Direitos Humanos e o Jogo do Direito - Jusnaturalismo vs Positivismo

O Jogo do Direito e os Direitos Humanos Os direitos do homem assim como a democracia recentemente ascenderam ao status de norma universal reconhecida hoje ninguém os contesta por princípio tal como ocorreu ao longo do todo o século passado e ainda em nosso século Devemos felicitarnos na medida em que essa situação traduz um progresso na consciência da liberdade como teria dito Hegel Mas tal reconhecimento universal tem uma contrapartida no plano teórico na ausência de adversários declarados os direitos do homem carecem o risco de não ter qualquer suporte salvo o sentimental do que são evidentes por si mesmos C eceria a observação do professor francês de direito Jean François Kérévgan Até mesmo nestas plagas brasileiras onde permanecem detratores dos direitos do homem podese dizer felizmente que esses direitos já se consolidaram A cada dia é mais difícil encontrar vozes ou se disponham a ser contra eles ocorrem o risco de todos serem a favor De fato não se trata mais de lutar pelos direitos do homem mas sim tomálos corretos impedindo que sejam presa de discursos moles macras intenções de boa vontade sem contundência A Peleja Jusnaturalismo X Positivismo Sabese desde os bancos escolares que se costuma fundamentar o direito de duas maneiras a maneira jusnaturalista e a maneira positivista Dizem os jusnaturalistas que os direitos decorrem de determinadas características da natureza da história ou da ização humana sendo as normas jurídicas positivas para serem legítimas emanadas dessas esferas Para os positivistas o direito se encontra nas normas expressas sejam elas leis ou decisões judiciais sendo as características dos omens a razão a história e outros dados extrajurcos ao mundo jurídico Para o jusnaturalista é absurdo reduzir tudo ici pois ele encara o direito como irrídio num universo mais amplo a parte do qual retiraria o sentido do jurídico Para um positivista esses centros privilegiados de sentido mencionados pelos jusnaturalistas razão história natureza humana classe social etc são incapazes de fundamentar o discurso jurídico pois o apeio a eles torna as coisas incertas O positivista sentese mais seguro diante de um texto de um livro que possa impulsar e apontar com o dedo um terminado dispositivo escrito O jusnaturalista a seu turno menos que a segurança positivista encara o Direito a partir do ângulo da Justiça da distribuição equilibrada de ônus e ónus na sociedade Há nas duas abordagens um ponto em comum ambos estão preocupados em descobrir uma esfera privilegiada de sentido de onde o direito emanaria A questão para ambos é determinar a verdadeira fonte do direito Para um jusnaturalista os direitos do homem são independentes do Estado ou melhor preexistem a ordem jurídica constituída sendo o reconhecimento deles a admissão de limites à soberania desses entes políticos Para um positivista os direitos do homem não reconhecidos ou outorgados pelo Estado aos indivíduos com base em sua soberania que desta forma não está se autolimitando Desse ponto de vista a questão é saber se a fonte do Direito está ou não está no próprio Estado 2 O Jogo O que se deixa de lado nessa maneira de encarar o fundamento dos direitos do homem é justamente o principal que poderemos chamar do jogo Pode parecer desprecioso definir um assunto importante mediante o apelo à noção de jogo Kant definia o jogo como uma ocupação em si mesma delicada e que não tem necessidade de outra finalidade contraposta ao trabalho que é uma ocupação penosa em si mesma e se justifica apenas pelo resultado que promete por exemplo a recompensa Os que conhecem o grande filósofo sabem o quanto ele dizia importantes a atividades sem fins tal como o prazer estético por exemplo e à possibilidade da compreensão entre os homens através ações inofensivas onde aspectos pessoais ligados a interesses utilitários ficam em segundo plano Modernamente graças às famosas teorias de Wittgenstein e outros que deu cidadania à noção de jogos linguísticos a noção de jogo enfatiza sobretudo o agir limitado por certas regras onde é permitido ao jogador escolher suas estratégias para obter maior províio 3 Direitos Humanos e a introdução do jogo no Direito A Déclaration des Droits de Ihomme et du citoyen inaugura o direito moderno Formado no clima cultural do contratualismo e jusnaturalismo ela parte do pressuposto de que os homens têm direitos naturais anteriores à soberania estatal razão pela qual a Declaração de Direitos antecede a Constituição francesa ao contrário da Constituição americana e outras onde os direitos do homem fazem parte do próprio texto O fato dos direitos do homem antecederem o texto e não fazerem parte de uma constituição ou então eles restarem dentro do texto e integrarem a constituição denota a peleja jusnaturalismo x positivismo no campo dos direitos humanos Há algo que se perde nessa maneira de encarar as coisas a possibilidade do jogo Pois o que os direitos do homem introduzem no discurso jurídico rompendo com as visões tradicionais em que se buscava primordialmente as fontes do direito natureza humana a lei etc é justamente a possibilidade de se encarar a questão a partir do ângulo do instituinte não apenas do instituído Não se trata mais de encarar o direito a partir de uma perspectiva utilitária outorgando a ele a responsabilidade de cumprir determinadama seja ela a justiça ou a segurança nas relações O Direito concebido como regras constitucionais e direitos do homem ou direitos do homemi é regras constitucionais implica em permanente tensse entre o que está posto entre o presente e o que ainda está por vir o futuro No universo jurídico em que coexistem as promessas de felicidade contidas nas declarações de direitos do homem ao lado das determinações corretas e possíveis das normas constitucionais postas a contenda entre positivismo e jusnaturalismo perde sentido O que vale nesse terreno é mostrar como permanece a tensão entre os dois fundamentos jurídicos e que a ação consciente dos operadores do direito consiste justamente em agir jogar levando em conta os dois termos 4 A decisão jurídica e os direitos humanos Mas como decidirá o juiz Ou como diria Kelsen quem é o cartsixo pergunta que pressupõe tempos em que os direitos eram públicos e preocupação com a necessidade de existir regras claras e precisas que designem os funcionários suas atribuições e a expectativa razoável de como cumprirá suas funções Obviamente a sociedade não pode prescindir da segurança jurídica É legítimo nutrir expectativas razoáveis com relação a quem são as autoridades os funcionários e como eles devem agir ao tomar decisões Porém enfatizar em demasi a segurança jurídica implica em sub unirse ao jogo dos direitos humanos e optar definitivamente pelo positivismo jurídico onde valem apenas regras explícitas da lei ou da decisão judicial precedente Por outro lado dizer que o juiz decide a seu bel prazer ou que qualquer cidadão pode entregar uma carta implica renderse à anarquia estágio social onde predominam os mais fortes como dizia Hobbes Esse é um modo de escapar do jogo dos direitos do homem reafirmando um jusnaturalismo puro Deixase de levar em conta que existe a Declaração de Direitos e um corpo de normas constitucionais que se segue a ela ou seja a ordem instituída e a ordem instituinte O juiz que decide com base em regras provenientes dos céus da razão da alma humana ou qualquer padrão que ele julga con fdivel padece do mal da soberba e obviamente está fora do campo democrático onde as regras do jogo são essenciais O plus do sistema jurídico moderno o que o torna diferente do direito do Antigo Regime consiste nessas ambigüidades e tensão permanente decorrente da oposição entre direitos do homem e normas postas A característica do sistema está justamente no coexistência dos dois termos O mundo moderno está estruturado de modo a não eleger uma indiscutível fonte do direito de onde a decisão das autoridades possa tirar todas suas justificativas O direito moderno implica um jogo entre direitos humanos e direitos positivos o que torna difícil a situação do juiz e de qualquer aplicador do Direito Isso torna a tarefa do aplicador do Direito difícil Não se a encararmos do ângulo concreto Posto abstratamente tal como neste artigo é impossível ter uma solução satisfatória Mas em casos concretos a solução sempre chega para quem tem consciência Assim não parece justo decidirse por deslojar milhares de pessoas que ocupam um terreno sem uso com aplicação rígida das regras do Código Civil Por outro lado parece absurdo uma pessoa sem posses invadir o apartamento de alguém sob o fundamento de que precisa morar em algum lugar e os direitos do homem garantam a todos habitação condigna Saindose do terreno da abstração as soluções aparecem A decisão num caso e no outro dependerá do jogo que se faz entre os direitos do homem e das normas postas e é possível atingirse uma decisão justa Milton de Freitas Monteiro Procurador do Estado de São Paulo Les Droits de LHomme JeanFrançois Kerenpgan in Nations de Philosophie coord Denis Kambouchner Tamo 11 pág 637 2 Critica do Juizo 43 3 Nicola Abbagnano Dicionário de Filosofia Fundo de Cultura Econonsense 1992 pág 711 4 A inspiração dessas ideias está evidentemente no pensador Claude Lefort vide A invenção democrática A importância do Direito é muito maior para o mais fraco que para o mais forte Direito e os Direitos Humanos A corrente do jusnaturalismo defende que o direito é independente da vontade humana ele existe antes mesmo do homem e acima das leis humanas O direito natural é universal imutável e inviolável são leis impostas pela natureza a todos aqueles que se encontram em um estado de natureza Para os jusnaturalistas o direito tem como pressupostos os valores do ser humano e busca sempre um ideal de justiça Já o positivismo acredita que só pode existir o direito e a justiça através de normas positivadas ou seja emanadas pelo Estado com o poder coercivo todas as normas escritas pelos homens por intermédio do Estado O direito positivo é aquele que o Estado impõe à coletividade e que deve estar adaptado de certa forma aos princípios fundamentais do direito natural A questão a ser abordada no entanto é o verdadeiro impasse decorrente dessas duas correntes no ordenamento jurídico Se por um lado o jusnaturalismo parece trazer a origem e definição de resguardo ao direito natural o positivismo acaba por defender a positivação do Direito e a necessidade explícita de obediência as normas acima das concepções Dessa forma assim como explicitado no artigo o interim está na ambiguidade e nessa tensão permanente que decorre da oposição entre os direitos do homem e as normas postas Diante disso as características dentro do sistema estão justamente na coexistência entre os dois termos o natural e o positivo Em suma o que se prega é a necessidade de um equilíbrio entre os dois polos para um Direito ideal Não há de se falar em substituições o primeiro demandaria numa sociedade sem normas o segundo em povos que não pensam nas circunstâncias e no individual Assim o que deve haver no direito moderno implica num verdadeiro jogo de coexistências de acordo com cada fato onde os direitos do homem e as normas positivadas possam se balancear para uma sociedade mais justa