Incidência Jurídico-Tributária: Considerações Iniciais

PREÂMBULO O FENÔMENO DA INCIDÊNCIA JURÍDICOTRIBUTÁRIA 1 CONSIDERAÇÕES GERAIS Quando se fala em incidência jurídicotributária estamos pressupondo a linguagem do direito positivo projetandose sobre o campo material das condutas intersubjetivas para organizálas deonticamente Nenhuma diferença há entre a percussão de uma regra jurídica qualquer e a incidência da norma tributária uma vez que operamos com a premissa da homogeneidade lógica das unidades do sistema consoante a qual todas as regras teriam idêntica esquematização formal quer dizer em todas as unidades do sistema encontraremos a descrição de um fato F que ocorrido no plano da realidade físicosocial fará nascer uma relação jurídica S R S entre dois sujeitos de direito modalizada com um dos operadores deônticos obrigatório proibido ou permitido O V ou P Este princípio vigora ao lado daqueloutro da heterogeneidade semântica pelo que os conteúdos de significação das unidades normativas seriam necessariamente diversos a fim de que o conjunto pudesse cobrir os múltiplos setores da vida social A função pragmática que convém à linguagem do direito é a prescritiva de condutas pois seu objetivo é justamente alterar os comportamentos nas relações intersubjetivas orientandoos em direção aos valores que a sociedade pretende implantar É nesse sentido que Lourival Vilanova adverte Alterase o mundo físico mediante o trabalho e a tecnologia que o potencia em resultados E alterase o mundo social mediante a linguagem das normas uma classe da qual é a linguagem das normas do direito1 De fato é possível modificarse o comportamento social por intermédio da linguagem utilizada em outras funções todavia o modo apropriado é o da função prescritiva de condutas que serve bem às ordens e aos comandos interpessoais E é desse modo que atua o direito vertendose sobre as condutas intersubjetivas já que as intrassubjetivas refogem de seu campo de abrangência sotopondose aos preceitos da moral da religião etc Convém esclarecer entretanto que o aludirse a alterar a conduta não significa uma intervenção efetiva concreta de tal modo que a linguagem do deverser mexesse materialmente no seu alvo o ser da conduta Opero sobre a premissa de que não se transita livremente sem solução de continuidade do deverser para o mundo do ser Aquilo que se pretende comunicar com a expressão altera a conduta é a formação de um crescente estímulo para que os comportamentos sejam modificados E o direito com seu aparato coativo sempre representou ua motivação muito forte para se obter a transformação dos comportamentos sociais Mantendose no mesmo estilo lógico as unidades nor mativas descrevem ocorrências colhidas no ambiente so cial e atrelam ao acontecimento efetivo desses eventos o nascimento de uma relação jurídica entre dois ou mais sujeitos de direito Na instância normativa tratandose de regras gerais e abstratas temos a previsão hipotética implicando a prescrição de um vinculum juris no plano da realidade um enunciado factual que se subsume à classe da hipótese e o surgimento de um liame com a especificação das pessoas e da conduta regulada bem como do objeto dessa conduta No caso de normas individuais e concretas o juízo mantémse condicional e também hipotético a despeito de o antecedente estar apontando para um acontecimento que já se consumara no tempo Hipotético aqui não quer significar que o sucesso relatado no enunciadodescritor ainda não aconteceu mantendose no campo do possível mas comparece como modalidade de relação correspondendo às categorias de causalidade e dependência para usar o léxico kantiano Por isso guardam a estrutura de juízo hipotético tanto a norma geral e abstrata como a individual e concreta Percebese que a chamada incidência jurídica se reduz pelo prisma lógico a duas operações formais a primeira de subsunção ou de inclusão de classes em que se reconhece que uma ocorrência concreta localizada num determinado ponto do espaço social e numa específica unidade de tempo incluise na classe dos fatos previstos no suposto da norma geral e abstrata outra a segunda de implicação porquanto a fórmula normativa prescreve que o antecedente implica a tese vale dizer o fato concreto ocorrido hic et nunc faz surgir uma relação jurídica também determinada entre dois ou mais sujeitos de direito Formalizando a linguagem representaríamos assim F Hn Rj podendo interpretarse como se o fato F pertence ao conjunto da hipótese normativa Hn então deve ser a consequência também prevista na norma Rj Agora é importante dizer que não se dará a incidência se não houver um ser humano fazendo a subsunção e promovendo a implicação que o preceito normativo determina As normas não incidem por força própria Numa visão antropocêntrica requerem o homem como elemento intercalar movimentando as estruturas do direito extraindo de normas gerais e abstratas outras gerais e abstratas ou individuais e concretas e com isso imprimindo positividade ao sistema quer dizer impulsionandoo das normas superiores às regras de inferior hierarquia até atingir o nível máximo de motivação das consciências e dessa forma tentando mexer na direção axiológica do comportamento intersubjetivo quando a norma terminal fere a conduta então o direito se realiza cumprindo seu objetivo primordial qual seja regular os procedimentos interpessoais para que se torne possível a vida em sociedade já que a função do direito é realizarse não podendo ser direito o que não é realizável como já denunciara Ihering2 E essa participação humana no processo de positivação normativa se faz também com a linguagem que certifica os acontecimentos factuais e expede novos comandos normativos sempre com a mesma compostura formal um antecedente de cunho descritivo e um consequente de teor prescritivo Esta também é a lembrança de Gabriel Ivo Em todos os momentos a presença humana é imprescindível No ato de vontade de aplicação o intérprete autêntico no sentido kelseniano E no ato de conhecimento de designação do sentido dos textos normativos ou seja na construção das normas jurídicas o intérprete não autêntico de Kelsen3 Firmados nessas meditações podemos notar com hialina clareza que a incidência não se dá automática e infalivelmente com o acontecimento do fato jurídico tributário como afirmou de modo enfático Alfredo Augusto Becker Com o mero evento sem que adquira expressão em linguagem competente transformandose em fato não há que se falar em fenômeno da incidência jurídica A percussão da norma pressupõe relato em linguagem própria é a linguagem do direito constituindo a rea lidade jurídica Detenhamonos aqui neste ponto para refletir sobre o enunciado mediante o qual ali onde houver direito haverá sempre normas jurídicas e onde houver normas jurídicas haverá certamente uma linguagem que lhes sirva de veículo de expressão Pois bem para que haja o fato jurídico e a relação entre sujeitos de direito que dele fato se irradia necessária se faz também a existência de uma linguagem linguagem que relate o evento acontecido no mundo da experiência e linguagem que relate o vínculo jurídico que se instala entre duas ou mais pessoas E o corolário de admitirmos esses pressupostos é de suma gravidade porquanto se ocorrerem alterações na circunstância social descritas no antecedente de regra jurídica como ensejadoras de efeitos de direito mas que por qualquer razão não vierem a encontrar a forma própria de linguagem não serão consideradas fatos jurídicos e por conseguinte não propagarão direitos e deveres correlatos Ainda que o asserto não chegue às raias do absoluto podemos tomar como pressuposto que a realidade e dentro dela a realidade social é constituída pela linguagem linguagem so cial digamos A frase é forte Há porções do nosso meioenvolvente que não seriam formadas especificamente pela linguagem permanecendo no campo das meras sensações Tendo em vista porém que são intervalos pequenos e em obséquio à uniformidade da proposta epistemológica creio que podem ser relegados a segundo plano pois as sensações que não logram objetivarse no âmbito das interações sociais acabam por dissolverse no fluxo temporal da consciência Digamos então que sobre essa linguagem incide a linguagem prescritiva do direito positivo juridicizando fatos e condutas valoradas com o sinal positivo da licitude e negativo da ilicitude A partir daí aparece o direito como sobrelinguagem ou linguagem de sobrenível cortando a realidade social com a incisão profunda da juridicidade Ora como toda a linguagem é redutora do mundo sobre o qual incide a sobrelinguagem do direito positivo vem separar no domínio do realsocial o setor juridicizado do setor não juridicizado Vem desenhar enfim o território da facticidade jurídica Assim como um evento qualquer para tornarse fato exige relato em linguagem competente qualquer acontecimento ou mesmo qualquer fato social que pretenda ingressar no reino da facticidade jurídica precisa revestirse da linguagem própria que o direito impõe Não é suficiente que ocorra um homicídio Mister se faz que possamos contálo em linguagem jurídica isto é que venhamos a descrevêlo consoante as provas em direito admitidas Se não pudermos fazêlo por mais evidente que tenha sido o acontecimento não desencadeará os efeitos jurídicos a ele atribuídos E nessa linha de pensamento sendo suficiente para o reconhecimento jurídico a linguagem que certifica o evento pode darse também que não tenha acontecido o crime isto é em termos de verdade material não tenha ocorrido Todavia se as provas requeridas o indicarem para o direito estará constituído Em resumo no fenômeno da atuação do direito de fron tamonos com três dimensões de linguagem a o domínio da lin guagem do direito positivo b o plano da linguagem da realidade social e c a plataforma da linguagem da facticidade jurídica Da projeção da linguagem do direito positivo sobre o plano da realidade social surge o domínio da facticidade jurídica Em símbolos formais Ldp Lrs Lfj Interpretandose a linguagem do direito positivo Ldp incidindo sobre símbolo da intersecção de classes a linguagem da realidade social Lrs produz símbolo da implicação a linguagem da facticidade jurídica Lfj Fácil verificar também que a região da facticidade jurídica está contida ao mesmo tempo na linguagem do direito positivo e na linguagem da realidade social como zona de in tersecção área de cruzamento onde se encontram e se cortam aquelas duas camadas linguísticas 2 A TRAJETÓRIA DO DEVERSER ATÉ O SER DA CONDUTA Ao captar a mensagem normativa o destinatário da norma terá em sua mente uma representação se ocorrer o fato F no plano da realidade tangível deveser a conduta C do sujeito S perante o sujeito S O dever ser encerra aí seu percurso porque diante dessa representação o destinatário vai orientarse de acordo com as determinações de sua vontade que poderá manifestarse tanto no sentido da conduta prescrita como no de seu descumprimento Rompese o fio do deverser e passamos a lidar com as contingências do ser O vetor que orienta o comportamento do receptor da mensagem será uma função dos valores que entram em jogo quando ele pensa na representação mental provocada pela norma Por isso que legislar é uma arte Ao produzir a regra o legislador deverá mobilizar ao máximo as estimativas crenças e sentimentos do destinatário de tal modo que o faça inclinarse ao cumprimento da conduta prescrita pois nesse empenho