 250 Voto MIN GILMAR MENDES ADC 43 MC DF O Direito alemão prevê uma solução diversa Muito embora não exista menção expressa à presunção de inocência na Lei Fundamental o princípio faz parte do ordenamento jurídico pela interpretação do Sistema e pela incorporação da Convenção Europeia dos Direitos do Homem No plano legal o Código de Processo Penal afirma que as sentenças condenatórias não são exequíveis enquanto não passarem em julgado A despeito disso se o acusado é fortemente suspeito do cometimento de um crime grave a regra é que responda preso Portanto obviase esse obstáculo Nesses casos a lei dispensa ulterior demonstração da necessidade da prisão Tendo em vista a dificuldade de compatibilização da prisão automática com a presunção de inocência a jurisprudência tempera a aplicação desses dispositivos exigindo nas prisões antes do julgamento a demonstração ainda que mínima de algum dos requisitos da prisão preventiva Já o nosso texto constitucional segue a tradição das constituições da Itália de Portugal e dos países de língua portuguesa em geral Notase que na tradição italiana e nas constituições de língua portuguesa a presunção vige até o trânsito em julgado Não se nega a importância da análise das constituições de mesma tradição Em nosso caso os textos constitucionais de língua portuguesa são importante objeto de estudo visto que é possível identificar uma tradição institucional comum que informa os ordenamentos constitucionais desses países De qualquer forma a interpretação da presunção de não culpabilidade não pode perder de vista nosso próprio ordenamento Nosso país tem um intrincado sistema judiciário Na base há duas instâncias como sabemos com ampla competência para análise dos fatos e do direito Logo acima temos as instâncias extraordinárias tribunais superiores e Supremo Tribunal Federal O acesso às instâncias extraordinárias é consideravelmente amplo Não há meios eficazes para garantir adequação da força de trabalho das cortes superiores ao interesse do desenvolvimento da jurisprudência A própria rejeição de recursos por falta de repercussão geral nas estreitas hipóteses em que cabível 5 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11971831 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF O Direito alemão prevê uma solução diversa Muito embora não exista menção expressa à presunção de inocência na Lei Fundamental o princípio faz parte do ordenamento jurídico pela interpretação do Sistema e pela incorporação da Convenção Europeia dos Direitos do Homem No plano legal o Código de Processo Penal afirma que as sentenças condenatórias não são exequíveis enquanto não passarem em julgado A despeito disso se o acusado é fortemente suspeito do cometimento de um crime grave a regra é que responda preso Portanto obviase esse obstáculo Nesses casos a lei dispensa ulterior demonstração da necessidade da prisão Tendo em vista a dificuldade de compatibilização da prisão automática com a presunção de inocência a jurisprudência tempera a aplicação desses dispositivos exigindo nas prisões antes do julgamento a demonstração ainda que mínima de algum dos requisitos da prisão preventiva Já o nosso texto constitucional segue a tradição das constituições da Itália de Portugal e dos países de língua portuguesa em geral Notase que na tradição italiana e nas constituições de língua portuguesa a presunção vige até o trânsito em julgado Não se nega a importância da análise das constituições de mesma tradição Em nosso caso os textos constitucionais de língua portuguesa são importante objeto de estudo visto que é possível identificar uma tradição institucional comum que informa os ordenamentos constitucionais desses países De qualquer forma a interpretação da presunção de não culpabilidade não pode perder de vista nosso próprio ordenamento Nosso país tem um intrincado sistema judiciário Na base há duas instâncias como sabemos com ampla competência para análise dos fatos e do direito Logo acima temos as instâncias extraordinárias tribunais superiores e Supremo Tribunal Federal O acesso às instâncias extraordinárias é consideravelmente amplo Não há meios eficazes para garantir adequação da força de trabalho das cortes superiores ao interesse do desenvolvimento da jurisprudência A própria rejeição de recursos por falta de repercussão geral nas estreitas hipóteses em que cabível 5 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11971831 Inteiro Teor do Acórdão Página 206 de 250 Voto MIN GILMAR MENDES ADC 43 MC DF demanda muito da Corte Isso faz com que mesmo quando desprovidos de relevância a análise dos recursos extraordinários demore muito Restanos reconhecer que as instâncias extraordinárias da forma como são estruturadas no Brasil não são vocacionadas a dar respostas rápidas às demandas Por isso o ministro Pertence dizia que em geral se o réu optasse pelo recurso extraordinário ou pelo REsp é porque apostava na dilação e não na prestação judicial célere quer dizer buscava eventualmente obter prescrição por exemplo Em suma a presunção de não culpabilidade é um direito fundamental que impõe o ônus da prova à acusação e impede o tratamento do réu como culpado até o trânsito em julgado da sentença Ainda assim não impõe que o réu seja tratado da mesma forma durante todo o processo esse é um ponto crucial e que já foi tocado no voto do ministro Fachin Conforme se avança e a culpa vai ficando demonstrada a lei poderá impor tratamento diferenciado Esse é um ponto importante tratar isso como uma garantia institucional que vai enfraquecendo na medida em que se identifica a prova da culpa O que estou colocando à reflexão portanto é que vejamos a presunção de inocência como princípio relevantíssimo à ordem jurídica ou constitucional mas suscetível de ser devidamente conformado tendo em vista inclusive as circunstâncias de aplicação no caso do Direito Penal e do Processual Penal Por isso entendo que nesse contexto não se há de considerar que a prisão após a decisão de tribunal de apelação seja considerada violadora E pareceme se porventura houver a caracterização que sempre pode ocorrer de abuso na decisão condenatória certamente estarão à disposição do eventual condenado todos os remédios além do eventual recurso extraordinário com pedido de efeito suspensivo cautelar também o habeas corpus E os tribunais disporão de meios para sustar essa execução antecipada 6 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11971831 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF demanda muito da Corte Isso faz com que mesmo quando desprovidos de relevância a análise dos recursos extraordinários demore muito Restanos reconhecer que as instâncias extraordinárias da forma como são estruturadas no Brasil não são vocacionadas a dar respostas rápidas às demandas Por isso o ministro Pertence dizia que em geral se o réu optasse pelo recurso extraordinário ou pelo REsp é porque apostava na dilação e não na prestação judicial célere quer dizer buscava eventualmente obter prescrição por exemplo Em suma a presunção de não culpabilidade é um direito fundamental que impõe o ônus da prova à acusação e impede o tratamento do réu como culpado até o trânsito em julgado da sentença Ainda assim não impõe que o réu seja tratado da mesma forma durante todo o processo esse é um ponto crucial e que já foi tocado no voto do ministro Fachin Conforme se avança e a culpa vai ficando demonstrada a lei poderá impor tratamento diferenciado Esse é um ponto importante tratar isso como uma garantia institucional que vai enfraquecendo na medida em que se identifica a prova da culpa O que estou colocando à reflexão portanto é que vejamos a presunção de inocência como princípio relevantíssimo à ordem jurídica ou constitucional mas suscetível de ser devidamente conformado tendo em vista inclusive as circunstâncias de aplicação no caso do Direito Penal e do Processual Penal Por isso entendo que nesse contexto não se há de considerar que a prisão após a decisão de tribunal de apelação seja considerada violadora E pareceme se porventura houver a caracterização que sempre pode ocorrer de abuso na decisão condenatória certamente estarão à disposição do eventual condenado todos os remédios além do eventual recurso extraordinário com pedido de efeito suspensivo cautelar também o habeas corpus E os tribunais disporão de meios para sustar essa execução antecipada 6 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11971831 Inteiro Teor do Acórdão Página 207 de 250 Voto MIN GILMAR MENDES ADC 43 MC DF Logo não estamos aqui aqueles que estão admitindo a execução da pena com a decisão de segundo grau a fazer tabula rasa e a determinar que se aplique sem qualquer juízo crítico a condenação emitida pelo juízo de segundo grau Haverá sempre remédios e o bom e forte habeas corpus estará à disposição Nós mesmos na Segunda Turma temos nos posicionado o ministro Celso o ministro Teori a ministra Cármen quando lá esteve de forma restritiva em relação a qualquer tentativa de restringir o habeas corpus exatamente para deixar essa porta aberta E sabemos que os resultados são expressivos no que diz respeito à concessão de habeas corpus em muitos casos Estou revisitando Presidente esse tema porque entendi de minha responsabilidade demarcar que também somei posição como já disse na formação da jurisprudência que agora estáse a rediscutir Mas a própria realidade institucional de difícil modificação tanto é que todos nos lembramos do esforço feito pelo ministro Peluso ao oferecer aquela proposta de emenda constitucional mas que tinha reflexo não só na área do Direito Penal como também na área do Direito Civil do Direito privado em geral Quando o ministro Peluso ofereceu aquela emenda dizendo que o trânsito em julgado ocorreria com a decisão de segundo grau e aí não era apenas no aspecto penal mas em todos os demais aspectos tinha que se reconhecer a seguir em todos os casos no recurso trabalhista no recurso do processo civil no REsp no RE um efeito rescisório Esse era o dilema que ocorre como já vimos nos sistemas de corte constitucional porque por exemplo na Verfassungsbeschwerde salvo engano o modelo alemão da chamada ação constitucional pode ser proposta no prazo de um ano e claro terá efeito rescisório Pode já ter ocorrido o trânsito em julgado da decisão como ocorre no modelo espanhol do recurso de amparo Aqui é diferente 7 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11971831 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF Logo não estamos aqui aqueles que estão admitindo a execução da pena com a decisão de segundo grau a fazer tabula rasa e a determinar que se aplique sem qualquer juízo crítico a condenação emitida pelo juízo de segundo grau Haverá sempre remédios e o bom e forte habeas corpus estará à disposição Nós mesmos na Segunda Turma temos nos posicionado o ministro Celso o ministro Teori a ministra Cármen quando lá esteve de forma restritiva em relação a qualquer tentativa de restringir o habeas corpus exatamente para deixar essa porta aberta E sabemos que os resultados são expressivos no que diz respeito à concessão de habeas corpus em muitos casos Estou revisitando Presidente esse tema porque entendi de minha responsabilidade demarcar que também somei posição como já disse na formação da jurisprudência que agora estáse a rediscutir Mas a própria realidade institucional de difícil modificação tanto é que todos nos lembramos do esforço feito pelo ministro Peluso ao oferecer aquela proposta de emenda constitucional mas que tinha reflexo não só na área do Direito Penal como também na área do Direito Civil do Direito privado em geral Quando o ministro Peluso ofereceu aquela emenda dizendo que o trânsito em julgado ocorreria com a decisão de segundo grau e aí não era apenas no aspecto penal mas em todos os demais aspectos tinha que se reconhecer a seguir em todos os casos no recurso trabalhista no recurso do processo civil no REsp no RE um efeito rescisório Esse era o dilema que ocorre como já vimos nos sistemas de corte constitucional porque por exemplo na Verfassungsbeschwerde salvo engano o modelo alemão da chamada ação constitucional pode ser proposta no prazo de um ano e claro terá efeito rescisório Pode já ter ocorrido o trânsito em julgado da decisão como ocorre no modelo espanhol do recurso de amparo Aqui é diferente 7 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11971831 Inteiro Teor do Acórdão Página 208 de 250 Voto MIN GILMAR MENDES ADC 43 MC DF Claro que o que se viu naquele caso foi que haveria um quadro de grande insegurança jurídica Daí talvez a razão por que a proposta de emenda acabou por não ter o trâmite a despeito do apoio que colheu na imprensa e nos setores da política porque é um juízo quase que unânime de que há algo de extremamente singular em nosso sistema jurídico penal mas de fato a ideia que Sua Excelência o ministro Peluso desenvolveu seguindo o modelo europeu de controle concentrado de que haveria o trânsito em julgado com a decisão de segundo grau e aí valia tanto para decisões de caráter penal como civil colocou realmente em grande temor todos aqueles que imaginavam que depois o recurso extraordinário teria efeito de uma rescisória com todas as consequências e as próprias execuções que se fariam no campo cível já teriam caráter de definitividade Daí portanto a dificuldade que se colocou Mas isso é até um dado muito curioso que fala bem como já destaquei da honestidade intelectual do ministro Peluso Sua Excelência na verdade que contribuiu decisivamente para com o debate para com a consagração do precedente aqui referido depois diante da análise das consequências viuse tentado a desamarrar o impasse e propôs então essa emenda constitucional A rigor é uma situação interessante Demos aquele passo ao falarmos da presunção de inocência e conectarmos com o trânsito em julgado em sentido e depois vimos que estávamos num beco sem saída numa Sackgasse como se diz em alemão E o ministro Peluso então engendrou essa fórmula Vamos fazer uma emenda constitucional em que se declara que o trânsito em julgado formal ocorre com a decisão do segundo grau E os recursos extraordinários todos eles recursos especiais recursos de revista passam a ter caráter rescisório Tratavase de mudar todo o sistema Demandavase uma revolução de caráter cultural A partir daí teríamos no próprio plano cível a execução já definitiva ainda pendente de recurso extraordinário E tudo isso se fez para tentar atender às mazelas do processo penal era para dar execução 8 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11971831 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF Claro que o que se viu naquele caso foi que haveria um quadro de grande insegurança jurídica Daí talvez a razão por que a proposta de emenda acabou por não ter o trâmite a despeito do apoio que colheu na imprensa e nos setores da política porque é um juízo quase que unânime de que há algo de extremamente singular em nosso sistema jurídico penal mas de fato a ideia que Sua Excelência o ministro Peluso desenvolveu seguindo o modelo europeu de controle concentrado de que haveria o trânsito em julgado com a decisão de segundo grau e aí valia tanto para decisões de caráter penal como civil colocou realmente em grande temor todos aqueles que imaginavam que depois o recurso extraordinário teria efeito de uma rescisória com todas as consequências e as próprias execuções que se fariam no campo cível já teriam caráter de definitividade Daí portanto a dificuldade que se colocou Mas isso é até um dado muito curioso que fala bem como já destaquei da honestidade intelectual do ministro Peluso Sua Excelência na verdade que contribuiu decisivamente para com o debate para com a consagração do precedente aqui referido depois diante da análise das consequências viuse tentado a desamarrar o impasse e propôs então essa emenda constitucional A rigor é uma situação interessante Demos aquele passo ao falarmos da presunção de inocência e conectarmos com o trânsito em julgado em sentido e depois vimos que estávamos num beco sem saída numa Sackgasse como se diz em alemão E o ministro Peluso então engendrou essa fórmula Vamos fazer uma emenda constitucional em que se declara que o trânsito em julgado formal ocorre com a decisão do segundo grau E os recursos extraordinários todos eles recursos especiais recursos de revista passam a ter caráter rescisório Tratavase de mudar todo o sistema Demandavase uma revolução de caráter cultural A partir daí teríamos no próprio plano cível a execução já definitiva ainda pendente de recurso extraordinário E tudo isso se fez para tentar atender às mazelas do processo penal era para dar execução 8 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11971831 Inteiro Teor do Acórdão Página 209 de 250 Voto MIN GILMAR MENDES ADC 43 MC DF Portanto isto gerou um quadro de grande insegurança jurídica quer dizer tentando resolver aquele problema que a nossa própria revisão da jurisprudência tinha criado no RE 84078 no fundo estávamos a revisar agora com a proposta de emenda constitucional todo o sistema Fazendo essa análise de novo reitero que em função da própria realidade da extensão da complexidade do Sistema e da busca de paradigmas no Direito Comparado entendi que era importantíssimo proceder à revisão dessa jurisprudência Tanto é que na Turma passei a suscitar a necessidade de que submetêssemos novamente ao Plenário essa questão Por quê Porque tínhamos então duas situações e podemos ter até mais Havia aqueles que desde o início cumpriam uma pena antecipada que é essa metade a que nos referimos praticamente presos provisórios que absolvidos ou condenados já estavam presos Eu tratarei disso a final mas sabemos que dada a ineficiência do sistema a prisão provisória no Brasil pode ser das mais longas do mundo No CNJ Presidente encontramos um indivíduo no Espírito Santo preso provisoriamente há onze anos E pensávamos que isso já era o quadro maior de descalabro quando encontramos em seguida em um dos mutirões um sujeito esquecido nas masmorras do Ceará há catorze anos provisoriamente doutor Tércio como Vossa Excelência sabe e esteve no CNJ como muito digno conselheiro naquela época Essa é a realidade do Brasil esse é o quadro brasileiro É a falência de um sistema Quanto a essa gente presa provisoriamente se for absolvida já ficou presa já cumpriu a pena se for condenada já estará lá Agora àqueles que respondem soltos interessa estender E sabemos de nossa experiência amanhã um sujeito planta em um processo qualquer embargos de declaração e aquilo passa a ser tratado como rotina a despeito de o processo ainda não transitou em julgado vamos examinar Daqui a pouco sobrevém uma prescrição com todas as consequências e o quadro de impunidade 9 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11971831 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF Portanto isto gerou um quadro de grande insegurança jurídica quer dizer tentando resolver aquele problema que a nossa própria revisão da jurisprudência tinha criado no RE 84078 no fundo estávamos a revisar agora com a proposta de emenda constitucional todo o sistema Fazendo essa análise de novo reitero que em função da própria realidade da extensão da complexidade do Sistema e da busca de paradigmas no Direito Comparado entendi que era importantíssimo proceder à revisão dessa jurisprudência Tanto é que na Turma passei a suscitar a necessidade de que submetêssemos novamente ao Plenário essa questão Por quê Porque tínhamos então duas situações e podemos ter até mais Havia aqueles que desde o início cumpriam uma pena antecipada que é essa metade a que nos referimos praticamente presos provisórios que absolvidos ou condenados já estavam presos Eu tratarei disso a final mas sabemos que dada a ineficiência do sistema a prisão provisória no Brasil pode ser das mais longas do mundo No CNJ Presidente encontramos um indivíduo no Espírito Santo preso provisoriamente há onze anos E pensávamos que isso já era o quadro maior de descalabro quando encontramos em seguida em um dos mutirões um sujeito esquecido nas masmorras do Ceará há catorze anos provisoriamente doutor Tércio como Vossa Excelência sabe e esteve no CNJ como muito digno conselheiro naquela época Essa é a realidade do Brasil esse é o quadro brasileiro É a falência de um sistema Quanto a essa gente presa provisoriamente se for absolvida já ficou presa já cumpriu a pena se for condenada já estará lá Agora àqueles que respondem soltos interessa estender E sabemos de nossa experiência amanhã um sujeito planta em um processo qualquer embargos de declaração e aquilo passa a ser tratado como rotina a despeito de o processo ainda não transitou em julgado vamos examinar Daqui a pouco sobrevém uma prescrição com todas as consequências e o quadro de impunidade 9 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11971831 Inteiro Teor do Acórdão Página 210 de 250 Voto MIN GILMAR MENDES ADC 43 MC DF O episódio trazido pelo ministro Tofolli chamounos a atenção Em suma os milhares as miríades de recursos são propostos com o objetivo não de rever ou de reverter a decisão mas simplesmente de retardar de obstar de caracterizar um estado de impunidade Claro que alguém poderá redarguir contrapor Mas por que vocês não encerram o processo Seria muito fácil se nós lidássemos com cem processos mas quando se lida com três quatro cinco dez mil é evidente que isso ganha outra dimensão E essa é a realidade das nossas cortes Portanto essa é uma obra em geral bemsucedida a obra do retardo que leva à impunidade via prescrição Por isso esse tema ganhou essa celeuma Eu fico extremamente sensibilizado Presidente Eu acho que os presídios brasileiros vão melhorar daqui para frente porque se descobriu que se pode ir para a cadeia doutor Kakay É interessante nunca ninguém tinha prestado atenção nas más qualidades de nossos presídios mas agora se descobriu Passei pelo CNJ todos sabem de 2008 a 2010 trabalhei na história dos mutirões carcerários fazendo um grande esforço E por que fiz isso Primeiro porque me incomodavam as perguntas que faziam em sala de classe Vários alunos diziam Por que tudo isso que está no art 5º da Constituição sobre presídios presos e respeito é mentira E de fato para um constitucionalista que pretende trabalhar com a ideia de força normativa da Constituição isso era muito constrangedor Poxa logo no art 5º Veja não estamos falando de direitos sociais deferidos no tempo Mas os alunos diziamPoxa mas isso tudo é uma mentira As pessoas têm violações sistêmicas do direito Basta olhar as fotos e vídeos que saem nos jornais nas televisões sobre o estado das prisões Até aqui ministra Cármen recebo como Presidente ainda Vice Presidente do Supremo na ausência da ministra Ellen Gracie a 10 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11971831 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF O episódio trazido pelo ministro Tofolli chamounos a atenção Em suma os milhares as miríades de recursos são propostos com o objetivo não de rever ou de reverter a decisão mas simplesmente de retardar de obstar de caracterizar um estado de impunidade Claro que alguém poderá redarguir contrapor Mas por que vocês não encerram o processo Seria muito fácil se nós lidássemos com cem processos mas quando se lida com três quatro cinco dez mil é evidente que isso ganha outra dimensão E essa é a realidade das nossas cortes Portanto essa é uma obra em geral bemsucedida a obra do retardo que leva à impunidade via prescrição Por isso esse tema ganhou essa celeuma Eu fico extremamente sensibilizado Presidente Eu acho que os presídios brasileiros vão melhorar daqui para frente porque se descobriu que se pode ir para a cadeia doutor Kakay É interessante nunca ninguém tinha prestado atenção nas más qualidades de nossos presídios mas agora se descobriu Passei pelo CNJ todos sabem de 2008 a 2010 trabalhei na história dos mutirões carcerários fazendo um grande esforço E por que fiz isso Primeiro porque me incomodavam as perguntas que faziam em sala de classe Vários alunos diziam Por que tudo isso que está no art 5º da Constituição sobre presídios presos e respeito é mentira E de fato para um constitucionalista que pretende trabalhar com a ideia de força normativa da Constituição isso era muito constrangedor Poxa logo no art 5º Veja não estamos falando de direitos sociais deferidos no tempo Mas os alunos diziamPoxa mas isso tudo é uma mentira As pessoas têm violações sistêmicas do direito Basta olhar as fotos e vídeos que saem nos jornais nas televisões sobre o estado das prisões Até aqui ministra Cármen recebo como Presidente ainda Vice Presidente do Supremo na ausência da ministra Ellen Gracie a 10 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11971831 Inteiro Teor do Acórdão Página 211 de 250 Voto MIN GILMAR MENDES ADC 43 MC DF Comissária das Nações Unidas de Direitos Humanos que veio ao Brasil a propósito da questão de Abaetetuba Ali como sabem ua moça uma menina foi colocada no interior do Pará em presídio de homens e claro foi sucessiva e barbaramente violentada Isso teve repercussão enorme Juiz ausente da comarca toda essa tragédia presídio mal estruturado tudo o mais Tive uma conversa em meu Gabinete com essa senhora acompanhado de assessores e ela então depois de falar da situação dos direitos humanos no mundo etc aquela conversa normal disse que estava no Brasil para também acompanhar essa situação o caso de Abaetetuba Relateilhe as dificuldades de monitoramento de acompanhamento desses episódios a relação complexa da execução penal as más condições de presídios que não são administrados pelo Judiciário a relação com o Executivo com a Administração e tudo o mais E ela fez então depois de ouvir com paciência uma pergunta que até hoje me provoca constrangimento Aceitou todas aquelas explicações como plausíveis mas disse O senhor não acha que é demais ter levado trinta dias para descobrir esse feito E a gente só tem de responder Yes Não havia fiscalização nenhuma Essa moça ficou trinta dias em presídio de homens A falência toda do sistema Então essa é uma das realidades que temos De um lado todos são recolhidos a esses presídios que temos essas enxovias colocados em delegacias e tudo o mais que sirva de presídio Pouca distinção entre onde se cumpre pena definitiva e onde está o preso provisório toda essa mistura E tudo isso ao arrepio da Constituição De modo que é saudável por exemplo que agora esse tema esteja sendo discutido e que se tenha descoberto por exemplo que se está preocupado com a execução da pena em presídios inadequados Certamente agora esse tema vai entrar na agenda políticoinstitucional Então esse é um dado positivo da realidade Alguém comentava que depois desses episódios de Curitiba houve até uma evolução O banho frio de Curitiba agora foi substituído há até chuveiro elétrico Portanto são melhorias que estão ocorrendo a partir desses ilustres visitantes dessas celas lá existentes na Polícia 11 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11971831 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF Comissária das Nações Unidas de Direitos Humanos que veio ao Brasil a propósito da questão de Abaetetuba Ali como sabem ua moça uma menina foi colocada no interior do Pará em presídio de homens e claro foi sucessiva e barbaramente violentada Isso teve repercussão enorme Juiz ausente da comarca toda essa tragédia presídio mal estruturado tudo o mais Tive uma conversa em meu Gabinete com essa senhora acompanhado de assessores e ela então depois de falar da situação dos direitos humanos no mundo etc aquela conversa normal disse que estava no Brasil para também acompanhar essa situação o caso de Abaetetuba Relateilhe as dificuldades de monitoramento de acompanhamento desses episódios a relação complexa da execução penal as más condições de presídios que não são administrados pelo Judiciário a relação com o Executivo com a Administração e tudo o mais E ela fez então depois de ouvir com paciência uma pergunta que até hoje me provoca constrangimento Aceitou todas aquelas explicações como plausíveis mas disse O senhor não acha que é demais ter levado trinta dias para descobrir esse feito E a gente só tem de responder Yes Não havia fiscalização nenhuma Essa moça ficou trinta dias em presídio de homens A falência toda do sistema Então essa é uma das realidades que temos De um lado todos são recolhidos a esses presídios que temos essas enxovias colocados em delegacias e tudo o mais que sirva de presídio Pouca distinção entre onde se cumpre pena definitiva e onde está o preso provisório toda essa mistura E tudo isso ao arrepio da Constituição De modo que é saudável por exemplo que agora esse tema esteja sendo discutido e que se tenha descoberto por exemplo que se está preocupado com a execução da pena em presídios inadequados Certamente agora esse tema vai entrar na agenda políticoinstitucional Então esse é um dado positivo da realidade Alguém comentava que depois desses episódios de Curitiba houve até uma evolução O banho frio de Curitiba agora foi substituído há até chuveiro elétrico Portanto são melhorias que estão ocorrendo a partir desses ilustres visitantes dessas celas lá existentes na Polícia 11 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11971831 Inteiro Teor do Acórdão Página 212 de 250 Voto MIN GILMAR MENDES ADC 43 MC DF Federal Essa é uma realidade Então um dado positivo deste julgamento é esse Quando se argumenta que os presídios estão em más condições E nem é preciso dizer outra coisa Se temos 360 mil vagas declaradas claro que essas vagas jamais foram adequadas boa parte delas tem deficit enormes e agora temos 700 mil presos é evidente que temos brutal superlotação Então Presidente a mim me parece este debate está desfocado Não é a questão das más condições dos presídios que deve definir se vamos permitir a maior ou menor duração do processo O fato que temos de discutir é se a ideia de presunção de inocência tal como estamos desenhando justifica em qualquer hipótese que se espere a formalização do trânsito em julgado É essa a pergunta E a mim pareceme que se nós considerarmos que aqui cuidase de uma garantia constitucional que há essa atenuação da presunção de inocência na medida em que juízos vãose formando vereditos vãose formando em sentido contrário em sentido favorável da formação de culpa se ainda se pode falar em caso de presunção de inocência ela é muito esmaecida afinal com o juízo de primeiro grau com o juízo de segundo grau e isso permite E mesmo o acórdão que lavramos no Habeas Corpus 84078 já justificava na época a prisão desde que de caráter provisório A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA PRESIDENTE Formado por maioria não é Ministro Eu por exemplo fui vencida O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Formado por maioria Portanto a mim pareceme que isso nos permite fazer essa reflexão Claro poderá haver erros Sempre poderá sempre poderá É possível reverter Todo dia pode ocorrer isso Mas também não vamos 12 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11971831 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF Federal Essa é uma realidade Então um dado positivo deste julgamento é esse Quando se argumenta que os presídios estão em más condições E nem é preciso dizer outra coisa Se temos 360 mil vagas declaradas claro que essas vagas jamais foram adequadas boa parte delas tem deficit enormes e agora temos 700 mil presos é evidente que temos brutal superlotação Então Presidente a mim me parece este debate está desfocado Não é a questão das más condições dos presídios que deve definir se vamos permitir a maior ou menor duração do processo O fato que temos de discutir é se a ideia de presunção de inocência tal como estamos desenhando justifica em qualquer hipótese que se espere a formalização do trânsito em julgado É essa a pergunta E a mim pareceme que se nós considerarmos que aqui cuidase de uma garantia constitucional que há essa atenuação da presunção de inocência na medida em que juízos vãose formando vereditos vãose formando em sentido contrário em sentido favorável da formação de culpa se ainda se pode falar em caso de presunção de inocência ela é muito esmaecida afinal com o juízo de primeiro grau com o juízo de segundo grau e isso permite E mesmo o acórdão que lavramos no Habeas Corpus 84078 já justificava na época a prisão desde que de caráter provisório A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA PRESIDENTE Formado por maioria não é Ministro Eu por exemplo fui vencida O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Formado por maioria Portanto a mim pareceme que isso nos permite fazer essa reflexão Claro poderá haver erros Sempre poderá sempre poderá É possível reverter Todo dia pode ocorrer isso Mas também não vamos 12 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11971831 Inteiro Teor do Acórdão Página 213 de 250 Voto MIN GILMAR MENDES ADC 43 MC DF esquecer o sistema permite correção permite até o impedimento do início da execução da pena com a obtenção de liminar em habeas corpus De modo que Presidente estou confortável em proceder a essa revisão O sistema brasileiro tornouse um sistema e é um sistema extremamente complexo Talvez até mais complexo do que muitos outros O manejo dos recursos muitas vezes tem desideratos diferentes Certamente os criminalistas vão lançar mão dos recursos especial e extraordinário recursos assim chamados especiais quando tiverem por objetivo não a revisão do julgado mas a eventual obtenção de um resultado quanto à prescrição por exemplo E certamente lançarão mão do habeas corpus quando tiver o objetivo de eventualmente obter anulação do julgado ou mesmo algum ajuste na decisão de caráter condenatório Então a mim não me parece que o debate tal como está estruturado de fato esteja balizado por argumentos corretos É claro que todos temos preocupação com o Sistema com o mau funcionamento do sistema E aí também não podemos negar que temos imensa responsabilidade O ministro Toffoli falou de sessenta mil homicídiosano Colocanos de novo numa situação extremamente constrangedora um dos países mais inseguros do mundo Mas fosse só isso já seria preocupante E aí temos homicídios sem inquérito aberto Quando o CNJ chegou a Alagoas em minha Presidência havia cinco mil homicídios sem inquérito aberto Portanto é o paraíso do crime de mando Infelizmente essa realidade não mudou muito Estive Presidente esses dias durante as eleições no Rio de Janeiro É altamente constrangedor E é um desafio inclusive para todos nós na Presidência 13 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11971831 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF esquecer o sistema permite correção permite até o impedimento do início da execução da pena com a obtenção de liminar em habeas corpus De modo que Presidente estou confortável em proceder a essa revisão O sistema brasileiro tornouse um sistema e é um sistema extremamente complexo Talvez até mais complexo do que muitos outros O manejo dos recursos muitas vezes tem desideratos diferentes Certamente os criminalistas vão lançar mão dos recursos especial e extraordinário recursos assim chamados especiais quando tiverem por objetivo não a revisão do julgado mas a eventual obtenção de um resultado quanto à prescrição por exemplo E certamente lançarão mão do habeas corpus quando tiver o objetivo de eventualmente obter anulação do julgado ou mesmo algum ajuste na decisão de caráter condenatório Então a mim não me parece que o debate tal como está estruturado de fato esteja balizado por argumentos corretos É claro que todos temos preocupação com o Sistema com o mau funcionamento do sistema E aí também não podemos negar que temos imensa responsabilidade O ministro Toffoli falou de sessenta mil homicídiosano Colocanos de novo numa situação extremamente constrangedora um dos países mais inseguros do mundo Mas fosse só isso já seria preocupante E aí temos homicídios sem inquérito aberto Quando o CNJ chegou a Alagoas em minha Presidência havia cinco mil homicídios sem inquérito aberto Portanto é o paraíso do crime de mando Infelizmente essa realidade não mudou muito Estive Presidente esses dias durante as eleições no Rio de Janeiro É altamente constrangedor E é um desafio inclusive para todos nós na Presidência 13 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11971831 Inteiro Teor do Acórdão Página 214 de 250 Voto MIN GILMAR MENDES ADC 43 MC DF do Tribunal Regional Eleitoral discutindo distribuição logística distribuição de urna dissese que as urnas seriam colocadas na Favela da Maré às seis horas da manhã E aí uma juíza disse que isso não era possível porque precisávamos da licença dos donos da favela e nós não a tínhamos Essa é a realidade do Brasil E não se está fazendo nada Não se está estruturando nada para reagir a isso A Favela da Maré ali vizinha do Tribunal quase Essa é a realidade o Estado foi desterrado o estado de direito falido Milícias do Rio de Janeiro cobrando pedágio para que candidatos façam campanha Nessa campanha com características novas financiamento vindo dessas organizações Isso passou a ser uma realidade Esse é o grande desafio Estruturando um sistema institucional de criminalidade E não se diga que essa tarefa é estranha ao Judiciário Pelo contrário essa é uma tarefa do Judiciário A rigor um dos grandes equívocos brasileiros no que diz respeito ao tema da Segurança Pública é tratar o tema da Segurança Pública como tema de Polícia E por isso aparecem esses salvadores No fundo uma grande falha do sistema de Segurança Pública está exatamente na falha do sistema de Justiça Criminal que envolve o Ministério Público que envolve a própria Justiça Criminal Lembrome de que o saudoso governador Eduardo Campos monitorava o quadro de Segurança Pública no Estado Mostroume isso lá E me fez uma pergunta quando estive lá na condição de Presidente do CNJ Ministro nós fazemos um esforço enorme para prendermos chefe de quadrilhas líderes de crimes de mando no interior de Pernambuco e oito meses depois eles estão soltos Por quê A questão de não se conseguir fazer uma instrução em tempo adequado e tudo mais obtinham habeas corpus Então no fundo temos grande responsabilidade nesse quadro de insegurança jurídica como temos grande responsabilidade no que diz respeito a esse mau estado do sistema prisional sem dúvida nenhuma temos todos O Judiciário tem 14 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11971831 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF do Tribunal Regional Eleitoral discutindo distribuição logística distribuição de urna dissese que as urnas seriam colocadas na Favela da Maré às seis horas da manhã E aí uma juíza disse que isso não era possível porque precisávamos da licença dos donos da favela e nós não a tínhamos Essa é a realidade do Brasil E não se está fazendo nada Não se está estruturando nada para reagir a isso A Favela da Maré ali vizinha do Tribunal quase Essa é a realidade o Estado foi desterrado o estado de direito falido Milícias do Rio de Janeiro cobrando pedágio para que candidatos façam campanha Nessa campanha com características novas financiamento vindo dessas organizações Isso passou a ser uma realidade Esse é o grande desafio Estruturando um sistema institucional de criminalidade E não se diga que essa tarefa é estranha ao Judiciário Pelo contrário essa é uma tarefa do Judiciário A rigor um dos grandes equívocos brasileiros no que diz respeito ao tema da Segurança Pública é tratar o tema da Segurança Pública como tema de Polícia E por isso aparecem esses salvadores No fundo uma grande falha do sistema de Segurança Pública está exatamente na falha do sistema de Justiça Criminal que envolve o Ministério Público que envolve a própria Justiça Criminal Lembrome de que o saudoso governador Eduardo Campos monitorava o quadro de Segurança Pública no Estado Mostroume isso lá E me fez uma pergunta quando estive lá na condição de Presidente do CNJ Ministro nós fazemos um esforço enorme para prendermos chefe de quadrilhas líderes de crimes de mando no interior de Pernambuco e oito meses depois eles estão soltos Por quê A questão de não se conseguir fazer uma instrução em tempo adequado e tudo mais obtinham habeas corpus Então no fundo temos grande responsabilidade nesse quadro de insegurança jurídica como temos grande responsabilidade no que diz respeito a esse mau estado do sistema prisional sem dúvida nenhuma temos todos O Judiciário tem 14 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11971831 Inteiro Teor do Acórdão Página 215 de 250 Voto MIN GILMAR MENDES ADC 43 MC DF grande responsabilidade o Ministério Público tem grande responsabilidade os defensores públicos sem dúvida nenhuma E hoje mais do que ontem dispomos pelo menos de órgão que se quiserem se tiverem propósitos podem fazer políticas públicas Se quiserem ser menos corporativos CNMP e CNJ podem fazer políticas públicas decentes Se não quiserem ficar dando vantagem para seus membros e de fato implementando coisas sérias porque dispõem de força dispõem de credibilidade dispõem de legitimidade Infelizmente esses órgãos acabam desviandose e servem a seus próprios membros Na verdade hoje uma parte da decadência do Brasil se deve à formação dessa república corporativa Todos voltados para seu umbigo Lembrome Presidente de que certa feita no CNJ começamos a trabalhar a ideia da advocacia voluntária Era uma dificuldade porque se reagia a isso A ideia de que estudantes e advogados pudessem prestar advocacia voluntária A OAB da época reagia Hoje acho que a OAB já está mais iluminada Era difícil Chegaram a punir em São Paulo até a advocacia pro bono Recebi na época no Gabinete aqui na Presidência os defensores públicos preocupados com a advocacia voluntária Eles eram cinco mil acho que não tem mais do que isso ainda hoje considerando os federais e os estaduais Queriam falar contra a advocacia voluntária E perguntei porque eram contra a advocacia voluntária uma vez que não davam conta do trabalho Cinco mil defensores públicos se se dedicassem só a presos no Brasil na época eram uns seiscentos mil óbvio que não dariam conta do trabalho E claro não fazem só isto Cuidam de questões de família e tudo mais E eles disseram que com a advocacia voluntária o CNJ está retirando a pressão que existe sobre os governadores Essa era a lógica E eu disse Vocês poderão coordenar grupos de advogados voluntários poderão fazer isso Mas eles não compreendiam Por quê Porque a lógica era corporativa defensor público tem de ser igual a 15 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11971831 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF grande responsabilidade o Ministério Público tem grande responsabilidade os defensores públicos sem dúvida nenhuma E hoje mais do que ontem dispomos pelo menos de órgão que se quiserem se tiverem propósitos podem fazer políticas públicas Se quiserem ser menos corporativos CNMP e CNJ podem fazer políticas públicas decentes Se não quiserem ficar dando vantagem para seus membros e de fato implementando coisas sérias porque dispõem de força dispõem de credibilidade dispõem de legitimidade Infelizmente esses órgãos acabam desviandose e servem a seus próprios membros Na verdade hoje uma parte da decadência do Brasil se deve à formação dessa república corporativa Todos voltados para seu umbigo Lembrome Presidente de que certa feita no CNJ começamos a trabalhar a ideia da advocacia voluntária Era uma dificuldade porque se reagia a isso A ideia de que estudantes e advogados pudessem prestar advocacia voluntária A OAB da época reagia Hoje acho que a OAB já está mais iluminada Era difícil Chegaram a punir em São Paulo até a advocacia pro bono Recebi na época no Gabinete aqui na Presidência os defensores públicos preocupados com a advocacia voluntária Eles eram cinco mil acho que não tem mais do que isso ainda hoje considerando os federais e os estaduais Queriam falar contra a advocacia voluntária E perguntei porque eram contra a advocacia voluntária uma vez que não davam conta do trabalho Cinco mil defensores públicos se se dedicassem só a presos no Brasil na época eram uns seiscentos mil óbvio que não dariam conta do trabalho E claro não fazem só isto Cuidam de questões de família e tudo mais E eles disseram que com a advocacia voluntária o CNJ está retirando a pressão que existe sobre os governadores Essa era a lógica E eu disse Vocês poderão coordenar grupos de advogados voluntários poderão fazer isso Mas eles não compreendiam Por quê Porque a lógica era corporativa defensor público tem de ser igual a 15 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11971831 Inteiro Teor do Acórdão Página 216 de 250 Voto MIN GILMAR MENDES ADC 43 MC DF Procurador da República que tem de ser igual a juiz todo esse modelo que hoje se desenvolveu no Brasil E então acabei brincando com eles e a conversa se encerrou assim dizendo que não se preocupassem porque havia pobres para todos para os defensores e para os advogados voluntários Portanto essa é a realidade do Brasil temos um sistema mal gerido mal administrado cooptado por corporações mas não podemos fugir às responsabilidades não podemos fugir não temos como fugir não dá para fingir que não temos nada com isso Quando dizíamos que não tínhamos nada com presídio nós é que decretamos as prisões nós é que mandamos as pessoas para os presídios como é que não temos nada com isso Como dizer que o Ministério Público que não fiscaliza os presídios não tem nada com isso Nós que somos tão ciosos para manter nossas férias de dois meses nosso direito de voar doutor Rodrigo para o exterior em classe executiva ou em primeira classe já tivemos casos aqui em que procuradores vieram pedir direito de voar em primeira classe Muitas vezes não comparecemos nos presídios para olhar o estado Então essa é a realidade instituições que faltam a seus deveres institucionais Então Presidente a mim me parece que não há nenhuma dúvida de que a realidade mostra que precisamos sim de levar em conta não só o aspecto normativo que a meu ver legitima a compreensão da presunção de inocência nos limites aqui estabelecidos a partir do voto do Relator e aqueles que o acompanharam como também levar em conta a própria realidade que permite que exigir o trânsito em julgado formal transforme o Sistema num sistema de impunidade A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA PRESIDENTE Vossa Excelência se refere ao voto do Ministro Fachin Divergente 16 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11971831 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF Procurador da República que tem de ser igual a juiz todo esse modelo que hoje se desenvolveu no Brasil E então acabei brincando com eles e a conversa se encerrou assim dizendo que não se preocupassem porque havia pobres para todos para os defensores e para os advogados voluntários Portanto essa é a realidade do Brasil temos um sistema mal gerido mal administrado cooptado por corporações mas não podemos fugir às responsabilidades não podemos fugir não temos como fugir não dá para fingir que não temos nada com isso Quando dizíamos que não tínhamos nada com presídio nós é que decretamos as prisões nós é que mandamos as pessoas para os presídios como é que não temos nada com isso Como dizer que o Ministério Público que não fiscaliza os presídios não tem nada com isso Nós que somos tão ciosos para manter nossas férias de dois meses nosso direito de voar doutor Rodrigo para o exterior em classe executiva ou em primeira classe já tivemos casos aqui em que procuradores vieram pedir direito de voar em primeira classe Muitas vezes não comparecemos nos presídios para olhar o estado Então essa é a realidade instituições que faltam a seus deveres institucionais Então Presidente a mim me parece que não há nenhuma dúvida de que a realidade mostra que precisamos sim de levar em conta não só o aspecto normativo que a meu ver legitima a compreensão da presunção de inocência nos limites aqui estabelecidos a partir do voto do Relator e aqueles que o acompanharam como também levar em conta a própria realidade que permite que exigir o trânsito em julgado formal transforme o Sistema num sistema de impunidade A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA PRESIDENTE Vossa Excelência se refere ao voto do Ministro Fachin Divergente 16 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11971831 Inteiro Teor do Acórdão Página 217 de 250 Voto MIN GILMAR MENDES ADC 43 MC DF O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Desculpe Do ministro Fachin Portanto Presidente com todas as vênias ao voto do ministro Marco Aurélio do ministro Lewandowski e da ministra Rosa eu acompanho na íntegra o pronunciamento do ministro Fachin destacando que talvez se formada a maioria devêssemos na linha do que já fizemos em outro momento também converter esse julgamento em julgamento de mérito até porque senão vamos ter outro debate sobre a eficácia desse julgamento uma vez que estaremos apenas indeferindo a liminar A mim me parece que coloco essa questão como uma questão de ordem para que possamos definir A mim me parece que se estamos até tarde hoje é em razão de termos uma definição E é importante então que essa decisão tenha eficácia geral efeito vinculante Mas com as vênias devidas ao voto do eminente Relator acompanho às inteiras o voto do ministro Fachin 17 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11971831 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Desculpe Do ministro Fachin Portanto Presidente com todas as vênias ao voto do ministro Marco Aurélio do ministro Lewandowski e da ministra Rosa eu acompanho na íntegra o pronunciamento do ministro Fachin destacando que talvez se formada a maioria devêssemos na linha do que já fizemos em outro momento também converter esse julgamento em julgamento de mérito até porque senão vamos ter outro debate sobre a eficácia desse julgamento uma vez que estaremos apenas indeferindo a liminar A mim me parece que coloco essa questão como uma questão de ordem para que possamos definir A mim me parece que se estamos até tarde hoje é em razão de termos uma definição E é importante então que essa decisão tenha eficácia geral efeito vinculante Mas com as vênias devidas ao voto do eminente Relator acompanho às inteiras o voto do ministro Fachin 17 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11971831 Inteiro Teor do Acórdão Página 218 de 250 Voto MIN CELSO DE MELLO 05102016 PLENÁRIO MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 43 DISTRITO FEDERAL V O T O O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO Quantos princípios proclamados pela autoridade superior da Constituição da República precisarão ser sacrificados para justificar a decisão desta Suprema Corte proferida no julgamento do HC 126292SP Quantas liberdades garantidas pela Carta Política precisarão ser comprometidas para legitimar o julgamento plenário do Supremo Tribunal Federal que ao instituir artificial antecipação do trânsito em julgado frustrou por completo a presunção constitucional de inocência Quantos valores essenciais consagrados pelo estatuto constitucional que nos rege precisarão ser negados para que prevaleçam razões fundadas no clamor público e em inescondível pragmatismo de ordem penal Até quando dados meramente estatísticos poderão autorizar essa inaceitável hermenêutica de submissão de cuja utilização resulte como efeito perverso gravíssima e frontal transgressão ao direito fundamental de ser presumido inocente Enfim Senhora Presidente é possível a uma sociedade livre apoiada em bases genuinamente democráticas subsistir sem que se assegurem direitos fundamentais tão arduamente conquistados pelos cidadãos em sua histórica e permanente luta contra a opressão do poder como aquele que assegura a qualquer pessoa a insuprimível prerrogativa de sempre ser considerada inocente até que sobrevenha contra ela sentença penal condenatória transitada em julgado Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11821395 Supremo Tribunal Federal 05102016 PLENÁRIO MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 43 DISTRITO FEDERAL V O T O O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO Quantos princípios proclamados pela autoridade superior da Constituição da República precisarão ser sacrificados para justificar a decisão desta Suprema Corte proferida no julgamento do HC 126292SP Quantas liberdades garantidas pela Carta Política precisarão ser comprometidas para legitimar o julgamento plenário do Supremo Tribunal Federal que ao instituir artificial antecipação do trânsito em julgado frustrou por completo a presunção constitucional de inocência Quantos valores essenciais consagrados pelo estatuto constitucional que nos rege precisarão ser negados para que prevaleçam razões fundadas no clamor público e em inescondível pragmatismo de ordem penal Até quando dados meramente estatísticos poderão autorizar essa inaceitável hermenêutica de submissão de cuja utilização resulte como efeito perverso gravíssima e frontal transgressão ao direito fundamental de ser presumido inocente Enfim Senhora Presidente é possível a uma sociedade livre apoiada em bases genuinamente democráticas subsistir sem que se assegurem direitos fundamentais tão arduamente conquistados pelos cidadãos em sua histórica e permanente luta contra a opressão do poder como aquele que assegura a qualquer pessoa a insuprimível prerrogativa de sempre ser considerada inocente até que sobrevenha contra ela sentença penal condenatória transitada em julgado Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11821395 Inteiro Teor do Acórdão Página 219 de 250 Voto MIN CELSO DE MELLO ADC 43 MC DF Entendo bem por isso Senhora Presidente e já o disse neste Tribunal que a majestade da Constituição não pode ser transgredida nem degradada pela potestade do Estado pois em um regime de perfil democrático ninguém a começar dos agentes e autoridades do aparelho estatal pode pretenderse acima e além do alcance da normatividade subordinante dos grandes princípios que informam e dão essência à Lei Fundamental da República Já afirmei nesta Corte Senhora Presidente que o Supremo Tribunal Federal ao decidir os litígios penais quaisquer que sejam respeitará sempre como é da essência do regime democrático os direitos e garantias fundamentais que a Constituição da República assegura a qualquer acusado notadamente o direito de ser presumido inocente até o trânsito em julgado de eventual condenação criminal observando em todos os julgamentos além do postulado da impessoalidade e do distanciamento crítico em relação a todas às partes envolvidas no processo os parâmetros legais e constitucionais que regem em nosso sistema jurídico qualquer os procedimentos de índole penal É preciso repelir desse modo Senhora Presidente a tentação autoritária de presumirse provada qualquer acusação criminal e de tratar como se culpado fosse aquele em favor de quem milita a presunção constitucional de inocência Este julgamento por isso mesmo Senhora Presidente impõe reflexões sobre o papel institucional as funções constitucionais e a responsabilidade política e social do Supremo Tribunal Federal no contexto do processo de consolidação e aperfeiçoamento da ordem democrática em nosso País e mais diretamente no plano da construção de uma jurisprudência das liberdades concebida e formulada em favor dos direitos e garantias da pessoa humana 2 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11821395 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF Entendo bem por isso Senhora Presidente e já o disse neste Tribunal que a majestade da Constituição não pode ser transgredida nem degradada pela potestade do Estado pois em um regime de perfil democrático ninguém a começar dos agentes e autoridades do aparelho estatal pode pretenderse acima e além do alcance da normatividade subordinante dos grandes princípios que informam e dão essência à Lei Fundamental da República Já afirmei nesta Corte Senhora Presidente que o Supremo Tribunal Federal ao decidir os litígios penais quaisquer que sejam respeitará sempre como é da essência do regime democrático os direitos e garantias fundamentais que a Constituição da República assegura a qualquer acusado notadamente o direito de ser presumido inocente até o trânsito em julgado de eventual condenação criminal observando em todos os julgamentos além do postulado da impessoalidade e do distanciamento crítico em relação a todas às partes envolvidas no processo os parâmetros legais e constitucionais que regem em nosso sistema jurídico qualquer os procedimentos de índole penal É preciso repelir desse modo Senhora Presidente a tentação autoritária de presumirse provada qualquer acusação criminal e de tratar como se culpado fosse aquele em favor de quem milita a presunção constitucional de inocência Este julgamento por isso mesmo Senhora Presidente impõe reflexões sobre o papel institucional as funções constitucionais e a responsabilidade política e social do Supremo Tribunal Federal no contexto do processo de consolidação e aperfeiçoamento da ordem democrática em nosso País e mais diretamente no plano da construção de uma jurisprudência das liberdades concebida e formulada em favor dos direitos e garantias da pessoa humana 2 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11821395 Inteiro Teor do Acórdão Página 220 de 250 Voto MIN CELSO DE MELLO ADC 43 MC DF Nesse contexto impõese ao Supremo Tribunal Federal tornado fiel depositário da preservação da autoridade da supremacia e da intangibilidade da nova ordem constitucional por deliberação soberana da própria Assembleia Nacional Constituinte reafirmar a cada momento em comunhão solidária com toda a magistratura nacional o seu respeito o seu apreço e a sua lealdade ao texto sagrado da Constituição democrática do Brasil Incumbe bem por isso aos magistrados e aos Tribunais notadamente aos Juízes da Corte Suprema do Brasil o desempenho do grave encargo que lhes é inerente o de velar pela integridade dos direitos fundamentais de todas as pessoas o de repelir condutas governamentais abusivas o de conferir prevalência à essencial dignidade da pessoa humana o de fazer cumprir os pactos internacionais que protegem os grupos vulneráveis expostos a práticas discriminatórias e o de neutralizar qualquer ensaio de opressão estatal Tornase de vital importância reconhecer portanto Senhora Presidente que o Supremo Tribunal Federal que é o guardião por excelência da Constituição em virtude de expressa delegação do poder constituinte não pode renunciar ao exercício desse encargo pois se a Suprema Corte falhar no desempenho da gravíssima atribuição que lhe foi outorgada a integridade do sistema político a proteção das liberdades públicas a estabilidade do ordenamento normativo do Estado a segurança das relações jurídicas e a legitimidade das instituições da República restarão profundamente comprometidas Não se pode desconhecer que o Poder Judiciário assume na estrutura institucional em que se organiza o aparelho de Estado significativo relevo político jurídico e social pois não há na história das sociedades políticas qualquer registro de um Povo que despojado de juízes e Tribunais independentes tenha conseguido preservar os seus direitos e conservar a sua própria liberdade 3 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11821395 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF Nesse contexto impõese ao Supremo Tribunal Federal tornado fiel depositário da preservação da autoridade da supremacia e da intangibilidade da nova ordem constitucional por deliberação soberana da própria Assembleia Nacional Constituinte reafirmar a cada momento em comunhão solidária com toda a magistratura nacional o seu respeito o seu apreço e a sua lealdade ao texto sagrado da Constituição democrática do Brasil Incumbe bem por isso aos magistrados e aos Tribunais notadamente aos Juízes da Corte Suprema do Brasil o desempenho do grave encargo que lhes é inerente o de velar pela integridade dos direitos fundamentais de todas as pessoas o de repelir condutas governamentais abusivas o de conferir prevalência à essencial dignidade da pessoa humana o de fazer cumprir os pactos internacionais que protegem os grupos vulneráveis expostos a práticas discriminatórias e o de neutralizar qualquer ensaio de opressão estatal Tornase de vital importância reconhecer portanto Senhora Presidente que o Supremo Tribunal Federal que é o guardião por excelência da Constituição em virtude de expressa delegação do poder constituinte não pode renunciar ao exercício desse encargo pois se a Suprema Corte falhar no desempenho da gravíssima atribuição que lhe foi outorgada a integridade do sistema político a proteção das liberdades públicas a estabilidade do ordenamento normativo do Estado a segurança das relações jurídicas e a legitimidade das instituições da República restarão profundamente comprometidas Não se pode desconhecer que o Poder Judiciário assume na estrutura institucional em que se organiza o aparelho de Estado significativo relevo político jurídico e social pois não há na história das sociedades políticas qualquer registro de um Povo que despojado de juízes e Tribunais independentes tenha conseguido preservar os seus direitos e conservar a sua própria liberdade 3 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11821395 Inteiro Teor do Acórdão Página 221 de 250 Voto MIN CELSO DE MELLO ADC 43 MC DF Daí o grave encargo que a esta Corte incumbe desempenhar no processo de indagação e de interpretação do alcance de uma das cláusulas mais vitais à preservação da liberdade humana cuja integridade não pode ser comprometida por decisões que nulifiquem a aplicabilidade e o respeito ao direito fundamental de qualquer pessoa de não ser considerada culpada antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória Eventual inefetividade da jurisdição penal ou do sistema punitivo motivada pela prodigalização de meios recursais culminando por gerar no meio social a sensação de impunidade não pode ser atribuída ao reconhecimento constitucional do direito fundamental de ser presumido inocente pois não é essa prerrogativa básica que frustra o sentimento de justiça dos cidadãos ou que provoca qualquer crise de funcionalidade do aparelho judiciário A solução dessa questão que não guarda pertinência insistase com a presunção constitucional de inocência há de ser encontrada na reformulação do sistema processual e na busca de meios que adotados pelo Poder Legislativo confiram maior coeficiente de racionalidade ao modelo recursal mas não como se pretende na inaceitável desconsideração de um dos direitos fundamentais a que fazem jus os cidadãos desta República fundada no conceito de liberdade e legitimada pelo princípio democrático A posição que vem prevalecendo neste julgamento reflete e digo isto com todo o respeito preocupante inflexão hermenêutica de índole regressista em torno do pensamento jurisprudencial desta Suprema Corte no plano sensível dos direitos e garantias individuais retardando em minha percepção o avanço de uma significativa agenda judiciária concretizadora das liberdades fundamentais em nosso País 4 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11821395 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF Daí o grave encargo que a esta Corte incumbe desempenhar no processo de indagação e de interpretação do alcance de uma das cláusulas mais vitais à preservação da liberdade humana cuja integridade não pode ser comprometida por decisões que nulifiquem a aplicabilidade e o respeito ao direito fundamental de qualquer pessoa de não ser considerada culpada antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória Eventual inefetividade da jurisdição penal ou do sistema punitivo motivada pela prodigalização de meios recursais culminando por gerar no meio social a sensação de impunidade não pode ser atribuída ao reconhecimento constitucional do direito fundamental de ser presumido inocente pois não é essa prerrogativa básica que frustra o sentimento de justiça dos cidadãos ou que provoca qualquer crise de funcionalidade do aparelho judiciário A solução dessa questão que não guarda pertinência insistase com a presunção constitucional de inocência há de ser encontrada na reformulação do sistema processual e na busca de meios que adotados pelo Poder Legislativo confiram maior coeficiente de racionalidade ao modelo recursal mas não como se pretende na inaceitável desconsideração de um dos direitos fundamentais a que fazem jus os cidadãos desta República fundada no conceito de liberdade e legitimada pelo princípio democrático A posição que vem prevalecendo neste julgamento reflete e digo isto com todo o respeito preocupante inflexão hermenêutica de índole regressista em torno do pensamento jurisprudencial desta Suprema Corte no plano sensível dos direitos e garantias individuais retardando em minha percepção o avanço de uma significativa agenda judiciária concretizadora das liberdades fundamentais em nosso País 4 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11821395 Inteiro Teor do Acórdão Página 222 de 250 Voto MIN CELSO DE MELLO ADC 43 MC DF Ninguém desconhece Senhora Presidente que a presunção de inocência representa uma notável conquista histórica dos cidadãos em sua permanente luta contra a opressão do Estado e o abuso de poder Na realidade a presunção de inocência a que já se referia Tomás de Aquino em sua Suma Teológica constitui resultado de um longo processo de desenvolvimento políticojurídico com raízes para alguns na Magna Carta inglesa 1215 embora segundo outros autores o marco histórico de implantação desse direito fundamental resida no século XVIII quando sob o influxo das ideias iluministas veio esse direitogarantia a ser consagrado inicialmente na Declaração de Direitos do Bom Povo da Virgínia 1776 A consciência do sentido fundamental desse direito básico enriquecido pelos grandes postulados políticos doutrinários e filosóficos do Iluminismo projetouse com grande impacto na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 cujo art 9º solenemente proclamava a presunção de inocência com expressa repulsa às práticas absolutistas do Antigo Regime Mostrase importante assinalar neste ponto Senhora Presidente que a presunção de inocência legitimada pela ideia democrática não obstante golpes desferidos por mentes autoritárias ou por regimes autocráticos que absurdamente preconizam o primado da ideia de que todos são culpados até prova em contrário tem prevalecido ao longo de seu virtuoso itinerário histórico no contexto das sociedades civilizadas como valor fundamental e exigência básica de respeito à dignidade da pessoa humana Não foi por outra razão que a Declaração Universal de Direitos da Pessoa Humana promulgada em 10121948 pela III Assembleia Geral da ONU em reação aos abusos inomináveis cometidos pelos regimes 5 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11821395 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF Ninguém desconhece Senhora Presidente que a presunção de inocência representa uma notável conquista histórica dos cidadãos em sua permanente luta contra a opressão do Estado e o abuso de poder Na realidade a presunção de inocência a que já se referia Tomás de Aquino em sua Suma Teológica constitui resultado de um longo processo de desenvolvimento políticojurídico com raízes para alguns na Magna Carta inglesa 1215 embora segundo outros autores o marco histórico de implantação desse direito fundamental resida no século XVIII quando sob o influxo das ideias iluministas veio esse direitogarantia a ser consagrado inicialmente na Declaração de Direitos do Bom Povo da Virgínia 1776 A consciência do sentido fundamental desse direito básico enriquecido pelos grandes postulados políticos doutrinários e filosóficos do Iluminismo projetouse com grande impacto na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 cujo art 9º solenemente proclamava a presunção de inocência com expressa repulsa às práticas absolutistas do Antigo Regime Mostrase importante assinalar neste ponto Senhora Presidente que a presunção de inocência legitimada pela ideia democrática não obstante golpes desferidos por mentes autoritárias ou por regimes autocráticos que absurdamente preconizam o primado da ideia de que todos são culpados até prova em contrário tem prevalecido ao longo de seu virtuoso itinerário histórico no contexto das sociedades civilizadas como valor fundamental e exigência básica de respeito à dignidade da pessoa humana Não foi por outra razão que a Declaração Universal de Direitos da Pessoa Humana promulgada em 10121948 pela III Assembleia Geral da ONU em reação aos abusos inomináveis cometidos pelos regimes 5 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11821395 Inteiro Teor do Acórdão Página 223 de 250 Voto MIN CELSO DE MELLO ADC 43 MC DF totalitários nazifascistas proclamou em seu art 11 que todos sem exceção presumemse inocentes Essa mesma reação do pensamento democrático que não pode nem deve conviver com práticas medidas ou interpretações que golpeiem o alcance e o conteúdo de tão fundamental prerrogativa assegurada a toda e qualquer pessoa mostrouse presente em outros importantes documentos internacionais alguns de caráter regional como a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem Bogotá 1948 Artigo XXVI a Convenção Americana sobre Direitos Humanos São José da Costa Rica 1969 Artigo 8º 2º a Convenção Europeia para Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais Roma 1950 Artigo 6º 2º a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia Nice 2000 Artigo 48 1º a Carta Africana dos Direitos Humanos e dos PovosCarta de Banjul Nairóbi 1981 Artigo 7º 1º b e a Declaração Islâmica sobre Direitos Humanos Cairo 1990 Artigo 19 e e outros de caráter global como o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos Artigo 14 2º adotado pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 1966 Vêse desse modo Senhora Presidente que a repulsa à presunção de inocência com todas as consequências e limitações jurídicas ao poder estatal que dessa prerrogativa básica emanam mergulha suas raízes em uma visão incompatível com os padrões ortodoxos do regime democrático impondo indevidamente à esfera jurídica dos cidadãos restrições não autorizadas pelo sistema constitucional Tornase relevante observar neste ponto a partir da douta lição exposta por ANTÔNIO MAGALHÃES GOMES FILHO Presunção de Inocência e Prisão Cautelar p 1217 1991 Saraiva que esse conflito ideológico entre o valor do princípio democrático que consagra o primado da liberdade e o desvalor do postulado autocrático que privilegia a onipotência do Estado revelouse muito nítido na Itália a partir do 6 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11821395 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF totalitários nazifascistas proclamou em seu art 11 que todos sem exceção presumemse inocentes Essa mesma reação do pensamento democrático que não pode nem deve conviver com práticas medidas ou interpretações que golpeiem o alcance e o conteúdo de tão fundamental prerrogativa assegurada a toda e qualquer pessoa mostrouse presente em outros importantes documentos internacionais alguns de caráter regional como a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem Bogotá 1948 Artigo XXVI a Convenção Americana sobre Direitos Humanos São José da Costa Rica 1969 Artigo 8º 2º a Convenção Europeia para Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais Roma 1950 Artigo 6º 2º a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia Nice 2000 Artigo 48 1º a Carta Africana dos Direitos Humanos e dos PovosCarta de Banjul Nairóbi 1981 Artigo 7º 1º b e a Declaração Islâmica sobre Direitos Humanos Cairo 1990 Artigo 19 e e outros de caráter global como o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos Artigo 14 2º adotado pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 1966 Vêse desse modo Senhora Presidente que a repulsa à presunção de inocência com todas as consequências e limitações jurídicas ao poder estatal que dessa prerrogativa básica emanam mergulha suas raízes em uma visão incompatível com os padrões ortodoxos do regime democrático impondo indevidamente à esfera jurídica dos cidadãos restrições não autorizadas pelo sistema constitucional Tornase relevante observar neste ponto a partir da douta lição exposta por ANTÔNIO MAGALHÃES GOMES FILHO Presunção de Inocência e Prisão Cautelar p 1217 1991 Saraiva que esse conflito ideológico entre o valor do princípio democrático que consagra o primado da liberdade e o desvalor do postulado autocrático que privilegia a onipotência do Estado revelouse muito nítido na Itália a partir do 6 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11821395 Inteiro Teor do Acórdão Página 224 de 250 Voto MIN CELSO DE MELLO ADC 43 MC DF século XIX quando se formaram em momentos sucessivos três escolas de pensamento em matéria penal a Escola Clássica cujos maiores expoentes foram FRANCESCO CARRARA e GIOVANNI CARMIGNANI que sustentavam inspirados nas concepções iluministas o dogma da presunção de inocência a que se seguiram no entanto os adeptos da Escola Positiva como ENRICO FERRI e RAFFAELE GAROFALO que preconizavam a ideia de ser mais razoável presumir a culpabilidade das pessoas e finalmente a refletir o espírito do tempo Zeitgeist que tão perversamente buscou justificar visões e práticas totalitárias de poder a Escola TécnicoJurídica que teve em EMANUELE CARNEVALE e em VINCENZO MANZINI os seus corifeus responsáveis entre outros aspectos pela formulação da base doutrinária que deu suporte a uma noção prevalecente ao longo do regime totalitário fascista a noção segundo a qual não tem sentido nem é razoável presumirse a inocência do réu O exame da obra de VINCENZO MANZINI Tratado de Derecho Procesal Penal tomo I253257 item n 40 tradução de Santiago Sentís Melendo e Mariano Ayerra Redín 1951 Ediciones Juridicas EuropaAmérica Buenos Aires reflete com exatidão essa posição nitidamente autocrática que repudia A chamada tutela da inocência e que vê na pretendida presunção de inocência algo absurdamente paradoxal e irracional op cit p 253 item n 40 Mostrase evidente Senhora Presidente que a Constituição brasileira promulgada em 1988 e destinada a reger uma sociedade fundada em bases genuinamente democráticas é bem o símbolo representativo da antítese ao absolutismo do Estado e à força opressiva do poder considerado o contexto histórico que justificou em nosso processo político a ruptura com paradigmas autocráticos do passado e o banimento por isso mesmo no plano das liberdades públicas de qualquer ensaio autoritário de uma inaceitável hermenêutica de submissão somente justificável numa perspectiva ex parte principis cujo efeito mais 7 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11821395 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF século XIX quando se formaram em momentos sucessivos três escolas de pensamento em matéria penal a Escola Clássica cujos maiores expoentes foram FRANCESCO CARRARA e GIOVANNI CARMIGNANI que sustentavam inspirados nas concepções iluministas o dogma da presunção de inocência a que se seguiram no entanto os adeptos da Escola Positiva como ENRICO FERRI e RAFFAELE GAROFALO que preconizavam a ideia de ser mais razoável presumir a culpabilidade das pessoas e finalmente a refletir o espírito do tempo Zeitgeist que tão perversamente buscou justificar visões e práticas totalitárias de poder a Escola TécnicoJurídica que teve em EMANUELE CARNEVALE e em VINCENZO MANZINI os seus corifeus responsáveis entre outros aspectos pela formulação da base doutrinária que deu suporte a uma noção prevalecente ao longo do regime totalitário fascista a noção segundo a qual não tem sentido nem é razoável presumirse a inocência do réu O exame da obra de VINCENZO MANZINI Tratado de Derecho Procesal Penal tomo I253257 item n 40 tradução de Santiago Sentís Melendo e Mariano Ayerra Redín 1951 Ediciones Juridicas EuropaAmérica Buenos Aires reflete com exatidão essa posição nitidamente autocrática que repudia A chamada tutela da inocência e que vê na pretendida presunção de inocência algo absurdamente paradoxal e irracional op cit p 253 item n 40 Mostrase evidente Senhora Presidente que a Constituição brasileira promulgada em 1988 e destinada a reger uma sociedade fundada em bases genuinamente democráticas é bem o símbolo representativo da antítese ao absolutismo do Estado e à força opressiva do poder considerado o contexto histórico que justificou em nosso processo político a ruptura com paradigmas autocráticos do passado e o banimento por isso mesmo no plano das liberdades públicas de qualquer ensaio autoritário de uma inaceitável hermenêutica de submissão somente justificável numa perspectiva ex parte principis cujo efeito mais 7 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11821395 Inteiro Teor do Acórdão Página 225 de 250 Voto MIN CELSO DE MELLO ADC 43 MC DF conspícuo em face daqueles que presumem a culpabilidade do réu será a virtual e gravíssima esterilização de uma das mais expressivas conquistas históricas da cidadania o direito do indivíduo de jamais ser tratado pelo Poder Público como se culpado fosse Vale referir no ponto a esse respeito a autorizada advertência do eminente Professor LUIZ FLÁVIO GOMES em obra escrita com o Professor VALÉRIO DE OLIVEIRA MAZZUOLI Direito Penal Comentários à Convenção Americana sobre Direitos HumanosPacto de San José da Costa Rica vol 48591 2008 RT O correto é mesmo falar em princípio da presunção de inocência tal como descrito na Convenção Americana não em princípio da nãoculpabilidade Tratase de princípio consagrado não só no art 8º 2 da Convenção Americana senão também em parte no art 5º LVII da Constituição Federal segundo o qual toda pessoa se presume inocente até que tenha sido declarada culpada por sentença transitada em julgado Tem previsão normativa desde 1789 posto que já constava da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão Do princípio da presunção de inocência todo acusado é presumido inocente até que se comprove sua culpabilidade emanam duas regras a regra de tratamento e b regra probatória Regra de tratamento o acusado não pode ser tratado como condenado antes do trânsito em julgado final da sentença condenatória CF art 5º LVII O acusado por força da regra que estamos estudando tem o direito de receber a devida consideração bem como o direito de ser tratado como não participante do fato imputado Como regra de tratamento a presunção de inocência impede qualquer antecipação de juízo condenatório ou de reconhecimento da culpabilidade do imputado seja por situações práticas palavras gestos etc podendose exemplificar a impropriedade de se manter o acusado em exposição humilhante no banco dos réus o uso de 8 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11821395 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF conspícuo em face daqueles que presumem a culpabilidade do réu será a virtual e gravíssima esterilização de uma das mais expressivas conquistas históricas da cidadania o direito do indivíduo de jamais ser tratado pelo Poder Público como se culpado fosse Vale referir no ponto a esse respeito a autorizada advertência do eminente Professor LUIZ FLÁVIO GOMES em obra escrita com o Professor VALÉRIO DE OLIVEIRA MAZZUOLI Direito Penal Comentários à Convenção Americana sobre Direitos HumanosPacto de San José da Costa Rica vol 48591 2008 RT O correto é mesmo falar em princípio da presunção de inocência tal como descrito na Convenção Americana não em princípio da nãoculpabilidade Tratase de princípio consagrado não só no art 8º 2 da Convenção Americana senão também em parte no art 5º LVII da Constituição Federal segundo o qual toda pessoa se presume inocente até que tenha sido declarada culpada por sentença transitada em julgado Tem previsão normativa desde 1789 posto que já constava da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão Do princípio da presunção de inocência todo acusado é presumido inocente até que se comprove sua culpabilidade emanam duas regras a regra de tratamento e b regra probatória Regra de tratamento o acusado não pode ser tratado como condenado antes do trânsito em julgado final da sentença condenatória CF art 5º LVII O acusado por força da regra que estamos estudando tem o direito de receber a devida consideração bem como o direito de ser tratado como não participante do fato imputado Como regra de tratamento a presunção de inocência impede qualquer antecipação de juízo condenatório ou de reconhecimento da culpabilidade do imputado seja por situações práticas palavras gestos etc podendose exemplificar a impropriedade de se manter o acusado em exposição humilhante no banco dos réus o uso de 8 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11821395 Inteiro Teor do Acórdão Página 226 de 250 Voto MIN CELSO DE MELLO ADC 43 MC DF algemas quando desnecessário a divulgação abusiva de fatos e nomes de pessoas pelos meios de comunicação a decretação ou manutenção de prisão cautelar desnecessária a exigência de se recolher à prisão para apelar em razão da existência de condenação em primeira instância etc É contrária à presunção de inocência a exibição de uma pessoa aos meios de comunicação vestida com traje infamante Corte Interamericana Caso Cantoral Benavides Sentença de 18082000 parágrafo 119 grifei Disso resulta segundo entendo que a consagração constitucional da presunção de inocência como direito fundamental de qualquer pessoa independentemente da gravidade ou da hediondez do delito que lhe haja sido imputado há de viabilizar sob a perspectiva da liberdade uma hermenêutica essencialmente emancipatória dos direitos básicos da pessoa humana cuja prerrogativa de ser sempre considerada inocente para todos e quaisquer efeitos deve prevalecer até o superveniente trânsito em julgado da condenação criminal como uma cláusula de insuperável bloqueio à imposição prematura de quaisquer medidas que afetem ou restrinjam a esfera jurídica das pessoas em geral É por isso Senhora Presidente que ninguém absolutamente ninguém pode ser tratado como se culpado fosse antes que sobrevenha contra ele condenação penal transitada em julgado tal como tem advertido o magistério jurisprudencial desta Suprema Corte O POSTULADO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA IMPEDE QUE O ESTADO TRATE COMO SE CULPADO FOSSE AQUELE QUE AINDA NÃO SOFREU CONDENAÇÃO PENAL IRRECORRÍVEL A prerrogativa jurídica da liberdade que possui extração constitucional CF art 5º LXI e LXV não pode ser ofendida por interpretações doutrinárias ou jurisprudenciais que culminem por consagrar paradoxalmente em detrimento de direitos e garantias fundamentais proclamados pela Constituição da República a ideologia da lei e da ordem 9 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11821395 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF algemas quando desnecessário a divulgação abusiva de fatos e nomes de pessoas pelos meios de comunicação a decretação ou manutenção de prisão cautelar desnecessária a exigência de se recolher à prisão para apelar em razão da existência de condenação em primeira instância etc É contrária à presunção de inocência a exibição de uma pessoa aos meios de comunicação vestida com traje infamante Corte Interamericana Caso Cantoral Benavides Sentença de 18082000 parágrafo 119 grifei Disso resulta segundo entendo que a consagração constitucional da presunção de inocência como direito fundamental de qualquer pessoa independentemente da gravidade ou da hediondez do delito que lhe haja sido imputado há de viabilizar sob a perspectiva da liberdade uma hermenêutica essencialmente emancipatória dos direitos básicos da pessoa humana cuja prerrogativa de ser sempre considerada inocente para todos e quaisquer efeitos deve prevalecer até o superveniente trânsito em julgado da condenação criminal como uma cláusula de insuperável bloqueio à imposição prematura de quaisquer medidas que afetem ou restrinjam a esfera jurídica das pessoas em geral É por isso Senhora Presidente que ninguém absolutamente ninguém pode ser tratado como se culpado fosse antes que sobrevenha contra ele condenação penal transitada em julgado tal como tem advertido o magistério jurisprudencial desta Suprema Corte O POSTULADO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA IMPEDE QUE O ESTADO TRATE COMO SE CULPADO FOSSE AQUELE QUE AINDA NÃO SOFREU CONDENAÇÃO PENAL IRRECORRÍVEL A prerrogativa jurídica da liberdade que possui extração constitucional CF art 5º LXI e LXV não pode ser ofendida por interpretações doutrinárias ou jurisprudenciais que culminem por consagrar paradoxalmente em detrimento de direitos e garantias fundamentais proclamados pela Constituição da República a ideologia da lei e da ordem 9 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11821395 Inteiro Teor do Acórdão Página 227 de 250 Voto MIN CELSO DE MELLO ADC 43 MC DF Mesmo que se trate de pessoa acusada da suposta prática de crime hediondo e até que sobrevenha sentença penal condenatória irrecorrível não se revela possível por efeito de insuperável vedação constitucional CF art 5º LVII presumirlhe a culpabilidade Ninguém pode ser tratado como culpado qualquer que seja a natureza do ilícito penal cuja prática lhe tenha sido atribuída sem que exista a esse respeito decisão judicial condenatória transitada em julgado O princípio constitucional da presunção de inocência em nosso sistema jurídico consagra além de outras relevantes consequências uma regra de tratamento que impede o Poder Público de agir e de se comportar em relação ao suspeito ao indiciado ao denunciado ou ao réu como se estes já houvessem sido condenados definitivamente por sentença do Poder Judiciário Precedentes HC 96095SP Rel Min CELSO DE MELLO A necessária observância da cláusula constitucional consagradora da presunção de inocência que só deixa de prevalecer após o trânsito em julgado da condenação criminal representa de um lado como já assinalado fator de proteção aos direitos de quem sofre a persecução penal e traduz de outro requisito de legitimação da própria execução de sanções privativas de liberdade de penas restritivas de direitos ou até mesmo de simples pena de multa O fato Senhora Presidente é que o Ministério Público e as autoridades judiciárias e policiais não podem tratar de forma arbitrária quem quer que seja negandolhe de modo abusivo o exercício pleno de prerrogativas resultantes legitimamente do sistema de proteção institucionalizado pelo próprio ordenamento constitucional e concebido em favor de qualquer pessoa sujeita a atos de persecução estatal 10 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11821395 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF Mesmo que se trate de pessoa acusada da suposta prática de crime hediondo e até que sobrevenha sentença penal condenatória irrecorrível não se revela possível por efeito de insuperável vedação constitucional CF art 5º LVII presumirlhe a culpabilidade Ninguém pode ser tratado como culpado qualquer que seja a natureza do ilícito penal cuja prática lhe tenha sido atribuída sem que exista a esse respeito decisão judicial condenatória transitada em julgado O princípio constitucional da presunção de inocência em nosso sistema jurídico consagra além de outras relevantes consequências uma regra de tratamento que impede o Poder Público de agir e de se comportar em relação ao suspeito ao indiciado ao denunciado ou ao réu como se estes já houvessem sido condenados definitivamente por sentença do Poder Judiciário Precedentes HC 96095SP Rel Min CELSO DE MELLO A necessária observância da cláusula constitucional consagradora da presunção de inocência que só deixa de prevalecer após o trânsito em julgado da condenação criminal representa de um lado como já assinalado fator de proteção aos direitos de quem sofre a persecução penal e traduz de outro requisito de legitimação da própria execução de sanções privativas de liberdade de penas restritivas de direitos ou até mesmo de simples pena de multa O fato Senhora Presidente é que o Ministério Público e as autoridades judiciárias e policiais não podem tratar de forma arbitrária quem quer que seja negandolhe de modo abusivo o exercício pleno de prerrogativas resultantes legitimamente do sistema de proteção institucionalizado pelo próprio ordenamento constitucional e concebido em favor de qualquer pessoa sujeita a atos de persecução estatal 10 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11821395 Inteiro Teor do Acórdão Página 228 de 250 Voto MIN CELSO DE MELLO ADC 43 MC DF Coerentemente com esse entendimento tenho proferido decisões no Supremo Tribunal Federal que bem refletem a posição por mim ora exposta como se vê p ex de decisão cuja ementa a seguir reproduzo A privação cautelar da liberdade individual qualquer que seja a modalidade autorizada pelo ordenamento positivo prisão em flagrante prisão temporária prisão preventiva prisão decorrente de decisão de pronúncia e prisão resultante de condenação penal recorrível não se destina a infligir punição antecipada à pessoa contra quem essa medida excepcional é decretada ou efetivada É que a idéia de sanção é absolutamente estranha à prisão cautelar carcer ad custodiam que não se confunde com a prisão penal carcer ad poenam Doutrina Precedentes A utilização da prisão cautelar com fins punitivos traduz deformação desse instituto de direito processual eis que o desvio arbitrário de sua finalidade importa em manifesta ofensa às garantias constitucionais da presunção de inocência e do devido processo legal Precedentes A gravidade em abstrato do crime não basta por si só para justificar a privação cautelar da liberdade individual do suposto autor do fato delituoso O Supremo Tribunal Federal tem advertido que a natureza da infração penal não se revela circunstância apta a legitimar a prisão cautelar daquele que sofre a persecução criminal instaurada pelo Estado Precedentes A ausência de vinculação do indiciado ou do réu ao distrito da culpa não constitui só por si motivo autorizador da decretação da sua prisão cautelar Precedentes A recusa em responder ao interrogatório policial eou judicial e a falta de cooperação do indiciado ou do réu com as autoridades que o investigam ou que o processam traduzem comportamentos que são inteiramente legitimados pelo princípio constitucional que protege qualquer pessoa contra a autoincriminação especialmente aquela exposta a atos de persecução penal O Estado que não tem o direito de tratar suspeitos indiciados ou réus como se culpados fossem RTJ 176805806 11 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11821395 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF Coerentemente com esse entendimento tenho proferido decisões no Supremo Tribunal Federal que bem refletem a posição por mim ora exposta como se vê p ex de decisão cuja ementa a seguir reproduzo A privação cautelar da liberdade individual qualquer que seja a modalidade autorizada pelo ordenamento positivo prisão em flagrante prisão temporária prisão preventiva prisão decorrente de decisão de pronúncia e prisão resultante de condenação penal recorrível não se destina a infligir punição antecipada à pessoa contra quem essa medida excepcional é decretada ou efetivada É que a idéia de sanção é absolutamente estranha à prisão cautelar carcer ad custodiam que não se confunde com a prisão penal carcer ad poenam Doutrina Precedentes A utilização da prisão cautelar com fins punitivos traduz deformação desse instituto de direito processual eis que o desvio arbitrário de sua finalidade importa em manifesta ofensa às garantias constitucionais da presunção de inocência e do devido processo legal Precedentes A gravidade em abstrato do crime não basta por si só para justificar a privação cautelar da liberdade individual do suposto autor do fato delituoso O Supremo Tribunal Federal tem advertido que a natureza da infração penal não se revela circunstância apta a legitimar a prisão cautelar daquele que sofre a persecução criminal instaurada pelo Estado Precedentes A ausência de vinculação do indiciado ou do réu ao distrito da culpa não constitui só por si motivo autorizador da decretação da sua prisão cautelar Precedentes A recusa em responder ao interrogatório policial eou judicial e a falta de cooperação do indiciado ou do réu com as autoridades que o investigam ou que o processam traduzem comportamentos que são inteiramente legitimados pelo princípio constitucional que protege qualquer pessoa contra a autoincriminação especialmente aquela exposta a atos de persecução penal O Estado que não tem o direito de tratar suspeitos indiciados ou réus como se culpados fossem RTJ 176805806 11 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11821395 Inteiro Teor do Acórdão Página 229 de 250 Voto MIN CELSO DE MELLO ADC 43 MC DF também não pode constrangêlos a produzir provas contra si próprios RTJ 141512 Aquele que sofre persecução penal instaurada pelo Estado tem dentre outras prerrogativas básicas o direito a de permanecer em silêncio b de não ser compelido a produzir elementos de incriminação contra si próprio nem constrangido a apresentar provas que lhe comprometam a defesa e c de se recusar a participar ativa ou passivamente de procedimentos probatórios que lhe possam afetar a esfera jurídica tais como a reprodução simulada do evento delituoso e o fornecimento de padrões gráficos ou de padrões vocais para efeito de perícia criminal Precedentes O exercício do direito contra a autoincriminação além de inteiramente oponível a qualquer autoridade ou agente do Estado não legitima por efeito de sua natureza constitucional a adoção de medidas que afetem ou restrinjam a esfera jurídica daquele contra quem se instaurou a persecutio criminis Medida cautelar deferida HC 96219MCSP Rel Min CELSO DE MELLO DJE 15102008 Importante insistir na asserção Senhores Ministros de que o Supremo Tribunal Federal há de possuir a exata percepção de quão fundamentais são a proteção e a defesa da supremacia da Constituição para a vida do País a de seu povo e a de suas instituições A nossa Constituição estabelece de maneira muito nítida limites que não podem ser transpostos pelo Estado e por seus agentes no desempenho da atividade de persecução penal Na realidade é a própria Lei Fundamental que impõe para efeito de descaracterização da presunção de inocência o trânsito em julgado da condenação criminal Vejase pois que esta Corte no caso em exame está a expor e a interpretar o sentido da cláusula constitucional consagradora da presunção de inocência tal como esta se acha definida pela nossa Constituição cujo 12 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11821395 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF também não pode constrangêlos a produzir provas contra si próprios RTJ 141512 Aquele que sofre persecução penal instaurada pelo Estado tem dentre outras prerrogativas básicas o direito a de permanecer em silêncio b de não ser compelido a produzir elementos de incriminação contra si próprio nem constrangido a apresentar provas que lhe comprometam a defesa e c de se recusar a participar ativa ou passivamente de procedimentos probatórios que lhe possam afetar a esfera jurídica tais como a reprodução simulada do evento delituoso e o fornecimento de padrões gráficos ou de padrões vocais para efeito de perícia criminal Precedentes O exercício do direito contra a autoincriminação além de inteiramente oponível a qualquer autoridade ou agente do Estado não legitima por efeito de sua natureza constitucional a adoção de medidas que afetem ou restrinjam a esfera jurídica daquele contra quem se instaurou a persecutio criminis Medida cautelar deferida HC 96219MCSP Rel Min CELSO DE MELLO DJE 15102008 Importante insistir na asserção Senhores Ministros de que o Supremo Tribunal Federal há de possuir a exata percepção de quão fundamentais são a proteção e a defesa da supremacia da Constituição para a vida do País a de seu povo e a de suas instituições A nossa Constituição estabelece de maneira muito nítida limites que não podem ser transpostos pelo Estado e por seus agentes no desempenho da atividade de persecução penal Na realidade é a própria Lei Fundamental que impõe para efeito de descaracterização da presunção de inocência o trânsito em julgado da condenação criminal Vejase pois que esta Corte no caso em exame está a expor e a interpretar o sentido da cláusula constitucional consagradora da presunção de inocência tal como esta se acha definida pela nossa Constituição cujo 12 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11821395 Inteiro Teor do Acórdão Página 230 de 250 Voto MIN CELSO DE MELLO ADC 43 MC DF art 5º inciso LVII ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória estabelece de modo inequívoco que a presunção de inocência somente perderá a sua eficácia e a sua força normativa após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória É por isso que se mostra inadequado invocarse a prática e a experiência registradas nos Estados Unidos da América na República Francesa na República Federal da Alemanha no Reino da Espanha e na República Portuguesa entre outros Estados democráticos cujas Constituições ao contrário da nossa não impõem a necessária observância do trânsito em julgado da condenação criminal mesmo porque não contêm cláusula como aquela inscrita em nosso texto constitucional que faz cessar a presunção de inocência somente em face da definitiva irrecorribilidade da sentença penal condenatória CF art 5º inciso LVII o que revela ser mais intensa no modelo constitucional brasileiro a proteção a esse inderrogável direito fundamental Quando esta Suprema Corte apoiandose na presunção de inocência afasta a possibilidade de execução antecipada da condenação criminal nada mais faz em tais julgamentos senão dar ênfase e conferir amparo a um direito fundamental que assiste a qualquer cidadão o direito de ser presumido inocente até que sobrevenha condenação penal irrecorrível Tenho para mim que essa incompreensível repulsa à presunção de inocência Senhora Presidente com todas as gravíssimas consequências daí resultantes mergulha suas raízes em uma visão absolutamente incompatível com os padrões do regime democrático Por isso mesmo impõese repelir vigorosamente os fundamentos daqueles que apoiandose em autores como Enrico Ferri Raffaele Garofalo Emanuele Carnevale e Vincenzo Manzini vislumbram algo absurdamente paradoxal e irracional na pretendida presunção de inocência a frase é de Manzini 13 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11821395 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF art 5º inciso LVII ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória estabelece de modo inequívoco que a presunção de inocência somente perderá a sua eficácia e a sua força normativa após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória É por isso que se mostra inadequado invocarse a prática e a experiência registradas nos Estados Unidos da América na República Francesa na República Federal da Alemanha no Reino da Espanha e na República Portuguesa entre outros Estados democráticos cujas Constituições ao contrário da nossa não impõem a necessária observância do trânsito em julgado da condenação criminal mesmo porque não contêm cláusula como aquela inscrita em nosso texto constitucional que faz cessar a presunção de inocência somente em face da definitiva irrecorribilidade da sentença penal condenatória CF art 5º inciso LVII o que revela ser mais intensa no modelo constitucional brasileiro a proteção a esse inderrogável direito fundamental Quando esta Suprema Corte apoiandose na presunção de inocência afasta a possibilidade de execução antecipada da condenação criminal nada mais faz em tais julgamentos senão dar ênfase e conferir amparo a um direito fundamental que assiste a qualquer cidadão o direito de ser presumido inocente até que sobrevenha condenação penal irrecorrível Tenho para mim que essa incompreensível repulsa à presunção de inocência Senhora Presidente com todas as gravíssimas consequências daí resultantes mergulha suas raízes em uma visão absolutamente incompatível com os padrões do regime democrático Por isso mesmo impõese repelir vigorosamente os fundamentos daqueles que apoiandose em autores como Enrico Ferri Raffaele Garofalo Emanuele Carnevale e Vincenzo Manzini vislumbram algo absurdamente paradoxal e irracional na pretendida presunção de inocência a frase é de Manzini 13 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11821395 Inteiro Teor do Acórdão Página 231 de 250 Voto MIN CELSO DE MELLO ADC 43 MC DF O Supremo Tribunal Federal ao revelar fidelidade ao postulado constitucional do estado de inocência não inviabiliza a prisão cautelar como a prisão temporária e a prisão preventiva de indiciados ou réus perigosos pois expressamente reconhece uma vez presentes razões concretas que a justifiquem a possibilidade de utilização por magistrados e Tribunais das diversas modalidades de tutela cautelar penal em ordem a preservar e proteger os interesses da coletividade em geral e os dos cidadãos em particular A jurisprudência que o Supremo Tribunal vem construindo em tema de direitos e garantias individuais confere expressão concreta em sua formulação a uma verdadeira agenda das liberdades cuja implementação é legitimada pelo dever institucional que compete à Corte Suprema de fazer prevalecer o primado da própria Constituição da República Lembrome de que no passado sob a égide autoritária do Estado Novo editouse o Decretolei nº 8837 que impunha ao acusado o dever de provar em sede penal que não era culpado Essa regra legal como salientei no julgamento do HC 83947AM de que fui Relator consagrou uma esdrúxula fórmula de despotismo explícito pois exonerou absurdamente o Ministério Público nos processos por delitos contra a segurança nacional de demonstrar a culpa do réu O diploma legislativo em questão com a falta de pudor que caracteriza os regimes despóticos veio a consagrar em dado momento histórico do processo político brasileiro Estado Novo a obrigação de o réu provar a sua própria inocência Com efeito o art 20 n 5 do Decretolei nº 88 de 20121937 estabeleceu nos processos por delitos contra a segurança do Estado uma regra absolutamente incompatível com o modelo democrático como se vê da parte inicial de seu texto presumese provada a acusação cabendo ao réu prova em contrário grifei 14 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11821395 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF O Supremo Tribunal Federal ao revelar fidelidade ao postulado constitucional do estado de inocência não inviabiliza a prisão cautelar como a prisão temporária e a prisão preventiva de indiciados ou réus perigosos pois expressamente reconhece uma vez presentes razões concretas que a justifiquem a possibilidade de utilização por magistrados e Tribunais das diversas modalidades de tutela cautelar penal em ordem a preservar e proteger os interesses da coletividade em geral e os dos cidadãos em particular A jurisprudência que o Supremo Tribunal vem construindo em tema de direitos e garantias individuais confere expressão concreta em sua formulação a uma verdadeira agenda das liberdades cuja implementação é legitimada pelo dever institucional que compete à Corte Suprema de fazer prevalecer o primado da própria Constituição da República Lembrome de que no passado sob a égide autoritária do Estado Novo editouse o Decretolei nº 8837 que impunha ao acusado o dever de provar em sede penal que não era culpado Essa regra legal como salientei no julgamento do HC 83947AM de que fui Relator consagrou uma esdrúxula fórmula de despotismo explícito pois exonerou absurdamente o Ministério Público nos processos por delitos contra a segurança nacional de demonstrar a culpa do réu O diploma legislativo em questão com a falta de pudor que caracteriza os regimes despóticos veio a consagrar em dado momento histórico do processo político brasileiro Estado Novo a obrigação de o réu provar a sua própria inocência Com efeito o art 20 n 5 do Decretolei nº 88 de 20121937 estabeleceu nos processos por delitos contra a segurança do Estado uma regra absolutamente incompatível com o modelo democrático como se vê da parte inicial de seu texto presumese provada a acusação cabendo ao réu prova em contrário grifei 14 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11821395 Inteiro Teor do Acórdão Página 232 de 250 Voto MIN CELSO DE MELLO ADC 43 MC DF É por isso que o Supremo Tribunal Federal tem sempre advertido que as acusações penais não se presumem provadas pois como tem reconhecido a jurisprudência da Corte o ônus da prova referente aos fatos constitutivos da imputação penal incumbe exclusivamente a quem acusa Isso significa que não compete ao réu demonstrar a sua própria inocência Ao contrário cabe ao Ministério Público comprovar de forma inequívoca em plenitude para além de qualquer dúvida razoável a culpabilidade do acusado e os fatos constitutivos da própria imputação penal pertinentes à autoria e à materialidade do delito RTJ 161264266 Rel Min CELSO DE MELLO vg É por tal motivo que a presunção de inocência enquanto limitação constitucional ao poder do Estado faz recair sobre o órgão da acusação agora de modo muito mais intenso o ônus substancial da prova fixando diretriz a ser indeclinavelmente observada pelo magistrado e pelo legislador O fato indiscutivelmente relevante no domínio processual penal é que no âmbito de uma formação social organizada sob a égide do regime democrático não se justifica a formulação seja por antecipação ou seja por presunção de qualquer juízo condenatório que deve sempre respeitada previamente a garantia do devido processo assentarse para que se qualifique como ato revestido de validade éticojurídica em elementos de certeza os quais ao dissiparem ambiguidades ao esclarecerem situações equívocas e ao desfazerem dados eivados de obscuridade revelamse capazes de informar com objetividade o órgão judiciário competente afastando desse modo dúvidas razoáveis sérias e fundadas em torno da culpabilidade do acusado Meras conjecturas que sequer podem conferir suporte material a qualquer acusação penal não se revestem em sede processual penal de 15 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11821395 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF É por isso que o Supremo Tribunal Federal tem sempre advertido que as acusações penais não se presumem provadas pois como tem reconhecido a jurisprudência da Corte o ônus da prova referente aos fatos constitutivos da imputação penal incumbe exclusivamente a quem acusa Isso significa que não compete ao réu demonstrar a sua própria inocência Ao contrário cabe ao Ministério Público comprovar de forma inequívoca em plenitude para além de qualquer dúvida razoável a culpabilidade do acusado e os fatos constitutivos da própria imputação penal pertinentes à autoria e à materialidade do delito RTJ 161264266 Rel Min CELSO DE MELLO vg É por tal motivo que a presunção de inocência enquanto limitação constitucional ao poder do Estado faz recair sobre o órgão da acusação agora de modo muito mais intenso o ônus substancial da prova fixando diretriz a ser indeclinavelmente observada pelo magistrado e pelo legislador O fato indiscutivelmente relevante no domínio processual penal é que no âmbito de uma formação social organizada sob a égide do regime democrático não se justifica a formulação seja por antecipação ou seja por presunção de qualquer juízo condenatório que deve sempre respeitada previamente a garantia do devido processo assentarse para que se qualifique como ato revestido de validade éticojurídica em elementos de certeza os quais ao dissiparem ambiguidades ao esclarecerem situações equívocas e ao desfazerem dados eivados de obscuridade revelamse capazes de informar com objetividade o órgão judiciário competente afastando desse modo dúvidas razoáveis sérias e fundadas em torno da culpabilidade do acusado Meras conjecturas que sequer podem conferir suporte material a qualquer acusação penal não se revestem em sede processual penal de 15 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11821395 Inteiro Teor do Acórdão Página 233 de 250 Voto MIN CELSO DE MELLO ADC 43 MC DF idoneidade jurídica Não se pode tendose presente a presunção constitucional de inocência dos réus atribuir relevo e eficácia a juízos meramente conjecturais para com fundamento neles apoiar um inadmissível decreto condenatório e deste extrair sem que ocorra o respectivo trânsito em julgado consequências de índole penal ou extrapenal compatíveis no plano jurídico unicamente com um título judicial qualificado pela nota da definitividade É sempre importante advertir na linha do magistério jurisprudencial e em respeito aos princípios estruturantes do regime democrático que Por exclusão suspeita ou presunção ninguém pode ser condenado em nosso sistema jurídicopenal RT 165596 Rel Des VICENTE DE AZEVEDO grifei Na realidade os princípios democráticos que informam o modelo constitucional consagrado na Carta Política de 1988 repelem qualquer comportamento estatal transgressor do dogma segundo o qual não haverá culpa penal por presunção nem responsabilidade criminal por mera suspeita RT 690390 RT 698452454 A jurisprudência desta Suprema Corte enfatiza bem por isso com particular veemência que Não podem repercutir contra o réu situações jurídicoprocessuais ainda não definidas por decisão irrecorrível do Poder Judiciário especialmente naquelas hipóteses de inexistência de título penal condenatório definitivamente constituído RTJ 139885 Rel Min CELSO DE MELLO Insistase pois na asserção de que o postulado do estado de inocência repele suposições ou juízos prematuros de culpabilidade até que sobrevenha como o exige a Constituição do Brasil o trânsito em julgado da condenação penal Só então deixará de subsistir em relação à pessoa condenada a presunção de que é inocente 16 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11821395 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF idoneidade jurídica Não se pode tendose presente a presunção constitucional de inocência dos réus atribuir relevo e eficácia a juízos meramente conjecturais para com fundamento neles apoiar um inadmissível decreto condenatório e deste extrair sem que ocorra o respectivo trânsito em julgado consequências de índole penal ou extrapenal compatíveis no plano jurídico unicamente com um título judicial qualificado pela nota da definitividade É sempre importante advertir na linha do magistério jurisprudencial e em respeito aos princípios estruturantes do regime democrático que Por exclusão suspeita ou presunção ninguém pode ser condenado em nosso sistema jurídicopenal RT 165596 Rel Des VICENTE DE AZEVEDO grifei Na realidade os princípios democráticos que informam o modelo constitucional consagrado na Carta Política de 1988 repelem qualquer comportamento estatal transgressor do dogma segundo o qual não haverá culpa penal por presunção nem responsabilidade criminal por mera suspeita RT 690390 RT 698452454 A jurisprudência desta Suprema Corte enfatiza bem por isso com particular veemência que Não podem repercutir contra o réu situações jurídicoprocessuais ainda não definidas por decisão irrecorrível do Poder Judiciário especialmente naquelas hipóteses de inexistência de título penal condenatório definitivamente constituído RTJ 139885 Rel Min CELSO DE MELLO Insistase pois na asserção de que o postulado do estado de inocência repele suposições ou juízos prematuros de culpabilidade até que sobrevenha como o exige a Constituição do Brasil o trânsito em julgado da condenação penal Só então deixará de subsistir em relação à pessoa condenada a presunção de que é inocente 16 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11821395 Inteiro Teor do Acórdão Página 234 de 250 Voto MIN CELSO DE MELLO ADC 43 MC DF O que se mostra relevante bem por isso Senhora Presidente a propósito do efeito irradiante da presunção de inocência é a preocupação externada por órgãos investidos de jurisdição constitucional com a preservação da integridade de um princípio que não pode ser transgredido por atos estatais que veiculem prematuramente medidas gravosas à esfera jurídica das pessoas que são desde logo indevidamente tratadas pelo Poder Público como se culpadas fossem porque presumida por arbitrária antecipação fundada em juízo de mera suspeita a culpabilidade de quem figura em processo penal como simples réu Daí a advertência de MÁRIO TORRES autor português de trabalho sobre o aspecto ora ressaltado Suspensão e demissão de funcionários ou agentes como efeito de pronúncia ou condenação criminais in Revista do Ministério Público vols 25119 e 26161 A sujeição do argüido a uma medida que tenha a mesma natureza de uma pena e que se funde num juízo de probabilidade de futura condenação viola intoleravelmente a presunção de inocência que lhe é constitucionalmente garantida até à sentença definitiva pois tal antecipação de pena basearseá justamente numa presunção de culpabilidade É porque se julga o argüido culpado antes de a sua culpa ser firmada em sentença transitada que se lhe aplicam antecipadamente verdadeiras penas eventualmente a descontar na pena definitiva grifei Foi por essa razão que o Plenário do Supremo Tribunal Federal em julgamento proferido sob a égide da Carta Política de 1967 que não previa de modo explícito o direito fundamental à presunção de inocência reconhecido no entanto por esta Corte como imanente ao sistema constitucional art 150 35 declarou a inconstitucionalidade parcial do art 48 do Decretolei nº 31467 a antiga Lei de Segurança Nacional no ponto em que essa regra legal impunha ao réu como efeito automático da prisão em flagrante delito ou do mero recebimento da denúncia a 17 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11821395 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF O que se mostra relevante bem por isso Senhora Presidente a propósito do efeito irradiante da presunção de inocência é a preocupação externada por órgãos investidos de jurisdição constitucional com a preservação da integridade de um princípio que não pode ser transgredido por atos estatais que veiculem prematuramente medidas gravosas à esfera jurídica das pessoas que são desde logo indevidamente tratadas pelo Poder Público como se culpadas fossem porque presumida por arbitrária antecipação fundada em juízo de mera suspeita a culpabilidade de quem figura em processo penal como simples réu Daí a advertência de MÁRIO TORRES autor português de trabalho sobre o aspecto ora ressaltado Suspensão e demissão de funcionários ou agentes como efeito de pronúncia ou condenação criminais in Revista do Ministério Público vols 25119 e 26161 A sujeição do argüido a uma medida que tenha a mesma natureza de uma pena e que se funde num juízo de probabilidade de futura condenação viola intoleravelmente a presunção de inocência que lhe é constitucionalmente garantida até à sentença definitiva pois tal antecipação de pena basearseá justamente numa presunção de culpabilidade É porque se julga o argüido culpado antes de a sua culpa ser firmada em sentença transitada que se lhe aplicam antecipadamente verdadeiras penas eventualmente a descontar na pena definitiva grifei Foi por essa razão que o Plenário do Supremo Tribunal Federal em julgamento proferido sob a égide da Carta Política de 1967 que não previa de modo explícito o direito fundamental à presunção de inocência reconhecido no entanto por esta Corte como imanente ao sistema constitucional art 150 35 declarou a inconstitucionalidade parcial do art 48 do Decretolei nº 31467 a antiga Lei de Segurança Nacional no ponto em que essa regra legal impunha ao réu como efeito automático da prisão em flagrante delito ou do mero recebimento da denúncia a 17 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11821395 Inteiro Teor do Acórdão Página 235 de 250 Voto MIN CELSO DE MELLO ADC 43 MC DF suspensão do exercício da profissão emprego em entidade privada até a sentença absolutória HC 45232GB Rel Min THEMÍSTOCLES CAVALCANTI RTJ 44322 grifei Há portanto segundo penso considerado o que dispõe o ordenamento positivo brasileiro um momento claramente definido no texto constitucional a partir do qual se descaracteriza a presunção de inocência vale dizer aquele instante em que sobrevém o trânsito em julgado da condenação criminal Antes desse momento cabe advertir o Estado não pode tratar os indiciados ou os réus como se culpados fossem A presunção de inocência impõe desse modo ao Poder Público um dever de tratamento que não pode ser desrespeitado por seus agentes e autoridades Acho importante acentuar que a presunção de inocência não se esvazia progressivamente à medida em que se sucedem os graus de jurisdição Isso significa portanto que mesmo confirmada a condenação penal por um Tribunal de segunda instância ainda assim subsistirá em favor do sentenciado esse direito fundamental que só deixará de prevalecer repitase com o trânsito em julgado da sentença penal condenatória como claramente estabelece em texto inequívoco a Constituição da República Enfatizo por necessário que o status poenalis não pode sofrer antes de sobrevir o trânsito em julgado de condenação judicial restrições lesivas à esfera jurídica das pessoas em geral e dos cidadãos em particular Essa opção do legislador constituinte pelo reconhecimento do estado de inocência claramente fortaleceu o primado de um direito básico comum a todas as pessoas de que ninguém absolutamente ninguém pode ser presumido culpado em suas relações com o Estado exceto se já existente sentença transitada em julgado Não é por outro motivo que o Supremo Tribunal Federal tem repelido por incompatíveis com esse direito fundamental restrições de 18 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11821395 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF suspensão do exercício da profissão emprego em entidade privada até a sentença absolutória HC 45232GB Rel Min THEMÍSTOCLES CAVALCANTI RTJ 44322 grifei Há portanto segundo penso considerado o que dispõe o ordenamento positivo brasileiro um momento claramente definido no texto constitucional a partir do qual se descaracteriza a presunção de inocência vale dizer aquele instante em que sobrevém o trânsito em julgado da condenação criminal Antes desse momento cabe advertir o Estado não pode tratar os indiciados ou os réus como se culpados fossem A presunção de inocência impõe desse modo ao Poder Público um dever de tratamento que não pode ser desrespeitado por seus agentes e autoridades Acho importante acentuar que a presunção de inocência não se esvazia progressivamente à medida em que se sucedem os graus de jurisdição Isso significa portanto que mesmo confirmada a condenação penal por um Tribunal de segunda instância ainda assim subsistirá em favor do sentenciado esse direito fundamental que só deixará de prevalecer repitase com o trânsito em julgado da sentença penal condenatória como claramente estabelece em texto inequívoco a Constituição da República Enfatizo por necessário que o status poenalis não pode sofrer antes de sobrevir o trânsito em julgado de condenação judicial restrições lesivas à esfera jurídica das pessoas em geral e dos cidadãos em particular Essa opção do legislador constituinte pelo reconhecimento do estado de inocência claramente fortaleceu o primado de um direito básico comum a todas as pessoas de que ninguém absolutamente ninguém pode ser presumido culpado em suas relações com o Estado exceto se já existente sentença transitada em julgado Não é por outro motivo que o Supremo Tribunal Federal tem repelido por incompatíveis com esse direito fundamental restrições de 18 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11821395 Inteiro Teor do Acórdão Página 236 de 250 Voto MIN CELSO DE MELLO ADC 43 MC DF ordem jurídica somente justificáveis em face da irrecorribilidade de decisões judiciais Mostrase relevante acentuar neste ponto o alto significado que assume em nosso sistema normativo a coisa julgada pois ao propiciar a estabilidade das relações sociais e a superação dos conflitos culmina por consagrar a segurança jurídica que traduz na concreção de seu alcance valor de transcendente importância política jurídica e social a representar um dos fundamentos estruturantes do próprio Estado democrático de direito Daí a correta observação de NELSON NERY JUNIOR e de ROSA MARIA DE ANDRADE NERY Código de Processo Civil Comentado p 680 item n 1 p 685 item n 23 e p 687 itens ns 27 e 29 10ª ed 2007 RT A segurança jurídica trazida pela coisa julgada material é manifestação do Estado Democrático de Direito CF 1º caput Entre o justo absoluto utópico e o justo possível realizável o sistema constitucional brasileiro a exemplo do que ocorre na maioria dos sistemas democráticos ocidentais optou pelo segundo justo possível que também se consubstancia na segurança jurídica da coisa julgada material Descumprirse a coisa julgada é negar o próprio Estado Democrático de Direito fundamento da República brasileira A doutrina mundial reconhece o instituto da coisa julgada material como elemento de existência do Estado Democrático de Direito A supremacia da Constituição está na própria coisa julgada enquanto manifestação do Estado Democrático de Direito fundamento da República CF 1º caput não sendo princípio que possa oporse à coisa julgada como se esta estivesse abaixo de qualquer outro instituto constitucional Quando se fala na intangibilidade da coisa julgada não se deve dar ao instituto tratamento jurídico inferior de mera figura do 19 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11821395 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF ordem jurídica somente justificáveis em face da irrecorribilidade de decisões judiciais Mostrase relevante acentuar neste ponto o alto significado que assume em nosso sistema normativo a coisa julgada pois ao propiciar a estabilidade das relações sociais e a superação dos conflitos culmina por consagrar a segurança jurídica que traduz na concreção de seu alcance valor de transcendente importância política jurídica e social a representar um dos fundamentos estruturantes do próprio Estado democrático de direito Daí a correta observação de NELSON NERY JUNIOR e de ROSA MARIA DE ANDRADE NERY Código de Processo Civil Comentado p 680 item n 1 p 685 item n 23 e p 687 itens ns 27 e 29 10ª ed 2007 RT A segurança jurídica trazida pela coisa julgada material é manifestação do Estado Democrático de Direito CF 1º caput Entre o justo absoluto utópico e o justo possível realizável o sistema constitucional brasileiro a exemplo do que ocorre na maioria dos sistemas democráticos ocidentais optou pelo segundo justo possível que também se consubstancia na segurança jurídica da coisa julgada material Descumprirse a coisa julgada é negar o próprio Estado Democrático de Direito fundamento da República brasileira A doutrina mundial reconhece o instituto da coisa julgada material como elemento de existência do Estado Democrático de Direito A supremacia da Constituição está na própria coisa julgada enquanto manifestação do Estado Democrático de Direito fundamento da República CF 1º caput não sendo princípio que possa oporse à coisa julgada como se esta estivesse abaixo de qualquer outro instituto constitucional Quando se fala na intangibilidade da coisa julgada não se deve dar ao instituto tratamento jurídico inferior de mera figura do 19 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11821395 Inteiro Teor do Acórdão Página 237 de 250 Voto MIN CELSO DE MELLO ADC 43 MC DF processo civil regulada por lei ordinária mas ao contrário impõese o reconhecimento da coisa julgada com a magnitude constitucional que lhe é própria ou seja de elemento formador do Estado Democrático de Direito Desconsiderar a coisa julgada é ofender a Carta Magna deixando de dar aplicação ao princípio fundamental do Estado Democrático de Direito CF 1º caput Consoante o direito constitucional de ação CF 5º XXXV buscase pelo processo a tutela jurisdicional adequada e justa A sentença justa é o ideal utópico maior do processo Outro valor não menos importante para essa busca é a segurança das relações sociais e jurídicas Havendo choque entre esses dois valores justiça da sentença e segurança das relações sociais e jurídicas o sistema constitucional brasileiro resolve o choque optando pelo valor segurança coisa julgada grifei Não se ignora que a sentença enquanto sujeita a recurso de natureza ordinária ou de caráter extraordinário qualificase como um ato estatal essencialmente instável e provisório caracteristicamente reformável e naturalmente dependente no desenvolvimento de seu integral conteúdo eficacial do trânsito em julgado pois é deste fato processual que resulta a especial qualidade que torna imutável e indiscutível o comando emergente da parte dispositiva do ato sentencial É por isso que JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA Comentários ao Código de Processo Civil vol V234 item n 136 14ª ed 2008 Forense ao analisar a condição jurídica da sentença sujeita a recurso destituída portanto da autoridade da coisa julgada põe em destaque o caráter instável do título sentencial O grau de instabilidade aqui é obviamente muito maior pode ser que o pronunciamento venha a prevalecer em caráter definitivo se decorrer in albis o prazo recursal ou por 20 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11821395 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF processo civil regulada por lei ordinária mas ao contrário impõese o reconhecimento da coisa julgada com a magnitude constitucional que lhe é própria ou seja de elemento formador do Estado Democrático de Direito Desconsiderar a coisa julgada é ofender a Carta Magna deixando de dar aplicação ao princípio fundamental do Estado Democrático de Direito CF 1º caput Consoante o direito constitucional de ação CF 5º XXXV buscase pelo processo a tutela jurisdicional adequada e justa A sentença justa é o ideal utópico maior do processo Outro valor não menos importante para essa busca é a segurança das relações sociais e jurídicas Havendo choque entre esses dois valores justiça da sentença e segurança das relações sociais e jurídicas o sistema constitucional brasileiro resolve o choque optando pelo valor segurança coisa julgada grifei Não se ignora que a sentença enquanto sujeita a recurso de natureza ordinária ou de caráter extraordinário qualificase como um ato estatal essencialmente instável e provisório caracteristicamente reformável e naturalmente dependente no desenvolvimento de seu integral conteúdo eficacial do trânsito em julgado pois é deste fato processual que resulta a especial qualidade que torna imutável e indiscutível o comando emergente da parte dispositiva do ato sentencial É por isso que JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA Comentários ao Código de Processo Civil vol V234 item n 136 14ª ed 2008 Forense ao analisar a condição jurídica da sentença sujeita a recurso destituída portanto da autoridade da coisa julgada põe em destaque o caráter instável do título sentencial O grau de instabilidade aqui é obviamente muito maior pode ser que o pronunciamento venha a prevalecer em caráter definitivo se decorrer in albis o prazo recursal ou por 20 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11821395 Inteiro Teor do Acórdão Página 238 de 250 Voto MIN CELSO DE MELLO ADC 43 MC DF qualquer outra razão o recurso se revelar inadmissível mas a priori há pelo menos igual possibilidade de que a superveniência de outro pronunciamento em grau superior retire ao primeiro toda a aptidão para cristalizarse em res iudicata grifei Não se pode desconhecer portanto quanto à sentença ainda recorrível que se registra quanto a ela a possibilidade que não é simplesmente teórica de vir a ser reformada pelos Tribunais de segundo grau inclusive por Cortes judiciárias superiores como o próprio Tribunal Superior Eleitoral ou o Superior Tribunal de Justiça quando não se tratar de processos de natureza eleitoral ou ainda o Supremo Tribunal Federal atuando em sua condição de instância de superposição Essa exigência de irrecorribilidade atende à própria racionalidade do sistema de direito positivo considerados os fundamentos que justificam a coisa julgada como um dos valores estruturantes do Estado democrático de direito Isso significa portanto que inquéritos policiais em andamento processos penais ainda em curso ou até mesmo condenações criminais sujeitas a recursos inclusive aos recursos excepcionais interpostos para o Superior Tribunal de Justiça e para o Supremo Tribunal Federal não podem ser considerados enquanto episódios processuais suscetíveis de pronunciamento absolutório como fatores de descaracterização desse direito fundamental proclamado pela própria Constituição da República Essencial proteger a integridade desse direito fundamental o direito de ser presumido inocente até o trânsito em julgado da condenação judicial e destacarlhe as origens históricas relembrando não obstante a sua consagração no século XVIII como um dos grandes postulados iluministas que essa prerrogativa não era desconhecida pelo direito romano como resultava de certas presunções então formuladas innocens praesumitur cujus nocentia non probatur p ex valendo mencionar o contido no Digesto que estabelecia em benefício de quem era 21 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11821395 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF qualquer outra razão o recurso se revelar inadmissível mas a priori há pelo menos igual possibilidade de que a superveniência de outro pronunciamento em grau superior retire ao primeiro toda a aptidão para cristalizarse em res iudicata grifei Não se pode desconhecer portanto quanto à sentença ainda recorrível que se registra quanto a ela a possibilidade que não é simplesmente teórica de vir a ser reformada pelos Tribunais de segundo grau inclusive por Cortes judiciárias superiores como o próprio Tribunal Superior Eleitoral ou o Superior Tribunal de Justiça quando não se tratar de processos de natureza eleitoral ou ainda o Supremo Tribunal Federal atuando em sua condição de instância de superposição Essa exigência de irrecorribilidade atende à própria racionalidade do sistema de direito positivo considerados os fundamentos que justificam a coisa julgada como um dos valores estruturantes do Estado democrático de direito Isso significa portanto que inquéritos policiais em andamento processos penais ainda em curso ou até mesmo condenações criminais sujeitas a recursos inclusive aos recursos excepcionais interpostos para o Superior Tribunal de Justiça e para o Supremo Tribunal Federal não podem ser considerados enquanto episódios processuais suscetíveis de pronunciamento absolutório como fatores de descaracterização desse direito fundamental proclamado pela própria Constituição da República Essencial proteger a integridade desse direito fundamental o direito de ser presumido inocente até o trânsito em julgado da condenação judicial e destacarlhe as origens históricas relembrando não obstante a sua consagração no século XVIII como um dos grandes postulados iluministas que essa prerrogativa não era desconhecida pelo direito romano como resultava de certas presunções então formuladas innocens praesumitur cujus nocentia non probatur p ex valendo mencionar o contido no Digesto que estabelecia em benefício de quem era 21 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado 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judicial condenatório Art 105 Transitando em julgado a sentença que aplicar pena privativa de liberdade se o réu estiver ou vier a ser preso o Juiz ordenará a expedição de guia de recolhimento para a execução grifei Idêntica exigência é também formulada pelo art 147 da LEP no que concerne à execução de penas restritivas de direitos Art 147 Transitada em julgado a sentença que aplicou a pena restritiva de direitos o Juiz da execução de ofício ou a requerimento do Ministério Público promoverá a execução podendo para tanto requisitar quando necessário a colaboração de entidades públicas ou solicitála a particulares grifei É de assinalar ainda Senhora Presidente que em nosso sistema jurídico nem mesmo uma simples pena de multa imposta em processo criminal pode ser executada sem que antes transite em julgado a 22 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11821395 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF processado verdadeiro favor rei que enfatizava ainda de modo incipiente essa ideiaforça que viria a assumir grande relevo com a queda do Ancien Régime De qualquer modo mesmo que não se considerasse o argumento constitucional fundado na presunção de inocência o que se alega por mera concessão dialética ainda assim se mostraria inconciliável com o nosso ordenamento positivo a preconizada execução antecipada da condenação criminal não obstante sujeita esta a impugnação na via recursal excepcional RE eou REsp pelo fato de a Lei de Execução Penal impor como inafastável pressuposto de legitimação da execução de sentença condenatória o seu necessário trânsito em julgado Daí a regra inscrita no art 105 de referido diploma legislativo que condiciona a execução da pena privativa de liberdade à existência de trânsito em julgado do título judicial condenatório Art 105 Transitando em julgado a sentença que aplicar pena privativa de liberdade se o réu estiver ou vier a ser preso o Juiz ordenará a expedição de guia de recolhimento para a execução grifei Idêntica exigência é também formulada pelo art 147 da LEP no que concerne à execução de penas restritivas de direitos Art 147 Transitada em julgado a sentença que aplicou a pena restritiva de direitos o Juiz da execução de ofício ou a requerimento do Ministério Público promoverá a execução podendo para tanto requisitar quando necessário a colaboração de entidades públicas ou solicitála a particulares grifei É de assinalar ainda Senhora Presidente que em nosso sistema jurídico nem mesmo uma simples pena de multa imposta em processo criminal pode ser executada sem que antes transite em julgado a 22 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11821395 Inteiro Teor do Acórdão Página 240 de 250 Voto MIN CELSO DE MELLO ADC 43 MC DF sentença condenatória que a impôs como deixa claro o art 50 do Código Penal Art 50 A multa deve ser paga dentro de 10 dez dias depois de transitada em julgado a sentença grifei Cabe relembrar neste ponto que também o Código de Processo Penal Militar ao tratar da execução da sentença penal condenatória expressamente determina que Somente depois de passada em julgado será exequível a sentença art 592 prescrevendo ainda que tratandose da execução de pena privativa da liberdade ou cuidandose da execução das penas principais não privativas da liberdade e das penas acessórias o trânsito em julgado do ato sentencial que as impuser qualificarseá como pressuposto necessário e legitimador do cumprimento do título penal condenatório Carta de guia Art 594 Transitando em julgado a sentença que impuser pena privativa da liberdade se o réu já estiver prêso ou vier a ser prêso o auditor ordenará a expedição da carta de guia para o cumprimento da pena Das penas principais não privativas da liberdade e das acessórias Comunicação Art 604 O auditor dará à autoridade administrativa competente conhecimento da sentença transitada em julgado que impuser a pena de reforma ou suspensão do exercício do pôsto graduação cargo ou função ou de que resultar a perda de pôsto patente ou função ou a exclusão das fôrças armadas grifei Cabe ainda uma última observação Senhora Presidente 23 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11821395 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF sentença condenatória que a impôs como deixa claro o art 50 do Código Penal Art 50 A multa deve ser paga dentro de 10 dez dias depois de transitada em julgado a sentença grifei Cabe relembrar neste ponto que também o Código de Processo Penal Militar ao tratar da execução da sentença penal condenatória expressamente determina que Somente depois de passada em julgado será exequível a sentença art 592 prescrevendo ainda que tratandose da execução de pena privativa da liberdade ou cuidandose da execução das penas principais não privativas da liberdade e das penas acessórias o trânsito em julgado do ato sentencial que as impuser qualificarseá como pressuposto necessário e legitimador do cumprimento do título penal condenatório Carta de guia Art 594 Transitando em julgado a sentença que impuser pena privativa da liberdade se o réu já estiver prêso ou vier a ser prêso o auditor ordenará a expedição da carta de guia para o cumprimento da pena Das penas principais não privativas da liberdade e das acessórias Comunicação Art 604 O auditor dará à autoridade administrativa competente conhecimento da sentença transitada em julgado que impuser a pena de reforma ou suspensão do exercício do pôsto graduação cargo ou função ou de que resultar a perda de pôsto patente ou função ou a exclusão das fôrças armadas grifei Cabe ainda uma última observação Senhora Presidente 23 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11821395 Inteiro Teor do Acórdão Página 241 de 250 Voto MIN CELSO DE MELLO ADC 43 MC DF O Plenário desta Suprema Corte apoiandose na presunção de inocência afastou a possibilidade do lançamento prematuro do nome do acusado no rol dos culpados antes do trânsito em julgado da decisão condenatória conforme previam os arts 393 inciso II e 408 1º na redação dada pela Lei nº 594173 do Código de Processo Penal Refirome entre outros ao julgamento do HC 69696SP Rel Min CELSO DE MELLO cujo acórdão tem a seguinte ementa HABEAS CORPUS RÉU PRIMÁRIO E DE BONS ANTECEDENTES PRISÃO PREVENTIVA LEGALIDADE DE SUA DECRETAÇÃO REFERÊNCIA NA SENTENÇA DE PRONÚNCIA ÀS CIRCUNSTÂNCIAS QUALIFICADORAS POSSIBILIDADE PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA NÃOCULPABILIDADE DOS RÉUS ROL DOS CULPADOS CPP ART 408 1º INSUBSISTÊNCIA EM FACE DO ORDENAMENTO CONSTITUCIONAL SUPERVENIENTE NECESSIDADE DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA HIPÓTESE INOCORRENTE PEDIDO DEFERIDO EM PARTE O lançamento do nome do acusado no rol dos culpados viola o princípio constitucional que proclamado pelo art 5º inciso LVII da Carta Política consagra em nosso sistema jurídico a presunção juris tantum de nãoculpabilidade daqueles que figurem como réus nos processos penais condenatórios A norma inscrita no art 408 1º do CPP que autoriza o juiz quando da prolação da sentença de pronúncia a ordenar o lançamento do nome do réu no rol dos culpados está derrogada em face da superveniência de preceito constitucional com ela materialmente incompatível CF art 5º LVII A expressão legal rol dos culpados não tem sentido polissêmico Há pois de ser entendida como locução designativa da relação de pessoas já definitivamente condenadas Observo por relevante que essa orientação tem o beneplácito de ambas as Turmas deste Supremo Tribunal HC 80174SP Rel Min 24 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11821395 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF O Plenário desta Suprema Corte apoiandose na presunção de inocência afastou a possibilidade do lançamento prematuro do nome do acusado no rol dos culpados antes do trânsito em julgado da decisão condenatória conforme previam os arts 393 inciso II e 408 1º na redação dada pela Lei nº 594173 do Código de Processo Penal Refirome entre outros ao julgamento do HC 69696SP Rel Min CELSO DE MELLO cujo acórdão tem a seguinte ementa HABEAS CORPUS RÉU PRIMÁRIO E DE BONS ANTECEDENTES PRISÃO PREVENTIVA LEGALIDADE DE SUA DECRETAÇÃO REFERÊNCIA NA SENTENÇA DE PRONÚNCIA ÀS CIRCUNSTÂNCIAS QUALIFICADORAS POSSIBILIDADE PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA NÃOCULPABILIDADE DOS RÉUS ROL DOS CULPADOS CPP ART 408 1º INSUBSISTÊNCIA EM FACE DO ORDENAMENTO CONSTITUCIONAL SUPERVENIENTE NECESSIDADE DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA HIPÓTESE INOCORRENTE PEDIDO DEFERIDO EM PARTE O lançamento do nome do acusado no rol dos culpados viola o princípio constitucional que proclamado pelo art 5º inciso LVII da Carta Política consagra em nosso sistema jurídico a presunção juris tantum de nãoculpabilidade daqueles que figurem como réus nos processos penais condenatórios A norma inscrita no art 408 1º do CPP que autoriza o juiz quando da prolação da sentença de pronúncia a ordenar o lançamento do nome do réu no rol dos culpados está derrogada em face da superveniência de preceito constitucional com ela materialmente incompatível CF art 5º LVII A expressão legal rol dos culpados não tem sentido polissêmico Há pois de ser entendida como locução designativa da relação de pessoas já definitivamente condenadas Observo por relevante que essa orientação tem o beneplácito de ambas as Turmas deste Supremo Tribunal HC 80174SP Rel Min 24 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11821395 Inteiro Teor do Acórdão Página 242 de 250 Voto MIN CELSO DE MELLO ADC 43 MC DF MAURÍCIO CORRÊA HC 80535SC Rel Min SEPÚLVEDA PERTENCE vg valendo referir por expressivo desse entendimento o seguinte julgado CONSTITUCIONAL PENAL PROCESSUAL PENAL HABEAS CORPUS PENA DE DEMISSÃO CABIMENTO CF art 5º LXVIII RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PRETENSÃO DE AGUARDAR EM LIBERDADE O JULGAMENTO IMPOSSIBILIDADE CF art 5º LVII LANÇAMENTO DO NOME DO RÉU NO ROL DOS CULPADOS ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO OFENSA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA NÃOCULPABILIDADE III A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o princípio constitucional da nãoculpabilidade impede que se lance o nome do réu no rol dos culpados antes do trânsito em julgado da decisão condenatória Precedentes IV HC conhecido em parte e nessa parte deferido parcialmente para que o nome do paciente seja retirado do rol dos culpados até o trânsito em julgado da decisão condenatória HC 82812PR Rel Min CARLOS VELLOSO grifei Posta a questão nesses termos não há como compreender que esta Corte em nome da presunção de inocência afaste a possibilidade da inclusão do nome do réu no rol dos culpados antes do trânsito em julgado da decisão condenatória mas permita paradoxalmente a execução prematura ou provisória da pena que se projeta com efeitos muito mais gravosos sobre o status poenalis do condenado Vêse portanto qualquer que seja o fundamento jurídico invocado de caráter legal ou de índole constitucional que nenhuma execução de condenação criminal em nosso País mesmo se se tratar de simples pena de multa pode ser implementada sem a existência do indispensável título 25 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11821395 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF MAURÍCIO CORRÊA HC 80535SC Rel Min SEPÚLVEDA PERTENCE vg valendo referir por expressivo desse entendimento o seguinte julgado CONSTITUCIONAL PENAL PROCESSUAL PENAL HABEAS CORPUS PENA DE DEMISSÃO CABIMENTO CF art 5º LXVIII RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO PRETENSÃO DE AGUARDAR EM LIBERDADE O JULGAMENTO IMPOSSIBILIDADE CF art 5º LVII LANÇAMENTO DO NOME DO RÉU NO ROL DOS CULPADOS ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO OFENSA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA NÃOCULPABILIDADE III A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o princípio constitucional da nãoculpabilidade impede que se lance o nome do réu no rol dos culpados antes do trânsito em julgado da decisão condenatória Precedentes IV HC conhecido em parte e nessa parte deferido parcialmente para que o nome do paciente seja retirado do rol dos culpados até o trânsito em julgado da decisão condenatória HC 82812PR Rel Min CARLOS VELLOSO grifei Posta a questão nesses termos não há como compreender que esta Corte em nome da presunção de inocência afaste a possibilidade da inclusão do nome do réu no rol dos culpados antes do trânsito em julgado da decisão condenatória mas permita paradoxalmente a execução prematura ou provisória da pena que se projeta com efeitos muito mais gravosos sobre o status poenalis do condenado Vêse portanto qualquer que seja o fundamento jurídico invocado de caráter legal ou de índole constitucional que nenhuma execução de condenação criminal em nosso País mesmo se se tratar de simples pena de multa pode ser implementada sem a existência do indispensável título 25 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11821395 Inteiro Teor do Acórdão Página 243 de 250 Voto MIN CELSO DE MELLO ADC 43 MC DF judicial definitivo resultante como sabemos do necessário trânsito em julgado da sentença penal condenatória São essas as razões Senhora Presidente que me levam a concluir presente o que se contém na Constituição da República e na legislação processual penal do Estado brasileiro que o reconhecimento da tese da execução provisória de uma condenação criminal antes portanto do seu trânsito em julgado significa admitirse com toda a vênia uma aberração jurídica porque totalmente inconstitucional e ilegal Na realidade somente sociedades autocráticas que não reconhecem direitos básicos aos seus cidadãos repudiam e desprezam o direito fundamental de qualquer indivíduo de sempre ser considerado inocente até que ocorra o definitivo trânsito em julgado de sua condenação penal independentemente do caráter hediondo ou não do crime pelo qual está sendo investigado ou processado Concluo o meu voto Senhora Presidente E ao fazêlo peço vênia para acompanhar integralmente o eminente Ministro MARCO AURÉLIO Relator e deferir o pedido de medida cautelar reafirmando assim no que concerne à interpretação conforme do art 283 do CPP na redação dada pela Lei nº 124032011 a tese segundo a qual a execução provisória ou prematura da sentença penal condenatória revelase frontalmente incompatível com o direito fundamental do réu de ser presumido inocente até que sobrevenha o trânsito em julgado de sua condenação criminal tal como expressamente assegurado pela própria Constituição da República CF art 5º LVII É o meu voto 26 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11821395 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF judicial definitivo resultante como sabemos do necessário trânsito em julgado da sentença penal condenatória São essas as razões Senhora Presidente que me levam a concluir presente o que se contém na Constituição da República e na legislação processual penal do Estado brasileiro que o reconhecimento da tese da execução provisória de uma condenação criminal antes portanto do seu trânsito em julgado significa admitirse com toda a vênia uma aberração jurídica porque totalmente inconstitucional e ilegal Na realidade somente sociedades autocráticas que não reconhecem direitos básicos aos seus cidadãos repudiam e desprezam o direito fundamental de qualquer indivíduo de sempre ser considerado inocente até que ocorra o definitivo trânsito em julgado de sua condenação penal independentemente do caráter hediondo ou não do crime pelo qual está sendo investigado ou processado Concluo o meu voto Senhora Presidente E ao fazêlo peço vênia para acompanhar integralmente o eminente Ministro MARCO AURÉLIO Relator e deferir o pedido de medida cautelar reafirmando assim no que concerne à interpretação conforme do art 283 do CPP na redação dada pela Lei nº 124032011 a tese segundo a qual a execução provisória ou prematura da sentença penal condenatória revelase frontalmente incompatível com o direito fundamental do réu de ser presumido inocente até que sobrevenha o trânsito em julgado de sua condenação criminal tal como expressamente assegurado pela própria Constituição da República CF art 5º LVII É o meu voto 26 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11821395 Inteiro Teor do Acórdão Página 244 de 250 Voto MIN CÁRMEN LÚCIA 05102016 PLENÁRIO MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 43 DISTRITO FEDERAL VOTO A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA PRESIDENTE Vou pedir vênia ao eminente MinistroRelator mas já na assentada de 5 de fevereiro de 2010 fiquei vencida exatamente nessa matéria na honrosa companhia dos Ministros Menezes Direito Ellen Gracie e Joaquim Barbosa Naquela ocasião acentuava que na minha compreensão o que a Constituição estabelecia ao afirmar que ninguém poderia ser considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória não excluiria a possibilidade de terse o início de execução na esteira do que tínhamos em muitos julgados deste Supremo Cito em meu voto por exemplo o Habeas Corpus 68372 relatado pelo Ministro Aldir Passarinho no qual Sua Excelência afirmava exatamente examinando já a Constituição de 1988 É certo que o dispositivo segundo o qual ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória não pode ser considerado isoladamente mas em harmonia com outros dispositivos constitucionais inclusive os diretamente referentes à prisão E na sequência afirma Sua Excelência Tais dispositivos já disse revelam que pode haver prisão independentemente de sentença transitada em julgado Mesmo tendose completado no processo legal a fase de tramitação ordinária havendo decisão condenatória e tendo havido ordem de prisão com atenção ao disposto nos itens verificase que pode haver prisão determinada pelo juiz Continua esclarecendo a possibilidade de a regência constitucional da matéria relativa ao chamado estado de inocência não impedir o início desta execução Voltei a externar esse entendimento em maio deste ano no julgamento do HC 126292 quando então fiz referência àquele julgado e a Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11971833 Supremo Tribunal Federal 05102016 PLENÁRIO MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 43 DISTRITO FEDERAL VOTO A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA PRESIDENTE Vou pedir vênia ao eminente MinistroRelator mas já na assentada de 5 de fevereiro de 2010 fiquei vencida exatamente nessa matéria na honrosa companhia dos Ministros Menezes Direito Ellen Gracie e Joaquim Barbosa Naquela ocasião acentuava que na minha compreensão o que a Constituição estabelecia ao afirmar que ninguém poderia ser considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória não excluiria a possibilidade de terse o início de execução na esteira do que tínhamos em muitos julgados deste Supremo Cito em meu voto por exemplo o Habeas Corpus 68372 relatado pelo Ministro Aldir Passarinho no qual Sua Excelência afirmava exatamente examinando já a Constituição de 1988 É certo que o dispositivo segundo o qual ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória não pode ser considerado isoladamente mas em harmonia com outros dispositivos constitucionais inclusive os diretamente referentes à prisão E na sequência afirma Sua Excelência Tais dispositivos já disse revelam que pode haver prisão independentemente de sentença transitada em julgado Mesmo tendose completado no processo legal a fase de tramitação ordinária havendo decisão condenatória e tendo havido ordem de prisão com atenção ao disposto nos itens verificase que pode haver prisão determinada pelo juiz Continua esclarecendo a possibilidade de a regência constitucional da matéria relativa ao chamado estado de inocência não impedir o início desta execução Voltei a externar esse entendimento em maio deste ano no julgamento do HC 126292 quando então fiz referência àquele julgado e a Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11971833 Inteiro Teor do Acórdão Página 245 de 250 Voto MIN CÁRMEN LÚCIA ADC 43 MC DF outros julgados deste Supremo Tribunal Não vou me alongar diante do longo e fecundo debate que aqui se firmou nesta sessão sobre essa possibilidade com julgamentos em sentido até contraditórios sim deste Supremo mas com visões diferentes claro tanto que chegamos a um resultado como o desta tarde Há dois itens para os quais chamaria a atenção para o que me leva à conclusão de indeferir a cautelar com as vênias do MinistroRelator e daqueles que o acompanharam É que tendo havido a fase de provas com duas condenações a prisão não me parece arbítrio com todas as vênias insisto de quem pensa em sentido contrário Ao afirmar a Constituição que ninguém será considerado culpado com as consequências na legislação que o Ministro Celso de Mello em seu tão brilhante voto como sempre enaltece agora não me parece significar que se possa ter como se tem amiúde no Brasil o que foi lembrado tanto pelo Ministro Fachin ao iniciar a divergência como pelo Ministro Luís Roberto Barroso Quer dizer o estado de inocência vai se esvaindo e o sistema admite exatamente que se possa dar o tratamento diferenciado até o trânsito em julgado como também afirmado pelo Ministro Gilmar Mendes O Ministro Barroso lembrou a circunstância de alguém que mata uma excolega confessa o crime há fotos demonstrando os fatos e ele não nega e uma dúzia de anos depois a comunidade não entende por que não se começou sequer a dar cumprimento ao que já se esvaiu como estado pleno de inocência Porque inicialmente num exemplo citado pelo Ministro Barroso havia confissão com todas as provas sem que se pudesse questionar ter havido uma confissão extraída de instrumentos ilegítimos arbitrários ou de alguma forma questionáveis sequer Isso leva a que num encontro com juízes de tribunais constitucionais que ocorreu em junho deste ano no México os próprios juízes da Corte Interamericana de Direitos Humanos se questionassem como temos que caminhar para dar cumprimento de um lado ao princípio da presunção de inocência da presunção de não culpabilidade penal e de outro lado às garantias institucionais necessárias a fim de que todo o sistema se 2 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11971833 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF outros julgados deste Supremo Tribunal Não vou me alongar diante do longo e fecundo debate que aqui se firmou nesta sessão sobre essa possibilidade com julgamentos em sentido até contraditórios sim deste Supremo mas com visões diferentes claro tanto que chegamos a um resultado como o desta tarde Há dois itens para os quais chamaria a atenção para o que me leva à conclusão de indeferir a cautelar com as vênias do MinistroRelator e daqueles que o acompanharam É que tendo havido a fase de provas com duas condenações a prisão não me parece arbítrio com todas as vênias insisto de quem pensa em sentido contrário Ao afirmar a Constituição que ninguém será considerado culpado com as consequências na legislação que o Ministro Celso de Mello em seu tão brilhante voto como sempre enaltece agora não me parece significar que se possa ter como se tem amiúde no Brasil o que foi lembrado tanto pelo Ministro Fachin ao iniciar a divergência como pelo Ministro Luís Roberto Barroso Quer dizer o estado de inocência vai se esvaindo e o sistema admite exatamente que se possa dar o tratamento diferenciado até o trânsito em julgado como também afirmado pelo Ministro Gilmar Mendes O Ministro Barroso lembrou a circunstância de alguém que mata uma excolega confessa o crime há fotos demonstrando os fatos e ele não nega e uma dúzia de anos depois a comunidade não entende por que não se começou sequer a dar cumprimento ao que já se esvaiu como estado pleno de inocência Porque inicialmente num exemplo citado pelo Ministro Barroso havia confissão com todas as provas sem que se pudesse questionar ter havido uma confissão extraída de instrumentos ilegítimos arbitrários ou de alguma forma questionáveis sequer Isso leva a que num encontro com juízes de tribunais constitucionais que ocorreu em junho deste ano no México os próprios juízes da Corte Interamericana de Direitos Humanos se questionassem como temos que caminhar para dar cumprimento de um lado ao princípio da presunção de inocência da presunção de não culpabilidade penal e de outro lado às garantias institucionais necessárias a fim de que todo o sistema se 2 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11971833 Inteiro Teor do Acórdão Página 246 de 250 Voto MIN CÁRMEN LÚCIA ADC 43 MC DF mantenha com a confiabilidade que é a base da manutenção das instituições democráticas e que possa valer para todos os cidadãos incluídos aqueles que numa comunidade dependem de saber que haverá uma resposta do Estadojuiz e que o acesso à Justiça não significa apenas acionarse o Poder Judiciário mas se ter uma resposta em duração razoável e esta resposta de duração razoável ser efetivada É disso que depende a concretização na minha compreensão com todas as vênias aos que pensam em sentido contrário e que expõem sem nenhuma sombra de dúvida com argumentos e fundamentos expressivos sérios democráticos mas que não desfazem os contrários argumentos e fundamentos também baseados no fator de legitimidade que há de garantir uma sociedade na qual se tenha a possibilidade de o Estado dar cobro àquilo que a sociedade passou como um dever que é o dever de uma jurisdição efetiva e eficaz Esta é a razão pela qual nas razões que expus em meu voto peço vênia como afirmei ao eminente MinistroRelator e aos que o seguirem para indeferir a cautelar nos dois casos 3 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11971833 Supremo Tribunal Federal ADC 43 MC DF mantenha com a confiabilidade que é a base da manutenção das instituições democráticas e que possa valer para todos os cidadãos incluídos aqueles que numa comunidade dependem de saber que haverá uma resposta do Estadojuiz e que o acesso à Justiça não significa apenas acionarse o Poder Judiciário mas se ter uma resposta em duração razoável e esta resposta de duração razoável ser efetivada É disso que depende a concretização na minha compreensão com todas as vênias aos que pensam em sentido contrário e que expõem sem nenhuma sombra de dúvida com argumentos e fundamentos expressivos sérios democráticos mas que não desfazem os contrários argumentos e fundamentos também baseados no fator de legitimidade que há de garantir uma sociedade na qual se tenha a possibilidade de o Estado dar cobro àquilo que a sociedade passou como um dever que é o dever de uma jurisdição efetiva e eficaz Esta é a razão pela qual nas razões que expus em meu voto peço vênia como afirmei ao eminente MinistroRelator e aos que o seguirem para indeferir a cautelar nos dois casos 3 Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 11971833 Inteiro Teor do Acórdão Página 247 de 250 Questão de Ordem 05102016 PLENÁRIO MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 43 DISTRITO FEDERAL QUESTÃO DE ORDEM A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA PRESIDENTE O ministrorelator é quem tem a condução do processo Por isso Ministro Marco Aurélio eu faço a indagação que o Ministro Celso agora me põe sobre a proposta do Ministro Gilmar Mendes de convolação em julgamento definitivo O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO RELATOR Não o ouvi propor Excelência Deixou a proposta sob carta Presidente a execução acaba de concluir a maioria pode ser açodada temporã prematura O julgamento definitivo não O processo não está aparelhado para julgamento primeira premissa não conta com informações O julgamento considerados os votos proferidos levará à declaração de inconstitucionalidade pelo menos parcial do artigo 283 do Código de Processo Penal De qualquer forma há uma impossibilidade física para terse esse julgamento o relator não está habilitado a proceder ao relato precisaríamos talvez mesmo no improviso mais umas três horas nem a proferir voto Como podemos ter julgamento definitivo Vamos observar Presidente e em época de crise devemos preservar princípios ser até mesmo um pouco ortodoxos na proteção desses princípios vamos aguardar nesses tempos estranhos e a meu ver surge até um paradoxo porque nesta tarde com a presença do Presidente da República celebramos 28 anos da Constituição que se diz cidadã que o processo esteja aparelhado e que o relator a não ser que tenhamos a destituição pela ilustrada maioria do próprio relator possa estudando o processo contando com os elementos indispensáveis para tanto confeccionar relatório e voto Mas os tempos são estranhos Quem sabe Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12036231 Supremo Tribunal Federal 05102016 PLENÁRIO MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 43 DISTRITO FEDERAL QUESTÃO DE ORDEM A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA PRESIDENTE O ministrorelator é quem tem a condução do processo Por isso Ministro Marco Aurélio eu faço a indagação que o Ministro Celso agora me põe sobre a proposta do Ministro Gilmar Mendes de convolação em julgamento definitivo O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO RELATOR Não o ouvi propor Excelência Deixou a proposta sob carta Presidente a execução acaba de concluir a maioria pode ser açodada temporã prematura O julgamento definitivo não O processo não está aparelhado para julgamento primeira premissa não conta com informações O julgamento considerados os votos proferidos levará à declaração de inconstitucionalidade pelo menos parcial do artigo 283 do Código de Processo Penal De qualquer forma há uma impossibilidade física para terse esse julgamento o relator não está habilitado a proceder ao relato precisaríamos talvez mesmo no improviso mais umas três horas nem a proferir voto Como podemos ter julgamento definitivo Vamos observar Presidente e em época de crise devemos preservar princípios ser até mesmo um pouco ortodoxos na proteção desses princípios vamos aguardar nesses tempos estranhos e a meu ver surge até um paradoxo porque nesta tarde com a presença do Presidente da República celebramos 28 anos da Constituição que se diz cidadã que o processo esteja aparelhado e que o relator a não ser que tenhamos a destituição pela ilustrada maioria do próprio relator possa estudando o processo contando com os elementos indispensáveis para tanto confeccionar relatório e voto Mas os tempos são estranhos Quem sabe Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacao sob o número 12036231 Inteiro Teor do Acórdão Página 248 de 250 Extrato de Ata 05102016 PLENÁRIO EXTRATO DE ATA MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 43 PROCED DISTRITO FEDERAL RELATOR MIN MARCO AURÉLIO REQTES PARTIDO ECOLÓGICO NACIONAL PEN ADVAS ANTÔNIO CARLOS DE ALMEIDA CASTRO 4107DF E OUTROAS INTDOAS PRESIDENTE DA REPÚBLICA ADVAS ADVOGADOGERAL DA UNIÃO AM CURIAE DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO PROCASES DEFENSOR PUBLICOGERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO AM CURIAE INSTITUTO DE DEFESA DO DIREITO DE DEFESA ADVAS AUGUSTO DE ARRUDA BOTELHO NETO 0206575SP AM CURIAE INSTITUTO BRASILEIRO DE CIENCIAS CRIMINAIS IBCCRIM ADVAS THIAGO BOTTINO DO AMARAL 102312RJ AM CURIAE DEFENSORIA PÚBLICAGERAL DA UNIÃO PROCASES DEFENSOR PÚBLICOGERAL DA UNIÃO AM CURIAE INSTITUTO IBERO AMERICANO DE DIREITO PÚBLICO CAPÍTULO BRASILEIRO IADP ADVAS FREDERICO GUILHERME DIAS SANCHES 0128604RJ ADVAS VANESSA PALOMANES SANCHES 00124364RJ AM CURIAE INSTITUTO DOS ADVOGADOS DE SAO PAULO IASP ADVAS JOSÉ HORÁCIO HALFELD REZENDE RIBEIRO 131193SP AM CURIAE ASSOCIAÇÃO DOS ADVOGADOS DE SÃO PAULO AASP ADVAS LEONARDO SICA 0146104SP AM CURIAE ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DOS ADVOGADOS CRIMINALISTAS ABRACRIM ADVAS ALEXANDRE SALOMÃO 35252PR Decisão Após o voto do Ministro Marco Aurélio Relator deferindo a cautelar o julgamento foi suspenso Ausente justificadamente a Ministra Cármen Lúcia Falaram pelo requerente Partido Ecológico Nacional PEN o Dr Antônio Carlos de Almeida Castro pelo amicus curiae Defensoria Pública da União o Dr Gustavo Zortéa pelo amicus curiae Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro a Dra Thaís dos Santos Lima pelo amicus curiae Instituto Brasileiro De Ciências Criminais IBCCRIM o Dr Thiago Bottino pelo amicus curiae Associação dos Advogados de São Paulo AASP o Dr Leonardo Sica pelo amicus curiae Instituto de Defesa do Direito de Defesa o Dr Fábio Tofic Simantob pelo amicus curiae Instituto dos Advogados de São Paulo o Dr José Horácio Ribeiro pelo amicus curiae Associação Brasileira dos Advogados Criminalistas ABRACRIM o Dr Elias Mattar Assad pelo amicus curiae Instituto Ibero Americano de Direito Público Capítulo Brasileiro IADP a Dra Vanessa Palomanes e pelo Ministério Público Federal o Dr Rodrigo Janot Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o número 11847762 Supremo Tribunal Federal PLENÁRIO EXTRATO DE ATA MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 43 PROCED DISTRITO FEDERAL RELATOR MIN MARCO AURÉLIO REQTES PARTIDO ECOLÓGICO NACIONAL PEN ADVAS ANTÔNIO CARLOS DE ALMEIDA CASTRO 4107DF E OUTROAS INTDOAS PRESIDENTE DA REPÚBLICA ADVAS ADVOGADOGERAL DA UNIÃO AM CURIAE DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO PROCASES DEFENSOR PUBLICOGERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO AM CURIAE INSTITUTO DE DEFESA DO DIREITO DE DEFESA ADVAS AUGUSTO DE ARRUDA BOTELHO NETO 0206575SP AM CURIAE INSTITUTO BRASILEIRO DE CIENCIAS CRIMINAIS IBCCRIM ADVAS THIAGO BOTTINO DO AMARAL 102312RJ AM CURIAE DEFENSORIA PÚBLICAGERAL DA UNIÃO PROCASES DEFENSOR PÚBLICOGERAL DA UNIÃO AM CURIAE INSTITUTO IBERO AMERICANO DE DIREITO PÚBLICO CAPÍTULO BRASILEIRO IADP ADVAS FREDERICO GUILHERME DIAS SANCHES 0128604RJ ADVAS VANESSA PALOMANES SANCHES 00124364RJ AM CURIAE INSTITUTO DOS ADVOGADOS DE SAO PAULO IASP ADVAS JOSÉ HORÁCIO HALFELD REZENDE RIBEIRO 131193SP AM CURIAE ASSOCIAÇÃO DOS ADVOGADOS DE SÃO PAULO AASP ADVAS LEONARDO SICA 0146104SP AM CURIAE ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DOS ADVOGADOS CRIMINALISTAS ABRACRIM ADVAS ALEXANDRE SALOMÃO 35252PR Decisão Após o voto do Ministro Marco Aurélio Relator deferindo a cautelar o julgamento foi suspenso Ausente justificadamente a Ministra Cármen Lúcia Falaram pelo requerente Partido Ecológico Nacional PEN o Dr Antônio Carlos de Almeida Castro pelo amicus curiae Defensoria Pública da União o Dr Gustavo Zortéa pelo amicus curiae Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro a Dra Thaís dos Santos Lima pelo amicus curiae Instituto Brasileiro De Ciências Criminais IBCCRIM o Dr Thiago Bottino pelo amicus curiae Associação dos Advogados de São Paulo AASP o Dr Leonardo Sica pelo amicus curiae Instituto de Defesa do Direito de Defesa o Dr Fábio Tofic Simantob pelo amicus curiae Instituto dos Advogados de São Paulo o Dr José Horácio Ribeiro pelo amicus curiae Associação Brasileira dos Advogados Criminalistas ABRACRIM o Dr Elias Mattar Assad pelo amicus curiae Instituto Ibero Americano de Direito Público Capítulo Brasileiro IADP a Dra Vanessa Palomanes e pelo Ministério Público Federal o Dr Rodrigo Janot Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o número 11847762 Inteiro Teor do Acórdão Página 249 de 250 Extrato de Ata 05102016 Monteiro de Barros ProcuradorGeral da República Presidiu o julgamento o Ministro Ricardo Lewandowski Plenário 01092016 Decisão O Tribunal por maioria indeferiu a cautelar vencidos os Ministros Marco Aurélio Relator Rosa Weber Ricardo Lewandowski Celso de Mello e em parte o Ministro Dias Toffoli Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia Plenário 05102016 Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello Marco Aurélio Gilmar Mendes Ricardo Lewandowski Dias Toffoli Luiz Fux Rosa Weber Teori Zavascki Roberto Barroso e Edson Fachin ProcuradorGeral da República Dr Rodrigo Janot Monteiro de Barros p Doralúcia das Neves Santos AssessoraChefe do Plenário Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o número 11847762 Supremo Tribunal Federal Monteiro de Barros ProcuradorGeral da República Presidiu o julgamento o Ministro Ricardo Lewandowski Plenário 01092016 Decisão O Tribunal por maioria indeferiu a cautelar vencidos os Ministros Marco Aurélio Relator Rosa Weber Ricardo Lewandowski Celso de Mello e em parte o Ministro Dias Toffoli Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia Plenário 05102016 Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello Marco Aurélio Gilmar Mendes Ricardo Lewandowski Dias Toffoli Luiz Fux Rosa Weber Teori Zavascki Roberto Barroso e Edson Fachin ProcuradorGeral da República Dr Rodrigo Janot Monteiro de Barros p Doralúcia das Neves Santos AssessoraChefe do Plenário Documento assinado digitalmente conforme MP n 220022001 de 24082001 que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira ICPBrasil O documento pode ser acessado no endereço eletrônico httpwwwstfjusbrportalautenticacaoautenticarDocumentoasp sob o número 11847762 Inteiro Teor do Acórdão Página 250 de 250 CASO MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 43 EMENTA MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE ART 283 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL EXECUÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE APÓS O ESGOTAMENTO DO PRONUNCIAMENTO JUDICIAL EM SEGUNDO GRAU COMPATIBILIDADE COM O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO HC 126292 EFEITO MERAMENTE DEVOLUTIVO DOS RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS E ESPECIAL REGRA ESPECIAL ASSOCIADA À DISPOSIÇÃO GERAL DO ART 283 DO CPP QUE CONDICIONA A EFICÁCIA DOS PROVIMENTOS JURISDICIONAIS CONDENATÓRIOS AO TRÂNSITO EM JULGADO IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS GRAVOSA INAPLICABILIDADE AOS PRECEDENTES JUDICIAIS CONSTITUCIONALIDADE DO ART 283 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL MEDIDA CAUTELAR INDEFERIDA VOTOS FAVORÁVEIS À PRISÃO APÓS CONDENAÇÃO EM 2ª INSTÂNCIA Ministro Teori Zavascki O Ministro Teori iniciou seu voto defendendo o julgamento do HC 126292 no sentido de que a dignidade defensiva dos acusados deve ser calibrada em termos de processo a partir das expectativas mínimas de justiça depositadas no sistema de justiça criminal do país Isto é se de um lado a presunção de inocência de outro ela não pode esvaziar o sentido público de justiça que o processo penal deve ser minimamente capaz de prover para garantir a sua finalidade última de pacificação social Além disso sustentou que a decisão no HC 126292 não representou aplicação retroativa de norma penal mais gravosa mas apenas entendimento relativo à dinâmica processual de execução das penas privativas de liberdade proveniente de interpretação sistemática da ordem constitucional vigente Ademais no entender do Ministro Teori Zavascki há a necessidade de uma melhor efetividade da função jurisdicional através da volta da jurisprudência anterior A retomada da tradicional jurisprudência de atribuir efeito apenas devolutivo aos recursos especial e extraordinário como aliás está previsto em textos normativos é sob esse aspecto mecanismo legítimo de harmonizar o princípio da presunção de inocência com o da efetividade da função jurisdicional do Estado Ainda salienta que a possibilidade de o julgador determinar o imediato início do cumprimento da pena inclusive com restrição da liberdade do condenado após firmada a responsabilidade criminal pelas instâncias ordinárias não se mostra arbitrária mas inteiramente justificável Assim o Ministro Teori Zavascki votou no sentido de que existe um exaurimento da presunção de inocência na eventual condenação e assim um juízo de culpabilidade decorridos do trâmite da ação penal onde os elementos de prova são colhidos Em outras palavras para o Decano no juízo de apelação ordinário fica definitivamente exaurido o exame sobre os fatos e provas da causa sendo ali o momento em que se concretiza em seu sentido genuíno o duplo grau de jurisdição destinado ao reexame de decisão judicial em sua inteireza mediante ampla devolutividade da matéria deduzida na ação penal tenha ela sido apreciada ou não pelo juízo a quo Inclusive destacou que a execução provisória da pena já era jurisprudência do próprio STF mesmo na vigência da Constituição Federal de 1988 e cita julgamento de remédio constitucional em 1991 que assentou que a presunção de inocência não impede a prisão decorrente de acórdão condenatório mesmo que recorrível Por fim aduz Zavascki que ressalvada a revisão criminal é no âmbito das instâncias ordinárias que se exaure a possibilidade de exame de fatos e provas fixando a responsabilidade criminal do acusado E resume dizendo que o julgamento no Tribunal de apelação ocorre espécie de preclusão da matéria que envolve os fatos da causa O Ilustre Ministro finda seu voto destacando que sempre haverá mecanismos aptos a inibir as consequências gravosas ao condenado advindas de equívocos incorridos pelos juízos condenatórios Ministro Roberto Barroso O Ilustre Ministro proferiu seu voto em três partes A primeira parte denominada Contextualizando o Debate o Decano indicou exemplos emblemáticos de como o sistema punitivo brasileiro funciona extremamente mal tendo em vista frustrar o sentimento de justiça da população Na segunda parte do seu voto descreveu o porquê considera acertada a virada jurisprudencial do STF no sentido de admitir a execução da pena após a condenação em 2º grau Para Barroso a impossibilidade de execução da pena após o julgamento final pelas instâncias ordinárias produziu três consequências quais sejam 1º concedeuse um incentivo desmedido à interposição sucessiva de recursos procrastinatórios 2º tratase de um modelo que acentuou a seletividade do sistema penal porque qualquer pessoa que tivesse dinheiro para pagar um advogado pra interpor 25 recursos no STJ e depois outras dezenas no Supremo poderia impedir a sua prisão 3º o agravamento do descrédito da sociedade no sistema de justiça uma vez que se a sociedade desacreditar do sistema de justiça dáse um incentivo à criminalidade Por esses três motivos o Ministro considerou que a mudança da jurisprudência do Supremo se deu dentro de um contexto em que a decisão anterior produziu uma tal quantidade de consequências negativas para a sociedade brasileira que foi preciso revisitála e repensá la Nesse sentido ponderou que tal mudança de entendimento pode se amparar da chamada Mutação Constitucional Além disso o destacado Ministro entendeu que há um equívoco na afirmação peremptória de que não se pode prender ninguém antes do trânsito em julgado com base na Constituição Isso porque segundo seu entendimento o art 5º LVII CRFB não diz que ninguém será preso diz que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado Tal preceito remete a culpabilidade a uma categoria diversa da possibilidade de se prender alguém sendo certo que a possibilidade de prisão depende apenas da ordem escrita e fundamentada da autoridade art 5º LXI CRFB Outro fundamento aventado por Barroso em seu voto diz respeito ao fato de que ele considera o princípio da presunção de inocência como o nome sugere um princípio e não uma regra motivo pelo qual ele pode ser ponderado com outros princípios com outros valores constitucionais que têm a mesma estatura da presunção de inocência O Ministro também utiliza o argumento da celeridade processual e efetividade jurisdicional como fundamento a justificar seu voto pois este entende que o sistema atual não atende os requisitos de uma justiça ideal ou seja combate à impunidade e rapidez adequada do processo penal O Ministro Barroso finaliza seu voto no sentido de que essa mudança de paradigma evita que a punição penal possa ser retardada por anos e décadas porquanto o início de cumprimento da pena evita a morosidade processual e a consequente prescrição dos delitos Já na terceira parte do seu voto o Ministro analisou os pedidos cautelares formulados em especial o pedido para que se reconheça a legitimidade da opção do legislador de condicionar o início do cumprimento da pena de prisão ao trânsito em julgado da sentença penal condenatória Outrossim o Ministro ressaltou que a decisão do Supremo no HC 126292 ao conferir interpretação conforme a Constituição ao art 283 estaria harmonizando o art 283 com o art 637 que diz que o recurso extraordinário e o recurso especial não têm efeito suspensivo Ministro Edison Fachin No início de seu voto o Decano fez referência à tutela dos direitos fundamentais Após entrou efetivamente no tema e disse que a regra da presunção de inocência art 5º LVII CRFB deve ser interpretada em conexão a outros princípios e regras constitucionais que levados em consideração com igual ênfase não permitem a conclusão segundo a qual apenas após esgotadas as instâncias extraordinárias é que se pode iniciar a execução da pena privativa de liberdade Pois como sabido o art 283 do CPP em regra exige o trânsito em julgado para a eficácia dos provimentos jurisdicionais condenatórios em geral As regras dos arts 637 do CPP cc a dos arts 995 e 1029 5º ambos do CPC ao atribuir efeito meramente devolutivo aos recursos extraordinário e especial excepcionam a regra geral do art 283 do CPP permitindo o início da execução quando o provimento condenatório for proferido por Tribunal de Apelação Na sua argumentação expõe o ministro Fachin que admitir a absolutariedade do inciso LVII do artigo 5º da Constituição Federal seria também admitir que a execução imediata da pena privativa de liberdade só poderia se operar quando o réu se conformasse e porventura deixasse de opor novos embargos declaratórios como se condicionada a uma aquiescência do réu isso devido segundo o ministro ante à possibilidade de inúmeros recursos e os incipientes mecanismos para repelir esses procedimentos protelatórios Ainda o ministro Edson Fachin destacou também que a presunção de inocência não deve ter caráter absoluto sem que tenha conexão a outros princípios e regras constitucionais não permitindo assim que se chegue à conclusão de que somente esgotados todos os recursos disponíveis ao réu se pode começar a cumprir a pena Dessa maneira continua o ministro para harmonizar o Princípio da Presunção de Inocência com o da duração razoável do processo os tribunais superiores não se devem prestar a uma terceira ou quarta instância para chegar à sanção criminal Também assevera Fachin repisando o relator de que os tribunais superiores não se prestam a revolver matéria fática de casos concretos função esta de instâncias ordinárias onde o juiz aí deve apreciar provas e fatos Segue ainda o ministro Fachin aduzindo que os tribunais superiores têm os papéis de estabilizadores uniformizadores e de interpretação das normas constitucionais e das normas infraconstitucionais e que o acesso individual a essas cortes visa oportunizar isso Cita Fachin ainda que a matéria fática é analisada apenas nas instâncias ordinárias o que não pode dar ao paciente uma terceira ou quarta chance de absolvição Isto é seriam as instâncias ordinárias portanto as soberanas no que diz respeito à avaliação das provas e à definição das versões fáticas apresentadas pelas partes Isso porque a finalidade que a Constituição busca não é outorgar uma terceira ou quarta chance para a revisão de um pronunciamento jurisdicional com o qual o sucumbente não se conforma e considera injusto E finaliza Fachin no sentido de que em se tratando de recursos criminais na Suprema Corte é determinado a certificação do trânsito em julgado com a baixa imediata dos autos independente de publicação do acórdão sempre que os segundos embargos de declaração forem considerados protelatórios Isso já configuraria um limite imposto pela Corte à presunção de inocência Ministro Luiz Fux O Ministro Fux aduz que o tema em questão nada tem a ver com o art 5º LXII CRFB pois entende que se a vontade do Constituinte fosse exatamente de condicionar a execução da sentença ao trânsito em julgado ele teria inserido no artigo 5º LXI CRFB Em seu modo de ver essa interpretação que se está conferindo a esse dispositivo inciso LXII ela contraria o princípio da igualdade à medida que a exigência do trânsito em julgado para efetividade da condenação penal favorece os acusados que podem extrair generosas opções recusais com prejuízo à efetividade da duração razoável do processo Acrescenta ainda que o art 283 do CPP dispõe quatro hipóteses que se pode prender logo não há nenhuma vedação a que se efetive a prisão do condenado depois da condenação pelo Tribunal de Apelação Compartilha o mesmo entendimento de outros ministros de que processualmente termina a presunção de inocência no segundo grau de jurisdição Ministro Gilmar Mendes Para o Ministro a presunção de não culpabilidade é um direito fundamental que impõe o ônus da prova à acusação e impede o tratamento do réu como culpado até o trânsito em julgado da sentença No entanto ainda assim não impõe que o réu seja tratado da mesma forma durante todo o processo Isso porque segundo seu entendimento conforme se avança e a culpa vai ficando demonstrada a lei poderá impor tratamento diferenciado Esse é um ponto importante tratar isso como uma garantia institucional que vai enfraquecendo na medida em que se identifica a prova da culpa Nesse mister para Gilmar Mendes há a necessidade da prisão após as vias ordinárias se culpado Diz que quando esgotadas as vias ordinárias temse uma declaração considerável de culpa sendo imprescindível a prisão para cumprimento de pena Cita no seu voto a função dos recursos extraordinários Assim também o ministro Gilmar Mendes vota pelo viés da interpretação ampla do Princípio da Não Culpabilidade em que após as vias ordinárias não havendo mais a apreciação de fatos e provas podese começar a aplicar a sanção punitiva Segundo seu entendimento a prisão antecipada não fere presunção de inocência porquanto haverá sempre remédios para a defesa e o bom e forte habeas corpus à disposição Compartilhando do mesmo sentimento de seus Pares o Ministro demonstrou preocupação com a possibilidade de inúmeros recursos protelatórios que dificultam a efetividade de uma condenação ante à prescrição punitiva Ministra Carmen Lúcia Em seu breve voto a Ministra Carmen Lúcia rememorou seu voto de 05 de fevereiro de 2010 onde naquela ocasião acentuou que a Constituição ao afirmar que ninguém poderia ser considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória não excluiria a possibilidade de terse o início de execução na esteira do que tinha decidido o Supremo em muitos julgados Tal entendimento a Ministra voltou a externar no julgamento do HC 126292 à época Presidente do Supremo por entender que tendo havido a fase de provas com duas condenações a prisão não lhe parece arbítrio Ademais a Ministra infere que a esfera da culpa termina nas vias ordinárias citando a Súmula 279STF Assim seu voto pondera a distinção entre se considerar culpado e se considerar condenado pois o que a Constituição determina é a não culpa antes do trânsito e não da condenação