Endereços e Contatos Saraiva Jur Editora

Rua Henrique Schaumann 270 Cerqueira César São Paulo SP CEP 05413909 PABX 11 3613 3000 SACJUR 0800 055 7688 De 2ª a 6ª das 830 às 1930 Email saraivajureditorasaraivacombr Acesse wwwsaraivajurcombr FILIAIS AMAZONASRONDÔNIARORAIMAACRE Rua Costa Azevedo 56 Centro Fone 92 36334227 Fax 92 36334782 Manaus BAHIASERGIPE Rua Agripino Dórea 23 Brotas Fone 71 33815854 33815895 Fax 71 33810959 Salvador BAURU SÃO PAULO Rua Monsenhor Claro 255257 Centro Fone 14 32345643 Fax 14 32347401 Bauru CEARÁPIAUÍMARANHÃO Av Filomeno Gomes 670 Jacarecanga Fone 85 32382323 32381384 Fax 85 32381331 Fortaleza DISTRITO FEDERAL SIASUL Trecho 2 Lote 850 Setor de Indústria e Abastecimento Fone 61 33442920 33442951 Fax 61 33441709 Brasília GOIÁSTOCANTINS Av Independência 5330 Setor Aeroporto Fone 62 32252882 32122806 Fax 62 32243016 Goiânia MATO GROSSO DO SULMATO GROSSO Rua 14 de Julho 3148 Centro Fone 67 33823682 Fax 67 33820112 Campo Grande MINAS GERAIS Rua Além Paraíba 449 Lagoinha Fone 31 34298300 Fax 31 34298310 Belo Horizonte PARÁAMAPÁ Travessa Apinagés 186 Batista Campos Fone 91 32229034 32249038 Fax 91 32410499 Belém PARANÁSANTA CATARINA Rua Conselheiro Laurindo 2895 Prado Velho FoneFax 41 33324894 Curitiba PERNAMBUCOPARAÍBAR G DO NORTEALAGOAS Rua Corredor do Bispo 185 Boa Vista Fone 81 34214246 Fax 81 34214510 Recife RIBEIRÃO PRETO SÃO PAULO Av Francisco Junqueira 1255 Centro Fone 16 36105843 Fax 16 36108284 Ribeirão Preto RIO DE JANEIROESPÍRITO SANTO Rua Visconde de Santa Isabel 113 a 119 Vila Isabel Fone 21 25779494 Fax 21 25778867 25779565 Rio de Janeiro RIO GRANDE DO SUL Av A J Renner 231 Farrapos FoneFax 51 33714001 33711467 33711567 Porto Alegre SÃO PAULO Av Antártica 92 Barra Funda Fone PABX 11 36163666 São Paulo ISBN 9788502132054 Carvalho Paulo de Barros Direito tributário fundamentos jurídicos da incidência Paulo de Barros Carvalho 9 ed rev São Paulo Saraiva 2012 Bibliografia 1 Direito tributário 2 Incidência tributária I Título 1101548 CDU 343362 Índice para catálogo sistemático 1 Direito tributário 343362 2 Incidência tributária Direito tributário 343362 Diretor editorial Luiz Roberto Curia Diretor de produção editorial Lígia Alves Editor Jônatas Junqueira de Mello Assistente editorial Sirlene Miranda de Sales Produtora editorial Clarissa Boraschi Maria Preparação de originais Ana Cristina Garcia Maria Izabel Barreiros Bitencourt Bressan Camilla Bazzoni de Medeiros Arte e diagramação Cristina Aparecida Agudo de Freitas Lídia Pereira de Morais Revisão de provas Rita de Cássia Queiroz Gorgati Ana Beatriz Fraga Moreira Serviços editoriais Elaine Cristina da Silva Kelli Priscila Pinto Capa Studio Bss Produção gráfica Marli Rampim Produção eletrônica Ro Comunicação Data de fechamento da edição 1012012 Dúvidas Acesse wwwsaraivajurcombr Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização da Editora Saraiva A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n 961098 e punido pelo artigo 184 do Código Penal Homenagem sincera ao Professor Lourival Vilanova Entre os privilégios de nossa geração está o de viver no mesmo tempo histórico desse ilustre jusfilósofo e poder admirar o modo como seu talento e sua dignidade pessoal se fundiram harmonicamente numa obra cuja profundidade se equipara ao que de melhor já se produziu no pensamento jurídico nacional e internacional Às minhas filhas Roberta Renata Priscila e Fernanda À memória do mestre e amigo Geraldo Ataliba NSC ÍNDICE Prefácio à 9ª edição Prefácio à 6ª edição Prefácio à 4ª edição Prefácio à 3ª edição Prefácio à 2ª edição Palavras introdutórias Preâmbulo O FENÔMENO DA INCIDÊNCIA JURÍDICOTRIBUTÁRIA 1 Considerações gerais 2 A trajetória do deverser até o ser da conduta Capítulo I SOBRE A NORMA JURÍDICA TRIBUTÁRIA GERAL E ABSTRATA 1 Texto e contexto 2 Enunciados prescritivos e normas jurídicas 3 A estrutura lógica das normas jurídicas o antecedente 4 O operador deôntico 5 O consequente normativo 6 Normas primárias e secundárias 7 Normas gerais e individuais abstratas e concretas 8 Regras de conduta e regras de estrutura 9 As chamadas sanções extrajudiciais são também normas primárias 10 Norma jurídica e sistema 11 Classificação dos sistemas 12 Direito positivo ordenamento ou sistema 13 Sistema jurídico dois corpos de linguagem 14 A prescritividade constitutiva do direito 141 A prescritividade do direito no Preâmbulo da Constituição 142 O perfil do Preâmbulo no direito positivo brasileiro 143 Retórica e Preâmbulo 144 Preâmbulo ementa e Exposição de Motivos 145 Súmula dominante e súmula vinculante 146 O Preâmbulo como feixe de marcas da enunciação meio eficaz de acesso ao quadro axiológico que presidiu a edição do Texto Constitucional 147 Comandos de sobrenível prescrições sobre prescrições 15 Validade como relação de pertinência da norma com o sistema 16 Vigência eficácia técnica eficácia jurídica e eficácia social 17 Semiótica e textos jurídicopositivos a interpretação do direito 171 A unicidade do texto jurídicopositivo e os quatro subsistemas a conjunto de enunciados tomados no plano da expressão b conjunto de conteúdos de significação dos enunciados prescritivos c o domínio articulado de significações nor mativas e d a forma superior do siste ma normativo 172 O plano S1 o sistema da literalidade textual suporte físico das significações jurídicas 173 O plano S2 o conjunto dos conteúdos de significação dos enunciados prescritivos 174 O plano S3 o conjunto articulado das significações normativas o sistema de normas jurídicas stricto sensu 175 O plano S4 organização das normas construídas no nível S3 os vínculos de coordenação e de subordinação que se estabelecem entre as regras jurídicas 176 O processo de construção normativa e as determinações específicas impostas pelo sistema 177 O trânsito entre os subdomínios S1 S2 S3 e S4 para a integração do sistema 18 A interpretação do direito e os limites da interdisciplinaridade 19 O núcleo semântico da norma jurídica tributária 20 Regramatriz de incidência tributária Capítulo II SOBRE O FATO JURÍDICO TRIBUTÁRIO 1 Enunciados e objetos da experiência fato como enunciado protocolar a constituição jurídica do fato 2 Percepção do objeto e categorias semióticas 3 Os enunciados conotativos e a construção dos fatos jurídicos 4 Erro de fato e erro de direito 5 A importância da teoria das provas para o reconhecimento dos fatos jurídicos 6 Realidade jurídica e realidade social 7 Realidades sociais intrassistêmicas e a teoria autopoiética do direito 8 A impossibilidade de traduções perfeitas entre os idiomas da mesma família e a conversação que entre eles se estabelece segundo a concepção de Vilém Flusser 9 Delimitação do conteúdo de fato puro fato contábil e fato jurídico 91 Conclusão sobre o caráter exclusivamente jurídico do chamado fato gerador 10 A subsunção do fato jurídico tributário e seus efeitos normativos 11 O núcleo factual e as especificações de espaço e de tempo 12 As expressões utilizadas para nomear o fato jurídico tributário 13 Fatos jurídicos tributários simples e complexos 14 Fatos tributários instantâneos continuados e complexivos 15 O elemento material do fato jurídicotributário 16 Os elementos temporal e espacial na configuração do fato Capítulo III SOBRE A RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA 1 Causalidade física e imputação deôntica 2 As relações jurídicas são enunciados fácticos 3 O cunho relacional dos enunciados 4 O operador deônticojurídico identificando o enunciado relacional 5 Os elementos do fato relacional 6 Aspectos lógicosemânticos do fato relacional 7 A relação jurídica tributária 8 Os sujeitos da relação jurídica tributária sujeito ativo 9 Os sujeitos da relação jurídica tributária sujeito passivo 10 Sujeito passivo e capacidade tributária passiva 11 A solidariedade passiva na relação tributária 12 Responsabilidade tributária 13 Responsabilidade tributária e substituição 14 Relações tributárias obrigacionais e não obrigacionais 15 O elemento quantitativo das obrigações tributárias base de cálculo 151 A base calculada como uma das unidades factuais que integram o complexo relacional do consequente na individualidade da norma concreta 152 A base calculada como perspectiva dimensível do fato jurídico tributário A necessária identidade entre o fato jurídico da base de cálculo Fbc e o fato jurídico tributário Fjt 153 Os cuidados especiais que o desenho da base de cálculo requer por decorrência da posição preeminente que lhe atribuem a jurisprudência e a doutrina brasileira 154 O outro fator que integra o critério quantitativo a alíquota 16 O marco temporal do nascimento das relações jurídicas tributárias 17 Como as relações jurídicas tributárias são produzidas transformadas e extintas 18 A compostura lógica da obrigação e o quadro possível das providências extintivas 181 Pagamento 182 Compensação 183 Transação 184 Remissão 185 Decadência 186 Prescrição 187 Conversão de depósito em renda 188 O pagamento antecipado e a homologação do lançamento 189 A consignação em pagamento 1810 A decisão administrativa irreformável 1811 A decisão judicial passada em julgado 1812 A dação em pagamento em bens imóveis na forma e condições estabelecidas em lei Capítulo IV SOBRE A NORMA INDIVIDUAL E CONCRETA QUE DOCUMENTA A INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA 1 Imprescindibilidade 2 O revestimento da linguagem prescritiva e as duas modalidades que o sistema prevê 3 Os sujeitos credenciados a emitir a norma individual e concreta 4 Lançamento tributário o problema semântico 5 Demarcação conceptual do vocábulo lançamento 6 Lançamento tributário norma procedimento e acto 7 O velho problema da natureza declaratória ou constitutiva do lançamento tributário 8 Sobre o conteúdo do ato de lançamento 9 Os atributos do ato jurídico administrativo de lançamento 10 Lançamento provisório e definitivo 11 Lançamento e auto de infração 12 Do erro de fato e do erro de direito no lançamento tributário 13 A norma jurídicotributária individual e concreta produzida pelo sujeito passivo 14 A linguagem produtora da norma individual e o momento em que ela ingressa no sistema positivo Bibliografia PREFÁCIO À 9ª EDIÇÃO Aqui está a 9ª edição dos Fundamentos que expressa meu integral comprometimento com o constructivismo lógicosemântico hoje difundido pelo Brasil e fora dele com os encantos de sua surpreendente eficácia Continuo convencido de que sem plataforma metodológica e metodologia é parte da Filosofia o conhecimento se desorganiza e se dispersa afastandose do objeto de cujo relato crítico a ciência se ocupa O aprofundamento cognoscitivo requer com teimosa insistência a presença da Teoria Geral e da Filosofia como condições de sua possibilidade A mensagem do livro prossegue intacta Inseri apenas algumas observações que o enriquecem e promovi a atualização bibliográfica Somente isso Afinal de contas ao despren derse do autor o texto adquire vida própria a ponto de tor narse resistente a iniciativas de novas configurações Preservase assim o valor histórico da obra São Paulo 1º de fevereiro de 2011 Paulo de Barros Carvalho PREFÁCIO À 6ª EDIÇÃO Eis a 6ª edição dos Fundamentos com pequenas correções e a inserção de ideias e teorias que não poderiam deixar de marcar sua presença numa obra que vem cumprindo relevante papel na difusão do girolinguístico aplicado ao Direito Além de proposições de ajuste no campo da decadência e do lançamento temas sempre abertos às mais sensíveis mutações da experiência a proposta epistemológica da trilogia norma procedimento e ato teria certamente de ocupar significativo espaço na trajetória discursiva deste livro Diria eu numa avaliação possivelmente suspeita que o escrito já atingiu status de maturidade As traduções em língua espanhola duas e italiana expondo o esquema noético do trabalho a padrões elevados de exigência crítica serviram também para outorgarlhe consistência e estabilidade atributos que se fortalecem com a inclusão daquelas três categorias harmonizadas pelo Professor Gregório Robles São Paulo 7 de fevereiro de 2008 Paulo de Barros Carvalho Titular de Direito Tributário da PUCSP e da USP PREFÁCIO À 4ª EDIÇÃO O ambiente dialógico da academia e a atividade profissional desenvolvida em ritmo acelerado se bem conjugados determinam uma instabilidade saudável que incita o pensamento e provoca o espírito no sentido de empreender novas iniciativas sejam elas de mera revisão ou mesmo de acréscimo ao material já composto A obra científica é portanto um trabalho in fieri como acentuei no prólogo à 2ª edição deste livro principalmente quando o texto é iterativamente submetido à discussão intensa nos cursos de mestrado e doutorado em duas das mais significativas instituições de ensino jurídico do País Surgem dúvidas bem estruturadas indagações sutis e estímulos intelectuais que o ambiente universitário costuma oferecer com naturalidade e vigor Ao mesmo tempo a experiência vivida no plano prático da aplicação com todas as oscilações ineren tes à trepidante vida social é outra fonte inesgotável de instigações para que alteremos o escrito sob o pretexto de aperfeiçoálo Desta vez faço a inserção de dois assuntos indispensáveis algumas palavras sobre a distinção entre ordenamento e sistema e a apresentação do plano S4 como instância hermenêutica da mais elevada projeção espaço onde se demoram as articulações das unidades normativas na forma superior de sistema É nesse intervalo do percurso gerador de sentido que o sujeito da interpretação monta as associações horizontais relações de coordenação e as verticais relações de subordinação organizando e sistematizando o conjunto que aparecera até então como simples domínio de normas Tenho recebido com muito apreço críticas e sugestões a respeito da obra algumas delas da Itália da Espanha e de países latinoamericanos em função das traduções feitas nos respectivos idiomas E continuo aguardando não com a mesma ansiedade dos primeiros tempos mas ainda vivamente curioso que algum leitor mais renitente descubra aquele fato jurídico sem linguagem a que me referi no lançamento do livro São Paulo 12 de junho de 2006 PREFÁCIO À 3ª EDIÇÃO Esta é a 3ª edição do Direito tributário fundamentos jurídicos da incidência relida e repensada com a experiência da 2ª edição em língua espanhola e da 1ª em língua italiana Vem acrescida do reforço retórico de argumentos de Umberto Eco em três passagens importantes da sequência expositiva citações que já deveriam ter constado do texto desde sua aparição original Além disso foram inseridos dois diagramas que espero facilitem o acesso e propiciem melhor compreensão No mais houve apenas a correção gráfica de falhas que minuciosas leituras do livro foram levantando Sua identidade porém está inteiramente preservada Permaneço atento às questões propostas pelos leitores na expectativa de manter o instigante diálogo instaurado com o lan çamento da obra Paulo de Barros Carvalho PREFÁCIO À 2ª EDIÇÃO Agradável surpresa foi a rapidez com que se esgotaram os volumes da primeira edição deste livro montado sobre minha tese para obter a titularidade em Direito Tributário na Faculdade do Largo de São Francisco USP Em apenas sessenta dias recebi a notícia de que remanesciam poucos exemplares devendo pensar na 2a edição E quase ao mesmo tempo honrosos convites para que a obra fosse traduzida para dois outros idiomas a fim de ser editada na Itália e na Espanha Pondo entre parênteses os eventuais méritos que o livro possa ter percebo que a demanda da comunidade jurídica reflete antes de tudo a avidez pela busca de outras formas expressivas do pensamento científico favorecendo uma visão mais ampla e penetrante do Direito Tributário além de certo cansaço para com o modo repetitivo com que a doutrina tradicional vem tratando a matéria Entrevejo a atividade do cientista do direito como um trabalho in fieri daquele que procura sofregamente estímulos de meditação para elaborá los em sua mente e logo a seguir projetálos no setor da praxis que mais de perto lhe interesse E o domínio apto para receber essas digressões do espírito em qualquer porção do saber humano tem sido e será sempre o da Filosofia Se tomarmos uma singela questão sobre aplicabilidade de leis tributárias veremos que a solidez e consistência de seus fundamentos estarão plantadas naquela atividade intelectual que leva o ser humano à consciência das raízes de sua racionalidade tornandoo mais criativo e capacitandoo a voltar ao plano empírico de seu objeto com propostas sugestivas e coerentes Permaneço na expectativa de que a 2a edição deste livro continue a despertar a mesma curiosidade que vem suscitando entre os estudiosos mas aguardo que sobre ele exerçase uma crítica severa possibilitandome acrescêlo e aperfeiçoálo A título de salutar e respeitoso desafio científico espero com vivo interesse que alguém em qualquer dos múltiplos segmentos dogmáticos do direito aponteme apenas um fato jurídico sem linguagem o que serviria para comprovar a possibilidade de incidência jurídica sem os expedientes humanos da aplicação Até esse momento continuarei operando com as cate gorias do direito no pressuposto de que elas não podem existir sem a linguagem competente que a ordem positiva prescreve Faz Santo Antônio de Palmares SP 7 de janeiro de 1999 Paulo de Barros Carvalho PALAVRAS INTRODUTÓRIAS O espírito humano sempre aspira por encontrar nas manifestações comunicacionais certa porção de coerência em relação ao mundo circundante que lhe permita voltar ao factum da comunicação com recursos adequados ao entendimento da mensagem Tratase de impulso natural que o homem não pode controlar esquivandose desse modo de um estado de perplexidade que lhe traz imediatamente profundo sentimento de insegurança Uma frase solta uma ordem estabelecida ao léu uma pergunta formulada à margem do assunto em pauta despertam a inquietação do interlocutor que se apressa por revelar seu estado aflitivo ao utilizar a linguagem na função interrogativa Por sem dúvida que tal desnexo entre texto e contexto representa um ruído pois dificulta ou retarda a devida recepção da mensagem Se isso tumultua a comunicação quando se trata da linguagem natural ou ordinária por certo que trará sérios danos à mensagem científica que pretende comporse de tal forma que possa ostentar força suficiente para descrever seu objeto Decididamente a não identificação do elo que prende o enunciado científico ao sistema de que faz parte aparecerá como sério transtorno no desenvolvimento do discurso truncando o fluxo do pensamento e retirando com isso a potencialidade que a linguagem há de ter para cumprir sua proposta cognoscente Com essas palavras iniciais quero justificar a presença neste trabalho de uma série de menções a uma dada concepção do fenômeno jurídico imprescindível à compreensão de proposições que serão produzidas acerca do direito tributário brasileiro como pano de fundo tela de confronto ou o que me parece mais correto sistema de referência Sim porque a ideia de sistema de referência toma posição dominadora em todo o conhecimento humano Sem sistema de referência o conhecimento é desconhecimento como ensina Goffredo Telles Júnior1 A propósito apontando para o sistema de referência como condição do próprio conhecimento essa grande figura das letras jurídicas brasileiras servese do exemplo extremamente sugestivo de Einstein imaginando um trem muito comprido 5400000 km a caminhar em velocidade constante e movimento retilíneo e uniforme 240000 kms que tivesse uma lâmpada bem no centro e duas portas uma dianteira e outra traseira que se abririam automaticamente assim que os raios de luz emitidos pela lâmpada as atingissem Einstein demonstrou com operações aritméticas bem simples que um viajante desse trem vendo acenderse a lâmpada veria também nove segundos depois as duas portas se abrirem simultaneamente Para um lavrador que estivesse no campo a certa distância do trem ainda que percebesse o acendimento da lâmpada no mesmo instante em que o viajante cinco segundos após veria a porta traseira abrirse e somente quarenta e cinco segundos depois teria visto a abertura da porta dianteira Passemos a palavra para o Prof Goffredo Que acontecera Einstein observou que os fatos presenciados pelo viajante e pelo lavrador foram rigorosamente os mesmos Mas disse Einstein o lavrador não estava dentro do trem e portanto o seu sistema de referência não era o sistema de referência do viajante Com essa demonstração Einstein revelou que o acontecimento da abertura das portas que é um só acontecimento compreende 1 Abertura da porta traseira cinco segundos após o acendimento da lâmpada 2 Abertura simultânea das portas nove segundos após o acendimento da lâmpada 3 Abertura da porta dianteira quarenta e cinco segundos após o acendimento da lâmpada A abertura simultânea das portas era um fato real objetivo inconteste para o viajante do trem Mas essas portas cujas aberturas foram simultâneas não se abriram simultaneamente para o lavrador entre a abertura da primeira porta e a abertura da segunda mediaram 40 segundos 45 5 40 A isto se reduz portanto a simultaneidade e o sucedimento O que é simultâneo é sucessivo e o que é sucessivo é simultâneo Os mesmos fatos são simultâneos e sucessivos E o tempo entre fatos sucessivos não é um tempo certo determinado fixo Uma hora de tempo é qualquer tempo tudo depende do sistema de referência com que a hora de tempo se relaciona Os grifos são do texto do autor citado Quando se afirma algo como verdadeiro portanto fazse mister que indiquemos o modelo dentro do qual a proposição se aloja visto que será diferente a resposta dada em função das premissas que desencadeiam o raciocínio Nesse sentido o Prof Miguel Reale oferece outra lembrança altamente elucidativa A Geometria euclidiana por exemplo baseiase no postulado de que por um ponto tomado fora de uma reta podese fazer passar uma paralela a essa reta e só uma Ora as Geometrias não euclidianas não são menos Geometrias do que a que começamos a estudar no ginásio embora não admitam o postulado acima enunciado preferindo afirmar como Riemann que por um ponto tomado fora de uma reta não se pode fazer passar nenhuma paralela a essa reta ou então como Lobatchewsky Por um ponto tomado fora de uma reta podese fazer passar uma infinidade de paralelas a esta reta Tratase por conseguinte de Geometrias igualmente rigorosas cada qual no sistema de suas referências2 Para isolar o direito farei um primeiro corte no continuum heterogêneo a que alude Rickert3 como a realidade que recobre todo o espaço da vida social provocando o aparecimento do descontinuum homogêneo onde se demoram as entidades e as relações jurídicas bem como o tecido de saber científico que as tem por objeto admitindose desde logo que a ciência integra a experiência dela participando com forte intensidade Sendo assim o direito posto enquanto conjunto de prescrições jurídicas num determinado espaço territorial e num preciso intervalo de tempo será tomado como objeto da cultura criado pelo homem para organizar os comportamentos intersubjetivos canalizandoos em direção aos valores que a sociedade quer ver realizados E recebo a locução objeto cultural como designativa daqueles bens derivados e complexos que ostentam uma forma de integração do ser e do deverser Nessa concepção o bem da cultura será visto sempre na sua dualidade existencial suporte e significado valor de tal modo que este último penetre o primeiro sem que um se reduza ao outro mantendose aquela relação de implicação e polaridade a que se refere Miguel Reale Paralelamente verificase que esse bem cultural se manifesta em linguagem com função prescritiva ao passo que a Ciência que o descreve também aparecerá como discurso linguístico mas em função descritiva ou teorética Linguagemobjeto ali metalinguagem descritiva aqui Ao mesmo tempo acolhendo tais premissas teremos de reconhecer também seus corolários imediatos quanto ao direito ser um objeto cultural verificar nele a presença necessária de valores e quanto a manifestarse em linguagem adotar método que possa convenientemente explorála Será bom acentuar que lidarei com a linguagem tomandoa segundo o princípio da autorreferência do discurso na linha das teorias retóricas e não na acepção das teorias ontológicas pelas quais a linguagem humana constituiria um meio de expressar a realidade objetiva coisas res substantia e entidades equivalentes como expõe João Maurício Adeodato4 A adoção desse princípio filosófico implica ver a linguagem como não tendo outro fundamento além de si própria não havendo elementos externos à linguagem fatos objetos coisas relações que possam garantir sua consistência e legitimála Às teorias que avançam na primeira direção o autor pernambucano denomina ontológicas sendo retóricas as que seguem o segundo critério Será apoiado em tais pressupostos isto é estar o direito no mundo dos bens culturais e manifestarse como linguagem que farei outro corte metodológico tentando reduzir ainda mais as complexidades do objeto E a incisão vai operar no sentido de isolar a fenomenologia da incidência tributária percorrendo sua trajetória para lograr surpreendêla Dito de outro modo partirei em esforço analítico da decomposição lógico semântica do fenômeno da incidência da regra tributária querendo saber como se dá a percussão da norma juridicizando o acontecimento do mundo da experiência social e fazendo propagar efeitos peculiares na disciplina das condutas interpessoais Estou convicto de que o hábito de certas reflexões filosóficas e o apelo frequente às categorias da Teoria Geral do Direito longe de dificultar o acesso ao objeto da investigação aparecem como condições mesmas do aprofundamento cognoscitivo A propósito pareceme útil distinguir aqui Filosofia do Direito de Filosofia no Direito como tem feito Tercio Sampaio Ferraz Junior A primeira locução utilizada para significar o conjunto de reflexões acerca do jurídico corpo de ponderações de quem olha de cima e por fora textos de direito positivo historicamente dados compondo proposições críticoavaliativas A segunda como o emprego de categorias que se prestam às meditações filosóficas todavia inseridas nos textos da Dogmática isto é vindas por dentro penetrando as construções mesmas da Ciência São enunciados extrajurídicos não necesariamente filosóficos linguísticos ou não mas que potencializam o trabalho do cientista do direito em sentido estrito na medida em que são introduzidos no discurso para aumentar sua capacidade cognoscente ao provocar novos meios de aproximação com o objeto que se pretende conhecer Não há nessa nota qualquer espírito emulativo para apontar esta ou aquela proposta metodológica como a melhor podem conviver ambas harmonicamente outorgando maior rendimento ao trabalho expositivo O exemplo sempre foi expediente fundamental para iluminar o conhecimento Nesse sentido o estudo das fontes do direito ficou engrandecido com as categorias linguísticas de enunciação enunciação enunciada enunciado e enunciadoenunciado Da mesma forma os elementos pragmáticos relato e cometimento empregados para a especulação teórica sobre a norma jurídica fortaleceram a mensagem cognoscitiva propiciando condições mais cômodas para a compreensão das unidades normativas Construções desse tipo estimulam o emprego da Filosofia no Direito empregada ao longo de todo o trabalho exegético presente nesta obra tendo em vista expandir o conhecimento e dar mais consistência ao saber jurídico E aproveito o ensejo para lembrar a lição de Pontes de Miranda segundo a qual não há diferença entre a teoria e a prática mas aquilo que existe é o conhecimento do objeto ou se conhece o objeto ou não se conhece o objeto No mesmo sentido porém tomando o direito como tema transporto para cá o parecer sempre rigoroso de Lourival Vilanova5 para quem o jurista é o ponto de intersecção entre a teoria e a prática entre a ciência e a experiência E é nessa linha de pensamento reprovando a dualidade entre teoria e prática que Ricardo Guibourg6 argumenta Una buena teoría en efecto debe servir para mejor interpretar la realidad y para guiar más eficazmente la práctica hacia los objetivos que ésta se haya fijado Una buena práctica a su vez es capaz de examinar sus resultados para promover la revisión de la teoría de tal suerte que ambos polos del conocimiento se auxilien recíprocamente para el avance conjunto Isso só é possível contudo mediante uma camada linguís tica intermediária que sirva como ligação entre a teoria e a prática fazendo as vezes daquele ponto de intersecção a que se refere Lourival Vilanova Não obstante as linguagens da teoria e da prática sejam indissociáveis e imprescindíveis ao conhecimento este só se realiza plenamente mediante a existência de uma terceira linguagem a da experiência É por meio da experiência que teoria e prática se interligam e se relacionam conforme se observa na representação gráfica abaixo Relação das Linguagens TeóricaPrática Em símbolos formais temos Lt Lp Le Interpretandose Lt é a linguagem teórica é o símbolo da intersecção de classes Lp é a linguagem da prática é o sinal da implicação Le representa a linguagem da experiência O trabalho está dividido em quatro capítulos I sobre a norma jurídica tributária geral e abstrata II sobre o fato jurídico tributário III sobre a relação jurídica tributária e finalmente IV sobre a norma individual e concreta posta como produto de ato linguístico que documenta a incidência jurídicotributária Subjacentes à progressão das ideias apresentadas estarão sempre dois postulados para os quais convoco a atenção dos leitores i o do descabimento da distinção entre incidência jurídica e atividade de aplicação do direito e ii o da diferença básica entre evento e fato se bem que numa pesquisa mais aturada venhamos a perceber que o segundo ii pode ser reduzido ao primeiro i Para atender à circunstância de que o direito se apresenta invariavelmente como fenômeno de linguagem todo o percurso estará orientado pelas categorias semióticas procurando pesquisar as construções jurídicoprescritivas pelos ângulos da sintaxe da semântica e da pragmática 1 Direito quântico p 289 2 Miguel Reale Introdução à filosofia p 7 3 Ciencia cultural y ciencia natural p 28 4 Ihering e o direito no Brasil p 85 5 Fundamentos do Estado de Direito RDP 4344 p 21 6 El fenómeno normativo p 28 PREÂMBULO O FENÔMENO DA INCIDÊNCIA JURÍDICOTRIBUTÁRIA 1 CONSIDERAÇÕES GERAIS Quando se fala em incidência jurídicotributária estamos pressupondo a linguagem do direito positivo projetandose sobre o campo material das condutas intersubjetivas para organizálas deonticamente Nenhuma diferença há entre a percussão de uma regra jurídica qualquer e a incidência da norma tributária uma vez que operamos com a premissa da homogeneidade lógica das unidades do sistema consoante a qual todas as regras teriam idêntica esquematização formal quer dizer em todas as unidades do sistema encontraremos a descrição de um fato F que ocorrido no plano da realidade físicosocial fará nascer uma relação jurídica S R S entre dois sujeitos de direito modalizada com um dos operadores deônticos obrigatório proibido ou permitido O V ou P Este princípio vigora ao lado daqueloutro da heterogeneidade semântica pelo que os conteúdos de significação das unidades normativas seriam necessariamente diversos a fim de que o conjunto pudesse cobrir os múltiplos setores da vida social A função pragmática que convém à linguagem do direito é a prescritiva de condutas pois seu objetivo é justamente alterar os comportamentos nas relações intersubjetivas orientandoos em direção aos valores que a sociedade pretende implantar É nesse sentido que Lourival Vilanova adverte Alterase o mundo físico mediante o trabalho e a tecnologia que o potencia em resultados E alterase o mundo social mediante a linguagem das normas uma classe da qual é a linguagem das normas do direito1 De fato é possível modificarse o comportamento social por intermédio da linguagem utilizada em outras funções todavia o modo apropriado é o da função prescritiva de condutas que serve bem às ordens e aos comandos interpessoais E é desse modo que atua o direito vertendose sobre as condutas intersubjetivas já que as intrassubjetivas refogem de seu campo de abrangência sotopondose aos preceitos da moral da religião etc Convém esclarecer entretanto que o aludirse a alterar a conduta não significa uma intervenção efetiva concreta de tal modo que a linguagem do deverser mexesse materialmente no seu alvo o ser da conduta Opero sobre a premissa de que não se transita livremente sem solução de continuidade do deverser para o mundo do ser Aquilo que se pretende comunicar com a expressão altera a conduta é a formação de um crescente estímulo para que os comportamentos sejam modificados E o direito com seu aparato coativo sempre representou ua motivação muito forte para se obter a transformação dos comportamentos sociais Mantendose no mesmo estilo lógico as unidades nor mativas descrevem ocorrências colhidas no ambiente so cial e atrelam ao acontecimento efetivo desses eventos o nascimento de uma relação jurídica entre dois ou mais sujeitos de direito Na instância normativa tratandose de regras gerais e abstratas temos a previsão hipotética implicando a prescrição de um vinculum juris no plano da realidade um enunciado factual que se subsume à classe da hipótese e o surgimento de um liame com a especificação das pessoas e da conduta regulada bem como do objeto dessa conduta No caso de normas individuais e concretas o juízo mantémse condicional e também hipotético a despeito de o antecedente estar apontando para um acontecimento que já se consumara no tempo Hipotético aqui não quer significar que o sucesso relatado no enunciadodescritor ainda não aconteceu mantendose no campo do possível mas comparece como modalidade de relação correspondendo às categorias de causalidade e dependência para usar o léxico kantiano Por isso guardam a estrutura de juízo hipotético tanto a norma geral e abstrata como a individual e concreta Percebese que a chamada incidência jurídica se reduz pelo prisma lógico a duas operações formais a primeira de subsunção ou de inclusão de classes em que se reconhece que uma ocorrência concreta localizada num determinado ponto do espaço social e numa específica unidade de tempo incluise na classe dos fatos previstos no suposto da norma geral e abstrata outra a segunda de implicação porquanto a fórmula normativa prescreve que o antecedente implica a tese vale dizer o fato concreto ocorrido hic et nunc faz surgir uma relação jurídica também determinada entre dois ou mais sujeitos de direito Formalizando a linguagem representaríamos assim F Hn Rj podendo interpretarse como se o fato F pertence ao conjunto da hipótese normativa Hn então deve ser a consequência também prevista na norma Rj Agora é importante dizer que não se dará a incidência se não houver um ser humano fazendo a subsunção e promovendo a implicação que o preceito normativo determina As normas não incidem por força própria Numa visão antropocêntrica requerem o homem como elemento intercalar movimentando as estruturas do direito extraindo de normas gerais e abstratas outras gerais e abstratas ou individuais e concretas e com isso imprimindo positividade ao sistema quer dizer impulsionandoo das normas superiores às regras de inferior hierarquia até atingir o nível máximo de motivação das consciências e dessa forma tentando mexer na direção axiológica do comportamento intersubjetivo quando a norma terminal fere a conduta então o direito se realiza cumprindo seu objetivo primordial qual seja regular os procedimentos interpessoais para que se torne possível a vida em sociedade já que a função do direito é realizarse não podendo ser direito o que não é realizável como já denunciara Ihering2 E essa participação humana no processo de positivação normativa se faz também com a linguagem que certifica os acontecimentos factuais e expede novos comandos normativos sempre com a mesma compostura formal um antecedente de cunho descritivo e um consequente de teor prescritivo Esta também é a lembrança de Gabriel Ivo Em todos os momentos a presença humana é imprescindível No ato de vontade de aplicação o intérprete autêntico no sentido kelseniano E no ato de conhecimento de designação do sentido dos textos normativos ou seja na construção das normas jurídicas o intérprete não autêntico de Kelsen3 Firmados nessas meditações podemos notar com hialina clareza que a incidência não se dá automática e infalivelmente com o acontecimento do fato jurídico tributário como afirmou de modo enfático Alfredo Augusto Becker Com o mero evento sem que adquira expressão em linguagem competente transformandose em fato não há que se falar em fenômeno da incidência jurídica A percussão da norma pressupõe relato em linguagem própria é a linguagem do direito constituindo a rea lidade jurídica Detenhamonos aqui neste ponto para refletir sobre o enunciado mediante o qual ali onde houver direito haverá sempre normas jurídicas e onde houver normas jurídicas haverá certamente uma linguagem que lhes sirva de veículo de expressão Pois bem para que haja o fato jurídico e a relação entre sujeitos de direito que dele fato se irradia necessária se faz também a existência de uma linguagem linguagem que relate o evento acontecido no mundo da experiência e linguagem que relate o vínculo jurídico que se instala entre duas ou mais pessoas E o corolário de admitirmos esses pressupostos é de suma gravidade porquanto se ocorrerem alterações na circunstância social descritas no antecedente de regra jurídica como ensejadoras de efeitos de direito mas que por qualquer razão não vierem a encontrar a forma própria de linguagem não serão consideradas fatos jurídicos e por conseguinte não propagarão direitos e deveres correlatos Ainda que o asserto não chegue às raias do absoluto podemos tomar como pressuposto que a realidade e dentro dela a realidade social é constituída pela linguagem linguagem so cial digamos A frase é forte Há porções do nosso meioenvolvente que não seriam formadas especificamente pela linguagem permanecendo no campo das meras sensações Tendo em vista porém que são intervalos pequenos e em obséquio à uniformidade da proposta epistemológica creio que podem ser relegados a segundo plano pois as sensações que não logram objetivarse no âmbito das interações sociais acabam por dissolverse no fluxo temporal da consciência Digamos então que sobre essa linguagem incide a linguagem prescritiva do direito positivo juridicizando fatos e condutas valoradas com o sinal positivo da licitude e negativo da ilicitude A partir daí aparece o direito como sobrelinguagem ou linguagem de sobrenível cortando a realidade social com a incisão profunda da juridicidade Ora como toda a linguagem é redutora do mundo sobre o qual incide a sobrelinguagem do direito positivo vem separar no domínio do realsocial o setor juridicizado do setor não juridicizado Vem desenhar enfim o território da facticidade jurídica Assim como um evento qualquer para tornarse fato exige relato em linguagem competente qualquer acontecimento ou mesmo qualquer fato social que pretenda ingressar no reino da facticidade jurídica precisa revestirse da linguagem própria que o direito impõe Não é suficiente que ocorra um homicídio Mister se faz que possamos contálo em linguagem jurídica isto é que venhamos a descrevêlo consoante as provas em direito admitidas Se não pudermos fazêlo por mais evidente que tenha sido o acontecimento não desencadeará os efeitos jurídicos a ele atribuídos E nessa linha de pensamento sendo suficiente para o reconhecimento jurídico a linguagem que certifica o evento pode darse também que não tenha acontecido o crime isto é em termos de verdade material não tenha ocorrido Todavia se as provas requeridas o indicarem para o direito estará constituído Em resumo no fenômeno da atuação do direito de fron tamonos com três dimensões de linguagem a o domínio da lin guagem do direito positivo b o plano da linguagem da realidade social e c a plataforma da linguagem da facticidade jurídica Da projeção da linguagem do direito positivo sobre o plano da realidade social surge o domínio da facticidade jurídica Em símbolos formais Ldp Lrs Lfj Interpretandose a linguagem do direito positivo Ldp incidindo sobre símbolo da intersecção de classes a linguagem da realidade social Lrs produz símbolo da implicação a linguagem da facticidade jurídica Lfj Fácil verificar também que a região da facticidade jurídica está contida ao mesmo tempo na linguagem do direito positivo e na linguagem da realidade social como zona de in tersecção área de cruzamento onde se encontram e se cortam aquelas duas camadas linguísticas 2 A TRAJETÓRIA DO DEVERSER ATÉ O SER DA CONDUTA Ao captar a mensagem normativa o destinatário da norma terá em sua mente uma representação se ocorrer o fato F no plano da realidade tangível deveser a conduta C do sujeito S perante o sujeito S O dever ser encerra aí seu percurso porque diante dessa representação o destinatário vai orientarse de acordo com as determinações de sua vontade que poderá manifestarse tanto no sentido da conduta prescrita como no de seu descumprimento Rompese o fio do deverser e passamos a lidar com as contingências do ser O vetor que orienta o comportamento do receptor da mensagem será uma função dos valores que entram em jogo quando ele pensa na representação mental provocada pela norma Por isso que legislar é uma arte Ao produzir a regra o legislador deverá mobilizar ao máximo as estimativas crenças e sentimentos do destinatário de tal modo que o faça inclinarse ao cumprimento da conduta prescrita pois nesse empenho se resolverá a eficácia social da norma jurídica É aqui que ingressa a sensibilidade de quem legisla conhecendo a ideologia e os dados culturais daqueles de quem se espera os procedimentos desejados É bem verdade que a sanção cumpre papel relevantíssimo participando como forte instrumento condicionador da vontade mas é preciso dizer que o próprio tamanho da sanção com que será apenado o infrator é algo também delicado para ser decidido pelo emissor do comando além do que em muitas oportunidades não basta a ameaça sancionadora por mais gravosa que seja Esperase do legislador nesses casos uma grande acuidade imitindose na circunstância de vida do destinatário para movimentarse entre os valores que lhe são mais caros e preciosos Sem esse autêntico dom de legislar sem esse cuidado de caráter psicossocial sem essa habilidade específica o comando normativo cairá certamente em solo estéril e a regra não atingirá os objetivos ordinatórios que persegue No que tange à incidência da norma tributária tudo se passa do mesmo modo Publicado o veículo introdutor de enuncia dos prescritivos lei decreto sentença ato administrativo etc seu destinatário saberá que uma vez ocorrido o fato F deverá recolher aos cofres do Poder Público certa importância a título de tributo Entre os fatores que atuam no sentido de que determine sua vontade pelo cumprimento da conduta está a sanção que também é norma Contudo prevendo que em muitas oportunidades a ameaça sancionatória não surta os efeitos esperados o legislador sai logo à cata de outros elementos que possam influir na decisão do administrado No catálogo dos tributos brasileiros oscilam os níveis de evasão e pequenas alterações nos vários setores compositivos da regramatriz podem modificar substancialmente a curva de observância da obrigação tributária A experiência do nosso direito positivo vem apontando reiteradamente para o radical descabimento do legislar com produtos prontos e acabados que funcionam satisfatoriamente em outros países mas que nada têm que ver com a realidade históricosocial em que vivemos Quantos tributos foram implantados no Brasil sem as adequadas providências de adaptação Quantos mecanismos jurídicofiscais foram simplesmente copiados sem qualquer consulta à sistemática de nossas instituições Os resultados foram desastrosos e o sistema tributário não logra alcançar as finalidades que se propõe Ao falar em reformas substanciais em nosso sistema tributário que pressupõem alterações constitucionais de vulto tornase relevantíssimo sobrepensar essa experiência analisandoa minuciosamente para levar em conta de reflexão as ingentes dificuldades que se entrepõem no trecho que separa a norma da conduta desejada pela comunidade 1 Lourival Vilanova As estruturas lógicas e o sistema do direito positivo p 42 2 La dogmática jurídica p 401 3 Gabriel Ivo Norma jurídica produção e controle São Paulo Noeses 2006 p 601 CAPÍTULO I SOBRE A NORMA JURÍDICA TRIBUTÁRIA GERAL E ABSTRATA 1 TEXTO E CONTEXTO Tendo o signo o status lógico de uma relação que se estabelece entre o suporte físico a significação e o significado para utilizar a terminologia de E Husserl pode dizerse que toda linguagem como conjunto sígnico que é também oferece esses três ângulos de análise isto é compõese de um substrato material de natureza física que lhe sirva de suporte uma dimensão ideal na representação que se forma na mente dos falantes plano da significação e o campo dos significados vale dizer dos objetos referidos pelos signos e com os quais mantêm eles relação semântica Nessa conformação o texto ocupa o tópico de suporte físico base material para produzirse a representação mental na consciência do homem significação e também termo da relação semântica com os objetos signifi cados O texto é o ponto de partida para a formação das significa ções e ao mesmo tempo para a referência aos entes signifi cados perfazendo aquela estrutura triádica ou trilateral que é própria das unidades sígnicas Nele texto as manifestações subjetivas ganham objetividade tornandose intersubjetivas Em qualquer sistema de signos o esforço de decodificação tomará por base o texto e o desenvolvimento hermenêutico fixará nessa instância material todo o apoio de suas construções Na linguagem escrita ainda que as palavras possam ser decompostas em semas e sememas continuam sendo as unidades significativas e se dispõem em sequências que formam as associações sintagmáticas sintagmas verbais e nominais As associações paradigmáticas fluindo num eixo de estruturas ausentes já pertencem ao domínio do contexto porque não têm natureza material Surge logo uma distinção que há de ser feita texto no sentido estrito e texto em acepção ampla Stricto sensu texto se restringe ao plano dos enunciados enquanto suportes de significações de caráter eminentemente físico expresso na sequência material do eixo sintagmático Mas não há texto sem contexto pois a compreensão da mensagem pressupõe necessariamente uma série de associações que poderíamos referir como linguísticas e extralinguísticas Neste sentido aliás a implicitude é constitutiva do próprio texto Haverá portanto um contexto de linguagem envolvendo imediatamente o texto como as associações do eixo paradigmático e outro de índole extralinguística con tornando os dois primeiros Desse modo podemos mencionar o texto segundo um ponto de vista interno elegendo como foco temático a organização que faz dele uma totalidade de sentido operando como objeto de significação no fato co mu ni ca cio nal que se dá entre emissor e receptor da mensagem e outro corte metodológico que centraliza suas atenções no texto enquanto instrumento da comunicação entre dois sujeitos tomado agora como objeto cultural e por conseguinte inserido no processo históricosocial onde atuam determinadas formações ideológicas Falase portanto numa análise interna recaindo sobre os pro cedimentos e mecanismos que armam sua estrutura e numa análise externa envolvendo a circunstância histórica e socioló gica em que o texto foi produzido Ora se tomarmos o texto na sua dimensão estritamente material que é aliás a acepção básica como aquilo que foi te cido circunscrevendo nosso interesse ao conjunto dos produtos dos atos de enunciação o que importa ingressar na es que matização estrutural em que se manifesta poderemos compreen der a razão pela qual os enunciados linguísticos não contêm em si mesmos significações São objetos percebidos pelos nossos órgãos sensoriais que a partir de tais percepções ensejam intrassubjetivamente as correspondentes significações São estímulos que desencadeiam em nós produções de sentido Vêse desde agora que não é correta a proposição segundo a qual dos enunciados prescritivos do direito positivo extraímos o con teúdo sentido e alcance dos comandos jurídicos Impossível seria retirar conteúdos de significação de entidades meramente físicas De tais enunciados partimos isto sim para a construção das significações dos sentidos no processo conhecido como interpretação Observando esse mesmo rigor é que nos adverte Umberto Eco É mister porém estabelecermos aqui uma diferença entre a mensagem como forma significante e a mensagem como sistema de significados A mensagem como forma significante é a configuração gráfica ou acústica I vitelli dei romani sono belli que pode subsistir mesmo se não for recebida ou se for recebida por um japonês que não conheça o código língua ita liana Ao contrário a mensagem como sistema de significados é a forma significante que o destinatário baseado em códigos determinados preenche de sentido1 Para os efeitos que pretendemos importa discernir o texto enquanto instância material expresso em marcas de tinta sobre o papel ou mediante sons fonemas com sua natureza eminentemente física do plano do conteúdo do contexto seja o linguístico seja o contexto extraidiomático O direito sabemos é um fenômeno complexo Uma forma porém de estudálo sem ter de enfrentar o problema de sua ontologia é isolar as manifestações normativas Ali onde houver direito haverá normas jurídicas Kelsen A que poderíamos acrescentar e onde houver normas jurídicas haverá certamente uma linguagem em que tais normas se manifestem Aprisionando então a linguagem prescritiva de um direito positivo historicamente dado estaremos em condições de iniciar o processo de aproximação com o conjunto das unidades normativas expressões irredutíveis de manifestação do deôntico Para esse fim será utilíssima a distinção entre texto e contexto ou entre texto stricto sensu e texto em sentido amplo É preciso explicar contudo o significado da locução unidade irredutível de manifestação do deôntico É que os comandos jurídicos para terem sentido e portanto serem devidamente compreendidos pelo destinatário devem revestir um quantum de estrutura formal Por certo que ninguém entenderia uma ordem em todo o seu alcance apenas com a indicação da conduta desejada pague a quantia de x reais Adviriam logo algumas perguntas e no segmento das respectivas respostas chegaríamos à fórmula que nos dá o sentido completo Supondo identificado o sujeito que deve cumprir o comando perguntaria este pagar a quem Quando Por quê Ao atender a tais indagações iríamos perfazendo aquele mínimo irredutível que possibilita a mensagem do direito Penso que a explicação possa também servir como fator de discernimento entre aquilo que se conhece por meras ordens prescrições ou comandos e a entidade da norma ju rídica ou da regra de direito expressões tomadas como sinônimas em toda a extensão deste trabalho Em simbolismo lógico teríamos D f S R S que se interpreta assim deveser que dado o fato F então se instale a relação jurídica R entre os sujeitos S e S Seja qual for a ordem advinda dos enunciados prescritivos sem esse esquema formal inexistirá possibilidade de sentido deôntico completo 2 ENUNCIADOS PRESCRITIVOS E NORMAS JURÍDICAS Ao nos aproximarmos da linguagem do direito posto em atitude gnosiológica aceitando o isolamento das normas jurídicas como expediente que imprime uniformidade ao objeto imperioso se faz um ajuste semântico da maior relevância De fato o discurso produzido pelo legislador em sentido amplo é todo ele redutível a regras jurídicas cuja composição sintática é absolutamente constante um juízo condicional em que se associa uma consequência à realização de um acontecimento fáctico previsto no antecedente Agora a implicação é a figura das formações normativas após a leitura dos enunciados prescritivos E enfatizo a sequência temporal exatamente para deixar claro que os enunciados prescritivos recebem tratamento formal ao serem acolhidos em nossa mente que os agrupa e dispõe na conformidade lógica daquela fórmula iterativa que mencionamos Vêse que os enunciados prescritivos ingressam na estrutura sintática das normas na condição de proposiçãohipótese antecedente e de proposiçãotese consequente E tudo isso se dá porque firmamos a norma jurídica como unidade mínima e irredutível de significação do deôntico Quero transmitir dessa maneira que reconheço força prescritiva às frases isoladas dos textos positivados Nada obstante esse teor pres critivo não basta ficando na dependência de integrações em unidades normativas como mínimos deônticos completos Somente a norma jurídica tomada em sua integridade constitutiva terá o condão de expressar o sentido cabal dos mandamentos da autoridade que legisla Isso não quer dizer que seja impossível elaborar a partir da redação de um único artigo de qualquer documento jurídicopositivo uma norma na plenitude de sua inteireza lógica Porém não é frequente que o intérprete venha a fazêlo Ao travar contacto com a materialidade física do texto legislado sabe ele perfeitamente que pode ter de percorrer longo caminho em termos de integração do sistema de modo que na maioria dos casos sairá à busca de outros enunciados muitas vezes em diplomas bem diferentes daquele que examina tudo para montar uma única regra do conjunto obtendo então a plena esque matização formal da mensagem positivada Em todo caso acredito ser necessário o esclarecimento e utilíssima a distinção proposta como meio que facilita a compreensão do direito Sacha Calmon Navarro Coelho2 vem insistindo nessa tese Adverte o ilustre jurisconsulto Frisese que a norma produto do universo legislado se não confunde com seus veículos os entes positivos leis decretosleis etc Tampouco se confunde com as proposições jurídicas que a ciência do direito produz ao descrever a norma sob a forma quase sempre de juízos hipotéticos Os grifos constam do original Emprego aqui a voz enunciado como o produto da atividade psicofísica de enunciação Apresentase como um conjunto de fonemas ou de grafemas que obedecendo a regras gramaticais de determinado idioma consubstancia a mensagem expedida pelo sujeito emissor para ser recebida pelo destinatário no contexto da comunicação3 Outrossim oração sentença e asserção podem servirlhe de equivalentes nominais mas o vocábulo proposição convém seja tomado com a carga semântica de conteúdo significativo que o enunciado sentença oração ou asserção exprimem Há possibilidade de vários enunciados expressarem a mesma proposição como proposições diferentes corresponderem ao mesmo enunciado4 Os enunciados e suas significações proposições estão presentes ali onde houver o fenômeno da comunicação não se restringindo à linguagem empregada na função declarativa ou teo rética como o pretenderam os neopositivistas lógicos Kelsen5 por exemplo utilizou restritivamente a palavra proposição para mencionar apenas o conteúdo dos enunciados descritivos da Ciên cia do Direito Daí sua distinção entre norma direito positivo e proposição domínio da Ciência Muitos filósofos do direito porém acompanhando os progressos das modernas teorias lin guísticas abandonaram essa dualidade para referiremse a proposições prescritivas e proposições descritivas6 Curioso notar que na conformidade dessas premissas será redundante falarmos em normas implícitas posto que essas entidades estão necessariamente na implicitude dos textos não podendo haver por conseguinte normas explícitas É que si tuandose no plano imaterial das significações as normas encontram base empírica na literalidade dos enunciados expressos que em si mesmos não são normas jurídicas A introdução das categorias enunciado proposição e norma tornase sobremodo útil para encaminhar o raciocínio em questões como essa ou como a de saber se há ou não regras programáticas Óbvio está que sobre os fundamentos declarados e levandose em conta o caráter prescritivo das unidades normativas o aspecto programático seria das significações dos enunciados e não das regras jurídicas como também acontece com o elemen to axiológico Digase o mesmo da pergunta o preâmbulo da Constituição faz parte da Lei Fundamental A resposta é faz enquanto plexo de enunciados cujas significações revelam valores tendências e objetivos devidamente aprovados no mesmo documento de teor prescritivo da Lei Constitucional Nele preâm bulo poderemos recolher importantes enunciados de fundo axiológico que haverão de penetrar as regras do sistema no trabalho de construção do sentido das normas do direito posto A grande relevância de entrever essa mesma distinção aparece novamente quando pretendemos responder à pergunta existe norma sem sanção E a resposta é esta absolutamente não Aquilo que há são enunciados prescritivos sem normas sancionatórias que lhes correspondam porque estas somente se associam a outras normas jurídicas prescritoras de deveres Caso imaginássemos uma prestação estabelecida em regra sem a respectiva sanção jurídica e teríamos resvalado para o campo de outros sistemas de normas como o dos preceitos morais religiosos etc Nesta visão o direito vai aparecer como grande fato co mu nicacional sendo a criação normativa confiada aos múltiplos órgãos credenciados pelo sistema O sujeito produzirá regras apenas à medida que participe efetivamente daquele processo integrando o fato concreto da comunicação jurídica Sempre que não estiver inserido nesse processo permanecendo de fora não atuando mas simplesmente estudando descrevendo conhecendo o direito positivo formulará se muito propostas de normas hipóteses sobre composição de estruturas normativas A construção dessas unidades irredutíveis de significação do deônticojurídico pressupõe a inserção de enunciados prescritivos na ordenação total revestindo todos os caracteres formais exigidos pelo sistema e isso é tarefa privativa dos órgãos pessoas físicas ou jurídicas para tanto habilitadas 3 A ESTRUTURA LÓGICA DAS NORMAS JURÍDICAS O ANTECEDENTE Pois bem Uma coisa são os enunciados prescritivos isto é usados na função pragmática de prescrever condutas outra as normas jurídicas como significações construídas a partir dos textos positivados e estruturadas consoante a forma lógica dos juízos condicionais compostos pela as socia ção de duas ou mais proposições prescritivas É exatamente o que ensina Ricardo Guastini de modo peremptório un documento normativo una fonte del diritto è un aggregato di enunciati del discorso prescrittivo7 J J Gomes Cano tilho8 percorre o mesmo caminho epistemológico firmado entre outros na posição daquele jurista italiano Todavia acaba por acolher doutrina que não me parece rigorosa ao conceber a possibilidade de norma sem base em enunciados prescritivos Ao citar como exemplo o princípio do procedimento justo due process ar rema ta Este princípio não está enunciado linguisticamente não tem disposição mas resulta de várias disposições constitucionais Ora se resulta de várias disposições constitucionais assentase não em um enunciado apenas mas em vários o que infirma o pensamento do autor português Sucede que as construções de sentido têm de partir da instância dos enunciados linguísticos independentemente do número de formulações expressas que venham a servirlhe de fundamento Haveria então uma forma direta e imediata de produzir normas jurídicas outra indireta e mediata mas sempre tomando como ponto de referência a plataforma textual do direito posto Também Eros Grau distinguindo texto de norma afirma que a atividade interpretativa é um processo intelectivo através do qual partindo se de fórmulas linguísticas contidas nos atos normativos os textos enunciados preceitos disposições alcançamos a determinação de seu conteúdo normativo9 Em outro escrito retrilhando a mesma ideia aduz è volta al discernimento degli enunciati semantici veicolati dai precetti enunciati disposizione testi Linterprete libera la norma dal suo involucro il testo in questo senso linterprete produce la norma grifo do autor10 A doutrina do ilustre publicista se aproxima do ponto de vista que expusemos com a pequena diferença de que tomamos a norma como construção a partir dos enunciados e não contida ou involucrada nos enunciados Todavia a expressão o intérprete produz a norma cai como uma luva ao sentido que outorgamos às unidades nor mativas Adverte o autor no entanto que o intérprete produz a norma na acepção de que posto o enunciado pela autoridade competente ele intérprete passa a construir a regra de direito Outra proporção semântica seria a de expedir o próprio enunciado a contar do qual será edificada a norma tarefa do órgão indicado pelo sistema A derradeira síntese das articulações que se processam entre as duas peças daquele juízo postulando uma mensagem deôntica portadora de sentido completo pressupõe desse modo uma proposiçãoantecedente descritiva de possível evento do mundo social na condição de suposto normativo implicando uma proposiçãotese de caráter relacional no tópico do consequente A regra assume portanto uma feição dual estando as proposições implicante e implicada unidas por um ato de vontade da autoridade que legisla E esse ato de vontade de quem detém o poder jurídico de criar normas expressase por um deverser neutro no sentido de que não aparece modalizado nas formas proibido permitido e obrigatório Se o antecedente então deveser o consequente Assim diz toda e qualquer norma jurídicopositiva A proposição antecedente funcionará como descritora de um evento de possível ocorrência no campo da experiência social sem que isso importe submetêla ao critério de verificação empírica assumindo os valores verdadeiro e falso pois não se trata absolutamente de uma proposição cognoscente do real apenas de proposição tipificadora de um conjunto de eventos Fazse oportuno lembrar que o suposto qualificando nor ma tivamente sucessos do mundo realsocial como todos os demais conceitos é seletor de propriedades operando como redutor das complexidades dos acontecimentos recolhidos valorativamente Todos os conceitos antes de mais nada são contraconceitos assim como cada fato será um contrafato e cada significação uma contrassignificação Apresentamse como seletores de propriedades e os antecedentes normativos conceitos jurídicos que são elegem aspectos determinados promovendo cortes no fato bruto tomado como ponto de referência para as consequências normativas E essa seletividade tem caráter eminentemente axiológico O antecedente da norma jurídica assenta no modo ontológico da possibilidade quer dizer os eventos da realidade tangível nele recolhidos terão de pertencer ao campo do pos sível Se a hipótese fizer a previsão de fato impossível a consequência que prescreve uma relação deôntica entre dois ou mais sujeitos nunca se instalará não podendo a regra ter eficácia social Estaria comprometida no lado semântico tornandose inoperante para a regulação das condutas intersubjetivas Tratarseia de um sem sentido deôntico ainda que pudesse satisfazer a critérios de organização sintática Havendo grande similitude entre as proposições tipifi cadoras de classes de fatos como é a hipótese normativa e aqueloutras cognoscentes do real seus traços indivi dua lizadores não se evidenciam à primeira vista Uma observação lógica contudo pode dar bem a dimensão do antecedente em face de proposições que dele se aproximem a hipótese como a norma na sua integralidade prepõese como válida antes mesmo que os fatos ocorram e permanece como tal ainda que os mesmos eventos necessariamente possíveis nunca venham a verificarse no plano da realidade Paralelamente diante de um enunciado declarativo ou teorético teremos de aguardar o teste empírico para então expedirmos juízo de valor lógico sobre a proposição correspondente Só depois da experiência será possível dizer da verdade ou falsidade dos enunciados descritivos ressalvandose por certo aqueles tautológicos e os contraditórios Anotese que o suposto normativo não se dirige aos acontecimentos do mundo com o fim de regrálos Seria inusitado absurdo obrigar proibir ou permitir as ocorrências factuais pois as subespécies deônticas estarão unicamente no prescritor A hipótese guarda com a realidade uma relação semântica de cunho descritivo mas não cognoscente e esta é sua dimensão denotativa ou referencial Para encerrar esse tópico quero dizer que a concepção de norma que temos operado é a chamada hilética qual seja a que toma as unidades normativas de modo semelhante às proposições como o significado prescritivo de certas formulações linguísticas En la otra versión denominada con cepción expresiva lo distintivo de una norma no reside en su aspecto semántico sino en el uso de un contenido pro posicional y por ello la identificación de una norma supone recurrir a una análisis pragmático del lenguage11 E inserindose na corrente hilética o Prof Lourival Vilanova registra bem a distinção apontada O uso é sempre relação pragmática É externo ao enuncia do É relação pragmática intersubjetiva não relação sintática na estrutura do enunciado nem relação semântica de referência denotativa com as situações que deonticamente qualificam12 4 O OPERADOR DEÔNTICO Kelsen insistiu na diferença entre as leis da natureza submetidas ao princípio da causalidade física e as leis jurídicas articuladas pela imputabilidade deôntica Lá a síntese do ser aqui a do deverser Nas duas causalidades temos a implicação o conectivo condicional atrelando o antecedente ao consequente Entretanto quando usado e não simplesmente mencionado o deverser denota uma região um domínio ontológico que se contrapõe ao território do ser em que as proposições implicante e implicada são postas por um ato de autoridade Dpq deveser que p implique q Falamos por isso num operador deôntico interproposicional ponente da implicação Não fora o ato de vontade da autoridade que legisla e a proposiçãohipótese não estaria conectada à proposiçãotese Daí por que esse operador deôntico seja chamado de neutro visto que nunca aparece modalizado Cumpre acrescentar entretanto que no arcabouço normativo enquanto estrutura lógica encontraremos outro deverser expresso num dos operadores deônticos mas inserto no consequente da norma dentro da proposiçãotese ostentando caráter intraproposicional e aproximando dois ou mais sujeitos em torno de uma previsão de conduta que deve ser cumprida por um e pode ser exigida pelo outro Este deverser na condição de conectivo intraproposicional tripartese nos modais proibido V permitido P e obrigatório O diferentemente do primeiro responsável pela implicação e que nunca se modaliza Se chamarmos de functor deôntico aquele presente na proposiçãotese da norma jurídica seguindo a terminologia de Georges Kalinowski13 o primeiro será functor defunctor uma vez que inaugurando a relação implicacional é ponente também do functor intraproposicional Adverte muito bem Lourival Vilanova que na linguagem falada e escrita do direito positivo não nos deparamos com o deverser com a função sintática de modaldeôntico neutro Generalizando obtenho o conceito de norma jurídica Agora só formalizando obtenho o conceito de deverser ultrapassando a linguagem da Teoria Geral do Direito para ingressar na linguagem formal da Lógica14 Em linguagens extrajurídicas a expressão deverser traz o sentido de algo que pode ser que tem a possibilidade de acontecer ou também revelando o modo alético da necessidade aquilo que tem de ser Na região do jurídico porém o deverser estará sempre ligado às condutas inter humanas tendo portanto significação ainda que nada denote pois não aponta para objetos do mundo inexistindo fatos ou situações que lhe possam especificamente corresponder Aliás seja como sin tagma verbal seja como sintagma nominal o deverser exprime sempre conceitos relacionais Assim para que nos aproximemos mais desse operador responsável pela síntese fundamental do próprio domínio do jurídico sirvamonos novamente da lição do Prof Vilanova Em rigor o deverser é expressão sintática é uma partícula operatória que se encontra na estrutura dos enunciados normativos participando na sua lei de composição interna Como partícula carece de significação per se não é porsisó bastante para conduzir a uma expressão completa15 Por isso mesmo o que está ao nosso alcance é a regra de uso dessa expressão sintática movendose na articulação interna dos enunciados deônticos e convém insistir também no interior do enunciado que cumpre a função de apódose ou consequente Em seguida vamos examinar a proposiçãotese ou consequente normativo ocasião em que reencontraremos esse functor entreligando como anunciamos dois ou mais sujeitos de direito acerca de uma conduta tipificada pela regra 5 O CONSEQUENTE NORMATIVO Se a proposiçãohipótese é descritora de um fato de pos sível ocorrência no contexto social a proposiçãotese funcionará como prescritora de condutas intersubjetivas Obviamente vista a norma na sua integridade entitativa descabem considerações a respeito do papel mais ou menos relevante que cada qual dessas peças ideais desempenhe na organização interior da regra jurídica Não obstante quem porventura reflita sobre tal estrutura não pode deixar de tecer o seguinte raciocínio se por determinado prisma o direito existe para regular os comportamentos inter humanos no convívio social para bem orientálos em direção a certos valores que a sociedade anela e se é no prescritor que encontramos essa disciplina eis aqui a categoria fundamental do conhecimento jurídico Esse entre outros o pensamento de Alessandro Levi16 para quem a relação jurídica prevista no prescritor é a substância mesma do direito Na verdade o prescritor da norma é invariavelmente uma proposição relacional enlaçando dois ou mais sujeitos de direito em torno de uma conduta regulada como proibida permitida ou obrigatória Tratase de uma relação entre termos determinados que são necessariamente pessoas S R S Nessa fórmula S é uma pessoa qualquer e S é uma pessoa qualquer desde que não seja S R é o relacional deôntico aparecendo num dos modais do deverser V P ou O que são irredutíveis mas interdefiníveis isto é com o auxílio do conectivo negador é dado definir um pelo outro Op Pp Interpretando dizer que uma conduta p é obrigatória equivale a afirmar que não é permitido omitila Ainda sobre a temática do deverser intraproposicional cabe advertir que não acolho a faculdade como um quarto modal ao lado dos três primeiros mencionados já que esse operador desempenha o papel de permissão bilateral Fp PpPp sendo redutível portanto a um dos três modais que mencio namos Permanece assim a lei deontológica do quarto excluído os modais deônticos são três e somente três Ao pretendermos saturar essas variáveis lógicas com as constantes do direito positivo não poderemos colocar no tópico de S ou de S outra coisa que não seja o nome de sujeitos de direito Ali não cabem designações de fatos jurídicos ou de relações pois os valores que satisfazem essas variáveis são exclusivamente recolhidos entre pessoas físicas ou jurídicas Muito bem Defendo a tese de que precedendo a quaisquer indagações a propósito da relação jurídica prevista no consequente normativo impõese reconhecer que a relação enquanto tal tem de ser examinada primeiro no plano da Teoria dos Predicados Poliádicos ou Teoria das Relações capítulo da Lógica para depois cogitarmos das especificidades que o campo objetal do direito reivindique Ora seguindo a sorte dos pre dicados poliádicos as relações estarão configuradas segundo uma combinatória estrita um com um uniunívoca ou biu nívoca um com vários uniplurívoca vários com um plu riu nívoca ou vários com vários pluriplurívoca Não há outras combinações possíveis o que significa declarar que ao elaborar os enunciados prescritivos do direito posto o legislador será prisioneiro dessa angusta possibilidade combinatória A relação poderá ser reflexiva ou irreflexiva simétrica ou assimétrica transitiva ou intransitiva qualidades perante as quais as relações se posicionam Caso dependesse do quadro das possibilidades tão somente lógicas e a relação jurídica poderia perfeitamente ser reflexiva Todavia por referência à região de objetos a que pertence que é o campo material das condutas in ter subjetivas não haverá reflexividade nas relações jurídicas Ninguém pode entrar em relação jurídica consigo mesmo E o direito positivo intuindo esse obstáculo alude à confusão para dizer que o vínculo ficará extinto caso o sujeito que ocupe a posição sintática de predecessor venha a ocupar também a de sucessor x R x E outro tanto ocorre com a simetria As relações jurídicas serão sempre assimétricas isto é inexistirá identidade entre a relação originária e sua conversa x Ro y y Rc x Se x é mutuante em face de y então y será mutuário diante de x E ser mutuante é diferente de ser mutuário Se x é vendedor para com y então y será comprador em relação a x Por outro lado se a relação jurídica não pode ser reflexiva e simétrica nada impede que seja transitiva Toda vez que o legislador entender por bem de fazêlo poderá construir uma relação transitiva do tipo x y ou decretála como tal na conformidade do que acontece na sentença de falência na concordata e no concurso de credores Quando versamos o antecedente da norma tivemos a oportunidade de salientar que ele se assenta no modo ontológico da possibilidade devendo a escolha do legislador recair sobre fatos de possível ocorrência no plano dos acontecimentos so ciais Agora ao tratarmos do consequente outro tanto terá de ser dito porque a modalização das condutas interpessoais somente terá sentido dentro do quadro geral da possibilidade Não faria senso prescrever comportamento obrigatório proibitivo ou permissivo a alguém se o destinatário por força das circunstâncias estivesse tolhido de praticar outras condutas Careceria de sentido deôntico obrigar alguém a ficar na sala de aula proibido de sair se a sala estivesse trancada de modo que a saída fosse impossível Também cairia em solo estéril permitir nessas condições que a pessoa lá permanecesse Ao disciplinar as condutas intersubjetivas o legislador opera no pressuposto da pos sibilidade Ali onde houver duas ou mais condutas possíveis existirá sentido em proibir permitir ou obrigar certo comportamento perante outrem Ora esta notação de ordem epistemológica que parece tão distante de nossa experiência corriqueira com o direito é fundamental para compreendermos entre outros o sentido da frase anteposta à mensagem do art 145 1º da Constituição Federal Sempre que possível os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte Qual a amplitude semântica da cláusula Sempre que possível Autores da mais elevada suposição produziram excelentes argumentos para dar conteúdo à frase constitucional Assim Roque A Carraza17 e Hugo de Brito Machado18 entre outros postularam em leituras diferentes encontrar matéria significativa naquela expressão Todavia a cláu sula é expletiva porque representa pressuposto inafastável do próprio sentido jurídicodeôntico No universo da mul tiplicidade intensiva e extensiva das condutas interpessoais repetimos não tem sentido reiterar o modo alético da possibilidade porquanto a pró pria condição regulatória dos comportamentos inter sub jetivos repousa necessariamente no intervalo do possível E a reivindicação vem do objeto é a ontologia do direito que assim exige 6 NORMAS PRIMÁRIAS E SECUNDÁRIAS Para facilitar o trabalho expositivo venho me referindo à norma jurídica como entidade singular como se fora uma única estrutura apta para conter os conteúdos de significação da mensagem deônticojurídica Entretanto não é assim Na sua completude as regras do direito têm feição dúplice norma primária ou endonorma na terminologia de Cossio a que prescreve um dever se e quando acontecer o fato previsto no suposto norma secundária ou perinorma segundo Cossio a que prescreve uma providência sancionatória aplicada pelo EstadoJuiz no caso de descumprimento da conduta estatuída na norma primária Esta concepção nada mais é do que corolário daquilo que já assertamos de modo peremptório Inexistem regras jurídicas sem as correspondentes sanções isto é normas sancionatórias A organização interna de cada qual porém será sempre a mesma o que permite produzirse um único estudo lógico para a análise de ambas Tanto na primária como na secundária a estrutura formal é uma só Dpq Varia tão somente o lado semântico porque na norma secundária o antecedente aponta necessariamente para um comportamento violador de dever previsto na tese de norma primária ao passo que o consequente prescreve relação jurídica em que o sujeito ativo é o mesmo mas agora o Estado exercitando sua função jurisdicional passa a ocupar a posição de sujeito passivo Por isso o que existe entre ambas é uma relação de ordem não simétrica como agudamente pondera Lourival Vilanova19 Apresentada em notação simbólica a norma secundária apareceria da seguinte forma DpqS E com o desdobramento de S S R S em que p é a ocorrência do fato jurídico o conectivo conjuntor q a conduta descumpridora do dever o operador implicacional e S a sanção desdobrada em S como sujeito ativo o mesmo da relação da norma primária R o relacional deôntico e S o EstadoJuiz perante quem se postula o exercício da coatividade jurídica A Teoria Geral do Direito referese à relação jurídica prevista na norma primária como de índole material enquanto a estatuída na norma secundária seria de direito formal na acepção de processual adjetiva Não seguimos a terminologia inicialmente acolhida por Kelsen norma primária a que prescreve a sanção e secundária a que estipula o dever jurídico a ser cumprido Fico na linha de pensamento de Lourival Vilanova coincidente aliás com o recuo doutrinário registrado na obra póstuma do mestre de Viena20 As duas entidades que juntas formam a norma completa expressam a mensagem deônticojurídica na sua integridade constitutiva significando a orientação da conduta juntamente com a providência coercitiva que o ordenamento prevê para seu descumprimento Em representação formal Dpq v pqS Ambas são válidas no sistema ainda que somente uma venha a ser aplicada ao caso concreto Por isso mesmo empregamos o disjuntor includente v que suscita o trilema uma ou outra ou ambas A utilização desse disjuntor tem a propriedade de mostrar que as duas regras são simultaneamente válidas mas que a aplicação de uma exclui a da outra 7 NORMAS GERAIS E INDIVIDUAIS ABSTRATAS E CONCRETAS Costumase referir a generalidade e a individualidade da norma ao quadro de seus destinatários geral aquela que se dirige a um conjunto de sujeitos indeterminados quanto ao número individual a que se volta a certo indivíduo ou a grupo iden tificado de pessoas Já a abstração e a concretude dizem respeito ao modo como se toma o fato descrito no antecedente A tipificação de um conjunto de fatos realiza uma previsão abstrata ao passo que a conduta especificada no espaço e no tempo dá caráter concreto ao comando normativo A doutrina temse limitado à apreciação do antecedente normativo ao qualificar as normas jurídicas de gerais e individuais abstratas e concretas Mas a redução não se justifica A compostura da norma reclama atenção para o consequente tanto pode haver indicação individualizada das pessoas envolvidas no vínculo como pode existir alusão genérica aos sujeitos da relação Uma coisa é certa é possível que o antecedente descreva fato concreto consumado no tempo e no espaço com o con sequente porém será isso impossível uma vez que a prescrição da conduta devida há de ser posta necessariamente em termos abstratos Briga com a concepção jurídicoreguladora de comportamentos intersubjetivos imaginar prescrição de conduta que já se consolidou no tempo estando portanto imutável Seria um semsentido deôntico Na hierarquia do direito posto há forte tendência de que as normas gerais e abstratas se concentrem nos escalões mais altos surgindo as gerais e concretas individuais e abstratas e individuais e concretas à medida que o direito vai se positivando com vistas à regulação efetiva das condutas interpessoais Caracterizase o processo de positivação exatamente por esse avanço em direção aos comportamentos das pessoas As normas gerais e abstratas dada sua generalidade e posta sua abstração não têm condições efetivas de atuar num caso materialmente definido Ao projetarse em direção à região das interações sociais desencadeiam uma continuidade de regras que progridem para atingir o caso especificado E nessa sucessão de normas baixando incisivamente para o plano das condutas efetivas que chamamos processo de positivação do direito entre duas unidades estará sempre o ser humano praticando aqueles fatos co nhecidos como fontes de produção normativa Vale repetir que é o homem que movimenta as estruturas do direito sacando de normas gerais e abstratas outras gerais e abstratas gerais e concretas individuais e abstratas e individuais e concretas pa ra disciplinar juridicamente os comportamentos intersub je ti vos É o que pondera Karl Engish Ora a forma sob a qual o Direito adquire um significado determinante do nosso viver consiste em ele dizer nos algo sobre o modo como in concreto nos devemos conduzir Nesta conformidade o Direito se há de lograr significação para a nossa vida tem de destilarse em concretas regras de deverser21 Expusemos linhas acima o caráter implicacional das regras de direito uma proposiçãoantecedente implicando uma proposição consequente Pois bem no caso das normas gerais o antecedente ou suposto anuncia a previsão de acontecimentos futuros segundo a fórmula se ocorrer o fato F Diferente da regra individual e concreta dado que ocorreu o fato F Ainda que possa parecer estranho como aliás já salientamos o juízo de relação continua hipotético Poderíamos portanto continuar utilizando o termo hipótese para fazer referência quer ao suposto da norma geral e abstrata quer ao da regra individual e concreta Nada obstante para facilitar a transmissão expositiva vamos empregar daqui para a frente preponderantemente o signo hipótese para aludir ao suposto da norma geral e abstrata e antecedente para mencionar o antessuposto da regra individual e concreta Na Teoria geral das normas22 obra póstuma de Kelsen com a impropriedade semântica que a expressão oferece encontramos o seguinte exemplo O tribunal competente constata que o homem Maier ajustou contratualmente com o homem Schulze pagarlhe 1000 dentro de duas semanas depois da conclusão do contrato que Maier não pagou 1000 ao Schulze dentro de duas semanas após a conclusão do contrato que Schulze demandou contra o Maier para pagamento dos 1000 e o tribunal competente depois disto fixa a norma jurídica individual Se Maier dentro de três dias não pagar ao Schulze os 1000 ajustados depois que esta decisão transitar em julgado deve ser dirigida uma execução forçada ao patrimônio de Maier Esta é uma norma individual condicional Mas a condição é diferente da condição determinada na norma jurídica geral Esta reflexão é importante porque a regramatriz de incidência tributária é ua norma geral e abstrata que atinge as condutas intersubjetivas por intermédio do ato jurídicoadministrativo de lançamento ou de ato do particular veículos que introduzem no sistema norma individual e concreta Uma ordem jurídica não se realiza de modo efetivo motivando alterações no terreno da realidade social sem que os comandos gerais e abstratos ganhem concreção em normas individuais Isto posto e seguindo o degrau das estruturas normativas perceberemos que tanto a norma geral e abstrata quanto a norma individual e concreta pressupõem um ato ponente de norma jurisdicizado pela competência jurídica que lhe prescreve aptidão para inserir norma no sistema23 Tornase preciso como pede a teoria das fontes do direito que um veículo introdutor ato jurídicoadministrativo do lançamento por exemplo faça a inserção da regra no sistema Significa dizer unidade normativa alguma entra no ordenamento sem outra norma que a conduza O preceito introduzido é a disciplina dos comportamentos interhumanos pretendida pelo legislador independentemente de ser abstrata ou concreta e geral ou individual ao passo que a entidade introdutora é igualmente norma porém concreta e geral Lembremonos de que a regra incumbida de conduzir a prescrição para dentro da ordenação positiva é de fundamental importância para montar a hierarquia do conjunto axioma do próprio sistema jurídico Em sua estrutura completa de significação a norma geral e concreta tem como suposto ou antecedente um acontecimento devidamente demarcado no espaço e no tempo identificada a autoridade que a expediu Muitas vezes vêm numeradas como é o caso das leis dos decretos das portarias ou referidas diretamente ao número do processo do procedimento ou da atuosidade administrativa que lhe deu ensejo A verdade é que a hipótese dessa norma alude a um fato efetivamente acontecido Já o consequente revela o exercício de conduta autorizada a certo e determinado sujeito de direitos e que se pretende respeitada por todos os demais da comunidade Nesse sentido é geral Quando faço alusão ao conteúdo do ato competencial introdutor de norma estou me referindo à conduta autorizada do sujeito competente da norma introdutora isto é à norma ou às normas gerais e abstratas gerais e concretas individuais e concretas ou individuais e abstratas inseridas no ordenamento por força da juridicidade da regra introdutora Essas normas introduzidas são a própria substância da norma introdutora Isto implica reconhecer que sem tal núcleo de significação o veículo introdutor fica oco vazio perdendo o sentido de sua existência Sua importância em termos sistemáticos alojase em dois pontos a são os instrumentos apropriados para inserir regras jurídicas no sistema positivo e além disso b funcionam como referencial para montar a hierarquia do conjunto Afinal de contas temos de ser coerentes com as premissas que declaramos Se o direito é tomado como conjunto de normas válidas num determinado território e num preciso momento do tempo histórico tudo dentro dele serão normas em homenagem ao princípio epistemológico da uniformidade do objeto Daí por que as entidades leis contratos atos administrativos desapropriação matrimônio tributo etc reduzidos à expressão mais simples assumem a condição de normas jurídicas E a prova está na circunstância segundo a qual a instituição a modificação e a extinção dessas figuras se operam por regras de direito No plano das formulações normativas fazendose alusão ao conteúdo da norma geral e concreta em termos primários ou secundários iremos nos deparar com uma importante secção semântica Dado que a norma secundária delimita o sujeito competente para introduzir norma unicamente ao Estadojuiz constitui um subconjunto competencial dentro daquele em que se inserem os sujeitos competentes da norma primária Nesta são sujeitos de direito o Estadolegislativo o Estadoexecutivo e o Estadojudiciário bem como os particulares uma vez que há hipóteses em que a lei autoriza ao próprio particular a efetivação da norma tributária Neste sentido o conteúdo da norma primária contém aquele da norma secundária no entanto mais amplo que este Por fim depuraremos a norma individual e abstrata menos frequente no sistema do que as três explicitadas acima É aquela que toma o acontecimento descrito no antecedente como uma tipificação de um conjunto de fatos e que no quadro de seus destinatários voltase a certo indivíduo ou a grupo identificado de pessoas Seria o caso por exemplo de uma consulta fiscal em que o interessado questiona ao Fisco a possibilidade de determinada conduta para fins tributários A resposta trará à luz uma norma individual e abstrata justapondo o antecedente hipotético objeto da consulta ao consequente individualizado uma vez que já se podem determinar os sujeitos e o objeto da relação veiculada pela consulta fiscal Outros dois exemplos sugestivos a servidão de passagem e o regime especial Ao conceder por sentença a servidão de passagem o Magistrado expede norma individual e abstrata Em seu antecedente não indica fato determinado no tempo e no espaço mas uma hipótese factual que se desdobra no tempo Diante de uma análise linguística do vocábulo passagem perceberemos que ele nada mais é que a substantivação do verbo passar caracterizando a inexistência do fator temporal na expressão Para além do rigor servidão de passagem não quer dizer servidão do que se passou descartandose com isso a possibilidade de fato jurídico concreto O antecedente da norma prescindirá necessariamente de previsão abstrata ao passo que nada ocorrerá com a norma individual e abstrata quando o beneficiário passar pelo prédio serviente pois seu direito de passagem estará garantido enquanto perdurar a prescritividade daquele enunciado normativo Em seu consequente por outro lado encontraremos um vínculo relacional no bojo do qual são identificados os sujeitos do direito e do dever bem como o objeto da relação jurídica tratandose de enunciado individual Outro tanto se dá com o regime especial Há que se tomar nota que em determinados casos por necessidade pragmática ou por objetivos sancionatórios a autoridade administrativa a requerimento do interessado ou de ofício adota regime especial para o cumprimento das obrigações fiscais e o faz por intermédio de uma norma individual e abstrata Em seu antecedente prescreve qualquer tratamento diferenciado da regra geral tal como a alteração das formas usuais de emissão de documentos fiscais de escrituração apuração e recolhimento dos tributos e em seu consequente caracteriza os beneficiários do regime formalizando o vínculo jurídico entre a autoridade administrativa e o sujeito de direito Eis ainda que a breve trecho os cenários normativos que encontramos no ordenamento jurídico Com alicerce no constructivismo lógico semântico e com a estrutura lógica da regramatriz de incidência que o ilumina o evolver dos tempos e o empreendimento gradativo da Ciência do Direito Tributário progredindo para uma análise rigorosa e consistente encarregaramse de demonstrar pouco a pouco a eficiência do critério subjacente a essa classificação 8 REGRAS DE CONDUTA E REGRAS DE ESTRUTURA O tema iterativo da regulação dos comportamentos interhumanos é demarcatório do campo objetal da Ciência do Direito Toda e qualquer norma jurídica simplesmente por integrar o sistema tem que ver com a disciplina das condutas entre os sujeitos da interação social Sob esse aspecto aliás fica até redundante falarse em regras de conduta Mas acontece que numa análise mais fina das estruturas normativas vamos encontrar unidades que têm como objetivo final ferir de modo decisivo os comportamentos interpessoais modalizandoos deonticamente como obrigatórios O proibidos V e permitidos P com o que exaurem seus propósitos regulativos Essas regras quando satisfeito o direito subjetivo do titular por elas indicado são terminativas de cadeias de normas Outras paralelamente dispõem também sobre condutas tendo em vista contudo a produção de novas estruturas deônticojurídicas São normas que aparecem como condição sintática para a elaboração de outras regras a despeito de veicularem comandos disciplinadores que se vertem igualmente sobre os comportamentos intersubjetivos No primeiro caso a ordenação final da conduta é objetivo pronto e imediato No segundo seu caráter é mediato requerendo outra prescrição que podemos dizer intercalar de modo que a derradeira orientação dos comportamentos intersubjetivos ficará a cargo de unidades que serão produzidas sequencialmente Isso não quer dizer que as normas de conduta por tipificarem deonticamente as relações interpessoais prescindam de outras normas de inferior hierarquia para chegar efetivamente ao campo material dos comportamentos sociais Não Aquilo que se quer expressar é que as regras de que tratamos esgotam a qualificação jurídica da conduta orientandoa em termos decisivos e finais As outras com seu timbre de mediatidade instituem condições determinam limites ou estabelecem outra conduta que servirá de meio para a construção de regras do primeiro tipo Denominemos normas de conduta às primeiras e normas de estrutura às últimas São normas de conduta entre outras as regrasmatrizes de incidência dos tributos e todas aquelas atinentes ao cumprimento dos deveres instrumentais ou formais também chamados de obrigações acessórias E são tipicamente regras de estrutura aquelas que outorgam competências isenções procedimentos administrativos e judiciais as que prescrevem pressupostos etc Entre as normas que estipulam competências incluamos as regras de imunidade tributária Com efeito autores de indiscutível autoridade têmse servido dessa classificação para lidar melhor com as entidades do sistema positivo Entre muitos salientemos H Hart Norberto Bobbio e Lourival Vilanova Vamos a dois exemplos Regra de conduta Antecedente prestar serviços de peritagem no Município de São Paulo dandose como prestado o serviço no instante da entrega do correspondente laudo pericial Consequente o prestador deverá pagar à Fazenda Municipal a importância correspondente a 5 do valor cobrado pelo trabalho Regra de estrutura Antecedente dado o fato da existência do órgão legislativo municipal Consequente deve ser a competência para que esse órgão edite normas sobre o ISSQN Quero repisar a nota de que a adoção desse esquema clas sificatório atende a certo padrão de operacionalidade com a experiência do sistema de normas mas como toda classificação vai cedendo seu rigor à proporção em que a investigação se aprofunda O próprio Norberto Bobbio que a utiliza fartamente ao formalizar as chamadas regras de estrutura não pôde evitar o reconhecimento ostensivo da tônica conduta como destino finalístico de toda regulação normativa Basta conferir as combinações de modalizadores que estariam integrando as regras de estrutura PO PV PP OP OV OO VP VO e VV 9 AS CHAMADAS SANÇÕES EXTRAJUDICIAIS SÃO TAMBÉM NORMAS PRIMÁRIAS Como o critério fundamental da distinção entre normas primárias e secundárias repousa na circunstância de estas últimas expressarem no consequente uma relação de cunho jurisdicional em que o Estado comparece como juiz para obter coativamente a prestação insatisfeita advém o corolário de que as relações que não revestirem essa forma estarão em normas primárias ou endonormas no léxico de Cossio É o caso das chamadas sanções administrativas concebidas para reforçar a eficácia dos deveres jurídicos previstos em outras normas primárias estabelecendo multas e outras penalidades Podem ter como de fato muitas têm finalidade punitiva agravando o valor cobrado a título de tributo Nada obstante essa condição por si só não é suficiente para outorgarlhes o caráter de norma sancionatória no sentido estrito vale dizer norma jurídica secundária perinorma em Cossio exatamente por faltarlhes a presença da atividade jurisdicional na exigência coativa da prestação traço decisivo na sua identificação normativa As sanções administrativas como as sanções contratuais por exemplo são normas primárias que se justapõem a outras normas primárias entrelaçadas lógica e semanticamente a específicas normas secundárias se bem que o legislador em obséquio à economia do discurso jurídicopositivo integre os valores cobrados em cada uma das unidades normativas estipulando uma única prestação a ser exigida coativamente pelo exercício da função jurisdicional do Estado O vocábulo sanção comparece aqui na sua acepção estrita equivale a dizer norma jurídica em que o EstadoJuiz intervém como sujeito passivo da relação deôntica sendo sujeito ativo a pessoa que postula a aplicação coativa da prestação descumprida Mas há outra proporção significativa ligada a essa qual seja a de sanção como sentença condenatória ao cabo de processo judicial e ensejadora do procedimento coativo propriamente dito No seu sentido amplo sanção vem utilizada como providência desfavorável que se associa ao des cum primento de dever juridicamente estabelecido E outras proporções de sentido existem no campo de irradiação significativa desse vocábulo como a experiência jurídica amplamente utiliza É o discurso da Ciência do Direito sempre envolvido com dificuldades de ordem semântica Meditações como essa fizeram com que o Prof Eurico Marcos Diniz de Santi24 adotasse a classificação das normas primárias em dispositiva e sancionadora 10 NORMA JURÍDICA E SISTEMA Como significações construídas a partir dos enunciados prescritivos as normas jurídicas existem num universo de discurso que é o sistema de direito posto A esse respeito tenho reiteradamente manifestado que são elas aliás as unidades desse conjunto as entidades mínimas dotadas de sentido deôntico completo Sistema jurídico é expressão ambígua que de pendendo do contexto pode levar à falácia do equívoco Prestase para designar tanto o domínio da Ciência do Direito quanto o território do direito positivo instaurandose certa instabilidade semântica que prejudica a fluência da comunicação de tal modo que mesmo inocorrendo o erro lógico mencionado a compreensão do texto ficará comprometida perdendo seu rigor Há dúvidas no que concerne à amplitude significativa da locução pois não faltam aqueles que negam a possibilidade de o direito positivo apresentarse como sistema configurando o caos de sensações a ser ordenado pelas categorias do pensamento a que aludiu Kant A Ciência do Direito sim organizando descritivamente o material colhido na experiência do direito positivo atingiria o nível de sistema Esse não é contudo nosso entendimento Enquanto conjunto de enunciados prescritivos que se projetam sobre a região das condutas interhumanas o direito posto há de ter um mínimo de racionalidade para ser recepcionado pelos sujeitos destinatários circunstância que lhe garante desde logo a condição de sistema A questão é relevante mas antes de tudo importa saber o que é sistema e quais as dimensões de conteúdo que devemos atribuir a esse termo Não é o caso também de discutirmos as virtudes ou as deficiências do sistema como forma de conhecimento se a abertura natural e permanente do mundo é compatível ou não com o esforço de sistematização Nem sopesar a expedição de juízos de valor sobre o saber sistematizado para dizêlo impropriamente reduzido ou mutilado em face da grandiosidade imanente do fenômenoobjeto na multiplicidade do realnatural ou do real social Coloquemos então a palavra sistema sob análise procurando conhecêla Já recordara Alf Ross25 que la mayor parte de las palabras son ambiguas y que todas las palabras son vagas esto es que su campo de referencia es indefinido pues consiste en un núcleo o zona central y un nebuloso círculo exterior de incertidumbre Isso nada tem que ver com os chamados conceitos indeterminados expressão que se expandiu na doutrina brasileira nos últimos tempos mas que mereceu a crítica fulminante de Eros Roberto Grau26 ao anotar que a indeterminação não é dos conceitos jurídicos e sim de suas expressões os termos ponderação que vem justamente ao encontro da manifestação de Alf Ross Dentro dessa plurivocidade haverá sempre uma acepção de base e outra ou outras que podemos chamar de contextual ou contextuais como observa Luiz Alberto Warat27 Surpreendido em seu significado de base o sistema aparece como o objeto formado de porções que se vinculam debaixo de um princípio unitário ou como a composição de partes orientadas por um vetor comum Onde houver um conjunto de elementos relacionados entre si e aglutinados perante uma referência determinada teremos a noção fundamental de sistema Tércio Sampaio Ferraz Jr28 chama de repertório ao conjunto de elementos e de estrutura ao complexo das relações que entre eles se estabelecem Agora o padrão do relacionamento interno pode ir desde as formas mais simples e precá rias até atingir níveis sofisticados de organização global cujo entendimento requer estudos mais complexos e aprofundados Mas é a partir daquela ideia elementar de sistema que passaremos a refletir buscando outros desdobramentos com as operações lógicas de dividir classificar e definir Tratandose de ente de complexidade máxima como a estrutura mais elaborada do universo das formas lógicas o sistema é a forma das formas a que Husserl se refere Ora pensando assim alguns lógicos reivindicam ser ele o sentido primitivo a significação de base refutando em linguagens com pretensão de univocidade como as científicas todas aquelas acepções que escapam do plano formal aplicandose ao mundo dos bens meramente físicos ou da região ôntica dos objetos culturais Em discurso científico portanto não seria recomendável em obséquio à precisão da mensagem expositiva o emprego do termo para designar por exemplo o sistema nervoso o sistema solar etc A concepção é sobremaneira radical implicando redução inaceitável do espectro semântico da palavra Por mais importante que seja o sentido do vocábulo para a Lógica o uso reiterado da comunidade dos que lidam com nosso idioma tem sufragado outras proporções significativas de modo que tais acepções não podem ser ignoradas A dimensão pragmática da linguagem aliás onde se estudam as relações dos signos com seus utentes é o campo próprio para a solução dos problemas semânticos Sendo assim devemos aternos à significação de base que mencionamos procurando examinar na palavra sistema quais as possibilidades de uso que o idioma nos oferece para expressar a conjunção de elementos governados por uma ideia comum 11 CLASSIFICAÇÃO DOS SISTEMAS Tem desfrutado de bom prestígio a classificação dos sistemas em reais e proposicionais consoante a sugestão de Marcelo Neves que aliás adotei na última edição do Curso29 Com efeito falase em sistemas reais ou empíricos e em sistemas proposicionais Os primeiros constituídos por objetos do mundo físico e social os segundos por proposições pressupondo portanto linguagem Os sistemas proposicionais podem ser meramente formais onde as partes componentes sejam entidades ideais como na Lógica Matemática etc fórmulas proposicionais que chamaremos sistemas proposicionais nomológicos ou simplesmente sistemas nomológicos ou formados por proposições com referência empírica que denominaremos sistemas nomoempíricos com base na proposta terminológica proposta pelo professor pernambucano30 Por sua vez os sistemas nomoempíricos podem ser constituídos de proposições descritivas como no caso dos sistemas de enunciados científicos sistemas nomoempíricos descritivos ou teoréticos ou de proposições prescritivas como acontece com os sistemas que se dirigem à conduta social para alterála sistema das regras morais jurídicas religiosas etc Em quadro sinóptico Acresce frisar que os sistemas nomológicos vertidos em simbologia severamente unívoca não têm como lembra Lourival Vilanova denotação existencial partindo de axiomas e desenvolvendose mediante operações lógicodedutivas Seu método é o inferencialdedutivo Os sistemas reais seriam formados de objetos extra linguísticos tanto do mundo físico ou natural como do social da maneira mesma que eles aparecem à intuição sensível do ser cognoscente exibindo suas relações de causalidade Apareceriam como grupamentos de entidades que se vinculam mediante laços constantes e tudo subordinado a um princípio comum unificador Falamos por isso em sistema solar sistema sanguíneo sistema hidroviário sistema de eventos etc Pouco importa aqui se os objetos que se aglutinam na forma de sistema foram dados ou construídos em outras palavras se o sujeito do conhecimento os encontrou no mundo circunstante ou os produziu modificando a natureza para implantar valores Aquilo que interessaria para efeito de classificação é sua índole extralinguística Desse modo a noção de sistema aplicarseia segundo a acepção de base que mencionamos à reunião de átomos de células vivas de peças de escritório de acontecimentos da natureza ou de ocorrências sociais nada obstante o relato desses conjuntos por meio de uma camada de linguagem provocar o aparecimento de outro sistema agora da categoria dos proposicionais É bem verdade que no fenômeno da tomada de consciência da reunião de elementos do mundo exterior pelos sentidos já se pressupõe a manipulação de um conjunto de signos linguísticos pois não há conhecimento no sentido pleno sem linguagem Temos por impossível pensar o objetoemsi porquanto a linguagem se coloca sempre de permeio À medida que pensamos um evento qualquer empregamos automaticamente uma linguagem que o vai revestindo de tal sorte que a situação pensada apresentase invariavelmente vestida num fragmento linguístico Nesse sentido aceitando que seja pequena a margem de conhecimento fora do âmbito da linguagem todo sistema seria do tipo pro po sicional Entretanto cortemos essa relação com o sujeito do conhecimento e coloquemos entre parênteses esse primeiro envolvimento do agente com o universo de signos linguísticos para que remanesça apenas o conjunto do mundo físico ou do mundo social enquanto fenômenos governados pelo princípio da causalidade física na sua presença objetiva na sua objetividade mesma e assim possa transformarse em foco temático do nosso estudo A tais ajuntamentos de objetos considerados pelas inter relações que ostentam exatamente como se mostram à generalidade dos que os observam e vistos por uma perspectiva comum chamaríamos de sistemas reais Reiteramos que o critério tomado como índice desta primeira classificação repousa na circunstância de as partes serem entidades linguísticas ou não sistemas proposicionais num caso sistemas reais no outro E também queremos renovar a nota segundo a qual na classe dos extra linguísticos tanto faz que os objetos figurem entre os reaisnaturais ou entre os reaissociais Oferecidos esses breves esclarecimentos acerca da clas sificação exposta por Marcelo Neves e pondo entre parênteses a gama de possibilidades elucidativas que pode oferecer verdadeiramente ampla é preciso acentuar que a subespécie dos sistemas reais não pode ser aceita no âmbito do modelo que venho desenvolvendo exatamente porque pressupõe objetos da experiência que extrapassam os limites da linguagem Ora no quadro de referências que estabelecemos como ponto de partida para a compreensão do mundo tendo em vista os objetivos deste trabalho a linguagem surge como instrumento constitutivo da realidade Além do mais seguindo a linha retórica proclamamos a autorreferencialidade da linguagem como ente autossustentável dispensando elementos exteriores ao discurso para legitimarse Essa premissa é fator impeditivo de conceberse objetos reais que seriam simplesmente captados por nossa intuição sensível sem passar pelo filtro intercalar da linguagem o que significa dizer que suprimimos aquela categoria passando a considerar que todos os sistemas são proposicionais aproveitandose as escalas remanescentes da indigitada classificação Cai a talho lembrar também que as classificações por mais elaboradas que se apresentem são expedientes do nosso espírito para caminhar em direção aos objetos da experiência com o propósito de ordenálos e preparálos para o conhecimento motivo pelo qual ao serem submetidas a uma análise mais rigorosa acabam cedendo às evidências do mundo fenomênico mostrando à carne viva suas fraquezas e deficiên cias É o que recomenda Fábio Nusdeo enfaticamente ao ferir o assunto das classificações dos bens econômicos Impõese porém desde logo uma advertência válida não apenas para esta mas para qualquer outra classificação Tal advertência diz respeito ao relativismo com que elas as classificações devem ser encaradas por parte daqueles a quem são apresentadas31 12 DIREITO POSITIVO ORDENAMENTO OU SISTEMA Não são poucos os autores que insistem na distinção entre ordenamento e sistema tendo em vista o direito positivo Os enunciados prescritivos assim que postos em circulação como conjunto de decisões emanadas das fontes de produção do direito formariam matéria bruta a ser ordenada pelo cientista à custa de ingentes esforços de interpretação e organização das unidades normativas em escalões hierárquicos até atingir o nível apurado de sistema entidade que apareceria como resultado desse intenso labor estruturante sem contradições isento de ambiguidades e pronto para ser compreendido pelo destinatário O ordenamento seria o texto bruto tal como meditado pelos órgãos competentes e tomado na multiplicidade das decisões concretas em que se manifesta a autoridade de quem legisla Melhor seria o conjunto ou a totalidade das mensagens legisladas que integrariam um domínio heterogêneo uma vez que produzidas em tempos diversos e em diferentes condições de aparecimento Observado segundo esses padrões o direito posto não alcançaria o status de sistema reservandose o termo para designar a contribuição do cientista a atividade do jurista que pacientemente compõe as partes e outorga ao conjunto o sentido superior de um todo organizado Ordenamento e direito positivo de um lado sistema e Ciência do Direito de outro seriam binômios paralelos em que os dois últimos termos implicam os primeiros Gregório Robles expressa a ideia de maneira clara Hay que tener claras estas dos ideas primera el sistema es resultado de la elaboración doctrinal o científica del texto jurídico en bruto que es el ordenamiento segunda el sistema refleja el ordenamiento pero al reflejarlo dice muchas más cosas que el ordenamiento32 E mais adiante Entre ordenamiento y sistema hay una relación circular o mejor dicho en espiral que se produce a lo largo del tiempo Sobre el ordenamiento inicial se elabora el sistema inicial el cual a su vez influye en la confección posterior del ordenamiento que es elaborado de nuevo en sistema el cual vuelve a influir sobre el ordenamiento y así sucesivamente sin fin33 Na mesma linha servindose de linguagem simbólica da teoria das classes Tárek Moussallem no seu excelente Revogação em matéria tributária assinala as dissonâncias ao predicar para ordenamento não ser ele um conjunto de normas mas sim uma sequência temporal de conjuntos de normas34 Vejamos Fórmula a SDP1 SDP2 SDP3 SDPn OJ Fórmula b SDPI OJ SDP2 OJ SDP3 OJ SDPn OJ em que cada SDP é sucessivo nos tempos t1 t2 t3 tn Na fórmula a SDP1 SDP2 SDP3 e SDPn figuram sempre como classes que se interseccionam pois devem possuir ao menos um elemento em comum in casu as regras constitutivas constitucionais 35 É também o pensamento de Daniel Mendonça como se nota deste excerto el concepto interesante es el del sistema jurídico como el conjunto de todos los sistemas momen táneos y no como el conjunto de todas las normas de todos los sistemas momentáneos pues este último conjunto sería irremediablemente inconsistente ya que contendría todas las normas derogadas y las que fueron dictadas en su lugar En este sentido la distinción propuesta sistema jurídicoorden jurídico parece preferible tanto desde el punto de vista conceptual como terminológico36 Advirto que emprego livremente no curso desta obra ordenamento como sinônimo de ordem positiva direito posto e direito positivo 13 SISTEMA JURÍDICO DOIS CORPOS DE LINGUAGEM Ora a despeito de tomar as variações terminológicas como precioso recurso para a construção da descritividade própria do discurso científico não vejo como se possa negar a condição de sistema a um estrato de linguagem tal como se apresenta o direito positivo Qualquer que seja o tecido de linguagem de que tratamos terá ele necessariamente aquele mínimo de raciona lidade inerente às entidades lógicas de que o ser sistema é uma das formas Pouco importa aqui se o teor da mensagem é prescri tivo interrogativo exclamativo ou meramente descritivo A verdade é que o material bruto dos comandos legislados mesmo antes de receber o tratamento hermenêutico do cientista dogmático já se afirma como expressão linguística de um ato de fala inserido no contexto comunicacional que se instaura entre enunciador e enunciatário E o asserto se confirma quando pensamos que o trabalho sistematizado que a doutrina elabora em nível de sobrelinguagem pode perfeitamente ser objeto de sucessivas construções hermenêuticas porque a compreensão é inesgotável Ali onde houver um texto haverá sempre a possibilidade de interpretálo de reorganizálo de repensálo dando origem a novos textos de nível linguístico superior Não me parece sensato portanto atribuílo ao direito posto no seu conjunto sonegandolhe a prerrogativa de sistema Sistema é o discurso da Ciência do Direito mas sistema também é o domínio finito mas indeterminável do direito positivo Já dissemos neste Capítulo que as normas jurídicas formam um sistema na medida em que se relacionam de várias maneiras segundo um princípio unificador Se pensarmos neste conjunto de todas as normas jurídicas válidas num determina do intervalo de tempo e sobre específico espaço territorial interrelacionadas sintática e semanticamente segundo um princípio unificador teremos o direito positivo que aparece no mundo integrado numa camada de linguagem prescritiva pertencente à região ôntica dos objetos culturais visto que é produzido pelo homem para disciplinar a convivência social dirigindose finalisticamente ao campo material das condutas intersubjetivas Como sistema nomoempírico prescritivo o direito apresenta uma particularidade digna de registro as entidades que o compõem estão dispostas numa estrutura hierarquizada regida pela fundamentação ou derivação que se opera tanto no aspecto material quanto no formal ou processual o que lhe imprime possibilidade dinâmica regulando ele próprio sua criação e suas transformações Examinado o sistema de baixo para cima cada unidade normativa se encontra fundada material e formalmente em normas superiores Invertendose o ângulo de observação verificase que das regras superiores derivam também material e formalmente regras de menor hierarquia Todas as normas do sistema convergem para um único ponto a norma fundamental que dá fundamento de validade à Constituição positiva Seu reconhecimento imprime decisivamente caráter unitário ao conjunto e a multiplicidade de normas como entidades da mesma índole lhe confere o timbre de homogeneidade Isso autoriza dizermos que o sistema nomoempírico do direito é unitário e homogêneo afirmação que vale para referência ao direito nacional de um país ou para aludirmos ao direito internacional formado pela conjunção do pluralismo dos sistemas nacionais Não só o direito positivo se apresenta como sistema mas a ciência que dele se ocupa também assume foros sistemáticos O direito posto é um sistema como dissemos nomoempírico prescritivo em que a racionalidade do homem é empregada com objetivos diretivos e vazada em linguagem técnica A ciência que o descreve todavia mostrase um sistema também no moem pírico mas da subclasse dos teoréticos ou declarativos vertido em linguagem que se propõe ser eminentemente científica Enquanto as ciências naturais por exemplo a Física e a Química descrevem fenômenos naturais físicos e químicos a Ciência do Direito toma como eixo temático um fenômeno linguístico o direito posto um plexo de enunciados prescritivos e suas significações as normas jurídicas E este último cientista anota como dado fundamental que nos fenômenos naturais os fatos se entreligam por uma relação de causa e efeito princípio da causalidade ao passo que o liame que prende o fato jurídico aos seus efeitos é ditado pelo princípio da imputação É o legislador que imputa certas consequências jurídicas aos eventos que ele livremente escolhe no tecido das relações sociais Repousa aqui uma diferença extremamente relevante como dado peculiar à matéria jurídica Como sistema nomoempírico teorético que é a Ciência do Direito tem de ter uma hipóteselimite sobre a qual possa construir suas estruturas Do mesmo modo que as outras ciências vêse o estudioso do direito na contingência de fixar um axioma que sirva de último ponto de apoio para o desenvolvimento do seu discurso descritivo evitando assim o regressus ad infinitum A descoberta da norma fundamental por Hans Kelsen é o postulado capaz de dar sustentação à Ciência do Direito demarcandolhe o campo especulativo e atribuindo unidade ao objeto de investigação A norma hipotética fundamental entretanto não se prova nem se explica É uma proposição axio mática que se toma sem discussão de sua origem genética para que seja possível edificar o conhecimento científico de determinado direito positivo Ela dá legitimidade à Constituição não cabendo cogitações de fatos que a antecedam Com ela se inicia o processo derivativo e nela se esgota o procedimento de fundamentação É fruto de um artifício do pensamento humano e a Filosofia do Direito a tem como pressuposto gnosiológico do conhecimento jurídicocientífico Não deve causar espécie a circunstância da Ciência do Direito precisar de um axioma enunciado que se dá por verdadeiro sem demonstração para fincar a raiz de seu sistema Tal acontece em todo o sistema científico a Geometria a Matemática a Biologia a Sociologia e as demais ciências partem sempre de proposições escolhidas arbitrariamente ou de evidência imedia ta não comprováveis ou demonstráveis e sobre elas desdobra a organização descritiva dos respectivos objetos E a palavra ciên cia sobre que tanto se fala é utilizada no presente discurso como estrato de linguagem artificialmente construída e empregada na função declarativa encerrando um feixe unitário de proposições animadas pela pretensão veritativa que se projetam sobre campo objetal uniforme e devidamente demarcado Ficam enfatizados por essa definição os seguintes aspectos do saber científico i estrato de linguagem ii artificialmente construída iii empregada na função teorética ou descritiva iv encerrando feixe unitário de proposições v animadas com pretensão veritativa vi proposições que se vertem sobre campo objetal uniforme e vii devidamente demarcado O definiendum é um pouco extenso mas acentua as cláusulas que delimitam o conceito de ciência Não desfruta da precisão e do rigor daquela formulada por E Husserl37 conexão objetiva e ideal de noesis e noemas puros mas certamente será mais accessível e operativa para atender a nossos interesses expositivos Vale a pena adscrever as notas de Vernengo38 sobre a Ciên cia do Direito En este respecto las tesis que los juristas adelantan no serían meras propuestas ideológicas sino hipótesis de alcance empírico afirmaciones que pueden ser desvirtuadas o confirmadas según la interacción social de los miembros del grupo y sobre todo la de sus órganos se desarrolle o no conforme a las previsiones compatibles con la hipótesis del científico A Dogmática estuda o sistema nomoempírico do direito posto vendoo como uma pirâmide que tem no ápice uma norma fundante imaginária que Kelsen chama de norma hipotética fundamental cuja função consiste em legitimar a Lei Constitucional outorgandolhe validade sintática A contar desse Texto Básico as restantes normas do sistema distribuemse em vários escalões hierárquicos ficando nas bases da pirâmide as regras individuais de máxima concretude Concepção dessa ordem propicia uma análise estática do ordenamento jurídico nomoestática e uma análise dinâmica do funcionamento do sistema positivo nomodinâmica Na primeira as unidades normativas são surpreendidas num determinado instante como se fossem fotografadas na segunda tornase possível acompanhar o ordenamento nas suas constantes mutações quer no que diz com a criação de regras novas quer no que atina às transformações internas que o complexo de normas tem idoneidade para produzir Cabe mais uma vez assinalar que no plano da nomodinâmica entre a norma fundante e a norma fundada vamos nos deparar com o ser humano suas crenças seus valores suas ideologias atuando para movimentar o sistema o que significa positiválo realizando assim efetivamente o direito Não parece excessivo relembrar que a descritividade inerente ao discurso científico adquire uma tonalidade especial sempre que o alvo do conhecimento esteja na região ôntica dos objetos culturais como é o caso do direito Posto que tais bens se manifestam sempre carregados de valor não será suficiente a mera descrição do fenômeno tornandose indispensável sua compreensão o que se dá pela captação dos valores envolvidos É o velho tema da interpretação presente em todas as discussões relativas ao dado jurídico Sobre isso aliás advertem Alchourrón e Bulygin39 que la descripción del derecho no consiste en la mera transcripción de las leyes y de las otras normas jurídicas sino que comprende además la operación que los juristas denominam vagamente interpretación y que consiste fundamentalmente en la determinación de las consecuencias que se derivan de tales normas 14 A PRESCRITIVIDADE CONSTITUTIVA DO DIREITO A prescritividade é a qualidade de sistema de comandos que um dado conjunto proposicional apresenta formandose de prescrições dirigidas ao comportamento das pessoas Seu campo em termo geral é vasto abrangendo condutas intersubjetivas e intrassubjetivas no domínio jurídico no entanto circunscrevese tão só às relações interpessoais buscando valorar ações socialmente localizadas entre os indivíduos participantes daquela jurisdição Todas as organizações proposicionais normativas operam com prescritividade para incidir no proceder humano canalizando as condutas no sentido de implantar seus valores Desse modo alterase o mundo social mediante as proposições normativas uma classe da qual é a linguagem das normas do Direito É no modo proposicional portanto que a prescritividade se apresenta no sistema jurídico construindo com ela sua força imperativa em termos sintáticos Falar em prescritividade portanto nada mais é que dizer da forma de referência proposicional que o direito se utiliza para qualificar os fatos do mundo isto é enunciados jurídicos com um quantum de descritividade do social e que se coloca aprioristicamente com toda sua conotação axiológica constitutiva para fins de regular as condutas intersubjetivas no campo da realidade As ordens do direito não são verdadeiras ou falsas mas sim válidas ou não válidas estas últimas valores lógicos da linguagem prescritiva Resta lembrar que projetandose sobre a região material da conduta humana o vector semântico da linguagem prescritiva do direito atinge única e exclusivamente os fatos e as condutas possíveis caindo fora de seu alcance as ocorrências factuais e os comportamentos necessários ou impossíveis A consideração vale para todos os campos do deôntico em particular para o do deônticojurídico em que não teria sentido a regra que colhesse a conduta necessária ou impossível modalizandoa com o P permitido com o V proibido ou com o O obrigatório É justamente nessa modalização do universo social que se encontra a prescritividade do direito apresentandose como o modo deôntico geral invariavelmente modalizado em uma das três formas seguintes proibido obrigatório ou permitido Gravemos pelo exposto que não há direito sem prescritividade característica que identifica a bem dizer a própria forma linguística constitutiva da realidade do direito Não há sistema jurídico sem linguagem prescritiva e é na prescritividade que está a forma proposicional normativa propriamente dita do direito 141 A prescritividade do direito no Preâmbulo da Constituição Situação que salta aos olhos no tocante à prescritividade do direito está justamente na figura do Preâmbulo Percebo que embora revista caracteres próprios sua existência está intimamente envolvida na totalidade do sistema jurídiconormativo portando dessa maneira idêntico teor prescritivo ao das estruturas deônticas inseridas mediante artigos parágrafos incisos e alíneas distribuídas na extensão do diploma Assim ao enunciar Nós representantes do povo brasileiro reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais a liberdade a segurança o bemestar o desenvolvimento a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna pluralista e sem preconceitos fundada na harmonia social e comprometida na ordem interna e internacional com a solução pacífica das controvérsias promulgamos sob a proteção de Deus a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL o constituinte insere nos domínios do direito posto proposições de ordem introdutória expondo os motivos e anunciando em tom prescritivo o quadro sobre o qual deve o exegeta manter sua interpretação da mensagem constitucional Este contudo não tem sido o entendimento da Suprema Corte Acolhendo a tese da irrelevância jurídica do Preâmbulo afirmou o Eminente Min Carlos Velloso ser o referido texto enunciado estranho ao território jurídico isto é não se situa no âmbito do Direito mas no domínio da política refletindo posição ideológica do constituinte40 E em abono desse matiz concluiu Não contém o preâmbulo portanto relevância jurídica41 Ora em posição que se opõe pelo vértice com o respeito e a admiração que o ilustre magistrado sem dúvida alguma merece creio que suas asserções não devam prevalecer com a força dogmática que delas se pretende extrair No subdomínio das significações dos enunciados cumprem as cláusulas do Preâmbulo papel prescritivo da mais elevada importância impregnando em função de sua hierarquia e pelo próprio efeito da derivação lógica que desencadeiam todas as unidades normativas do direito infraconstitucional É o que se vê no caso da segurança do bemestar do desenvolvimento anunciados no Preâmbulo como valores supremos a serem perseguidos por uma sociedade que se apresenta por fraterna pluralista e sem preconceitos Na amplitude dessa providência vários são os enunciados de forte carga axiológica aduzidos no Preâmbulo todos eles partes constitutivas das formulações proposicionais disciplinadoras de condutas intersubjetivas bastando lembrar que alguns desses magnos princípios manipulados pelos juristas pertencem à subclasse dos implícitos como os primados da justiça da segurança jurídica e da certeza do direito que não são retomados expressamente no texto da Constituição mas que é certo hão de repercutir com intensidade controlada em todas as normas do ordenamento Esclareço logo que tal implicitude diz respeito ao corpo articulado de preceitos pois na declaração preambular encontramse literalmente mencionados É intuitivo crer que a geração de sentido de uma oração prescritiva qualquer já pressupõe a atinência a esses enunciados que funcionam como se fora um texto implícito ou melhor um contexto a ser levado em conta no ato mesmo da atividade interpretativa das formulações legais De fato a circunstância de figurarem expressamente na organização do corpo textual ou separadamente da distribuição em livros seções capítulos artigos parágrafos incisos e alíneas tal condição não modifica o quantum de prescritividade que o Preâmbulo ostenta pois de todo modo funciona como vector valorativo penetrando as demais regras do sistema e impregnandoas fortemente em sua dimensão semântica Por isso mesmo é colocado no altiplano da Constituição De lá no lugar preciso de onde começam todos os processos de positivação das normas jurídicas irradiam se aqueles primados para os vários escalões da ordem legislada até atingir as regras terminais do sistema timbrando os preceitos que ferem diretamente as condutas em interferência intersubjetiva com a força axiológica dos mandamentos constitucionalmente consagrados 142 O perfil do Preâmbulo no direito positivo brasileiro A Lei Complementar n 95 de 26 de fevereiro de 1998 dispõe sobre a elaboração redação alteração e consolidação das leis conforme determina o parágrafo único do art 59 da Constituição da República e estabelece normas para a consolidação dos atos normativos que menciona E logo no art 3º alude impositivamente às três partes básicas que compõem o estatuto I parte preliminar compreendendo a epígrafe a ementa o preâmbulo o enunciado do objeto e a indicação do âmbito de aplicação das disposições normativas II parte normativa compreendendo o texto das normas de conteúdo substantivo relacionadas com a matéria regulada III parte final compreendendo as disposições pertinentes às medidas necessárias à implementação das normas de conteúdo substantivo às disposições transitórias se for o caso a cláusula de vigência e a cláusula de revogação quando couber Quer isso expressar que a lei tem de conter essas três porções de linguagem todas elas integrantes da compostura do enunciado posto pelo legislador Tais menções distam de ser peças optativas ou ornamentais que o autor do documento escolha segundo as inclinações de sua vontade ou ao interesse de simplificar o esquema textual Não A referida Lei é bem clara ao estabelecer conteúdo prescritivo a cada um daqueles incisos deixando patente o animus imperativo das providências E pouco importa lembrar que o legislador somente utilizou a palavra normativa na segunda parte Ressalta à mais pura obviedade que tanto o inciso I quanto o III assumem caráter indissociável do II formando um bloco de intenso e forte calibre deôntico 143 Retórica e Preâmbulo Outro argumento evocado por aqueles que desconsideram o Preâmbulo como base constitutiva de direitos e deveres está no entendêlo como texto meramente retórico constituindose de enunciados que colaboram no convencimento na persuasão dos jurisdicionados do texto da Constituição da República sem contudo integrálo Acontece que o caráter retórico como aspecto pragmático da linguagem é indissociável de toda comunicação que se pretenda de algum modo persuasiva não incorrendo com essa afirmativa no mau vezo de atribuir somente a ela o dado registro Sim porque toda a função linguística exige o timbre retórico sem o qual a mensagem não se transmite do enunciador ao enunciatário Enganamse aqueles que admitem a retórica apenas como expediente da função persuasiva estruturada para facilitar o convencimento de quem recebe o impacto da enunciação Inexiste a não retórica de tal sorte que a contrarretórica é retórica também Resta saber qual a intensidade e os limites de sua utilização nos diversos tipos de linguagem Em comentários ligeiros os recursos a serem utilizados pelo cientista em todo trabalho exegético de descrição variam segundo a região ôntica do objeto a ser conhecido Há um tipo de veemência recomendado para a região dos entes físiconaturais outro para a dos ideais e ainda outro para a dos culturais levandose em conta neste setor a multiplicidade imensa das manifestações objetais Tudo para advertir de maneira incisiva que não é qualquer torneio retórico que convém ao discurso da Ciência do Direito ou mesmo daqueloutros produzidos com o objetivo de convencer a autoridade competente ou o juiz de direito nos respectivos autos Por outro lado é impossível estipular o espaço de variação da possibilidade retórica no recinto do jurídico mesmo porque um é o do direito posto outro o da dogmática Simplesmente isso Caberá à intuição tomada aqui como órgão aliás o mais poderoso instrumento cognoscitivo a chamada ciência direta sugerir os critérios de avaliação do quantum de argumentação retórica que deve ser empregada na construção do discurso científico evitando por todo o modo a logomaquia e tantas extravagâncias que rondam e ameaçam a pena de quem escreve Com essas modulações pretendo deixar claro que a lógica da linguagem persuasiva ou da linguagem que prepara a decisão é a lógica da argumentação isto é uma lógica da interpretação para decidir ou lógica dialógica orientada para a decisão Sobre a Teoria da Argumentação Tercio Sampaio Ferraz Jr42 tece importantes considerações que merecem detida reflexão Assinalando que a lógica retórica se ocupa da argumentação como tipo específico de raciocínio correspondendo a procedimentos quase lógicos que não obedecem ao rigor exigido pelos sistemas formais passa a estudar um a um os mais conhecidos modelos de procedimento no âmbito da argumentação jurídica sem intuito classificatório Revelase de forma clara que a estrutura sintática da linguagem jurídica num processo de decisão judicial ou administrativa subordinase a valores lógicos outros que não os do discurso descritivo verdadeirofalso ou prescritivo válidonão válido ou ainda o da linguagem das perguntas pertinentesimpertinentes Os sujeitos participantes desenvolvem seus esforços no sentido de obter um fim determinado o convencimento de quem tem o poder de decidir E no próprio ato decisório estará a justificativa pela argumentação em termos de mostrar que assim o decidiu isto é positivou a regra para atender a princípios de justiça de coerência de segurança de respeito à ordem jurídica vigente entre tantos outros que poderiam ser aqui enunciados 144 Preâmbulo ementa e Exposição de Motivos Preâmbulo ementa e Exposição de Motivos cumprem de certo modo o mesmo objetivo fixam dêiticos de conteúdo que identificam aspectos relevantes da substância discursiva Assumem o papel de enunciação enunciada e permitem o ingresso do receptor da mensagem no teor do que nela foi transmitido As figuras são muito próximas consubstanciando algo relevante a respeito da matéria objeto do ato de vontade do legislador seja ele Poder Legislativo lei Poder Judiciário sentença ou acórdão Poder Executivo decreto ou Setor Privado contrato A diferença fica por conta do critério mais acentuadamente axiológico do Preâmbulo em face do caráter sumular compendial da ementa e da inclinação preponderantemente histórica e explicativa da Exposição de Motivos O tom prescritivo todavia está igualmente presente nas três figuras porquanto quem legisla não está credenciado a manifestarse de outra maneira que não seja a ordenadora de condutas Ainda que o autor empregue meios sintáticos que sugiram a forma de relato descritivo como é comum sua função é fundamentalmente disciplinadora de comportamentos intersubjetivos Direi que o Preâmbulo tende mais para o lado dos valores que a mensagem normativa pretende implantar ressaltada por isso mesmo sua tonalidade retórica ao passo que a ementa visa antes de tudo a resumir o produto legislado extratandoo reduzindoo à sua expressão mais simples Já a Exposição de Motivos costuma dar ênfase ao clima históricoinstitucional em que o diploma foi produzido discutindo muitas vezes as teses em confronto na circunstância da elaboração para justificar dar os motivos a eleição de determinada tendência dogmática Sua extensão é maior do que as das duas primeiras categorias funcionando também como introdução no espírito do tema sobre o qual dispõe o estatuto A Exposição de Motivos constando da enunciaçãoenunciada manifestase mais próxima ao processo de enunciação do ato de fala jurídico enquanto o Preâmbulo e a ementa nos remetem à enunciaçãoenunciada porém mais inclinadas ao enunciado do que propriamente ao processo de enunciação Vale acrescentar que o descompasso entre a ementa e o conteúdo do documento normativo dá ensejo a embargos de declaração mais um argumento que reafirma a índole de sua prescritividade 145 Súmula dominante e súmula vinculante Se Preâmbulo ementa e Exposição de Motivos são momentos interiores ao estatuto normativo a súmula é algo a ele externo No subsolo do direito posto seguindo a linha de pensamento de que a realidade jurídica é composta só e somente só de normas isto é constituise por essência de linguagem prescritiva de condutas vamos encontrar a súmula da jurisprudência dominante apresentandose aos olhos do sistema positivo como veículo de autonomia apenas formal porquanto seu conteúdo revela mecanismo de caráter unificador e sistematizante das unidades que já compõem o ordenamento Não põe direito novo como as sentenças e os acórdãos Seu caráter é sistematizador daquilo que já existe Porém não é possível mesmo assim deixar de reconhecerlhe natureza prescritiva traço peculiar da linguagem empregada na função de comando como certamente é o modus próprio do jurídico Tratase de providência que seleciona que organiza outorgando foros de uniformidade aos julgados sobre certas matérias ao mesmo tempo em que aponta com firmeza e determinação a direção da conduta segundo o quadro das expectativas normativas do sistema Ao tomar a iniciativa do procedimento sumular o Tribunal exercita competência específica como o faz com relação aos acórdãos e demais provimentos de seu domínio de atribuições constitucionais promovendo o compêndio o resumo o extrato daquilo que já está no âmbito de uma classe de julgados Com efeito pensemos que as manifestações que os Tribunais Superiores proferem em tom de súmula tornamse diretrizes decisórias para aqueloutros que lhes são hierarquicamente inferiores ao mesmo tempo em que a sociedade as acolhe como expressão eloquente do direito que há de ser cumprido no plano das relações intersubjetivas Além disso a construção dos conteúdos sumulares se faz gradativamente pela reiteração de julgamentos acumulados nos horizontes da mais legítima experiência jurídica É a consolidação do trabalho judicante produzindo o direito vivo testado e compassadamente aplicado na composição de litígios sobre certos e determinados objetos do comportamento social Sobre o papel da súmula ordinária no direito brasileiro instituída em 1963 ao tempo do Eminente Min Victor Nunes Leal quando passou a constar do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal nada melhor do que as palavras contidas em acórdão daquela Egrégia Corte publicado no DJ de 2452005 no AIAgR 179560RJ da 1ª Turma sendo Relator o Ilustre Ministro Celso de Mello A SÚMULA DA JURISPRUDÊNCIA PREDOMINANTE DO SUPREMO TRIBUNAL A formulação sumular que não se qualifica como pauta vinculante de julgamento há de ser entendida consideradas as múltiplas funções que lhe são inerentes função de estabilidade do sistema função de segurança jurídica função de orientação jurisprudencial função de simplificação da atividade processual e função de previsibilidade decisória vg RDA 78453459 RDA 145120 como resultado paradigmático a ser autonomamente observado sem caráter impositivo pelos magistrados e demais Tribunais judiciários nas decisões que venham a proferir Por outros torneios eis o sentido do texto exarado pelo E Supremo Tribunal Federal no fragmento trasladado para esta peça E tudo quanto se disse a respeito daquela Elevada Corte se aplica às súmulas de consolidação de jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que na mesma proporção persegue as funções de estabilidade do sistema de segurança jurídica de orientação jurisprudencial de simplificação da atividade processual e de previsibilidade decisória uma vez que na amplitude de sua missão constitucional está o dever de uniformizar a interpretação das leis federais Apesar de sua vocação sintetizadora vêse que não há como equiparar a súmula à classe de que tratamos vale dizer dos Preâmbulos das ementas e das Exposições de Motivos O momento epistemológico pede ajeitarse aqui também alguns comentários acerca da súmula vinculante Do mesmo modo que a súmula dominante a de caráter vinculante é também norma externa aos atos que a constituem isto é em termos formais é veículo normativo autônomo às normas que a instituem decisões e julgados do Tribunal Superior Em planos materiais contudo seu conteúdo vinculase àqueles uma vez que a Súmula justamente os unifica e sistematiza para fins de composição do ordenamento Também aqui não põe direito novo mas funciona como providência necessária na organização e celeridade dos julgados do Poder Judiciário Em comentários ligeiros entendese por súmula vinculante o nome dado a determinado procedimento normativo que seguindo a sequência de atos exigida pelo art 103A da CF incluído na Constituição da República pela EC n 452004 traz como resultado norma produzida pelo STF com efeito vinculante Veja redação do Texto Constitucional O Supremo Tribunal Federal poderá de ofício ou por provocação mediante decisão de dois terços dos seus membros após reiteradas decisões sobre matéria constitucional aprovar súmula que a partir de sua publicação na imprensa oficial terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta nas esferas federal estadual e municipal bem como proceder à sua revisão ou cancelamento na forma estabelecida em lei A discussão levantada pelo dispositivo diz muito mais à qualidade vinculante do efeito do decisório do que do próprio procedimento em si que se encontra prescrito com hialina clareza na Carta Magna Posto isto que é efeito vinculante Qual a força de eficácia jurídica que se deve atribuir a essa expressão Firmemos que a norma expedida pelo STF para fins de uniformizar jurisprudência reiterada em caráter vinculante amarra conforme Texto Constitucional os órgãos do Poder Judiciário e a administração pública direta e indireta nas esferas federal estadual e municipal Logo uma vez expedida e publicada na imprensa oficial a vigência da súmula é imediata e são obrigados a respeitála ao proferir suas próprias decisões os juízes e tribunais em sua totalidade incluindose as Turmas do próprio STF no plano do Poder Judiciário e no âmbito executivo a administração pública direta ou indireta em suas esferas federal estadual e municipal Notese que a CF88 nada diz quanto ao Poder Legislativo que desse modo encontrase fora do campo de abrangência normativa e vinculante da súmula Em resumo à diferença dos procedimentos ordinários sumulares a súmula vinculante tem duas consequências no universo jurídico i é imperativa uma vez que o STF impõe em planos semânticos um sentido determinado a uma dada norma sentido este que deve ser acolhido de forma obrigatória pelos sujeitos de direitos enunciados no art 103A e ii é coercível tendo em vista que a sua inobservância autoriza o jurisdicionado a ingressar com reclamação no próprio STF sem prejuízo de futuras e eventuais sanções que podem ser previstas em lei Eis que a condição de ser vinculante comparece aqui como elemento interior a essas súmulas com o caráter de predicado interno não vindo de fora Tratase daquilo que a distancia das chamadas súmulas dominantes 146 O Preâmbulo como feixe de marcas da enunciação meio eficaz de acesso ao quadro axiológico que presidiu a edição do Texto Constitucional Deixando de lado os argumentos trazidos pela teoria da irrelevância mencionada páginas atrás quero insistir que o Preâmbulo constitucional é portador de carga prescritiva como qualquer outra porção do direito posto Distinguese porém pela hierarquia É a palavra do legislador constituinte que remete à própria instância da enunciação do Texto Maior anunciando valores que funcionam como verdadeiros dêiticos para localizar no tempo e no espaço o momento e o lugar cultural em que se implantou a Constituição de 1988 Não sobeja lembrar quanto ao âmbito de compreensão desse cenário exegético aquelas palavras que empreguei no prefácio do sugestivo livro do Professor José Souto Maior Borges Ciência feliz onde lembrei que as construções do espírito permitem à criatura humana não simplesmente existir que é manterse dentro dos limites físicos da natureza sendo abrangido pelo espaço mas sobretudo viver que é abranger o tempo rompendo com aquilo que nos parece ser a ordem natural das coisas para expandirse livremente no infinito onde podem fluir todos os sonhos e são acolhidas as nossas aspirações e devaneios Efetivamente o homem vai além do universo físico transcende sua própria existência para alcançar o impossível o inefável Encontrase sempre em eterna busca a procura de algo que o ultrapassa Nesse sentido o que o homem tem de material como ser vivente élhe muito pouco Oferece apenas o apoio físico indispensável para as aventuras do espírito Basta examinar uma obra de arte qualquer seu valor estético não descansa na base empírica que recebe o impacto do desenho e das tintas que lhe são aplicadas mas no desempenho do artista que na genialidade de seus traços e na combinação inusitada das cores deixa marcas no objeto São as marcas da enunciação no enunciado como índices da criação artística e modo de objetivação do belo Veemse nesse exemplo os transportes do espírito humano sobrepujando as limitações da materialidade da vida naquela síntese do ser com o dever ser presente em toda composição do objeto da cultura Quero lembrar também que tais objetos acontecem no curso da história arrastando consigo os dados que o passado vai acumulando Lourival Vilanova a propósito refletindo sobre a porção de historicidade que os acontecimentos sociais carregam declara com linguagem penetrante e expressiva Os entes históricos são assim num ponto do tempo repousam todos os pontos antecedentes que se fazem presentes sem perderem seu modo de ser pretéritos Confluem todos para o presente que se converte em ponto de intersecção do que já se foi com o que está por vir Com isso o tecido histórico vai se constituindo ponto por ponto tornando se cada vez mais espesso mais resistente mais denso Transmitindo essas meditações para o quadro das unidades textuais da mesma forma que uma obra de arte todo texto componente do universo físico que é transcende sua própria existência permitindo ao intérprete alcançar o impossível aquela camada do ideal com que o espírito humano lida com tanta naturalidade Em toda escolha lexical em toda combinação frásica há um pouco de quem as executa o ser humano sendo depositadas no corpo do material com que trabalha as marcas de suas crenças e ideologias suas esperanças e frustrações E ao ser retomado pelo exegeta o homem volta a expandirse livremente eternizandose Nasce e renasce em todo ato de enunciação fazendose presente e onipresente Para não perder o fio da meada e retornando à linha de raciocínio da qual partimos quero dizer que o Preâmbulo da Constituição é um admirável exemplo de matéria textual pronta para propiciar ao espírito humano suas excursões no mundo de seus sonhos aspirações traumas e necessidades realizandoo ao deixar traços das crenças e ideologias que ficaram gravadas a ferro e fogo na Constituinte de 88 Nessa trajetória podese dizer que o Preâmbulo expandiu o espírito de uma sociedade fraterna pluralista e sem preconceitos fundada na harmonia social E com tais exortações fixou coordenadas relevantíssimas para a interpretação do Texto Constitucional Cabe dizer que é perfeitamente possível explicar a função discursiva do Preâmbulo no direito associandoo ao tema das fontes sob o influxo das enérgicas influências da teoria da linguagem e mais especificamente dos atos de fala Lembremonos de que chamo de fontes materiais aqueles fatos jurídicos produtores de normas e de fontes formais as normas que têm a missão de introduzir no sistema jurídicoprescritivo uma ou mais normas gerais e abstratas individuais e concretas ou individuais e abstratas Agora as fontes formais ou veículos introdutores de normas como parece melhor denominar serão sempre e invariavelmente normas concretas e gerais pouco importando o tipo de regras por elas inseridas no ordenamento Comprovase que são gerais pela circunstância de que todos haverão de respeitálas como normas válidas insertas no sistema foram produzidas pelo órgão competente segundo a forma procedimental também nele sistema prevista Seu teor de concretude manifestase na leitura do antecedente advêm de um fato efetivamente realizado isto é marcado no tempo e situado no espaço Com efeito pensemos numa sentença o suposto invoca a competência específica do magistrado e a situação do processo recebe um número que é o do processo e é proferida em determinado ponto do tempo e em certo lugar do espaço local e data da publicação Reúne portanto tudo aquilo que se requer de um fato concreto verbo no pretérito e coordenadas espaço temporais definidas E como a sentença teremos todas as demais fontes formais sejam aquelas emanadas do Judiciário acórdãos e outros atos de cunho jurisdicional do Legislativo emendas à Constituição leis decretos legislativos resoluções etc do Executivo decretos instruções ministeriais portarias ordens de serviço lançamentos tributários decisões administrativas e outros expedientes ou no caso cumpre ressaltar do constituinte originário Constituição da República Acrescentemos aqui a multiplicidade de atos que pertenceram também à província do ordenamento normativo e que advêm do setor privado como os contratos promessas unilaterais de recompensa e outras manifestações jurídicas individuais Em situações desse tope há sempre um procedimento a ser seguido previsto nas normas de competência Quando se diz que norma válida é aquela produzida por órgão competente perante o sistema e consoante o procedimento nele sistema estabelecido não nos detemos na reflexão segundo a qual todo procedimento de elaboração normativa se apresenta como forma de realizar o próprio direito Não é difícil perceber que o sistema de normas introdutoras e introduzidas é o que conhecemos por direito positivo ao passo que o conjunto de fatos aos quais a ordem jurídica atribui teor de juridicidade se tomados na qualidade de enunciação e não de enunciados estarão formando o território das fontes do direito posto É precisamente neste último exemplo a enunciação pela Assembleia Constituinte do Preâmbulo e do Texto Constitucional que Kelsen trouxe a singela porém genial contribuição da norma hipotética fundamental não posta mas pressuposta juridicizando aquele fato procedimento de elaboração normativa que ficara de fora por imprimirlhe a feição de normatividade que lhe faltava Ao redigir o texto do Preâmbulo a Assembleia Constituinte seguiu itinerário previsto na norma fundamental que lhe deu competência e portanto fundamento de validade O Preâmbulo uma vez enunciado tornase norma válida tendo em vista que é produzido por órgão competente perante o sistema e consoante o procedimento nele admitido realizando o próprio direito O domínio de fatos produzidos pela Assembleia Constituinte é recepcionado pela ordem jurídica na medida em que se lhes atribui teor de juridicidade São eles tomados na qualidade de enunciação e não de enunciados formando neste ponto a região das fontes do direito posto Fechase assim o conjunto isolado na especificidade de seu objeto uniforme porque composto tão somente de normas jurídicas de tal modo que nele conjunto não encontraremos senão descritores e prescritores bem como suas contrapartes factuais fatos jurídicos e relações jurídicas O corolário natural desse quadro de indagações é que o direito positivo integrado unicamente por normas jurídicas não comportaria a presença de outras entidades Ora tudo isso aplicado ao Preâmbulo não é compatível com a existência de textos que componham o direito posto sem contudo revestir caráter prescritivo Figura desse jaez de forma alguma caberia ao lado de normas coparticipando da integridade do ordenamento Não poderia compartilhar do mesmo campo de objetos que reúne as unidades normativas justapondose ou contrapondose a elas Se porventura estivessem seriam formações linguísticas portadoras de uma estrutura sintática própria E qual seria essa configuração lógica Ninguém certamente saberá responder a tal pergunta porque o Preâmbulo é formado por normas jurídicas carregadas de intensa conotação axiológica influindo vigorosamente sobre a orientação de todos os segmentos da ordem positiva 147 Comandos de sobrenível prescrições sobre prescrições Forte nesses pressupostos não hesito em proclamar que o estudo das fontes do direito está voltado primordialmente para o exame dos fatos enquanto enunciações que fazem nascer regras jurídicas introdutoras de normas no sistema Por isso o Preâmbulo não pode ser desconsiderado na feição de sua juridicidade Como feixe de marcas deixadas no curso do processo de enunciação do direito assume indiscutível relevância auxiliando e orientando a atividade do intérprete Aliás precisa ficar claro que o Poder Constituinte não foi eleito para propor sugestões emitir opiniões tecer comentários formular conselhos conceber hipóteses ou elaborar proposições independentes de metalinguagem sobre o discurso de estruturação do Estado brasileiro que adveio de seu trabalho No caso do Preâmbulo admitese tão só a função metalinguística dentro do Texto como função de glosa mas projetada sobre o mesmo código que está sendo empregado vale dizer é prescrição sobre prescrições preceitos de sobrenível voltados para o mister de resumir imperativamente aqueles mesmos dispositivos que esparsos na amplitude do discurso constitucional cumprem sua missão disciplinadora de comportamentos intersubjetivos 15 VALIDADE COMO RELAÇÃO DE PERTINÊNCIA DA NORMA COM O SISTEMA Se partimos do postulado segundo o qual o sistema é formado pelo conjunto das normas válidas a validade passou a ser critério indispensável para pensarse o sistema de direito positivo Mas os conceitos fundantes são sempre de difícil delimitação e a validade experimenta forte instabilidade significativa entre os vários modelos conhecidos Daí por que Diego Martin Farrell43 declare que Las normas jurídicas se consideran válidas cuando concuerdan con el criterio adoptado por el jurista Puede decirse entonces que la validez no es una propiedad de las normas sino una relación entre la norma y el criterio elegido cuando la norma se ajusta al criterio se la considera válida destaques do autor De pleno acordo A validade não deve ser tida como predicado monádico como propriedade ou como atributo que qualifica a norma jurídica Tem status de relação é o vínculo que se estabelece entre a proposição normativa considerada na sua inteireza lógicosintática e o sistema do direito posto de tal sorte que ao dizermos que ua norma n é válida estaremos expressando que ela pertence ao sistema S Ser norma é pertencer ao sistema o existir jurídico específico a que alude Kelsen Antes de sua admissibi lidade pelo ordenamento falemos de outra entidade porque norma jurídica ainda não será Que significa contudo pertencer ao sistema S Em outras palavras qual o critério para sabermos se um enunciado linguístico com estrutura hipotética e articulado deonticamente pode ser tido como pertinente a determinado sistema assumindo as proporções de norma jurídica Bem alojase precisamente aqui a observação de Farrell no sentido de que depende da perspectiva eleita pelo sujeito do conhecimento Depende do ponto de vista adotado ou do sistema de referência com que trabalhamos44 Poderseia escolher para esse fim o modelo kelseniano importa dizer será considerada norma válida aquela produzida por órgão credenciado pelo sistema e na conformidade com o procedimento também previsto pela ordenação total Ao lado dessa diretriz temos também o critério da dedutibilidade segundo o qual uma norma pertence ao sistema quando é consequên cia lógica de normas pertencentes ao sistema A relação de pertinencialidade será aferida para efeito de controle mediante confronto com a norma superior dentro da hierarquia do sistema empírico culminando na norma hipotética fundamental axioma que fecha o corte metodológico em termos cognoscitivos Ou então pela linha da dedutibilidade indicandose as normas do sistema que por dedução produziriam a unidade questionada Procede a crítica de Daniel Mendonca45 ao entender que esses critérios são insuficientes para dar conta da pertinência de todas as normas do sistema pois pressupõem que o sistema já tenha outras regras cuja relação de pertinência não se poderia estabelecer com base em nenhum dos dois critérios Mais satisfatória seria efetivamente a proposta de Bulygin46 a propósito de uma regra de identificação que teria a virtude de cobrir todas as espécies normativas Quatro seriam os critérios de perti nência de uma norma a um sistema pela doutrina do mestre argentino a critério de extensionalidade para as normas soberanas b critério de legalidade para as normas formuladas c critério de dedutibilidade para as normas derivadas e d critério de estabilidade para as normas formuladas e as normas derivadas Roberto José Vernengo47 penetra as dificuldades do tema com agudas reflexões para concluir que La tentación de atribuir alguna potencia o fuerza no fenoménica a las normas como pretendida explicación de su validez es una tentación permanente pero tales explicaciones son puramente simulacros Los criterios de validez enumerados por Kelsen permitirían por lo menos aseverar cuándo una norma efectivamente obliga faculta o prohíbe dentro de ciertos ámbitos puesto que serían criterios empíricamente verificables mediante una investigación histórica o documental En la noción de validez sin embargo suelen confundirse ideas relativas al valor intrínseco implicado por el enunciado normativo y concepciones casi mágicas sobre la fuerza obligatoria de las palabras Seja como for ingressando no ordenamento pela satisfação dos requisitos que se fizerem necessários identificamos a validade da norma jurídica que assim se manterá até que deixe de pertencer ao sistema Muitos são os autores que apontam a abrogação como o preciso instante em que a validade desaparece deixando a norma de estar incluída no ordenamento do direito positivo Como explicar então que a norma ab rogada continue sendo aplicada para situações de fato anteriores à sua ab rogação Estariam os órgãos aplicando regras que não pertencem ao sistema Obviamente que não O conceito de abrogação como forma de cortarse a validade da norma é que precisa ser repensado Tenho para mim que a regra abrogada permanece válida no sistema até que se cumpra o tempo de sua possível aplicação Vencido o trato de tempo pela ocorrência dos fatos extintivos que a legislação prevê agora sim poderemos falar em desaparecimento da validade O sistema S não conterá mais a norma n Admitidas essas premissas qual seria o papel da abrogação Com a regra abrogatória cortase a vigência da norma por ela alcançada de tal arte que não terá mais força para juridicizar os fatos que vierem a ocorrer depois da abrogação Continua porém vigente para os casos anteriores sendolhes perfeitamente aplicável Poderseia concluir diante do exposto que a abrogação tolheria apenas a vigência comprometendoa para situações futuras já que a regra de direito permaneceria em vigor com relação aos fatos passados Compreendido o fenômeno desse modo a abrogação não tocaria a validade que ficaria intacta Entretanto sempre que a norma jurídica seja abrogada sem ter adquirido vigência ou quando a vigência foi extinta após intervalo de tempo que impeça sua aplicação nesses casos a ab rogação opera diretamente sobre a validade agora sim expulsandoa do sistema Eis hipóteses em que a abrogação não incide sobre a vigência atingindo diretamente a validade Examinemos com mais vagar o significado de vigência e a seu lado as expressões eficácia técnica eficácia jurídica e eficácia social 16 VIGÊNCIA EFICÁCIA TÉCNICA EFICÁCIA JURÍDICA E EFICÁCIA SOCIAL Situadas em pontos críticos nas incisões metodológicas dos modelos conhecidos validade vigência e eficácia são conceitos sobre os quais há muita divergência doutrinária Tudo vai depender reafirmese do corte promovido para isolamento do objeto importando apenas conferir a coerência das conclusões em face das premissas estabelecidas Reitero aqui a impropriedade de utilizarmos validade como predicado isto é qualidade adjetivante de regra jurídica a partir do esquema cognoscitivo que adoto uma vez que pertencer ao sistema é a condição mesma de sua existência enquanto norma Outro tanto não se dá porém com o termo vigência Viger é ter força para disciplinar para reger para regular as condutas interhumanas sobre as quais a norma incide cumprindo desse modo seus objetivos finais É agora sim uma propriedade de certas regras jurídicas que estão prontas para propagar efeitos tão logo aconteçam no mundo social os fatos descritos em seus antecedentes Na verdade existem normas que pertencem ao ordenamento positivo e portanto são válidas mas não dispõem dessa aptidão A despeito de ocor rerem os fatos previstos em suas hipóteses não irradiam os efeitos estipulados nos consequentes Tais regras de direito não têm vigor seja porque já o perderam seja porque ainda não o adquiriram Na vacatio legis por exemplo há norma válida sem ser vigente de tal forma que mesmo acontecendo os fatos previstos no suposto estes não ficam juridicizados deixando de surtir os resultados previstos De ver está que nesse sentido vigência significa o atributo da norma que está preparada para incidir no mundo social regulando deonticamente as condutas intersubjetivas A propósito Tércio Sampaio Ferraz Jr48 distingue vigência como o intervalo de tempo em que a norma atua podendo ser invocada para produzir efeitos e vigor como a força vinculante que a norma tem ou mantém mesmo não sendo mais vigente O exemplo de uma regra não mais vigente revogada que continue vinculante para os casos anteriores à sua revogação justificaria a diferenciação semântica Creio que o assunto mereça efetivamente variação terminológica capaz de identificar dois momentos diferentes Pareceme contudo que os termos empregados não seriam os mais recomendáveis Fico com a distinção que a entendo útil e relevante mas sem dar conteúdos semânticos diversos às palavras vigência e vigor A regra revogada não terá vigência para fatos futuros conservando porém a vigência para os casos acontecidos anteriormente à revogação Haverá uma vigência plena passado e futuro e outra parcial passada havendo revogação ou futura quando a vigência for nova Pode acontecer que ua norma válida assuma o inteiro teor de sua vigência mas por falta de outras regras regulamentadoras de igual ou inferior hierarquia não possa juridicizar o fato inibindose a propagação de seus efeitos Ou ainda pensemos em normas que façam a previsão de ocorrências factuais possíveis mas tendo em vista dificuldades de ordem material inexistam condições para que se configure em linguagem a incidência jurídica Em ambas as hipóteses teremos norma válida dotada de vigência plena porém impossibilitada de atuar Chamemos a isso de ineficácia técnica Tércio Sampaio Ferraz Jr49 utiliza ineficácia sintática no primeiro exemplo e ineficácia semântica no segundo As normas jurídicas são vigentes os eventos do mundo social nelas descritos se realizam contudo as regras não podem juridicizálos e os efeitos prescritos também não se irradiam Falta a essas normas eficácia técnica Já eficácia jurídica é o mecanismo de incidência o processo pelo qual efetivandose o fato relatado no antecedente projetamse os efeitos prescritos no consequente É o fenômeno que acontece com as normas vigentes sempre e quando os fatos jurídicos se instalam Tudo por força da causalidade jurídica decretada pela imputação normativa Tomemos causalidade jurídica pela ligação do acontecimento factual com o vínculo aliorrelativo que se instaura entre sujeitos de direito É algo inexorável na medida em que revestido o evento com a linguagem competente ou seja aquela que o direito estipula como necessária e suficiente os efeitos não podem deixar de ocorrer inaugurandose automática e infalivelmente como anotara Alfredo Augusto Becker50 feita a correção para fato na acepção de enunciado linguístico É uma impossibilidade lógicodeôntica imaginarse a realização do fato jurídico na conformidade de norma vigente sem que se propaguem os efeitos correspectivos Sendo assim quadra afirmar que eficácia jurídica é a pro priedade do fato jurídico de provocar os efeitos que lhe são próprios a relação de causalidade jurídica na linguagem de Lourival Vilanova Não seria portanto atributo da norma mas sim do fato previsto pela norma Entretanto como a regra de direito é a causa mediata dessa capacidade de gerar resultados temos de reconhecerlhe a eficácia técnica pois é em função de norma integrante do sistema positivo que o fato por ela juridi cizado produz suas decorrências peculiares De outro lado é bom lembrar que a eficácia jurídica expressa na potencialidade inerente aos fatos juridicizados de provocarem o nascimento de relações deonticamente moda lizadas dista de ser a eficácia social consubstanciada na produção concreta de efeitos entre os indivíduos da sociedade A eficácia social ou efetividade diz com a produção das consequências desejadas pelo elaborador das normas verificandose toda vez que a conduta prefixada for cumprida pelo destinatário Caso se dê o descumprimento da conduta de maneira reiterada frustrarseão as expectativas normativas e a eficácia social ficará comprometida Firmemos estes conceitos validade é relação de pertinen cialidade de uma norma n com o sistema jurídico S Vigência é atributo de norma válida norma jurídica consistente na prontidão de produzir os efeitos para os quais está preor denada tão logo aconteçam os fatos nela descritos podendo ser plena ou parcial só para fatos passados ou só para fatos futuros no caso de regra nova Eficácia técnica é a quali dade que a norma ostenta no sentido de descrever fatos que uma vez ocorridos tenham aptidão de irradiar efeitos jurídicos já removidos os obstáculos materiais ou as impossibilidades sintáticas na terminologia de Tércio Eficácia jurídica é o predicado dos fatos jurídicos de desencadearem as consequências que o ordenamento prevê E por fim a eficácia social como a produção concreta de resultados na ordem dos fatos sociais Os quatro primeiros são conceitos jurídicos que muito interessam à Dogmática ao passo que o último é do campo da Sociologia mais precisamente da Sociologia Jurídica As normas válidas podem ser vigentes plena ou parcialmente ou não vigentes Podem também apresentar ou não eficácia técnica e igualmente ostentar ou não eficácia social Todavia fundado nessas premissas não cabe falarse de norma válida como dotada ou não de eficácia jurídica posto que esta eficácia é qualidade de fatos jurídicos não de normas No caso de declaração de inconstitucionalidade de norma pelo Supremo Tribunal Federal pelo controle difuso suspendese sua eficácia mediante resolução do Senado até que seja ela revogada pelo órgão competente Em outras palavras significará certa norma vigente na ordem jurídica nacional teve sua inconstitucionalidade declarada pelo Supremo que comunica sua decisão ao Senado da República Este pela figura legislativa da resolução manda suspender a eficácia técnica daquela regra que permanece vigente sem poder atuar continuando também válida até que o órgão que a promulgou venha a expulsála do sistema O expediente da resolução do Senado traz um obstáculo de ordem sintática que caracteriza ineficácia técnica Não é a ausência de normas reguladoras que impede a atuação concreta da regra Tratase agora da presença de outra norma inibidora de sua incidência 17 SEMIÓTICA E TEXTOS JURÍDICOPOSITIVOS A INTERPRETAÇÃO DO DIREITO Dentre os muitos traços que lhe são peculiares vimos sa lien tando que o direito oferece o dado da linguagem como seu integrante constitutivo A linguagem não só fala do objeto Ciên cia do Direito como participa de sua constituição direito positivo o que permite a ilação forte segundo a qual não podemos cogitar de manifestação do direito sem uma linguagem idiomática ou não que lhe sirva de veículo de expressão Mantenho presente a concepção pela qual interpretar é atribuir valores aos símbolos isto é adjudicarlhes significações e por meio dessas referências a objetos Venho assinalando também que a linguagem típica realização do espírito humano é sempre um objeto da cultura e como tal carrega consigo valores Como decorrência imediata o direito positivo se apresenta aos nossos olhos como objeto cultural por excelência plasmado numa linguagem que porta necessariamente conteúdos axiológicos Agora esse oferecerse em linguagem significa dizer que aparece na amplitude de um texto fincado este num determinado corpus que nos permite construir o discurso utilizada aqui a palavra na acepção de plano de conteúdo a ser percorrido no processo gerativo de sentido Surgirá o texto quando promovermos a união do plano de conteúdo ao plano de expressão vale dizer quando se manifestar um sentido firmado no suporte empírico objetivado que é o plano expressional A proposta que se contém neste subcapítulo levantase igualmente sobre alguns pressupostos como não poderia ser diferente e procura instrumentos adequados para a exploração em níveis mais profundos dos textos do direito positivado decompondoos em quatro subsistemas todos eles qualificados como jurídicos As mencionadas incisões como é óbvio são de caráter meramente epistemológico não podendo ser vistas as fronteiras dos subsistemas no trato superficial com a lite ralidade dos textos Um dos alicerces que suportam esta construção reside no discernir entre enunciados e normas jurídicas com os diferentes campos de irradiação semântica a que já aludimos Se bem que ambas as entidades se revistam de caráter conativo ou directivo pois mais que as outras a função da linguagem apropriada à regulação das condutas intersubjetivas é verdadeiramente a prescritiva os primeiros os enunciados se apresentam como frases digamos assim soltas como estruturas atômicas plenas de sentido uma vez que a expressão sem sentido não pode aspirar à dignidade de enunciado Entretanto sem encerrar uma unidade completa de significação deôntica na medida em que permanecem na expectativa de juntarse a outras unidades da mesma índole Com efeito terão de conjugar se a outros enunciados consoante específica estrutura lógicomolecular para formar normas jurídicas estas sim expressões completas de significação deônticojurídica Por certo que também as normas ou regras do direito posto enquanto manifestações mínimas e portanto irredutíveis do conjunto permanecerão à espera de outras unidades da mesma espécie para a composição do sistema jurídiconormativo Entretanto serão elas as unidades desse domínio do mesmo modo que os enunciados também o são no conjunto próprio que é o sistema de enunciados jurídicoprescritivos São exemplos de enunciados expressos homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações nos termos desta Constituição art 5º I da CF Brasília é a Capital Federal art 18 1º da CF Outros porém não têm forma expressa aparecendo na implicitude do texto fundados que são em enunciados explícitos São os implícitos obtidos por derivação lógica dos enunciados expressos como por exemplo o da isonomia jurídica entre as pessoas políticas de direito constitucional interno produzido a partir do enunciado expresso da Federação combinado com o da autonomia dos Municípios o princípio da supremacia do interesse público ao do particular reconhecido pela leitura atenta dos enunciados explícitos relativos à disciplina jurídica da atividade administrativa do Estado 171 A unicidade do texto jurídicopositivo e os quatro subsis temas a conjunto de enunciados tomados no plano da expressão b conjunto de conteúdos de significação dos enunciados prescritivos c o domínio articulado de significações normativas e d a forma superior do sistema normativo O procedimento de quem se põe diante do direito com pretensões cognoscentes há de ser orientado pela busca incessante da compreensão desses textos prescritivos Ora como todo texto tem um plano de expressão de natureza material e um plano de conteúdo por onde ingressa a subjetividade do agente para compor as significações da mensagem é pelo primeiro vale dizer a partir do contacto com a literalidade textual com o plano dos significantes ou com o chamado plano da expressão como algo objetivado isto é posto intersubjetivamente ali onde estão as estruturas morfológicas e gramaticais que o intérprete inicia o processo de interpretação propriamente dito passando a construir os conteúdos significativos dos vários enunciados ou frases prescritivas para enfim ordenálos na forma estrutural de normas jurídicas articulando essas entidades para constituir um domínio Se retivermos a observação de que o direito se manifesta sempre nesses quatro planos o das formulações literais o de suas significações enquanto enunciados prescri tivos o das normas jurídicas como unidades de sentido obtidas mediante o grupamento de significações que obedecem a determinado esquema formal implicação e o da forma superior do sistema que estabelece os vínculos de coordenação e subordinação entre as normas jurídicas criadas no plano anterior e se pensarmos que todo nosso empenho se dirige para estruturar essas normas contidas num estrato de linguagem não será difícil verificar a gama imensa de obstáculos que se levantam no percurso gerativo de sentido ou em termos mais simples na trajetória da interpretação A missão do exegeta dos textos jurídicopositivos ainda que possa parecer facilitada pela eventual coincidência da mensagem prescritiva com a sequência das fórmulas gráficas utilizadas pelo legislador no direito escrito oferece ingentes dificuldades se a proposta for a de um exame mais sério e atilado E sendo o direito um objeto da cultura invariavelmente penetrado por valores teremos de um lado as estimativas sempre cambiantes em função da ideologia de quem interpreta de outro os intrincados problemas que cercam a metalinguagem também inçada de dúvidas sintáticas e de problemas de ordem semântica e pragmática Tudo isso porém não nos impede de declarar que conhecer o direito é em última análise compreendêlo interpretálo construindo o conteúdo sentido e alcance da comunicação legislada Tal empresa que nada tem de singela como vimos requer o envolvimento do exegeta com as proporções inteiras do todo sistemático incursionando pelos escalões mais altos e de lá regressando com os vetores axiológicos ditados por juízos que chamamos de princípios A lei vista sob certo ângulo representa o texto na sua dimensão de veículo de prescrições jurídicas Constituição emenda constitucional lei complementar lei ordinária lei delegada medida provisória resoluções decretos sentenças acórdãos contratos e atos administrativos enquanto suportes materiais de linguagem prescritiva no seu feitio documental pertencem à plataforma da expressão dos textos prescritivos e como tais são veículos introdutórios de enunciados e de normas jurídicas constituindo a base empírica do conhecimento do direito posto Por outro giro a norma jurídica é juízo implicacional produzido pelo intérprete em função da experiência no trato com esses suportes comunicacionais Daí não há que se confundir norma como complexo de significações enunciativas unificadas em forma lógica determinada juízo implicacional e a expressão literal desses enunciados ou mesmo os conteúdos de sentido que tais enunciados apresentem quando isoladamente considerados O plano dos significantes plano de expressão é o veículo que manifesta graficamente no direito escrito a mensagem expedida pelo autor Na sua implexa totalidade constitui o sistema morfológico e gramatical do direito posto conjunto de frases prescritivas introduzidas por fatos jurídicos que a ordenação positiva para tanto credencia Com propósitos analíticos entretanto podemos isolar frase por frase enunciado por enunciado compondo um domínio de significações antes de agrupar os conteúdos segundo fórmulas moleculares caracterizadas pelo conectivo implicacional Nesse momento intermediário estaremos diante daquilo que poderíamos chamar de sistema de significações proposicionais Agora num patamar mais elevado de elaboração juntaremos significações algumas no tópico de antecedente outras no lugar sintático de consequente tudo para constituir as entidades mínimas e irredutíveis com o perdão do pleonasmo de manifestação do deôntico com sentido completo uma vez que as frases prescritivas insularmente tomadas são também portadoras de sentido como já frisei linhas acima Formaremos desse modo as unidades normativas regras ou normas jurídicas que articuladas em relações de coordenação e de subordinação acabarão compondo a forma superior do sistema normativo Colho o ensejo para reiterar que os quatro sistemas a que me refiro são constitutivos do texto entendida a palavra como produto da enunciação e portanto na sua mais ampla dimensão semântica Nunca é demais insistir em que as subdivisões em sistemas respondem a cortes metódicos que os objetivos da investigação analítica impõem ao espírito do pesquisador Tenhamos presente que a norma jurídica é uma estrutura categorial construída epistemologicamente pelo intérprete a partir das significações que a leitura dos documentos do direito positivo desperta em seu espírito É por isso que quase sempre não coincidem com os sentidos imediatos dos enunciados em que o legislador distribui a matéria no corpo físico da lei Provém daí que na maioria das vezes a leitura de um único artigo será insuficiente para a compreensão da regra jurídica E quando isso acontece o exegeta se vê na contingência de consultar outros preceitos do mesmo diploma e até a sair dele fazendo incursões pelo sistema A proposição que dá forma à norma jurídica ensina Lourival Vilanova é uma estrutura lógica Estrutura sintáticogramatical é a sentença ou oração modo expressional frástico de frase da síntese conceptual que é a norma A norma não é a oralidade ou a escritura da linguagem nem é o ato de querer ou pensar ocorrente no sujeito emitente da norma ou no sujeito receptor da norma nem é tampouco a situação objetiva que ela denota A norma jurídica é uma estrutura lógicosintática de significação51 172 O plano S1 o sistema da literalidade textual suporte físico das significações jurídicas O texto jurídico prescritivo na sua proporção mais angusta de significado pode indicar quando escrito o conjunto das letras palavras frases períodos e parágrafos graficamente manifestados nos documentos produzidos pelos órgãos de criação do direito Texto aqui é sinônimo de corpus espaço que limita o âmbito dos suportes materiais utilizados na mensagem comunicacional É a parcela do código comum empregado no fato da comunicação é o plano de expressão ou plano dos signi ficantes base empírica e objetivada em documentos concretos postos intersubjetivamente entre os integrantes da comunidade do discurso Emitido em determinado idioma há de seguir as regras de formação e de transformação preceitos morfológicos e sintáticos ditados pela gramática da língua que estarão presentes em todos os instantes do seu desenvolvimento O aparecimento do texto com essa estreiteza semântica é o primeiro contacto do intérprete com a mensagem legislada e percebêlo como tal marca o início da aventura exegética O plano de conteúdo por mais importante que seja tem como prius a boa organização sintática do texto de tal sorte que sem atinência às diretrizes fundamentais de organização de frases sejam elas oracionais ou não enunciativas ou declarativas interrogativas expressivas ou imperativas não haverá enuncia dos e portanto inexistirá sentido Não é outra a posição de Umberto Eco preocupado em demarcar as fronteiras de toda a investigação sobre os signos Para comunicarmos dispomos de elementos do plano da expressão sons imagens gestos signos gráficos materiais de todo tipo Na sua variedade esses elementos constituem a Substância da Expressão52 A concepção do texto como plano de expressão como suporte físico de significações cresce em importância à medida que se apresenta como o único e exclusivo dado objetivo para os integrantes da comunidade comunicacional Tudo mais será entregue ao teor das subjetividades Apenas o texto na instância de sua materialidade existencial se oferece aos sujeitos como algo que adquiriu foros de objetivação Prosseguindo podese perfeitamente colocar a literalidade textual como centro dos nossos interesses cognoscitivos deixando suspensa a atenção para o plano de conteúdo e assim focalizar a presença morfológica das unidades empregadas pelo emissor as partículas de conexão e a maneira como se tecem as combinações sintáticas que aproximam os vocábulos formando as frases os períodos e os parágrafos Os textos jurídicopositivos nessa dimensão de análise vão constituir conjuntos finitos de enunciados prescritivos racionalmente organizados na forma de sistema Tornase indispensável sublinhar que não operamos exclusivamente com a base material do texto mesmo porque ao travarmos contacto com ele já se desencadeiam os processos de elaboração de sentido invadindo o plano do conteúdo Mas o objetivo é conter esses impulsos de nossa subjetividade mantendonos o mais possível no nível físico da literalidade tex tual para concretizar o fim epistemológico que nos propusemos Só assim nos será dado apreendêlo como sistema ou melhor como subsistema da totalidade discursiva Muito rico é o campo especulativo que se abre à investigação desse subsistema Mesmo que admitido no vulto de sua parcialidade numerosíssimas são as questões gramaticais que o interessado pode levantar sobre o material da comunicação jurídicopositiva seja nos domínios da Morfologia ou da Sintaxe já que cingimos esta análise à linguagem escrita Quanto ao quadro morfológico por exemplo o exegeta poderá pesquisar a estrutura e a formação dos signos jurídicos suas flexões e classificações examinando as peculiaridades que a mensagem prescritiva vai determinando na seleção dos vocábulos empregados nas variadas comunicações No que tange ao âmbito sintático também é muito vasto o horizonte do investigador examinando a composição frásica em termos de concordância de regência e de colocação Por esse caminho ingressará na análise sintática da sentença procurando isolar seus termos essen ciais os demais integrantes bem como os termos acessórios Da sentença passará ao exame do período como conjunto de uma única oração ou de duas ou mais compondo uma formação significativa que se completa pela agregação concatenada dos sentidos isolados de cada uma das sentenças unidas estas geralmente por conjunções É oportuno recordar que a palavra enunciado quer aludir tanto à forma expressional matéria empírica gravada nos documentos dos fatos comunicacionais como ao sentido a ele atribuído Assim os enunciados pertencem à plataforma da lite ra lidade textual suporte físico de significações ao mesmo tempo em que participam do plano de conteúdo com o sentido que necessariamente suscitam Distinguese por isso o enunciado da proposição por ele expressa Muitas vezes de um único enunciado podemos chegar a duas ou mais proposições sentidos circunstância que indica ambiguidade Entretanto a recíproca também é verdadeira porquanto de dois ou mais enunciados podemos em alguns casos construir apenas uma proposição ou sentido É precisamente no nível das formulações literais que o legislador empregado aqui na sua mais ampla configuração semântica introduz modificações alterando o sistema total Essa prática não impede contudo que a integridade sistêmica venha a transformarse por força de mudanças ocorridas nos dois outros subsistemas pois é sabido que a pragmática das comunicações jurídicas vai provocando a cada passo modificações até substanciais nas mensagens deônticas o que implica igualmente transformação no todo do ordenamento Devemos reconhecer que as modificações introduzidas pelo plano da literalidade textual representam usualmente o caminho mais prático e direto sendo por isso mesmo deliberado consciente querido pelas fontes produtoras do direito posto em termos de alteração do ordenamento uma vez que as oscilações ocorrentes na instância pragmática são incontroláveis Ninguém pode prever com visos de racionalidade o rumo que os utentes da linguagem do direito num dado momento histórico vão imprimir às significações de certas palavras Quem por exemplo poderia antecipar que o vocábulo casamento sempre ajustado a situações tradicionalmente configuradas pudesse assumir como nos dias atuais a amplitude de significação que vem adquirindo A radical mutação significativa da palavra tributo é outro modelo eloquente apesar de que o processo transformativo se tenha operado num trato de tempo muito mais largo do que no primeiro caso Com o sensível aumento na velocidade das informações os processos de alteração significativa dos termos jurídicos vêm se desenvolvendo em intervalos cada vez mais curtos o que valoriza a pesquisa da dimensão pragmática na busca do reconhecimento das mudanças por que passam os sistemas jurídicopositivos Mesmo assim porém não chega ao ponto de roubar a primazia da plataforma física das formulações literais como o locus mais adequado para que o legislador faça inserir no sistema as modificações que lhe parecerem mais convenientes Afinal de contas matérias sociais novas reivindicam a todo instante sua absorção pelas hipóteses normativas passando a ser reguladas pelo direito Isso se faz regularmente mobilizandose as fontes produtoras de normas jurídicas que se assentam por meio de enunciados expressos em documentos formalmente concebidos para exprimilas em linguagem técnica 173 O plano S2 o conjunto dos conteúdos de significação dos enunciados prescritivos Eis o momento do ingresso no plano do conteúdo Tendo o intérprete isolado a base física do texto que pretende compreen der estabelecendo por esse modo o primeiro contacto com o sistema objetivado das literalidades avança agora disposto a atribuir valores unitários aos vários signos que encontrou justapostos selecionando significações e compondo segmentos portadores de sentido Claro está que os enunciados haverão de ser compreendidos isoladamente no primeiro ímpeto para depois serem confrontados com outros enunciados de superior e do mesmo status buscando o exegeta sua integração na totalidade do conjunto Advirto agora que estou usando enunciado na sua proporção de sentido enquanto proposição deixada de lado provisoriamente sua instância físicomaterial Mas sem esquecer que enunciado é o produto da atividade psicofísica de enunciação Na linguagem escrita apresentase como um conjunto de grafemas que obedecendo a regras gramaticais de determinado idioma consubstancia a mensagem expedida pelo sujeito emissor para ser recebida pelo destinatário no contexto da comunicação de tal forma que seja qual for a função cumprida pela linguagem nesse processo os enunciados aparecerão sempre como formações bem construídas e dotadas de referência objetiva Todavia a porção que nos interessa do enunciado neste momento é a proposicional vale dizer a substância significativa que se pode adjudicar à base material que lhe dá sustentação física Proposição não no sentido da Lógica Clássica como expressão verbal de um juízo mas enquanto conteúdo de significação constituído a partir da fórmula gráfica do enunciado O jurista que ingressa no plano de conteúdo dos documentos jurídico prescritivos já mergulhou por assim dizer no mundo do direito Lida agora com o significado dos signos jurídicos associandoos e comparando os para estruturar não simplesmente significações de enunciados mas significações de cunho jurídico que transmitam algo peculiar ao universo das regu lações das condutas intersubjetivas Toda a problemática que cerca a comunicação das mensagens jurídicas no seu particu laríssimo modo de existir está presente nesse domínio em que os campos de irradiação semântica dos signos se aglutinam se cortam se interpenetram com efeitos de potencialização já que o objetivo final é levar disciplina às situações em que os comportamentos sociais se cruzam marcando contingências de interpessoalidade Penso que no âmbito desse subdomínio não se deva falar ainda em normas jurídicas dado o arcabouço lógico peculiar a tais entidades Falemos então em significações que se erguem a partir de frases prescritivas de enunciados ditados por órgãos competentes e que integram o corpo legislado Portanto serão requisitos para o ingresso nesse subsistema i que sejam expressões linguísticas portadoras de sentido ii produzidas por órgãos credenciados pelo ordenamento para a sua expedição e iii consoante o procedimento específico que a ordem jurídica estipular Sob certo aspecto tornase até confortável transitar por esse subsistema dado que suas unidades os enunciados prescritivos encontramse soltas derramadas por todo o conjunto nas mais variadas estruturas frásicas A forma ainda que importante não será decisiva porque o predomínio é da função e essa estará sempre voltada para a regulação das condutas intersubjetivas Sua prescritividade reside no modo como tal linguagem é empregada a despeito da composição sintáticogramatical que presidir seu revestimento Os enunciados do direito positivo não são expressões de atos de objetivação cognoscente Não pretendem reproduzir o realsocial descrevendolhe os aspectos Longe disso o vetor semântico que os liga ao mundo da vida contém invariavelmente um deverser assim no estado neutro sem modalização ou operando por intermédio dos functores obrigatório proibido ou permitido com o que se exaure o campo material das possíveis condutas interpessoais O deverser frequentemente comparece disfarçado na forma apofântica como se o legislador estivesse singelamente descrevendo situações da vida social ou eventos da natureza a ela relacionados A existência da pessoa natural termina com a morte art 10 do CC A capacidade tributária passiva independe I da capacidade civil das pessoas naturais art 126 do CTN Em outros momentos porém os modalizadores deônticos vêm à tona expressandose ostensivamente na linguagem do direito posto com o que denunciam de forma evidente sua função prescritiva O tutor antes de assumir a tutela é obrigado a especializar em hipoteca legal que será inscrita os imóveis necessários para acautelar sob a sua administração os bens do menor art 418 do CC O contribuinte do ITR entregará obrigatoriamente em cada ano o Documento de Informação e Apuração do ITR DIAT correspondente a cada imóvel observadas datas e condições fixadas pela Secretaria da Receita Federal art 8º da Lei n 9393 de 19121996 Enquanto se movimenta entre os enunciados para compreendêlos na sua individualidade o intérprete dos textos jurídicos deve saber que manipula frases prescritivas orientadas para o setor dos comportamentos estabelecidos entre sujeitos de direito É preciso contudo considerálas na forma em que se apresentam para que seja possível posteriormente congregálas e convertêlas em unidades normativas em que o sentido completo da mensagem deôntica venha a aparecer com toda a força de sua juridicidade E esse considerálas na forma em que se apresentam implica muitas vezes a utilização da Lógica Apofântica com o modelo clássico S é P Nesse intervalo a tomada de consciência sobre a prescritividade é importante mas o exegeta não deve preocuparse ainda com os cânones da Lógica DeônticoJurídica porque o momento da pesquisa requer tão somente a compreensão isolada de enunciados e estes quase sempre se oferecem em arranjos de forma alética Sobre o sentido dos enunciados é preciso dizer que ele é construído produzido elaborado a contar das marcas gráficas percebidas pelo agente do conhecimento Desde que se mostre como manchas de tinta sobre o papel no caso do direito escrito insisto assumindo a natureza de um ente físico materialmente tangível não se poderia imaginar em sã consciência que essa base empírica contivesse dentro dela como uma joia o conteúdo significativo algo abstrato de estrutura eminentemente ideal Muito menos que o teor de significação estivesse envolvendo o material empírico ou sobre ele flutuando como nuvens que recobrem os elevados rochedos Não o sentido é constituído ao longo de um processo iniciado na hipótese pela percepção visual das letras dos vocábulos e das partículas que unem os vocábulos organizando formações mais amplas É o ser humano que em contacto com as manifestações expressas do direito positivo vai produzindo as respectivas significações Daí a asserção peremptória segundo a qual é a interpretação que faz surgir o sentido inserido na profundidade do contexto mas sempre impulsionada pelas fórmulas literais do direito documentalmente objetivado Sim porque já foi dito e redito que não há texto sem contexto ou de outro modo não há plano de expressão sem plano de conteúdo e viceversa Grande parte do trabalho do jurista se estabelece nas proporções desse subsistema que estamos tratando Quantos preceitos de superior importância para o funcionamento da ordem jurídica se manifestam na forma de enunciados atômicos e moleculares Eis alguns exemplos em que o dever ser não integra declaradamente a formação literal da Lei mantendose oculto A língua portuguesa é o idioma oficial da República Federativa do Brasil art 13 da CF São inelegíveis os inalistáveis e os analfabetos art 14 4º da CF Nestoutros porém revelase a síntese deôntica de forma explícita num de seus modais O alistamento eleitoral e o voto são obrigatórios para os maiores de dezoito anos art 14 1º I da CF É vedada a utilização pelos partidos políticos de organização paramilitar art 17 4º da CF É assegurado o direito de resposta proporcional ao agravo além da indenização por dano material moral ou à imagem art 5º V da CF No subdomínio das significações dos enunciados cumprem papel relevante as sentenças prescritivas implícitas compostas por derivação lógica de formulações expressas do direito positivo Além daqueles já mencionados isonomia das pessoas políticas de direito constitucional interno e supremacia do interesse público em face dos interesses dos particulares vários outros podem ser aduzidos bastando lembrar que alguns dos magnos princípios manipulados pelos juristas pertencem a essa subclasse como os primados da justiça da segurança jurídica da certeza do direito etc É claro que a geração de sentido de uma oração prescritiva qualquer já pressupõe a atinência a outros enunciados Tais remissões todavia levam em conta sentenças igualmente soltas consideradas na sua individualidade semântica e sem qualquer forma específica de agrupamento lógico Somente num outro subsistema que chamarei de sistema normativo stricto sensu é que haverá feixes de enunciados reunidos consoante o esquema formal da implicação deôntica 174 O plano S3 o conjunto articulado das significações normativas o sistema de normas jurídicas stricto sensu Travado o primeiro contacto com o texto jurídicopositivo que se dá pelo encontro com o plano da expressão plano dos significantes ou se parecer mais adequado o da literalidade textual ingressa o intérprete no universo dos conteúdos significativos enfrentando o tantas vezes processo gerativo de sentido Suas primeiras realizações surgirão como vimos no campo das significações de enunciados isoladamente considerados Mas é evidente que isso não basta devendo o exegeta promover a contextualização dos conteúdos obtidos no curso do processo gerativo com a finalidade de produzir unidades completas de sentido para as mensagens deônticas Vamos aos exemplos que sempre foram ponto de apoio fundamental para o conhecimento Imaginemos enunciado constante de lei tributária que diga sumariamente A alíquota do imposto é de 3 Para quem souber as regras de uso dos vocábulos alíquota e imposto não será difícil construir a significação dessa frase prescritiva Salta aos olhos contudo a insuficiência do comando em termos de orientação jurídica da conduta A primeira pergunta certamente será mas 3 do quê E o interessado sairá à procura de outros enunciados do direito posto para entender a comunicação deôntica em sua plenitude significativa Digamos que não lhe custe deparar com oração pres critiva gravada assim A base de cálculo é o valor da operação Pronto o montante a ser recolhido a título de imposto já pode ser imediatamente apurado Remanescem ainda na mente do intérprete outras dúvidas que hão de ser esclarecidas A quem deve pagar a quantia do tributo Quem será o sujeito ativo dessa exação E novamente continuará ele na busca de outras unidades de significação que possam completar o sentido da mensagem Não encontrando disposição expressa no texto examinado o interessado consultará a Lei Constitucional brasileira investigando a quem fora outorgada a competência para legislar sobre a matéria índice seguro na maior parte dos casos para identificarse o titular do direito subjetivo público à exigência do gravame Para que se componha a obrigação tributária fica faltando ainda a indicação do sujeito passivo quer dizer aquele a quem foi cometido o dever jurídico de prestar o valor pecuniário A essa altura já é conhecido o montante da prestação e os dois sujeitos do vínculo obrigacional Agora por que razão se instaurou o laço estabelecendo uma conduta obrigatória para um dos sujeitos e correlativamente o direito de exigila para o outro Dito de maneira diferente qual o fundamento jurídico que suporta e justifica a instalação do liame obrigacional Bem aqui ingressa o enunciado de fato pressuposto da incidência tributária e cuidadosamente selecionado pelo legislador para desencadear os efeitos disciplinadores de comportamentos intersubjetivos Na estrutura normativa aparece no tópico da hipótese suposto antecedente ou prótase do juízo condicional ligandose ao enunciado relacional relação jurídica por força da imputação deôntica numa síntese de deverser posta pela vontade imperativa dos detentores do poder político Fazse necessário advertir que o quantum de significação obtido com o isolamento do arcabouço da norma jurídica não é suficiente para expressar a orientação da conduta como algo definitivo Sua completude perante o sistema continua par cial representando apenas o vencimento de um ciclo do processo exegético que passa a partir de então a experimentar novo intervalo de indagações atinentes ao que poderíamos chamar de esforço de contextualização Se todo o trabalho desenvolvido no processo de geração de sentido tem sua importância proposição que paira acima de qualquer dúvida surge essa última etapa como seu aperfeiçoamento como a coroação do desempenho construtivo levado a cabo pelo agente do conhecimento Tendo a tarefa interpretativa caminhado pelos meandros do ordenamento primeiramente à cata de sentidos isolados de fórmulas enunciativas para depois agrupálas consoante esquema lógico específico e satisfatoriamente definido o objetivo presente é confrontar as unidades obtidas com o inteiro teor de certas orações portadoras de forte cunho axiológico que o sistema coloca no patamar de seus mais elevados escalões precisamente para penetrar de modo decisivo cada uma das estruturas mínimas e irredutíveis vale novamente o pleonasmo de significação deôntica outorgando unidade ideológica à conjunção de regras que por imposição dos próprios fins regulatórios que o direito se propõe implantar organizam os setores mais variados da convivência social Ao mencionar ser esse o apogeu da missão hermenêutica penso não haver incorrido em qualquer excesso pois é nesse clímax momento de maior gradação do processo gerativo que aparece a norma jurídica em sua pujança significativa como microssistema penetrada harmonicamente pela conjunção dos mais prestigiados valores que o ordenamento consagra Enquanto tal representa o cruzamento a força resultante de um sistema em que o plano dos significantes se integra ao plano de conteúdo numa síntese que dá a autêntica profundidade do texto examinado A regra jurídica assim apresentada terá o condão de exprimir na sua singeleza estrutural a orientação jurídica da conduta precisamente do modo como determinada pela totalidade sistêmica Não é mais um ente isolado que pode ser visto na sua soledade como alguma coisa que porta os traços de pertinência a certo conjunto normativo Mais do que isso é o próprio domínio reduzido a sua expressão mais simples tanto em termos sintáticos como nas proporções semânticas e pragmáticas 175 O plano S4 organização das normas construídas no nível S3 os vínculos de coordenação e de subordinação que se estabelecem entre as regras jurídicas Da mesma maneira que o subdomínio S3 é formado pela articulação de sentidos de enunciados recolhidos no plano S2 o nível S4 de elaboração é estrato mais elevado que organiza as normas numa estrutura escalonada presentes laços de coordenação e de subordinação entre as unidades construídas Em linguagem de razões e proporções poderíamos dizer que S4S3S3S2 S4 está para S3 assim como S3 está para S2 Enquanto em S3 as significações se agrupam no esquema de juízos implicacionais normas jurídicas em S4 teremos o arran jo final que dá status de conjunto montado na ordem superior de sistema Preside esse trabalho de composição hierárquica um punhado de normas em número finito conhecidas como regras de estruturas mas aptas para gerar infinitas outras normas É a gramática jurídica subconjunto de regras que estabelecem como outras regras devem ser postas modificadas ou extintas no interior de certo sistema São unidades da mesma espécie daquelas produzidas no plano S3 com a particularidade de participarem na composição do sistema jurídico normativo como conjunto autorreferencial ou seja como um domínio que se autoconstitui em um processo dialético interno O paralelismo com os sistemas idiomáticos nesse passo é sobremodo oportuno Neles os controles gramaticais são em grande parte responsáveis pelo sentido preciso da mensagem de tal forma que a boa construção da frase é pressuposto inafas tável do entendimento comunicacional e as regras de seu uso adequado estão na sintaxe Lembrando as lições de Lourival Vilanova o direito como técnica de modificação social não vem para representar o mundo mas para alterálo implantando valores E esse projetarse sobre o fluxo do suceder humano na sua peculiar e característica instabilidade ocorre num contínuo processo dialético que se estabelece entre normas gerais e abstratas de um lado e normas individuais e concretas ou individuais e abstratas de outro dinâmica da qual participam invariavelmente as regras gerais e concretas como veículos introdutores dos comandos prescritivos tal como o lançamento as sentenças judiciais ou até mesmo a própria Constituição Tudo isso se opera mediante a presença indispensável da linguagem num contexto de crenças ideias e convicções a que chamamos de ideologia Sobre esse aspecto acentua Fabiana Del Padre Tomé A concepção da teoria comunicacional do direito tem como premissa que o direito positivo se apresenta na forma de um sistema de comunicação Direito é linguagem pois é a linguagem que constitui as normas jurídicas Essas normas jurídicas por sua vez nada mais são que resultados de atos de fala expressos por palavras e inseridos no ordenamento por veículos introdutores apresentando as três dimensões sígnicas suporte físico significado e significação53 Ponderese contudo que somente tem sentido falar numa engenharia do social se for atendido o pressuposto do respeito à ordenação causal do mundo pois o direito não pode pretender oporse aos efeitos da causalidade Pelo contrário há de observála para dentro dela causalidade física ou natural e principalmente a social abrir suas possibilidades disciplinadoras de condutas intersubjetivas É nessa incessante movimentação empíricodialética que se forma o conhecimento da mensagem prescritiva Explicado de outro modo é travando contato com o plano da expressão onde estão montadas as estruturas morfológicas e sintáticas do texto legislado que o enunciatário organiza a compreensão da matéria completando o ciclo comunicacional do direito Daí avante a questão de saber se o expediente vai ter o condão de motivar o comportamento em termos de fazêlo cumprir ou não a direção normativa é algo que pertence ao campo da Sociologia e da Psicologia social e individual do direito Por outro lado assim como a potência para criar frases linguísticas é infinita dentro do âmbito de determinado idioma as possibilidades criativas do legislador são também intermináveis mantendose rigorosamente dentro dos limites da gramaticalidade própria da comunicação normativa Tudo porque os functores deônticos são interdefiníveis e a matéria do social estendese numa pluralidade sem fronteiras Entretanto se quisermos reduzir o direito à sua expressão mais simples poderemos apresentálo em dois hemisférios correspondentes aos fatos lícitos e aos ilícitos declarando que a linguagem das normas na sua multiplicidade compositiva vertese sobre a realidade social qualificando pessoas situações e coisas com o objetivo precípuo de constituir fatos assinalados por quem legisla com a marca positiva da licitude ou com o sinal negativo do indesejável Em seguida o legislador faz expandir efeitos das entidades assim formadas instaurando permissões deveres e proibições que o instrumentalizam para desempenhar sua missão reguladora Sempre é bom lembrar que o processo de positivação do direito inaugurase com os preceitos competenciais cravados no Texto Supremo e avança gradativamente em direção aos comportamentos interhumanos para disciplinálos e tornar possível a convivência social Ora tais providências são obtidas por intermédio da linguagem das provas de tal modo que vale a afirmação categórica segundo a qual fato jurídico é aquele e somente aquele que puder expressarse em linguagem competente isto é segundo as qualificações estipuladas pelas normas do direito positivo Feitas tais operações lógicas de interpretação pelo exegeta surgirá o texto da mensagem legislada com a união do domínio do conteúdo dos níveis S2 S3 e S4 ao de expressão do nível S1 Já no que se refere especificamente às articulações de coordenação e de subordinação do plano S4 presumidas na constituição semântica do texto legislado elas apresentarão o contexto em que se insere a mesma mensagem normativa entendido como todo o campo lógicosistêmico do direito que permite essa construção de sentido do texto A interpretação só se completa quando faz surgir o sentido inserido na profundidade do contexto e sempre impulsionada pelas fórmulas literais do direito documentalmente objetivado Esta é a razão para se concluir que não há texto sem contexto Para alguns autores isso se justifica pela autopoiese do direito que em razão de sempre manter uma autorreferenciabilidade própria detém uma lógica presumida no texto tal nada mais é que o próprio contexto54 176 O processo de construção normativa e as determinações específicas impostas pelo sistema Num quadro de pluralismo de sistemas positivos vamos encontrar diretrizes específicas variadas para o desenvolvimento do trabalho hermenêutico de produção de normas Com efeito as ordenações jurídico normativas costumam estabelecer caminhos próprios para a realização do percurso construtivo neles fixando os valores que lhes pareçam convenientes para integrar as múltiplas unidades produzidas Nesse sentido a Constituição brasileira é até abundante fazendo constar uma série de estimativas sem as quais as regras elaboradas pelo intérprete não encontrarão o devido respaldo de fundamento constitucional Justamente para atender a estipulações dessa índole é que o esforço de pesquisa de enunciados fica tolhido uma vez que o exegeta não poderá recolhêlos à sua vontade em qualquer região do direito posto devendo circunscrever a escolha dentro de certos segmentos da ordem legislada que o texto constitucio nal expressamente indica O princípio da legalidade entre nós compele o agente a procurar frases prescritivas única e exclusivamente entre as introduzidas no ordenamento positivo por via de lei ou de diploma que tenha o mesmo status Se do consequente da regra advier obrigação de dar fazer ou não fazer alguma coisa sua construção reivindicará a seleção de enunciados colhidos apenas e tão somente no plano legal sendo vedado o aproveitamento de sentenças oriundas de decretos portarias e outros atos de hierarquia inferior A restrição no entanto não alcança patamares superiores de tal sorte que podem ser empregados na montagem da norma quaisquer enunciados de maior gradação na escala hierárquica E isso se observa em todos os tributos Paulo Ayres Barreto examinando a fenomenologia das contribuições no direito tributário é incisivo A lei instituidora de contribuição deve permitir a precisa identificação de todos os critérios conformadores da regramatriz de incidência tributária Deve também referir os motivos que deram ensejo à sua criação e à sua finalidade de forma a possibilitar o exame de necessidade e adequação da novel exigência bem como vincular o destino da arrecadação55 Modelo interessante para exibir esse aspecto do processo construtivo principalmente pelo grande rigor que encerra encontramos no direito tributário A regramatriz de incidência como estrutura lógicosintática há de ser saturada com as significações do direito positivo Entretanto pela diretriz da estrita legalidade não podem ser utilizados outros enunciados senão aqueles introduzidos por lei Seja a menção genérica do acontecimento factual com seus critérios compositivos material espacial e temporal seja a regulação da conduta firmada no consequente também com seus critérios próprios vale dizer indicação dos sujeitos ativo e passivo critério pessoal bem como da base de cálculo e da alíquota critério quantitativo tudo há de vir expresso em enunciados legais não se admitindo sob qualquer pretexto que sequer um desses elementos possa ser retirado de orações prescritivas de hierarquias inferiores E assim por diante toparemos com determinações especiais para a formação de regras pelo Poder Judiciário bem como sobre normas administrativas contratuais etc constantes do direito positivo e salientadas descritivamente pela Dogmática 177 O trânsito entre os subdomínios S1 S2 S3 e S4 para a integração do sistema Em breve resumo o trajeto de elaboração de sentido tendo em vista a montagem de uma unidade devidamente integrada no ordenamento posto parte do encontro com o plano de expressão onde estão os suportes físicos dos enunciados prescritivos Tratase do sistema S1 de maneira objetiva sendo exatamente o mesmo para todos os sujeitos com independência do lugar e do tempo em que for submetido a exame Sua composição morfológicosintática lhe dá as proporções de um verdadeiro sistema e sua importância se justifica por dois motivos relevantes i marca o início do percurso de interpretação e ii é o espaço por excelência das modificações introduzidas no sistema total De seguida inicia o intérprete a trajetória pelo conteúdo imitindose na dimensão semântica dos comandos legislados procurando lidar por enquanto com enunciados isoladamente compreendidos atividade que se passa no âmbito do sistema S2 Aqui também o labor não se perfaz de um eito mas requer o exaurimento de vários intervalos sendo o primeiro desafio encontrar as significações de base novo ponto de partida para os esforços de contextualização das palavras e das próprias frases Ao terminar a movimentação por esse subsistema o interes sado terá diante de si um conjunto respeitável de enunciados cujas significações já foram produzidas e permanecem à espera das novas junções que ocorrerão em outro subdomínio qual seja o de S3 subsistema das formações normativas em que todo o trabalho estará voltado à composição de unidades lógicas determinadas pela presença inafastável das estruturas condicionais Aparecerão nesse subconjunto as significações de enunciados que realizam o antecedente da regra jurídica bem como aqueles que prescrevem condutas intersubjetivas contidas no consequente Mas também nele a tarefa se desenvolve em intervalos sequen ciais porque o contacto inicial com o sentido da entidade nor mativa é insuficiente para a outorga der radeira de sua significação Tornamse imprescindíveis nesse nível da elaboração exegética uma série de incursões aos outros dois subsistemas na atividade ingente de procurar significações de outras sentenças prescritivas que por imposição da hierarquia constitucional não podem estar ausentes do conteúdo semântico da norma produzida É precisamente na amplitude dessas idas e venidas aos sistemas S1 e S2 que o sujeito ge ra dor do sentido vai incorporando as diretrizes constitucionais E além disso há que se pensar na integração das normas nos eixos de subordinação e de coordenação pois aquelas unidades não podem permanecer soltas como se não pertencessem à totalidade sistêmica Eis o plano S4 Muito bem Cumpridas todas essas diligências poderá o intérprete dizer que construiu o sentido da norma jurídica empreendimento intelectual e emocional que não lhe custou pouca energia Sendo ele órgão do sistema terá agora de formalizála em linguagem competente surgindo mais elementos objetivados no plano S1 Caso não seja terá igualmente de exará la em linguagem própria o que importa reconhecer que do subsistema S3 voltará ao subconjunto S1 nele consignando a marca física de sua construção exegética Para facilitar a compreensão do que foi exposto observese a representação gráfica56 a seguir Onde TA texto em sentido amplo TE texto em sentido estrito H1 e H2 horizontes da nossa cultura Observase a existência dos quatro planos da linguagem representados por S1 S2 S3 e S4 partindo a interpretação do plano da literalidade textual S1 que compõe o texto em sentido estrito TE passando mediante o processo gerador de sentido para o plano do conteúdo dos enunciados prescritivos S2 até atingir a plena compreensão das formações normativas S3 e a forma superior do sistema normativo S4 cujo conjunto integra o texto em sentido amplo TA Esse processo inter pretativo encontra limites nos horizontes da nossa cultura H1 e H2 pois fora dessas fronteiras não é possível a compreensão c1 c2 c3 c4 Na visão hermenêutica adotada a interpretação exige uma précompreensão que a antecede e a torna possível Tais cruzamentos entre os quatro planos de elaboração deles não saindo em qualquer dos momentos do percurso gerativo de sentido exibem entre outras coisas a unidade do sistema jurídico visto como um todo tecido pelo intérprete numa concepção que salvaguarda acima de tudo o dado de sua integridade existencial uniforme e consistente adaptandose o predicado de consistência que convém à função pragmática com que o direito positivo utiliza sua linguagem prescritiva 18 A INTERPRETAÇÃO DO DIREITO E OS LIMITES DA INTERDISCIPLINARIDADE Neste esforço à busca do sentido jurídico é importante pôr em evidência ainda que a breve trecho a autonomia do direito em relação a outras matérias que lhe são próximas firmando premissas no caráter sintaticamente homogêneo que o direito positivo apresenta enquanto sistema empírico formado por unidades atômicas as normas jurídicas expressas verbalmente por meio de proposições prescritivas Descansa portanto em duas premissas a que o direito posto como camada linguística se estrutura em forma de sistema autônomo e b que os elementos desse conjunto são normas jurídicas aqui utilizadas no sentido estrito expressas mediante proposições hipotéticoimplicacionais A partir daí colocase a tese segundo a qual um dos aspectos do referido sistema é justamente o de ser homogêneo em termos sintáticos constituinte de uma realidade propriamente sua Eis a disciplina do direito em sua plenitude congênita Agora transportadas essas noções para os campos das Ciências descritivas da disciplina do direito como metalinguagens da linguagem jurídica iremos nos deparar com os limites sistêmicos de cada uma dessas línguas científicas e a possibilidade de elas conversarem entre si A escolha do caráter disciplinar ou interdisciplinar como estratégia para a construção do discurso científico além de opção incontornável continua sendo tema discutido nos círculos epistemológicos juntamente com a própria amplitude da interrelação das disciplinas conteúdo de outra decisão a ser tomada pelo cientista Tudo para perseguir aquele quantum de objetividade que pretende ter contraparte na carga mínima de subjetividade no agente do conhecimento Ele o fato social na sua congênita e inesgotável plurilateralidade de aspectos reivindica enquanto objeto uma sequência de incisões que lhe modelem o formato para a adequada apreensão do espírito humano Estão presentes nessa atividade tanto a objetivação do sujeito como a subjetivação do objeto em pleno relacionamento dialético Isso impede a concepção do fato puro seja ele econômico histórico político jurídico ou qualquer outra qualidade que se lhe pretenda atribuir Tais fatos como bem salientou Lourival Vilanova57 são elaborações conceptuais subprodutos de técnicas de depuração de ideias seletivamente ordenadas Não acredito ser possível por isso mesmo isolarse dentro do social o fato jurídico sem uma série de cortes e recortes que representem numa ascese temporária o despojamento daquele fato cultural maior de suas colorações políticas econômicas éticas históricas etc bem como dos resquícios de envolvimento do observador no fluxo inquieto de sua estrutura emocional Sem disciplinas é claro não teremos as interdisciplinas mas o próprio saber disciplinar em função do princípio da intertextualidade avança na direção de outros setores do conhecimento buscando a indispensável complementaridade O paradoxo é inevitável o disciplinar leva ao interdisciplinar e este último faz retornar ao primeiro A relação de implicação e polaridade tão presente no pensamento de Miguel Reale manifestase também aqui uma vez que o perfil metódico que venha a ser adotado sêloá certamente para demarcar uma porção da cultura Aquilo que podemos esperar de quem empreenda a aventura do conhecimento no campo do social a esta altura é uma atitude de reflexão de prudência em respeito mesmo às intrínsecas limitações e à própria finitude do ser humano Esta tomada de consciência contudo não pode representar a renúncia do seguir adiante expressa nas decisões que lhe parecerem mais sustentáveis ao seu projeto descritivo 19 O NÚCLEO SEMÂNTICO DA NORMA JURÍDICA TRIBUTÁRIA Insisto na tese da homogeneidade sintática das regras do direito positivo para reconhecer nas normas jurídicas tributárias a mesma estrutura formal de todas as demais unidades do conjunto É na instância semântica que as diferenças se estabelecem Procurando cobrir todo o campo possível das condutas em interferência intersubjetiva o legislador vai saturando as variáveis lógicas da norma com os conteúdos de significação dos fatos que recolhe da realidade social depois de submetêlos ao juízo de valor que presidiu a escolha ao mesmo tempo em que orienta os comportamentos dos sujeitos envolvidos modalizandoos com os operadores obrigatório proibido e permitido É precisamente neste espaço que as normas jurídicas adquirem aquela heterogeneidade semântica que mencionamos sendo admissível então falarse em normas constitucionais administrativas civis comerciais processuais e normas de direito tributário Estas últimas se caracterizam por verterse sobre região determinada qual seja aquela dos acontecimentos economicamente apreciáveis e de condutas obrigatórias por parte dos administrados consistentes em prestações pecuniárias em favor do EstadoAdministração Se focalizarmos as regras que cumprem tais requisitos direta ou indiretamente estaremos firmando um critério de isolamento temático ratione materiae Entretanto é oportuno advertir que a demarcação não é rigorosa Caso fôssemos inserir na área do direito tributário todas as normas que indiretamente se relacionam com esse setor percorreríamos todo o ordenamento num trabalho inesgotável O corte como toda cisão técnica responde a interesses imediatos de aproximação cognoscitiva oferecendo as condições mínimas para a descritividade própria do discurso científico A identificação do núcleo semântico das normas tributárias ainda requer pelo menos breve digressão sobre as proporções significativas com que o termo tributo é empregado no universo do discurso jurídico A propósito empreendi investigação nesse campo58 levantando seis acepções do vocábulo correntes na doutrina e no direito positivo legislação e jurisprudência São elas i tributo como quantia em dinheiro ii tributo como prestação correspondente ao dever jurídico do sujeito passivo iii tributo como direito subjetivo de que é titular o sujeito ativo iv tributo como sinônimo de relação jurídica tributária v tributo como norma jurídica tributária e vi tributo como o complexo de norma fato e relação jurídica Hoje não teria dúvidas em acrescentar outra dimensão de sentido muito bem lembrada pelo Prof José Souto Maior Borges Tratase de tributo como processo de positivação cadeia de normas que tem início no altiplano constitucional com as regras de competência entre elas as de imunidades e vão progredindo para baixo em termos hierárquicos passando pela regramatriz de incidência até atingir frontalmente os comportamentos concretos que se consubstanciam numa efetiva prestação pecuniária A palavra tributo é usada para denotar o procedimento completo de instauração de normas desde a primeira autorização competencial até as últimas providências normativas para a satisfação do direito subjetivo da entidade tributante É precisamente fundado nessa acepção que o mestre de Pernambuco refuta a procedência do enunciado segundo o qual a Constituição não cria tributos Ao contestála sustenta que é no texto da Lei Suprema que vamos encontrar as outorgas de competência sem as quais as figuras impositivas não poderiam ser criadas no patamar da legislação ordinária Procurei referirme de algum modo ao núcleo semântico que está presente nas normas tributárias e poderemos então classificálas segundo o interesse do observador Sabemos que as classificações atendem às necessidades do trabalho expositivo não se submetendo a valores veritativos Uma classificação bem construída isto é formada segundo os cânones da Lógica será mais ou menos útil consoante o desenvolvimento que o autor imprimir a suas indagações Um critério poderia separar as normas tributárias em função do instrumento que as introduziu no sistema Teríamos assim normas tributárias constitucionais complementares ordinárias delegadas veiculadas por medidas provisórias previstas por decretos legislativos estabelecidas em resoluções ao lado de normas tributárias contidas em atos infralegais decretos instruções portarias etc Outra diretriz seria discriminar as normas tributárias consoante o grupo institucional a que pertencem dividindoas em três classes a normas que estabelecem princípios gerais demarcadores da virtualidade legislativa no campo tributário b normas que estipulam a incidência do tributo descrevendo os aspectos de eventos de possível ocorrência e prescrevendo os elementos da obrigação tributária sujeitos e modo de determinação do objeto da prestação Chamemolas de normapadrão de incidência ou regramatriz de incidência tributária registrando que cabem nesse item as normas que impõem penalidades E por fim c normas que fixam outras providências administrativas para a operatividade do tributo tais como as de lançamento recolhimento configuração de deveres instrumentais e as relativas à fiscalização Muito útil é o primeiro critério dada a distribuição hierárquica da matéria tributária no sistema jurídicopositivo brasileiro mas a segunda proposta classificatória é sobremaneira fecunda por propiciar amplo conteúdo especulativo para o estudo científico do direito tributário Fiquemos com esta última pelas razões que já expusemos59 e renovamos aqui De fato são numerosos os postulados que regem a atividade impositiva do Estado praticamente todos inscritos expressa ou de modo implícito na Constituição Igualmente abundantes as regras tributárias que envolvem a instituição do gravame tornando possível sua existência como instrumento efetivo de desempenho do poder político social e econômico financeiro Todavia são poucas individualizadas e especialíssimas as regrasmatrizes de incidência dos tributos Em princípio há somente uma para cada figura tributária acompanhada por numerosas daquelas que poderíamos nominar de operativas ou funcionais lançamento recolhimento deveres instrumentais fiscalização prazos etc Ora firmados nessa base empírica nada mais con gruente do que designar norma tributária em sentido estrito àquela que assinala o núcleo da percussão jurídica do tributo isto é a normapadrão ou regramatriz de incidência e normas tributárias em sentido amplo a todas as demais 20 REGRAMATRIZ DE INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA A norma tributária em sentido estrito será a que prescreve a incidência Sua construção é obra do intérprete enquanto órgão do sistema ou na condição de um interessado qualquer mas sempre a partir dos estímulos sensoriais do texto legislado reduzindo o direito à forma escrita Como já enfatizei a norma se verte para o território das situações objetivas tecidas por fatos e por condutas ambos recolhidos no domínio do real social A hipótese ou suposto prevê um fato de conteúdo econômico enquanto o consequente estatui um vínculo obrigacional entre o Estado ou quem lhe faça as vezes na condição de sujeito ativo e uma pessoa física ou jurídica particular ou pública como sujeito passivo de tal sorte que o primeiro ficará investido do direito subjetivo público de exigir do segundo o pagamento de determinada quantia em dinheiro Em contrapartida o sujeito passivo será cometido do dever jurídico ou dever subjetivo de prestar aquele objeto Essa meditação nos autoriza dizer que para obterse a fórmula abstrata da regramatriz de incidência é mister isolar as proposições em si como formas de estruturas sintáticas suspender o vector semântico da norma para as situações objetivas constituídas por eventos do mundo e por condutas sobre desconsiderar os atos psicológicos de querer e pensar a norma Fique consignado mais uma vez o processo de junção de significações de enunciados proposições absolutamente necessário para obterse esse arranjo implicacional Ao mesmo tempo a regramatriz de incidência como anunciamos anteriormente se inscreve entre as normas gerais e abstratas havendo nela condicionalidade O antecedente é posto em formulação hipotética se ocorrer o fato F Além disso integra o quadro das regras de conduta pois define por inteiro a situação de fato sobre qualificar deonticamente os comportamentos interhumanos por ela alcançados No descritor da norma hipótese suposto antecedente teremos diretrizes para identificação de eventos portadores de expressão econômica Haverá um critério material comportamento de alguma pessoa condicionado no tempo critério temporal e no espaço critério espacial Já na consequência pres critor toparemos com um critério pessoal sujeito ativo e sujeito passivo e um critério quantitativo base de cálculo e alíquota A conjunção desses dados indicativos nos oferece a possibilidade de exibir na plenitude o núcleo lógicoestrutural da normapadrão preenchido com os requisitos significativos neces sários e suficientes para o impacto jurídico da exação Sirvamonos de uma referência empírica cogitada no quadro dos impostos atualmente existentes no Brasil A regramatriz de incidência do IPTU mereceu na literatura jurídica brasileira importantes monografias entre as quais as de Misabel Derzi e Sacha Calmon Navarro Coelho60 Elizabeth Nazar Carrazza61 Antônio José da Costa62 e Sandra A Lopez Barbon63 Creio estar autorizado dizerse que sua arrumação lógicosemântica é a seguinte Hipótese 1 critério material ser verbo proprietário de bem imóvel complemento predicativo 2 critério espacial no perímetro urbano do Município 3 critério temporal computado o acontecimento no dia 1º de janeiro do ano civil Consequência 1 critério pessoal o sujeito ativo será o Município e o sujeito passivo será o proprietário 2 critério quantitativo a base de cálculo é o valor venal do bem imóvel sobre que se aplicará a alíquota de 1 Tratandose de elaboração do espírito humano construída a partir dos enunciados constantes do direito posto a norma como juízo implicacional que é desfruta de integridade con ceptual o que não impede sua desagregação para efeitos analíticos Decompusemos o conceito implicante suposto ou antecedente e fizemos o mesmo com o conceito implicado tese ou consequente Convém assinalar entretanto que tais procedimentos são autorizados única e exclusivamente para fins de análise da linguagem uma vez exteriorizados os conceitos nos termos correspondentes Quer a hipótese como a tese da composição normativa mostram inabalável unidade de significação e conjugadas na estrutura condicional do juízo vão representar aquele mínimo deôntico a que já me referi linhas acima Quero insistir que para além do exame analítico do discurso normativo não se pode considerar os critérios que formam a regramatriz de incidência como entidades independentes não relacionadas entre si Muito ao contrário eles se mostram intimamente relacionados sendo inclusive uma das funções da base de cálculo confirmar ou infirmar o critério material Mas não é só entre esses critérios que deve o legislador buscar a identificação é necessário que todos os critérios da regramatriz guardem algo que os conecte de maneira a formar um todo coerente Por esse motivo parecemme acertadas ponderações como aquela feita pelo professor Roque Antonio Carrazza em seu Reflexões sobre a obrigação tributária64 Há pois uma conexão necessária e inafastável entre a materialidade do tributo e seu sujeito passivo De fato se o critério material da exação é composto por um verbo e seu complemento v g exportar produto e se o verbo designa uma ação ou um estado da pessoa não há como desvincular uma coisa da outra Esse esquema lógicosemântico de isolamento da incidência tributária vem sendo usado intensamente pela doutrina existindo trabalhos específicos de aplicação aos vários tributos do sistema Vale referência às obras de José Roberto Vieira65 sobre o IPI Antônio José da Costa66 acerca do IPTU Orlando Leite Júnior67 a propósito do IVVC Raquel Novaes68 a respeito do IOF Geílson Salomão69 tratando do ITR e recentemente o alentado estudo de José Artur Lima Gonçalves70 sobre o IR todas elas partindo daquela proposta metodológica para descrever as respectivas figuras impositivas A regramatriz de incidência tributária como norma geral e abstrata não traz na hipótese a descrição de um evento especificamente determinado traço peculiar às normas individuais e concretas Antes alude a uma classe de eventos na qual se encaixarão infinitos acontecimentos concretos E a operação lógica de inclusão de um elemento numa classe é chamada de subsunção Satisfazendo aos requisitos de pertinencialidade a certa classe C um objeto determinado o nela se subsume Essa nota revela imediatamente que a incidência da regra não ocorrerá enquanto norma individual e concreta dando conta da subsunção do fato à classe de acontecimentos descritos no suposto não for expedida pelo órgão competente É que as normas gerais e abstratas não ferem diretamente as condutas intersubjetivas para regulálas Exigem o processo de positi vação vale dizer reclamam a presença de norma individual e concreta a fim de que a disciplina prevista para a generalidade dos casos possa chegar ao sucesso efetivamente ocorrido modalizando deonticamente as condutas Transportando esse pensamento para os domínios da percussão tributária é o caso de reconhecermos a ingente neces sidade do ato de expedição de ua norma individual e concreta para que se constitua o factum e se irradie a obrigação do tributo Pouco importa neste exato momento se no direito brasileiro o referido ato é privativo da Administração Pública lançamento ou se os particulares podem também celebrálo De qualquer maneira o impacto jurídico da exação fica na contingência desse expediente de individualização cumprido por agente competente e por intermédio da linguagem Admitamos que um comerciante venda mercadorias numa operação sujeita à incidência do ICMS Não emite nota fiscal ou qualquer outro documento que possa atestar linguisticamente o evento Digamos também que ao comparecer ao estabelecimento daquele comerciante o fiscal de rendas do Estado não tenha elementos de linguagem para certificar aquela operação A conclusão é fulminante juridicamente não aconteceu o fato e portanto nenhuma obrigação tributária se instalou Eis outro momento em que a verdade jurídica destoa da verdade material constituída esta pelo que chamamos de linguagem social Neste ponto vale recordar as palavras de Tárek Mous sallem71 o conceito de verdade se encontra necessariamente atrelado à ideia de sistema Quero persistir neste ponto as normas gerais e abstratas reivindicam para a regulação efetiva dos comportamentos interpessoais a expedição de normas individuais e concretas E no campo do direito tributário não poderia ser diferente Sendo a regramatriz ua norma geral e abstrata obviamente está por requerer norma individual e concreta para chegar às condutas e disciplinálas positivamente Veremos a seu tempo que será um sujeito de direito indicado pela lei a pessoa que por intermédio dessa norma individual e concreta vai recolher os elementos verificados no acontecimento efetivo da vida social vai proceder à operação lógica de subsunção e cumprindo os desígnios normativos vai constituir em linguagem a relação jurídica tributária Por enquanto todavia vale repisar que a hipótese e o consequente das normas gerais e abstratas nelas incluída a regramatriz de incidência tributária se voltam para a frente para o futuro pensando fatos e disciplinando condutas a partir da edição do produto legislado Daí por que os verbos utilizados estejam no tempo futuro ou mesmo quando redigidos no tempo presente digam respeito a ações futuras Lembremonos também que duas são as estruturas que formam a norma completa a da norma primária e a da norma secundária como duas igualmente são as proposições intranormativas proposiçãoantecedente e proposiçãoconsequente Quanto ao procedimento lógico duas novamente serão as operações subsunção do fato concreto à classe de fatos descrita na hipótese e relação de causalidade jurídica entre o fato concreto e o efeito previsto no consequente por força da implicação normativa Certo que a regramatriz de incidência ocupando o tópico de norma que estabelece deveres norma primária estará conjugada no sistema à norma secundária correspondente qual seja aquela que prevê na hipótese a conduta descumpridora da prestação pecuniária ilícito tributário e estatui no consequente uma relação jurídica tal que o titular do direito subjetivo que não viu satisfeita sua pretensão na conformidade da norma primária possa postular do Estado uma solução de natureza jurisdicional 1 Umberto Eco A estrutura ausente p 42 2 Teoria geral do tributo e da exoneração tributária p 66 3 Paulo de Barros Carvalho Curso de direito tributário p 119 4 Paulo de Barros Carvalho Curso de direito tributário cit p 117 5 Teoria geral das normas p 234 6 Lourival Vilanova Lógica jurídica Escritos jurídicos e filosóficos v 2 p 173 e s 7 Ricardo Guastini Dalle fonti alle norme p 16 8 Direito constitucional p 208 9 Eros Roberto Grau Licitação e contrato administrativo p 56 10 Eros Roberto Grau La doppia destrutturazione del diritto p 59 11 Pablo Eugênio Navarro La eficacia del derecho p 31 12 Lourival Vilanova Analítica do deverser Escritos cit v 2 p 54 13 Lógica del discurso normativo p 26 14 Lourival Vilanova Analítica do deverser Escritos cit v 2 p 534 15 Lourival Vilanova Analítica do deverser Escritos cit v 2 p 59 16 Teoria generale del diritto p 1037 17 Curso de direito constitucional tributário p 656 18 Temas de direito tributário p 156 19 As estruturas lógicas cit p 105 20 Kelsen Teoria geral das normas cit p 181 21 Introdução ao pensamento jurídico p 76 22 Teoria geral das normas cit p 338 23 Sobre a norma de competência vide GAMA Tácio Lacerda Competência tributária fundamentos para uma teoria da nulidade São Paulo Noeses 2009 24 Lançamento tributário p 3940 25 Sobre el derecho y la justicia p 130 26 Crítica da discricionariedade e restauração da legalidade in Perspectivas do direito público p 315 27 O direito e sua linguagem p 65 28 Introdução ao estudo do direito p 165 29 Curso de direito tributário cit p 139 e s 30 Marcelo Neves Teoria da inconstitucionalidade das leis p 4 31 Fábio Nusdeo Curso de economia Introdução ao direito econômico p 40 32 Gregório Robles Morchon Teoría del derecho fundamentos de teoría comunicacional del derecho p 113 33 Gregório Robles Morchon Teoría del derecho fundamentos de teoría comunicacional del derecho cit 1998 p 120 34 Tárek Moussalem Revogação em matéria tributária p 130 35 Tárek Moussalem Revogação em matéria tributária cit p 130 36 Daniel Mendonça Normas y sistemas normativos p 46 37 Investigaciones lógicas v 1 p 199 38 Curso de teoría general del derecho p 158 39 Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales p 113 40 STF ADIn 20765Acre Tribunal Pleno Rel Min Carlos Velloso voto Min Carlos Velloso p 226 41 Idem ibidem 42 Tercio Sampaio Ferraz Junior Introdução ao estudo de direito técnica decisão dominação 3 ed São Paulo Atlas 2001 p 3301 43 Hacia un criterio empírico de validez p 23 44 Esta afirmativa está bem esclarecida pela excelente conversação que Sônia Mendes faz acontecer entre Kelsen e Hart em função do pensamento de Wittgeinstein em seu A validade jurídica pré e pós giro linguístico São Paulo Noeses 2007 45 Obligaciones normas y sistemas Theoria v IX n 20 p 115 46 Algunas consideraciones sobre los sistemas jurídicos Revista Doxa n 10 p 2634 47 Curso cit p 1567 48 Introdução cit p 1801 49 Introdução cit p 181 50 Teoria geral do direito tributário p 300 51 Lourival Vilanova Norma jurídica proposição jurídica Escritos cit v 2 p 208 52 Umberto Eco As formas do conteúdo p XII 53 Fabiana Del Padre Tomé A prova no direito tributário p 40 54 Paulo de Barros Carvalho prefácio do livro A prova no direito tributário cit de Fabiana Del Padre Tomé p XVXIX 55 Contribuições regime jurídico destinação e controle São Paulo Noeses 2006 p 128 56 O gráfico foi por mim construído a partir das discussões em grupos de estudos em que participam mestrandos e doutorandos da USP e PUCSP tendo sido muito bem utilizado por Daniela Braghetta em seu livro Tributação no comércio eletrônico 57 As estruturas lógicas cit p 104 58 Curso de direito tributário cit p 1924 59 Curso de direito tributário cit p 25860 60 Do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana 61 IPTU e progressividade igualdade e capacidade contributiva 62 Da regra padrão de incidência do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana 63 Do IPTU 64 Reflexões sobre a obrigação tributária p 162 65 A regramatriz de incidência do IPI texto e contexto 66 Da regra padrão cit 67 A regramatriz do IVVC sua textualidade 68 A regramatriz do IOF 69 A regramatriz do Imposto Territorial Rural 70 Pressupostos constitucionais para o estudo do Imposto sobre a Renda 71 Fontes do direito tributário 2 ed São Paulo Noeses 2006 p 15 CAPÍTULO II SOBRE O FATO JURÍDICO TRIBUTÁRIO 1 ENUNCIADOS E OBJETOS DA EXPERIÊNCIA FATO COMO ENUNCIADO PROTOCOLAR A CONSTITUIÇÃO JURÍDICA DO FATO Jurgen Habermas1 trabalha com a distinção entre fatos e objetos da experiência Os fatos seriam os enunciados linguísticos sobre as coisas e os acontecimentos sobre as pessoas e suas manifestações Os objetos da experiência são aquilo acerca do que fazemos afirmações aquilo sobre que emitimos enunciados Deriva dessas observações que o status dos fatos é diferente do status dos objetos a que se referem Con los objetos hago experiencias los hechos los afirmo no puedo experimentar hechos ni afirmar objetos o experiencias con los objetos E Robert Alexy2 expondo a crítica de Habermas à teoria da verdade como correspondência para firmar a adoção da verdade consensual esclarece que a condição para a verdade das proposições é o acordo potencial de todos os demais querendo significar que alguém poderá atribuir um predicado a um objeto se qualquer outro que com esse alguém estabeleça diálogo viesse a atribuir o mesmo predicado ao mesmo objeto A diferença traçada por Habermas aparece também no pensamento de Vilém Flusser que afirmou nada aconteceu antes da invenção da escrita tudo apenas ocorria3 É justamente na dicotomia entre o acontecer e o ocorrer que o filósofo tcheco separa tudo quanto nos é perceptível tão somente pela intuição sensível que simplesmente ocorre e se esvai daquilo que por meio da linguagem pode ser percebido e então compreendido pelo homem isto é ordenado em condições de tempo e espaço como realidade Dizendo de outro modo segundo Flusser a realidade é tudo o que acontecer e somente acontece aquilo que é registrado pela linguagem Essa também é a perspectiva de Tércio Sampaio Ferraz Jr4 com relação ao conceito de fato É preciso distinguir entre fato e evento A travessia do Rubicão por Cesar é um evento Mas Cesar atravessou o Rubicão é um fato Quando pois dizemos que é um fato que Cesar atravessou o Rubicão conferimos realidade ao evento Fato não é pois algo concreto sensível mas um elemento linguístico capaz de organizar uma situação existencial como realidade Ao mesmo tempo é importante acrescentar como faz este autor que o elemento de linguagem é fato que constituindo em realidade o evento que ele atesta ter ocorrido há de assumir as proporções de um enunciado verdadeiro assim entendido aquele que expressa o uso competente da linguagem Se o discurso de quem expede a oração manifestarse de tal modo que alguém que domine o idioma também o faça então o enunciado será considerado verdadeiro Daí a conclusão de que a realidade constituída por um enunciado é função da verdade ou do uso competente do idioma Tenhamos presente que a realidade o mundo real para Tércio não é um dado mas uma articulação linguística mais ou menos uniforme num contexto existencial5 Não é qualquer função pragmática da linguagem que propicia a composição de um enunciado factual Além da linguagem descritiva indicativa ou declarativa muito usada na comunicação diária e no discurso científico tornase possível emitir enunciados fácticos também em linguagem prescritiva e em linguagem operativa ou performativa Obviamente que os valores lógicos de tais enunciados serão os inerentes ao uso empregado verdadeiro e falso para o descritivo válido e não válido para o prescritivo e eficaz e ineficaz para o performativo A despeito da função porém em todos eles haverá necessariamente um quantum de referencialidade uma vez que são formações linguísticas voltadas para o mundo fenomênico das coisas projetandose no domínio dos objetos da experiência Na composição de tais enunciados sobre as regras que orientam a boa formação sintática hão de observarse os usos do idioma sem o que o sentido daquelas estruturas não será apto para fins denotativos E esses fins reclamam a identificação da ocorrência num intervalo de tempo e num ponto do espaço Serão portanto necessariamente determinativos Por isso o verbo há de estar no presente ou no passado excluindose o futuro Como salienta Tércio Sampaio Ferraz Jr6 não teria cabimento afirmarse como fato acontecimento futuro Por outro lado tal afirmação não significa a impossibilidade de construir conjuntos que possam receber um a um as ocorrências factuais que venham a suceder É bom lembrar que se constrói uma classe ou conjunto enumerando os indivíduos que a compõem ou indicando as notas ou nota que o indivíduo precisa ter para pertencer à classe ou conjunto A primeira é a forma tabular a segunda forma de construção A modalidade em que quase sempre se manifesta a proposição normativa geral e abstrata não é a forma tabular mas a forma de construção Nela se estatuem as notas conotação que os sujeitos ou as ações devem ter para pertencerem ao conjunto A relação de pertinencialidade é determinada conotacionalmente Este o modo mais frequente no direito positivo Seria infindável formar classes pela enumeração dos indivíduos ou ações já que o real é irrepetível e a experiência é infinita e inesgotável São assim as previsões hipotéticas dado que alguém realize operações relativas à circulação de mercadorias no território do Estado de São Paulo reputandose acontecido o fato no momento em que as mercadorias deixarem o estabelecimento do contribuinte então Cada enunciado que venha a ser formado contendo os caracteres selecionados na composição típica da hipótese subsumirseá naquele conjunto que dessa maneira poderá receber um número infinito de ocorrências fácticas É bom ter presente que a formação desses segmentos linguísticos com sentido completo pressupõe um processo seletivo com a eleição dos traços julgados mais relevantes para a identificação do objeto da experiência refletindo não o real mas um ponto de vista sobre o real como salienta Samira Chalhub7 A esta altura já podemos dizer que o enunciado factual é protocolar surpreendendo uma alteração devidamente individualizada do mundo fenomênico com a clara determinação das condições de espaço e de tempo em que se deu a ocorrência Articulação de linguagem organizada assim com esse teor de deno tatividade chamaremos de fato fato político econômico biológico psicológico histórico jurídico etc No direito positivo correspondem ao antecedente das normas individuais e concretas Nos enunciados que se projetem para o futuro selecionando marcas aspectos pontos de vista linhas traços caracteres que não se refiram a um acontecimento isolado mas que se prestem a um número indeterminado de situações reconheceremos as previsões típicas que aparecem nos antecedentes normativos de feição predominantemente conotativa Chama losemos enunciados conotativos e diremos que frequentam as normas jurídicas gerais e abstratas Vamos ter então enuncia dos denotativos ou fatos e enunciados conotativos ou classes formadas com os predicados que os enunciados factuais deverão conter Convém advertir portanto que essas orações conotativas não abrigam propriamente fatos mas elementos caracterizadores de eventuais ocorrências fácticas pelo que em termos rigorosos não devemos dizer que o fato jurídico esteja contido na hipótese Os enunciados das normas gerais e abstratas por isso que lidam com uma acentuada carga de indeterminação vaguidade necessitam dos enunciados denotativos das normas individuais para atingirem a concretude da experiência social Pois bem Tais reflexões de fora parte as implicações que certamente provocam no âmbito da teoria geral do conhecimento adquirem uma importância enorme para fundamentar o ponto de vista deste trabalho porquanto nossa proposta epistemológica descansa precisamente na circunstância de que há uma linguagem que nominamos de social constituidora da realidade que nos cerca Sobre essa camada a linguagem do direito positivo como discurso prescritivo de condutas vai suscitar aquele plano que tratamos como sendo da facticidade jurídica fatos jurídicos não são simplesmente os fatos do mundo social constituídos pela linguagem de que nos servimos no dia a dia Antes são os enunciados proferidos na linguagem competente do direito positivo articulados em consonância com a teoria das provas Quem quiser relatar com precisão os fatos jurídicos nomeandolhes os efeitos que use a teoria das provas responsável pelo estilo competente para referência aos acontecimentos do mundo do direito Anotao Pontes de Miranda com a segurança Direitos pretensões ações e exceções são efeitos de fatos jurídicos é preciso que se provem os fatos jurídicos para que se tenham por existentes no tempo e no espaço esses efeitos 8 o grifo não é do original Com efeito se as mutações que se derem entre os objetos da experiência vierem a ser contadas em linguagem social teremos os fatos no seu sentido mais largo e abrangente Aquelas mutações além de meros eventos assumem a condição de fatos Da mesma forma para o ponto de vista do direito os fatos da chamada realidade social serão simples eventos enquanto não forem constituídos em linguagem jurídica própria Pensemos num exemplo singelo nasce uma criança Isto é um evento Os pais entretanto contam aos vizinhos relatam os pormenores aos amigos e escrevem aos parentes de fora para darlhes a notícia Aquele evento por força dessas manifestações de linguagem adquiriu também as proporções de um fato num de seus aspectos fato social Mas não houve o fato jurídico correspondente A ordem jurídica até agora ao menos não registrou o aparecimento de uma nova pessoa centro de imputação de direitos e de deveres A constituição jurídica desse fato vai ocorrer quando os pais ou responsáveis comparecerem ao cartório de registro civil e prestarem declarações O oficial do cartório expedirá norma jurídica em que o antecedente é o fato jurídico do nascimento na conformidade das declarações prestadas e o consequente é a prescrição de relações jurídicas em que o recémnascido aparece como titular dos direitos subjetivos fundamentais ao nome à integridade física à liberdade etc oponíveis a todos os demais da sociedade Eis uma relação jurídica em que o sujeito ativo está determinado e o passivo em estado de indeterminação É que muitas vezes o direito posto não se satisfaz com a linguagem ordinária que utilizamos em nossas comunicações corriqueiras exige uma forma especial fazendo adicionar declarações perante autoridades determinadas requerendo a presença de testemunhas e outros requisitos mais Justamente o que sucede no caso do nascimento A linguagem do direito não aceita as comunicações que os pais fazem aos vizinhos amigos e parentes Impõe para que o fato se dê por ocorrido juridicamente um procedimento específico Eis a linguagem do direito positivo Ldp incidindo sobre a linguagem da realidade social Lrs para produzir uma unidade na linguagem da facticidade jurídica Lfj Um trecho da obra de San Tiago Dantas cai como uma luva para ilustrar o que acaba de ser dito Se o Registro Civil diz que alguém já morreu nem mesmo exibindo a pessoa é possível provar que esse alguém está vivo O registro cria por conseguinte uma presunção a respeito do estado civil das pessoas não podendo ser atacada por nenhuma outra prova Como porém é claro que pode estar errado temse que admitir a retificação dos assentos de registro civil e até mesmo a anulação dos assentos quando eles forem integralmente falsos De sorte que se quiserse provar a respeito do estado civil de uma pessoa algo diverso do que diz o registro civil preliminarmente há voltarse contra o próprio assento de registro civil e depois de anulado ou retificado é que se poderá trazer a sua prova a juízo Aliás nesse momento não haverá nenhuma outra senão aquela porque a anterior estará destruída pelo processo que se moveu Portanto vêse que o registro civil é algo de extraordinário alcance9 Esta é a linguagem competente para dizer do estado das pessoas delimitando o universo do direito positivo e construindo a realidade jurídica 2 PERCEPÇÃO DO OBJETO E CATEGORIAS SEMIÓTICAS O ato de apreensão das significações normativas tem como ato fundante originário básico a apreensão percepcional dos suportes físicos representados das mais diversas maneiras como palavras gestos sinais etc Estudando o fenômeno da percepção a Semiótica avança no sentido de aprofundar a relação entre o sujeito do conhecimento e o objeto que pretende conhecer Há dois tipos de objetos o imediato e o dinâmico variando em função de tratarse de um símbolo de um ícone ou de um índice Lúcia Santaella10 esclarece Em termos gerais o imediato é o objeto tal como está representado no signo que depende do modo como o signo o representa ou seja o objeto que é interno ao signo O dinâmico é o objeto que está fora do signo e que lá de fora o determina ou seja aquele objeto que pela própria natureza das coisas o signo não consegue expressar inteiramente podendo só indicálo cabendo ao intérprete descobrilo por experiência colateral O objeto dinâmico tem autonomia enquanto o imediato só existe dentro do signo Mas uma vez que não temos acesso ao objeto dinâmico a não ser pela mediação do signo é o objeto imediato de fato aquele que está dentro do signo que nos apresenta o objeto dinâmico Este por não caber dentro de um só signo pode ser representado de infinitas maneiras através dos mais diversos tipos de signos As determinações do objeto dinâmico são infinitas de modo que os signos individualmente considerados representariam apenas algumas delas O objeto imediato funciona como uma mediação entre o signo e o objeto dinâmico da mesma forma que o signo é uma mediação entre o objeto e o sujeito Para favorecer a boa compreensão dessa ideia a autora citada menciona o exemplo de Peirce sobre o catavento índice O que o objeto imediato desse signo nos indica do objeto dinâmico não é muita coisa apenas se há vento ou não e havendo qual sua direção e intensidade Ora tudo mais que queiramos saber sobre o vento objeto dinâmico só outros objetos imediatos de outros signos podem nos transmitir e assim mesmo sempre restará algum aspecto que ficará para outros signos apresentarem ad infinitum11 Esse modo de recolher novas informações sobre o objeto da experiência para além do objeto imediato que nos é dado no signo chamase experiência colateral Na sua inteireza constitutiva na sua integralidade existencial o objeto dinâmico é intangível sempre haverá aspectos sobre os quais um signo poderá ocuparse de tal modo que por mais que se fale e se escreva a respeito de um simples objeto que está a nossa frente nunca esgotaremos essa possibilidade Os semióticos representam esse asserto com a chamada curva assintótica em que se vê claramente que a linha dos signos jamais encosta na coordenada dos objetos Vamos a outro exemplo Alguém pretende aprofundar seus conhecimentos sobre Ludwig Wittgenstein já conhece algumas fotos do grande pensador mas entra em contacto agora com um estudo iconográfico bemfeito cobrindo em sequência cronológica vários momentos de sua vida É claro que irá recolher em cada signo icônico que examinar novas informações aumentando o acervo de notícias de que já dispunha Entretanto terminada essa pesquisa sai à procura de estudo biográfico sobre aquela personalidade passando a colecionar muitos outros dados E assim por diante vai assistir a uma película sobre a vida de Wittgenstein acrescentando ainda mais seus conhecimentos Não é preciso dizer que a pesquisa é infindável Por muito que se aprofunde na empresa proposta mais e mais ficará por conhecer o objeto dinâmico Wittgenstein é inesgotável não há meios de exaurilo Cada diferente veículo sígnico que examinar vai oferecerlhe no respectivo objeto imediato uma ou algumas determinações apenas sobre aquele objeto dinâmico A experiência colateral desenvolvida pelo estudioso do nosso exemplo também não terá fim mesmo que dedique toda sua vida para o objetivo de cumprila E como já enfatizei a semiótica peirceana denomina esta relação entre o objeto imediato e o objeto dinâmico que nunca se tocam coincidindo num ponto qualquer relação assintótica 3 OS ENUNCIADOS CONOTATIVOS E A CONSTRUÇÃO DOS FATOS JURÍDICOS Lançando mão dos conceitos de objeto imediato e de objeto dinâmico vamos tentar compreender a atividade do legislador em sentido amplo quando sai à busca de acontecimentos da experiência social para a eles associar a regulação das condutas intersubjetivas Lourival Vilanova12 já dissera com a sutileza peculiar ao seu modo expositivo que Nenhum fato natural entra no universo social sem a experiência científica religiosa estética de uma valoração O autor da norma jurídica ao elaborála vai operar construindo enunciados conotativos que venham a abrigar tantas ocorrências quanto seja possível surpreendêlas em orações protocolares De qualquer maneira vai produzir conceitos conceitos de classes de elementos tidos como hábeis para identificar a situação escolhida Estará produzindo enunciados conotativos que funcionarão como modelos para orientar em momentos ulteriores do processo de positivação a construção dos enunciados protocolares que constituirão os fatos concretos Observase logo que os fatos jurídicos são constituídos por normas individuais e concretas consoante o modelo dos enunciados conotativos das normas gerais e abstratas Mas lembremonos de que todo conceito definido é seletor de propriedades e o trabalho de seleção dos predicados que a ocorrência deve ter para fazer parte da descrição típica é de natureza axiológica O legislador vai privilegiar apenas alguns dos predicados do fato social que pretende utilizar na articulação jurídica da norma E o recorte promovido no fato social de que decorre o arquétipo do fato jurídico vai ser o enunciado conotativo de que falamos Essa elaboração de linguagem a que se dedica o legislador tem um objeto dinâmico que é o fato social isto é aquele segmento linguístico assim qualificado pela comunidade O objeto imediato para o direito será o modelo do enunciado conotativo formado na norma geral e abstrata e todos os enunciados protocolares que puderem subsumirse na ambitude do conceito legislado Visto o fato social a partir do sistema do direito positivo por mais que o observador pretenda dominálo capturandolhe o vulto a multiplicidade interminável de seus aspectos tornaria frustrado o trabalho Afinal de contas como foi salientado o objeto dinâmico não cabe dentro de um só signo podendo ser representado por uma infinidade de formas O modelo da norma geral ou abstrata ou o próprio fato na sua estrutura enunciativa contido na norma individual e concreta aparecem como objetos imediatos e o fato social de que foi segmentado o fato jurídico é o objeto dinâmico Nesse sentido o fato jurídico é apenas um ponto de vista sobre o fato social Também merece registro a circunstância de que ua metalinguagem é sempre redutora da linguagemobjeto de que se ocupa E isso significa em outros termos que a linguagem do direito positivo reduz as complexidades da linguagem social que lhe serve de objeto Para talhar o desenho da classe de eventuais fatos ou para realizar a forma enunciativa do fato concreto o legislador se vê na contingência de promover forte diminuição na multiplicidade intensiva e extensiva dos acontecimentos da realidade social Sem descartar uma infinidade de traços julgados irrelevantes o legislador nunca produziria o fato jurídico como o economista não isolaria o fato econômico como o historiador o fato histórico como o biólogo o fato biológico Toda linguagem de sobrenível simplifica necessariamente a linguagem de nível inferior E cumprindo a tarefa de qualificar normativamente situações da vida social o direito não poderia escapar desse princípio axiomático Vamos reter os conceitos de objeto imediato como aquela representação que nos é dada pelo próprio signo e de objeto dinâmico como aquele fenômeno que está fora do signo e que lá de fora na sua posição externa o determina Aplicando ao estudo do direito essa distinção de origem peirceana vai possibilitarnos imediatamente compreender a dualidade existente entre o fato social que já é um recorte promovido pela linguagem relatora do correspondente evento e o fato jurídico nova incisão feita por outra linguagem e que opera sobre o primeiro recorte No discurso de Pontes de Miranda13 não em todas mas em algumas oportunidades podemos identificar o suporte fáctico como objeto dinâmico e o fato jurídico como objeto imediato E a experiência colateral de que fala Peirce para o jurista será a procura de outros signos que tragam diferentes informações sobre o objeto dinâmico sabendo de antemão que este último jamais poderá ser capturado na sua integridade constitutiva Dizendo de outra maneira sempre que o jurista queira novas notícias a respeito dos fatos sociais que ensejaram a construção do fato jurídico para melhor compreendêlo pode perfeitamente ingressar por outros setores do conhecimento Façamos a distinção entre uma experiência colateral de padrão eminentemente jurídico e uma experiência colateral que se processe em hemisférios estranhos portanto extrajurídica Darseia a primeira quando o intérprete procurando captar a mensagem legislada deixa de lado por instantes os enunciados com que iniciou seu trabalho e sai à procura de outras orações prescritivas no mesmo ou em diplomas diferentes para construir adequadamente a norma jurídica ou para bem compreender figuras e setores do direito positivo Assim toda vez que disposto a aumentar seu conhecimento a propósito de uma figura de direito público ou privado o sujeito frequentar leis ou códigos relativos a outro ramo do direito procurando num estudo intrassistemático individualizar as possibilidades jurídicas do objeto de seu interesse Paralelamente estaremos perante a experiência colateral extrajurídica sempre que o sujeito abandonar por instantes os textos do direito posto e imitirse em outros setores do saber científico ou não para colher impressões diversas a respeito do objeto dinâmico que pretenda conhecer Ilustremos o discurso com dois exemplos para quem estuda direito de família uma experiência colateral poderia ser o conhecimento das proposições descritivas com que a Sociologia analisa aquela instituição Tratandose de um fato jurídicotributário seria experiência colateral aquela de investigar no campo da Economia o tamanho ou a expressão econômica do acontecimento As duas situações apontam para a experiência colateral extrajurídica Agora sobre o valor científico dessas incursões sobre o verdadeiro interesse que preocupações dessa índole possam suscitar isso dependerá certamente dos limites metodológicos que o próprio autor adotar no desenvolvimento do trabalho 4 ERRO DE FATO E ERRO DE DIREITO Examinado o objeto jurídico pelo prisma da linguagem é bem possível que a delicada questão de discernir o erro de fato do erro de direito assuma novas proporções mais simples e compreensíveis Com efeito visto o fato na sua contextura de linguagem o erro de fato diria respeito à utilização inadequada das técnicas linguísticas de certificação dos eventos isto é dos modos cabíveis de relatarse juridicamente um acontecimento do mundo real Seria um problema relativo às provas Constituído juridicamente o fato observase logo em seguida que houve engano com relação aos recursos de linguagem utilizados para a sua tipificação Lidas as provas com mais cuidado percebese que apontam para nova situação jurídica que não aquela primeira A conclusão será imediata houve erro de fato Não se trata aqui de ingressarmos na ontologia dos objetos da experiência na intimidade dos eventos do mundo real para corrigirmos os enunciados que a eles se referem Tal concepção revelaria exagerado apego à surrada verdade por correspondência pressupondo a possibilidade do acesso cognoscitivo à esfera das essências dos nomenos Não Mantendo coerência com os postulados aceitos até este ponto se os fatos são efetivamente articulações de linguagem erros de fato haverão de ser erros atinentes à manipulação dos arranjos linguísticos empregados na composição dos enunciados E a pretensão veritativa que dissemos estar presente nessa construção do pensamento manterseia no plano da linguagem na medida em que diz respeito à possibilidade de consenso isto é enunciado verdadeiro é aquele que tende a ser aceito como tal pela comunidade do discurso Por outro lado erro de direito seria um problema de subsunção O enunciado protocolar E constituído como fato jurídico buscou seu fundamento de validade na norma N quando deveria subsumirse na ambitude da norma N Reconhecida uma operação tributada o funcionário competente para expedir o lançamento atribui alíquota de 8 quando deveria fazêlo na proporção de 16 Houve engano no enquadramento legal vale dizer no ajuste do enunciado protocolar que constituiu o fato jurídico com relação ao enunciado geral da norma O erro de direito é distorção entre o enunciado protocolar da norma individual e concreta e a universalidade enunciativa da norma geral e abstrata ao passo que o erro de fato é desajuste interno na formação do enunciado protocolar Consoante a linguagem em que foi concebido percebese que o enunciado protocolar E está malformado devendo ser substituído pelo enunciado E Verificouse um erro de construção em vez da prova P foi utilizada a prova P As ponderações apresentadas indicam uma solução que simplifica extraordinariamente a questão do erro de fato em face do erro de direito Ambos são desajustes de linguagem internos no erro de fato externos no erro de direito Falha na produção de norma jurídica por emprego inadequado da linguagem das provas determinando problemas intrínsecos à unidade normativa erro de fato Descompasso entre a norma individual e concreta e a norma geral e abstrata no erro de direito Servindome de outros signos o erro de fato seria um problema intranormativo enquanto o erro de direito seria inter normativo Tudo porém processandose dentro do universo da linguagem prescritiva do direito posto 5 A IMPORTÂNCIA DA TEORIA DAS PROVAS PARA O RECONHECIMENTO DOS FATOS JURÍDICOS Se os fatos são entidades linguísticas com pretensão veritativa entendida esta cláusula como a utilização de uma linguagem competente para provocar o consenso Habermas os fatos jurídicos serão aqueles enunciados que puderem sustentarse em face das provas em direito admitidas Aqui no hemisfério do direito usar competentemente a linguagem significa manipular de maneira adequada os seus signos e em especial a simbologia que diz respeito às provas isto é às técnicas que o direito positivo elegeu para articular os enunciados fácticos com que opera De ver está que o discurso prescritivo do direito posto indica fato por fato os instrumentos credenciados para constituílos de tal sorte que os acontecimentos do mundo social que não puderem ser relatados com tais ferramentas de linguagem não ingressam nos domínios do jurídico por mais evidentes que sejam O sistema do direito positivo estabelece regras estruturais para organizar como fatos as situações existenciais que julga relevantes Cria com isso objetivações mediante um sistema articulado de símbolos que vão orientar os destinatários quanto ao reconhecimento daquelas ocorrências Nessa mesma linha dilo Fabiana Del Padre Tomé com a clareza que lhe é sempre presente a prova possui uma estrutura uma forma específica apresentando elementos essenciais morfologia que se relacionam entre si sintaxe servindo como estímulo para construção de sentido semântica desencadeando efeitos e propiciando sua utilização em determinadas situações pragmática14 Isto posto perguntase Quais são os recursos de linguagem para constituirse juridicamente o matrimônio Como se prova a venda de um bem imóvel De que modo se constitui o fato da posse num cargo público de um agente nomeado pelo Presidente da República Quais os meios para dizermos em linguagem do direito que houve legítima defesa E estado de necessidade Com que argumentos alguém prova ser sujeito de direitos Ser maior de idade para participar dos atos da vida civil Como se identifica juridicamente o crime o contrato o ato jurídico administrativo Admitamos uma hipótese radical o magistrado a quem cabe julgar um feito por coincidência viu ocorrer o evento formando seu juízo a respeito da autoria de certo delito Ao compulsar os autos porém não encontra entre os argumentos e as provas juntadas pelas partes elementos hábeis para tipificar a ocorrência segundo o juízo que formulara tempos atrás Será que caberia a esse juiz decidir sem os fundamentos que o sistema requer E ainda que o faça não haveria uma forte tendência de que a sentença viria a ser reformada pelo órgão jurisdi cional em instâncias superiores Pensamos que sim Alessandro Giuliani15 versando o aspecto da convicção do magistrado ao julgar o feito escreve Il processo di formazione del convincimento del giudice non è libero è regolato in forma generale astratta preventiva Lo scopo di un sistema di prove legali è infatti la certezza nellaccertamento del fatto che attraverso un complesso meccanismo di restrizione alla libertà di valutazione tende a risolversi in una fissazione formale A sublinha é do autor Com efeito estimo residir no capítulo das provas o mecanismo fundamental para o reconhecimento dos fatos da vida social juridicizados pelo direito bem como um dado imprescindível ao funcionamento do sistema de normas É por isso que Paulo Celso B Bonilha16 em oportuna monografia sobre a prova no âmbito da discussão administrativa a respeito de tributos pondera Falarse em meios de prova é cogitar dos instrumentos ou provas através dos quais os fatos serão representados no processo Há meios hábeis para efetuar essa produção de acordo com a natureza do fato e por via de conse quên cia os meios de prova variam de acordo com as necessidades de utilização de métodos técnicos e juridicamente idôneos à fixação desses fatos em juízo A intuição dos juristas utiliza duas expressões que surpreen dem bem aquela distância que mencionamos entre o fato jurídico e o mero fato social falase em verdade jurídica e em verdade material Em alguns momentos essas duas verdades andam juntas mas com frequência nos deparamos com discrepâncias até grosseiras que nos permitem entrever a atuação dos dois sistemas de linguagem E tem de ser assim Se o direito pretende governar as condutas intersubjetivas impulsio nandoas em direção a certos valores há de empregar a linguagem numa função suficientemente forte para atingir seus objetivos que não serão simplesmente descritivos de eventos e de condutas sociais Suas proposições prescritivas Ldp vertem se sobre a realidade social Lrs para constituir o plano da facticidade jurídica Lfj Daí a distância entre as duas realidades que bem pode ser explicada pela teoria da hierarquia das linguagens As linguagens de sobrenível isto é as metalinguagens são sempre redutoras das correspondentes linguagensobjeto Uma linguagem que fale de outra linguagem será forçosamente sempre mais reduzida mais angusta A coincidência é algo impossível como nos foi dado perceber pela breve menção à curva assintótica na teoria dos objetos sígnicos 6 REALIDADE JURÍDICA E REALIDADE SOCIAL Há necessariamente um intervalo entre a realidade social constituída pela linguagem natural e a realidade jurídica constituída pela linguagem do direito Isto porque esta última se constrói a partir da primeira assumindo a feição de uma linguagem de segundo grau com rigoroso processo seletivo seja na absorção dos acontecimentos que hospeda em suas hipóteses seja pela ação deôntica de seus operadores realizando o código lícitoilícito O espaço que se entrepõe é inevitável consignandoo Pontes na distinção suporte fácticofato jurídico Sendo os enunciados normativos seletores de propriedades como já vimos neles estabelece o legislador quais os aspectos do suporte físico que ingressam e quais os que não ingressam ficando irrelevantes nos domínios do direito Ora reconhecer que o intervalo é inevitável traz imediatamente a questão dos parâmetros em que deve estar contida a distância entre as duas linguagens para que o direito positivo cumpra seus fins isto é regule as condutas intersubjetivas no contexto social orientando o fluxo das interações humanas na direção de certos valores que a comunidade anela Até que ponto a realidade jurídica pode manterse afastada da realidade social é tema que interessa à Sociologia Jurídica à Ciência Política do Direito à Filosofia do Direito principalmente no capítulo da Axiologia e também a outros segmentos cognoscentes do fenômeno jurídico entre eles a História do Direito a Psicologia Social e a Antropologia Cultural do Direito Mas indiscutivelmente o esclarecimento dessa dúvida interessa e muito à própria Dogmática ou Ciência do Direito em sentido estrito na medida em que diz respeito ao bom funcionamento do sistema à sua eficácia como corpo de regras Um ordenamento que não preveja certas situações que contemple insuficientemente os fatos sociais não pode pretender realizar os valores que se propõe Daí o esforço de atualização das autoridades legislativas premidas pela pressão popular amparadas pela lição dos doutos atentas nas manifestações do Poder Judiciário É o direito procurando acompanhar a seu modo a dinâmica e palpitante velocidade das mutações sociais adaptandose às novas circunstâncias e mantendo por esse meio íntegros seus objetivos finais É curioso notar que o direito positivo sendo como é um subsistema do sistema social total mesmo que paralisado no campo da produção legislativa equivale a dizer ainda que suas normas gerais e abstratas permaneçam imutáveis sem qualquer atualização de forma continua em movimentação alterandose no tempo o quadro de suas significações O fenômeno se explica por força principalmente da maleabilidade dos planos semântico e pragmático de sua linguagem A dimensão sintática mais rígida e portanto resistente a mutações mostrase morosa e tardia Modificase mas somente pela dinâmica incessante dos outros dois ângulos da concepção semiótica Foi por virtude de análises propiciadas pela Ciência dos Signos que os juristas podem refazer seus conceitos a propósito do tormentoso problema do fechamento do sistema Hoje se quisermos a resposta será imediata o ordenamento é fechado em termos sintáticos mas aberto nos níveis semântico e pragmático o que permite comprovação no sumário exame de algumas vozes bem conhecidas Aludimos a título de exemplo a adultério legítima defesa da honra mulher honesta etc como palavras do discurso jurídico que experimentaram sensíveis mutações semânticas nos tempos atuais 7 REALIDADES SOCIAIS INTRASSISTÊMICAS E A TEORIA AUTOPOIÉTICA DO DIREITO Decisivo impulso para uma nítida percepção da identidade do objeto jurídico e de sua autonomia autorreferencial adveio com a teoria da autopoiesis hoje em franco debate nos melhores salões intelectuais e acadêmicos da Europa Concebida no domínio das ciências biológicas no começo da década de 70 com os trabalhos pioneiros de Maturana e Varela foi transposta para o campo do social pela obra maiúscula de Niklas Luhmann a partir de 1984 a visão autopoiética dos sistemas sociais entre eles o do direito Para a teoria dos sistemas no modelo luhmanniano o direito constitui um sistema autopoiético de segundo grau tendo adquirido autonomia em face do sistema autopoiético geral que é a sociedade Surgem os ordenamentos jurídicos como subsistemas autônomos pela emergência de um código próprio e diferenciado lícitoilícito pronto para dar estabilidade a um processo equilibrado de autoprodução recursiva fechada e circular de comunicações exclusivamente jurídicas Em outras palavras um sistema autopoiético se qualifica por um perpetuum mobile autorreprodutivo de modo que seus elementos seus processos e suas estruturas são construídos a partir do próprio sistema e não pela influência direta de outros sistemas Para Luhmann as unidades dos sistemas sociais não são as pessoas mas atos de comunicação no direito os atos de comunicação são os atos jurídicos Celso Campilongo17 em texto elucidativo esclarece a proposição de Luhmann mediante a qual o direito promove a generalização congruente das expectativas normativas O jusfilósofo paulista examina palavra por palavra as proporções semânticas daquela mensagem deixando bem clara a manifestação do pensador alemão Isto posto o repertório desse sistema é formado por atos de comunicação que pressupõem necessariamente a linguagem articulados recursivamente que se autorreproduzem à luz daquele código binário lícitoilícito construindo seu meio envolvente próprio realidade jurídica e demarcando os limites do território do direito Opera por métodos que lhe são exclusivos mas troca informações com outros subsistemas emitindo atos comunicativos normas e ao mesmo tempo recebendo de outros subdomínios as notícias por eles produzidas Fazendo cabedal de sua autonomia como subsistema o direito processa apenas as informações que lhe interessam submetendoas então aos critérios metodológicos de formação de normas Gunther Teubner reafirmando a doutrina esclarece De facto a teoria dos sistemas autopoiéticos está ausente no pressuposto de que a unidade e identidade de um sistema deriva da característica fundamental de autorreferenciabilidade das suas operações e processos Isso significa que só por referência a si próprios podem os sistemas continuar a organizarse e reproduzirse como tais como sistemas distintos do meio envolvente São as próprias operações sistêmicas que numa dinâmica circular produzem os seus elementos as suas estruturas e processos os seus limites e a sua unidade essencial A ideia de autorreferência e autopoiesis pressupõe que os pilares ou bases do funcionamento dos sistemas residem não nas condições exógenas impostas pelo meio envolvente às quais tenham de se adaptar da melhor forma possível como era entendido pela teoria dos sistemas abertos mas afinal no próprio seio sistêmico18 E segue afirmando o Direito constitui um sistema autopoiético de segundo grau autonomizandose em face da Sociedade enquanto sistema autopoiético de primeiro grau graças à constituição autorreferencial dos seus próprios componentes sistêmicos e à articulação destes num hiperciclo19 Os sistemas autopoiéticos ostentam a chamada clausura organizacional são fechados no plano operacional mas aberto em termos cognitivos Isto quer significar que o direito se comunica com os outros subsistemas sociais mas de forma exclusivamente cognoscitiva Seu modus operandi é totalmente alheio a qualquer influxo do meio exterior seja do mundo da vida seja de outras organizações sistêmicas de caráter autopoiético como Economia Política Moral Religião etc A doutrina de que falamos representa uma superação das teorias dos sistemas abertos e a procedência das colocações de Teubner se atesta pelas confirmações que delas faz o método semiótico da linguagem jurídica Na semiótica se diz que o sistema do direito positivo é fechado sintaticamente porém aberto em termos semânticos e pragmáticos Explicando melhor a dinâmica operacional do direito se dá pela combinatória dos três modais permitido proibido e obrigatório Como são três e somente três lei do quarto excluído concluímos que há fechamento sintático Entretanto estando as hipóteses normativas sempre prontas para receber novos fatos que o legislador entenda relevantes como portas abertas para a absorção de matérias sociais políticas econômicas morais etc teríamos abertura na dimensão semântica e pragmática É nesse fio de raciocínio que o prof Marcelo Neves20 discípulo brasileiro de Luhmann conclui A positivação do Direito na sociedade moderna implica o controle do códigodiferença lícitoilícito exclusivamente pelo sistema jurídico que adquire dessa maneira seu fechamento operativo E mais adiante pondera Nesse contexto o sistema jurídico pode assimilar de acordo com os seus próprios critérios os fatores do meio ambiente não sendo diretamente influenciado por esses fatores A vigência jurídica das expectativas normativas não é determinada imediatamente por interesses econômicos critérios políticos representações éticas nem mesmo por proposições científicas ela depende de processos seletivos de filtragem conceitual no interior do sistema jurídico21 De tudo quanto se expôs cabe ressaltar que a doutrina da autopoiese que chega timidamente ao meio jurídico nacional com superar a visão dos sistemas abertos em constante intercâmbio direto vem trazer enorme reforço à compreensão sistemática do direito positivo chamando a atenção para sua autonomia operacional e mostrando que o único modo de apreenderlhe as mensagens prescritivas é interpretandoo juridicamente isto é a partir de suas estruturas categorias processos e formas Não há como aceitar uma interpretação econômica do direito ou uma interpretação histórica do direito mecanismos espúrios que ainda contaminam nossa cultura jurídica Mais a mais um sistema não age sobre outro sistema modificandoo O que pode acontecer é o sistema S tomar conhecimento de informações do sistema S e processar esses dados segundo seu código de diferença vale dizer submetendoo ao seu peculiar critério operacional Em linguagem jurídica é o direito recebendo fatos econômicos por exemplo em suas hipóteses normativas e a partir delas produzindo novas relações jurídicas por meio dos operadores deônticos V P e O Já se vê que a identidade autorreferencial do sistema jurídico impede qualquer esforço externo no sentido de seu conhecimento operacional que somente será possível na medida em que se considere o conjunto na complexidade de sua organização interior E sobre a força e intensidade da mencionada autonomia vale consignar a posição categórica de Gunther Teubner22 As comunicações jurídicas constroem a realidade jurídica no chamado tipo ou hipótese legal de uma norma jurídica Os elementos típicos ou factispecies normativos incorporam distinções intrinsecamente jurídicas permitindo assim ao sistema jurídico produzir as suas próprias categorizações Desse modo nos actos legislativos o direito como que inventa o seu próprio meio envolvente E mais adiante Quer dizer de um ponto de vista construtivista as intervenções do direito na economia devem ser entendidas como observações recíprocas entre dois sistemas de comunicação hermeticamente fechados e autônomos O direito inventa uma imagem da economia formulando as respectivas normas com referência a tal imagem A economia inventa uma imagem do direito processando os actos de pagamento também com referência a esta E embora estes modelos imaginários intrassistêmicos do mundo exterior possam ser continuamente refinados como acontece com a moderna escola da análise econômica do direito a verdade é que isto jamais nos conduzirá das concepções jurídicas do sistema econômico à realidade do próprio sistema econômico23 Vêse como fica reforçada a tese da autonomia do direito quando tratada pela Teoria dos Sistemas 8 A IMPOSSIBILIDADE DE TRADUÇÕES PERFEITAS ENTRE OS IDIOMAS DA MESMA FAMÍLIA E A CONVERSAÇÃO QUE ENTRE ELES SE ESTABELECE SEGUNDO A CONCEPÇÃO DE VILÉM FLUSSER No seu Língua e realidade Flusser dá uma contribuição valiosa ao estudo da tradução entre idiomas Além de estabelecer proposições sugestivas a respeito de a língua ser a realidade formar a realidade e criar a realidade24 mencionando a conversação que se institui entre tais ordens para formar as várias culturas o pensador tcheco proclama com bastante clareza que as Ciências são línguas de tal modo que as observações aplicáveis aos sistemas idiomáticos se acomodam perfeitamente ao esquema organizacional das Ciências Ouçamolo A ciência sensu stricto tal qual a conhecemos no Ocidente desde o Renascimento equivale deste ponto de vista ao aparecimento de uma nova língua25 E Gustavo Bernardo Krause ao prefaciar essa obra prima como ele mesmo reconhece reproduz o texto de Flusser a ciência longe de ser válida para todas as línguas é ela própria uma língua a ser traduzida para as demais26 Vilém Flusser de fato não admite a possibilidade de uma tradução perfeita mesmo em se tratando de línguas flexionais com organizações parecidas Tornase possível aproximadamente graças às semelhanças existentes entre as estruturas dos idiomas Daí o adágio consagrado tradutore traditore Entre as realidades criadas e formadas por duas línguas diferentes ainda que semelhantes há um abismo que tem de ser transposto momento em que surgem as inevitáveis distorções Ora se o Direito tomado aqui como Ciência e a Economia são dois sistemas cognoscentes distintos entre eles somente poderá haver uma tradução aproximada com a presença de termos e expressões intraduzíveis que determinam frequentes descompassos Podem contudo manter uma conversação ampla que envolva também o saber a respeito de outros segmentos do tecido social como a Ciência Política a Sociologia em sentido estrito as Ciências Contábeis a Psicologia Social a História etc 9 DELIMITAÇÃO DO CONTEÚDO DE FATO PURO FATO CONTÁBIL E FATO JURÍDICO Retornemos da digressão para considerar que no degrau da hermenêutica jurídica o grande desafio de quem pretende desvelar conteúdo sentido e alcance das regras de direito radica na inafastável dicotomia entre a letra da lei e a natureza do fenômeno jurídico subjacente O desprestígio da chamada interpretação literal é algo que dispensa meditações mais profundas bastando recordar que prevalecendo como método de interpretação do direito seríamos forçados a admitir que os meramente alfabetizados quem sabe com o auxílio de um dicionário de tecnologia jurídica estariam credenciados a identificar a substância das mensagens legisladas explicitando as proporções de significado da lei O reconhecimento de tal possibilidade roubaria à Hermenêutica Jurídica e à Ciência do Direito todo o teor de suas conquistas relegando o ensino universitário a um esforço sem expressão e sentido prático de existência Talvez por isso e sem o perceber Carlos Maximiliano haja sufragado com suficiente ênfase que todos os métodos interpretativos são válidos desde que seus resultados coincidam com aqueles colhidos na interpretação sistemática Não sobeja repetir para nós as normas jurídicas são as significações que a leitura do texto desperta em nosso espírito e nem sempre coincidem com os artigos em que o legislador distribui a matéria no campo escrito da lei Dito de outro modo na realidade social em que vivemos experimentamos sensações visuais auditivas tácteis que suscitam noções Estas agrupadas em nosso intelecto fazem surgir os juízos ou pensamentos que por sua vez se exprimem verbalmente como proposições A proposição aparece como o enunciado de um juízo da mesma maneira que o termo expressa uma ideia ou noção E a norma jurídica é exatamente o juízo hipotético que a percepção do texto provoca no plano de nosso consciente da mesma forma em que tantas outras noções não jurídicas poderiam ter sido originadas daquele mesmo conjunto de percepções físicas Dizse portanto que a noção é jurídica pois se enquadrou a uma determinada hipótese jurídica Por analogia aos símbolos linguísticos quaisquer é válida a construção segundo a qual o texto escrito está para a norma jurídica tal qual o vocábulo está para sua significação E adotandose a estrutura trilateral de inspiração husserliana falaremos em suporte físico significado e significação Transportadas as ideias para o domínio do jurídico o suporte físico é o conjunto dos textos do direito posto significado a conduta humana compartida na vida social e significação o vasto repertório que o jurista extrai compondo juízos lógicos a partir do contato sensorial com o suporte físico e com referência ao quadro dos fatos e das condutas juridicamente relevantes É exatamente na significação e no significado que se dá a construção hermenêutica do fato jurídico e onde centralizaremos todas as nossas atenções a fim de compor estudo semântico sobre a expressão fato jurídico Quer isto exprimir por outros torneios que a única forma de se entender o fenômeno jurídico conclusivamente é analisandoo como um sistema visualizado no entrelaçamento vertical e horizontal dos inumeráveis preceitos que se congregam e se aglutinam para disciplinar o comportamento do ser humano no convívio com seus semelhantes O texto escrito na singela expressão de seus símbolos não pode ser mais do que a porta de entrada para o processo de apreensão da vontade da lei jamais confundida com a intenção do legislador Sem nos darmos conta adentramos a análise do sistema normativo sob o enfoque semioticista recortando como sugere uma análise mais séria a realidade jurídica em seus diferentes campos cognoscitivos sintático semântico e pragmático Bem sabido que não se pode priorizar qualquer das dimensões semióticas em detrimento das demais Todavia o momento semântico num exame mais apurado sobre o tema de que ora tratamos chama a atenção pela maneira intensa como qualifica e determina as questões submetidas ao processo dialógico que prepara a decisão ou conclusão Daí exclamar Alfredo Augusto Becker cheio de força retórica que o jurista nada mais seria que o semântico da linguagem do direito A ele cabe a árdua tarefa de examinar os textos quantas vezes obscuros contraditórios penetrados de erros e imperfeições terminológicas para captar a essência dos institutos surpreendendo com nitidez a função da regra no implexo quadro normativo No processo de cognição da linguagem prescritiva de condutas o hermeneuta esbarra em numerosos entraves que a realidade jurídica mesma lhe impõe O primeiro obstáculo está cravado na própria matriz do direito A produção das normas de mais elevada hierarquia no sistema que são gerais e abstratas está confiada aos parlamentos casas legislativas de natural heterogeneidade na medida em que se pretendam democráticas e representativas Com isso a despeito dos esforços na elaboração de uma linguagem técnica dotada de racionalidade suficiente para atingir padrões satisfatórios de eficácia social a verdade é que a mensagem legislada quase sempre vem penetrada de imperfeições com problemas de ordem sintática e semântica tornando muitas vezes difícil sua compreensão pelos sujeitos destinatários É neste ponto que a Dogmática Ciência do Direito em sentido estrito cumpre papel de extrema relevância compondo os enunciados frequentemente dispersos em vários corpos legislativos ajeitandoos numa estrutura lógica compatível e apontando as correções semânticas que a leitura contextual venha a sugerir Com tais ponderações a comunicação normativa flui mais facilmente do emissor ao receptor realizando os propósitos da regulação jurídica com mais clareza e determinação Num segundo momento deparase o estudioso com uma realidade juridicamente complexa Analisando no contexto de uma visão sistemática em que as unidades normativas se entreligam formando uma estrutura sintática em que há inequivocamente um referente semântico consubstanciado pela região material das condutas ponto de confluência das iniciativas reguladoras do comportamento intersubjetivo e em que se verificam as inesgotáveis manifestações dos fatores pragmáticos Tudo isso repito traz ao estudo do fenômeno jurídico complexidades imensas Na qualidade de exegeta deve partir da literalidade do texto e buscar as significações sistêmicas aquelas que retratam os específicos parâmetros instituídos pelo sistema Do mesmo modo a consistência material das regras há de encontrar fundamento no sistema sob pena de não prevalecerem vindo a ser desconstituídas Daí a tendência para cortar cerce o problema ofertando soluções simplistas e descompro metidas como ocorre por exemplo com a canhestra interpretação literal das formulações normativas que leva consigo a doce ilusão de que as regras do direito podem ser isoladas do sistema e analisadas na sua compostura frásica desde logo compreendidas Adotando tal postura parecenos perfeitamente justificada e coerente a adoção da afirmativa suso adotada de que as regras jurídicas são as significações que a leitura do texto desperta em nosso espírito e nem sempre coincidem com os dispositivos mediante os quais o legislador distribui a matéria no corpo escrito da lei Advém daí que muitas vezes um único artigo não seja bastante para a compreensão da norma em sua integridade existencial Vêse o leitor então na contingência de consultar outros preceitos do mesmo diploma e até sair dele fazendo incursões pelo sistema Por fim não nos esqueçamos de que a camada linguística do direito está imersa na complexidade do tecido social cortada apenas para efeito de aproximação cognoscitiva O real com a multiplicidade de suas determinações só é susceptível de uma representação intuitiva porém aberta para receber inúmeros recortes cognoscitivos Com tais ponderações tornase hialina a afirmativa de que de um mesmo evento poderá o jurista construir o fato jurídico como também o contabilista o fato contábil e o economista o fato econômico Tudo portanto sob a dependência do corte que se quer promover daquele evento E quanto ao âmbito de compreensão deste fenômeno retornando à linha de raciocínio inicial citemos que todos os fatos são construções de linguagem e como tanto são representações metafóricas do próprio evento Seguem a gramaticalidade própria do universo linguístico a que pertencem o jurídico quando constituinte do fato jurídico ou o contábil por exemplo quando construtores do fato contábil As regras da gramática cumprem função linguística reguladora de um idioma historicamente dado Prescrevem a forma de combinação dos vocábulos e das expressões para produzirmos oração isto é construção com sentido daquele universo linguisticamente dado O direito portanto é linguagem própria compositiva de uma realidade jurídica Provém daí o nominarse Gramática Jurídica ao subconjunto das regras que estabelecem como outras regras devem ser postas modificadas ou extintas dentro de certo sistema Posto isso perceberemos que a construção do fato jurídico nada mais é que a constituição de um fraseado normativo capaz de justaporse como antecedente normativo de uma norma individual e concreta dentro das regras sintáticas ditadas pela gramática do direito assim como de acordo com os limites semânticos arquitetados pela hipótese da norma geral e abstrata Há que ter em mente nesse caminho uma importante informação as palavras componentes desta frase constitutiva de realidade jurídica têm uma denotação que é o conjunto dos significados que posteriormente representam o signo Ao mesmo tempo essas palavras classificamse dicotomicamente na medida em que estabelecem duas categorias a dos objetos que representam e a dos objetos que não representam Tal ocorre com a expressão fato jurídico Temse como certo nos dias de hoje que o conhecimento científico do fenômeno social seja ele qual for advém da experiência aparecendo sempre como uma síntese necessariamente a posteriori Na constituição do fato jurídico a análise relacional entre a linguagem social e a linguagem jurídica redutora da primeira sobrepõese a esse conhecimento sintético obtendo como resultado um novo signo individualizado no tempo e no espaço do direito e recebendo qualificação jurídica eis o fato jurídico É portanto uma construção de sobrelinguagem Há duas sínteses i do fenômeno social ao fenômeno abstrato jurídico e ii do fenômeno abstrato jurídico ao fenômeno concreto jurídico Adotados estes pressupostos verificaremos que o termo ou expressão que adquirir o qualificativo jurídico não somente será representativo de uma unidade do universo do direito como também denotará seu contraponto que são todos os outros fatos linguisticamente possíveis de ser construídos a partir daquele mesmo evento mas que não se enquadram às regras sintática e semanticamente dadas pelo sistema de linguagem do direito A demarcação do objeto implica a delimitação do corte de sua classe e ao traçar esses limites o exegeta obtém como resultado indireto a formação do conjunto dos fatos que não se qualificam como tal Tratase de singela construção resultante da lógica pois no universo das proposições normativas p proposição é diferente e oposto de np não proposição impedindo a quem se dispõe a conhecer o sistema incluir a classe np dentro do conjunto p São categorias que tomam o mesmo universo mas que não se intercruzam Ou seja de um mesmo evento pode se construir um fato jurídico ou um fato contábil mas um e outro são sobremaneira diferentes o que impede de inscrever o último como antecedente da norma individual e concreta dado que representa unidade carente de significação jurídica O fato capaz de implicar o consequente normativo haverá de ser sempre fato jurídico mesmo que muitas vezes haja situações em que num e noutro estejam presentes os mesmos conteúdos denotativos A partir desses dados é que poderemos demarcar o conjunto dos fatos jurídicos separandoo do conjunto dos fatos não jurídicos onde se demoram os fatos econômicos os fatos contábeis os fatos históricos e tantos outros quantas sejam as ciências que os constroem O critério utilizado para a separação desses dois domínios é justamente a homogeneidade sintática do universo jurídico No âmbito daquilo que chamamos de apologia do corte cabe relembrar que todo conhecimento do objeto requer cortes e mais recortes científicos que cumprem a função de simplificar a complexa realidade existencial delimitando o campo da análise Não nos esqueçamos de que a camada linguística do direito está imersa na complexidade do tecido social cortada apenas para efeito de aproximação cognoscitiva O direito positivo é objeto do mundo da cultura e como tal torna árdua a tarefa do exegeta em construir a plenitude de seus conteúdos de significação obrigandoo a reduzir a complexidade empírica ora isolando ora selecionando caracteres do dinâmico mundo do existencial O objeto passa a ser uma construção em linguagem do intérprete que reduz as características próprias e imanentes daquilo que se toma do universo físicosocial Eis uma barreira intransponível à concepção do fato puro seja ele econômico histórico político jurídico ou de qualquer outra qualidade que se lhe pretenda atribuir Tais fatos como acrescenta Lourival Vilanova são elaborações conceptuais subprodutos de técnicas de depuração de ideias seletivamente ordenadas27 Estabeleço a premissa segundo a qual não é possível por isso mesmo isolar dentro do social o fato jurídico sem uma série de cortes que representem numa ascese temporária o despojamento daquele fato cultural maior de suas colarações políticas econômicas éticas históricas etc bem como dos resquícios de envolvimento do observador no incessante fluxo de sua estrutura emocional Cumpre fazer observação importante e que atina ao momento da própria consolidação da afirmativa acima exposta Isto porque a doutrina tradicional vem conotando certos fatos jurídicos tal qual o fato elisivo como construção de conteúdo econômico com efeitos jurídicos Assim o entende Amílcar de Araújo Falcão que o qualifica como fato jurídico de conteúdo econômico ou mesmo fato econômico de relevância jurídica Distrações desse gênero conduziram o pensamento à ideia de que seja necessário ao direito tomar emprestado o fato econômico para cumprir com suas funções prescritivas de conduta O fato elisivo em si abstinhase da natureza jurídica Bem passemos a examinar os critérios que compõem as mencionadas proposições afirmativas No desejo de construir um recorte da realidade que cerque o fato jurídico elisivo pensamentos deslizam ao longo do eixo descritivo impulsionados por uma eloquência ordenada e vigorosa bem na medida que a Ciência recomenda Afinal de contas que fato é esse Como qualificálo Sob qual critério Nunca é demais insistir que as subdivisões em sistemas respondem a cortes metódicos que os objetivos da investigação analítica impõem ao espírito do pesquisador O critério adotado no corte é o que qualificará o fato construído por ele quantificandoo inclusive em seu consequente normativo Se adotarmos um critério jurídico o fato será atribuído ora como jurídico ora como não jurídico de acordo com as características instituídas em lei que determinam os contornos daquele factum tributário Adotando tal pressuposto a referência estará sempre contida nos critérios legalmente estipulados Ao indagarmos sobre a expressão economia fiscal em olhar ligeiro entenderemos estar nos limites entre o que é do domínio econômico e o que é do direito Em qual desses domínios o critério se insere Cumpre observar que ao estabelecermos o paralelo entre o resultado de duas situações fiscais estamos ingressando em uma análise aritmética entre duas quantias ou dois resultados numéricos Seria esta uma análise jurídica ou econômica Vejamos Transportandose isto para o quadro das prescrições legais tributárias iremos verificar no próprio art 3º do CTN que tributo é uma prestação pecuniária compulsória em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir Em outras palavras tributo é um valor pecuniário O próprio art 4º do CTN ao dizer que a natureza específica do tributo é definida pelo fato gerador está confirmando que a natureza do tributo é dada pela conjugação da hipótese da incidência e da base de cálculo assumindo nesta operação perfil numérico Pelo exposto fica a ressalva de que não há fatos jurídicos puros ou fatos econômicos puros O que existe são cortes de linguagem Nós juristas montamos a realidade jurídica que representa o corte Desta maneira construímos a interpretação jurídica Nada disso impede que economistas tomem a mesma base objetiva e produzam enunciados econômicos sobre ela Produzemse por sua vez outros cortes sobre o mesmo acontecimento compondo novo signo E a mesma coisa ocorre para o historiador que constitui o fato histórico para o sociólogo que constrói o fato sociológico entre tantos outros recortes que se possam produzir naquela realidade À confusão metodológica que se estabelece no instante do corte Becker chamou de mancebia irregular do direito tributário com outras Ciências Aliás foi precisamente pela pretensão de fixar como objeto a atividade financeira do Estado passando a examinála sob todos os ângulos possíveis e imaginários sem qualquer prioridade metodológica que a Ciência das Finanças rotundamente faliu não mais existindo como disciplina nas grades curriculares das Faculdades de Direito do Brasil Discorrendo acerca do modo de pensar algumas vezes irrefletido da doutrina tradicional também conhecida como doutrina bem comportada do Direito Tributário Alfredo Augusto esclarece Exemplo de carência de atitude mental jurídica é a divulgadíssima tese aceita como coisa óbvia que afirma ser a hipótese de incidência fato gerador fato imponível suporte fáctico sempre um fato econômico Outro exemplo atual é a muito propagada doutrina da interpretação e aplicação do Direito Tributário segundo a realidade econômica do fenômeno social Como se demonstrará ambas as teorias têm como resultado a demolição da juridicidade do Direito Tributário e a gestação de um ser híbrido e teratológico o Direito Tributário invertebrado28 os grifos são do autor 91 Conclusão sobre o caráter exclusivamente jurídico do chamado fato gerador Com apoio nos argumentos que acabo de expor na forma de premissas tornase intuitiva a conclusão segundo a qual os fatos assim como toda construção de linguagem podem ser observados como jurídicos econômicos antropológicos históricos políticos contábeis etc tudo dependendo do critério adotado pelo corte metodológico empreendido Existe interpretação econômica do fato Sim para os economistas Existirá interpretação contábil do fato Certamente para o contabilista No entanto uma vez assumido o caráter jurídico o fato será única e exclusivamente fato jurídico e claro fato de natureza jurídica não econômica ou contábil entre outras matérias Como já anotado o direito não pede emprestados conceitos de fatos para outras disciplinas Ele mesmo constrói sua realidade seu objeto suas categorias e unidades de significação O paradoxo inevitável e que causa perplexidade no trabalho hermenêutico justifica a circunstância de o disciplinar levar ao interdisciplinar e este último fazer retornar ao primeiro Sem disciplinas portanto não teremos as interdisciplinas mas o próprio saber disciplinar em função do princípio da intertextualidade avança na direção dos outros setores do conhecimento buscando a indispensável complementaridade Tanto o jurídico quanto o econômico fazem parte do domínio social e por ter este referente comum justificase que entre um e outro haja aspectos ou áreas que se entrecruzem podendo ensejar uma tradução aproximada e em parâmetros mais amplos uma densa e profícua conversação 10 A SUBSUNÇÃO DO FATO JURÍDICO TRIBUTÁRIO E SEUS EFEITOS NORMATIVOS Antes de ser tributário o chamado fato gerador é um fato jurídico e como tal deve ser estudado Marcos Bernardes de Mello29 em seu valioso estudo sobre a Teoria do Fato Jurídico ao expor o que entende por fato jurídico stricto sensu localizao entre aqueles em cuja composição do seu suporte fáctico ingressam apenas fatos da natureza independentes de ato humano como dado essencial E dá como exemplos o nascimento a morte o implemento de idade a confusão a produção de frutos a aluvião e a avulsão É óbvio que o autor supõe esses eventos da natureza ligados de alguma forma ao terreno do social sem o que estariam descaracterizados para integrar a parcela dos fatos juridicizados pelo direito A indicação corresponde a critério de isolamento temático para fins de classificação e melhor exposição do assunto Para o nosso sistema de referências contudo o fato jurídico tributário será tomado como um enunciado protocolar denotativo posto na posição sintática de antecedente de uma norma individual e concreta emitido portanto com função prescritiva num determinado ponto do processo de positivação do direito Enquanto tal o fato se constitui no preciso instante em que o enunciado ingressa no sistema do direito positivo como norma válida satisfazendo desse modo os critérios de pertinencialidade à classe prevista por norma geral e abstrata da qual extrai seu fundamento de validade O átimo de sua constituição todavia não pode ser confundido com o momento da ocorrência a que ele se reporta e que por seu intermédio adquire teor de juridicidade Dito de outro modo releva advertir que uma coisa é o marco de tempo em que uma norma individual e concreta entra no sistema do direito posto outra a data que o enunciado registra como da realização do acontecimento Sirvamonos novamente de um exemplo no dia 18 de maio de 1996 autoridade lançadora municipal expede ato jurídico de lançamento tributário do IPTU dando conta de que em 1º de janeiro do mesmo ano fulano de tal era proprietário de bem imóvel situado em certa localidade no perímetro urbano do Município de São Paulo Em 25 de maio o destinatário recebe a notificação do débito do imposto Segundo as regras da legislação específica a norma individual e concreta veiculada pelo lançamento ingressa no sistema do direito positivo no dia em que a notificação é recebida por quem de direito O factum tributário constituiuse em 25 de maio fazendo nascer por força da eficácia jurídica predicado do fato a correspondente obrigação tributária relação jurídica Para efeito de constituição do fato e da correspectiva relação pouco importa que o evento por ele referido tenha ocorrido no dia 1º de janeiro Esta data vai ser importantíssima para a caracterização interna do enunciado factual bem como para a caracterização do conteúdo dos efeitos irradiados pela constituição do fato Em termos de existência para o direito o marco fundamental é 25 de maio e não 1º de janeiro Todavia para compor o enunciado protocolar no seu núcleo e para determinar as alterações de conduta projetadas no consequente da norma individual e concreta relevantíssima será a data da verificação do evento não do fato Sobre o assunto convém fazermos uma distinção oportuna A propósito do fato jurídico tributário o ordenamento brasileiro requer dois procedimentos distintos um para a determinação do núcleo do enunciado factual e da correspondente relação jurídica direito material em que a regra aplicável regramatriz de incidência será aquela que esteve em vigor no momento em que se realizou o evento dia 1º de janeiro no exemplo dado outro para a constituição do fato jurídico tributário isto é para a especificação do agente competente dos expedientes administrativos a serem praticados do estilo linguístico que deve ser empregado em que as normas aplicáveis regras de estrutura serão aquelas vigentes no instante da constituição vale dizer no tempo em que a norma individual for editada Por outros símbolos as regras que determinam os atos de aplicação do direito ao caso concreto chamados de atos formais serão as de vigência atual na data da celebração do ato de lançamento ou da norma expedida pelo particular ao passo que as atinentes ao relato do evento bem como as determinadoras da relação jurídica que se instala por virtude da constituição do fato estas serão as que estiverem em vigor na data do evento Mantenhamos presentes esses dois pontos da sequência temporal imprescindíveis para a boa compreensão do fato jurídico tributário i a data atribuída à realização do evento relatado no enunciado denotativo e ii a data da constituição jurídica do fato isto é o dia em que o sujeito competente após emitir a regra individual e concreta deu ciência de seu conteúdo ao sujeito destinatário Salientemos que os efeitos serão sempre futuros o recuo ao passado ou a atenção para o presente são opções quanto à seleção das normas aplicáveis Quero perseverar no cabimento de tais reflexões porquanto entre a data do evento e a data do fato existe apenas o muitas vezes remoto caráter motivador das normas gerais e abstratas O Estado entidade tributante nada pode exigir e o sujeito passivo mesmo querendo pagar o valor supostamente devido terá de relatar linguisticamente o acontecido submetendose a um controle por parte do fisco que mais tarde se manifestará em termos expressos ou implicitamente Guardando analogia com outro exemplo de que me servi anteriormente a ocorrência do evento tributado está para o nascimento de uma criança assim como a norma individual e concreta expedida pelo sujeito competente está para o registro das declarações no cartório civil Ruy Barbosa Nogueira30 chama a atenção para esse fenômeno São palavras do mestre Portanto não basta apenas a existência da norma de lei descritiva do fato mas é preciso que além da norma in abstracto e prévia o fato previsto ocorra com todos os elementos descritos na lei e possa ser demonstrada essa vinculação ou juridicidade por meio do ato de subsunção do fato à lei ou sua subjunção pela norma tipificadora a sublinha não é do texto citado Diz bem o ilustre professor que não é suficiente a norma geral e abstrata regramatriz de incidência e o acontecimento do fato gerador evento nela previsto Para que se dê a percussão jurídica do tributo mister se faz que essa vinculação passe a ser relatada por meio de ato de subsunção do fato à lei que no caso significa a produção de norma individual e concreta recebida aqui a expressão com abrangência para recolher tanto aquela exarada pela Fazenda Pública lançamento quanto a emitida pelo particular no desempenho das atribuições que o direito positivo lhe comete No mesmo estilo de concepção do fenômeno jurídico da incidência Gaston Jèze já tecera o seguinte comentário um fato material não é nunca desde o ponto de vista da técnica jurídica mais que a condição de aplicação a um indivíduo de um status legal ou condição para o exercício de um poder legal Mas jamais um fato um ato material cria uma situação jurídica qualquer A situação jurídica geral não pode ser criada mais que por uma manifestação de vontade denominada lei ou regulamento a situação jurídica individual não pode ser criada mais que por uma manifestação unilateral ou bilateral de vontade Em outros termos requerse sempre um ato jurídico uma manifestação de vontade no exercício de um poder jurídico31 11 O NÚCLEO FACTUAL E AS ESPECIFICAÇÕES DE ESPAÇO E DE TEMPO No antecedente das normas gerais e abstratas não temos um enunciado denotativo delimitado por algumas de suas especificações mas uma função enunciativa isto é uma estrutura aberta à espera do preenchimento de certas variáveis O fato porém como enunciado protocolar que é caracterizase por ter rigorosamente estabelecidas além do núcleo factual suas coordenadas deter minantes de espaço e de tempo Emitido no processo de positivação de uma cadeia de normas do direito posto será válido como unidade prescritiva se os elementos do seu núcleo e os dados de sua posição espaçotemporal subsumiremse nos critérios material espacial e temporal do enunciado conotativo a que esteja subordinado dentro do sistema Tratandose do fato jurídico tributário fato gerador o enunciado que o constitui há de exibir três determinações específicas relativamente ao enunciado constante do antecedente daquela que nominamos de regra matriz de incidência tributária o elemento material correspondente ao critério material da hipótese o elemento espacial correspondente ao critério espacial e o elemento temporal correspondente ao critério temporal da hipótese Anotese que utilizo elementos para referirme aos componentes de linguagem do fato jurídico tributário e critérios para os da hipótese de incidência da norma geral e abstrata regramatriz do tributo Tais nomes foram eleitos arbitrariamente como sói acontecer tendo em vista a necessidade de distinguir entidades linguísticas com funções sintáticas e semânticas diversas A diferença entre os critérios da hipótese da regramatriz de incidência e os elementos do fato jurídico tributário está precisamente no grau de determinação Naquela encontraremos predicados ou notas individualizadoras de uma açãotipo critério material e dos seus condicionantes de espaço critério espacial e de tempo critério temporal estes dois últimos também em estado de indeterminação Enquanto isso no fato depararemos com uma ação concreta verificada num ponto do tempo e num lugar do espaço O critério material da hipótese contém por isso um verbo indicador de ação futura se alguém industrializar produtos ao passo que o elemento material do fato trará uma ação concreta já consolidada fulano de tal industrializou o produto P O critério espacial alude genericamente a um ponto do espaço em qualquer lugar do território nacional e o elemento espacial do fato aponta para uma localidade determinada rua x número y no Município C O critério temporal opera com referência também genérica de tempo ou mencionando outra açãotipo que uma vez certificada vai marcar o instante da realização do fato considerase ocorrida a industrialização quando se promover a saída física dos produtos industrializados do estabelecimento industrial Sempre contudo o elemento temporal do fato estará assinalado por uma referência necessariamente fixa 15 horas 23 minutos e 10 segundos do dia 12 de março de 1996 Recordemonos de que a formulação hipotética antecedente da norma geral e abstrata se lança invariavelmente para o futuro para frente ao mesmo tempo em que na construção do fato o antecedente dá conta de ação passada já realizada configurada segundo afirmações individualizadas de espaço e de tempo Essa vocação do sintagma verbal revelase no tempo em que o verbo é empregado no enunciado conotativo da regramatriz norma geral e abstrata tempo futuro no enunciado denotativo do fato jurídico tributário tempo pretérito 12 AS EXPRESSÕES UTILIZADAS PARA NOMEAR O FATO JURÍDICO TRIBUTÁRIO Dentro dos limites em que os estudos semânticos o permitirem é livre a escolha dos nomes com que nos referimos aos objetos da experiência Observadas essas fronteiras o problema nominativo não será o mais importante o que abre possibilidades a que empreguemos para designar o antecedente normativo tanto hipótese como suposto antessuposto pressuposto prótase ou descritor da norma Sobre o termo hipótese que em princípio poderia gerar algum cuidado especial no que concerne à sua utilização na norma individual e concreta penso ter adscrito os esclarecimentos necessários páginas atrás no sentido de que é perfeitamente admissível mesmo para fazer alusão a ocorrência efetiva acontecida em tempo passado Seja qual for o nome escolhido significará sempre a descrição normativa de um sucesso que verificado no teor de uma norma individual e concreta fará irromper o vínculo abstrato que o legislador estipulou na consequência Em se tratando da regramatriz de incidência como norma geral e abstrata que é podemos usar hipótese tributária aproximando o adjetivo para qualificar o campo de atuação sobre o qual agora centralizamos nossas atenções Por outro lado a respeito do acontecimento que efetivamente sucede no quadro do relacionamento social dentro daquelas específicas condições de espaço e de tempo relatado na norma individual e concreta a que chamamos de fato ou de enunciado factual preferimos a expressão fato jurídico tributário Fato jurídico porque tem o condão de irradiar efeitos de direito eficácia jurídica E tributário porque tais efeitos estão diretamente ligados à instituição do tributo Devemos creditar a Alfredo Augusto Becker32 a iniciativa de lançar entre nós esse problema semasiológico mas substancialmente a Geraldo Ataliba33 o mérito de haver discutido amplamente o assunto propondo inclusive as expressões hipótese de incidência e fato imponível para esquivarse da plurivocidade da locução fato gerador A dicotomia sugerida pelo grande publicista navegou a velas pandas pelo meio jurídico nacional grangeando a simpatia de autores de bom nível como é o caso de Hugo de Brito Machado34 Pondo à parte o inestimável valor que tais expressões desempenharam na experiência jurídicotributária brasileira e que foram propagadas com tanta força e autoridade doutrinária pelo saudoso professor paulista no que tange à aceitação de fato imponível já manifestei resistência em escritos anteriores35 registrando o obstáculo semântico consistente em fazer referência a um fato susceptível de sofrer a imposição tributária esse o significado de imponível quando na verdade a composição do fato em linguagem jurídica competente ao perfazerse como enunciado prescritivo válido já determina fulminantemente o fenômeno da incidência Não haverá qualquer intervalo de tempo intrometendose entre a construção do enunciado protocolar válido por haver ingressado no sistema positivo e a propagação dos efeitos jurídicos que lhe são próprios Por motivo de forte ambiguidade vimos rejeitando a expressão fato gerador tão corrente na doutrina brasileira A locução com efeito é utilizada para mencionar a hipótese da norma geral e abstrata regramatriz e simultaneamente o fato jurídico antecedente da norma individual e concreta Assim no sistema do nosso direito positivo e nas elaborações da doutrina vemos reiteradamente empregada a locução fato gerador quer para mencionar a previsão legal do fato elaboração tipicamente genérica e abstrata quer quanto ao fato mesmo como enunciado protocolar denotativo rigorosamente determinado no antecedente de norma individual e concreta Acode à mente acerca desse tema a aguda advertência de Norberto Bobbio36 chamando a atenção para a circunstância de que o rigoroso cuidado na terminologia não é exigência ditada pela gramática para a beleza do estilo mas é uma exigência fundamental para construir qualquer ciência De minha parte limitome a observar que a produção de um texto científico reivindica o desenvolvimento de forte processo de artificialização da linguagem governado pelo objetivo da univocidade dos termos empregados Muito certo que essa univocidade seja inatingível dada a vagueza que as palavras ostentam além da tendência à ambiguidade característica que aparece com bastante nitidez nos discursos das ciências não formais sobremaneira instáveis no plano semântico e ficando desse modo mais longe da meta proposta Aquilo que se pode exigir então é a procura a tendência a inclinação do espírito ao uso unívoco dos termos científicos Nesse traço residirá penso o teor de cientificidade do discurso 13 FATOS JURÍDICOS TRIBUTÁRIOS SIMPLES E COMPLEXOS O antecedente das normas representará invariavelmente 1 uma previsão hipotética relacionando as notas que o acontecimento social há de ter para ser considerado fato jurídico ou 2 a realização efetiva e concreta de um sucesso que por ser relatado em linguagem própria passa a configurar o fato na sua feição enunciativa peculiar Lá na norma geral e abstrata um enunciado conotativo aqui na norma individual e concreta um enunciado denotativo Ambos com a prescritividade inerente à linguagem jurídica Ora enquanto enunciados que se referem aos objetos da experiência no mundo fenomênico seja em termos de previsão hipotética relativos a eventos que venham a ocorrer no futuro seja como orações determinadas sobre acontecimentos concretos inteiramente consolidados no espaço e no tempo os enunciados conotativos do antecedente das normas gerais e abstratas e os denotativos do suposto das normas individuais e concretas possuem a integridade lógica de todos os conceitos jurídicos ou não Agrupando os predicamentos genericamente previstos ou efetivamente verificados os enunciados existirão como exteriorização daquelas ideias noções ou conceitos Assim por exemplo no conceito jurídico de república federação posse propriedade tributo e tantos mais formase em nossa mente uma representação una e incindível que se dá pela conjunção dos traços selecionados O mesmo não se passa entretanto com o mundo da vida com as alterações ocorridas no campo das experiências tangíveis submetidas à nossa intuição sensível naquele caos de sensações a que se referiu Kant Todavia como já vimos o que sucede nesse domínio e não é recolhido pela linguagem social não ingressa no plano que chamamos de realidade e ao mesmo tempo tudo que dele faz parte encontra sua forma de expressão nas estruturas lin guísticas com que nos comunicamos Exatamente porque todo o conhecimento é redutor de dificuldades e no nosso caso reduzir as complexidades do objeto da experiência é uma neces sidade inafastável para se obter o próprio conhecimento Desse modo o tema da simplicidade ou da complexidade dos fatos é assunto atinente à composição dos enunciados haverá enunciados simples ou atômicos e enunciados complexos ou moleculares correspondendo aliás às categorias com que trabalha o capítulo da Ciência da Lógica conhecido como Lógica dos Enuncia dos ou Lógica Proposicional Tratase de uma classificação que atende aos objetivos da Lógica e é compatível ao estudo dos fatos Daqui para frente podemos estabelecer que fatos simples serão aqueles consubstanciados por enunciados atômicos e fatos complexos por enunciados moleculares Cuidemos porém de não confundir esta complexidade de teor eminentemente linguístico com aqueloutra que se propõe observar o domínio externo à linguagem exterior à realidade e que vimos mencionando até aqui como o mundo fenomênico o mundo da vida ou o mundo dos objetos da expe riência Pensar na complexidade desse mundo a que nos referimos e tentar inconscientemente trazêlo para o hemisfério da linguagem sem qualquer trâmite pelos processos sintáticos de formação de frases eis uma ameaça que põe em risco a pureza do raciocínio científico comprometendo os objetivos cognoscentes da Ciência do Direito que no caso presente é o Direito Tributário Não podemos transformar num passo de mágica o reino das entidades que nos envolvem fisicamente em estruturas de linguagem sem empregar as formas gramaticais que as leis do idioma prescrevem para organizar o mundo real constituindo nossa realidade Querer investigar os acontecimentos para além dos limites enunciativos trazendo outros aspectos preteridos no processo de seleção conceptual é algo que vale como experiência colateral externa mas não serve para categorizar as entidades com que trabalha o direito positivo Ao refletir sobre este ponto tive a oportunidade de rejeitar peremptoriamente a distinção dos fatos em simples e complexos entrevendo nela uma fusão irregular entre o território do direito positivo manifestado em linguagem prescritiva de condutas e o campo em que vicejam as circunstâncias do real Acolhendo porém o ponto de vista do fato como sentença oração ou enunciado como segmento de linguagem enfim nada impede que venhamos a aceitar agora a mesma classificação firmada entretanto sobre fundamentos sólidos e coerentes Pensados os fatos como manifestações de linguagem como estruturas sintáticas dotadas de conteúdo semântico e de efeitos pragmáticos tudo fica diferente abrindose espaço para recebermos a classificação como o fazemos com os próprios enunciados na análise de seus esquemas lógicos Por isso mesmo é importante frisar que devemos ficar no plano dos enunciados que é enfim a plataforma dos fatos como tenho insistentemente assinalado Com tais cautelas os predicados de simplicidade e de complexidade poderão ser utilizados quer para qualificar os enunciados conotativos das hipóteses como os denotativos dos fatos jurídicos tributários advertindose de que nos complexos haverá sempre algum conectivo entrelaçando os enunciados atômicos que os compõem Eduardo García Maynes37 oferece como exemplos de supostos simples a aquisição da maioridade ou a morte das pessoas e como modelo de antecedente complexo o homicídio qualificado frisando que neste último haveria a presença dos seguintes enunciados a o homicídio b a premeditação c o dolo e d a vantagem A doutrina do autor mexicano pode aplicarse tanto à hipótese das normas gerais e abstratas como ao antecedente das regras individuais e concretas que são os fatos jurídicos 14 FATOS TRIBUTÁRIOS INSTANTÂNEOS CONTINUADOS E COMPLEXIVOS Se uma ponderação mais aturada recomenda aproveitarmos a classificação dos fatos tributários e também das hipóteses em simples e complexos idêntico esforço reflexivo exige frontal rejeição à proposta classificatória dos fatos em instantâneos continuados e complexivos A diretriz que fundamenta a primeira é o caráter atômico ou molecular do enunciado que constitui o fato portanto um critério de ordem lógico sintática No que tange à segunda proposta o critério de distribuição em classes repousaria no tempo marcado para a realização factual se numa unidade determinada de tempo instantâneo se perdurando no tempo prolongarse num intervalo certo ou por período indeterminado teríamos fatos continuados se por fim a concretização factual compuserse gradativamente ao longo de período determinado teremos fatos complexivos Essa orientação doutrinária é outro efeito desastroso da confusão de planos indo além da fórmula linguística dos fatos para imitirse na contextura real do evento esquecendose de que enquanto linguagem os fatos se constituem rigorosamente no instante em que os enunciados se estruturam como tais isto é como expressões carregadas de sentido Isso implica reconhecer que todo o fato é necessariamente instantâneo não havendo como conceberse nesse domínio fatos continuados e muito menos complexivos Venho advogando essa tese há muitos anos e cheguei a tecer argumentos que me parecem inteiramente válidos para uma meditação atualizada sobre o tema Esse o motivo por que me permito reproduzir os seguintes trechos Tornouse corrente a distinção entre fatos geradores instantâneos continuados e complexivos em grande parte pelo entusiasmo de Amílcar de Araújo Falcão baseado nas lições de A D Giannini E Vanoni e Wilhelm Merk no que foi seguido pela maioria dos autores contemporâneos Os fatos geradores seriam instantâneos quando se verificassem e se esgotassem em determinada unidade de tempo dando origem cada ocorrência a uma obrigação tributária autônoma Os continuados abrangeriam todos os que configurassem situações duradouras que se desdobrassem no tempo por intervalos maiores ou menores Por fim os complexivos nominariam aqueles cujo processo de formação tivesse implemento com o transcurso de unidades sucessivas de tempo de maneira que pela integração dos vários fatores surgiria o fato final A classificação seduziu logo os especialistas pela facilidade de enquadramento das figuras tributárias numa das três categorias O IPI o ICMS e o Imposto de Importação por exemplo seriam casos de fatos geradores instantâneos o IPTU e o ITR entrariam como fatos continuados e o IR consubstanciaria a forma clássica do fato gerador complexivo Há mais de dez anos nos propusemos discutir as premissas desse estilo classificatório utilizando argumentos que vemos agora devidamente sazonados Na verdade cheios de cautela buscávamos experimentar a procedência lógica da indigitada classificação alertados pela Teoria dos fundamentos óbvios magistralmente exposta por Alfredo Augusto Becker E conferindo a legitimidade dos pressupostos começamos por pesquisar nos léxicos considerados clássicos o significado preciso do vocábulo complexivo que nos pareceu estranho Por mais que perlustrássemos os dicionários da língua portuguesa em nenhum deles assim modernos que antigos obtivemos algum elemento que nos favorecesse desvendar o conteúdo do termo Acendeuse a curiosidade da pesquisa e encontramos a explicação o adjetivo complexivo não existe em português É palavra do vocabulário italiano complessivo que vem de complesso em vernáculo complexo neologismo insuportável mas que prosperou livremente até 1974 ano em que contra ele formalizamos crítica veemente Brandão Machado em recente artigo doutrinário retoma o assunto para demonstrar a inutilidade da adaptação portuguesa seja com o significado de global total seja como sinônimo de complexo De nossa parte entendemos que se preserva a pureza da língua sempre que se repudia a palavra ou expressão que não satisfaça os dois requisitos assinalados por Ernesto Carneiro Ribeiro a inexistência de similar nacional e b adequação ao gênio de nosso idioma E nunca será demasiado o combate a neologismos dessa natureza que atrapalham a comunicação do pensamento e atravancam o progresso da ciência Daí a lição de Rui Barbosa Refugar os neologismos insensatos ou informes não é proscrever o neologismo Retornemos porém àquele ponto para dizer que o resvalo linguístico já nos despertara no espírito a desconfiança Foi desse modo que ingressamos no exame da intimidade de cada uma das espécies onde novamente vimos progredir graves e incontornáveis contradições Nos chamados fatos geradores complexivos se pudermos destrinçá los em seus componentes fácticos haveremos de concluir que nenhum deles isoladamente tem a virtude jurídica de fazer nascer a relação obrigacional tributária nem metade de seus elementos nem a maioria e sequer a totalidade menos um O acontecimento só ganha proporção para gerar o efeito da prestação fiscal mesmo que composto por mil outros fatos que se devam conjugar no instante em que todos estiverem concretizados na forma legalmente estipulada Ora isso acontece num determinado momento num especial marco de tempo Antes dele nada de jurídico existe em ordem ao nascimento da obrigação tributária Só naquele átimo irromperá o vínculo jurídico que pelo fenômeno da imputação normativa o legislador associou ao acontecimento do suposto Se o chamado fato gerador complexivo aflora no mundo jurídico propagando seus efeitos apenas em determinado instante é força convir em que anteriormente àquele momento não há que falarse em obrigação tributária pois nenhum fato ocorreu na conformidade do modelo normativo inexistindo portanto os efeitos jurídicofiscais próprios da espécie Nada melhor para demonstrar os fundamentos de uma tese do que recolhêlos no discurso de seus próprios opositores Examinemos mais de perto a posição de dois ilustres professores paulistas Antônio Roberto Sampaio Dória e Fábio Fanucchi que adotam a classificação dos fatos geradores em instantâneos e complexivos Os insignes juristas fazendo cabedal daquela tipologia concordam em afirmar que o fato gerador do IR quanto ao regime de declaração é da categoria dos complexivos Sem embargo divergem de maneira frontal e categórica no que concerne ao instante em que se considera ocorrido o evento Para Sampaio Dória ao lado de Alfredo Augusto Becker e Amílcar de Araújo Falcão o fato jurídico do IR tem implemento no dia 1º de janeiro de cada exercício financeiro No outro extremo Fábio Fanucchi dá por acontecido o sucesso quando esse fato se caracterize como complexo ou complexivo no momento em que se verifique o termo final do período de tempo marcado pela legislação como de base para avaliarse a renda e os proventos tributáveis Importa dizer que na hipótese mais comum o fato ocorre na última fração de tempo do ano de base isto é 31 de dezembro Seria inoportuno articular os fundamentos mediante os quais vemos a tese de Fanucchi embora minoritária dotada de maior consistência jurídica e força sistemática Para nós também o fato que faz irromper a relação jurídica de IR no regime de declaração acontece no derradeiro instante do perío do de base Aquilo que nos interessa registrar com tintas fortes e indeléveis é que os dois prestigiosos autores declaram catedraticamente ser tal fato da natureza dos complexivos e não dos instantâneos mas disputam de modo acirrado um preciso instante para que se repute ocorrido o evento Ficaria bem reconhecer em obséquio à lógica das proposições jurídico descritivas que a classificação engendrada por estudiosos estrangeiros e com grande açodo trazida para informar nossas instituições tributárias é vazia de conteúdo e se implica nos próprios termos A pressa se mostra pela incorporação de palavra alóctone quando temos similar nacional parecendo não ter havido tempo suficiente para traduzila Inobstante essa observação que não alui propriamente sua estrutura somos pelo descabimento total desse discrimen pois falarse em fatos que não sejam instantâneos é sob qualquer color inadequado e incongruente visto que todo evento seja ele físico químico sociológico histórico político econômico jurídico ou biológico acontece em certas condições de espaço e de tempo instante Esta crítica que deduzimos outrora em conferência proferida no II Curso de Especialização em Direito Tributário promovido pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e reproduzimos no livro Teoria da Norma Tributária foi aceita por Geraldo Ataliba que a adotou em uma de suas principais obras Acolheua também o professor argentino Hector Villegas e J P Montero Traibel tributarista uruguaio transcrevendo as razões igualmente encampou a censura38 Pois bem com pequenos ajustes descritivos permanece rigorosamente idêntico meu entendimento sobre o assunto enriquecido agora com outros argumentos ligados às meditações até aqui desenvolvidas principalmente no que atina à concepção do fato como enunciado protocolar denotativo 15 O ELEMENTO MATERIAL DO FATO JURÍDICO TRIBUTÁRIO No enunciado protocolar denotativo que concertamos chamar de fato jurídico tributário são apurados com extrema determinação os critérios da hipótese de incidência da regramatriz de tal modo que as classes previstas no antecedente transformamse em conjuntos de um único indivíduo devidamente caracterizados Entendemos por bem nominar tais classes de elementos havendo então um elemento material outro espacial e outro temporal A passagem da norma geral e abstrata para a norma individual e concreta consiste exatamente nessa redução à unidade de classes com notas que se aplicariam a infinitos indiví duos nos critérios da hipótese e também da consequência chegamos a classes com notas que correspondem a um e somente um elemento de cada vez Eis o fato concreto relatando em linguagem um determinado acontecimento do mundo No que diz com o elemento material do antecedente da norma individual e concreta que tomamos como fato traz ele uma ação humana expressa por verbo no tempo pretérito indicando um comportamento passado que já se consolidou no tempo e portanto imutável ficou Tal como no critério material da hipótese há de ser verbo pessoal e com predicação incompleta o que significa requerer sempre complemento direto indireto ou predicativo Examinemos alguns exemplos fulano de tal prestou serviços tributáveis no Município certa companhia industrializou produtos IPI a empresa X realizou operações relativas à circulação de mercadorias a empresa Y importou produtos do exterior a instituição Z praticou operações financeiras o Estado E exercitou seu poder de polícia o Município M prestou serviços médicos e assim por diante Tanto faz se o sintagma verbal for mais simples ou mais extenso Nele encontraremos sempre um agente um verbo no tempo passado e um complemento O que interessa nesse bloco que recebe o condicionamento dos elementos espacial e temporal é a alteração que o enunciado proclama como tendo havido no campo dos objetos da experiência Essa alteração no domínio das circunstâncias que nos envolvem é a grande mensagem do enunciado factual Quem se depara com o fato ingressa portanto numa investigação do passado para surpreender a modificação do mundo exterior a que o relato se refere Isso implica reiterar o necessário caráter declaratório de todos os enunciados factuais que anunciam algo que já se passou em determinadas condições de espaço e num específico momento do tempo histórico 16 OS ELEMENTOS TEMPORAL E ESPACIAL NA CONFIGURAÇÃO DO FATO Quero renovar a ingente necessidade dos indicadores de tempo e espaço em termos absolutamente determinados para que se configure o enunciado factual Como condições a priori da sensibilidade Kant o conhecimento não se perfaz sem a presença desses dois elementos E já sabemos que os enunciados conotativos das normas gerais e abstratas fazem menção às coordenadas espaçotemporais Todavia nesses antecedentes normativos a referência é vaga compondose de meras possibilidades temporoespaciais sem qualquer determinação efetiva Somente com o advento do fato com a produção do enunciado protocolar denotativo irão aparecer as indicações precisas de um ponto no espaço social e de uma unidade na sequência cronológica A questão contudo não é tão simples Convém separar com bastante nitidez o trato de tempo em que o fato se constitui e o lugar do espaço em que é produzido das referências temporais e espaciais contidas na fórmula enunciativa Falamos por isso em tempo e lugar do fato e em tempo e lugar no fato Examinemos o fator tempo O tempo do fato é aquele instante no qual o enunciado denotativo perfeitamente integrado como expressão dotada de sentido ingressa no ordenamento do direito posto não importando se veiculado por sentença por acórdão por ato administrativo ou por qualquer outro instrumento introdutório de normas individuais e concretas Tratandose de fato jurídico tributário é o tempo em que o expediente próprio realizado por quem detiver a competência e na conformidade do procedimento previsto em lei for tido por ato jurídico válido Quando por sentença no momento em que tendo sido prolatada as partes forem intimadas de seu inteiro teor pressupondose também um juiz competente e a subordinação do processo aos critérios estabelecidos pelo sistema E assim por diante seja qual for o veículo que introduzir o enunciado no ordenamento no preciso instante em que o expediente considerarse juridicamente válido O surgimento do fato em tais situações irá coincidir com o aperfeiçoamento jurídico do enunciado Configurado juridicamente eis o fato passando a compor o plano da facticidade do direito o que significa fazer nascer direitos e deveres correlatos Algo diverso porém é o tempo no fato isto é a ocasião a que alude o enunciado factual dando conta da ocorrência concreta de um evento Quando se diz que no dia 1º de janeiro de 1996 realizouse o fato de alguém ser proprietário de bem imóvel em certa localidade do Município de São Paulo o fragmento de linguagem constitui um fato sobre o qual incide o IPTU Se atribuirmos a data de 18 de maio do mesmo ano para que se tenha o relato acima como integrante do ato de lançamento tributário celebrado por agente competente da Fazenda Pública e devidamente notificado ao sujeito passivo será fácil perceber que 18 de maio é o tempo do fato vale dizer a unidade temporal em que o fato se configurou ao passo que 1º de janeiro é o tempo no fato quer significar a marca de tempo a que se refere o enunciado fáctico A dualidade de marcos temporais é sobremaneira fecunda Além de assinalar com clareza e segurança os critérios de aplicação da legislação correspondente indica os efeitos constitutivos e declaratórios que o fato apresenta Se não vejamos como já ficou assentado o tempo do fato vai ser o ponto de referência para a aplicação do direito positivo no que toca à sua feitura como enunciado disciplinando todos os procedimentos relativos à configuração factual incluindose a própria competência do agente da Administração ou do particular para instituílo Os atos relativos à estruturação formal do enunciado jurídico serão governados pela legislação que estiver em vigor no momento da sua realização isto é no átimo em que for produzido prescritivamente o que significa reconhecer na unidade de tempo em que a norma individual e concreta do lançamento ou aquela expedida pelo particular nos termos da autorização legal ingressarem no sistema do direito posto Seus efeitos serão evidentemente constitutivos sem ele ato de produção da norma e antes dele o fato inexiste não está constituído E a partir dele sujeitos de direito terão acrescidos seus patrimônios jurídicos com novos direitos subjetivos enquanto outros serão gravados com deveres correlatos àqueles direitos Vêse desde logo que se o fenômeno da incidência tributária depende do acontecimento do fato até que este se constitua a percussão da norma geral e abstrata não se verificará não havendo falarse em direitos e deveres correlativos Por outro lado vamos encontrar o tempo no fato obviamente depois de composto o enunciado prescritivo ao entrarmos em contacto com o texto do ordenamento em vigor Analisando sua redação perceberemos que menciona um acontecimento necessariamente pretérito Esta menção é o tempo no fato supinamente importante na medida que assinala os efeitos declaratórios do enunciado factual A legislação aplicável será a vigente na data a que o fato se refere isto é na data do evento Fique patente que os dois tempos por próximos que se apresentem jamais coincidirão uma vez que o tempo no fato será sempre passado Isso não se passa com o condicionante de espaço Ainda que o raciocínio seja o mesmo pode haver coincidência entre o lugar do fato e o lugar designado no fato O lugar do fato é a localidade em que se expediu o enunciado jurídicoprescritivo e o lugar no fato é aquele intervalo territorial em que se deu o evento relatado enunciativamente De ver está que em muitas oportunidades a produção do fato acontecerá no mesmo local apontado como tendo ocorrido o evento Em todo o caso a análise detida dos elementos espaciais e temporais é que vai decidir a respeito da interpretação dos efeitos jurídicos do fato As regras de direito material serão as atinentes ao que está contido na redação fáctica tempo e espaço no fato marcando no campo do direito tributário a chamada eficácia declaratória Simultaneamente as regras de direito formal aplicarseão à competência para a criação da norma individual e bem assim de todos os atos que integram os procedimentos de fiscalização e arrecadação dos tributos Por isso mesmo deve ser recebido com muito cuidado o asserto segundo o qual o lançamento teria eficácia seja constitutiva seja declaratória Ambas estão presentes nessa figura do direito administrativo a eficácia declaratória com relação ao conteúdo do enunciado de fato e a eficácia constitutiva em face dos direitos e deveres que faz desabrochar Agora se o critério da constitutividade for o nascimento para o mundo jurídico de direitos e obrigações correspectivas não me parece haver a menor dúvida de que o lançamento tenha efeitos constitutivos Na verdade os efeitos declaratórios e constitutivos coexistem manifestandose ambos com grande estabilidade no ato jurídicoadministrativo de lançamento De um lado terá ele invariavelmente a eficácia declaratória como o enunciado de fato se refere a uma situação que já se consumou no tempo expressa em verbo sempre no pretérito não pode deixar de ser declaratório desse evento Por outra parte o aspecto constitutivo também o acompanha a cada passo visto que é pelo ingresso do ato no ordenamento positivo que nascem os direitos subjetivos e os deveres subjetivos contrapostos Conquanto voltado a discutir o cabimento das teses constitutivas e declaratórias no que respeita à relação jurídica tributária efectual vale a advertência feita com propriedade por Eurico Marcos Diniz de Santi39 de que a raiz do problema centrase na equivocidade do termo que designa a função constitutiva empregada em contraposição ao vocábulo declaratória Seria o caso de pesquisar em cada momento da indagação em que sentido os vocábulos constitutivo e declaratório estão sendo utilizados para depois então opinar sobre a profundidade dos efeitos do fato jurídico tributário da relação ou do próprio ato administrativo de lançamento 1 Teoría de la acción comunicativa complementos y estudios previos p 117 2 Teoría de la argumentación jurídica p 111 3 A escrita São Paulo Annablume 2010 4 Introdução cit p 253 5 Tércio Sampaio Ferraz Jr Introdução cit p 245 6 Introdução cit p 253 7 Funções da linguagem p 14 8 ontes de Miranda Comentários ao Código de Processo Civil v 4 p 209 9 Programa de direito civil 4ª tir Parte Geral Rio de Janeiro Editora Rio p 184 10 Percepção uma teoria semiótica p 48 11 Lúcia Santaella Percepção cit p 51 12 As estruturas lógicas cit p 126 13 Tratado de direito privado t I p 20 14 A prova no direito tributário São Paulo Noeses 2005 p 13 15 Il concetto di prova contributo alla logica giuridica p 246 16 Da prova no direito administrativo p 86 17 Política sistema jurídico e decisão judicial p19 18 Gunther Teubner O direito como sistema autopoiético p 31 19 Gunther Teubner O direito cit p 53 20 A constitucionalização simbólica p 11920 21 Marcelo Neves A Constitucionalização cit p 1201 22 O direito cit p157 23 Gunther Teubner O direito cit p 160 24 Gustavo Bernardo prefácio do livro Língua e realidade p 17 25 Vilém Flusser Língua e realidade cit p 54 26 Vilém Flusser Língua e realidade cit p19 27 Confira O fato puro não leva com ele a suficiente relevância significativa para ser incluído dentro do tipo Para ingressar sofre uma valoração comandada por um deverser Lourival Vilanova As estruturas lógicas cit p 104 28 Alfredo Augusto Becker Teoria geral do direito tributário p 14 29 Teoria do fato jurídico p 131 30 Curso de direito tributário p 113 31 Gaston Jèze Principios generales del derecho administrativo v I p 70 32 Teoria cit p 303 33 Hipótese de incidência tributária p 51 34 Curso de direito tributário p 59 35 Curso de direito tributário cit p 263 e s e 273 36 Teoria della scienza giuridica p 20036 37 Introducción al estudio del derecho p 176 38 Curso de direito tributário cit p 297302 39 Lançamento tributário cit p 165 CAPÍTULO III SOBRE A RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA 1 CAUSALIDADE FÍSICA E IMPUTAÇÃO DEÔNTICA Estabeleçamos um paralelo entre a lei natural e a lei norma jurídica O estudioso de Física recolhe o enunciado geral e abstrato segundo o qual o calor dilata os corpos ou em forma de implicação material se elevarmos a temperatura de um corpo então esse corpo se dilatará Em seguida querendo convencerse da verdade dessa proposição parte para a experiência produzindoa submete uma peça de ouro a uma elevação de 5 graus centígrados em condições normais de pressão e observa que o metal apresenta a dilatação de 05 milímetro Em outro ponto um magistrado ao prolatar sentença sabendo que o direito positivo brasileiro estabelece o dever de indenizar a quem provoque dano no patrimônio de outrem reconhece que fulano de tal dirigindo seu automóvel chocouse com o muro da residência de beltrano no dia 2 de abril de 1996 às 14 horas na Rua X n Y da cidade de Picos PI Tanto o estudioso de Física quanto o magistrado se defrontam com duas implicações uma geral e abstrata outra individual e concreta Para o tema da Física a implicação firmada pela Ciência está posta em termos gerais e abstratos ao passo que a implicação produzida pela análise dos resultados da experiência será individual e concreta se elevarmos a temperatura dos corpos então os corpos se dilatam E1 e elevouse a temperatura em 5 graus centígrados de uma peça de ouro o que fez com que essa peça se dilatasse em 05 milímetro experiência realizada no dia 10 de fevereiro de 1996 em Santos SP E2 Da mesma forma o juiz na sua atividade judicante isolou no direito positivo a implicação se alguém cometer dano no patrimônio de outrem então deverá indenizar o titular do patrimônio pelo valor correspondente ao dano E3 e fulano dirigindo seu automóvel destruiu o muro da residência de beltrano pelo que deverá indenizálo pelo valor do prejuízo sofrido E4 Quero expressar que E1 E2 E3 E4 E1 está para E2 assim como E3 está para E4 Nessa proporção igualdade entre razões os dois antecedentes E1 e E3 são enunciados gerais e abstratos enquanto os dois consequentes E2 e E4 são enuncia dos individuais e concretos tomandose os signos antecedente e consequente segundo a terminologia do capítulo da Matemática que trata das Razões e Proporções Quanto ao exemplo da física diremos que em face da lei geral o fatocausa suscitou o fatoefeito o enunciado protocolar confirmou o enunciado geral Paralelamente no que concerne ao exemplo jurídico também diremos que por força do comando normativo geral e abstrato o fato concreto devidamente determinado no espaço e no tempo fez surgir o fatoefeito representado pelo nascimento de uma relação jurídica Temos ali dois fatos causa e efeito aqui também dois fatos o fato jurídico e o fato que se instala com o aparecimento de um direito e do correlativo dever Apenas que a relação entre os primeiros é de causalidade física ou natural ao passo que os últimos se entreligam pela imputabilidade ou se preferirmos pela causalidade jurídica Mas para que repetir tudo isso se a matéria já foi objeto de nossas reflexões em páginas anteriores Justamente para dizer com todas as letras que o nascimento de uma relação jurídica de um vínculo deôntico entre dois ou mais sujeitos é um factum como outro qualquer isto é tratase de um enunciado com as mesmas características básicas daqueles que já ocuparam os nossos cuidados são os fatoscondutas a que se refere Lourival Vilanova1 e que Robert Alexy2 trata como fatos normativos A terminologia deste autor alemão contudo não deve ser confundida com a de Marcelo Neves3 quando denomina fatos normativos aqueles que criam normas gerais e abstratas ou individuais mediante as quais nascem modificamse ou extinguemse relações jurídicas abstratas ou concretas respectivamente Resumindo no plano das normas gerais teremos apenas a indicação de classes com as notas que um acontecimento precisa ter para ser considerado fato jurídico no antecedente implicando a indicação de classes com as notas que uma relação tem de ter para ser considerada como relação jurídica no consequente Um enunciado conotativo implicando outro enunciado conotativo No plano concreto das interações intersubjetivas um enunciado protocolar denotativo que se obteve pela redução à unidade das classes de notas conotação do antecedente da regra geral e abstrata implicando outro enunciado também protocolar e denotativo construído pela redução à unidade das classes de notas conotação do consequente da norma geral e abstrata Enunciados conotativos antecedente e consequente da norma geral e abstrata enunciados denotativos antecedente e consequente da norma individual e concreta 2 AS RELAÇÕES JURÍDICAS SÃO ENUNCIADOS FÁCTICOS Eis que o nascimento dos direitos e deveres subjetivos no contexto da relação jurídica também se manifesta por um fato instaurandose mediante a formação de um enunciado linguístico protocolar e denotativo No consequente da norma geral e abstrata não temos ainda o vínculo apenas os critérios para determinálo isto é as classes de predicados que a relação deverá conter Somente com o enunciado do consequente da norma individual e concreta é que aparecerá o fato da relação jurídica na sua integridade constitutiva atrelando dois sujeitos ativo e passivo em torno de uma prestação submetida ao operador deôntico modalizado O V e P Esta também é com pequenos acertos a tese que Daniel Mendonça4 se propõe fundamentar em excelente monografia sobre Obligaciones Normas y Sistemas declarando que Se trata de una concepción según la cual la existencia de una obligación jurídica depende de la pertenencia a un sistema jurídico determinado de la norma que la impone como tal Quando se diz que ocorrido o fato nasce a relação jurídica estamos lidando com o acontecimento de dois fatos do fatocausa fato jurídico e do fatoefeito relação jurídica Obviamente estou aludindo à relação de causalidade jurídica imputabilidade e não à relação de causalidade física ou natural Algo diferente contudo é a circunstância de o sujeito destinatário do dever cumprir ou não cumprir a prestação estipulada Essa alteração do mundo social em princípio é estranha ao fato da relação jurídica se bem que qualifique outro acontecimento relevante para o direito qual seja a contingência da satisfação prestacional ou do não implemento da prestação devida O fato da relação jurídica na sua concretude existencial esgotase na fixação do direito e do dever correlato sem qualquer atinência aos futuros comportamentos dos destinatários no ensejo da decisão sobre a conduta de cumprir o devido que poderão estar ou não estar em sintonia com as expectativas normativas Por outros torneios significa que a relação jurídica não experimenta alterações em face do cumprimento ou do descumprimento dos deveres nela estabelecidos Agora a demonstração ad rem de que a relação jurídica é um fato e de que tal fato se configura como um enunciado de linguagem pode ser obtida pensando numa relação objetiva qualquer inserida no mundo jurídico por meio de uma sentença judicial A ponência de um ato jurisdicional como esse é verdadeiramente um fato que acontece em determinadas condições espaçotemporais da mesma forma que os acórdãos os contratos os atos administrativos etc Tratandose de sentença o vinculum juris estaria contido no prescritor da regra individual e concreta posta no ordenamento Pois bem qualquer alteração que se pretenda no teor da relação terá de advir por intermédio de outra manifestação do Poder Judiciário digamos que por força de um acórdão do Tribunal de Justiça Igualmente para que a relação se extinga farseá necessário outro enunciado de mesma ou de hierarquia superior dispondo nesse sentido E assim por diante um enunciado somente se modifica ou se extingue por obra de outro enunciado sendo que nos confins do direito o enunciado que modifica ou que extingue terá de ser igual ou superior hierarquia Quem pretender introduzir alguma modificação no liame jurídico surgido no bojo de um contrato terá de postular uma alteração contratual que mediante novo enunciado modifique os termos linguísticos do primeiro E o mesmo se diga no caso do lançamento tributário com o qual o sujeito passivo não se conforma O caminho é predicar sua modificação por via de peça impugnatória que provoque o reexame do feito pela autoridade de primeira instância administrativa Ao decidir o órgão competente manterá a relação com sua integridade originária ou produzirá novo enunciado alterando o laço obrigacional A solução é iterativa Um enunciado jurídicoprescritivo somente poderá ser alterado ou extinto por força de outro enunciado jurídicoprescritivo de mesma ou de superior hierarquia Recordemonos mais uma vez que a norma geral e abstrata estatui no antecedente critérios para a identificação e enunciação de um eventual fato que porventura venha a constituirse e no consequente critérios para a identificação e enunciação de um futuro fato relacional Visto como foi não temos ainda no plano da regra geral e abstrata os fatos devidamente configurados tão somente previstos como classes ou conjuntos É com a edição da norma individual e concreta que os enunciados factuais vão surgir para os domínios do direito compondo aquele território que dissemos ser da facticidade jurídica Nele teremos fatos jurídicos stricto sensu e fatos jurídicos relacionais as relações jurídicas Sobre essa dualidade e salientando o caráter concreto da relação jurídica Lourival Vilanova5 pondera As relações jurídicas pertencem ao domínio do concreto Provêm de fatos que são no tempoespaço localizados Sem a interposição do fato que a norma incidente qualifica como fato jurídico não ocorre o processo eficacial da efetivação da relação jurídica Relações jurídicas abstratas somente no nível internormativo e no intranormativo são relações lógico formais e formaisjurídicas Mais ainda enfatizando o teor de concreção seja do fato seja da relação reitera Essa concreção do fato jurídico e da relação jurídica ocorre porém nos quadros esquemáticos das normas gerais Mas surgem normas individuais como as cláusulas de um contrato que em relação ao genérico da norma abstrata acresce o individual As cláusulas contratuais são normas que inovam no abstrato direito objetivo mas acrescentam algo de novo não contido na norma geral atoregra de Duguit e Jèze no plano existencial onde se acham poderesdeveres direitosobrigações6 Mantenhamos na retentiva que fatos jurídicos não serão apenas os enunciados protocolares denotativos compostos segundo a previsão dos antecedentes de normas gerais e abstratas mas também os fatos relacionais igualmente no modo de enunciados protocolares denotativos e constituídos na conformidade das previsões dos consequentes de normas gerais e abstratas Ambos revestindo a estrutura enunciativa Nada obstante tais fatos guardam caracteres distintivos peculiares e que nos possibilitam identificálos logo no exame do primeiro instante O fato jurídico stricto sensu se apresenta na forma de enunciado descritivo declarando um evento que ocorreu no pretérito Voltase portanto para o passado com efeitos nitidamente declaratórios Já o fato jurídico relacional projetase para o futuro estabelecendo que a partir da unidade de tempo nele firmada uma conduta será deonticamente devida por um sujeito perante outro sujeito de direito Função declarativa num função constitutiva noutro Além disso são enunciados sintaticamente diferentes o fato jurídico sentido estrito assumindo a forma predicativa monádica do estilo S é P o fato jurídico relacional revestindo a forma dos predicados poliádicos S R S Atentese porém para a circunstância de que as relações a que me refiro são as intranormativas e não as efectuais Relações intranormativas são aquelas que vêm contidas no consequente de normas individuais e concretas As relações efectuais por outro lado estariam ligadas ao acontecimento do evento sem descrição em linguagem jurídica Eurico Marcos Diniz de Santi7 realça a diferença entre as relações efectuais e as intranormativas ponderando que Relações jurídicas efectuais exsurgem de fatos jurídicos juridicizados por normas de comportamento Relações jurídicas intranormativas de fatos jurídicos fontes do direito que juridicizados por normas de estrutura inovam o ordenamento jurídico como normas individuais e concretas Insta advertir que nosso interesse está voltado apenas para as relações intranormativas uma vez que as efectuais por não revestirem forma linguística não integram a realidade jurídica de que falamos segundo as premissas deste trabalho 3 O CUNHO RELACIONAL DOS ENUNCIADOS Diversamente dos enunciados fácticos postos nos antecedentes das normas individuais e concretas esquematizados na forma predicativa simples S é P os prescritos no consequente dessas regras têm estrutura relacional significa dizer operam segundo a fórmula dos predicados poliádicos S R S Com efeito o termo predicado é utilizado para indicar o símbolo de propriedades ou de relações atribuíveis a um indivíduo Dito de outra maneira na composição interior de um enunciado proposicional vamos encontrar nomes de indivíduos de pessoas ou de objetos e outras palavras ou expressões que designam qualidades atribuídas aos nomes Além disso em alguns casos em vez de propriedades ligadas aos nomes temos uma relação entre indivíduos São duas portanto as formas de predicado aparece como característica ou atributo conferida a um indivíduo ou à maneira de uma relação que vincula dois ou mais indivíduos Observemos essas duas sentenças Peirce era americano e Sócrates foi mestre de Platão Na primeira o predicado guarda a forma de qualidade ou propriedade atribuída a Peirce predicado monádico Na segunda aquilo que encontramos é uma relação ser mestre de entre dois nomes de pessoas Sócrates e Platão predicado diádico O estudo sistematizado das relações nada mais é do que a teoria dos predicados poliádicos diádicos triádicos tetrádicos pentádicos etc capítulo da Lógica cujo desenvolvimento inicial é atribuído a Augustus de Morgan e a Charles Sanders Peirce principalmente no que diz respeito ao chamado Cálculo das Relações É útil lembrar que em todo o segmento do saber seja ele qual for deparamonos com a descrição de relações entre os mais variados entes físicos ideais culturais ou metafísicos e que o substractum desses vínculos há de ser conhecido no plano dos estudos lógicos Por certo quer as relações matemáticas químicas biológicas fisiológicas quer as relações históricas antropológicas psicológicas sociológicas éticas ou jurídicas todas elas hão de ser colhidas no que toca a seus fundamentos últimos no conhecimento da Lógica dos Predicados Poliádicos ou na Teoria das Relações que é a mesma coisa Eis por que se diz que o conhecimento da Lógica está na raiz de todas as outras ciências Seja pela circunstância de que as estruturas de pensamento que empregamos em toda a gama do saber pertencem ao domínio da Lógica seja porque toda a movimentação do nosso raciocínio para ser correta há de conformarse aos cânones dessa disciplina 4 O OPERADOR DEÔNTICOJURÍDICO IDENTIFICANDO O ENUNCIADO RELACIONAL Voltemos contudo ao exame dos enunciados relacionais emergentes na tese das normas individuais e concretas Distingueos a presença do operador deverser numa de suas três modalidades obrigatório proibido ou permitido Há também um fator deôntico atuando entre o antecedente e o consequente assim da norma geral como da norma individual Mas esse operador igualmente deôntico é neutro permanecendo sempre sem qualquer modalização para ligar o suposto normativo ao prescritor Chamâmolo operador deôntico neutro ou interproposicional porque associa a proposição antecedente à proposição consequente em oposição ao operador deôntico modalizado ou intraproposicional porque está contido na proposição consequente e se apresenta sempre numa das formas modalizadas obrigatório O proibido V ou permitido P Advirtase que tais modalizadores são irredutíveis mas interdefiníveis quer significar podem ser definidos um em função do outro com o auxílio do conectivo monádico negador E o legislador do direito positivo usa com naturalidade essas opções sem alterar em nada o objetivo do comando deônticojurídico Assim OpPpVp Passando para linguagem não formalizada teremos a obrigatoriedade da conduta p equivale a não permitir sua omissão que por sua vez também equivale a enunciar ser proibido omitir aquela conduta As duas definições obtidas a partir de Op podem ser construídas para cada um dos dois outros operadores propiciando uma tabela de interdefinibilidade dos modais que se apresenta como um conjunto de tautologias deônticas Alchourrón e Bulygin8 servemse de enunciados deônticos para nominar toda expresión formada por un operador carácter deóntico seguida por un contenido deóntico y también a todo compuesto proposicional de tales expresiones E após excluir os enunciados que sejam deonticamente tautológicos além dos contraditórios chega ao conjunto de todas as soluções possíveis Solución es por lo tanto todo enunciado deóntico que no sea deónticamente tautológico ni contradictorio Vêse que no exemplo que dei de interdefinibilidade dos modais aproveitase apenas cada um dos enunciados para compor o conjunto das soluções deônticas desprezandose as equivalências que são fórmulas tautológicas Notese ainda que o deverser pode perfeitamente estar contido no antecedente das normas gerais e abstratas ou individuais e concretas Não porém cumprindo a função de operador deôntico mas simplesmente envolvido nas circunstâncias relatadas no núcleo do enunciado factual Quando isso ocorrer o deverser estará sendo mencionado suposição material não usado suposição formal A síntese deôntica é realizada entre os enunciados conotativos da regra geral e abstrata como também entre os enunciados protocolares e denotativos das normas individuais e concretas Além disso aquele functor integra a composição interior dos prescritores tanto em termos genéricos sem especificações norma geral quanto em termos concretos e individualizados norma individual De qualquer modo é no consequente das normas individuais e concretas que o operador deverser num de seus modais vai surgir entreligando dois ou mais sujeitos de direito em torno de um objeto que é a prestação jurídica Na linguagem gramaticalempírica o deverser exprimese nos modos imperativo e subjuntivo no indicativo presente e futuro ou como acontece por vezes em formas que disfarçam o imperativo ou o enunciado normativo em sentido estrito como agudamente adverte Lourival Vilanova9 Dentre suas diferentes formas de ocorrências no sistema o deverser pode apresentarse como permissões e proibições com tonicidade mais forte ou mais fraca Uma conduta expressamente proibida em enunciado que se mostra literal i e sem que se dê margem a interpretações mais amenas daquilo que está sendo proibido é o que entendo como proibição forte Vemola nos casos das regras de imunidades em que a Constituição da República veda na literalidade de seu texto a instituição de tributo sobre determinadas atividades objetos eou pessoas Por outro lado os princípios ontológicos de direito público ou privado são vedações tácitas mediante os quais respectivamente o que não estiver permitido estará proibido e o que não estiver proibido por lei estará permitido São vedações implícitas para a compreensão do sistema positivo como juízos enunciativos que são mas não se revestem dos caracteres lógicoformais das regras jurídicas como realidade que integre a região ôntica do jurídiconormativo Ajudam a compor este campo do deverser proibindo ou permitindo condutas em um sentido prescritivo porém mais fraco Na relação jurídica entretanto o deverser realiza a síntese deôntica atrelando dois ou mais sujeitos um na condição de sujeito ativo credor pretensor titular do direito subjetivo de exigir outro como sujeito passivo devedor posto na contingência de cumprir específica prestação Chama a atenção o caráter de elevado grau de determinação que a relação jurídica oferece tendo em vista seus elementos integrantes E esse aspecto definitório só não é absoluto porque remanesce a possibilidade de provisória incerteza envolvendo o lado subjetivo e também o prestacional Um dos sujeitos da relação ou o ativo ou o passivo tem de estar individualizado podendo haver incerteza com referência ao outro como se dá com os títulos ao portador com a promessa unilateral de recompensa com a relação de propriedade etc A incerteza apontada contudo é algo momentâneo persistindo somente até que o outro sujeito se apresente à relação para integrála Caso tal presença se torne impossível por alguma razão o vínculo extinguese dissolvendose a relação jurídica Afirmese o mesmo do objeto prestacional que deve oferecer segurança quanto a seu conteúdo Pode igualmente mostrarse incerto indefinido mas sempre com vocação para definirse Tais fatores de determinação que não comparecem no prescritor da norma geral e abstrata servem para caracterizar com bastante intensidade o consequente da norma individual e concreta Se utilizamos a palavra critérios para referir as propriedades que a relação deve ostentar em ordem a ser efetivamente uma relação jurídica agora empregaremos elementos para indicar as partes de que se compõe uma relação jurídica concretamente considerada Guardando simetria com os antecedentes falaremos em critérios tão só para aludir à norma geral e abstrata regramatriz de incidência tributária reservando elementos para apontar os dados tanto do antecedente quanto do consequente da norma individual e concreta 5 OS ELEMENTOS DO FATO RELACIONAL Para que se instaure um fato relacional vale dizer para que se configure o enunciado pelo qual irrompe a relação jurídica serão necessários apenas dois elementos o subjetivo e o prestacional No primeiro subjetivo encontramos os sujeitos de direito postos em relação um no tópico de sujeito ativo investido do direito subjetivo de exigir certa prestação outro na posição passiva cometido do dever subjetivo de cumprir a conduta que corresponda à exigência do sujeito pretensor Ambos porém necessariamente sujeitos de direito Tanto faz tratarse de pessoa física ou jurídica de direito público ou de direito privado nacional ou estrangeira O reino do jurídico na sua essencial bilateralidade não se compadece com relação entre pessoa e coisa reivindicando em termos absolutos que o laço se dê entre sujeitos de direito É o mínimo requerido para que a relação se concretize ao menos no que tange aos seus termossujeitos Diverso porém é dizer que a relação entre pessoas está voltada às situações do mundo e que os comportamentos regulados envolvam bens que sejam passíveis de determinação Ao lado do elemento subjetivo o enunciado relacional contém uma prestação como conteúdo do direito de que é titular o sujeito ativo e ao mesmo tempo do dever a ser cumprido pelo sujeito passivo O elemento prestacional fala diretamente da conduta modalizada como obrigatória proibida ou permitida Entretanto como o comportamento devido figura em estado de determinação ou de determinabilidade ao fazer referência à conduta terá de especificar também qual é seu objeto pagar valor em dinheiro construir um viaduto não se estabelecer em certo bairro com particular tipo de comércio etc O elemento prestacional de toda e qualquer relação jurídica assume muita relevância precisamente na caracterização da conduta que satisfaz o direito subjetivo de que está investido o sujeito ativo outorgando o caráter de certeza e segurança de que as interações sociais necessitam É neste ponto que os interessados vão ficar sabendo qual a orientação que devem imprimir às respectivas condutas evitando a ilicitude e realizando os valores que a ordem jurídica institui Distinguem os civilistas o objeto imediato da relação jurídica consubstanciado na prestação que é prática de ato positivo dar ou fazer ou negativo não fazer do objeto mediato representado pelo complemento do dar do fazer ou do não fazer É o pensamento de Giovanni Pacchioni10 e entre nós de Caio Mário da Silva Pereira11 e Maria Helena Diniz12 O comportamento de pagar o valor do aluguel realizado pelo locatário seria o objeto imediato ao passo que a quantia em dinheiro entregue ao credor o objeto mediato Creio que mesmo com o timbre da mediatidade não se pode falar em coisa alguma fungível ou infungível corpórea ou incorpórea na condição de base para a percussão de direitos e deveres jurídicos uma vez que somente sobre a conduta pode incidir a prescrição normativa Em que pese a remota ligação da coisa material com os sujeitos do vínculo colocada em termos indiretos não é de admitirse relação jurídica senão entre sujeitos de direito Vejo aliás nesse aspecto um resíduo da vetusta Teoria dos Direitos Reais entendidos como relação entre pessoa e coisa Nada impede porém que chamemos o bem a que se refere a conduta de objeto da prestação de tal arte que teremos um objeto da relação jurídica que é a prestação e o objeto da própria conduta prestacional representada por um bem qualquer como uma porção de moeda uma obra de arte uma mercadoria etc A ambiguidade dos signos jurídicos por mais rigoroso que se apresente o plano semântico dessa linguagem jamais desaparecerá pelo que se espera do cientista do direito sempre que o contexto o exigir o emprego do processo de elucidação proposto por Rudolf Carnap No âmbito do elemento prestacional além da determinabilidade do objeto da prestação cabe considerar ainda dois outros requisitos importantes a licitude do objeto e sua possibilidade física e jurídica Com efeito a prestação que consubstancia o dever jurídico há de ser um comportamento contido na esfera do lícito As condutas ilícitas mencionadas em enunciados fácticos desencadeiam outros enunciados relacionais veiculadores de medidas sancionatórias Todavia como objeto da relação jurídica a prestação devida pelo sujeito passivo haverá de estar no reino da licitude excluindose portanto a incidência de condutas ilícitas no campo objetal Fator imprescindível também é a possibilidade de realização quer material quer jurídica do comportamento que figura como objeto da relação Por possibilidade material entendamos a possibilidade física isto é tudo aquilo que a lei da causalidade natural nas suas várias combinações propicia ao conhecimento do homem moderno enquanto por possibilidade jurídica aludimos aos procedimentos que a ordenação do direito permite implementar colocandoos ao alcance dos interes sados Não pode ser objeto de relação jurídica por exemplo a conduta de modificar em condições normais de pressão a marca de 75º centígrados para que o álcool entre em ebulição do mesmo modo que não pode ser tomado como conduta o obrigarse perante outrem no sentido de transferir a propriedade de um bem imóvel simplesmente com o instrumento do contrato de comodato Há um território do possível que circunscreve a conduta humana quer no campo físiconatural ou material quer diante das instituições que vigoram no universo do direito positivo Vem a propósito lembrarmonos de que toda proposição tecnicamente possível é empiricamente possível e toda proposição empiricamente possível é logicamente possível de tal modo que a possibilidade técnica está contida na empírica e esta forma parte da lógica Pelo contrário toda proposição logicamente impossível é empiricamente impossível e toda proposição empiricamente impossível é tecnicamente impos sível de maneira que a impossibilidade lógica integra a empírica e a empírica está contida na técnica como lecionam Guibourg Ghigliani e Guarinoni13 6 ASPECTOS LÓGICOSEMÂNTICOS DO FATO RELACIONAL Conquanto já tenhamos tocado no assunto da composição formal das unidades normativas penso que não seria demais insistir em algumas considerações acerca do caráter lógicosemântico das regras do direito Pois bem A relação jurídica antes de ser jurídica é relação E como tal permanece inteiramente subordinada às diretrizes da Lógica mais precisamente da Lógica dos Predicados Poliádicos ou Lógica das Relações É nesse capítulo que nos é dado conhecer as regras de formação e de transformação dessas entidades ingressando no cálculo das relações vale dizer no conjunto das combinações possíveis entre as unidades que compõem o sistema Como os indivíduos que integram esse domínio são as relações podemos dizer que cálculo das relações é o conjunto das relações possíveis entre as relações desse sistema Qualquer modificação que se pretenda introduzir numa unidade relacional exige que pratiquemos uma ou mais das operações do cálculo de relações exatamente da mesma maneira como para alterarmos um número devemos ingressar no campo das operações que a Matemática nos indica Tratase de tema sobremodo importante e que não tem merecido a devida atenção dos estudiosos porque se a relação jurídica é verdadeiramente uma relação não poderá ser modificada ou extinta senão nos termos do cálculo relacional que se verifica em função de conceitos específicos e rigorosamente determinados Assim entrar no cálculo das relações significa travar contacto com número certo de conceitos lógico pro cedimentais que permitem a partir de uma ou mais entidades chegarse à produção de infinitas outras relações Podemos referir os conceitos operacionais básicos para o cálculo de que falamos a a noção de relação universal V b de relação nula c de soma ou união de relações d de inclusão de relações e de produto absoluto ou intersecção de relações e e de produto relativo de relações neste incluindose a operação denominada potenciação Alterar a estrutura do vínculo relacional será possível se e somente se ingressarmos no domínio dessa combinatória Quando por exemplo a manifestação de segunda instância administrativa reformando a decisão do órgão singular mexe na relação jurídica tributária para reconhecer a diminuição do valor devido como objeto da prestação certamente estará emitindo outra relação que em jogo com a primeira provoca uma terceira que representa em termos finais a redução anunciada Do mesmo modo quando se diz que o fato do pagamento extingue a obrigação tributária estaremos expressando que o referido acontecimento fez nascer uma relação jurídica que em operação com a primeira determinou o aparecimento de uma relação nula Essa a interpretação analítica do fenômeno descrito Quero reiterar que toda e qualquer modificação introduzida na compostura formal do vínculo jurídico só poderá advir de operações do cálculo de relações Obviamente que a descritividade própria do discurso científico não precisa estar descendo a esses pormenores do funcionamento lógico da figura Todavia se quisermos ir às últimas consequências não há como deixar de enfrentar esse problema que não diz respeito apenas às relações jurídicas mas está presente em qualquer linguagem científica na medida em que o ente relação é conceito fundamental frequentando o subsolo de todo o conhecimento vulgar científico ou filosófico O comportamento formal das relações jurídicas suscita ainda algumas reflexões que se estendem do plano sintático ao plano semântico Assim quando reafirmamos que a relação jurídica é sempre irreflexiva não há nesse asserto uma imposição da Lógica mesmo porque a relação como estrutura sintática pura tanto pode ser reflexiva como irreflexiva Na representação xRy havendo identidade entre predecessor e sucessor xy ou entre termo referente e termo relato a relação será reflexiva Diversamente quando os termos relacionados forem diferentes xy hipótese em que se fala em irreflexividade As relações jurídicas serão necessariamente irreflexivas por reivindicação do próprio campo objetal É a região ontológica sobre a qual atuam as normas do direito que exige de maneira decisiva e incontornável a formação mínima da bilateralidade Os vínculos jurídicos serão sempre e necessariamente aliorrelativos Na condição de corpo de regras que se voltam sobre a região material das condutas intersubjetivas as normas jurídicas não poderiam compadecerse com laços de um sujeito para com ele mesmo hábeis para expressar situações intrassubjetivas e portanto reflexivas Estas últimas refogem inteiramente ao quadro de percussão do direito interessando a outros sistemas de normas como a religião a moral etc Daí ressaltarmos a irreflexividade como nota sintáticosemântica já que se consubstancia numa postulação que vem do objeto mesmo sobre o qual incidem as regras do direito Outra dimensão formal dependente imediatamente do campo de objetos que recebe o impacto da regulação jurídica é a assimetria As relações como estruturas conceptuais podem ser simétricas e assimétricas Dada a relação originária xRy diremos que implica sua conversa isto é se xRy então yRcx de tal modo que a relação conversa se obtém invertendose os termos referente e relato ou predecessor e sucessor Toda a relação pede sua conversa Acontece entretanto que nem sempre a relação originária e sua conversa são idênticas x é irmão de y então y é irmão de x Muitas vezes o vínculo originário e seu converso são diferentes como na relação ser maior do que xyyx que se lê x maior do que y implica y menor do que x Para xRy yRcx teremos relação simétrica quando porém xRy yRcx a relação será assimétrica Na plataforma das relações jurídicas serão elas invariavelmente assimétricas Não como vimos por impossibilidade lógica mas por exigência também da região ontológica das condutas intersubjetivas Se x é locador com relação a y este será locatário em face de x se x é mutuante y será mutuário se x é comodante y será comodatário e assim por diante No âmbito sintático há possibilidade da relação ser simétrica ou assimétrica mas a disciplina das condutas intersubjetivas reclama veementemente a assimetria das relações jurídicas Novamente aqui temos a questão de fundo lógico recebendo tratamento semântico Não nos esqueçamos de que o direito por certo prisma consiste num discurso de linguagem e como tal estruturandose no plano sintático Mas esse discurso avança em direção a uma porção definida da realidade social visando a regular os comportamentos interpessoais e é justamente por força dessa vinculação semântica que postula com vigor a feição assimétrica de suas relações Diverso contudo é o que se passa com o aspecto lógico da transitividade Sabemos que num dado conjunto de indivíduos se x está em relação com y e y está em relação com z então sendo transitiva a relação estabelecerseá o vínculo entre x e z Ser mais velho do que é uma relação transitiva Se José é mais velho do que João e João é mais velho do que Pedro então necessariamente José será mais velho do que Pedro Já a relação ser mãe de é intransitiva se Maria é mãe de Marta e Marta é mãe de Dulce Maria não será mãe mas avó de Dulce o que mostra tratarse de relação intransitiva Em termos operacionais o direito se mantém indiferente em face da transitividade podendo os vínculos jurídicos apresentarse com o caráter transitivo ou intransitivo segundo os interesses políticos atinentes à regulação da conduta Desse modo em princípio a relação de crédito é intransitiva Não é pela circunstância de x ser credor de y por certa importância e y ser credor de z que x se torna credor de z Todavia em certas situações como no caso da falência da concordata do concurso de credores o direito pode instituir a transitividade do vínculo de maneira que a relação outrora intransitiva passe a ser transitiva Na sentença que decreta a falência fica estabelecida a transitividade da relação e o processo falimentar vai determinando a apuração dos créditos do devedor falido para atender aos direitos de seus credores Resumindo as relações jurídicas serão necessariamente aliorrelativas e assimétricas podendo apresentarse transitivas ou intransitivas na medida dos interesses tutelados pelo direito positivo 7 A RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA É preciso reconhecer que a relação jurídica se instaura por virtude de um enunciado fáctico posto pelo consequente de uma norma individual e concreta uma vez que na regra geral e abstrata aquilo que encontramos são classes de predicados que um acontecimento deve reunir para tornarse fato concreto na plenitude de sua determinação empírica Dada porém a multiplicidade heterogênea dos conteúdos de significado dos enunciados prescritivos todos convergindo para outorgar compostura às normas como unidades irredutíveis de manifestação da mensagem deônticojurídica princípio da homogeneidade sintática das normas do sistema tornase relevante eleger uma diretriz para isolar o núcleo semântico que vai identificar como tributária determinada regra de direito Esse isolamento temático por mais cristalino que se apresente não pode servir como instrumento de corte metodológico Sua função é meramente a de um ponto de referência colhido no sentido de possibilitar o desempenho da atividade interpretativa e descritiva do objeto jurídico Sim porque a ordenação positiva vertendose sobre a realidade social com o objetivo de regular os comportamentos interhumanos abrange campo material extraordinariamente amplo Lembremonos de que o sistema do direito ao cobrir por inteiro o espaço das condutas interpessoais possíveis irradia seus efeitos disciplinadores por todos os setores da vida social que ficam submetidos à sua juridicidade É claro portanto que acaba tratando de forma intensiva e extensiva os mais variados conteúdos o que abre campo à inevitável atitude simplificadora de quem se põe diante dele direito com ânimo de compreendêlo Sem esse recurso do espírito que consubstancia uma abstração no nível do objeto procurando separar o inseparável tornar seia impossível o conhecimento jurídico Mas essa técnica de isolamento temático para fins cognoscentes não alcança a dignidade de um método A forma de aproximação o modo como o sujeito do conhecimento se encaminha para o objeto com proposta cognoscitiva este é o método e a cada ciência há de corresponder um e somente um método conquanto este por sua vez possa conter muitas técnicas diversas Vale a pena reiterar a tese de que as separações que os saberes dogmáticos promovem no todo incindível que é o direito por mais importantes que sejam não chegam ao ponto de projetar domínios científicos autônomos São meros expedientes que facilitam o contacto do primeiro instante e dão ensejo ao ingresso na totalidade da ordem jurídica É o pretexto de que se utiliza aquele que pretende travar conhecimento com o universo das regras válidas num certo espaço territorial e num preciso ponto do tempo histórico O exemplo da hipótese de incidência do imposto predial e territorial urbano exibe a procedência dessa afirmação Quem se propuser estudála vai ter de percorrer longos caminhos em distintos subdomínios do direito positivo nenhum por coincidência incluído naquele campo que chamamos de tributário Admitamos que o antecedente da regramatriz desse tributo seja enunciado assim ser proprietário ter o domínio útil ou a posse de bem imóvel no perímetro urbano do Município O estudioso dessa matéria deverá procurar no Direito Civil as significações de ser proprietário de ter o domínio útil e de ter a posse bem como o conceito de bem imóvel Terminada essa incursão deverá perquirir sobre o que seja perímetro urbano o que certamente ocorrerá nos quadrantes do Direito Administrativo e encerrar o exame da hipótese com a análise do signo Município noção desenvolvida pelo Direito Constitucional Encerrado o esforço de conhecimento e refletindo sobre ele verá que sua proposta era estudar Direito Tributário Todavia por força das circunstâncias acabou fazendo investigações no âmbito do Direito Civil do Direito Administrativo e do Direito Constitucional O exemplo é útil para mostrar a contundente unidade do direito positivo visto como sistema de regras disciplinadoras dos comportamentos sociais A divisão em numerosos ramos facilita o acesso cognoscitivo Somente isso A partir daí qualquer empenho de aprofundamento teorético significará para o cientista encontrarse com a totalidade integradora do sistema em toda sua complexidade e pujança A tentativa de verticalização da pesquisa deslocará o estudioso imediatamente colocandoo de frente para a plenitude indecomponível da ordenação global Vêse por esse modo quão efêmera e superficial é a separação dos setores jurídico positivos em ramos Direito Civil Constitucional Administrativo Tributário Comer cial Processual etc que ganha sentido apenas e tão somente como expediente técnico de ingresso na ordem jurídica vigente Podese concluir então que dar foros de autonomia à Ciên cia do Direito Tributário mesmo que fundados no isolamento da identidade semântica do vocábulo tributo é cometer excesso que uma análise mais aguda do fenômeno jurídico da incidência não pode autorizar Melhor será falarmos em autonomia para fins didáticos ou expositivos O reconhecimento formal da relação jurídica é muito simples já que o operador deonticamente modalizado O V e P promovendo a síntese entre as condutas contrapostas de dois ou mais sujeitos denuncia imediatamente a presença de enunciado relacional Sua inclusão na classe dos liames de índole tributária entretanto vai depender da conexão que porventura mantenha com enunciado fáctico previsto na hipótese de regramatriz de incidência tributária Sem esse nexo não é possível assegurar que uma estrutura relacional qualquer conquanto satisfaça os requisitos sintáticos de toda relação assuma a categoria de vínculo jurídico tributário Reside exatamente na correlação estabelecida com o antecedente de norma individual e concreta o fator de identificação do liame relacional como sendo de índole tributária E prova disso está no exame de um vínculo jurídico qualquer Se tivermos conhecimento de que S deve pagar tantos reais a S mesmo que este último seja o EstadoAdministração ninguém certamente arriscará dizer que se trate de uma prestação tributária Ao menos até saber do enunciado factual que irradiou tal relação Esse aspecto põe em evidência a integridade da formação normativa enquanto unidade de comunicação ratificando a estrutura da regra de direito como porção mínima e portanto irredutível da mensagem deônticojurídica 8 OS SUJEITOS DA RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA SUJEITO ATIVO É no critério pessoal do consequente das normas tributá rias gerais e abstratas que vamos encontrar os dados indicativos para reconhecer os sujeitos ativo e passivo da relação jurídica do tributo Feita a subsunção do fato à norma ao montar a estrutura da relação jurídica apontaremos fundados naquela diretriz as pessoas físicas ou jurídicas que ficarão atreladas até que o vínculo se desfaça O sujeito ativo é o titular do direito subjetivo de exigir a prestação pecuniária e no direito brasileiro pode ser uma pessoa jurídica pública ou privada se bem que não vejamos empecilho técnico de que seja uma pessoa física Entre as pessoas jurídicas de direito público temos aquelas investidas de capacidade legiferante são as pessoas políticas de direito constitucional interno dotadas de competência legislativa e habilitadas por isso mesmo a inovar a ordem jurídica editando normas gerais e abstratas É o que o Prof Celso Cordeiro Machado14 chama de competência tributária isto é a faculdade outorgada a uma pessoa jurídica de direito público para nos limites da Constituição e nos termos da lei estabelecer prestações pecuniárias compulsórias atividade que pressupõe a existência de Poder Legislativo e portanto peculiar às pessoas políticas Há outras ainda sem competência para criar tributos mas credenciadas à titularidade de direitos subjetivos como integrantes de relações obrigacionais Entre as pessoas de direito privado sobressaem as entidades paraestatais que guardando a personalidade jurídicoprivada exercitam funções de grande interesse para o implemento de finalidades públicas A formulação expressa do art 119 do Código Tributário Nacional parece desmentir o que foi exposto Preceitua que sujeito ativo da obrigação é a pessoa jurídica de direito público titular da competência para exigir o seu cumprimento Se nos ativéssemos à mensagem isolada desse preceptivo teríamos de suprimir gama enorme de possíveis sujeitos ativos circunscrevendo a titularidade do direito subjetivo de exigir os gravames tão somente às pessoas jurídicas de direito público portadoras de personalidade política Percebese neste exemplo como a singela leitura do texto que para alguns consubstancia uma interpretação literal é algo precário enquanto não ingressar no concerto do sistema enquanto seu sentido não entrar no jogo das significações do conjunto de que é parte É sabido que há mandamentos constitucionais que permitem às pessoas titulares de competência legislativa em matéria tributária transferir a capacidade ativa nomeando outro ente público ou privado para figurar como sujeito ativo da relação Mesmo assim porém insiste o legislador do Código Tributário Nacional em dizer que só a União os Estados o Distrito Federal e os Municípios terão legitimidade para ocupar a posição de sujeito pretensor nas obrigações tributárias Se levarmos a sério a letra do art 119 cairão por terra todas as construções relativas à parafiscalidade atiradas ao desconfortável reduto das normas eivadas de invalidade Também é esse o entendimento do Prof Roque Carrazza15 em monografia específica sobre o sujeito ativo das obrigações tributárias São possíveis mutações no tópico de sujeito ativo das relações tributárias e a experiência jurídica brasileira bem as conhece Afora o desmembramento territorial dando origem a duas ou mais pessoas políticas ali onde existia apenas uma hipótese contemplada no art 120 daquele mesmo Diploma pode ocorrer a fusão entre Estados ou entre Municípios Em tais vicis situdes requerse lei complementar em se tratando de Estados ou Territórios Federais e lei estadual no atinente aos Municípios art 18 3º e 4º da Constituição Federal além dos procedimentos preparatórios Caberá aos estatutos referidos dispor a respeito das novas condições em que a titularidade dos direitos subjetivos da entidade tributante será exercida 9 OS SUJEITOS DA RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA SUJEITO PASSIVO Sujeito passivo da relação jurídica tributária é a pessoa sujeito de direitos física ou jurídica privada ou pública de quem se exige o cumprimento da prestação pecuniária nos nexos obrigacionais e insusceptível de avaliação patrimonial nas relações que veiculam meros deveres instrumentais ou formais Este elemento do vínculo ganha foros de determinação igualmente com o procedimento subsuntivo que a ocorrência do fato propicia Tratando desse assunto tenho ponderado que durante longo período prevaleceu a distinção do sujeito passivo em contribuinte e responsável inscrita no Código Tributário Nacional art 121 parágrafo único e sustentada no prestígio do magistério de Rubens Gomes de Sousa que privilegiava o nível de relação econômica do sujeito passivo com o fato gerador indagando dos possíveis benefícios que lhe adviriam daquela ocorrência O grande jurista e sistematizador do direito tributário no Brasil esclarecia que por vezes tem o Estado o interesse ou necessidade de cobrar o tributo de pessoa diferente dáse então a sujeição passiva indireta A sujeição passiva indireta apresenta duas modalidades transferência e substituição por sua vez a transferência comporta três hipóteses solidariedade sucessão e responsabilidade16 Foi utilíssima a preleção desse egrégio jurista tendo em conta a compreensão do fenômeno jurídico da sujeição tributária Todavia sua elaboração data dos albores do Direito Tributário no Brasil quando os conceitos dessa Ciência se achavam fortemente impregnados pela negativa influência de categorias estranhas principalmente de caráter econômico Daí o cabimento de uma observação crítica decisiva e fulminante não há em termos propriamente jurídicos a divisão dos sujeitos em diretos e indiretos que repousa em considerações de ordem eminentemente factual ligadas à pesquisa das discutíveis vantagens que os participantes do evento retiram de sua realização Interessa do ângulo jurídicotributário apenas quem integra o vínculo obrigacional O índice de relacionamento econômico da pessoa escolhida pelo legislador com a ocorrência que faz brotar o liame tributário é alguma coisa que escapa da cogitação do Direito alojandose no campo de indagação da Economia ou da Ciência das Finanças17 O teor prélegislativo dessa construção aparece nitidamente quando ingressa no mecanismo da substituição Sustentou Rubens Gomes de Sousa18 que o fenômeno acontecia quando em virtude de uma disposição expressa de lei a obrigação tributária surge desde logo contra uma pessoa diferente daquela que esteja em relação econômica com o ato ou negócio tributado nesse caso é a própria lei que substitui o sujeito passivo direto por outro indireto Penso estar evidente que na hipótese aventada o legislador nada substitui somente institui Anteriormente à lei que aponta o sujeito passivo inexistia juridicamente aquele outro sujeito que o autor chama de direto Havia sim sob o enfoque prélegislativo como matériaprima a ser trabalhada pelo político Mas o momento da investigação jurídicocientífica começa precisamente na ocasião em que a norma é editada entrando no sistema do direito positivo Para atalhar dificuldades de ordem semântica Hector Villegas19 sugere que se empregue destinatário legal tributário no lugar de contribuinte A expressão segundo o grande autor argentino viria a imprimir mais racionalidade à descrição do que se passa nos domínios do sujeito passivo da obrigação tributária E Marçal Justen Filho20 acrescenta com oportunidade que no direito brasileiro caberia juntamente com a expressão proposta por Villegas também uma outra de mais elevada hierarquia podendo falarse num destinatário constitucional tributário 10 SUJEITO PASSIVO E CAPACIDADE TRIBUTÁRIA PASSIVA Não é demasiado dizer que o legislador brasileiro ao enfrentar este tema lavrou algumas impropriedades Ao pretender outorgar autonomia ao princípio da capacidade tributária passiva como anotou Aliomar Baleeiro21 definea como a aptidão para ser sujeito passivo de relações jurídicas de natureza tributária mas acaba confundindo o ente que dá ensejo à realização do evento dele extraindo ou não benefícios econômicos com a pessoa titular de direitos fundamentais posta na condição de devedora no contexto de uma relação jurídicotributária Enfim não distingue a capacidade de realizar o evento da capacidade de participar do vínculo jurídico integrando a posição passiva Por sem dúvida que ser capaz de realizar o fato jurídicotributário não quer demonstrar capacidade jurídica para ser sujeito passivo de obrigações tributárias Uma coisa é a aptidão para concretizar o êxito abstratamente descrito no texto normativo outra é integrar o liame que se instaura no preciso instante em que adquire proporções concretas o fato previsto no suposto da regra tributária O asserto de que o legislador pode escolher fatos lícitos que não acordos de vontade considerados em si mesmos e a eles atribuir efeitos fiscais é cláusula pacífica não havendo por que discutirlhe os fundamentos É assim que os vários sistemas tributários dispõem livremente das instituições jurídicas tradicionais ou abrindo brechas ao gênio imaginativo do político elaboram figuras inteiramente novas ou absorvem determinada categoria com imprimirlhe dimensão peculiar Tudo isso no entanto é válido e tem visos de inequívoca procedência para o efeito de talhar a fisionomia e o desenho estrutural do fato que renderá ensejo ao nascimento da obrigação tributária Não se aplica de forma alguma à prescrição genérica da relação jurídica estatuída no consequente normativo Reside aqui o critério da distinção que a doutrina não sopesou dando curso a discussões estéreis que giram em torno de postulados corretos mas inadequados e chegam a conclusões difusas e contraditórias Visto como foi distância abissal separa as duas circunstâncias sumamente relevantes para a descrição do fenômeno jurídico das imposições tributárias a possibilidade de um ente ao qual o direito positivo não atribui personalidade jurídica vir a concretizar situação estabelecida na lei fiscal desencadeando efeitos tributários e a aptidão para integrar a relação jurídica tributária nexo que surge automática e infalivelmente por força da ocorrência dos fatos descritos Alguma coisa exsurge com a veemência das afirmações verdadeiras não se disse ainda com clareza e de modo peremptório que o sujeito capaz de realizar o fato jurídico tributário ou dele participar pode perfeitamente não ter personalidade jurídica de direito privado contudo o sujeito passivo da obrigação tributária haverá de têlo impreterivelmente 11 A SOLIDARIEDADE PASSIVA NA RELAÇÃO TRIBUTÁRIA A solidariedade passiva de que se utiliza o direito tributário nada mais é do que a figura prevista no art 264 do Código Civil brasileiro pressupondo mais de um devedor na mesma relação jurídica cada um obrigado ao pagamento da dívida integral Nesse sentido o instituto se revela expediente jurídico de grande eficácia para atender à comodidade administrativa do Estado na busca da satisfação de seus interesses Dois critérios adota o Código Tributário Nacional art 124 para estabelecer o vínculo da solidariedade passiva entre os devedores a o interesse comum na situação que constitua o fato jurídico tributário e b a designação expressa em lei A diretriz do interesse comum dos participantes na realização do evento sobre ser vaga não é roteiro seguro para a indicação do nexo que se estabelece entre os devedores da prestação tributária Basta imaginar que tanto o prestador quanto o tomador do serviço em se tratando do ISSQN estão interessados na concretização da ocorrência mesmo porque não fora assim e o acontecimento não se daria Todavia nem por isso ousaríamos proclamar o absurdo de que ambos seriam devedores solidários Da mesma forma no ICMS no IPI e em muitas outras exações do nosso sistema Sucede que em nenhuma daquelas situações cogitou o legislador desse elo que aproxima os participantes do fato o que mostra a precariedade do caminho apontado pelo inciso I do art 124 O critério será aplicável unicamente em circunstân cias em que não haja bilateralidade no seio do evento tributado como por exemplo no caso do IPTU quando duas ou mais pessoas são proprietárias do mesmo imóvel Havendo porém interesses contrapostos objetivos antagônicos no núcleo da ocorrência que recebe a percussão da norma tributária a solidariedade vai instalarse entre os sujeitos que estiverem no mesmo polo da relação se e somente se for esse o lado escolhido pela lei para receber a carga tributária Mas o inciso II do art 124 estatui o laço da solidariedade para as pessoas expressamente designadas por lei e fica a indagação sobre os limites da autoridade que legisla tendo em vista a escolha dos sujeitos que ficarão obrigados solidariamente pelo débito do tributo Colho o ensejo para reiterar posição antiga porém cheia de atualidade o espaço de eleição do sujeito passivo das obrigações tributárias e bem assim das pessoas que devam responder solidariamente pela dívida há de circunscreverse no âmbito da situação factual contida na outorga de competência impositiva cravada no texto da Constituição Penso que os limites da atribuição constitucional seja um critério intransponível obstando decididamente que o legislador ordinário ao edificar a figura típica inscreva como devedor ainda que solidário alguém que não tenha participado do evento Daí a conclusão peremptória de que os devedores solidários instituídos pela lei e estranhos à composição efetiva do evento tributado não são componentes daquele liame obrigacional mas de outro de cunho sancionatório que veio à luz pelo des cum primento de algum dever Isso pelo singelo motivo de que ninguém pode ser compelido a pagar tributo sem que tenha realizado ou participado da realização de um acontecimento definido como tributário pela lei competente E breve verificação no padrão empírico do direito brasileiro terá o condão de apontar numerosos exemplos do que acabo de afirmar Simplesmente em todas as hipóteses de responsabilidade solidária veiculadas pelo Código Tributário Nacional em que o coobrigado não foi escolhido no quadro interno da concretude fáctica peculiar ao tributo ele ingressa como tal por ter descumprido dever que lhe cabia observar Ajeita se aqui uma lembrança oportuna mesmo que falte ao legislador competência para incluir alguém no tópico de sujeito passivo da respectiva obrigação tributária não lhe faltarão certamente condições de prescrever deveres instrumentais e medidas sancionatórias na hipótese de descum primento desses deveres Sob esse título acredito poderem justificarse as mencionadas construções do direito posto Em estreita síntese quero deixar consignado que solidarie dade mesmo haverá tão somente na circunstância de existir uma e somente uma relação obrigacional em que dois ou mais sujeitos de direito se encontrem jungidos a satisfazer a integridade da prestação tributária Ali onde nos depararmos com duas relações entretecidas por preceitos de lei para se obter a segurança do adimplemento prestacional de uma delas não teremos a bem do rigor jurídico o laço de solidariedade que prende os sujeitos passivos 12 RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA O eixo temático da responsabilidade tributária temse mostrado na experiência brasileira um terreno sobremodo fecundo para o surgimento de dúvidas e imprecisões de todos os tamanhos Além das dificuldades de ordem sintática e semântica que o texto desde logo suscita a pragmática da comunicação jurídica vem desenvolvendo usos sempre diversos que ao invés de concorrerem para o esclarecimento das questões existentes têm trazido crescentes embaraços ao entendimento da matéria Com o objetivo de sistematizar o assunto o aludido teor do art 128 da Lei n 517266 estipula autêntica disposição geral Irradia este versículo um princípio genérico norteador da responsabilidade dos sucessores da responsabilidade de terceiros e da responsabilidade por infrações firmando diretriz que acompanhada da ressalva feita em seu texto serve de suporte ao art 129 usque 138 Duas são as vias possíveis na fixação da responsabilidade pelo crédito tributário uma interna ao fato jurídico tributário outra externa Esta tem supedâneo na frase excepcionadora que inicia o período Sem prejuízo do disposto neste Capítulo e se desenrola no conteúdo prescritivo daqueles artigos que mencionamos 129 até 138 Na interna sublinhese a eleição da responsabilidade pelo crédito tributário depositada numa terceira pessoa vinculada ao fato gerador haverá de ser colhida obrigatoriamente dentro da moldura do sucesso descrito pela norma É o que determina o legislador A Constituição não designa denotativamente quem deva ser o sujeito passivo das exações cuja competência legislativa outorga às pessoas políticas Deixa a cargo do legislador ordinário não só estabelecer o desenho estrutural da hipótese normativa que deverá girar em torno daquela referência constitucional mas além disso escolher o sujeito que arcará com o peso da incidência fiscal fazendo as vezes de devedor da prestação tributária Cada regramatriz de incidência tributária delineada pela autoridade legislativa há de apanhar um sujeito segundo o critério de sua direta e pessoal participação no aspecto material da norma configurandoo como contribuinte e fazendoo constar no consequente tributário na qualidade de sujeito passivo Há oportunidades porém em que outras pessoas participam do acontecimento descrito na hipótese tributária mantendo proximidade apenas indireta com aquele ponto de referência Está entre tais sujeitos a opção do legislador em ordem à escolha do responsável pelo crédito tributário em caráter supletivo do adimplemento total ou parcial da prestação Eis o autêntico responsável surpreendido no próprio campo da concretização do fato embora ligado a ele por laços indiretos e trazido ao contexto da relação jurídica para responder subsidiariamente pelo debitum Consultemos Maria Rita Ferragut Contribuinte é a pessoa que realizou o fato jurídico tributário e que cumulativamente encontrase no polo passivo da relação obrigacional Se uma das duas condições estiver ausente ou o sujeito será o responsável ou será o realizador do fato jurídico mas não o contribuinte Praticar o evento portanto é condição necessária para essa qualificação mas insuficiente22 E mais a frente com precisão de análise define Como proposição prescritiva responsabilidade tributária é norma jurídica deonticamente incompleta norma lato sensu de conduta que a partir de um fato não tributário implica a inclusão do sujeito que o realizou no critério pessoal passivo de uma relação jurídica tributária23 Precisese o contribuinte participa diretamente do fato o responsável indiretamente Outra hipótese dáse quando houver a exclusão do participante direto contribuinte e assumir o responsável a postura de sujeito passivo da obrigação Neste caso não se há de falar em responsável e impõese o abandono do nome de contribuinte para o ser excluído uma vez que tudo isso se passou no momento prélegislativo inteiramente fora do território especulativo do direito Essa é a conformação jurídica da responsabilidade tributária sempre que o sujeito escolhido saia da compostura interna do fato tributário Em ambas as hipóteses instaurase uma relação obrigacional de natureza tributária visto que os sujeitos passivos foram retirados do interior da realidade objetiva descrita no suposto da regramatriz Caso diverso é aquele em que o legislador refoge aos limites do suporte factual tributário indo à procura de pessoa estranha àquele acontecimento do mundo para fazer dele o responsável pela prestação tributária quer de forma supletiva quer na condição de sujeito passivo exclusivo Aproveitandose dessas referências a autoridade legislativa exerce sua competência autolimitandose ao compor a descrição normativa Feito isso não pode transpor as fronteiras do fato que ele mesmo legislador ordinário demarcou a não ser que venha a refazer a regramatriz mexendo no arcabouço do tributo o que também só é possível se mantiver o núcleo de referência que a Constituição lhe atribuiu Reitero o entendimento de que as relações jurídicas integradas por sujeitos passivos alheios ao fato tributado apresentam a natureza de sanções administrativas Alguns autores invocam a extinção da obrigação tributária quando o responsável paga a dívida como argumento contrário à tese que advogamos Esta concepção todavia é inconsistente conforme já escrevi24 Nada obsta a que o legislador declare extinta a obrigação tributária no mesmo instante em que também se extingue a relação sancionatória Dáse por satisfeito havendo conseguido seu objetivo final Nem por isso contudo poderá impedir que o responsável procure ressarcirse junto ao sujeito passivo tributário aparecendo perante ele como credor no âmago de uma relação de direito privado 13 RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA E SUBSTITUIÇÃO No subsolo do direito posto seguindo a linha do pensamento de Rubens Gomes de Sousa vamos encontrar a doutrina que aponta o contribuinte como sujeito passivo direto e duas modalidades a substituição e a transferência como figuras de sujeição indireta subdividindose esta última em solidariedade sucessão e responsabilidade O magistério porém tecido com critérios econômicos ou com dados ocorridos em momento pré legislativo não mais se sustenta em face de uma Dogmática que se pretende rigorosa voltada apenas para os aspectos jurídicos que os eventos do mundo possam oferecer Não sobeja repisar que a substituição de que falam os mestres ou que registram os textos prescritivos dista de ser fenômeno jurídico em que um sujeito de direitos cede lugar a outro sujeito de direitos sob o pálio de determinado regime como sugere o termo A modificação se produz antes que o texto seja editado em tempo que antecede o aparecimento da disciplina jurídica sobre a matéria Estamos diante de algo que se opera em intervalo meramente político quando o legislador prepara sua decisão e a norma ainda não logrou entrar no sistema Deixando entre parênteses essas imprecisões tão comuns aliás na história de nossas instituições coloquemos debaixo dos olhos o vulto do substituto com o objetivo de demarcar o campo de sua possibilidade jurídica Temos conhecimento até agora que foi posto na condição de sujeito passivo por especificação da lei ostentando a integral responsabilidade pelo quantum devido a título de tributo Enquanto nas outras hipóteses permanece a responsabilidade supletiva do contribuinte aqui o substituto absorve totalmente o debitum assumindo na plenitude os deveres de sujeito passivo quer os pertinentes à prestação patrimonial quer os que dizem respeito aos expedientes de caráter instrumental que a lei costuma chamar de obrigações acessórias Paralelamente os direitos porventura advindos do nascimento da obrigação ingressam no patrimônio jurídico do substituto que poderá defender suas prerrogativas administrativa ou judicialmente formulando impugnações ou recursos bem como deduzindo suas pretensões em juízo para sobre elas obter a prestação jurisdicional do Estado É preciso dizer que não se perde de vista o substituído Ainda que não seja compelido ao pagamento do tributo nem a proceder ao implemento dos deveres instrumentais que a ocorrência suscita tudo isso a cargo do substituto mesmo assim permanece a distância como importante fonte de referência para o esclarecimento de aspectos que dizem com o nascimento a vida e a extinção da obrigação tributária Está aí a origem do princípio segundo o qual o regime jurídico da substituição é o do substituído não o do substituto Se aquele primeiro for imune ou estiver protegido por isenção este último exercitará os efeitos correspondentes Ao ensejo do lançamento a lei aplicável há de ser a vigente no instante em que ocorreu a operação praticada pelo substituído desprezandose a do substituto Mas uma peça indispensável no arranjo jurídico da substituição é a pronta disponibilidade de um mecanismo eficaz para eventuais ressarcimentos do substituto Entendemos que essa providência assecuratória estreitamente ligada a princípios constitucionais da mais alta expressividade não pode ficar ao sabor de juízos de conveniência ou de oportunidade exarados pela Administração Pública e muito menos prejudicado por bloqueios burocráticos tão frequentes nos domínios da gestão dos tributos O substituto pode servirse de ação regressiva contra o substituído para recuperar a importância correspondente ao imposto e para manter o equilíbrio da equação financeira da substituição sem que esteja em jogo qualquer prestação veramente tributária como bem anota Ricardo Lobo Torres25 O instituto da substituição desfruta de grande atualidade no Brasil difundindose intensamente como vigoroso instrumento de controle racional e de fiscalização eficiente no processo de arrecadação dos tributos Entretanto ao mesmo tempo em que responde aos anseios de conforto e segurança das entidades tributantes provoca sérias dúvidas no que concerne aos limites jurídicos de sua abrangência e à extensão de sua aplicabilidade Afinal de contas o impacto da percussão fiscal mexe com valores fundamentais da pessoa humana propriedade e liberdade de tal sorte que não se pode admitir transponha o legislador certos limites representados por princípios lógicojurídicos e também jurídicopositivos No episódio da retenção na fonte acontecimento bem conhecido entre nós vêse uma forma de substituição em que uma terceira pessoa vinculada à ocorrência do fato jurídico tributário deve reter parcela de importância paga a outrem para subsequente recolhimento aos cofres públicos Reconheçamos que a espécie foi concebida e vem se desenvolvendo em atinência aos limites lógicos da possibilidade legiferante do Estado o que se atesta pela ausência de contestações mais significativas sobre seu teor de constitucionalidade ou outros vícios de menor tamanho A propósito convencionouse distinguir a substituição para trás da substituição para frente Na primeira segundo alguns deuse o evento tributado em todos os seus contornos jurídicos Nada obstante o legislador por medidas de garantia e comodidade no procedimento arrecadatório entende por bem de passar à frente estabelecendo a responsabilidade na operação subsequente como que prolongando o perfil da dívida tributária Observese que recolhendo o sujeito passivo dentro da geografia do acontecimento nesta hipótese há perfeita consonância com as diretrizes constitucionais pois o legislador está se movendo absolutamente dentro do espaço que lhe foi superiormente atribuído Agora na chamada substituição para frente nutrida pela suposição de que determinado sucesso tributário haverá de realizarse no futuro o que justificaria uma exigência presente as dificuldades jurídicas se multiplicam em várias direções atropelando importantes valores constitucionais Para atenuar os efeitos aleatórios dessa concepção de incidência acenase com um expediente compensatório ágil que possa a qualquer momento ser acionado para recompor a integridade econômicofinanceira da pessoa atingida falandose até em lançamentos escriturais imediatamente lavrados nos livros próprios Por esse modo se pretende legitimar perante o ordenamento jurídico a extravagante iniciativa de tributar fatos futuros sobre os quais nada se pode adiantar Ora se pensarmos que o direito tributário se formou como um corpo de princípios altamente preocupados com minúcias do fenômeno da incidência precisamente para controlar a atividade impositiva e proteger os direitos e garantias dos cidadãos como admitir um tipo de percussão tributária que se dê à margem de tudo isso posta a natural imprevisibilidade dos fatos futuros Se é sabidamente difícil e problemático exercitar o controle sobre os eventos ocorridos de que maneira lidar com a incerteza do porvir e ao mesmo tempo manter a segurança das relações jurídicas Procurando atalhar essas questões o legislador brasileiro fez aprovar a Emenda Constitucional n 393 que acrescentou o 7º ao art 150 prescrevendo A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga caso não se realize o fato gerador presumido Modificação desse porte introduzida no altiplano constitucional teria o condão de encerrar o debate dogmático imprimindo rumos seguros à disciplina das condutas intersubjetivas no setor tributário Estimo que não A partir da Emenda n 393 ficaram bem caracterizadas duas orientações normativas contrapostas ambas girando em torno do secular princípio da irretroatividade das leis Havendo oposição formal entre dois enunciados do mesmo nível e não podendo aplicálos concomitantemente o intérprete deverá optar por um em detrimento do outro Tratase por certo de decisão de fundo ideológico mas toda interpretação pressupõe um ato de conhecimento e outro de decisão política como bem advertira Kelsen Na verdade pareceme extremamente difícil abrir mão de valores que as civilizações modernas conquistaram com muita luta e de modo paulatino no sentido de acolher uma diretriz fundada unicamente em critérios de comodidade administrativa para realizar melhores padrões de conforto na arrecadação dos tributos Interessa a todos não há dúvida o bom êxito da gestão tributária concretizada pelos órgãos da Administração Pública Ao mesmo tempo ninguém desconhece a constante preocupação dos funcionários especializados na busca de providên cias racionalizadoras que diminuam o risco e aumentem o rendimento dos procedimentos de cobrança Todavia aquilo que choca o sentimento jurídico do cidadão é que isso se faça à custa de valores tão caros e obtidos com tanto sacrifício 14 RELAÇÕES TRIBUTÁRIAS OBRIGACIONAIS E NÃO OBRIGACIONAIS A plurissignificação é algo que está constantemente presente no discurso jurídico como de resto em todas as linguagens materiais saturadas com significações concretas Livramse desse problema semântico apenas as linguagens formais voltadas a discorrer sobre entidades elaboradas pela mente humana como a Matemática e a Lógica No campo do direito uma das expressões fundamentais relação jurídica experimenta igualmente acepções diferentes convocando o intérprete aos inevitáveis torneios de pesquisa nem sempre isentos de dificuldades Na locução relações tributárias mesmo que o vocábulo relações venha adjetivado encontramonos também envolvidos com o tema da determinação significativa uma vez que relações desse jaez se apresentam com especificidades que exigem e justificam terminologia adequada Esse estado de indeterminação sugere desde logo uma classificação que o manejo das instituições positivas reivindica com insistência relações tributárias de cunho obrigacional e relações tributárias não obrigacionais O critério é a natureza patrimonial do objeto da prestação que se resolve numa quantia em dinheiro ou em algo que nele se possa converter Todas as demais condutas consistentes num fazer ou não fazer insusceptíveis de expressão em termos pecuniários seriam relações jurídicas não obrigacionais Conquanto alguns autores não atribuam à patrimonialidade do objeto da prestação o sinal de elemento distintivo caso de Clovis Bevilácqua26 grande parte dos civilistas operam com essa diretriz para discernir a figura da obrigação jurídica de outros deveres estabelecidos pelo direito Assim Washington de Barros Monteiro27 Caio Mário da Silva Pereira28 e Maria Helena Diniz29 Sublinhando o timbre da patrimonialidade da prestação manifestase esta ilustre professora pois é imprescindível que seja susceptível de estimação econômica sob pena de não constituir uma obrigação jurídica uma vez que se for despida de valor pecuniário inexiste possibilidade de avaliação dos danos A transposição dessa doutrina civilista para os confins do direito tributário não agradou ao Prof José Souto Maior Borges30 que a censurou acerbamente A despeito dos argumentos que esse jurista desenvolve no sentido de bem amparar suas conclusões não vejo da mesma maneira entendendo que a classificação elaborada pelos civilistas mas plantada nos domínios da Teoria Geral do Direito pode perfeitamente ser aplicada ao subsistema das normas tributárias A relação jurídica que diz respeito propriamente ao tributo conhecida por obrigação tributária ou por obrigação tributária principal tem como objeto da prestação por força de lei Lei n 517266 art 3º uma quantia em dinheiro ou algo que em moeda se possa exprimir o que deixa clara sua natureza de vínculo obrigacional Soltas ou gravitando em seu derredor contudo encontramse muitas relações que prescrevem comportamentos outros positivos ou negativos consistentes num fazer ou não fazer os quais não se justificam por si mesmos preordenados que estão a tornar possível a apuração o conhecimento o controle e a arrecadação dos valores devidos a título de tributo É preciso assinalar que esses deveres subjetivos malgrado a impossibilidade de conversão em pecúnia cumprem papel relevante na implantação do tributo porque de sua observância depende a documentação em linguagem de tudo que diz respeito à pretensão impositiva Falando pela via direta o plexo de providências que as leis tributárias impõem aos sujeitos destinatários e que nominamos de deveres instrumentais ou formais como logo adiante será elucidado tem como objetivo precípuo relatar em linguagem os eventos do mundo social sobre os quais o direito atua no sentido de alterar as condutas interhumanas para atingir seus propósitos ordinatórios Tais deveres assumem por isso mesmo uma importância decisiva para o aparecimento dos fatos tributários que sem eles muitas vezes não poderão ser constituídos juridicamente Esta proposição afirmativa requer uma pequena digressão Deixamos assentado páginas atrás que os fatos jurídicos são enunciados linguísticos denotativos protocolares topi ca mente colocados no antecedente de normas individuais e concretas emitidos portanto em função prescritiva num determinado momento do processo de positivação do direito Esse segmento de linguagem cuja compostura é fundamental para desencadear a regulação jurídica das condutas sociais é produzido a partir de outros segmentos linguísticos que lhe servem de suporte e na esfera do direito tributário tais segmentos em grande parte são o produto da satisfação dos deveres instrumentais ou formais É extremamente significativa a participação dos deveres instrumentais na composição da plataforma de dados que oferecem condições à constituição do fato jurídico tributário Só não chega ao nível do absoluto porque a atividade fiscalizadora do ente que tributa disporá sempre de formas suplementares para surpreender o procedimento do sujeito passivo elaborando por outros meios de prova a documentação necessária para dar corpo ao enunciado factual Mas em termos de normalidade jurídica cogitandose do que seria o comportamento regular do destinatário da regra tributária a prestação atinente aos deveres formais é a base sobre a qual vai sustentarse a formação do fato Ao realizar a venda de produtos industrializados o contribuinte deve emitir nota fiscal em que figuram as informações imprescindíveis à identificação do evento Além disso cabe lhe escriturar esses elementos informativos no livro próprio oferecer declarações e preencher documentos relativos ao acontecimento a que deu ensejo Esse feixe de notícias indicativas postas na linguagem jurídica competente con substanciará o alicerce comunicativo sobre o qual será produzida a norma tributária individual Seria sobremodo difícil e problemático o exercício da atividade impositiva do Estado caso prescindíssemos dessa camada subjacente de informações orientadas prescritivamente para fundamentar os fatos tributários e sobretudo para reconhecêlos apurálos em suas devidas dimensões comproválos a cada passo e a partir deles fazer valer os direitos subjetivos porventura emergentes Nada obstante vale a pena advertir que a formação desse tecido linguístico por mais relevante que possa ser circunscrevendo com minúcias as ocorrências tipificadas na lei tributária ainda não é suficiente para estabelecer juridicamente o fato Tratase de relato em linguagem competente não há dúvida mas ainda não credenciada àquele fim específico É indispensável a edição da norma individual e concreta no antecedente da qual aparecerá a configuração do fato jurídico tributário A expressão em curso na dogmática brasileira é obrigações acessórias que vimos criticando há muito tempo pela impropriedade de seus termos Acontece que as relações jurídicas veiculadoras de tais condutas obrigatórias não têm índole patrimonial já que seu objeto não é passível de avaliação em signos econômicos tornandose impraticável a conversão em pecúnia Não serão dessa maneira obrigações à luz do critério classificatório que apontamos linhas acima Por outro lado também nem sempre se apresentam como acessórias Múltiplas são as situações em que se manifestam como devidos certos comportamentos sem que se possa detectar uma prestação pecuniária que satisfaça o caráter jurídico de tributo por eles envolvida Exemplo corriqueiro dessa hipótese é o dever jurídico de prestar declaração de rendimentos e de bens à Fazenda Federal quando não haja imposto que pagar A esta altura pareceme lícito afirmar que as impropriamente chamadas obrigações acessórias não são obrigações e além disso muitas vezes não têm caráter acessório No direito continental europeu prevalece o termo deveres mas Renato Alessi31 prefere a expressão deveres de contorno que também não reflete ajustadamente o que se passa com a gama de procedimentos impostos ao sujeito passivo das exações tributárias pois como vimos situações há em que os deveres nada contornam permanecendo soltos e desvinculados de qualquer relação obrigacional Daí nossa preferência recair sobre deveres intrumentais ou formais Instrumentais porque o plexo de deveres estabelecidos pela lei funciona como meio instrumento de apuração investigação e conhecimento das circunstâncias em que se deu o evento previsto normativamente E formais porque dizem respeito à formalização em linguagem do acontecimento tributado A satisfação desses deveres passa a ser imprescindível para que possa surgir o fato jurídico tributário na plenitude de sua configuração de enunciado linguístico A despeito de ser perfeitamente compreensível que o poder tributante discipline com rigor o cumprimento de tais prestações tendo em vista o papel que representam para o controle da Administração devemos acrescentar sua extrema utilidade para o próprio administrado que do produto dessas condutas compulsórias terá a possibilidade de extrair os elementos concretos necessários ao implemento de suas obrigações fiscais De tudo quanto se expôs até aqui teríamos uma relação jurídica de conteúdo patrimonial conhecida por obrigação tributária e numerosos vínculos cuja prestação não pode exprimirse monetariamente tecendo a rede informativa básica para a constituição do laço obrigacional No subdomínio das regras de direito que interessam ao fenômeno jurídico tributário porém outras normas há desempenhando funções relevantes e que não caberiam no espaço da obrigação tributária ou entre as subespécies dos deveres instrumentais ou formais Quero referirme às relações sancionatórias mais precisamente às sanções ditas administrativas Além daquelas estipuladoras de penalidades pecuniárias de natureza punitiva ou meramente compensatória que assumem igualmente configuração obrigacional pelo substrato econômico dos respectivos objetos encontraremos deveres positivos e negativos sem a mesma índole mas impostos a título de sanção Vistas por determinado ângulo de análise tais providências sancionatórias não se quadrariam como tributárias Todavia recebidas como integrantes do universo de que faz parte a relação obrigacional não poderíamos menos do que admitilas nesse contexto Sucede que o tributo usado aqui no sentido de obrigação tributária não pode ser sanção de ilícito devendo corresponder a fato lícito art 3º do CTN Entretanto é o mesmo Estatuto que promove a equiparação das penalidades pecuniárias ao próprio tributo outorgando unidade ao crédito tributário e facilitando dessa maneira sua exigência pelo Poder Público Feita a ressalva na porção de normas jurídicas que estão envolvidas na temática do direito tributário depararemos com liames obrigacionais o vínculo do tributo e o das sanções pecuniárias e relações não obrigacionais veiculadoras de deveres instrumentais ou formais ao lado de relações sancionatórias como regimes especiais proibições de transacionar necessidade de cumprir providências específicas etc 15 O ELEMENTO QUANTITATIVO DAS OBRIGAÇÕES TRIBUTÁRIAS BASE DE CÁLCULO No elemento quantitativo estarão presentes os fatores de composição do valor pecuniário que há de ser necessariamente o objeto da prestação Repousa aqui o sainete próprio da categoria obrigacional em face das demais relações tributárias de modo que o grupo de indicações que o intérprete obtém na leitura atenta dos textos legais e que lhe torna possível precisar com segurança a exata quantia devida a título de tributo é aquilo que chamo de elemento quantitativo do fato jurídico tributário Invariavelmente virá explícito pela conjugação de duas entidades base de cálculo e alíquota e sua pesquisa e determinação espertam enorme interesse porquanto é de suma relevância para desvelar peculiaridades ínsitas à natureza do gravame Numa leitura sintáticosemântica do direito brasileiro não poderíamos conceber a existência de tributos fixos assim entendidos aqueles que dispensariam base de cálculo e alíquota uma vez que a quantia a ser recolhida pelo devedor viria especificada no próprio texto normativo regra matriz Todavia numa verificação de teor pragmático vamos deparar com o uso até frequente de tributos fixos mais no campo das taxas do que no dos impostos o que sempre me pareceu inconstitucional por entrever nessa orientação flagrante desrespeito a comando superior expresso que elege a hipótese de incidência e a base de cálculo como o binômio diferenciador dos tributos e dentro deles de suas espécies e subespécies Não obstante esse ponto de vista que tem contado com algum apoio no seio da doutrina brasileira os órgãos do Poder Judiciário arrimados em doutrinadores com a autoridade de Luciano Amaro32 consideram a construção perfeitamente legítima não aceitando contra ela a coima de inconstitucionalidade A assim chamada base de cálculo base imponível ou matéria tributável tem merecido atenção especial por parte da doutrina tanto nacional como estrangeira Jose Juan Ferreiro Lapatza33 com a clareza de sempre define o conceito de base de cálculo Haciendo abstracción ahora de los casos concretos podemos definir la base imponibile como la dimensión o magnitud de un elemento del presupuesto objetivo del hecho imponibile que se juzga como determinante de la capacidad contributiva relativa E Juan Ramallo Massanet34 em monografia de grande repercussão deu elevado e minucioso tratamento à matéria Entre nós além de Alfredo Augusto Becker35 que dedicou largo espaço ao tema em sua obra magnífica posso destacar os escritos de Geraldo Ataliba36 de Roque Carrazza37 de Hugo de Brito Machado38 de Ricardo Lobo Torres39 e de Aires Barreto40 distinguindo este último numa pesquisa mais aturada a base de cálculo no plano abstrato da norma daquela concreta verificada no seio do acontecimento factual que ele refere como base calculada Essa separação que o insigne jurista faz tornase de grande interesse porquanto a base de cálculo estaria no critério material da regramatriz de incidência ao passo que a base calculada seria elemento da relação obrigacional que concretamente se instala Tenho para mim por isso mesmo que a base calculada é a grandeza presente no elemento quantitativo da relação jurídica tributária cumprindo papel mensurador e determinativo do valor que deve ser prestado a título de tributo Isso não impede que paralelamente tenha o condão de confirmar infirmar ou afirmar o elemento material expresso na composição do antecedente da norma individual e concreta Essas reflexões nos conduzem a ver na base calculada três funções nitidamente distintas a medir as proporções reais do fato ou função mensuradora b compor a específica determinação da dívida ou função objetiva e c confirmar infirmar ou afirmar o cor reto elemento material do antecedente normativo ou função comparativa 151 A base calculada como uma das unidades factuais que integram o complexo relacional do consequente na individualidade da norma concreta Ao entrever a importância extraordinária da base de cálculo na contextura da regramatriz de incidência Alfredo Augusto Becker41 atribui lhe a condição de autêntico núcleo da hipótese de incidência de tal sorte que todos os demais elementos assumiriam o papel de apêndices qualificativos daquela entidade São suas palavras Na composição da hipótese de incidência há um fato que desempenha a função de núcleo e por exclusão todos os demais fatos exercem a função de elementos adjetivos Na hipótese de incidência tributária o núcleo é o fato escolhido para base de cálculo Relativizando um pouco a posição do mencionado autor mesmo porque entendo que a base de cálculo está no consequente da norma e não no antecedente ou hipótese não há como passar por alto diante do vulto poderoso dessa grandeza intrínseca ao sucesso tributado e que dá a própria dimensão das proporções do fato mensurandoo para efeitos de tributação Por outro lado não deixa de ser curiosa a redação do saudoso jurisconsulto ao referirse à base de cálculo como um fato há um fato que desempenha a função de núcleo Na hipótese de incidência tributária o núcleo é o fato escolhido para base de cálculo E julgo curiosa porque já revela a intuição de utilizar fato como relato de um evento ou como enunciado dotado de referência objetiva e empregado no tempo pretérito como acabo de expor nos capítulos anteriores É preciso porém consignar um registro O texto de Becker alude à norma geral e abstrata não à regra individual e concreta de que tratamos Além disso focaliza unicamente o antecedente ou hipótese como já tive a oportunidade de alertar Contudo se fizermos as adaptações necessárias o que certamente não viria em detrimento do pensamento do autor a citação será valiosa para exibir a complexidade do enunciado jurídicofactual enriquecendo a sustentação da tese até aqui defendida Essas ponderações nos conduzem também a perceber a razão pela qual havendo discordância entre a hipótese de incidência e a base de cálculo esta última deva prevalecer em face de hospedar aspectos estruturais do fato previsto no antecedente da norma ao passo que o suposto apenas a ele se refere muitas vezes até de maneira obscura e imprecisa Basta verificar no plano concreto da experiência brasileira como o legislador trata da hipótese de incidência e como disciplina a base de cálculo nas várias figuras impositivas do nosso sistema Cresce consideravelmente o número de enunciados pres critivos quando o tema é a base imponível permanecendo em porção reduzida a matéria atinente ao fato gerador Sobremais os enunciados referentes à base de cálculo se cruzam em formas sintáticas mais rigorosas e precisas justamente porque se articulam para medir a intensidade do acontecimento factual alimentando portanto a pretensão de travar com ele fato tributado um contacto mais próximo O fato tomado como antecedente normativo e o fato recolhido como base de cálculo hão de reter porção comum do suporte fáctico entendida a expressão no sentido genuinamente ponteano vale dizer como o fato social bruto antes que sobre ele recaia o corte que promove a jurisdicização Sem qualquer excesso retórico legitimase o asserto mediante o qual o feixe de proposições prescritivas que estruturam a hipótese de incidência de um lado e aquelas que dão compostura à base de cálculo de outro desenvolvemse sobre o mesmo objeto operando com idêntico conteúdo O elemento distintivo repousa no modo de aproximação mais distante mais genérico menos comprometido no suposto mais incisivo mais rígido mais objetivo na base de cálculo E isso se reflete não só na qualidade de precisão das articulações sobre a base como também no aspecto numérico número de enunciados pres critivos pois os preceitos que falam da grandeza tomada como fator de mensuração apresentamse acentuadamente mais abundantes do que aqueles que estipulam acerca da determinação da incidência firmadas no pressuposto da norma Julgo que tais indícios sejam muito significativos oferecendo pista segura para reforçar aquilo que intuitivamente a doutrina e a jurisprudência já vêm afirmando de maneira reiterada sempre que houver descompasso entre a hipótese de incidência apontada pelo legislador e a base de cálculo por ele escolhida esta última há de predominar orientando o intérprete para construir o sentido da autêntica natureza do tributo Assim ocorreu com a chamada taxa de melhoramento dos portos com a taxa rodoviária única com os empréstimos compulsórios sobre combustíveise com uma série de figuras canhestras que portavam não só o nome mas uma previsão hipotética não coincidente com a proposta dimensionadora contida no critério quantitativo do consequente 152 A base calculada como perspectiva dimensível do fato jurídico tributário A necessária identidade entre o fato jurídico da base de cálculo Fbc e o fato jurídico tributário Fjt Vejo a base de cálculo como o conjunto de notas instituído no consequente da regramatriz de incidência e que se destina primordialmente a dimensionar a intensidade do comportamento inserto no núcleo do fato jurídico produzido pela norma tributária individual e concreta Indagase que é perspectiva dimensível Tomo por dimensível o adjetivo que qualifica aquilo que se pode medir avaliar quantitativamente apurar em termos de grandeza requerendo portanto algo que seja mensurável O objeto dessa medição obviamente será a intensidade do evento que se tornou fato jurídico tributário Mas como se processa esse procedimento técnico Eis a pergunta que ensejará por certo uma investigação mais rigorosa no campo de estudo da base imponível É preciso dizer que essa categoria jurídicopositiva tem sido estudada sempre em função da hipótese tributária ora como seu elemento integrante ora como medida da realização hipotética Rompendo com a tradição e isolando o enunciado da grandeza mensuradora verificaremos que antes de exercer qualquer função avaliativa do fato imponível a base de cálculo é uma proposição prescritiva que se instala no cerne da estrutura relacional do consequente normativo Não obstante pertencer à linguagem prescritiva do direito e por isso não submeterse à lógica dos valores veritativos verdadeirofalso a proposição base de cálculo reúne um quantum de descritividade Assim atua da mesma forma que o antecedente da regramatriz selecionando propriedades e juridici zando à sua maneira o suporte fáctico que receberá o impacto da percussão tributária O verbo juridicizar posto em circulação estipulativa mente pela acuidade e pela autoridade dogmática de Pontes de Miranda quer significar aqui aquela mesma subsunção que se opera entre o conceito do fato e a hipótese tributária Nesse passo a proposição base de cálculo seleciona conceptualmente aspectos do real E lembrando que os conceitos são seletores de propriedades compreenderemos que nem tudo desse real haverá de ser acolhido pela base de cálculo42 Podese tratar assim do fato da base de cálculo na acepção de base calculada com proporção de sentido semelhante ao da expressão fato jurídico tributário Dado que ambas denotam o resultado da força juridicizante da regramatriz de incidência uma e outra constituem perspectivas abstratas e arbitrariamente construídas pelo legislador tributário adquirindo foros de efetividade com a norma individual e concreta que aplica a regramatriz ao acontecimento do mundo social na cadeia de positivação do direito E a diferença reside na circunstância de que tais fatos são delineados por proposições diversas a o fato jurídico tributário será o antecedente da norma individual e concreta ao passo que b o fato da base de cálculo base calculada estará no consequente dessa mesma regra definindo em termos pecuniários com a colaboração de outro fator a alíquota o montante da prestação a ser recolhida pelo devedor do tributo De igual maneira que tomamos a hipótese tributária como qualificadora normativa do fáctico a base de cálculo é quantificadora normativa do fáctico o que não deixa de ser uma forma de qualificação O enunciado se torna fato da base de cálculo porque ingressa no universo do direito através da porta aberta do consequente da proposição normativa E o que determina quais propriedades do fato entram quais não entram é ato de valoração que preside a feitura da base de cálculo43 Não interessa à proposição base de cálculo o suporte fáctico em sua inerente plurivocidade Conforme leciona Karl Engish o fato natural da consanguinidade não entra em sua inteireza biológica como suporte da hipótese para dar consistência ao parentesco O parentesco é a parte do fato biológico que se faz normativa44 Ou como diz Pontes de Miranda o suporte factual não entra todo sempre inteiramente as mais das vezes despese de aparências de circunstâncias de que o direito abstraiu e outras vezes se veste de aparências de formalismo ou se veste de certas circunstâncias ficando estranhas a ele para poder entrar no mundo jurídico 45 Entre as portas de entrada para o mundo jurídico tributário todas obviamente pela via normativa uma será o antecedente ou suposto outra a proposição base de cálculo Os dois enunciados incidem sobre o mesmo fato colhendoo entretanto por perspectivas diversas A proposição base hipótese ocupase da materialidade da ocorrência definindo as coordenadas de tempo e de espaço dessa realização A proposição base de cálculo dirige se para o mesmo sucesso tomandoo porém de modo diverso focaliza a materialidade descrita pela hipótese e seleciona dela algum aspecto que possa ser dimensionado elegendo por esse modo a grandeza quantificadora ajustada para medir a intensidade do acontecimento factual Enfim são exatamente essas duas proposições integrantes da regra matriz de incidência tributária que realizam de forma abstrata e genérica a seletividade normativa da regra perante o real Sua efetividade todavia ficará condicionada à expedição da correspondente norma individual e concreta seja ela exarada pela Fazenda Pública ou pelo particular no exercício de competência outorgada pela legislação do tributo Por isso ambas devem manter estreita relação denotando sempre o mesmo fato só que mediante critérios de apuração diferentes de tal sorte que fiquem preservados os sobranceiros princípios constitucionais informadores da adequada construção da regramatriz de incidência tributária assim como de todas as unidades integrantes do processo de positivação do direito Para reduzir à expressão mais simples facilitando a compreensão do que foi exposto posso representar essa necessária conexão entre o recorte da hipótese tributária e o da base de cálculo da seguinte forma Explicando melhor a base de cálculo projetase sobre a mesma porção factual recortada no suporte fáctico pela hipótese tributária Fjt mensurando o fato que sofreu o impacto da incidência Fbc A parcela comum no caso de imposto há de ser a atividade do particular ou de alguém a ele assimilado de tal modo que tanto o enunciado da hipótese como o da base convirjam para o mesmo ponto Tratandose de taxa em que se requer com assomos de absoluta necessidade uma atuação do Estado seja ela expressa na prestação de serviços públicos ou no exercício do poder de polícia o enunciado da base de cálculo deverá coincidir com o factum da atuação estatal previsto no antecedente normativo dimensionandolhe de alguma forma e por algum padrão compatível Todo o esforço do legislador há de estar orientado no sentido de promover o perfeito ajuste entre o enunciado mensurador da base de cálculo e a formulação enunciativa da hipótese Dito de outro modo a perspectiva dimensível há de ser ua medida efetiva do fato jurídico tributário recolhido como tal pela hipótese normativa Não será qualquer proporção ainda que retirada do mesmo suporte fáctico que servirá como aspecto mensurador é fundamental a perfeita conexão entre o fato descrito pela hipótese e o fato construído para ser sua base de cálculo Fjt Fbc 153 Os cuidados especiais que o desenho da base de cálculo requer por decorrência da posição preeminente que lhe atribuem a jurisprudência e a doutrina brasileira Como corolário do reconhecimento do papel relevantíssimo que a base de cálculo cumpre na compostura interna da norma tributária surge a recomendação de cuidados especiais para o legislador ao ensejo de produzir o conjunto de enunciados que configuram a base empírica para a construção do sentido da regramatriz de incidência Com efeito o plexo de enunciados que compõem a base imponível enquanto instrumento bem construído para medir a grandeza do evento tributado reúne caracteres definidos dotados do rigor e da precisão necessariamente inerentes aos esquemas mensuradores pelo que hão de ser fixados com muita clareza pelo legislador além de considerados com a devida seriedade e firmeza por parte dos aplicadores da norma tributária Qualquer variação que se pretenda introduzir qualquer mexida que se dê na textura desses enunciados pode distorcer a própria ocorrência factual descrita na hipótese tributária pelo deslocamento do foco no objeto submetido a mensuração já que a fórmula avaliativa na compexidade de seus elementos chega mais perto do fato a fim de exercer seus propósitos dimensiona do res Para a boa compreensão da mensagem legislada causa menor prejuízo promover alterações no isolamento do critério material da hipótese do que modificar uma letra que seja na compostura da base exatamente porque as mutações efetuadas no suposto poderão ser controladas em tempo oportuno na regulação do procedimento mensuratório ao mobilizarmos o critério quantitativo para saber das proporções numéricas do evento que sofreu o impacto tributário ao passo que os desvios porventura registrados na base de cálculo provocam danos irrecuperáveis na compreensão integral do comando legislado As questões atinentes à matéria coletável como preferem os juristas portugueses assumem por isso mesmo uma expressão decisiva fazendo variar até entre níveis extravagantes os limites da dívida tributária Pequena alteração de critério pode abrir espaço a diferenças consideráveis na formalização da exigência Buscando a síntese nunca é demais salientar a importância da base de cálculo na complexidade de sua regulação normativa tendo em vista a boa compreensão da regramatriz de incidência pelo que se recomenda a atenção especial do intérprete na formação de seu juízo descritivo sobre os enunciados do direito positivo E essa advertência vale também e principalmente ao legislador sempre que manipula enunciados no interior da regramatriz do tributo Tratandose de tema sobremodo delicado qualquer deslize que pratique na conexão dos preceitos sobre a base de cálculo pode refletir na desfiguração da incidência pretendida Sob outro aspecto podemos afirmar que a base de cálculo está viciada ou defeituosa quando verificamos que não mede as proporções do fato imponível sendolhe totalmente estranha Quer dizer ainda que ambas as proposições incidam sobre o mesmo suporte factual pode ocorrer que a base de cálculo e a hipótese tributária recortem fatos jurídicos diversos Fjt Fbc Tal circunstância é motivo para desvios na consistência interna da regramatriz de incidência não basta que a hipótese tributária e a base de cálculo sejam de imposto ou de taxa há de existir correlação lógica entre os fatos jurídicos constituídos por ambas Não é admissível por exemplo que a hipótese descreva a materialidade de imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana e concomitantemente a base de cálculo escolha grandeza apta para medir a renda auferida pelo proprietário do bem imóvel situação que já ocorreu com Município gaú cho e foi relatada por Alfredo Becker Darseia no caso a par de grave distorção no arcabouço da regra matriz de incidência caso flagrante de inconstitucionalidade por invasão do legislador municipal no âmbito da competência privativa da pessoa política União O desnexo entre o recorte da hipótese tributária e o da base de cálculo poderia estar representado por este gráfico No que toca aos impostos qualquer incompatibilidade pode denunciar invasão no setor competencial de outra pessoa política de direito constitucional interno sobre ferir de maneira frontal o princípio da capacidade contributiva E no que atina às taxas a distorção atinge inapelavelmente o princípio da pro porcionalidade essencial ao vulto típico dessa figura A reflexão implica reconhecer a importância fundamental do confronto entre as duas proposições seletoras do real Por isso o cotejo entre essas entidades como já salientei faz com que o enuncia do da base de cálculo venha a afirmar confirmar ou infirmar aquele constante da hipótese tributária Da mesma forma nos impostos o desvio representa incisivo desrespeito ao princípio da capacidade contributiva 154 O outro fator que integra o critério quantitativo a alíquota A alíquota por seu turno se bem que integrando o elemento quantitativo do consequente da norma individual e concreta tal qual a base de cálculo está longe de suscitar o interesse científico que aquela grandeza mensuradora esperta Con gregada a essa última dá a compostura numérica da dívida produzindo o valor que é exigido pelo sujeito ativo em cumprimento da obrigação que acaba de nascer Volto a dizer que em termos sintáticosemânticos sua presença é obrigatória posta a necessidade constitucional da existência da base de cálculo consoante se vê dos arts 145 2º e 154 I E não teria o menor sentido cogitar de base de cálculo sem alíquota e viceversa Não ingressa porém na configuração tipológica das entidades tributárias cingidas que estão ao binômio hipótese de incidênciabase de cálculo De outra parte é curioso notar que dos dados que perfazem os elementos da relação jurídica tributária enquanto enunciado factual protocolar e denotativo ao lado do sujeito ativo que vem sempre estipulado expressa ou implicitamente esse fator quase sempre se faz conhecido desde o plano da norma geral e abstrata de tal arte que a singela leitura do texto legal será suficiente para precisálo na aplicação ao caso concreto E o quase sempre fica por conta da possibilidade de o legislador utilizar as chamadas alíquotas progressivas para nominar aquelas que aumentam à medida que cresce a base calculada ou também alíquotas regressivas como as que variam para menor consoante o crescimento da base calculada a partir de determinado piso como esclarece Aires Barreto no seu último e excelente estudo sobre a matéria46 Requerse mencionada a participação da alíquota nos domínios da Política Tributária como forte instrumento de calibração da carga impositiva o que muito interessaria aos estudos de extrafiscalidade Sobremais quadra referir também o desempenho do fator alíquota no hemisfério das isenções realizando um dos seus casos na hipótese de ser reduzida a zero Outrossim não se pode ignorar que a alíquota muitas vezes acrescenta à fisionomia de certos tributos um traço peculiar como ocorre por exemplo naqueles impostos que se pretendem seletivos em função da essencialidade dos produtos IPI Eis o fator compositivo do quantum devido oferecendo para mais de seu papel prioritário informações sobre o vulto jurídico do tributo A esse propósito aliás cabe lembrar a aguda observação de Paulo Roberto Cabral Nogueira47 tecendo críticas ao modo inadequado como o legislador ordinário procurou atender ao mandamento constitucional da seletividade do IPI 16 O MARCO TEMPORAL DO NASCIMENTO DAS RELAÇÕES JURÍDICAS TRIBUTÁRIAS Instados a responder em que momento nascem as relações jurídicas tributárias quase todos os especialistas dirão certamente que o surgimento desses vínculos acontece com o advento do fato jurídico tributário também conhecido por fato gerador Nada mais correto segundo a tese que venho defendendo não fora a discordância semântica com referência ao vocábulo fato Tenho razões para crer que ao proferir essa resposta a quase unanimidade da doutrina estaria aludindo ao evento não ao fato como entidade linguística observação que compromete o aparente acordo de opiniões Do universo de ocorrências havidas na conformidade da previsão normativa sabemos que nem todas se instalam juridicamente perdendose muitas pela impossibilidade de os interessados verterem em linguagem competente os dados configurativos do evento Que de vezes no desempenho de suas funções fiscalizadoras os agentes da entidade tributante se esforçam em investigações profundas vasculhando documentos e procurando indícios sem chegar a um resultado positivo em termos de isolar o fato tributário e apresentálo na forma que a lei requer Que de vezes o contribuinte ardiloso manipulando a rede de informações representada pelas prestações dos deveres instrumentais não consegue impedir o trabalho dos agentes da Administração evitando o surgimento do enunciado factual Em todas essas situações ninguém ousaria declarar que ocorreu o fato jurídico tributário Mesmo aqueles que presenciaram os acontecimentos terão a cautela de dizer que materialmente sim sucedeu o evento mas em termos jurídicos não pois o fisco não logrou exibilo com as formalidades de estilo Essas ponderações nos autorizam a afirmar que os fatos jurídicos tributários formam uma subclasse dos chamados eventos tributários sendo que o critério aglutinador desse subconjunto é a condição de estarem relatados em linguagem competente Pois bem quando a doutrina fala de fato gerador está pensando nos eventos sem fazer distinção entre aqueles plasmados em linguagem própria fatos jurídicos tributários e todos os demais que não encontraram a forma adequada de seu reconhecimento nos quadrantes do direito Mantendo coerência com aquilo que já foi dito o instante em que nasce a obrigação tributária é exatamente aquele em que a norma individual e concreta produzida pelo particular ou pela Administração neste último caso por meio do lançamento ingressar no sistema do direito positivo o que implica reconhecer que a relação se dá juntamente com a ocorrência do fato jurídico Daí falarse em instauração automática e infalível do vínculo obrigacional ao ensejo do acontecimento do fato gerador A contar desse ponto na escala do tempo existirá um enunciado linguístico formulado em consonância com os preceitos da ordem jurídica e que somente poderá ser modificado por outros enunciados especialmente proferidos para esse fim segundo a orientação do sistema Nada diverso sucede com as relações jurídicas que veiculam os deveres instrumentais Estão previstas igualmente em norma geral e abstrata e também surgem para o direito mediante a expedição de norma individual e concreta como no caso do tributo Os deveres enquanto previsão normativa visam a estimular os destinatários no sentido de exercitarem certas condutas producentes daquela linguagem preliminar a que me referi e passam a existir concretamente em termos jurídicos quando forem cumpridos pelos respectivos destinatários A grande diferença reside na circunstância de que os deveres instrumentais se apresentam bastantesem si exaurindose as expectativas normativas com a só realização da conduta prevista isto é com a expedição das regras individuais e concretas que os múltiplos deveres consubstanciam Enquanto isso as normas individuais e concretas do lançamento ou as correspondentes de competência do administrado são preparatórias da prestação pecuniária compulsória a que chamamos de tributo Dizendo de outro modo aparecem como providências imprescindíveis para que o sujeito passivo satisfaça a obrigação nascida com o acontecimento do fato jurídico tributário pelo que adquirem nesse sentido aspecto procedimental pois se atrelam ao ato jurídico do pagamento como expediente derradeiro É bem verdade que os enunciados conotativos que prescrevem esses deveres se agrupam para formar normas jurídicas com a mesma esquematização formal das demais unidades do sistema confirmando dessa maneira o princípio da uniformidade sintática de que já nos ocupamos Dirigemse diretamente aos sujeitos passivos do tributo que implementarão ou não os expedientes previstos Havendo acatamento aos comandos da ordem jurídica os deveres instrumentais lá estarão na qualidade de prestações manifestadas em forma de linguagem formando o lastro sobre o qual a Fazenda Pública e os particulares exercerão gestões de controle Insatisfeitas as condutas prescritas no tempo lugar e forma determinados pela legislação específica outra norma jurídica exigirá de funcionário público habilitado que pratique o ato próprio tipificando o fato do des cumprimento e aplicando a medida sancionatória cabível Também no campo dos deveres formais inexistindo aquilo que seria a percussão automática das entidades do ordenamento pois como vimos somente o ser humano é capaz de aplicar o direito fazendoo incidir remanescerá para o caso de inobservância a necessidade de constituição do fato e prescrição de medida sancionatória Isto quer significar que apenas na hipótese de infração dos deveres instrumentais a ordem jurídica brasileira prevê a edição de norma individual e concreta a ser exarada pelo Poder Administrativo Havendo satisfação a própria norma individual e concreta produzida pelo sujeito passivo atestará o cumprimento do dever que fora estabelecido em caráter geral e abstrato No que toca a essas prestações o instante do nascimento do dever está igualmente previsto no critério temporal da regra geral e abstrata que ingressa no ordenamento imediatamente uma vez que os livros e efeitos fiscais dos administrados estarão sempre à disposição dos agentes da entidade tributante justificandose nesse aspecto sua publicidade para fins comunicacionais Para as hipóteses de inadimplemento em que se requer por parte do fisco a produção de norma individual e concreta criando o enunciado factual da infração e o enunciado relacional da medida punitiva o funcionário competente deverá expedila a contar do átimo em que tiver conhecimento da conduta omissiva introduzindose a regra no sistema assim que dela tiver ciência o interessado No quadro geral das possibilidades entretanto sobra espaço para algumas exceções Fundado no dever genérico de oferecer declarações e esclarecimentos às autoridades tributárias é comum lavraremse intimações para que o administrado se manifeste sobre certas matérias em determinado intervalo de tempo sob pena da aplicação de penalidades Eis aí a norma individual e concreta emitida pelo poder tributante para instar o sujeito passivo a cumprir deveres instrumentais ou formais Da mesma forma quero aludir também às circunstâncias em que deparandose o funcionário do fisco com a insatisfação do dever instrumental por exemplo o atraso na escrituração de livro obrigatório intima o sujeito passivo no sentido de que satisfaça a prestação dentro de certo trato de tempo Comparece aqui novamente a norma individual e concreta que parecia não existir nesses domínios mas que surge no bojo do ato de intercâmbio procedimental conhecido por intimação Nela registrase ter havido conhecimento do evento tributário por parte do contribuinte na condição de antecedente e a relação jurídica veiculadora do dever formal como consequente Não se cogita aqui de regra sancionatória mas confirmadora da prestação jurídica devida De quanto se pode observar na sistemática do direito brasileiro os deveres instrumentais são previstos em normas gerais e abstratas e se efetivam na concretude de normas indivi duais produzidas pelos sujeitos passivos do tributo Com frequência mas pouco significando em termos quantitativos pois o contingente de deveres formais é muito expressivo a conduta que realiza o dever instrumental vem estipulada em norma individual e concreta expedida pela entidade tributante no jeito de intimações ou de notificações precisando o comportamento que se espera seja adotado pelo destinatário Mas claro está que essas hipóteses dizem respeito a prestações tópicas que refogem à generalidade dos procedimentos atribuídos ao administrado e por isso mesmo requerem especificação objetiva Quando o diploma normativo indicar o conteúdo do comportamento a ser seguido precisando o objeto da prestação tornarseá despicienda a edição de norma individual e concreta por parte do fisco deixandose ao bom juízo do administrado o implemento da conduta e reservandose às autoridades tributárias atuarem somente em caso de descumprimento Em face do inadimplemento da prestação instrumental costuma o fisco optar por um entre esses dois procedimentos aplicar desde logo a sanção cabível em substituição à conduta que fora estabelecida para o devedor ou se colocar no lugar do sujeito passivo cumprindo a seu modo as providências for ma li za doras Não se exclui ainda a possibilidade de aplicação do dispositivo sancionatório acompanhado de notificação para que cumpra o dever dentro de outro prazo para tanto estipulado Traçado o paralelo com a regramatriz de incidência notaremos a presença de deveres instrumentais que não se perfazem em normas individuais e concretas consistindo antes em condutas de caráter omissivo como o dever de tolerar ou de suportar fiscalização A linguagem aparecerá aqui tão somente em caso de inadimplemento da conduta atribuída ao administrado ensejo em que o fisco expedirá norma concreta auto de embaraço à fiscalização por exemplo em que o evento será relatado na forma competente Essa peculiaridade exibe outra diferença do dever instrumental em face da prestação tributária que não pode existir em hipótese alguma sem norma individual e concreta 17 COMO AS RELAÇÕES JURÍDICAS TRIBUTÁRIAS SÃO PRODUZIDAS TRANSFORMADAS E EXTINTAS Firmemos uma posição importante se as relações jurídicas nascem com o advento de enunciados linguísticos individualizados pela presença da síntese deôntica usada e não simplesmente mencionada instalandose no lugar sintático de consequente de norma individual e concreta expedida pelo Poder Público não podemos deixar de convir em que suas eventuais modificações bem como sua extinção operarseão também e necessariamente por força de outro enunciado de linguagem como já foi referido A verdade dessa proposição me parece cristalina mesmo porque se comprova a cada passo nas mais variadas situações que experimentamos no trato corriqueiro com os assuntos tributários Não há relação jurídica sem expressão de linguagem e em qualquer ramo do direito as modificações que lhe forem introduzidas provirão de outras manifestações linguísticas formuladas de acordo com o padrão hierárquico vigente Nessa linha de raciocínio a derradeira transformação supressora do vínculo também advirá numa camada de linguagem o que nos permite concluir que as relações jurídicas e entre elas as de cunho tributário nascem vivem e desaparecem no plano das construções comunicativas mais precisamente no estrato da linguagem jurídica competente Façamos novamente breve incursão à prática do direito tributário em que se dá o meneio diário com as figuras impositivas Focalizemos um lançamento de imposto sobre a renda O contribuinte X deverá pagar à Fazenda da União a quantia de R 300000 três mil reais até o dia 15 de setembro de 1996 por ter auferido rendimentos líquidos no ano de base 1995 Esse enunciado relacional prevalecerá até que a autoridade fazendária incumbida do julgamento venha a apreciar a impugnação decidindo sobre ela Mantido o lançamento continuará existindo aquela relação nos termos em que foi produzida até que o assunto seja examinado em grau de recurso pelo Primeiro Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda Vamos admitir agora que esse órgão colegial de estrutura paritária acolha alguns dos argumentos do recorrente e por isso altere a relação jurídica reduzindo pela metade o objeto da prestação reclamada Operouse modificação no liame obrigacional instaurado pela autoridade lançadora e sustentado pelo Delegado da Receita ao decidir o feito E essa alteração foi introduzida pelo discurso do acórdão do Conselho Mas continuemos a digressão imaginando que o contribuinte venha a suscitar a manifestação do Poder Judiciário ajuizando a ação cabível O magistrado ao prolatar sentença reconhece o direito do autor declarando extinta a relação originária Certamente o Poder Público interporá recurso visando a restabelecer o vínculo Fiquemos por aqui procurando observar a trajetória da pretensão impositiva do fisco federal do início à sua extinção Na verdade o que houve até agora foi uma sucessão de enunciados confirmatório modificativo e extintivo proferidos segundo a hierarquia administrativa e depois perante o Judiciário Nada tivemos em contingências tão comuns e conhecidas pela comunidade jurídicotributária senão linguagens canalizadas por estruturas institucionais e aparecendo na forma de orações ou sentenças cujas significações se organizam no esquema de juízos condicionais e ganham a expressão verbal nos enunciados reveladores de normas jurídicas Nem poderia ser diferente Se a relação jurídica é um ente da região dos objetos ideais como os números os conceitos e as figuras geométricas obviamente que suas transformações deveriam estar sujeitas ao cálculo correspondente Quem pretender diminuir acrescentar ou fazer desaparecer um número aritmético terá de entrar numa das operações que a Aritmética indica Fora desse cálculo inexiste possibilidade de alteração Com as fórmulas da Lógica Proposicional Alética sucede o mesmo Havemos de mobilizar as regras de transformação sem o que não obteremos qualquer mudança nas expressões simbólicas com que trabalhamos Parece inquestionável que no universo das relações integrante de um capítulo da Lógica dos Predicados ou Lógica dos Termos chamado Lógica dos Predicados Poliádicos equivalente nominal de Teoria das Relações como já tive a oportunidade de salientar não poderia ser diferente Vale repetir não ser admissível nesse hemisfério promover qualquer alteração fora do jogo operacional do cálculo das relações Somente em homenagem ao princípio da economia do pensamento tornando mais ágil o discurso comunicativo é que se admite seja ocultada a operação lógica que provoca o desaparecimento de uma relação Seria ocioso proclamar a cada instante que o acontecimento de um fato estaria fazendo emergir um vínculo que por sua vez contraposto a uma relação jurídica existente promoveria sua supressão Atalhase o caminho indicando desde logo a extinção do liame por força da ocorrência do fato Nos quadros de uma concepção analítica entretanto é indispensável descrever essa pas sagem sem a qual fica truncada a compreensão do fenômeno jurídico na sua inteireza No fio desse raciocínio resta dizer que as relações jurídicotributárias como relações jurídicas que são seguem exatamente a mesma sorte do gênero particularizandose apenas em função da matéria semântica que lhes outorga foros de especialização E esses conteúdos significativos permitem várias especulações no campo do sujeito ativo e do sujeito passivo abrindo espaço a conhecidas temáticas tão debatidas nos dias atuais 18 A COMPOSTURA LÓGICA DA OBRIGAÇÃO E O QUADRO POSSÍVEL DAS PROVIDÊNCIAS EXTINTIVAS A obrigação tributária enquanto relação jurídica de cunho patrimonial envolvendo um sujeito ativo titular do direito subjetivo de exigir a prestação e um sujeito passivo cometido do dever de cumprila é nexo lógico que se instala a contar de um enunciado factual situado no consequente de ua norma individual e concreta juntamente com a constituição do fato jurídico tributário descrito no suposto da mesma norma A edição dessa regra como norma válida no sistema positivo tem o condão de introduzir no ordenamento dois fatos o fato jurídico tributário fato gerador e o fato relacional que conhecemos por relação jurídica tributária Tenhamos presente que o acesso ao universo das formas lógicas se dá única e exclusivamente a partir da linguagem razão pela qual a tomamos não como fim temático mas como índice temático na fina observação do Prof Lourival Vilanova48 Se assim é como já foi salientado a obrigação tributária na condição de ente lógico só pode nascer modificarse ou extinguirse por força de ua manifestação de linguagem Esta é a tese que venho sustentando no decorrer do presente trabalho Com a lembrança de tais considerações propedêuticas de superior importância para a compreensão dessa categoria fundamental à existência e ao próprio funcionamento do direito passemos a examinar o campo das possibilidades jurídicas tendo em vista a extinção das obrigações tributárias Figuremos a título de representação formal uma relação desse tipo Sa é o sujeito ativo Sp é o sujeito passivo é o objeto da prestação uma quantia em dinheiro representa o direito subjetivo de que está investido o sujeito ativo de exigir a prestação crédito representa o dever subjetivo ou dever jurídico de cumprir a prestação débito e são dois vetores com a mesma direção porém sentidos contrários Recebendo como certo que este seria o esqueleto formal indicativo dos elementos irredutíveis de toda e qualquer obrigação claro está que à míngua de algum deles o vínculo se esfacelará perdendo a entidade sua configuração lógica Posto isso verifiquemos como pode anularse uma obrigação por virtude do comprometimento de qualquer de seus constituintes lógicos Afirmo que se desconstitui a figura obrigacional acima representada a pelo desaparecimento do sujeito ativo b pelo desaparecimento do sujeito passivo c pelo desaparecimento do objeto d pelo desaparecimento do direito subjetivo que o sujeito ativo tem de postular o objeto que equivale à desaparição do crédito e pelo desaparecimento do dever subjetivo cometido ao sujeito passivo de prestar o objeto que equivale à desaparição do débito Seja qual for a hipótese extintiva cogitada haverá de conterse inexoravelmente num dos itens dessa relação não havendo espaço lógico para aventarse uma sexta possibilidade O direito positivo brasileiro no que tange ao subsistema tributário não contempla a hipótese de extinção do laço obrigacional pelo desaparecimento do objeto da prestação Quanto ao sujeito ativo entretanto é fácil perceber que por motivos sociais políticos ou econômicos havendo desaparecido o titular da pretensão impositiva nada impede que a lei deixe de disciplinar as relações existentes com o que se daria a extinção Já a destruição do vínculo pelo falecimento do sujeito passivo é algo que acontece com frequência toda vez que o finado não deixe bens Sobre as demais causas extintivas o Código Tributário Nacional as refere atribuindolhes denominações técnicas como veremos a seguir Antes porém vem a ponto uma advertência que não pode ser preterida O legislador brasileiro costuma empregar crédito tributário numa acepção bem ampla designando não só o direito subjetivo que o sujeito ativo tem para exigir a prestação como também o próprio liame obrigacional na sua integridade constitutiva No que concerne à segunda dessas significações mais estrita vemos que é usada em reiteradas oportunidades na suposição de que pudesse subsistir independentemente da obrigação Daí falarse em nascimento da obrigação e posterior constituição do crédito como se isso fosse logicamente possível Não é entretanto a linha terminológica que seguimos O crédito tributário é simplesmente uma forma de ver o laço obrigacional o ângulo de quem o observa pelo ponto de vista do direito subjetivo de que está investido o credor da dívida tributária A ele se contrapõe o débito tributário consistente no dever jurídico atribuído ao sujeito passivo da relação O vínculo como um todo pressupõe a integração de ambos crédito e débito sem o que perde sentido falar em relação jurídica de caráter obrigacional como é o caso do tributo Toda a disciplina da Lei n 517266 estruturase com base na expressão crédito tributário de amplitude discreta e insuficiente para transmitir de forma adequada as mensagens que o legislador se propôs Melhor seria se tivesse empregado obrigação tributária de proporções semânticas mais abrangentes E foram relacionadas onze causas extintivas correspondendo aos onze incisos do art 156 Curioso verificar que há autores reagrupando as hipóteses em duas categorias causas de direito e causas de fato A decadência e a prescrição estariam entre as primeiras enquanto todas as demais seriam de fato Não é preciso declarar que discordamos frontalmente desse critério classificatório As onze causas arroladas são modalidades jurídicas no âmbito mais estreito que se possa atribuir à expressão Tratase de acontecimentos que o direito regula esboçando cuidadosamente seus efeitos Algumas delas adquirem até a configuração de verdadeiros institutos jurídicos como o pagamento I a compensação II a transação III a remissão IV a prescrição e a decadência V a dação em pagamento XI enquanto outras se apresentam como fatos carregados de juridicidade como a decisão administrativa irreformável IX e a decisão judicial passada em julgado X As hipóteses de conversão de depósito em renda VI de pagamento antecipado e homologação do lançamento VII e a consignação em pagamento VIII entendemos variações da mesma modalidade o pagamento I Ora como afirmar então que tais ocorrências da vida social regradas por insistentes disposições jurídiconormativas tenham a proporção de causas de fato A crítica que se pode fazer ao mencionado dispositivo é não contemplar como já indicamos outros motivos que teriam a virtude de extinguir o liame obrigacional como a desaparição do sujeito passivo sem deixar bens e a confusão em que se misturam na mesma pessoa as condições de credor e devedor Não nos esqueçamos de que a obrigação tributária como relação jurídica que é apresentase sempre irreflexiva Implantandose a confusão isto é se o sujeito que ocupar o tópico de predecessor ou referente vier a aparecer também na posição sintática de sucessor ou relato o vínculo desmancharseá Ferreiro Lapatza49 admite em tese a confusão como causa extintiva no direito tributário espanhol ressalvando porém tratarse de algo incomum Por tanto repetimos la posibilidad de aplicación de la confusión a la obligación tributaria que en principio no se niega viene reducida a la de identificar un caso en que la deuda se transmita inter vivos por obra de la Ley Mas entre nós as hipóteses são mais frequentes como exemplifica Aliomar Baleeiro50 com a herança jacente ou com a incorporação dos bens inimigos ocorrida ao ensejo da Segunda Grande Guerra Percorrerei brevemente cada um dos itens previstos no art 156 do Código Tributário Nacional apontando o substrato lógico que o garante como forma extintiva 181 Pagamento E o primeiro é o pagamento a que o Código dedica farta regulamentação prevendo nada menos do que treze artigos muitos deles subdivididos em incisos e parágrafos Empregase o termo no direito tributário para denotar a prestação que o devedor ou alguém por ele faz ao sujeito pretensor da importância pecuniária correspondente ao débito do tributo Alcides Jorge Costa51 discute as opções semânticas existentes cogitando também de implemento solução mas se atém ao vocábulo empregado pelo legislador no art 156 adscrevendo que lá está em sua acepção mais estrita no sentido de solução de dívida pecuniária Visto o pagamento pela óptica das possibilidades lógicas de extinção do liame obrigacional tributário é fácil certificar que por seu intermédio cumpre o sujeito passivo o dever que lhe fora cometido fazendo desaparecer em contranota o direito subjetivo de que esteve investido o sujeito credor Anulandose o dever jurídico some o direito correlato desfazendose a relação É uma decorrência lógica incontornável Quero chamar a atenção todavia para a circunstância de que não é o evento do pagamento que extingue a obrigação Esta desaparecerá tão somente quando esse evento for passado em linguagem surgindo aquilo que se chama de documento de quitação ou recibo de pagamento Quem exercitar a ação físicomaterial do pagamento e não obtiver a linguagem competente que a comprove sabese não quitou juridicamente a dívida cabendolhe o muitas vezes penoso trabalho de produzir a correspondente prova que será forçosamente reduzida a linguagem mantendose a índole documental Quem paga mal paga duas vezes diz o velho adágio tão conhecido entre nós O fato do pagamento aparece para o mundo do direito com a edição do competente recibo Em termos analíticos o recibo de pagamento contém os enunciados necessários e suficientes para construirmos uma norma individual e concreta em cujo antecedente vem relatado o fato da existência da dívida e no consequente uma relação que no cálculo das relações anula o vínculo primitivo Mantenho por entendêlo atual o ponto de vista que expressei sobre a locução pagamento indevido A importância recolhida a título de tributo pode ser indevida tanto por exceder ao montante da dívida real quanto por inexistir dever jurídico de índole tributária Surge então a controvertida figura do tributo indevido que muitos entendem não ser verdadeiramente tributo correspondendo antes a mera prestação de fato Não pensamos assim As quantias exigidas pelo Estado no exercício de sua função impositiva ou espontaneamente pagas pelo administrado na convicção de solver um débito fiscal têm a fisionomia própria das entidades tributárias encaixandose bem na definição do art 3º do Código Tributário Nacional A contingência de virem a ser devolvidas pelo Poder Público não as descaracteriza como tributo e para isso é que existem os sucessivos controles de legalidade que a Administração exerce e dos quais também participa o sujeito passivo tomando a iniciativa ao supor descabido o que lhe foi cobrado ou postulando a devolução daquilo que pagara indebitamente Não sendo suficiente o procedimento administrativo que para esse fim se instale terá o interessado acesso ao Poder Judiciário onde poderá deduzir com os recursos inerentes ao processo judicial todos os argumentos e provas que deem substância aos seus direitos 182 Compensação Pela dinâmica da compensação também se extingue a obrigação tributária desde que haja lei que autorize o agente administrativo a fazêlo E não poderia ser diferente pois o enuncia do implícito da indisponibilidade do interesse público que é um valor relevante de nosso sistema estará sempre presente na tutela dos direitos subjetivos do Estado Daí porque a atividade do agente nesse campo há de ser vinculada não lhe sobrando qualquer margem de discricionariedade Neste caso exigese que os créditos do sujeito passivo contra a Fazenda sejam líquidos e certos vencidos ou vincendos podendo a lei instituir condições e garantias ou indicar os limites dentro dos quais o funcionário do Poder Público vai operar a compensação Esse é o teor do art 170 da Lei n 517266 Esta forma extintiva deita seus fundamentos no art 368 do Código Civil e tem por pressuposto a existência de duas obrigações contrapostas de modo tal que os sujeitos se apresentam simultaneamente como credor e devedor um do outro Extinguirseão as obrigações à medida que se compensarem Analisado o fenômeno pelo ângulo lógico concluise que o desaparecimento somente acontecerá se os valores compensados forem exatamente iguais ou se o crédito que o sujeito passivo opuser à Fazenda Pública suplantar o montante devido a título de tributo Sendo menor remanescerá o vínculo tributário por pequena que seja a dívida Como vetores de mesma intensidade mesma direção e sentidos opostos se anulam quer o direito subjetivo da entidade tributante como o dever jurídico do sujeito passivo desaparecem fenecendo a relação obriga cional Há situações contudo que provocam dúvida no que concerne ao cabimento de nominálas por compensação Refirome ao direito que os contribuintes de IPI e de ICMS têm de abater da importância devida ao final de cada período a parcela correspondente ao imposto pago em operações anteriores Além disso pode ser arrolado o caso do imposto sobre a renda da pessoa física retido na fonte e contraposto por previsão legal ao tributo devido no final do período de base De minha parte não vejo como desvestir esses acontecimentos da tipificação jurídica de providências compensatórias Seja como quer Ives Gandra da Silva Martins52 na qualidade de moe da escritural seja como simples abatimentos supressões ou outro nome que lhes corresponda O fenômeno jurídico subjacente é de compensação na estreita aderência ao conceito com que opera esse instituto na Teoria Geral do Direito Aceito portanto como inteiramente válidas as ponderações de Alcides Jorge Costa53 tanto nos abatimentos que buscam realizar os efeitos jurídicos da não cumulatividade ICMS e IPI quanto no chamado desconto do imposto sobre a renda retido na fonte pagadora 183 Transação Na transação por outro lado há concessões recíprocas do sujeito ativo e do sujeito passivo para terminar litígio e subsequentemente fazer extinguir a obrigação Tudo nos rigorosos termos em que a lei dispuser novamente em homenagem ao lembrado princípio da indisponibilidade do interesse público A forma é prevista no art 171 do Código Tributário Nacional mas não me parece que tenha o efeito extintivo que se lhe pretende outorgar As concessões que a lei pode permitir à autoridade administrativa seriam muito restritas dizendo respeito a providências ancilares que facilitassem a solução de impasses que estivessem impedindo a regular extinção do vínculo Não posso conceber que se inclua entre as concessões o abrir mão do valor do tributo pois configuraria hipótese de remissão ou perdão da dívida bem como a faculdade de compensar créditos modalidades extintivas que hão de ser diferentes da transação Do mesmo modo a dispensa de quantias relativas a sanções punitivas ou moratórias cairiam debaixo da anistia que é instituto igualmente diverso Sobrariam as iniciativas supe radoras de divergências sobre aspectos acessórios do im ple mento da dívida tendentes a propiciar a criação de clima favorável entre os sujeitos da relação tudo para estimular o contribuinte a liquidála pelo pagamento E sendo assim vêse que não teria força para fulminar o liame obrigacional circunscrevendo seu papel a simplesmente preparar as condições da extinção que efetivamente darse ia pelo pagamento Polarizando a atenção da doutrina brasileira está o problema da amplitude semântica do vocábulo litígio Abrangeria ele somente as discussões perante os órgãos do Poder Judiciário ou em acepção mais larga aplicarseia também às controvérsias deduzidas em procedimentos administrativos tributá rios Estou pela interpretação lata Ali onde houver conflito de interesses instalado entre Administração e administrado seja de cunho judicial ou não caberá falarse nesse tipo de procedimento terminativo se como tal for aceito Pelo prisma da verificação lógica se a transação efetivamente prepara a relação para que venha a desaparecer por virtude do pagamento claro está que não deve ser incluída entre os procedimentos que põem termo à existência do vínculo obrigacional tributário Diz muito bem por isso o Prof Eduardo Jardim54 que no universo do direito tributário não há lugar para a transação motivo por que seria oportuno suprimila do contexto do Código Tributário Nacional 184 Remissão A remissão é modo extintivo da obrigação tributária se e somente se houver lei autorizadora prescrevendo nesse sentido Os interesses públicos são indisponíveis como já nos foi dado reconhecer no subsolo de outras duas modalidades terminativas Pela remissão o credor perdoa a dívida liberando o sujeito passivo da prestação que lhe fora cometida Pensando no esquema lógicoobrigacional desapareceria o direito subjetivo de que é portador o sujeito ativo o que implicaria fazer sumir simultanea mente o dever jurídico que pesa sobre o sujeito passivo Fique consignado que não poderia haver remissão de crédito tributário sem que o laço obrigacional se tivesse constituído regularmente por intermédio da linguagem prevista no ordenamento Quero novamente aludir ao pressuposto da necessidade da existência de ato jurídico administrativo como norma individual e concreta emitida pela entidade tributante ou à manifestação linguística produzida pelo próprio sujeito passivo que representará muitas vezes a norma individual e concreta que lhe compete editar O comando jurídicopositivo que foi citado art 172 reforça bem tal entendimento pois como seria possível despacho fundamentado por parte da autoridade administrativa sem referências diretas ao lançamento tributário ou às informações prestadas pelo contribuinte que lhe faria as vezes Carece de sentido falarse em remissão de crédito sem o contraponto de débito que possa ser remitido Importa mencionar ainda que remitindo o sujeito ativo da obrigação tributária estará dispensando o pagamento do tributo devido enquanto pela anistia darseá o perdão cor respondente ao ato ilícito ou à penalidade pecuniária As duas figuras são parecidas mas estão subordinadas a dois regimes jurídicos bem distintos a remissão se processa no contexto de um vínculo de índole obrigacionaltributária ao passo que a anistia diz respeito a liame de natureza sancionatória podendo desconstituir a antijuridicidade da própria infração 185 Decadência Vimos lidando com o direito posto na condição de instrumento de ação social concebido para ordenar as condutas intersubjetivas orientandoas para os valores que a sociedade quer ver realizados De ver está que organização desse teor não pode compadecerse com a indeterminação a incerteza a permanência de conflitos irresolvíveis o perdurar no tempo sem definição jurídica adequada questões que envolvam controvérsias entre sujeitos Os comportamentos interpessoais são tolhidos pelas modalidades deônticas O V e P concretizandose no plano factual em termos de cumprimento da orientação normativa condutas lícitas ou em forma de descumprimento do comando condutas ilícitas Enquanto sistema a ordem jurídica aparece como forma de superar conflitos de interesses estabelecendo coercitivamente a direção que a conduta há de seguir em nome do bemestar social Essa tendência à determinação e à estabilização dos comportamentos intersubjetivos nem sempre se volta de modo imediato para o valor justiça Antes persegue o equilíbrio das relações mediante a convicção de que uma solução jurídica será encontrada eis o primado da certeza do direito que opera para realizar num segundo momento o bem maior da justiça Ora sempre que o fluxo do tempo ameaçar de algum modo a obtenção daquele almejado equilíbrio que se reflete no princípio da firmeza ou da certeza jurídica prevê o sistema a ocorrência de fatos extintivos que têm o condão de definir drasticamente a situação determinando direitos e deveres subjetivos correlatos Entre tais fatos vale agora ressaltar particularmente o da decadência No lidar com esses fatos extintivos identificamos três ângulos significativos de uma e somente uma realidade acto procedimento e norma Em homenagem ao rigor tomemos que o acto é sempre resultado de um procedimento e que tanto acto quanto procedimento hão de estar invariavelmente previstos em normas do direito posto Por intuição semântica é possível encontrar tais características nas diferentes situações em que se dá a constituição de norma pelo decurso do prazo Senão vejamos A ambiguidade dos signos jurídicos por mais rigoroso que se apresente o plano semântico dessa linguagem jamais desaparecerá mesmo ao lidar com palavras que aparentemente mostramse de simples compreensão Costumase atribuir ao vocábulo procedimento duas perspectivas 1 procedimento como conjunto ordenado de atos administrativos e termos que evoluem unitariamente para a consecução de um ato específico que é sua finalidade exemplos procedimento administrativo tributário procedimento de consulta procedimento de licitação etc e 2 procedimento como qualquer atividade físicomaterial e intelectual para a produção de um ato jurídico administrativo No direito tributário nem sempre encontraremos o procedimento na sua acepção de série de atos e termos em sua concretude existencial pois não está nessa atividade o fundamento do ato ou da norma mas justamente naqueloutra ação físicomaterial e intelectual que se volta para a produção de um ato jurídico administrativo e uma norma individual e concreta Um passo que nos parece importante nesse caminho é asseverar que a palavra decadência é usada para denotar esse procedimento completo em que se observa o decurso de certo trato de tempo sem que o titular do direito o exercite e quando traduzido em linguagem competente tem o condão de instaurar a norma decadencial Em outras palavras o procedimento prevê desde o ponto que dá início à contagem do prazo decadencial primeiro dia do exercício seguinte do fato gerador da homologação até as últimas providências normativas para a satisfação do direito subjetivo pelo ato que constitui o fato decadencial Diante desse quadro aliás corriqueiro no sistema tributário há necessidade premente de aterse o exegeta à noção de que o direito posto não se satisfaz com a linguagem ordinária Requer uma forma especial para que o fato se dê por ocorrido juridicamente o que se dá mediante procedimento específico previsto por uma norma que lhe dê fundamento jurídico e transposto em linguagem de prova Com supedâneo em tais ponderações entendemos que para que a decadência ingresse nesse subsistema jurídico deverá preencher os três requisitos isto é i expressarse linguisticamente em senso jurídico ii ser produzida por órgão competente e por fim iii seguir procedimento específico previsto em norma geral e abstrata Como providência epistemológica de bom alcance podemos tomar procedimento da decadência como processo ou atividade de preparação que tem início no termo disposto em lei para a contagem do prazo e término no acto de produção do fato jurídico com a expedição do documento competente acto da decadência como o resultado final do procedimento o fato jurídico decadencial composto por enunciados de teor prescritivo consubstanciados num documento que passa a integrar o sistema do direito positivo e a norma da decadência como a previsão legal abstrata tanto do acto como do procedimento postulada com a seguinte formulação dado o decurso de certo trato de tempo sem que o titular do direito o exercite com início no marco especificado em lei e término com a expedição do documento competente então deve ser a extinção do direito A partir da leitura desses enunciados reconstruindo a norma individual e concreta que os tem como suporte físico receberemos a mensagem deôntica que representa a adequação do procedimento do acto e da norma às exigências do ordenamento jurídico vigente Eis aqui outro termo jurídico que experimenta sensível instabilidade de ordem semântica Na mesma sequência discursiva vale recordar que é corriqueiro o emprego da palavra decadência ou caducidade seu equivalente nominal às vezes por acontecimentos efetivos da vida social outras por normas o que não é para admirar pois é nessa dualidade que o fenômeno da positivação jurídica se estabelece Teremos sempre normas construídas a partir dos textos positivos que juridicizam ocorrências da realidade em que vivemos provocando a expedição de outras normas de inferior hierarquia até chegar ao eventoconduta que o direito pretende concretamente regular A singela lembrança desse movimento dialético do estilo normafato é suficiente para fixar os parâmetros dentro dos quais há de moverse o raciocínio jurídicocientífico Vejamos então quais sejam as outras possibilidades significativas do vocábulo decadência no ordenamento jurídico brasileiro A decadência como de resto todas as entidades do hemisfério jurídico pode ser analisada numa instância normativa enquanto regra que compõe o sistema do direito positivo ou no plano factual como acontecimento do mundo descrito em linguagem Falase portanto em norma decadencial e em fato decadencial Na condição de norma desfrutando da comum estrutura de todas as unidades do ordenamento integrase de um antecedente ou hipótese e de um consequente ou tese A hipótese descreve as notas predicativas de um acontecimento de possível ocorrência dado o decurso de certo trato de tempo sem que o titular do direito o exercite e a tese prescreve a desconstituição do direito subjetivo de que o sujeito ativo esteve investido deve ser a extinção do direito Quando recolhida no domínio da facticidade jurídica a decadência vai aparecer como acontecimento que se dá no tempo histórico e no espaço social a Fazenda do Município de São Paulo deixou escoar o intervalo de cinco anos sem celebrar o ato jurídicoadministrativo de lançamento que lhe competia privativamente Uma vez relatado esse evento em linguagem com pe tente isto é segundo as provas em direito admitidas darseá o efeito extintivo que lhe é próprio Mencionase aqui a ocorrência do facto decadencial não se utilizando nesse ângulo de observação da palavra instituto que fica reservada ao conhecimento da entidade enquanto estrutura normativa Enumeremos a decadência como norma geral e abstrata b como a hipótese dessa norma descrevendo o termo final de um lapso de tempo c como o consequente da norma geral e abstrata tipificando o efeito extintivo d como norma individual e concreta que constitui o fato de haver decorrido o nexo de tempo referido na regra geral e abstrata no mesmo instante em que determina no consequente o efeito fulminante de desconstituir uma relação jurídica existente e como o antecedente desta última norma individual e concreta e f tão só como o consequente também desta última regra Seu uso na linguagem técnica do direito posto ou na linguagem científica da Dogmática Ciência do Direito em sentido estrito sugere portanto o processo de elucidação Sem ele nem sempre o contexto virá em socorro do intérprete sendo iminente o equívoco Tratandose de tributo sujeito a lançamento realizado pelo Poder Público como é o caso do lançamento de ofício assim como do chamado lançamento por declaração a regra decadencial vem estabelecida no art 173 do Código Tributário Nacional prescrevendo O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extinguese após cinco anos contados I do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado II da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado por vício formal o lançamento anteriormente efetuado Ora o efeito extintivo previsto é o do desaparecimento do direito da Fazenda consistente em exercer sua competência administrativa para constituir o crédito tributário Reconhecido o fato da decadência sua eficácia jurídica será a de fulminar a possibilidade de a autoridade competente realizar o ato jurídicoadministrativo do lançamento Sabemos que sem efetuálo não se configura o fato jurídico e por via de conse quência também não se instaura a obrigação tributária Na hipótese de tributo sujeito a lançamento por homologação a Fazenda Pública no exercício de sua função fiscalizadora deve acompanhar de perto o comportamento dos seus administrados zelando pela observância das obrigações a que estão submetidos Caso identifique prestações não recolhidas ou irregularidade que implique falta de pagamento de tributos há de proceder à constituição ou modificação dos créditos a que tem direito dentro do prazo decadencial fixado pelo direito positivo expresso no art 150 4º do Código Tributário Nacional Referido dispositivo estabelece o período de 5 anos a contar da ocorrência do fato gerador para que se proceda à fiscalização e eventual constituição do crédito tributário Transcorrido esse prazo sem que a autoridade administrativa se tenha pronunciado considerase homologado o lançamento e definitivamente extinto o direito do fisco Digamos que uma empresa esteja sendo objeto de fiscalização por agentes da Receita Federal Pelo conteúdo das intimações recebidas os dirigentes da empresa percebem claramente que o fisco pretende isolar certa operação tributável celebrada há mais de cinco anos circunstância que no entendimento do sujeito passivo qualificaria como decadência Expondo seu ponto de vista em requerimento fundamentado postula o contribuinte que a Fazenda Federal reconheça ter ocor rido o fato jurídico decadencial E isso verdadeiramente acontece A autoridade competente ponderando sobre as razões contidas na peça que lhe foi dirigida acolhe o pedido reconhecendo ter sucedido o fato da decadência e como corolário ter desaparecido o direito do Poder Público em lavrar o ato administrativo do lançamento tributário com referência à situação relatada Neste caso como é dado verificar a eficácia jurídica do fato decadencial atingiu o direito subjetivo do fisco em realizar o lançamento exercitando a competência administrativa de que está investido Como ensina a Profª Lúcia Valle Figueiredo55 Assentase a decadência na extinção dos pressupostos da emanação do ato ou no descumprimento de obrigações assumidas pelo destinatário do provimento Bem diferente entretanto é a contingência de ter sido celebrado o lançamento e a empresa ao impugnálo predique o reconhecimento do fato da caducidade Acolhida a pretensão do sujeito passivo e admitida a decadência no ato decisório terseá por encerrada a obrigação tributária Somente nesta hipótese cabe falarse em extinção do laço obrigacional Logicamente tudo se passa assim sobrevindo o fato decadencial desaparece o direito subjetivo público de que era titular o sujeito ativo e por decorrência o dever jurídico correlato o que significa dar por extinto o crédito o débito correspondente e obviamente a própria relação como um todo Resta dizer por fim que o prazo que se encerra com o fato jurídico da decadência pode interromperse desde que ocorra a situação prevista no inciso II do art 174 acima citado contrariando desse modo as asserções da doutrina ao contrapor esta figura ao instituto da prescrição 186 Prescrição A voz prescrição no vocabulário jurídico além do rol de opções semânticas que referimos sobre decadência traz um fator a mais de complexidade pois alude a um campo muito vasto que corresponde à própria natureza da linguagem em que o direito se manifesta Neste sentido a norma jurídica é uma prescrição como prescritor é tratado também seu consequente De fora parte o interesse que há no estudo das significações e de toda a magnitude de que o tema se reveste tomemos logo prescrição como a perda do direito de ação pelo seu não exercício durante certo lapso de tempo No direito tributário o prazo para ingresso da ação de cobrança é de cinco anos firmados a partir do momento em que a norma individual e concreta constituiu o fato relatando o evento e constituiu também a relação jurídica tributária fato relacional Eficaz esta regra tem início a contagem do tempo ainda que o legislador do Código Tributário Nacional utilize a frase contados da data da sua constituição definitiva crédito tributário O prazo que termina com o fato prescricional pode interromperse uma vez realizadas as causas previstas no parágrafo único do art 174 da Lei n 517266 Veem muitos no quadro dessas possibilidades uma diferença entre decadência e prescrição porquanto a primeira jamais teria seu prazo suspenso ou interrompido Mas o direito positivo desmente essa proposição afirmativa como ficou dito acima indicando expressamente um caso de interrupção do prazo que culmina com o fato da decadência art 173 II Sobre a suspensão do prazo prescricional cumpre esclarecer que não é a mesma coisa que suspensão da exigibilidade do crédito Para que se suspenda o lapso de tempo que conduz à prescrição é imperativo lógico que ele tenha se iniciado e nem sempre que ocorre a sustação da exigibilidade o tempo prescricional já terá começado a fluir É o caso de impugnações e recursos interpostos nos termos das leis reguladoras do procedimento administrativo tributário Lavrado o ato de lançamento o sujeito passivo é notificado para recolher o débito dentro de trinta dias ou para impugnálo no mesmo espaço de tempo É evidente que nesse intervalo a Fazenda ainda não está investida da titularidade da ação de cobrança não podendo por via de consequência ser considerada inerte Se o suposto devedor impugnar a exigência de acordo com as fórmulas do procedimento administrativo específico a exigibilidade ficará suspensa mas o prazo de prescrição não terá sequer iniciado seu percurso Falarseá com propriedade em suspensão do prazo prescricional em qualquer das hipóteses aventadas somente quando a suspensão da exigibilidade do crédito venha a ser posterior ao momento em que o sujeito ativo da pretensão tributária teve condições de acesso à ação judicial de cobrança Sempre vi nos instrumentos processuais que garantem os direitos subjetivos um traço identificador do conteúdo de juridicidade desses direitos De fato a todo o direito corresponde uma ação que o assegura Seria intuitivo reconhecer que perecido o direito à ação de cobrança perdendo o credor os meios jurídicos para compelir o sujeito passivo à satisfação do débito a obrigação remanescente ficaria desqualificada em termos jurídicos passando a figurar em outras órbitas normativas não jurídicas da moral da religião dos usos e costumes etc Nessa linha de pensamento o Código Tributário Nacional contemplando a espécie como modalidade extintiva estaria operando com racionalidade Mas essa mesma coerência desaparece quando se nega a possibilidade de repetição de valores recolhidos a título de tributo verificada a condição de se qualificarem como dívidas pagas depois de ocorrida a prescrição sobre o fundamento de que o Estado houvera perdido a ação porém não o direito subjetivo à prestação pecuniária Concomitantemente acolhese a tese perante a qual sendo paga uma dívida caduca terá cabimento a repetição porque aí sim houvera perecido o direito do sujeito ativo isto é o crédito Que a ordem jurídica queira tutelar a situação legitimando as importâncias recebidas pelo fisco ainda que correspon den do a créditos prescritos é um direito que assiste ao legislador Porém dizer que os valores recolhidos não serão devolvidos em homenagem a um direito subjetivo ainda existente é muito forte Ou a prescrição é modalidade extintiva da obrigação sumindo com ela todos os elementos que a compõem entre eles o direito subjetivo à prestação tributária ou não é cabendo então à doutrina explicar melhor os efeitos jurídicos que desencadeia Retomando o esquema lógico da obrigação tributária como relação jurídica nela não se dão modificações interiores que façam implodir o vínculo como nas hipóteses anteriores O efeito destruidor que fulmina a relação vem de fora a obrigação deixa de ser jurídica desqualificandose como tal à mingua da proteção coativa que caracteriza as pretensões fundadas no direito positivo vigente 187 Conversão de depósito em renda O depósito do montante integral da exigência do crédito tributário pode ser promovido tanto no curso do procedimento administrativo como no âmbito da discussão judicial Feito perante os órgãos da Administração seu papel é evitar a atualização do valor monetário da dívida prosseguindo a série de atos e termos até decisão final Nessa conjuntura o depósito não é causa suspensiva da exigibilidade que já se encontra sustada pela impugnação ou recurso do administrado Realizado porém na esfera do Poder Judiciário sobre impedir a propositura da ação de cobrança exibindo assim seu caráter de fato suspensivo da exigibilidade do crédito terá o condão de também prevenir a incidência de expedientes atualizadores do valor da moeda Em ambos os casos vencido o depositante assim na discussão administrativa como na demanda judicial as quantias depositadas serão convertidas em renda do sujeito ativo Se a decisão for jurisdicional a conversão será determinada pelo órgão que a expediu pura e simplesmente Sendo de cunho ad ministrativo a conversão operará trinta dias após a notificação do devedor desde que este não recorra ao Judiciário Ressalve se que a conversão automática em renda determinada pelo Poder Judiciário está a merecer maiores cuidados pois que conforme apontou Maria Leonor Leite Vieira sua efetiva extinção depende do efeito que a sentença produz uma vez que o depósito é propriedade do sujeito passivo depositante que dele pode portanto usar gozar e dispor56 naturalmente com as limitações que o ordenamento estipula A conversão de depósito em renda é uma forma em que se manifesta o pagamento Uma vez efetivada extinguese o dever jurídico que se dá por cumprido desaparecendo também por correlação lógica o direito subjetivo de que fora titular o sujeito ativo decompondose integralmente o vínculo 188 O pagamento antecipado e a homologação do lançamento Há espécies tributárias que requerem a expedição de um ato administrativo veiculando a norma individual e concreta do lançamento Noutras contudo a norma de aplicação da regramatriz de incidência fica a cargo do sujeito passivo de tal modo que ocorrido o evento no mundo físicosocial encontrará ele nos textos do direito positivo todas as informações necessárias à apuração do débito bem como os prazos e demais condições em que a quantia apurada deva ser recolhida aos cofres públicos Nessas circunstâncias caberá à entidade tributante fiscalizar os atos praticados por seu administrado controlando dessa maneira o fiel cumprimento das obrigações tributárias Tratase aqui de um desempenho de controle em que o fisco zelando na defesa de seus interesses realiza atividades de verificação Podendo atestar a regularidade da conduta prestacional do devedor que observou adequadamente os ditames da lei a Fazenda dáse por satisfeita exarando termo em que declara nada ter que exigir é o que se chama de homologação expressa de lançamento Todavia ao certificar qualquer desacordo na atividade identificadora ou apuradora exercida pelo sujeito passivo passa a substituílo lavrando o ato de lançamento e caso venha a surpreender um ilícito aplica conjuntamente as medidas sancionatórias cabíveis compondo uma peça denominada auto de infração Sempre atento à segurança das relações jurídicas e tomando como pressuposta a diretriz segundo a qual a expectativa dos direitos e dos correlatos deveres não podem perdurar no tempo indefinidamente o sistema normativo brasileiro criou a figura da homologação tácita Se o sujeito ativo não exercer suas competências administrativas fiscalizando concretamente as atuosidades do devedor durante o lapso de cinco anos a contar da data dos eventos tributados operarseá a homologação vale dizer tomase por efetivada a fiscalização daqueles atos extinguindose o liame obrigacional O ato de homologação por atividade comissiva ou omissiva do ente que tributa não dá o caráter de lançamento aos expedientes praticados pelo sujeito passivo Entendo que antes disso ao relatar em linguagem competente na forma da lei o acontecimento do evento e ao passar igualmente em linguagem adequada os termos compositivos da relação jurídicotributária determinando o objeto da conduta prestacional e todas as condições que tornam possível o recolhimento do correspon dente valor terá o administrado emitido uma norma individual e concreta que equivale enquanto fonte normativa ao ato jurídicoadministrativo de lançamento A homologação assim expressa que tácita é um ato de fiscalização do Poder Administrativo e ele o exerce sobre as atividades do contribuinte como em relação às suas próprias mediante os procedimentos de controle de legalidade a que submete os atos praticados por seus agentes dos quais se originam muitas vezes provimentos de retificação conhecidos por retificação de ofício O ponto sobremodo relevante para a concepção deste trabalho vai merecer maior aprofundamento no capítulo que segue ao versar o tema da norma individual e concreta que constitui o fato jurídico tributário e a obrigação correspondente Quero limitarme por agora a consignar dois tópicos sobre o pagamento antecipado e a homologação do lançamento De primeiro que o pagamento antecipado é uma forma de pagamento cumprindo o sujeito passivo a conduta que dele se esperava e provocando com isso o desaparecimento do direito subjetivo de que esteve investido o credor Desfazse o crédito e correlativamente o débito extinguindose a obrigação Mas precisamente aqui ingressa um dado que é peculiar ao instituto tal qual o prescreve o direito tributário brasileiro ainda que o factum do pagamento tenha efeitos extintivos requer a legislação aplicável que ele se conjugue ao ato homologatório a ser realizado comissiva ou omissivamente pela Administração Pública Só assim darseá por dissolvido o vínculo diferentemente do que sucede nos casos de pagamento de dívida tributária apurada por lançamento em que a conduta prestacional do devedor tem o condão de pôr fim desde logo à obrigação tributária De segundo que a locução utilizada pelo Código Tributário Nacional foi infeliz Não se trata para o legislador daquele Diploma de homologar o lançamento que para ele legislador não houve A homologação é do pagamento perfazendose o ato homologatório com a verificação de sua regularidade material e formal O registro tem efeito prático tangível na medida que elaborados os atos de identificação apuração e determinação do quantum debeatur se não houver o subsequente recolhimento do valor devido nada haverá que homologar pois o ato de homologação recai sobre o fato do pagamento e este não foi implementado A solução é a seguinte O contribuinte promove todos os expedientes que atinam à composição da dívida apurandoa na forma da lei Por motivos que não nos interessam considerar deixa de recolher a importância devida Nessa contingência caso os agentes do fisco compareçam ao seu estabelecimento para fins de verificação e mesmo que se ponham de acordo com os conteúdos declarados não podendo homologar porque pagamento não houve aqueles funcionários passarão a produzir em linguagem competente substitutiva da que caberia ao sujeito passivo outra norma individual e concreta da qual intimarão o contribuinte para que satisfaça o débito nela contido É bom esclarecer que esse lançamento celebrado pelos agentes públicos coincidindo em substância com a regra individual que o contribuinte já havia exarado ao prestar corretamente sua declaração poderá ser dispensado posto que o fisco detém todas as informações de que precisa Isso obviamente se o fato jurídico da decadência não se tiver verificado com seus efeitos extintivos da competência administrativa de emitir a norma individual e concreta do lançamento Nessa hipótese como o fato e a relação irrom peram juridicamente no bojo da regra individual e concreta produzida pelo contribuinte a decadência terá também efeitos extintivos da obrigação tributária Agora se o devedor incumbido por lei de constituir o fato e instituir a obrigação não o tiver realizado o fato da decadência fará desaparecer unicamente a competência do Poder Tributante não se cogitando de relação jurídica tributária que pudesse ser extinta por essa via 189 A consignação em pagamento A ação de consignação em pagamento tem um substrato lógico bem definido Todo aquele a quem for cometido um dever jurídico haverá de ter o direito de cumprilo A Lógica DeônticoJurídica expressa esse enunciado na composição formal Op Pp que se interpreta assim se alguém está obrigado à conduta p então esse alguém tem a permissão de cumprir essa conduta p A permissão de cumprir a conduta está contida no modal obrigatório da mesma forma que a permissão de omitila está igualmente contida na sua proibição Vp Pp que se lê se alguém está proibido V de cumprir a conduta p então esse alguém terá a permissão P de omiti la Também a Filosofia do Direito tem visto nessa imanência ingênita do direito embutido no dever um obstáculo in trans ponível à possibilidade teórica da escravidão absoluta pois ainda que suprimíssemos todos os direitos de uma pessoa deixandolhe somente obrigações e proibições não poderíamos deixar de admitir seu direito de cumprir ou de omitir as condutas obrigatórias ou proibidas respectivamente O devedor tributário tem o direito de pagar a sua dívida e a ordem jurídica garante essa prerrogativa outorgandolhe a ação de consignação em pagamento como remédio processual para aquele que pretende fazêlo e não consegue em função da recusa ou de exigências descabidas por parte do credor Como modalidade extintiva do laço obrigacional é uma forma de pagamento Com ela desaparece o dever jurídico su min do o crédito correlato Isto como vimos põe termo à existência do liame 1810 A decisão administrativa irreformável Causa extintiva também é a decisão administrativa ir refor mável assim entendida aquela da qual não mais caiba recurso aos órgãos da Administração como estabelece o item IX do art 156 do Código Tributário Nacional Despicienda a cláusula que não mais possa ser objeto de ação anulatória uma vez que a Fazenda Pública não pode ir ao Judiciário para postular a anulação de ato que ela mesma praticou e rei te ra da mente confirmou Claro está que a decisão administrativa de que tratamos é a terminativa da relação pondo termo à sua existência e portanto de interesse do sujeito passivo Decisão que mantivesse a exigência ou simplesmente a reduzisse não poderia estar entre as causas de extinção Trabalhemos sobre duas hipóteses uma em que a derradeira manifestação administrativa tenha anulado a pretensão tributária por reconhecer vício de forma no segmento pro ce dimental como por exemplo surpreendendo a incompetência da autoridade pública ao celebrar o lançamento Neste caso operase a extinção da obrigação tributária outrora surgida com o lançamento que fora anulado abrindose à entidade tributante o prazo de mais cinco anos que é lapso decadencial para formalizar novamente a relação jurídica do tributo Na figuração desse exemplo vêse de maneira cristalina a interrupção do fluxo de tempo que culmina com o fato da caducidade aspecto que curiosamente a doutrina dominante insiste em rejeitar E oferece a oportunidade de entrever as luzes que inundaram a mente do legislador ao reconhecer intuitivamente a tese que venho expondo no decorrer deste livro Sim porque o registro do vício formal ainda que proferido na deliberação final do Poder Público não prejudicaria a eventual existência do liame tributário que consoante o entendimento em voga teria ocorrido simplesmente com a realização do evento legalmente previsto Bem certo que o Código distingue o nascimento da obrigação pela ocorrência do evento tributário do surgimento do crédito a verificarse com o ato de lançamento separação que nos parece insustentável perante as categorias da Teoria Geral do Direito Tal lembrança contudo não retira o interesse da reflexão A segunda hipótese repousa na circunstância de a decisão administrativa apreciar o mérito da demanda opinando por não ter havido o fato tributário e não terse irradiado a correspondente obrigação A mencionada manifestação prolatada em linguagem que o direito prescritivamente indica terá o condão de cassar a juridicidade do vínculo até então existente pondo fim à exigência Para aqueles que acolherem o fato jurídico tributário e a correlativa obrigação como algo constituído pela linguagem que o sistema do direito positivo dá por competente tudo ficará satisfatoriamente explicado uma linguagem de sobrenível desconstituiu juridicamente linguagem de posição hierárquica inferior Agora a situação será difícil para os que imaginarem que o fato tributário é o mero evento fazendo nascer aquilo que se chama de relação jurídica efectual Para estes surgirá o paradoxo se a decisão administrativa irreformável declara não ter ocorrido o fato imponível e por isso nunca ter nascido a obrigação tributária como pode extinguila Como é possível dizer que deixou de existir extinguindose algo que se reconhece expressamente nunca ter existido Essa perplexidade se reflete na excelente obra do Prof Alcides Jorge Costa57 ao afirmar que se a decisão declara inexistente o crédito por qualquer motivo o caso não é de extinção pois não se extingue o que não existe Muito confortável pelo contrário é a situação de quem advoga como se faz neste trabalho o surgimento do fato e da relação por força de uma linguagem prevista pela ordem jurídica como adequada a esse fim A decisão administrativa representaria a outra manifestação de linguagem de nível hierárquico superior credenciada portanto a suprimir a juridicidade daquela até então vigente Tendo utilizado a primeira concepção sintome inteiramente à vontade para dizer das enormes vantagens desta última sobretudo pelo teor de coerência que oferece ao analista na de composição minuciosa do fenômeno do nascimento da trajetória e do desaparecimento da obrigação tributária 1811 A decisão judicial passada em julgado A decisão judicial passada em julgado é a expressão mais eloquente da prestação jurisdicional do Estado tendo em vista a solução de um conflito de interesses juridicamente qualificado estando prevista como forma extintiva da obrigação tributária no item X do art 156 do Código Tributário Nacional Em outros momentos pareceume cumprir idêntico papel ao da decisão administrativa irreformável Hoje porém uma verificação mais atenta conduzirá o pensamento por caminho um pouco diferente Lembremonos de que sendo anulada a exigência por vício formal o fato jurídico da decisão administrativa tinha a propriedade de interromper o prazo que se encerra com a decadência que se abria novamente por período de cinco anos para que dentro dele a Fazenda constituísse em boa forma outro ato de lançamento tributário Com a decisão judicial passada em julgado todavia isso não ocorre Essa prestação jurisdicional mesmo que se sustente num defeito de ordem do procedimento mas dotado de força para comprometer a pretensão impositiva do Estado não se consubstancia em fato que interrompa o prazo de caducidade E a consequência é simples e objetiva Uma vez passada em julgado a decisão judicial a entidade tributante poderá empreender outro lançamento em boa forma caso ainda disponha de tempo computado dentro do intervalo de cinco anos atinente à decadência o que sabemos é muito difícil de verificarse na experiência jurídica brasileira De qualquer modo porém atacando vício formal ou apreciando o mérito do feito a linguagem da decisão judicial passada em julgado fulminará a relação jurídica até então existente extinguindoa para todos os seus efeitos Na condição de norma individual e concreta produzida pelo Poder Judiciário a decisão judicial passada em julgado se sobrepõe à norma que prevaleceu até aquele momento expulsandoa do sistema Eis outra autêntica modalidade extintiva da obrigação tributária e colho o ensejo para retificar também neste ponto a posição doutrinária que defendi em escritos anteriores 1812 A dação em pagamento em bens imóveis na forma e condições estabelecidas em lei A Lei Complementar n 104 de 10 de janeiro de 2001 veiculou nova modalidade de extinção do crédito tributário qual seja a dação em pagamento em bens imóveis na forma e condições estabelecidas em lei Enquanto não publicada a lei que introduz os requisitos de aplicação dessa modalidade extintiva a norma prevista no art 156 XI do Código Tributário Nacional será ineficaz sintaticamente porquanto ausentes regras no sistema que possibilitem construir a cadeia de positivação cujo ponto terminal são as normas jurídicas de máxima concretude Importa consignar também que a inserção desse novo enunciado extintivo do crédito não altera as cláusulas do art 3º da Lei n 517266 especialmente quanto à prestação qualificarse como estritamente pecuniária Não há por que confundir regramatriz de incidência tributária que no espaço sintático de consequente traz elementos de uma relação jurídica cuja prestação consubstancia a entrega de certa soma em dinheiro com a norma extintiva que prevê no seu antecedente a hipótese de realização da dação de imóveis cumpridas as condições previstas em lei ordinária de cada ente político na esfera de sua competência impositiva e no consequente enunciados que serão utilizados para no cálculo lógico das relações normativas fazer desaparecer o crédito tributário Vêse que a regramatriz de incidência continua veiculando o dever de pagar em pecúnia jamais mediante a entrega de bens A norma individual e concreta decorrente da regramatriz também estipulará um valor pecuniário no interior da relação jurídicotributária Outra norma preverá a possibilidade de o contribuinte satisfazer a obrigação mediante a entrega de bem imóvel Logo a definição de tributo prevista no art 3º do Código Tributário Nacional não sofreu modificações 1 As estruturas lógicas cit p 127 2 Teoría cit p 114 3 Função do ato de lançamento em relação ao crédito tributário p 173 4 Obligaciones Theoria cit p 109 5 Causalidade e relação no direito p 85 6 Lourival Vilanova Causalidade cit p 86 7 Lançamento tributário cit p 68 8 Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales cit p 74 9 Analítica do deverser Escritos cit v 2 p 478 10 Delle obbligazioni in generale p 277 11 Instituições de direito civil p 21 12 Curso de direito civil brasileiro p 34 13 Introducción al conocimiento científico p 113 14 Limites e conflitos de competência tributária no sistema brasileiro p 59 15 O sujeito ativo da obrigação tributária p 438 16 Rubens Gomes de Sousa Compêndio de legislação tributária p 55 17 Paulo de Barros Carvalho Curso de direito tributário cit p 334 18 Compêndio cit p 56 19 Destinatário legal tributário RDP 3027194 20 Sujeição passiva tributária p 262 21 Direito tributário brasileiro p 419 22 Responsabilidade tributária e o Código Civil de 2002 São Paulo Noeses 2005 p 2930 23 Responsabilidade tributária e o Código Civil de 2002 São Paulo Noeses 2005 p 34 24 Curso de direito tributário cit p 356 25 Curso de direito financeiro e tributário p 213 26 Comentários ao Código Civil direito das obrigações p 14 27 Curso de direito civil v 4 p 8 28 Instituições cit v II p 12 29 Curso cit v 2 p 36 30 Obrigação tributária uma introdução metodológica p 6975 31 Istituzione di diritto tributario p 40 32 Direito tributário brasileiro p 2467 33 Curso de derecho financiero espanhol p 491 34 Hecho imponible y cuantificación de la prestación tributaria Civitas Revista Española de Derecho Financiero p 618 e s 35 Teoria cit p 279 36 Hipótese cit p 10714 37 Curso cit p 157 38 Curso cit p 208 39 Curso cit p 204 40 Base de cálculo alíquota e princípios constitucionais p 46 41 Teoria cit p 279 42 Lourival Vilanova As estruturas lógicas cit p 85 e 202 43 Lourival Vilanova As estruturas lógicas cit p 85 44 Karl Engish Introdução ao pensamento cit p 289 45 Pontes de Miranda Tratado cit p 20 46 Base de cálculo cit p 129 47 Do Imposto sobre Produtos Industrializados produtos selecionados in Estudos em homenagem a Rubens Gomes de Sousa p 7580 48 Edmund Husserl apud Lourival Vilanova As estruturas lógicas cit p 40 49 Curso de derecho financiero español p 529 50 Direito tributário brasileiro cit p 541 51 Da extinção das obrigações tributárias p 2931 52 Revista de Direito Tributário 293051 e s 53 Da extinção cit p 172204 54 Manual de direito financeiro e tributário p 217 55 Curso de direito administrativo p 173 56 Maria Leonor Leite Vieira A suspensão da exigibilidade do crédito tributário p 71 57 Da extinção cit p 257 CAPÍTULO IV SOBRE A NORMA INDIVIDUAL E CONCRETA QUE DOCUMENTA A INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA 1 IMPRESCINDIBILIDADE A mensagem deôntica emitida em linguagem prescritiva de condutas não chega a tocar diretamente os comportamentos interpessoais já que partimos da premissa de que não se transita livremente do mundo do deverser para o do ser Interpõese entre esses dois universos a vontade livre da pessoa do destinatário influindo decisivamente na orientação de sua conduta perante a regra do direito Umberto Eco chama a atenção para esse fenômeno ao comentar a categoria dos interpretantes assim concebidos todos os possíveis juízos semióticos que um código permite formular em torno de uma unidade semântica A fertilidade dessa categoria devese ao fato de que ela nos mostra com a significação e a comunicação por meio de deslocamentos contínuos que referem um signo a outros signos ou a outra cadeia de signos circunscreve as unidades culturais de modo assintótico sem jamais conseguir tocálas diretamente mas tornandoas acessíveis através de outras unidades culturais Desse modo uma unidade cultural nunca precisa ser substituída por algo que não seja uma entidade semiótica sem exigir entretanto que seja resolvida numa entidade platônica ou numa realidade física A semiose explicase por si só1 O que está ao alcance do legislador é aproximar os comandos normativos cada vez mais estimulando de maneira crescente as consciências para determinar as vontades na direção do cumprimento das condutas estipuladas E isto se faz com o processo de positivação das normas jurídicas numa trajetória que vai da mais ampla generalidade e abstração para atingir níveis de individualidade e concreção Esse caminho em que o direito parte de concepções abrangentes mas distantes para chegar às proximidades da região material das condutas intersubjetivas ou em terminologia própria iniciandose por normas jurídicas gerais e abstratas para chegar a normas individuais e concretas e que é conhecido por processo de positivação deve ser necessariamente percorrido para que o sistema alimente suas expectativas de regulação efetiva dos comportamentos sociais E tudo se faz como um problema imediato de realização de normas e mediato de realização de valores visto que estes é que funcionam como fundamentos daquelas como agudamente nos alerta Lourival Vilanova2 Daí por que o presente trabalho tenha seguido esse mesmo itinerário ao pretender isolar a incidência jurídica tributária Tratei inicialmente da norma geral e abstrata que na plataforma das imposições tributárias chamei de regramatriz de incidência Em seguida num dinamismo que conduz à particularização versei o conteúdo da norma individual e concreta apurada por redução da norma geral e abstrata estudando a matéria de seu antecedente e o conteúdo de seu consequente São precisamente os Capítulos II e III respectivamente do fato jurídico tributário e da relação jurídica tributária Agora para fechar o assunto sobre o que me propus discorrer surpreendendo o fenômeno jurídico da incidência tributária resta analisar a norma individual e concreta na sua integridade constitutiva discutindo as possibilidades e os efeitos de sua produção bem como as condições de seu ingresso no sistema do direito positivo brasileiro Creio ser inevitável porém insistir num ponto que se me afigura vital para a compreensão do assunto a norma geral e abstrata para alcançar o inteiro teor de sua juridicidade reivindica incisivamente a edição de norma individual e concreta Uma ordem jurídica não se realiza de modo efetivo motivando alterações no terreno da realidade social sem que os comandos gerais e abstratos ganhem concreção em normas individuais E ressaltando a necessidade de que o discurso normativo chegue à plataforma dos fatos sociais fundamental para o funcionamento do direito Friedrich Muller3 se manifesta Entonces ya no se podrá formular el postulado de la objetividad jurídica en el sentido de un concepto ideal absoluto pero sí como reivindicación de una racionalidad verificable y discutible en la aplicación del Derecho y la exigencia de que aquélla responda a los hechos en el sentido de que las disposiciones legales lleven el sello de su propia materia Oportuna a linha de pensamento do autor alemão que se vem salientando na luta pela necessidade de estudarmos o direito constitucional no âmbito do processo de concretização de sua linguagem O tema entretanto não é novo Muitos autores já dele se ocuparam como a breve trecho procurei salientar Mas no que tange ao direito tributário é interessante recordar o magistério de Hector B Villegas4 Pero la ley sólo puede enunciar cierta circunstancia fáctica en forma abstracta Esta enumeración abstracta tiene necesariamente como secuencia una operación posterior mediante la cual la norma se amolda se adapta cada vez a la situación de cada persona que se considere incluida en el presupuesto fáctico previsto Com exceção do grifo em necesariamente os demais são do autor Esse ato de aplicação é o que Mario Pugliese5 toma como condição indispensável para que a relação tributária se faça juridicamente concreta e eficaz Entretanto devese a José Souto Maior Borges na doutrina brasileira a rigorosa referência ao ato de aplicação da regra tributária geral e abstrata mediante expedição de norma individual e concreta Ouçamolo Para a aplicação do Direito impõese estabelecer se concretamente ocorre um determinado fato o fato jurídico tributário Nisso consiste em parte a função concretizadora da norma individual posta pelo ato administrativo de lançamento6 Ainda que as ponderações transcritas proponham uma visão precisa do fenômeno observado creio que seja a hora de dizer novamente e com todas as letras que a previsão abstrata que a lei faz na amplitude de sua generalidade não basta para disciplinar a conduta intersubjetiva da prestação tributária Sem uma norma individual e concreta constituindo em linguagem o evento contemplado na regramatriz e instituindo também em linguagem o fato relacional que deixa atrelados os sujeitos da obrigação não há que se cogitar de tributo Seria até um desafio mental interessante tentar imaginar caso de incidência específica da regrapadrão numa hipótese individualizada sem a expedição de ato de aplicação Eis uma tarefa impossível E esse ato aplicativo será inexoravelmente um segmento de linguagem que tanto pode ser produzido pela entidade tributante como pelo próprio sujeito passivo nos casos em que a lei assim determinar Pois bem O objetivo deste último capítulo será a análise desse ato de aplicação da lei ao caso particular com a expedição de ua norma individual e concreta no que concerne às condições em que deve ser concebida os sujeitos que podem emitila seus efeitos determinativos e toda a gama de consequên cias que seu aparecimento no mundo do direito pode suscitar Antes porém meditemos um pouco sobre o que significa ato de aplicação de ua norma geral e abstrata que neste campo de trabalho é a regramatriz de incidência tributária Aplicação é o ato mediante o qual alguém interpreta a amplitude do preceito legal fazendoo incidir no caso particular e sacando assim a norma individual7 Trilhando o mesmo caminho esclarece Eurico Marcos Diniz de Santi8 ato que constitui o fato jurídico suficiente juridicizado por normas de estrutura fonte material de normas ato de criação de direito é o que denominamos como aplicação E mais adiante Aplicação reiteramos definindo estipulativamente é o fato jurídico suficiente realizado por ato jurídico de autoridade para produção de normas jurídicas 2 O REVESTIMENTO DA LINGUAGEM PRESCRITIVA E AS DUAS MODALIDADES QUE O SISTEMA PREVÊ Fixei como premissa a imperiosa necessidade de regra individual e concreta para que os comandos gerais e abstratos possam ferir as condutas interhumanas no convívio social Os sistemas de direito positivo entretanto não operam segundo uma diretriz uniforme oscilando entre a eleição do dever jurídico ou de seu descumprimento para estabelecer o conteúdo das normas individuais e concretas Apresentado de outro modo em certas circunstâncias o legislador determina a necessidade absoluta de que o fato jurídico para existir como tal venha re vestido de linguagem competente como no caso do tributo em outras porém faz incidir a linguagem para qualificar a conduta oposta vale dizer aquela que identifica o ina dim ple mento da prestação permanecendo a observância isoladamente considerada no domínio dos meros fatos sociais sem o mesmo timbre de juridicidade É a hipótese clássica de previsões penais em que o legislador opta por qualificar o delito e não o cumprimento do dever Invariavelmente porém um dos lados da conduta possível será colhido como conteúdo da regra individual e concreta sem o que a norma geral e abstrata não alcançará o comportamento inter subjetivo para disciplinálo deonticamente Recaindo sobre a conduta lícita no direito tributário brasileiro além da prestação pecuniária grande parte dos deveres formais são estabelecidos mediante normas individuais e concretas Ao lado deles dos deveres há prescrições genéricas cuja efetivação no caso protocolar assumirá relevância jurídica apenas e tão somente em caso de descumprimento O exemplo clássico está no dever de suportar os procedimentos de fiscalização como está também no dever de assegurar publicidade aos documentos que ele sujeito passivo tiver a incumbência de produzir Os livros fiscais haverão de estar disponíveis aos agentes do Poder Público não sendo suficiente que estejam corretamente escriturados O grande problema está em descobrir qual o critério de que se serve o legislador para escolher entre as opções da conduta cumprimento ou descumprimento tendo em vista a expedição de norma individual e concreta Por que elege o implemento da prestação as declarações constantes da DCTF falandose em tributos federais em algumas hipóteses e o inadimplemento manter os livros à disposição do fisco em outras Esta é a questão Penso que a diretriz ínsita ao sistema a respeito dessa matéria é o grau de especificidade com que o dever há de ser satisfeito Havendo caminho determinado com forma e conteúdo específicos o legislador mesmo inconscientemente polariza suas atenções no plano da licitude contemplando o ato ou os atos que correspondam às expectativas normativas Se pelo contrário o dever puder ser cumprido de muitas maneiras diferentes inexistindo um ou poucos expedientes que realizem as preferências do sistema o caminho é focalizar o plano da ili ci tu de para que fique certificado no caso concreto o ina dim ple men to da prestação De fato pensemos no dever de manter os livros e documentos fiscais à disposição das autoridades tributárias São tantos os modos diferentes de fazer cumprir esse dever ins trumental que o legislador certamente consultando à racio na lida de que inspira sua tarefa desloca a atenção para o campo da ilicitude fazendo expedir pelo funcionário competente a norma individual e concreta que constitua a não prestação do dever no antecedente e prescreva a providência sancionatória no consequente Já a emissão de nota fiscal requer a observância de uma série de preceitos não se admitindo sejam eles desconsiderados pelo administrado que deverá explicitálos na configuração documental do ato Eis o legislador mani festando sua preferência pelo hemisfério da licitude exigindo norma individual e concreta para que o dever se dê por cumprido 3 OS SUJEITOS CREDENCIADOS A EMITIR A NORMA INDIVIDUAL E CONCRETA Quando se fala em expedição de norma jurídica individual e concreta vem desde logo à nossa mente o desempenho de um órgão da Administração ou do Poder Judiciário E se passarmos apressadamente sem refletir essa ideia equivocada irá provocar um bloqueio consolidando o preconceito de que o administrado na esfera de suas múltiplas possibilidades de participação social reguladas pelo direito esteja impedido de produzir certas normas individuais e concretas Mas não é assim no direito brasileiro Basta soabrirmos os textos do ordenamento positivo no que concerne aos tributos para verificarmos esta realidade empírica indiscutível o subsistema prescritivo das regras tributárias prevê a aplicação por intermédio do Poder Público em algumas hipóteses e em outras outorga esse exercício ao sujeito passivo de quem se espera também o cumprimento da prestação pecuniária Digase de passagem aliás que tem havido um crescimento significativo na participação dos súditos do Estado instados a praticar uma série de expedientes para a produção de normas individuais e concretas nesse campo A transferência de atividades relativas à apuração do débito tributário para a esfera dos deveres instrumentais ou formais do sujeito passivo mediante severo controle da entidade tributante tornouse uma viva realidade dos nossos dias A maior parte dos tributos hoje assim no Brasil que em outros países que seguem o modelo do direito continental europeu estão cometidos ao sujeito passivo da obrigação tributária cabendolhes estabelecer em fatos os eventos tributados e relatar os dados componentes da relação jurídica Ramon Valdes Costa9 examinando as tendências da doutrina latino americana quanto à admissibilidade de que o contribuinte efetue la determinación acrescenta que Esa corriente parte de la base indudablemente cierta de que el cumplimiento de la obligación tributaria requiere necesariamente la aplicación de la norma general al caso concreto y que esa operación está confiada en muchos casos en mayor o menor grado al propio obligado Mas ressalva logo adiante Son actos jurídicos de naturaleza y efectos diferentes y por lo tanto no se percibe la razón para darles la misma denominación Por sem dúvida que são atos diversos porque praticados por sujeitos diferentes debaixo de normas competenciais também distintas e desse modo sotopondose a regimes jurídicos que não são exatamente os mesmos o que legitima a imposição de nomes aptos para discernilos No fundo porém apesar das dessemelhanças ambos os atos são ponentes de normas individuais e concretas no ordenamento do direito positivo e disso não podemos esquecer Quando celebrado pelo Poder Público mediante iniciativa que a lei prevê seja de modo originário seja em caráter substitutivo daquele que o contribuinte não fez em tempo hábil como também a lei estabeleceu utilizaremos o nome lançamento empregando autolançamento para as circunstâncias em que a expedição da norma individual e concreta fique por conta do sujeito passivo E mais adiante discutiremos o lado semântico dessas atribuições ter mi no lógicas 4 LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO O PROBLEMA SEMÂNTICO Na sequência das ideias que venho expondo o problema semântico está sempre presente e disso não poderia escapar o termo lançamento Passemos em revista as regras de uso desse vocábulo para precisarmos melhor os conceitos que serão trabalhados daqui para frente Eurico Marcos Diniz de Santi10 empreendeu esse estudo Aproveitemos portanto suas conclusões Assim no uso técnicocomercialcontábil temos o emprego da expressão lançamento como i ação ou ii efeito de escriturar uma verba em livros de escrituração comercial iii a própria verba que se escritura e iv efetuar o cálculo conferir liquidez a um crédito ou débito Em seu desenvolvimento a legislação e a técnica dog mática incorporaram aos textos legais e à doutrina o termo lançamento acrescentando com estas novas aplicações novo matiz de significados à plurivocidade de sentidos de que já gozava o vocábulo empregandoo assim v como procedimento administrativo da autoridade competente art 142 do CTN processo com o fim de constituir o crédito tri butário mediante a postura de vi um atonorma administrativo norma individual e concreta art 145 do CTN caput produto daquele processo vii como procedimento administrativo que se integra com o atonorma administrativo de inscrição da dívida ativa viii lançamento tributário como o atofato administrativo derradeiro da série em que se desenvolve um procedimento com o escopo de formalizar o crédito tributário ix como atividade material do sujeito pas sivo de calcular o montante do tributo devido juridicizada pela legislação tributária da qual resulta uma x norma individual e concreta expedida pelo particular que constitui o crédito tributário no caso dos chamados lançamentos por homologação art 150 do CTN e Como são muitas as possibilidades de sentido impõese novamente o processo de elucidação que o Código Tributário Nacional no art 142 em decisiva intervenção prescritiva empregou optando pela alternativa v para conceber a figura como procedimento administrativo e acrescentando no parágrafo único que a atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória sob pena de responsabilidade funcional Entre as decisões tomadas pelo legislador brasileiro nesse campo releva acentuar o caráter privativo da realização do lançamento para as autoridades administrativas o que implicaria admitir a impossibilidade do particular desincumbirse dessa tarefa Intuindo contudo que isso não seria possível porque a experiência jurídica efetiva revela o empenho dos administrados editando também normas individuais e concretas no âmbito dos tributos aquele mesmo legislador determinou que essa atividade do sujeito passivo bem como seu produto serão lançamentos por homologação uma vez que ficam sujeitos ao controle do Poder Tributante E darseia esse controle por atos de homologação expressa ou tácita praticados por agentes investidos de competência específica Veremos logo mais que esta solução não serve A figura canhestra do lançamento por homologação é um mero disfarce que o direito positivo criou para atender ao capricho de não reconhecer na atividade do sujeito passivo o mesmo ato que costuma celebrar de aplicação da norma geral e abstrata para o caso concreto E pretendeu com isso ver superado o problema da dualidade aplicativa da regramatriz de incidência Retomemos a mensagem do art 142 do Código Tributário Nacional para lembrar que esse Estatuto faz uma distinção no meu entender improcedente entre crédito e obrigação como se fora possível à luz da Teoria Geral do Direito separar essas duas entidades A obrigação nasceria com o acontecimento do fato gerador mas surgiria sem crédito que somente com o procedimento de lançamento viria a ser constituído Que obrigação seria essa em que o sujeito ativo nada tem por exigir crédito e o sujeito passivo não está compelido a qualquer conduta O isolamento do crédito em face da obrigação é algo que atenta contra a integridade lógica da relação condição mesma de sua existência jurídica Agora se o legislador pretendeu dizer que havia um direito subjetivo de exigir a prestação crédito mas que o implemento dessa pretensão ficava na dependência de procedimentos ulteriores o que se pode afirmar é que não utilizou bem a linguagem provocando dificuldades perfeitamente dispensáveis Ao estatuir no parágrafo único que a atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória sob pena de responsabilidade funcional reitera nosso Código Tributário a opção pelo sentido procedimental do termo lançamento sobre fixar dois outros aspectos um para referirse ao caráter vinculado com que tal atividade deve ser conduzida outro para firmar o relacionamento entre o órgão e o funcionário como um dever jurídico que cumpre seja satisfeito por este último numa relação de direito administrativo de que o sujeito pas sivo da obrigação tributária não participa Adviria daí o deverpoder do agente ao realizar o lançamento para aqueles que priorizam o aspecto interno Fazenda funcionário e o poderdever da Administração para atuar o lançamento com ênfase na competência a ser exercida perante o administrado Fazenda contribuinte Ambas as locuções deverpoder e poderdever entretanto não resistem a uma análise mais paciente Vimos há pouco que sob o ponto de vista lógico todo dever implica um poder Op Pp que se pode interpretar se uma conduta p é obrigatória então está permitido cumprila Seja como for retendose a conduta obrigatória sua permissibilidade estará necessariamente implícita sendo redundante a construção Por outro lado Pp Op querendo afirmar que se uma conduta p é permitida então ela é obrigatória não se sustenta uma vez que da permissão não se extrai a obrigação Se tentarmos outro trajeto para imaginar o poderdever chegaremos igualmente a soluções absurdas Pp Op significaria uma conduta p simultaneamente permitida e obrigatória Como em toda obrigação está embutida a permissão bastaria registrar a conduta obrigatória Op sendo despicienda a referência à permissão Pp Não encontrando fundamentação lógica as expressões supracitadas justificarseiam no plano semântico e pragmático Todavia não será esse o melhor caminho na construção de uma linguagem científica que se quer forte nas instâncias sintática e semântica para ter a potência de descrever o objeto que se propõe com o máximo rigor possível A título de remate aproveitase aqui por procedente a sutil distinção lembrada pelo Prof Walter Barbosa Correa11 entre poder de tributar e direito de tributar atividades em constante tensão nesse setor da disciplina jurídica Se nem sempre andou bem o legislador do Código Tributário Nacional ao disciplinar a matéria tributária não merece censuras ao apontar como vinculada a atividade de lançamento e não o ato de lançamento Vinculado é o processo não o produto É o atofato não o atonorma que uma vez expedido ingressa no sistema como uma regra jurídica qualquer apenas discriminada em função do instrumento que a introduziu no conjunto O conceito de procedimento vinculado à lei vem experimentando acentuada degradação de ordem semântica Os administrativistas discutem procurando oferecer um conteúdo seguro à expressão sem que até o momento lograssem obter resultados positivos Dános conta dessa preocupação a Profª Lúcia Valle Figueiredo12 Verificase portanto que se encontra em crise como brilhantemente afirma Satta o próprio conceito de vinculação Com as devidas reservas continuo operando com a definição oferecida por Celso Antônio Bandeira de Mello13 segundo a qual ato vinculado é aquele em que por existir prévia e objetiva tipificação legal do único possível comportamento da Administração em face de situação igualmente prevista em termos de objetividade absoluta a Administração ao expedilo não interfere com apreciação subjetiva alguma Dentre as disponíveis na melhor doutrina penso ser a mais bem composta e por isso dela me sirvo Todavia não concordo com a tendência ao absoluto que inspira essa definição Parto de outras premissas que não concedem garantias de unissignificação a não ser para os termos das linguagens formalizadas Lógica Matemática etc entendendo que todos os vocábulos das linguagens de objetos não ideais são vagos e ao menos potencialmente ambíguos Tomo a liberdade por conseguinte de relaxar um pouco os termos daquela construção doutrinária para poder mobilizála adequadamente no terreno dos tributos A vinculação do ato administrativo que no fundo é a vinculação do procedimento aos termos estritos da lei assume as proporções de um limite objetivo a que deverá estar atrelado o agente da Administração mas que realiza mediatamente o valor da segurança jurídica Se a vinculação não é em si mesma nesse hemisfério do direito um valor persegueo de perto assumindo a feição bipolar característica dos valores Na outra ponta está a discricionariedade que volto a repetir nesse setor da disciplina jurídica aparece como um desvalor algo indesejado nos procedimentos administrativos que lidam com tributos Para imprimir teor de estabilidade nas relações do EstadoAdministração com o contribuinte requerse nos tempos modernos uma estreita aderência aos textos legais E o sistema brasileiro adotou o princípio da reserva legal absoluta que no dizer de Yonne Dolacio de Oliveira14 implica reservar exclusivamente à lei a definição dos elementos ou notas características do tipo legal tributário E averba que sendo assim obviamente esse tipo é cerrado exige a subsunção do fato à norma legal vez que a decisão do legislador é exaustiva e definitiva vedando que o aplicador do Direito substitua o legislador inclusive pelo emprego da analogia Fique consignado que a autora citada usa tipo na acepção de fato gerador o que suscitou a crítica de Misabel Derzi15 ao ferir o tema do tipo no sentido impróprio de Tatbenstand do seu aprofundado e valioso estudo sobre a matéria 5 DEMARCAÇÃO CONCEPTUAL DO VOCÁBULO LANÇAMENTO Este dilema ato ou procedimento que pode transformarse num trilema ato ou procedimento ou ambos reflete uma dúvida sem a solução da qual uma pesquisa mais séria ficaria sensivelmente prejudicada Perante a Dogmática do Direito Administrativo sabemos essas entidades são diferentes e os efeitos práticos a que dão ensejo também apontam para direções distintas Vejamos um exemplo bem simples Diante das proposições afirmativas 1 lançamento é procedimento e 2 instaurouse o procedimento de lançamento poderíamos concluir já que existe o procedimento existe também o lançamento e se o lançamento existe vamos começar a contar o prazo que culmina com o fato da prescrição O interlocutor certamente responderia sim existe o procedimento porque foi regularmente instalado mas ainda não está concluído devendo aguardarse o termo final Vêse então que não basta haver procedimento administrativo de lançamento para que possamos falar em lançamento Em que instante então surgiria essa figura no direito brasileiro Quando a sequência procedimental atingir seu objetivo expresso pelo ato conclusivo que é o ato de lançamento Ora além do procedimento de lançamento temos também o ato administrativo de lançamento Pronto O mal está diagnosticado lançamento é uma palavra que padece do problema semântico da ambiguidade do tipo processoproduto como tantas outras nos discursos prescritivo e descritivo do direito É lançamento o processo de determinação do sujeito passivo e apuração da dívida tributária como é lançamento também a norma individual e concreta posta no sistema com a expedição do ato de lançamento Eis novamente a imperativa necessidade do esforço de elucidação de tal modo que o jurista ao empregar o vocábulo possa indicar em qual dos dois sentidos ele o fez Se pensarmos que ato e procedimento são signos distintos com elaborações teóricas próprias dentro do Direito Administrativo importa muito conhecer esse aspecto para decidir qual a doutrina que vai ser aplicada às situa ções empíricas Por evidente que não convém esperar esses requintes de precisão por parte do legislador tributário nem sempre afeito às necessidades da boa linguagem Cabe aos cientistas do di reito exigilo na construção do rigor discursivo que o relato de seu objeto o direito positivo reclama A Lei n 517266 no seu art 142 inclinouse decididamente pelo processo enunciando com expressividade que lançamento é o procedimento administrativo tendente a verificar Mas a doutrina vacilou versando a figura ora como ato ora como procedimento ora como ambos Há ainda uma outra dificuldade Tanto a legislação como a doutrina utilizam a voz procedimento em duas acepções bem distintas 1 procedimento como conjunto ordenado de atos administrativos e termos que evoluem unitariamente para a consecução de um ato específico que é sua finalidade exemplos procedimento administrativo tributário procedimento de consulta procedimento de licitação etc e 2 procedimento como qualquer atividade físicomaterial e intelectual para a produção de um ato jurídico administrativo exemplo o funcionário verificando o quadramento do fato à norma redige breve autorização num ato jurídico administrativo isolado Afirmei tratarse de outra dificuldade porque há casos de lançamento em que inexiste procedimento como série de atos e termos operandose o ato de lançamento numa atividade monádica de um único funcionário Depreendese dessa breve reflexão que procedimento no sentido de série regrada de atos e termos não é algo imprescindível para a celebração do lançamento Este ato pode verificarse apenas com as providências físicas e mentais da autoridade competente sem o concurso de qualquer outro ato administrativo Recomendase até em obséquio ao rigor das construções científicas que passemos a nos referir a procedimento pura e simplesmente nessa acepção mais livre e descomprometida e reservando para as circunstâncias em que se cogita de uma sucessão de atos e termos associados para se obter determinado resultado o mesmo nome mas acompanhado da especificação procedimento de fiscalização procedimento de inquérito administrativo procedimento de discussão do lançamento perante os órgãos da Administração procedimento de consulta etc Para terminar este item do capítulo de encerramento vale a pena mostrar uma indicação objetiva no mundo da praxis que a distinção entre ato e procedimento oferece consoante ficou assinalado linhas acima a vinculação que se predica diz respeito ao procedimento e não ao ato O caráter de vinculado ou de discricionário mora na atividade procedimental não no seu produto o ato de lançamento Se nos deparássemos com dois documentos atestatórios de atos jurídicos administrativos sendo um proveniente de atividade vinculada e outro oriundo de atividade discricionária nenhum traço específico re ma nes ceria para denunciar a vinculação ou discrição com que o expediente foi realizado a não ser é claro que conheçamos as regras que presidiram sua celebração A solução estaria bem simplificada se ato não sofresse também da mesma enfermidade semântica O signo ato tanto representa o processo a atividade como seu resultado seu produto Mesmo assim dúvidas não tenho de que as separações de sentido na medida em que forem cabíveis e procedentes enriquecem o discurso imprimindolhe maior poten cia li dade descritiva Como providência epistemológica de bom alcance podemos tomar procedimento como atividade como processo de preparação e ato como o produto final composto por enunciados de teor prescritivo consubstanciados num documento que passa a integrar o sistema do direito positivo A partir da leitura desses enunciados reconstruindo a norma individual e concreta que os tem como suporte físico receberemos a mensagem deôntica que representa a adequação da regramatriz de incidência tributária a situação efetiva do mundo social No ato consoante a proposta semântica com que iremos trabalhar não encontraremos mais do que as duas peças do enlace implicacional das normas jurídicas individuais e concretas antecedente e consequente com seus elementos constitutivos 6 LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO NORMA PROCEDIMENTO E ACTO A compreensão da figura do lançamento fica mais nítida quando refletimos sobre a convergência das palavras norma procedimento e acto tomadas como aspectos semânticos do mesmo objeto Recordando acto é sempre o resultado de um procedimento Tanto acto como procedimento hão de estar invariavelmente previstos em normas do direito posto tornase intuitivo concluir que norma procedimento e acto são momentos significativos de uma e somente uma realidade Aliás como sói acontecer a construção jurídica não destoa das situações comuns da existência de que participamos Pensemos num bolo cuidadosamente preparado para ser servido como sobremesa Há uma receita formulada por escrito ou passada de pessoas para pessoas pelos múltiplos canais por onde flui a cultura Eis aí a norma no caso não positivada pelo direito mas fixando um conjunto de providências como a previsão de quantidades de substâncias misturadas segundo certas proporções e maneiras específicas e obedecendo a uma ordem sequencial tudo realizado em determinadas condições de temperatura e pressão procedimento que há de ser percorrido para que encerrado o processo apareça como resultado o produto final no nosso exemplo o bolo Se transpusermos o raciocínio para a região das entidades jurídicas direcionandoo ao campo que nos interessa podemos aludir ao lançamento concebido como norma como procedimento ou como acto Norma no singular para reduzir as complexidades de referência aos vários dispositivos que regulam o desdobramento procedimental para a produção do acto i procedimento como a sucessão de actos praticados pela autoridade competente na forma da lei ii e acto como o resultado da atividade desenvolvida no curso do procedimento iii Isso significa afirmar que são semanticamente válidos os três ângulos de análise Tanto será lançamento a norma do art 142 do CTN como a atividade dos agentes administrativos desenvolvida na conformidade daquele preceito como o documento que a atesta por eles assinado com a ciência do destinatário A prevalência de qualquer das três acepções dependerá do interesse protocolar de quem se ocupe do assunto Uma coisa porém deve ficar bem clara não pode haver acto de lançamento sem que o procedimento tenha sido implementado Da mesma forma não haverá acto nem procedimento sem que uma regra do direito positivo estabeleça os termos das respectivas configurações Sobre acto utilizado neste texto como sinônimo de ação algumas ponderações tornamse oportunas Vêmolo como a significação de um movimento ou de um plexo deles mas como unidade de sentido que os tem por referente O movimento é digamos assim o suporte físico da significação Gregório Robles servese do exemplo já conhecido de alguém que levanta o braço Como interpretar esse gesto que pressupõe comandos cerebrais mobilização de ossos músculos e nervos sendo portanto algo complexo Será que significa chamar um táxi ou saudar alguém que passa Mas pode ser também um aceno de despedida De que modo decidir A despeito de tratarse do mesmo fenômeno psicofísico cada opção representa um acto diferente pois os sentidos são diversos E o filósofo espanhol acrescenta que sem movimentos inexiste ação Entretanto movimentos na sua dimensão ampla exteriores ou interiores O puro acto de pensamento constitui movimento contudo de caráter interno porque não se manifesta exteriormente Lembremonos de que os actos meramente internos não têm relevância para o direito todavia sim para a moral ou para a religião Do acto puro de pensamento só tem consciência o sujeito pensante o que também sucede com outros tipos de actos internos como desejar fantasiar recordar sentir perceber imaginar ter a intenção etc Ao dizer que os actos internos não ingressam na esfera de preocupação do direito saliento que os eventos são objetos de percepção permanecendo no âmbito da subjetividade de cada qual até que mediante a linguagem venham a ser transmitidos para terceiros no contexto social Por outro lado continua aquele autor há também actos que são meramente externos sem abrigar elementos internos como acontece com os actos reflexos ou aqueles outros que uma pessoa realiza dormindo ou em estado de hipnose ou ainda em todas aquelas situações em que o sujeito não é dono de seus actos Agora procedimento é termo com outras projeções semânticas para além daquela de lançamento tributário Aproximase de atividades que supõe pluralidade de actos com ou sem habitualidade organizados no modo de conjuntos ou mediante ações desconexas que se repetem irrefletidamente escapando de nossas possibilidades de captação mental Essa movimentação que chamaremos de mera atividade não interessa para a demarcação semiológica da figura procedimental pois o procedimento é sempre desenvolvido e caminha na direção de um objetivo adrede estipulado Não tem em si mesmo sentido unitário como o acto contudo se preordena para obtêlo Isso não quer dizer que não se lhe possa atribuir nome procedimento de adoção de licitação de lançamento Também não se apresenta como mero punhado de ações em desnexo sem vínculos associativos que possam denunciar seus fins Pelo contrário ali onde houver procedimento haverá sucessão organizada de ações praticadas sequencialmente com o escopo de atingir determinado resultado de tal modo que é possível promover a decomposição analítica do todo tendo em vista o exame pormenorizado de acto específico que por qualquer razão venha a nos interessar Outro elemento importante para a compreensão da atividade procedimental é o tempo A cronologia faz parte integrante da noção de procedimento a tal ponto que se não detectarmos a presença do fator temporal intrometido entre os actos estaremos diante de ações simultâneas destituídas de sentido como categoria definida de atuosidade Intercalo aqui uma observação relevante É claro que o acto somente pode realizarse em precisas condições de espaço e de tempo O que pretendo significar entretanto é que no caso do procedimento além do desdobrarse no tempo que é algo próprio desse tipo de atividade o fluxo temporal se interpõe na sucessão organizada das ações praticadas o que não ocorre com os actos Há o tempo interno digamos assim e o tempo externo que marca a duração do procedimento vale dizer seu início e seu término que se dá com o aparecimento de qualquer um dos resultados previstos Quanto às normas são enunciados de teor prescritivo que se projetam sobre a região material das condutas intersubjetivas para disciplinálas implementando os valores que a sociedade pretende ver realizados e com isso possibilitando o convívio social As normas qualificam pessoas situações e coisas mas fique bem estabelecido com o objetivo precípuo de regular os comportamentos interhumanos Daí por que não se pode dizer em linguagem científica que as normas incidem sobre objetos do mundo circunstante ao ser humano É impropriedade e grave o asseverar que há normas que incidem sobre bens móveis ou imóveis fungíveis ou infungíveis Mesmo sobre pessoas isoladamente consideradas A regra que dá o direito ao nome por exemplo não percute sobre o indivíduo da comunidade social mas qualificao dessa maneira para que possa ingressar em relações jurídicas com os demais participantes da coletividade Adicionese a essas notas a circunstância de que todo o espaço social está coberto por normas jurídicas de tal sorte que se algo refugir a esse domínio certamente não poderá ser levado em conta como dado jurídico Dito de maneira mais lacônica e objetiva no direito toda a vida social excluídas as manifestações meramente subjetivas está contida na projeção semântica do sistema de normas É com esse tom que devemos recolher os significados das ações intersubjetivas para lidar com o lançamento tributário Há unidades normativas que o mencionam instituem o regime procedimental para sua produção e o contemplam como acto jurídico administrativo com funções relevantíssimas para que o EstadoAdministração realize a missão constitucional que lhe foi atribuída Tratar o lançamento como norma como procedimento ou como acto passa a ser então singela decisão de quem vá examinálo valendo a asserção para o jurista prático e para o jurista teórico tanto faz Aquilo que não se justifica sob o ponto de vista da Epistemologia do Direito é o caráter emulativo que se difundiu pela doutrina com a disputa entre a primazia das três possibilidades cognoscitivas 7 O VELHO PROBLEMA DA NATUREZA DECLARATÓRIA OU CONSTITUTIVA DO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO Não foram poucos os que deram por superada a testilha acadêmica sobre a natureza do lançamento com a vitória contundente da tese declarativista Mestre Valdes Costa dedicando várias décadas ao estudo de temas tributários no direito comparado e grande autoridade na codificação da matéria presta um depoimento eloquente depois de passar em revista os sistemas de todos os países latinoamericanos En cuanto a la naturaleza declarativa o constitutiva todas las legislaciones consideradas se deciden por la primera solución16 Nada obstante já deixamos assentado que tudo depende do sistema de referência do modelo com que o cientista opera as categorias do direito As proposições teoréticas derivadas hão de guardar coerência com as premissas eleitas e deslocandose o ângulo de análise muitas vezes mexemos com os pressupostos de tal modo que as proposições originárias poderão tornarse diferentes possibilitando uma revisão substanciosa nas conclusões até então obtidas E é exatamente o que acontece com a temática que estamos versando Para reflexão mais detida sobre este ponto recuperemos algumas noções acerca do fato jurídico tributário localizado no antecedente de uma norma individual e concreta que tanto pode ser a do ato de lançamento como a do ato exarado pelo sujeito passivo a quem a lei outorgou a devida competência Pudemos verificar que o fato jurídico tributário é constituí do por um enunciado protocolar denotativo relatando evento pretérito que se consolidou numa unidade de tempo e num ponto do espaço social Apesar da referencialidade direta ao acontecimento do mundo guardando portanto forte similitude com as orações meramente descritivas de situações objetivas fizemos questão de frisar incisivamente que o fato jurídico tributário se apresentava como um enunciado de teor prescri tivo e não cognoscente do real Os valores lógicos a que está submetido por isso mesmo são os da Lógica DeônticoJurídica válido ou não válido nunca os da Lógica Alética verdadeiro ou falso Meditemos sobre a construção desse segmento de linguagem Seu conteúdo semântico será o relato de um evento do passado devidamente caracterizado no tempo e no espaço Dizendo de outro modo o enunciado de que tratamos declara ter ocorrido uma alteração no plano físicosocial Nesse sentido vale dizer que o fato jurídico tributário tem caráter declaratório Aí está o motivo pelo qual se aplica ao fato a legislação em vigor no momento em que o evento ocorreu Entretanto não podemos esquecer que o relato do acontecimento pretérito é exatamente o modo como se constitui o fato como essa entidade aparece e é recebida no recinto do direito o que nos autoriza a proclamálo como constitutivo do evento que sem esse relato quedaria à margem do universo jurídico Por outros tor neios o enunciado projetase para o passado recolhe o evento e ao descrevêlo constituise como fato jurídico tributário Retenhamos esses dois aspectos o enunciado do antecedente da norma individual e concreta que analisamos se constitui como fato ao reportarse ao evento Passemos sem demora ao consequente da mesma regra individual e concreta Diferentemente do fato que recua no tempo para surpreender o evento o enunciado relacional institui uma relação jurídica de cunho patrimonial perfeitamente individualizada quanto aos termossujeitos ativo e passivo e quanto à condutaprestação que é seu objeto Temos aqui outro enunciado de índole relacional que se arma para o futuro que se programa para frente constituindo no hemisfério jurídico um direito subjetivo e um dever jurídico que até então inexistiam Ora sabemos que o consequente da norma individual e concreta é o efeito jurídico próprio do acontecimento fáctico previsto no antecedente É a chamada eficácia jurídica do fato instalandose automática e infalivelmente tão só aconteça o relato do evento em linguagem competente Não há intervalo qualquer entre o fato jurídico e a relação jurídica que por virtude dele fato se instaura A sucessão não é cronológica é simplesmente lógica Disso advém uma conclusão importante todos os elementos utilizados para a composição do enunciado relacional são extraídos do fato e não do evento que já se consumiu ao transformarse no enunciado do antecedente normativo A montagem da relação jurídica não retroaje ao instante da verificação do evento para dele retirar os dados de que necessite em ordem à qualificação dos sujeitos e à quantificação do débito tributário pois tudo está no enunciado factual e o que lá não estiver foi desprezado pelo editor da norma ao selecionar as propriedades do evento sendo dessa maneira irrelevantes juridicamente Só numa formulação apressada poderíamos supor que o autor da regra volta ao passado para vasculhar a ocorrência e dela extrair ingredientes que venha a utilizar na relação obrigacional Isso é mera aparência sugerida pelo exame do primeiro instante Todas as informações necessárias à compostura do liame obrigacional do consequente serão recolhidas ao lado na linguagem do antecedente Se o sujeito que vai expedir a norma tem ao seu alcance os elementos que foram filtrados do evento para constituir o fato jurídico tributário que contingência poderia compelilo a regressar àquela ocorrência Não se pode menos do que concluir de modo peremptório que o consequente é todo ele constitutivo de um vínculo que passou a existir para o direito com o correspondente enunciado relacional Façamos uma consideração Tanto o antecedente como o consequente das normas jurídicas são igualmente importantes porque sem eles não há regra de direito A decomposição é um imperativo da postura analítica de quem se propõe investigar com maior profundidade o fenômeno que observa Entretanto se priorizarmos o direito pelo ângulo da regulação efetiva das condutas intersubjetivas tendo em vista encaminhálas para a realização de certos valores é no consequente da norma que esse resultado pode ser obtido O antecedente cumpriria a função de pretexto objetivo para a contar dele passarse à disciplina dos comportamentos sociais Sobre tais fundamentos e com as ressalvas iniciais é no consequente que estaria a tônica do direito já que é por meio dele que o direito persegue suas finalidades precípuas Pensando assim a natureza da norma individual e concreta veiculada pelo ato de lançamento tributário ou pelo ato produzido pelo sujeito passivo para apurar seu débito nos casos estabelecidos em lei assumirá a feição significativa de providência constitutiva de direitos e deveres subjetivos Até porque se pensarmos bem que haveria anteriormente à edição dessas normas individuais e concretas De quem exigiria o Estado Administração o cumprimento da dívida tributária Qual seria o montante do débito Por que motivo haveria a cobrança E em que condições o devedor poderia implementar sua obrigação É sumamente curioso verificar que absolutamente nenhuma dessas perguntas encontrará resposta adequada que não seja esta tudo dependerá da norma individual e concreta seja ela praticada pelo Poder Público lançamento seja realizada pelo particular Demais disso em harmonia com os pressupostos fixados neste trabalho as realidades jurídicas se manifestam exclusivamente em linguagem mais propriamente na linguagem prescrita pelo sistema do direito positivo Amílcar de Araújo Falcão17 expõe sete índices a b c d e f g concludentes da eficácia declaratória do lançamento Todos eles mostrando a retrooperação à data do evento para efeito de pesquisa e determinação dos elementos com base nos quais será fixado o an o si e o quantum debeatur O saudoso professor como pode ser confirmado parte de outros pres supostos quais sejam o da ocorrência do fato gerador e o do nascimento da relação jurídica tributária para depois advir o ato de lançamento declarando aqueles sucessos e neles buscando as informações necessárias à formalização do vínculo obrigacional É a vertente da tradição em perfeita coerência com seus pontos de partida Américo Lacombe18 abraça a tese constitutiva mas constitutiva da obligatio pois adota a posição dualista da obrigação Há mais de duas décadas entretanto vem trabalhando o lançamento como ato administrativo introdutor de norma individual e concreta ao lado de José Souto Maior Borges De minha parte porém fincado em outros antessupostos como já ficou sobejamente esclarecido não vejo como é possível dizer existente um fato jurídico relacional ou não sem manifestação adequada em linguagem competente Tenho procurado incessantemente no plano da experiência jurídica brasileira sem o menor sinal de sua existência Seria o fato gerador enquanto evento o único Decididamente não posso acreditar 8 SOBRE O CONTEÚDO DO ATO DE LANÇAMENTO O ato jurídico administrativo de lançamento é ponente de uma norma individual e concreta no sistema do direito positivo funcionando como veículo introdutor O conteúdo do ato é a própria norma que por sua vez tem também seu conteúdo consistente em indicar o fato jurídico tributário cujas notas se subsumem aos critérios da regramatriz de incidência bem como instituir a obrigação tributária tomada neste passo como equivalente nominal de relação jurídica de caráter patrimonial O assunto terminaria por aqui não fosse a orientação de outros sistemas positivos no sentido de considerar ato de lançamento tributário decisões administrativas ou judiciais que declaram a inocorrência do fato imponível e como resultado a inexistência de relação jurídica de tributo Os países que seguiram o Modelo de Código Tributário para a América Latina entre eles o Uruguai aceitam a declaração de inexistência como lançamento Não é todavia o caso do direito brasileiro Ato dessa natureza dizendo exatamente que não aconteceu o evento estaria constituindo por oposição a negativa do fato jurídico tributário que como é evidente não poderia irradiar efeitos nesse campo Há de valer como ato administrativo ou como ato jurisdicional suscitando eficácia inclusive para desconstituir outras manifestações administrativas ou judiciais contudo sem revestir as características jurídicas de lançamento tributário 9 OS ATRIBUTOS DO ATO JURÍDICO ADMINISTRATIVO DE LANÇAMENTO Quatro são os qualificativos tradicionalmente postos pelos administrativistas como predicados que podem acompanhar isolada ou conjuntamente a expedição dos atos administrativos pelo Poder Público a presunção de legitimidade b exigibilidade c imperatividade e d executoriedade Vejamos quais deles são atributos do ato de lançamento tributário a A presunção de legitimidade está presente em todos os atos praticados pela Administração e certamente também qualifica o lançamento Dado a conhecer ao sujeito passivo será tido como autêntico e válido até que se prove o contrário operando em seu benefício a presunção juris tantum Por mais absurda que se apresente a pretensão tributária nele contida o ato se sustenta esperando que outra decisão de hierarquia superior o desconstitua quer por iniciativa do sujeito passivo quer por providência de ofício nos sucessivos controles de legalidade a que os atos administrativos estão subordinados Certamente dúvidas não há de que o ato jurídico administrativo de lançamento vem carregado com esse atributo Indago todavia se não seria esse um predicado de todo ato jurídico Qualquer declaração que revista as formalidades de estilo segundo os postulados do direito valerá até que outra linguagem jurídicoprescritiva a invalide consoante o procedimento que o sistema indicar para esse fim Apesar de tão decantada como peculiaridade dos atos administrativos pareceme que a presunção de legitimidade acompanha sempre qualquer ato jurídico público ou privado praticado por pessoa física ou jurídica b A exigibilidade é outro predicado que inere ao ato de lançamento tributário Intimado o administrado do seu teor o cré dito nele formalizado passa a ser exigível em termos administrativos nesse sentido diligenciando as autoridades fa zen dárias Se o contribuinte não satisfizer a prestação nos limites e nas condições estipuladas no próprio ato investese a entidade tributante da competência para lavrar outro ato jurídico administrativo de caráter sancionatório exarando norma também individual e concreta que terá como antecedente a descrição da conduta delituosa infração e como consequente a estatuição de outro vínculo obrigacional em que o sujeito ativo reivindica certo valor pecuniário a título de multa Entretanto se o lançamento desfruta das prerrogativas de presunção de legitimidade e de exigibilidade o mesmo não acontece com as duas outras propriedades imperatividade e exe cu to riedade c Entendese por imperatividade a iniciativa do Poder Público de editar provimentos que interferindo na esfera jurídica do particular constituam obrigações de modo unilateral Essa virtude entretanto o lançamento não tem Mesmo que o fato ju rídico tributário seja constituído pelo antecedente da norma individual e concreta expedida pela Administração ela assim o faz na conformidade de mandamentos gerais e abstratos inscritos em normas de hierarquia superior nunca para atender a deliberações de sua vontade de tal arte que não se pode atribuir à autoridade lançadora o poder de gravar a conduta do administrado quando bem lhe aprouver Sua atividade nesse campo sendo vinculada à lei não deixa espaço a provimentos animados com esse tipo de imperatividade d E menos ainda a executoriedade Se o lançamento tributário fosse portador desse atributo a Fazenda Pública sobre exigir seu crédito teria meios de promover a execução patri monial do obrigado com seus próprios recursos compelindoo materialmente E o lançamento dista de ser um ato dotado dessa qualidade constrangedora Não satisfeita a prestação em tempo hábil a Administração aplicará a penalidade prevista em lei Se vencido o prazo para recolhimento do tributo e da multa correspondente sem que o sujeito passivo compareça para solver o débito a entidade tributante não terá outro caminho senão recorrer ao Poder Judiciário para lá deduzir sua pretensão impositiva Por determinação de princípios constitucionais expressos élhe vedado terminantemente imitirse na esfera patrimonial do devedor para sacar os valores que postula como seus 10 LANÇAMENTO PROVISÓRIO E DEFINITIVO Estamos diante de uma distinção que vem graçando na doutrina e na jurisprudência mas que não suporta uma investigação mais detida Lançamento provisório seria aquele susceptível de alterações no seio da própria Administração assim por iniciativa do sujeito passivo na sequência do procedimento administrativo tributário como por diligência de ofício nos controles de legalidade promovidos pela Fazenda Pública Breve observação denunciará logo a improcedência dessa dicotomia insustentável Se o lançamento é um ato administrativo instrumento introdutório de norma individual e concreta no ordenamento positivo desde que atinja os requisitos jurídicos para seu acabamento dado a conhecer a seu destinatário ingressa no sistema passando a integrálo Outra coisa porém é a possibilidade de vir a ser modificado consoante as técnicas previstas para esse fim A susceptibilidade a impugnações é predicado de todos os atos administrativos judiciais e le gis lativos com exceção somente daqueles que se tornaram imutáveis por força de prescrições do próprio sistema do direito positivo como é o caso da decisão administrativa irreformável que adquire definitividade no âmbito meramente administrativo e da decisão judicial transitada em julgado não mais podendo ser atacada por ação rescisória Entre os atos legislativos bem o sabemos existem enunciados constitucionais que não podem ser alterados sequer por meio de Emendas à Constituição De fora parte esses casos especialíssimos todos os outros atos administrativos judiciais ou legislativos estão prontos para receber contestações podendo ser modificados Se tais argumentos tiverem procedência não haverá o menor cabimento em estabelecer a dualidade provisóriodefinitivo como critério de referência a tais atos Quase tudo no direito seria provisório Os Ministros de Estado por exemplo seriam provisórios porquanto os respectivos atos de nomeação poderão ser impugnados Todas as sentenças seriam provisó rias uma vez que delas a parte vencida poderá recorrer Os acórdãos dos tribunais também seriam provisórios na medida em que pudessem suscitar novos apelos E assim por diante O direito seria um corpo de manifestações interinas meramente transitórias com um número reduzido de exceções Um ato administrativo temse por pronto e acabado quando reunindo os elementos que a ordem jurídica prescrever como indispensáveis à sua compostura vier a ser oficialmente comunicado ao destinatário A contingência de estar aberto a refutações é algo que o próprio sistema prevê e disciplina mas que não elide a definitividade da figura Se o ato de lançamento tem por fim intrometer no or de na mento positivo uma norma individual e concreta cientificandose o sujeito passivo desse provimento assim que estejam satisfeitos seus requisitos competenciais e procedimentais saturadas adequadamente as peças do juízo lógico da norma antecedente e consequente e sendo tal conteúdo transmitido ao destinatário nada mais há que fazer Esse lançamento assumiu foros de ato jurídico administrativo com a definitividade que os traços de sua índole revelam mesmo que no dia seguinte venha a ser alterado por quem de direito Perfez em suma as cláusulas indicadas por Celso Antônio Bandeira de Mello19 para a configuração da espécie Declaração unilateral do Estado no exercício de prerrogativas públicas manifestada mediante comandos concretos complementares da lei a título de lhes dar cumprimento e sujeitos a controle de legitimidade do órgão jurisdicional Apesar disso entretanto pondera bem J A Lima Gonçalves20 que a legalidade e a indisponibilidade da coisa pública impõem a revisibilidade do ato de lançamento se e quando i antes de operarse a decadência e ii sem desvio de finalidade demonstrarse que ela é necessária para o atendimento cabal dos referidos princípios Façamos justiça ao Código Tributário Nacional que neste passo não deu qualquer pretexto a essa esdrúxula construção doutrinária Demonstrou o com argumentos irretorquíveis o Prof José Souto Maior Borges21 no seu já clássico Lançamento Tributário 11 LANÇAMENTO E AUTO DE INFRAÇÃO Tomandose o ato jurídico administrativo na sua intimidade estrutural a distinção entre lançamento e auto de infração transparece logo no primeiro instante22 Vou empreender a mesma distinção agora reiterandoa por outro caminho qual seja o da análise da norma individual e concreta posta pelo ato de lançamento em face daquela introduzida pelo auto de infração Os resultados obtidos sobre serem idênticos exibem que a via normativa é mais fecunda mais precisa e portanto cientificamente mais recomendável A regra jurídica individual e concreta veiculada pelo ato de lançamento vem sendo investigada no curso destes estudos o que me permite dispensar por enquanto outras considerações Mas é preciso dizer que por auto de infração se entende também um ato administrativo que consubstancia a aplicação de uma providência sancionatória a quem tendo violado preceito de conduta obrigatória realizou um evento inscrito na lei como ilícito tributário Tratase igualmente de ua norma individual e concreta em que o antecedente constitui o fato de uma infração pelo relato do evento em que certa conduta exigida pelo sujeito pretensor não foi satisfeita segundo as expectativas normativas Por força da eficácia jurídica que é propriedade de fatos o consequente dessa norma que poderemos nominar de sancionatória estabelecerá uma relação jurídica em que o sujeito ativo é a entidade tributante o sujeito passivo é o autor do ilícito e a prestação digamos o pagamento de uma quantia em dinheiro a título de penalidade Aquilo que permite distinguir a norma sancionatória em presença da regra tributária é precisamente a análise do suposto Naquela sancionatória temos um fato delituoso caracterizado pelo descumprimento de um dever estabelecido no consequente de norma tributária Neste um fato lícito em que não encontraremos a violação de qualquer preceito simplesmente uma alteração no mundo social a que o direito atribui valoração positiva Consignemos que entre os axiomas com que trabalham os modelos descritivos conhecidos o binômio lícitoilícito figura em todos eles Mesmo em sistemas de referência de maior espectro como o de Luhman esse código binário comparece como fator identificativo do direito Com efeito o fato da infração se apresenta invariavelmente com a seguinte compostura redacional dado que o contribuin te X deixou de cumprir o dever previsto no consequente da norma N Vêse que a matéria semântica do antecedente dessas regras alude a um evento caracterizado sempre pelo desaten dimento de um dever É o modelo iterativo dos an tes supostos de normas sancionatórias Daí mencionarse o fato assim composto como delito infração ilícito Fazse necessário advertir que a única diferença perceptível em termos analíticos se dá no antecedente da estrutura normativa porquanto no consequente tudo se processa da mesma maneira servindose o autor da regra inclusive de alíquota e de base de cálculo para determinar o valor da multa 20 do valor do imposto não recolhido Optando porém por sanção de caráter não pecuniário a prestação ficará semelhante a um dever instrumental ou formal Entretanto é óbvio que o regime jurídico a que se submete a relação do tributo está longe de ser o mesmo dos vínculos sancionatórios Esta sorte de reflexão todavia é ulterior ao instante em que identificamos a figura Somente após associarmos a relação jurídica patrimonial ao antecedente normativo que qualifica um fato como delituoso é que nos será dado pensar no regime jurídico a ser atribuído ao vínculo Em súmula dois atos administrativos ambos introdutores de norma individual e concreta no ordenamento positivo um de lançamento produzindo uma regra cujo antecedente é um fato lícito e o consequente uma relação jurídica de tributo outro o ato de aplicação de penalidade veiculando ua norma que tem no suposto a descrição de um delito e no consequente a instituição de um liame jurídico sancionatório cujo conteúdo da prestação tanto pode ser um valor pecuniário multa como uma conduta de fazer ou de não fazer Tudo seria mais simples realmente se o auto de infração apenas conduzisse para o ordenamento a mencionada regra individual e concreta que mencionei Nem sempre é assim Que de vezes sob a epígrafe auto de infração deparamonos com dois atos um de lançamento exigindo o tributo devido outro de aplicação de penalidade pela circunstância de o sujeito passivo não ter recolhido em tempo hábil a quantia pretendida pe la Fazenda Dáse a conjunção num único instrumento mate rial sugerindo até possibilidades híbridas Mera aparência Não deixam de ser duas normas jurídicas distintas postas por documentos que por motivos de comodidade administrativa estão reunidos no mesmo suporte físico Pela frequência com que ocorrem essas conjunções falam alguns em auto de infração no sentido largo dois atos no mesmo instrumento e em auto de infração stricto sensu para denotar a peça portadora de norma individual e concreta de aplicação de penalidade a quem cometeu ilícito tributário 12 DO ERRO DE FATO E DO ERRO DE DIREITO NO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO Entre os assuntos que venho examinando no curso deste trabalho alguns propiciaram uma tomada de posição firme decisiva abrindo espaço ao seu aproveitamento na sistematização de outras matérias Quero referirme às concepções de erro de fato e de erro de direito aplicadas ao tema do lançamento Lembremonos de que o erro de fato é um problema intra normativo um desajuste interno na estrutura do enunciado por insuficiência de dados linguísticos informativos ou pelo uso indevido de construções de linguagem que fazem as vezes de prova Esse vício na composição semântica do enunciado pode macular tanto a oração do fato jurídico tributário como aquela do consequente em que se estabelece o vínculo relacional Ambas residem no interior da norma e denunciam a presença do erro de fato Já o erro de direito é também um problema de ordem semântica mas envolvendo enunciados de normas jurídicas diferentes caracterizandose como um descompasso de feição externa internormativa Ora sendo o lançamento um ato administrativo que introduz na ordem positiva ua norma individual e concreta por sem dúvida que tanto o fato jurídico fórmula enunciativa como o fato relacional que também se põe como segmento de linguagem em ambos podem ocorrer desacertos linguísticos além do que tais descontroles afetam muitas vezes os laços semânticos que entreligam antecedente e consequente prejudicando nas três hipóteses a boa harmonia da mensagem legislada O erro do lançamento entretanto pode ser de direito Quer os elementos do fato jurídico tributário no antecedente quer os elementos da relação obrigacional no consequente quer ambos podem perfeitamente estar em desalinho com os enunciados da hipótese ou da consequência da regra matriz do tributo acrescendose naturalmente a possibilidade de inadequação com outras normas gerais e abstratas que não a regrapadrão de incidência Ilustremos o discurso com alguns exemplos de erro de fato o evento que ocorreu no território do Município M é consignado como tendo acontecido no Município M Uma vez provado o engano diremos que houve erro de fato localizado no elemento espacial A operação foi tida como de prestação de serviços mas novas averiguações indicaram que o tomador do serviço foi o próprio prestador erro de fato quanto ao elemento material do antecedente A base de cálculo para efeito do IPTU foi registrada como sendo o valor do imóvel vizinho erro de fato verificado no elemento quantitativo do consequente da norma mais precisamente no fator base de cálculo Alguns exemplos agora de erro de direito A autoridade administrativa em vez de exigir o ITR do proprietário do imóvel rural entende que o sujeito passivo pode ser o arrendatário erro de direito apurado no cotejo do elemento subjetivo do enunciado factual com o critério subjetivo da regra matriz de incidência A contribuição social incide sobre o lucro e no ato de lançamento o funcionário mal interpretando elabora seus cálculos com base no faturamento da empresa erro de direito envolvendo o elemento material do fato com o critério material da hipótese normativa A base de cálculo de certo imposto é o valor da operação acrescido do frete mas o agente ao lavrar o ato de lançamento registra apenas o valor da operação por assim entender a previsão legal erro de direito pela dissonância entre o enunciado do consequente da norma individual e concreta elemento quantitativo e o enunciado do consequente da regramatriz de incidência critério quantitativo Posso oferecer algumas conclusões 1 A linha divisória entre erro de fato e erro de direito fica bem nítida se o desajuste de linguagem verificarse no interior de uma única norma seja no antecedente seja no consequente teremos erro de fato 2 Para que se trate de erro de fato essa norma tem de ser individual e concreta ou individual e abstrata 3 Quando os desacertos de linguagem envolverem duas ou mais normas sendo uma delas obrigatoriamente regra individual e concreta ou individual e abstrata e outra também necessariamente geral e abstrata teremos erro de direito 4 Como particularidade das normas jurídicas tributá rias qualquer desalinho com relação à alíquota ou ao sujeito ativo consubstanciará sempre erro de direito porquanto esses dois são os únicos fatores de composição da estrutura normativa que não podem ser encontrados na contextura do fato jurídico tributário Sua consideração supõe necessariamente o trajeto que vai da norma geral e abstrata à norma individual e concreta 13 A NORMA JURÍDICOTRIBUTÁRIA INDIVIDUAL E CONCRETA PRODUZIDA PELO SUJEITO PASSIVO A experiência da realidade jurídica brasileira é farta em exemplos de normas jurídicas individuais e concretas no campo dos tributos Ninguém ousaria ignorar que legislações de impostos como o IPI e o ICMS importantes fontes de receita para a União e para os Estados federados respectivamente dedicam muitos preceitos disciplinadores da atividade do sujeito passivo à construção dessas regras Cabemlhes individualizar o evento tributário constituindoo como fato jurídico e es tru turar denotativamente todos os elementos integrantes da relação do tributo Em outras palavras a lei dá competência ao contribuinte para constituir o fato jurídico e a obrigação tributária que dele decorre pelo fenômeno da causalidade jurídica Lourival Vilanova É graças a esse procedimento do administrado que se torna possível o recolhimento do tributo devido sem qualquer interferência do Estado Administração Deixando entre parênteses as qualificações jurídicas inerentes à autoria poderíamos mesmo dizer que em substância nenhuma diferença existe como atividade entre o ato praticado por agente do Poder Público e aquele empreendido pelo particular Nas duas situações operase a descrição de um acontecimento do mundo físicosocial ocorrido em condições determinadas de espaço e de tempo que guarda estreita consonância com os critérios estabelecidos na hipótese de norma geral e abstrata regramatriz de incidência Por isso mesmo a consequência desse enunciado será por motivo de necessidade deôntica o surgimento de outro enunciado protocolar deno tativo com a particularidade de ser relacional vale dizer ins ti tuidor de uma relação entre dois ou mais sujeitos de direito Este segundo enunciado como sequência lógica não cronológica há de manter se também em rígida conformidade ao que for estabelecido nos critérios da consequência da norma geral e abstrata regramatriz Por sua extraordinária relevância penso que não seria excessivo reiterar a insuficiência da norma geral e abstrata em termos de regulação concreta da conduta tipificada Por mais prático e objetivo que seja o súdito do Estado vivamente empe nhado em cumprir a prestação tributária que lhe incumbe não poderá fazêlo simplesmente com procedimentos mentais alimentados por sua boa vontade Terá de impreterivelmente seguir os comandos da lei implementando os deveres instrumentais previstos com o preenchimento de formulários e documentos específicos para desse modo estruturar a norma individual e concreta que lhe corresponda expedir Somente assim poderá pagar aquilo que acredita ser devido ao fisco a título de tributo Pois bem Tendo consciência de que esse quadro há de estar presente no dinamismo de várias figuras impositivas sendo até uma tendência uniforme nos sistemas tributários dos países modernos creio que nada custaria ao legislador brasileiro chamar a ambos os atos o praticado pelo fisco lançamento e o realizado pelo contribuinte pelo mesmo nome apenas acrescendo um prefixo ou sufixo que pudesse diferençálos quanto à autoria Estabeleceria uma paridade que se comprova reno va damente no plano das atividades concretas sobre simplificar a compreensão da matéria por si só já tão árida Não foi essa a opção do nosso sistema que resolveu contornar o assunto colocando num singelo ato de verificação homologação a força de selo confirmatório de que toda a atuo sidade do particular se transformaria em ato jurídico adminis trativo Caminho estranho e complexo que somente se justifica na medida em que dá a conhecer uma tendência ideológica expandir as iniciativas do Poder Público invadindo desnecessariamente setores privativos da atividade do administrado Enquanto a maioria dos países latinoamericanos por exemplo utilizam a determinación para o ato da Fazenda e a auto de ter minación para o ato do contribuinte ou liquidación e autoli quidación Espanha nosso legislador chamou tudo à competência do EstadoAdministração aclamando o lançamento como ato privativo e exclusivo da entidade pública Estevão Horvath23 em lúcida intervenção aduz La autoliquidación es el conjunto de operaciones mentales o intelectuales que el particular realiza en cumplimiento de un deber impuesto por la ley y que reflejan el resultado de un proceso de interpretación del ordenamiento jurídico tributario y aplicación del mismo en el caso concreto con el fin de obtener el quantum de una deuda de caráter tributario Repito que o ato homologatório exercitado pela Fazenda extinguindo definitivamente o débito tributário não passa de um ato de fiscalização como tantos outros em que o Estado zelando pela integridade de seus interesses verifica o procedimento do particular manifestandose expressa ou tacitamente sobre ele Além disso é bom lembrar que esse expediente consiste num controle de legalidade que o fisco também pratica iterativamente com relação a seus próprios atos Os lançamentos celebrados pela Administração submetemse mesmo que o devedor não os impugne a vários controles de legalidade que nem por isso representariam novos lançamentos Mas a demonstração ad rem de que o ato de homologação não dá caráter de lançamento à atividade realizada pelo sujeito passivo está na circunstância de que não reconhecendo adequados os atos praticados os agentes do Poder Tributante instauram imediatamente o procedimento de lançamento isto é elaboram um lançamento substitutivo daquele auto lan çamento ou o nome que se queira dar ato do contribuinte Com fundamento no art 62 da Lei n 6374 de 1º de março de 1989 a Fazenda do Estado de São Paulo tem encaminhado à inscrição no livro de registro da Dívida Pública para efeito de cobrança executiva as declarações de contribuintes do ICMS em que o tributo correspondente não foi recolhido É fácil perceber que a conhecida GIA Guia de Imposição e Apuração consubstanciase num documento veiculador de norma individual e concreta constituindo o fato jurídico e a respectiva obrigação tributária Nesses casos os expedientes usuais dos agentes públicos lavrando o lançamento ou notificando o devedor atentariam contra a economia e a racionalidade da atuação administrativa assumindo caráter repetitivo e portanto dispensável como bem assinala o mencionado art 57 é exigível independentemente da lavratura de auto de infração ou de notificação E o preceito do art 62 confirma e instrumentaliza a diretriz O imposto devido declarado e não pago deve ser inscrito na Dívida Ativa após trinta dias contados do vencimento Aliás tão carregado de suficiência é o documento oferecido pelo sujeito passivo a juízo da própria Administração que o texto declarado é sumariamente dirigido para as providên cias instauradoras da execução judicial Ora de ver está que se alguma coisa faltasse a indigitada declaração não se mostraria hábil suscitando outros trâmites para o prosseguimento da pretensão impositiva do Estado o que efetivamente não acontece Tenho para mim que não há retórica que justifique a inicia tiva do Poder Público mobilizando recursos humanos e materiais para formalizar créditos sobre que não alimente dúvidas de legitimidade créditos esses que já se encontram devidamente plasmados na linguagem que a legislação específica prescreveu e que o destinatário contribuinte do imposto adequadamente implementou A Lógica como sempre está na raiz da comunicação entre os homens de tal modo que podemos testar mais uma vez a proposição afirmativa mediante a qual a possibilidade técnica implica a possibilidade empírica e esta implica a possibilidade lógica Se a mencionada orientação tem sido praticada é porque nenhum dos pressupostos lógicos da norma jurídica individual e concreta contidos no lançamento estão ausentes daquelas declarações cuja expedição a Lei confia ao sujeito passivo das obrigações do tributo Eis aí mais uma vez a conexão da teoria com a prática da ciência com a experiência fazendo surgir o conhecimento do objeto que elegemos neste ensejo como foco dos nossos interesses especulativos 14 A LINGUAGEM PRODUTORA DA NORMA INDIVIDUAL E O MOMENTO EM QUE ELA INGRESSA NO SISTEMA POSITIVO O cumprimento dos deveres instrumentais ou formais cometidos ao sujeito passivo das imposições tributárias forma um tecido de linguagem que na sua integridade relata o acontecimento de eventos e a instalação de relações jurídicas obrigacionais Poderseia pensar então que a satisfação desses deveres já que se afiguram como linguagem competente em face da lei bastaria para darse por construída a norma individual e concreta Não é assim contudo A regra jurídica individual e concreta quando ficar a cargo do contribuinte há de constar de um documento especificamente determinado em cada legislação e que consiste numa redução sumular num resumo objetivo daquele tecido de linguagem mais amplo e abrangente constante dos talonários de notas fiscais livros e outros efeitos jurídicocontábeis O documento da norma há de ter além da objetividade que mencionei o predicado da unidade de sentido uma vez que expressa enunciados prescritivos a partir dos quais o intérprete fará emergir a norma individual e concreta Sobremais recuperando a premissa de que o direito se rea liza no contexto de um grandioso processo comunicacional impõese a necessidade premente de o documento do qual falamos seja oferecido à ciência da entidade tributante segundo a forma igualmente prevista no sistema positivo De nada adiantaria ao contribuinte expedir o suporte físico que contém tais enunciados prescritivos sem que o órgão público juridicamente credenciado viesse a saber do expediente O átimo dessa ciência marca o instante preciso em que a norma individual e concreta produzida pelo sujeito passivo ingressa no ordenamento do direito posto 1 Tratado geral de semiótica p 60 2 O problema do objeto da teoria geral do Estado Escritos cit v 1 p 247 3 Tesis acerca de la estructura de las normas jurídicas p 113 4 Curso de finanzas derecho financiero y tributario p 172 5 Instituciones de derecho financiero p 144 6 José Souto Maior Borges Lançamento tributário in Tratado de direito tributário p 56 7 Paulo de Barros Carvalho Curso de direito tributário cit p 13 e 90 8 Lançamento tributário cit p 6970 9 Estudios de derecho tributario latinoamericano p 152 10 Lançamento tributário cit p 1246 11 Tensão entre poder de tributar e direito de tributar no direito tributário brasileiro in Direito tributário Estudos em homenagem ao Prof Ruy Barbosa Nogueira p 20318 12 Curso cit p 135 13 Curso de direito administrativo p 203 14 Princípios da legalidade e da tipicidade in Curso de direito tributário p 155 15 Direito tributário direito penal e tipo p 191 16 Ramon Valdes Costa Estudios cit p 151 17 Fato gerador da obrigação tributária p 1157 18 Obrigação tributária p 714 19 Curso cit p 179 20 Faculdades da administração no lançamento tributário p 30 21 Lançamento tributário in Tratado cit p 542 22 Curso de direito tributário cit p 2768 23 La autoliquidación tributaria p 249 BIBLIOGRAFIA ADEODATO João Maurício Filosofia do direito São Paulo Saraiva 1996 Ihering e o direito no Brasil Obra conjunta Recife 1996 Ética e retórica Para uma teoria da dogmática jurídica São Paulo Saraiva 2002 ALCHOURRÓN BULYGIN Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales ALESSI Renato STAMMATI G Istituzioni di diritto tributario Torino UTET ALEXY Robert Teoría de la argumentación jurídica Madrid Centro de Estudios Constitucionales 1989 ALMEIDA Joaquim Canuto Mendes de Procedimento fiscal de autolançamento e sua homologação Revista de Direito Público São Paulo Revista dos Tribunais 1968 II 6 18793 AMARAL Antônio Carlos Cintra do Conceito e elementos do ato administrativo Revista de Direito Público São Paulo Revista dos Tribunais 1974 VII 32 3642 Extinção do ato administrativo 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