Conceito de Direito e Direito como Objeto de Conhecimento - Anotações

2 O Conceito de Direito e O Direito como objeto de conhecimento Direito evitar ou resolver conflitos possibilitar a cooperação social Razões morais x Razões prudenciais Autoridade e coação Lógica de castigos e recompensas O Direito como objeto de conhecimento Diferentes pontos de vista acerca do Direito Juízes Decidir conforme as normas jurídicas que regras são aplicáveis a cada caso concreto e como devem ser aplicadas Juiz tem a obrigação de decidir vedação ao non liquet Art 140 CPC O juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico Juízes Obrigação dos juízes de motivarem suas decisões Art 93 IX CF88 Constituição Federal de 1988 todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos e fundamentadas todas as decisões sob pena de nulidade podendo a lei limitar a presença em determinados atos às próprias partes e a seus advogados ou somente a estes em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação Art 371CPC2015 O juiz apreciará a prova constante dos autos independentemente do sujeito que a tiver promovido e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento Legisladores Direito como instrumento para obter efeitos sociais desejáveis Direito como instrumento de mudanças sociais Democracia pluralismo político Direito como reflexo de ideologias e esquemas valorativos da sociedade Efeitos diretos conformidade com as normas Efeitos indiretos produzidos pelos hábitos gerados pelo direito ou pelas instituições que ele cria Estudiosos da realidade social antropólogos sociólogos cientistas políticos etc Direito como espelho no qual se refletem os dados básicos da sociedade Direito em ação que fatores condicionam a elaboração das normas e as reações a elas que transformações sociais e econômicas são determinadas pelo Direito e como estas são percebidas pela sociedade Juristas teóricos Aspectos de relevância Qual o direito em uso em determinada comunidade e quais os fatores sociais que incidiram para sua configuração A eficácia do direito direito como instrumento para obtenção de resultados Justificação moral das normas jurídicas e possibilidade de disposições alternativas mais satisfatórias Relações jurídicas e decisões judiciais O Advogado Arquitetos das estruturas sociais Prever possíveis condutas e circunstâncias dentro da ordem jurídica Aconselhar seus clientes sobre possibilidades de atuação ou obstáculos postos pelas normas jurídicas Apresentar perante os juízes o mundo possível compatível com as normas jurídicas mais favorável ao seu representado A Relação do Direito com outras áreas do saber Direito e Filosofia Aproximação do Direito de temas filosóficos como No que consiste a justiça Qual o fundamento da sociedade Como funciona a razão e o conhecimento Qual o fundamento do Direito Direito e Sociologia Relação de mãodupla entre sociedade e direito Necessidade de estudar a eficácia do Direito na sociedade Estudar o acesso da sociedade ao Direito acesso à justiça Processo político de elaboração das leis Direito e história Direito indissociável do processo histórico da sociedade Direito e Economia Papel do Estado na ordem economia Direito como instrumento de ordenação da economia Como se constitui e evolui a teoria dogmática do direito Objetivo identificar o papel desempenhado pela teoria do direito bem como o modo pelo qual o pensamento dogmático gradativamente se desenvolveu em nossa cultura O conhecimento do direito como algo diferenciado dele é pois uma conquista tardia da cultura humana Tércio Ferraz Jr p 55 O direito como objeto de conhecimento perspectiva histórica Precauções metodológicas Distinção entre direitoobjeto e direitociência exige uma atividade de maior abstração Questões de linguagem distinção entre a teoria essencialista x teoria convencionalista da linguagem Muito comum até hoje entre osas juristas a tentativa de uma busca por definições reais e não nominais O direito como objeto de conhecimento perspectiva histórica Evolução das sociedades leva à necessidade de manifestação do direito através de fórmulas prescritivas de validade permanente e reconhecem certas possibilidades de escolha e participação da vida da cidade liberdade participativa Direito tornase ordem impessoal surge formas de jurisdição diversas normas primárias e normas secundárias Emergência da figura dos juristas progressiva procedimentalização do direito provoca o aparecimento de um grupo especializado com um papel social peculiar os juristas que desenvolvem uma linguagem própria com critérios seus formas probatórias justificações independentes Iniciase uma separação entre o exercício político econômico religioso do poder e o exercício do poder argumentativo nasce e se desenvolve a arte de conhecer elaborar e trabalhar o direito O direito como objeto de conhecimento perspectiva histórica I A jurisprudência romana o direito como diretivo para a ação O direito forma cultural sagrada era o exercício de uma atividade ética a prudência virtude moral do equilíbrio e da ponderação nos atos de julgar Neste quadro a prudência ganhou uma relevância especial recebendo a qualificação particular de Jurisprudentia Ordem jurídica um quadro regulativo geral e a jurisprudência a suplementava e exercida por leigos até o Concilium Imperial e a criação da função de jurisconsultos Com a criação da função de jurisconsultos apareceu então a possibilidade de uma teoria jurídica com juízes profissionais e produção de responsa O direito como objeto de conhecimento perspectiva histórica fases I A jurisprudência romana o direito como diretivo para a ação Como teorizam o direito Maneira de pensar jurisprudencial equivalente a um exercício de virtude fronesis discernimento Modo de teorizar característico romano a partir de conflitos reais O direito como objeto de conhecimento perspectiva histórica fases II A Dogmaticidade na Idade Média o direito como dogma Utilizase o legado romano ordenando a jurisprudência romana o Corpus Juris Civilis de Justiniano o Decretum de Graciano de 1140 além das fontes eclesiásticas que formavam os cânones e as coleções de decretos papais Integração e sociabilidade pela religião elo dignidade humana um ser criado à imagem e semelhança de Deus que inscreveu no coração do ser humano uma lei de consciência o livrearbítrio Por ser livre o ser humano é destinado à salvação E para salvarse há de se conformar à Ordem Divina cuja máxima expressão é a lei Lex e Ordo lei e ordem passam a ser a chave mestra da concepção medieval do direito O direito como objeto de conhecimento perspectiva histórica fases II A Dogmaticidade na Idade Média o direito como dogma Tomás de Aquino A lei é uma ordenação da razão direcionada ao bem comum promulgada por aquele a quem incumbe o cuidado da comunidade Summa Theologica 1ª 2ª e q 90 art 4 O direito não perde seu caráter sagrado mas adquire algo novo em relação à tradição romana uma dimensão de sacralidade transcendente diversa da anterior imanente ao ato de fundação da Cidade o sagrado advinha do mítico A ciência europeia do direito propriamente dita nasce em Bolonha no século XI Com um caráter novo mas sem abandonar o pensamento prudencial dos romanos ela introduz uma nota diferente no pensamento jurídico sua dogmaticidade O pensamento dogmático sentido estrito pode ser localizado nas suas origens neste período Seu desenvolvimento foi possível graças a uma resenha crítica dos digestos justinianeus a Littera Boloniensis os quais foram transformados em textos escolares do ensino na universidade p 63 O direito como objeto de conhecimento perspectiva histórica fases II A Dogmaticidade na Idade Média o direito como dogma A teoria jurídica tornase uma disciplina universitária A construção do pensamento jurídico ocorre em torno do poder real Auctoritas e Potestas Centralização e criação das bases para o surgimento de monarquias Ao se colocar o rei como personagem central de todo o edifício jurídico aparece nessa época um conceito chave que irá dominar a organização jurídica do poder a noção de soberania Conclusão a concepção jurídica do poder ensaiada pelos juristas medievais por meio de suas técnicas dogmáticas e fundada na noção de soberania foi uma visão circular e eminentemente ética no sentido de que o respeito à lei devia ser algo primário nas relações de governo os objetivos do poder são o bem comum o bem comum é a obediência às leis que o poder prescreve P 66 O direito como objeto de conhecimento perspectiva histórica fases III A Teoria Jurídica na Era Moderna o direito como ordenação racional Passagem para a modernidade iniciase processo de secularização considerar Reforma Jusnaturalismo moderno direito natural direito racional A partir do Renascimento tecnização do saber jurídico e perda de seu caráter ético Início da era do Direito Racional de 1600 a 1800 influência dos sistemas racionais na teoria jurídica Maior preocupação com o desenvolvimento da técnica conduzindo a uma maior racionalização e formalização do direito início da vinculação ao pensamento sistemático Sistema O direito como objeto de conhecimento perspectiva histórica fases III A Teoria Jurídica na Era Moderna o direito como ordenação racional A teoria jurídica passa a ser um construído sistemático da razão e em nome da própria razão um instrumento de crítica da realidade Portanto duas contribuições o método sistemático conforme o rigor lógico da dedução e o sentido críticoavaliativo do direito posto em nome de padrões éticos contidos nos princípios reconhecidos pela razão Isto significa que o jurista da Era Moderna ao construir os sistemas normativos passa a servir aos seguintes propósitos que são também seus princípios a teoria se instaura para o estabelecimento da paz a paz do bemestar social a qual consiste não apenas na manutenção da vida mas da vida mais agradável possível Através de leis fundamentamse e regulamse ordens jurídicas que devem ser sancionadas o que dá ao direito um sentido instrumental que deve ser captado como tal As leis têm um caráter formal e genérico que garante a liberdade dos cidadãos no sentido de disponibilidade P 69 70 O direito como objeto de conhecimento perspectiva histórica fases III A Teoria Jurídica na Era Moderna o direito como ordenação racional Esta razão sistemática é pouco a pouco assimilada ao fenômeno do Estado moderno aparecendo o direito como um regulador racional supranacional capaz de operar apesar das divergências nacionais e religiosas em todas as circunstâncias A crise desta racionalidade no entanto irá nos conduzir como dizíamos a um impasse que se observará no início do século XIX pelo aparecimento de formulações românticas sobre o direito visto como fenômeno histórico sujeito às contingências da cultura de cada povo P 73 O direito como objeto de conhecimento perspectiva histórica fases IV A Positivação do Direito a partir do século XIX o direito como norma posta Intensificação do processo de codificação do Direito Questão das fontes Processo concomitante de centralização no Estado fenômeno da positivação estabelecer um direito por força de um ato de vontade O direito é um conjunto de normas que valem por força de serem postas pela autoridade constituída e só por força de outra posição podem revogadas processos deliberativos e decisórios A tese de que só existe um direito o positivo nos termos expostos é o fundamento do chamado positivismo jurídico corrente dominante em várias matizes no século XIX p 75 O direito como objeto de conhecimento perspectiva histórica fases IV A Positivação do Direito a partir do século XIX o direito como norma posta Ordem jurídica entendida como sistema e de sistema como um método como um instrumento metódico do pensamento dogmático no direito Mais dois elementos pensamento construtivo e o dogma da subsunção Pelo primeiro as regras jurídicas são referidas a um princípio ou a um pequeno número de princípios e daí deduzidas Pelo segundo o raciocínio jurídico se caracterizaria pelo estabelecimento tanto de uma premissa maior a qual conteria a diretiva legal genérica quanto da premissa menor que expressaria o caso concreto sendo a conclusão a manifestação do juízo concreto ou decisão O direito como objeto de conhecimento perspectiva histórica fases IV A Positivação do Direito a partir do século XIX o direito como norma posta Conclusão Assim no século XIX a ciência dogmática se instaura como uma abstração dupla a própria sociedade na medida em que o sistema jurídico se diferencia como tal de outros sistemas do sistema político do sistema religioso do sistema social stricto sensu constitui ao lado das normas conceitos e regras para a sua manipulação autônoma Ora isto normas conceitos e regras passa a ser o material da ciência dogmática que se transforma numa elaboração de um material abstrato num grau de abstração ainda maior o que lhe dá de um lado uma certa independência e liberdade na manipulação do direito permitindolhe grande mobilidade pois tudo aquilo que é direito passa a ser determinado a partir das suas próprias construções P 81 O direito como objeto de conhecimento perspectiva histórica fases IV A Positivação do Direito a partir do século XIX o direito como norma posta Conclusão A ciência dogmática do direito constróise assim como um processo de subsunção dominada por um esquematismo binário que reduz os objetos jurídicos a duas possibilidades ou se trata disso ou se trata daquilo construindose enormes redes paralelas de seções A busca para cada ente jurídico de sua natureza e esta é a preocupação com a natureza jurídica dos institutos dos regimes jurídicos etc pressupõe uma atividade teórica desse tipo na qual os fenômenos ou são de direito público ou de direito privado um direito qualquer ou é real ou é pessoal assim como uma sociedade ou é comercial ou é civil sendo as eventuais incongruências ou tratadas como exceções natureza híbrida ou contornada por ficções P 8283 O direito como objeto de conhecimento perspectiva histórica fases Bibliografia FERRAZ JR Tércio Sampaio Introdução ao estudo do Direito técnica decisão dominação 2ª ed São Paulo Atlas 1994 Cap 01 e 02 NINO Carlos Santiago Introdução à análise do Direito São Paulo Martins Fontes 2010 Introdução REALE Miguel Lições preliminares de Direito São Paulo saraiva 2014 Capítulo II O direito e as ciências afins