Direito Natural vs Direito Positivo Jusnaturalismo e Positivismo Jurídico - Anotações

Direito natural x Direito positivo Jusnaturalismo x Positivismo Jurídico Parte 01 Bibliografia Carlos Nino Introdução à análise do Direito ed Martins Fontes Cap 01 Norberto Bobbio O positivismo jurídico ed Ícone Introdução e cap 1 1 Origem da distinção em uma questão filosófica Natural características naturais physis x Positivo aquilo que é posto por convenção thésis Teorias Essencialistas x Teorias Convencionalistas A ideia de direito natural na Antiguidade está presente nas tragédias gregas em Platão e em Aristóteles ligada à ideia de justiça e nos Estoicos para os quais toda a natureza era governada por uma lei universal racional e imanente O direito natural é o resultado dos princípios mais gerais sobre a ordem do mundo usados para que se oponham aos governantes injustos LECLERCQ Jacques Do direito natural à sociologia Coleção doutrinas e problemas volume IV Org SANTA CRUZ Benvenuto de Fr pp 2021 2 As ideias de Direito Natural e Direito Positivo na Antiguidade e Medievo Antígona tragédia de Sófocles 442 ac O sepultamento de Polinice Ordem de Creonte x o direito dos deuses Platão República Justiça para o ser humano é o governo da razão sobre os apetites e paixões e na Polis um conjunto hierarquizado de funções a cidade justa é aquela na qual o filósofo governa o militar defende e os ligados ao comércio proveem a sociedade Justiça natural leis naturais que regem o cosmos criação e constituição do universo Justiça positiva leis reguladoras da vida social Aristóteles Da justiça civil uma parte é de origem natural outra se funda em a lei Natural é aquela justiça que mantém em toda parte o mesmo efeito e não depende do fato de que pareça boa a alguém ou não fundada na lei é aquela ao contrário de que não importa se suas origens são estas ou aquelas mas sim como é uma vez sancionada Capítulo VII do livro V de sua Ética a Nicômaco Aristóteles Direito Natural x Direito Positivo ou Legal 2 critérios de distinção Direito natural tem em toda parte a mesma eficácia Direito positivo tem eficácia apenas nas comunidades políticas singulares em que é posto Direito natural prescreve ações independente do que pensam as pessoas sua bondade é objetiva são boas em si mesmas Direito positivo ação passa a ser correta depois de prevista na lei antes é indiferente Aristóteles Em Aristóteles a Justiça é a Substância do Direito a Justiça é o princípio a fonte o que mantém o movimento e a finalidade que permite Ser o Direito vir a ser e persistir no ser bem como ser conhecido e inteligível pelas suas causas permite suas variações encontradas nos mais diversos ordenamentos jurídicos e mais importante sem o que o Direito deixaria de Ser tornandose apenas norma Direito Romano Cícero República reconhece a existência de uma lei verdade conforme a razão imutável e eterna que não muda com os países e com os tempos existe uma lei verdade que é a reta razão conforme com a natureza presente em todos imutável e imperecível Jus Gentium Direito natural x Jus Civile Direito positivo Direito natural não tem limites universal Direito positivo limitase a um povo determinado Direito natural posto pela razão natural naturalis ratio Direito positivo posto pelo povo criado pelos homens Direito natural imutável Direito positivo muda no tempo e no espaço Idade Média Tomás de Aquino 12251274 Suma Teológica o direito natural é a parte da ordem eterna do universo originado em Deus e acessível à razão humana Nenhuma ordem positiva tem força obrigatória se não concordar com os princípios de direito natural Dissertação sobre os tipos de leis lei eterna lei divina lei natural e lei humana Busca da justiça na natureza com a mediação de Deus O objeto da justiça é o próprio direito Segundo Victor Cathrein ilustre filósofo tomista o direito natural encontra seu fundamento primário em sua absoluta necessidade para a sociedade humana Para todo aquele que crê em Deus é evidente que o Criador não poderia deixar os homens na terra sem lhes dar o que é universalmente necessário para a sua conservação e o seu desenvolvimento Esse direito natural não é somente um direito que deve ser mas um direito verdadeiro válido e existente Além disso o direito natural é universal aplicável a todos os homens em todas as épocas e necessário visto que é imutável Nino p 32 Idade Média A ordem positiva que não se adequar ao direito natural não terá força obrigatória de direito imaginemos um tirano como o princípio Daomé que erige em norma sua crueldade e sua lascívia promovendo verdadeiros massacres de vítimas humanas a seu bel prazer Devemos dar a essas sanguinárias ordens de um déspota o santo nome de direito Leis positivas Corolários do direito natural ou devem ter a função de determinação aproximativa prescrevendo o postulados gerais do direito natural As leis positivas devem ter também a função de tornar efetivos mediante a coação os mandados do direito natural 3 As relações entre as ideias de Direito Natural e Direito Positivo na Modernidade Hugo Grócio século XVII Critério referente à fonte Direito natural ditame da justa razão Direito positivo direito civil posto pelo Estado poder civil Glück século XVIII Critério quanto à forma pela qual se dá a conhecer Direito natural é conhecido a priori pela razão deriva da natureza das coisas Direito positivo se faz conhecido pela vontade do legislador As relações entre as ideias de Direito Natural e Direito Positivo na Modernidade Jusnaturalistas e Contratualistas Thomas Hobbes 15881679 e Bento de Espinosa 16321677 John Locke 16321704 e Adam Smith 17231790 JeanJacques Rousseau 17121778 Kant 17241804 e Hegel 17701831 Iluminismo e Liberalismo 6 critérios de distinção entre direito natural e direito positivo 1 Universalidade Direito natural X particularidade Direito positivo 2 Imutabilidade Direito natural X Mutabilidade Direito positivo 3 Fonte natural Direito natural X Fonte na vontade de um povo Direito positivo 4 Conhecido através da razão Direito natural X Conhecido por manifestação de vontade do legislador Direito positivo 5 Direito natural comportamentos bons ou maus em si mesmos Direito positivo comportamentos adquirem qualificação depois de disciplinados pelo direito 6 Direito natural estabelece o que é bom Direito positivo estabelece o que é útil Jusnaturalismo x Positivismo Jurídico Antiguidade tanto direito natural quanto direito positivo eram considerados direito concepção dualista do direito com prevalência do direito positivo pelo princípio de que lei especial prevalece sobre a lei geral Idade Média tanto direito natural quanto direito positivo eram considerados direito concepção dualista do direito com prevalência do direito natural dado seu fundamento divino 4 Processo histórico de formação do Estado moderno Transformações no pensamento jurídico a Era do Direito Racional Processo de monopolização da produção jurídica por parte do Estado Monopolização da administração da justiça nas mãos do Estado juiz passa a ser funcionário do Estado que só pode aplicar direito positivo Direito considerado como normas postas pelo Estado e dotado de coação estatal é fruto de processo histórico Influência do Direito Romano Idade Média direito romano como direito comum jus commune jus commune X jus proprium Processo de estatização determina prevalência do jus proprium até codificações quando direito comum é todo absorvido pelas normas do Estado Obs Tradição anglosaxã Inglaterra EUA pouca influência do direito romano Common law X Statute law Civil Law Statute law direito posto pelo Estado Common law direito consuetudinário costumes sociais e depois jurisprudenciais limites ao poder do Rei e do Parlamento Thomas Hobbes o ataque à common law e as origens do positivismo Direito é o que aquele ou aqueles que detêm o poder soberano ordenam aos seus súditos proclamando em público e em certas palavras que coisas eles podem fazer e quais não podem 2 características da concepção positivista de direito Formalismo definição do direito não diz respeito ao conteúdo ou finalidade da norma mas apenas à autoridade que a impõe elemento puramente formal Imperativismo direito é um comando direito é conjunto de normas com as quais o soberano ordena ou proíbe dados comportamentos aos súditos A monopolização do direito por parte do legislador Origens absolutistas Princípios políticos liberais Legalidade como impedimento à arbitrariedades dos juízes subordinação dos juízes à lei Cesare Beccaria Dos Delitos e das Penas Controle do legislador Separação dos poderes Montesquieu O Espírito das Leis Representatividade Base para Estados constitucionais a limites materiais valores básicos e direitos fundamentais b estrutura orgânica exigível separação de poderes c limites processuais garantias processuais e controle de constitucionalidade 5 A sobrevivência do direito natural nas concepções jusfilosóficas do racionalismo no século XVIII as declarações de direitos e as lacunas do direito Sec XVIII influência do jusnaturalismo direitos naturais e as declarações de direitos das revoluções modernas Ex Constituição dos Estados Unidos da América 1787 Constituições da Revolução Francesa 1791 1793 1795 Constituição do Haiti 1805 Subsidiariedade do direito natural no caso das lacunas do direito SÉCULO XVIII O DIREITO NATURAL E AS REVOLUÇÕES BURGUESAS Iluminismo e Liberalismo Revolução dos EUA 1775 Declaração de Independência de 1776 Consideramos estas verdades como evidentes por si mesmas que todos os homens são criados iguais dotados pelo Criador de certos direitos inalienáveis que entre estes estão a vida a liberdade e a procura da felicidade Que a fim de assegurar esses direitos governos são instituídos entre os homens derivando seus justos poderes do consentimento dos governados que sempre que qualquer forma de governo se torne destrutiva de tais fins cabe ao povo o direito de alterála ou abolila e instituir novo governo baseandoo em tais princípios e organizandolhe os poderes pela forma que lhe pareça mais conveniente para realizarlhe a segurança e a felicidade SÉCULO XVIII O DIREITO NATURAL E AS REVOLUÇÕES BURGUESAS Revolução Francesa Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão 1789 Os representantes do povo francês constituídos em ASSEMBLEIA NACIONAL considerando que a ignorância o esquecimento ou o desprezo dos direitos do homem são as únicas causas das desgraças públicas e da corrupção dos Governos resolveram expor em declaração solene os Direitos naturais inalienáveis e sagrados do Homem a fim de que esta declaração constantemente presente em todos os membros do corpo social lhes lembre sem cessar os seus direitos e os seus deveres Artigo 2º O fim de toda a associação política é a conservação dos direitos naturais e imprescritíveis do homem Esses Direitos são a liberdade a propriedade a segurança e a resistência à opressão REVOLUÇÃO DO HAITI 1791 httpsjacobincombr202008amaisuniversaldasre volucoes REVOLUÇÃO DO HAITI 1791 Constituição de 1805 Art 1 The people inhabiting the island formerly called St Domingo hereby agree to form themselves into a free state sovereign and independent of any other power in the universe under the name of empire of Hayti 2 Slavery is forever abolished The Citizens of Hayti are brothers at home equality in the eyes of the law is incontestably acknowledged and there cannot exist any titles advantages or privileges other than those necessarily resulting from the consideration and reward of services rendered to liberty and independence 12 No whiteman of whatever nation he may be shall put his foot on this territory with the title of master or proprietor neither shall he in future acquire any property therein 13 The preceding article cannot in the smallest degree affect white woman who have been naturalized Haytians by Government nor does it extend to children already born or that may be born of the said women The Germans and Polanders naturalized by government are also comprized sic in the dispositions of the present article 14 All acception sic of colour among the children of one and the same family of whom the chief magistrate is the father being necessarily to cease the Haytians shall hence forward be known only by the generic appellation of Blacks os treinou e eles lutaram contra os exércitos franceses britânicos e espanhóis durante 12 anos Resumo do percorrer histórico uma lei natural em sentido estrito fisicamente conatural a todos os seres animados à luz de instintos uma lei estabelecida por vontade da divindade e por esta revelada aos homens a lei ditada pela razão específica portanto do homem que a encontra autonomamente dentro de si uma lei com escopo de garantir a dignidade da pessoa humana Direito natural x Direito positivo Jusnaturalismo x Positivismo Jurídico Parte 01 Bibliografia Carlos Nino Introdução à análise do Direito ed Martins Fontes Cap 01 Norberto Bobbio O positivismo jurídico ed Ícone Introdução e cap 1 Jusnaturalismo doutrina segundo a qual existe e pode ser conhecido um direito natural ius naturale ou seja um sistema de normas de conduta intersubjetivas diverso do sistema constituído pelas normas fixadas pelo Estado direito positivo Tem validade em si é anterior e superior ao direito positivo e em caso de conflito é o direito natural que deve prevalecer cf Bobbio Segundo Nino reconhecimento de um nexo intrínseco entre Direito e Moral que envolve a defesa conjunta de duas teses Uma tese de filosofia ética que afirma a existência de princípios morais e de justiça universalmente válidos e acessíveis à razão humana Uma tese relativa à definição do conceito de direito segundo a qual um sistema normativo ou uma norma não podem ser classificados como jurídicos se estão em desacordo com aqueles princípios morais ou de justiça Positivismo Jurídico doutrina segundo a qual não existe outro direito se não o positivo Século XVIII e XIX a ascensão do positivismo Kant e Hegel A escola histórica e o direito como história Savigny Século XX a força do positivismo Principais juristas Hans Kelsen 1881 1973 Alf Ross 1899 1979 Herbert Hart 1907 1992 A experiência dos Estados totalitário e os desafios ao positivismo Direito contemporâneo As cláusulas abertas e o direito natural Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro DecretoLei 46571942 Art 5º Na aplicação da lei o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum Código Civil de 2002 Art 421 A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato Art 422 Os contratantes são obrigados a guardar assim na conclusão do contrato como em sua execução os princípios de probidade e boafé O papel dos princípios um espaço para a influência do direito natural Princípios Linhas mestras nortes orientam o caminho da elaboração e aplicação do direito positivo A Declaração Universal de Direitos Humanos 1948 ONU Positivação de direito naturais Artigo I Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos São dotados de razão e consciência e devem agir em relação uns aos outros com espírito de fraternidade Artigo III Todo ser humano tem direito à vida à liberdade e à segurança pessoal 2 A RELAÇÃO DO DIREITO COM A CIÊNCIA E A CIÊNCIA DO DIREITO Propostas da Ciência do Direito uma introdução Obra de referência Teoria Pura do Direito Reine Rechtslehre 1934 Hans Kelsen Praga 1881 Berkeley 1973 Ponto de partida um corte epistemológico criação de uma teoria do conhecimento referente ao mundo jurídico Objeto norma posta o resultado da objetivação da vontade do legislador e o seu deverser Princípio de pureza afastarse do fato social e dos valores O DIREITO E A CIÊNCIA JUSPOSITIVISMO 1 Modo de abordarde encarar o direito 2 Definição do Direito 3 Fontes do Direito 4 Teoria da Norma Jurídica 5 Teoria do Ordenamento Jurídico 6 Método da Ciência Jurídica Problema da Interpretação 7 Teoria da Obediência menos homogênea JUSPOSITIVISMO Em suma o positivismo jurídico pode ser considerado sob 3 aspectos um certo modo de abordar o estudo direito item 1 uma certa teoria do direito itens 2 a 6 uma certa ideologia do direito item 7 PRINCIPAIS POSTURAS JUSPOSITIVISTAS 1 O ceticismo ético 2 O positivismo ideológico 3 Formalismo Jurídico 4 O positivismo metodológico ou conceitual PRINCIPAIS POSTURAS JUSPOSITIVISTAS 1 O Ceticismo Cético Postura ética Influência empirista A justiça é um mero ideal irracional H Kelsen e Alf Ross PRINCIPAIS POSTURAS JUSPOSITIVISTAS II O Positivismo Ideológico Postura do Juiz Caio sensocomum do positivismo Duas proposições o direito positivo simplesmente por ser positivo é justo direito conjunto de regras imposto pelo poder que exerce o monopólio da força de determinada sociedade Elemento ideológico pressuposição de obediência Juiz Tício o critica em geral embora esse princípio moral aparentemente se justifique há razões de ordem segurança e certeza que o apoiam ele não é o único princípio moral válido nem o único a ser considerado pelos juízes em suas decisões O direito positivo pelo simples fato de ser positivo isto é de ser emanação da vontade dominante é justo ou seja o critério para julgar a justiça ou injustiça das leis coincide perfeitamente com o adotado para julgar sua validade ou invalidade N Bobbio PRINCIPAIS POSTURAS JUSPOSITIVISTAS II O Positivismo Ideológico Kelsen Pretende fundar uma ciência jurídica neutra em termos valorativos Rejeita o pressuposto jusnaturalista de que a validade ou força obrigatória das normas jurídicas deriva da concordância com princípios morais ou de justiça Nino Validade ou força obrigatória do direito deriva da norma fundamental A norma fundamental não é expressa mas um pressuposto a fim de fundar o sistema normativo Função de dar unidade ao ordenamento jurídico reductio ad unum Função de fundamentar a validade do ordenamento jurídico a norma fundamental é o fundamento de validade de todas as normas do sistema subjetivos Os historiadores sociólogos e antropólogos demonstraram como os padrões morais variaram e variam em diferentes sociedades e períodos históricos O que um povo em certa época considera moralmente abominável outro povo em épocas ou lugares diferentes julga perfeitamente razoável e legítimo Podemos negar que o nazismo gerou uma verdadeira concepção moral na qual acreditavam sinceramente grandes massas da população deste país Não há um procedimento objetivo para demonstrar a validade de certos juízos morais e a invalidade de outros A ideia de que existe um direito natural imutável universal e acessível à razão humana é uma vã embora nobre ilusão É o que demonstra o conteúdo divergente que os pensadores jusnaturalistas atribuíram a esse suposto direito natural no momento de explicitar suas normas Para alguns o direito natural consagra a monarquia absoluta para outros a democracia popular Segundo alguns autores a propriedade privada é uma instituição de direito natural outros acham que o direito natural legitima somente a propriedade coletiva dos recursos econômicos Uma das conquistas mais honrosas da humanidade foi a adoção da ideia de que os conflitos sociais devem ser resolvidos não de acordo com os caprichos das apreciações morais dos que estão encarregados de julgálos mas com base nas normas jurídicas estabelecidas é o que foi denominado o estado de direito Isso torna possível a ordem a segurança e a certeza nas relações sociais O direito de uma comunidade é um sistema cuja abrangência pode ser verificada de modo empírico de forma objetiva e conclusiva independentemente de nossas valorações subjetivas Toda vez necessária a sua concordância com os princípios morais e de justiça que consideramos válidos Nós somos juízes não somos políticos ou moralistas e como tais devemos julgar de acordo com normas jurídicas São as normas jurídicas e não as nossas convicções morais que definem para nós a fronteira entre o legítimo e o ilegítimo entre o permissível e o punível A existência de normas jurídicas implica a obrigatoriedade da conduta que elas prescrevem e a legitimidade dos atos praticados em conformidade com elas É verdade que não somos juízes do sistema jurídico nazista graças a Deus derrogado para sempre e por conseguinte não estamos submetidos às suas normas Mas seja qual for a posição que adotemos sobre a origem de nossa competência e das nor PRINCIPAIS POSTURAS JUSPOSITIVISTAS 3 Formalismo Jurídico Uma concepção sobre a estrutura de toda ordem jurídica o direito é composto exclusiva ou predominantemente por preceitos legislativos ou seja por normas promulgadas de modo explícito e deliberado por órgãos centralizados e não por normas consuetudinárias ou jurisprudenciais Conectase ao positivismo ideológico de alguma maneira por ser a base conceitual de submissão dos juízes às normas e a ideia de que o direito é composto unicamente por leis Conectase ainda a uma tendência da tradição continental europeia denominada de dogmática jurídica PRINCIPAIS POSTURAS JUSPOSITIVISTAS 4 O positivismo metodológico ou conceitual Juiz Tício Em determinados casos os juízes são moralmente obrigados a desconhecer certas normas jurídicas Um jusnaturalista avaliaria como essa afirmação E juspositivistas PRINCIPAIS POSTURAS JUSPOSITIVISTAS 4 O positivismo metodológico ou conceitual Opõese à primeira tese do jusnaturalismo identificação de uma ordem ou norma jurídica que pressupõe juízos valorativos sobre a sua adequação a certos princípios morais ou de justiça Mas não a segunda defesa da existência de princípios morais e de justiça universalmente válidos e justificáveis de modo racional Ainda que essa corrente não envolva estritamente uma tese de filosofia ética ela não implica em contrapartida a adesão a uma postura cética completa em relação à justificação dos juízos de valor PRINCIPAIS POSTURAS JUSPOSITIVISTAS 4 O positivismo metodológico ou conceitual É perfeitamente coerente dizer que certo sistema é uma ordem jurídica ou que certa regra é uma norma jurídica mas que ambas são demasiado injustas para serem obedecidas ou aplicadas Em determinados casos os juízes são moralmente obrigados a desconhecer certas normas jurídicas