Novo Cpc e o Diálogo das Fontes para a Proteção do Consumidor

Retratem os ensinamentos colhidos produzindo um texto Nele comentem sobre os principais pontos e expliquem fundamentadamente e com suas palavras o que é diálogo das fontes no direito do consumidor Ainda criem uma situação hipotética em que se aplica a Teoria do Diálogo das Fontes no Direito Brasileiro Digitado em arquivo word fonte Arial 12 justificado espaçamento 15cm primeira linha com parágrafo de 3cm Margens de 3cm acima e na esquerda 2cm na direita e abaixo Mínimo de 3 páginas máximo de 5 Cópias plágios entre alunos ou da internet não serão aceitas Haverá desconto de nota proporcional ao conteúdo plagiado tanto para o aluno que copiou quanto àquele que deixou ser copiado Uso de Inteligência Artificial será detectado pelo sistema da universidade e seu uso implicará em nota 0 zero sem qualquer possibilidade de contestação Diretora Responsável MARISA HARMS Diretora de Operações de Conteúdo JULIANA MAYUMI ONO Editores Aline Darcy Flôr de Souza Andreia Regina Schneider Nunes Cristiane Gonzalez Basile de Faria Diego Garcia Mendonça Iviê A M Loureiro Gomes Luciana Felix e Marcella Pâmela da Costa Silva Assistentes Administrativos Editoriais Francisca Lucélia Carvalho de Sena e Juliana Camilo Menezes Produção Qualidade Editorial e Revisão Coordenação LUCIANA VAZ CAMERA Líder Técnica de Qualidade Editorial Maria Angélica Leite Analistas de Operações Editoriais André Furtado de Oliveira Bryan Macedo Ferreira Damares Regina Felício Danielle Rondon Castro de Morais Felipe Augusto da Costa Souza Felipe Jordão Magalhães Gabriele Lais SantAnna dos Santos Maria Eduarda Silva Rocha Mayara Macioni Pinto Patricia Melhado Navarra Rafaella Araujo Akiyama Thiago César Gonçalves de Souza e Thiago Rodrigo Rangel Vicentini Analistas Editoriais Daniela Medeiros Gonçalves Melo Daniele de Andrade Vintecinco Maria Cecilia Andreo e Mayara Crispim Freitas Analistas de Qualidade Editorial Carina Xavier Silva Claudia Helena Carvalho e Marcelo Ventura Estagiários Angélica Andrade Guilherme Monteiro dos Santos Larissa Gonçalves de Moura Miriam da Costa e Sthefany Moreira Barros Capa Chrisley Figueiredo Equipe de Conteúdo Digital Coordenação MARCELLO ANTONIO MASTROROSA PEDRO Analistas Ana Paula Cavalcanti Bruna Carmo Diogo Ferreira Gabriela Lino Luciano Guimarães Renan Diniz Rodrigo Araújo Rodrigo Barcelos e Yasmin Andrade Administrativo e Produção Gráfica Coordenação CAIO HENRIQUE ANDRADE Analista de Produção Gráfica Rafael da Costa Brito Dados Internacionais de Catalogação na Publicação CIP Câmara Brasileira do Livro SP Brasil Marques Claudia Lima Diálogos entre o direito consumidor e o novo CPC Claudia Lima Marques Luis Alberto Reichelt coordenadores São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2017 ISBN 9788520373217 1 Consumidores Leis e legislação Brasil 2 Processo civil Brasil I Reichelt Luis Alberto II Titulo 1704637 CDU343816347981 Índices para catálogo sistemático 1 Brasil Processo civil Código de Defesa do Consumidor 343816347981 CLAUDIA LIMA MARQUES LUIS ALBERTO REICHELT COORDENADORES DIÁLOGOS ENTRE O DIREITO DO CONSUMIDOR E O NOVO CPC Prefácio MINISTRO ANTONIO HERMAN BENJAMIN THOMSON REUTERS REVISTA DOS TRIBUNAIS NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E O DIÁLOGO DAS FONTES PARA A PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR CLAUDIA LIMA MARQUES BRUNO MIRAGEM SUMÁRIO 1 Introdução 2 Convergência e complementariedade diálogos sistemáticos de coerência e complementariedade entre o NCPC e o CDC 21 Dois exemplos de diálogos de coerência entre as normas do Novo CPC e o CDC 211 Valorização do CDC para ações coletivas e os poderes do juiz de promover a autocomposição 212 Consumo internacional privilégio de foro e a abusividade da cláusula de eleição do foro em contrato internacional de consumo 22 Dois exemplos de complementariedade entre as regras do NCPC e do CDC 221 O tratamento da insolvência e do superendividamento do consumidor pessoa física 222 Amicus Curiae 3 Instrumentos do novo Código de Processo complementam a tutela coletiva do consumidor diálogos de complementariedade sistemática 31 Incidente de desconsideração da personalidade jurídica 32 Instrumentos de resolução de demandas repetitivas ou coletivamente exemplares 4 Observações finais 5 Referências 1 Introdução Todo o pensamento sistemático de teoria do direito tem por base a filosofia em seu início e a política em seu fim¹ É assim que o método do diálogo das fontes criado por Erik Jayme em seu curso de Haia de 1995² tem sua base no fenômeno comum das sociedades de consumo na pósmodernidade do crescente pluralismo de leis gerais e especiais para enfrentar a complexidade dos casos de nossa vida ¹ Assim ensina FRIEDMANN W Legal Theory Columbia University Press New York 1967 p 3 2 Veja JAYME Erik Identité culturelle et intégration le droit internationale privé postmoderne Recueil des Cours de lAcadémie de Droit International de La Haye Kluwer Doordrecht 1995 p 259 e ss atual³ e como fim restabelecer a coerência e a unidade de valores e finalidades constitucionalmente sinalizados⁴ do ordenamento jurídico⁵ A entrada em vigor de uma nova lei como a Lei 13105 de 16032015 o novo Código de Processo Civil sempre provoca apreensões e dúvidas sobre qual lei se aplica e sobre como o sistema jurídico reagirá se acontecerão revogações antonímias e mesmo obrigações das normas anteriores daí a importância da teoria do diálogo das fontes muito utilizada em matéria de processo civil pelo E Superior Tribunal de Justiça⁶ 3 Veja bom exemplo no caso decidido pelo E STJ como recurso repetitivo Neste repetitivo tributárioprocessual do REsp 1272827PE 1ª Seção j 22052013 rel Min Mauro Campbell Marques a ementa conclui pela utilidade política da teoria do diálogo das fontes Muito embora por fundamentos variados ora fazendo uso da interpretação sistemática da LEF e do CPC1973 ora trilhando o inovador caminho da teoria do Diálogo das Fontes ora utilizandose de interpretação histórica dos dispositivos o que se faz agora essa conclusão tem sido a alcançada pela jurisprudência predominante 4 Veja bom exemplo no caso decidido pelo E STJ como recurso repetitivo em matéria processual no REsp 1184765PA 1ª Seção j 24112010 Rel Min Luiz Fux cuja ementa destaca a utilidade filosófica da teoria do diálogo das fontes ao afastar a antinomia e redescobrir a coerência constitucional da aplicação conjunta das duas normas afirmando 9 A antinomia aparente entre o art 185A do CTN que cuida da decretação de indisponibilidade de bens e direitos do devedor executado e os arts 655 e 655A do CPC penhora de dinheiro em depósito ou aplicação financeira é superada com a aplicação da Teoria pósmoderna do Diálogo das Fontes idealizada pelo alemão Erik Jayme e aplicada no Brasil pela primeira vez por Claudia Lima Marques a fim de preservar a coexistência entre o Código de Defesa do Consumidor e o novo Código Civil 10 Com efeito consoante a Teoria do Diálogo das Fontes as normas gerais mais benéficas supervenientes preferem a norma especial concebida para conferir tratamento privilegiado a determinada categoria a fim de preservar a coerência do sistema normativo 5 Veja sobre o método do diálogo das fontes o livro MARQUES Claudia Lima org Diálogo das fontes São Paulo Ed RT 2012 p 9 e ss 6 Destaquese o primeiro leading case do E STJ que cita a teoria do diálogo das fontes em virtude de mudanças na legislação processual incluindo o princípio da cooperação conforme decidiu a 2a Turma desta E Corte no Resp 1024128PR Dj 19122008 rel Min Herman Benjamin A novel legislação é mais uma etapa da denominada reforma do CPC conjunto de medidas que vêm modernizando o ordenamento jurídico para tornar mais célebre e eficaz o processo como técnica de composição de lides Sob esse enfoque a atribuição de efeito suspensivo aos embargos do devedor deixou de ser decorrência automática de seu simples ajuizamento Em homenagem aos princípios da boafé e da lealdade processual exigese que o executado demonstre efetiva vontade de colaborar para a rápida e justa solução do litígio e comprove que o seu direito é bom Tratase de nova concepção aplicada à teoria geral do processo de execução que por essa ratio refletese na legislação processual esparsa que disciplina microssistemas de Superando a ideia de conflito entre normas esta teoria de Erik Jayme traz à luz a ideia de unidade do ordenamento e restauração da coerência entre as várias normas e microsistemas especiais e gerais ao mesmo tempo se observados os seus campos de aplicação material e subjetivos⁷ Assim por exemplo o novo Código de Processo Civil é lei geral em matéria de processo enquanto o Código de Defesa do Consumidor é lei especial subjetivamente em relação às relações de consumo mas para a efetiva defesa do consumidor seja no que pertine o acesso à justiça individual e coletivo quanto à facilitação de sua defesa as duas fontes devem atuar conjuntamente sob o mandamento constitucional de acesso à justiça Art 5º da CF1988 e defesa do consumidor art 5º XXXII da CF1988⁸ O Diálogo entre o Código de Defesa do Consumidor CDC e o novo Código de Processo Civil é o nosso tema O NCPC aplicase nas ações de consumo mas tem apenas uma única menção ao consumidor que está no capítulo sobre os limites da jurisdição nacional e competência da autoridade judiciária brasileira No art 22 do NCPC há regra expressa sobre a competência internacional do juiz brasileiro para casos envolvendo consumidor domiciliado ou residente no Brasil seja ele réu ou autor Superase assim qualquer dúvida sobre a aplicação do Art 101 do CDC para casos de consumo internacional Tratase de saudável e feliz novidade O CDC porém possui também uma parte processual art 81 a 104 da defesa do consumidor em juízo que apresenta disciplina relativa ao processo civil coletivo em resumo define direitos difusos coletivos e individuais homogêneos trata da legitimidade para o ajuizamento das ações coletivas da competência limites subjetivo e objetivo da coisa julgada destas⁹ O CDC que mais focado na defesa coletiva dos consumidores tema não tratado pelo NCPC¹⁰ autoriza ao consumidor execução desde que as normas do CPC possam ser subsidiariamente utilizadas para o preenchimento de lacunas Aplicação no âmbito processual da teoria do diálogo das fontes 7 Veja minha introdução MARQUES Claudia Lima in MARQUES Claudia Lima BENJAMIN Antônio H MIRAGEM Bruno Comentários ao Código de Defesa do consumidor 5 ed São Paulo Ed RT 2016 p 39 a 75 8 Veja sobre acesso à justiça Art 6º VII do CDC e o novo Código de Processo Civil MIRAGEM Bruno Curso de direito do consumidor 6 ed São Paulo Ed RT 2016 p 707 e ss 9 BESSA Leonardo Roscoe In BENJAMIN Antonio Herman MARQUES Claudia Lima BESSA Leonardo Roscoe Manual de Direito do Consumidor 7 ed São Paulo Ed RT 2016 p 515 10 Hugo Mazzili ensina que uma das primeiras decisões da comissão que elaborou o NCPC e que iniciou seus trabalhos em 30112009 foi a de excluir o processo coletivo que continua regulado por leis especiais inclusive pelo CDC veja MAZZILLI Hugo Negro O processo coletivo e o Código de Processo Civil de 2015 Revista dos Tribunais 9582015 p 331362 todas as ações possíveis e não deixa de trazer garantias processuais extras como a inversão do ônus da prova Art 6º VIII do CDC11 a execução específica das obrigações de fazer art 84 do CDC e a proibição da denúncia à lide art 101 do CDC Trata inclusive da relação entre a ação coletiva e individual arts 103 e 104 do CDC12 Mesmo assim as novas normas processuais que tem aplicação imediata aos casos em curso especialmente os individuais13 e representam um diálogo necessário entre estas fontes Com uma vacacio legis de um ano art 1045 o novo Código de Processo Civil entrou em vigor em 2016 quando o CDC completava seus 25 anos de uma jurisprudência muito consolidada trazendo impactos e novidades que gostaríamos de destacar neste texto Certo é que o mandamento constitucional continua forte de um lado assegurando o acesso à justiça e de outro a proteção do consumidor art 5º XXXII da CF1988 princípios consolidados também nas Diretrizes da ONU sobre proteção do consumidor revisadas em 2015 que assegura o acesso do consumidor à Justiça de forma individual CPC e coletiva CDC em um diálogo sistemático de coerência14 Como já escrevemos foi o Supremo Tribunal Federal na famosa ADIN dos Bancos ADIN 2591 o primeiro tribunal superior a aceitar o diálogo das fontes em 2006 A expressão diálogo das fontes aceita também pelo Superior Tribunal de Justiça REsp 1037759RJ é hoje utilizada fortemente pelos Tribunais superiores estaduais e nos Juizados Especiais para indicar a aplicação simultânea do CDC com mais de uma lei geral ou especial de forma ordenada e coerente com o valor constitucional de proteção do consumidor15 Realmente as demandas judiciais que envolvem relações de consumo respondem por significativo contingente dos processos em curso no país As razões para isso se pode identificar em várias 11 Aproveito a nota para destacar que o NCPC e o seu princípio da cooperação podem ser usados para em casos de consumo e em diálogo com o CDC inverter a linha jurisprudencial do E STJ no sentido que a inversão do ônus da prova a favor do consumidor não possui a força de obrigar a parte contrária a arcar com as custas da prova requerida pelo consumidor AgRg no AREsp 246375PR 4ª T j 4122012 rel Min Luis Felipe Salomão 12 BESSA Leonardo Roscoe In BENJAMIN Antonio Herman MARQUES Claudia Lima BESSA Leonardo Roscoe Manual de Direito do Consumidor 7 ed São Paulo Ed RT 2016 p 542543 13 Veja MACUSO Rodolfo de Camargo Manual do consumidor em juízo Saraiva São Paulo 2007 p 74 e ss 14 Assim MIRAGEM Bruno Curso de direito do consumidor 6 ed São Paulo Ed RT 2016 p 699 15 MARQUES Claudia Lima In MARQUES Claudia Lima BENJAMIN Antonio H MIRAGEM Bruno Comentários ao Código de Defesa da Consumidor 5 ed São Paulo Ed RT 2016 p 73 16 Assim escreveu MIRAGEM Bruno Reflexos do novo Código de Processo Civil no direito do consumidor 2ª parte CONJUR Artigo veiculado em 13042016 Disponível em wwwconjurcombr2016abr13garantiasconsumoreflexoscpcdireitoconsumidorparte Acesso em 21012017 17 Veja os dois comentários de Bruno Miragem no conjur sobre o tema e a nota de Claudia Lima Marques na Revista de Direito do Consumidor que dão embasamento para o texto a seguir 18 Trecho de MIRAGEM Bruno Curso de direito do consumidor 6 ed São Paulo Ed RT 2016 p 702703 pelo NCPC em parte converge com os valores assentados pelo CDC19 sob a luz guia da Constituição Federal como o próprio art 1º do CPC de 2015 esclarece20 Algumas regras essenciais do NCPC evidenciam sua convergência com o disposto no Código de Defesa do Consumidor guiadas pelo princípio da cooperação art 6º do CPC Assim por exemplo o art 7º do CPC ao assegurar as partes a paridade de tratamento ou paridade de armas21 visa assegurar a igualdade material no processo zelando pelo contraditório e assegurando ao juiz poderes para flexibilizar o procedimento no tocante entre outros aspectos à dilação de prazos distribuição do ônus da prova e determinálas de ofício art 37022 Quanto à paridade de tratamento não se trata aqui de isonomia absoluta entre as partes pois há de se reconhecer a desigualdade decorrente da estrutura social ou da posição que ocupa o consumidor como litigante desigual e esporádico23 Esta diretriz do CPC2015 associase aos direitos assegurados ao consumidor no processo de modo a promover o acesso efetivo à justiça como acesso à tutela satisfativa do seu direito Porém em relação a alguns institutos processuais específicos há de se ter atenção para que sua eficácia não contraste com a diretriz de efetividade dos direitos do consumidor em conformidade com o direito fundamental que o assegura art 5º XXXII da Constituição da República24 Um importante exemplo é a regra do art 459 caput de que as perguntas serão formuladas às testemunhas diretamente pelas partes pois em casos envolvendo consumidores o juiz não pode abrir mão de sua função de bem ordenar o processo e colaborar com as partes especialmente as mais vulneráveis Vejamos alguns casos desta convergência de valores entre o NCPC e o CDC a provura de uma coerência restaurada do ordenamento jurídico brasileiro 19 MIRAGEM Bruno Curso de direito do consumidor 6 ed São Paulo Ed RT 2016 p 704 e ss 20 A influência da Constituição encontrase já no Art 1º do CPC 2015 que dispõe O processo civil será ordenado disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil observandose as disposições deste Código 21 Vejase DINAMARCO Cândido Rangel Instituições de processo civil São Paulo Malheiros 2003 v 1 p 80 22 CARNEIRO Paulo Cezar Pinheiro Comentários ao art 1º In WAMBIER Teresa Arruda Alvim DIDIER JR Fredie TALAMINI Eduardo DANTAS Bruno Breves comentários ao novo Código de Processo Civil São Paulo Ed RT 2015 p 73 23 MIRAGEM Bruno Curso de direito do consumidor 6 ed São Paulo Ed RT 2016 p 705706 24 Assim MIRAGEM Bruno Curso de direito do consumidor 6 ed São Paulo Ed RT 2016 p 706 21 Dois exemplos de diálogos de coerência entre as normas do Novo CPC e o CDC Em uma visão do diálogo sistemático de coerência o NCPC elaborado em 2015 já entra no ordenamento jurídico brasileiro respeitando e complementando o CDC naquilo que for necessário Assim dois casos podem ser destacados O primeiro é o respeito do NCPC as regras sobre ações coletivas previstas no CDC a destacaremse inclusive os vetos realizados pela Presidência da República e o segundo é a única menção ao consumidor realizada na parte internacional do NCPC Vejamos 211 Valorização do CDC para ações coletivas e os poderes do juiz de promover a autocomposição Hugo Mazzili ensina que uma das primeiras decisões da comissão que elaborou o NCPC e que iniciou seus trabalhos em 30112009 foi a de excluir o processo coletivo que continua regulado por leis especiais inclusive pelo CDC25 Mas algumas novidades devem ser destacadas e algumas outras foram vetadas Dentre as normas processuais interessantes no que se refere às ações coletivas está também foi o veto presidencial ao art 333 e inciso XII do art 1015 com a seguinte mensagem Mensagem 56 de 16 de março de 2015 Art 333 Atendidos os pressupostos da relevância social e da dificuldade de formação do litisconsórcio o juiz a requerimento do Ministério Público ou da Defensoria Pública ouvido o autor poderá converter em coletiva a ação individual que vehicule pedido que I tenha alcance coletivo em razão da tutela de bem jurídico difuso ou coletivo assim entendidos aqueles definidos pelo art 81 parágrafo único incisos I e II da Lei 8078 de 11 de setembro de 1990 Código de Defesa do Consumidor e cuja ofensa afete a um só tempo as esferas jurídicas do indivíduo e da coletividade II tenha por objetivo a solução de conflito de interesse relativo a uma mesma relação jurídica plurilateral cuja solução por sua natureza ou por disposição de lei deva ser necessariamente uniforme assegurandose tratamento isonômico para todos os membros do grupo 1º Além do Ministério Público e da Defensoria Pública podem requerer a conversão os legitimados referidos no art 5º da Lei 7347 de 24 de julho de 1985 e no art 82 da Lei 8078 de 11 de setembro de 1990 Código de Defesa do Consumidor 2º A conversão não pode implicar a formação de processo coletivo para a tutela de direitos individuais homogêneos 25 MAZZILLI Hugo Negro O processo coletivo e o Código de Processo Civil de 2015 Revista dos Tribunais 9582015 p 331362 3º Não se admite a conversão ainda se Ijá iniciada no processo individual a audiência de instrução e julgamento ou II houver processo coletivo pendente com o mesmo objeto ou III o juízo não tiver competência para o processo coletivo que seria formado 4º Determinada a conversão o juiz intimará o autor do requerimento para que no prazo fixado adite ou emende a petição inicial para adaptála à tutela coletiva 5º Havendo aditamento ou emenda da petição inicial o juiz determinará a intimação do réu para querendo manifestarse no prazo de 15 quinze dias 6º O autor originário da ação individual atuará na condição de litisconsorte unitário do legitimado para condução do processo coletivo 7º O autor originário não é responsável por nenhuma despesa processual decorrente da conversão do processo individual em coletivo 8º Após a conversão observarseão as regras do processo coletivo 9º A conversão poderá ocorrer mesmo que o autor tenha acumulado pedido de natureza estritamente individual hipótese em que o processamento desse pedido darseá em autos apartados 10 O Ministério Público deverá ser ouvido sobre o requerimento previsto no caput salvo quando ele próprio o houver formulado Inciso XII do art 1015 XII conversação da ação individual em ação coletiva Razões dos vetos Da forma como foi redigido o dispositivo poderia levar à conversão de ação individual em ação coletiva de maneira pouco criteriosa inclusive em detrimento do interesse das partes O tema exige disciplina própria para garantir a plena eficácia do instituto Além disso o novo Código já contempla mecanismos para tratar demandas repetitivas No sentido do veto manifestouse também a Ordem dos Advogados do Brasil OAB Pelas próprias razões do veto entendese uma preferência do sistema pelos recursos repetitivos26 em relação às ações coletivas O CDC na sua versão atual continua dando prioridade às ações civis públicas isto é às ações coletivas O PLS 282 2012 da atualização do CDC que tratava da matéria27 não avançou sendo assim a sinalização do NCPC parece ser a única existente no ordenamento jurídico brasileiro o que é uma pena pois os repetitivos por sua própria estrutura não beneficiam os consumidores Em matéria de consumo para proteger os mais fracos é necessário partir do caso com clama e com alma e não da tese que não beneficia um olhar humanista para o caso28 Se as ações coletivas continuam sendo reguladas pelo CDC e leis especiais notese que o art 138 menciona expressamente o art 82 do CDC Assim dentre os poderes do juiz está expressamente o de promover a autocomposição através da conciliação e mediação29 dilatar prazos processuais e alterar a ordem de produção de provas assim como de oficiar para o Ministério Público e a Defensoria Pública e os demais legitimados pelo CDC para proporem a ação coletiva respectiva A nova norma do CPC é a seguinte Art 139 O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código incumbindolhe V promover a qualquer tempo a autocomposição preferencialmente com auxílio de conciliadores e mediadores judiciais VI dilatar os prazos processuais e alterar a ordem de produção dos meios de prova adequandoos às necessidades do conflito de modo a conferir ponderação prevista no art 489 2º do NCPC Outras são mais advertências para o intérprete que precisará determinar suas possibilidades e limites como é o caso do exato significado que se pretenda dar à ideia de colaboração processual art 6º ou ainda sobre o nipresente princípio da boafé art 5º e 489 3º agora também nos domínios do processo 212 Consumo internacional privilégio de foro e a abusividade da cláusula de eleição do foro em contrato internacional de consumo No capítulo novo sobre os limites da jurisdição e da competência nacional o art 22 expressamente menciona o consumidor assegurando a este um privilégio de foro em caso de consumo internacional30 O art 22 do NCPC é oriundo de manifestação dos professores de Direito Internacional Privado liderados pelas Professoras Carmem Tibúrcio e Nádia de Araújo e enviado ao E Presidente da Comissão de Juristas do Senado Federal Min Luiz Fux que foi aceita pela E RelatoraGeral do CPC naquela Comissão Profa Dra Teresa Wambier e que apresenta como redação final a seguinte Art 22 Compete ainda à autoridade judiciária brasileira processar e julgar as ações I de alimentos quando a o credor tiver domicílio ou residência no Brasil b o réu mantiver vínculos no Brasil tais como posse ou propriedade de bens recebimento de renda ou obtenção de benefícios econômicos II decorrentes de relações de consumo quando o consumidor tiver domicílio ou residência no Brasil III em que as partes expressa ou tacitamente se submeterem à jurisdição nacional Tratase da tendência hoje universal31 de assegurar ao consumidor o privilégio do forum actoris art 101 do CDC Se este artigo é extremamente positivo no que se refere a superar as dúvidas sobre a aplicação do art 101 do CDC e seu privilégio de foro a contratos internacionais32 não está ainda claro se é capaz de superar o disposto no art 25 do NCPC Com o NCPC reabremse as discussões sobre a possibilidade de eleição do foro pelo fornecedor internacional mesmo em casos de consumo pois há um artigo permitindo a cláusula de eleição do foro em contratos internacionais a saber o art 25 do NCPC 30 Veja detalhes in GAIO JÚNIOR Antônio Pereira e GOUVÉA FREITAS Edmundo Os limites da jurisdição nacional e a cooperação internacional no plano do novo Código de Processo Civil brasileiro Revista de Processo 2432015 p 537551 31 Assim ensina FERNÁNDEZ ARROYO Diego P Compétence exclusive et compétence exorbitante dans le relations privées internationales Recueil des Cours de lHaye tome 323 Leiden Nijhoff Publ 2006 p 144 32 Assim sobre este artigo WAMBIER Teresa Arruda Alvim DIDIER Júnior Fredie TALIMINI Eduardo e DANTAS Bruno Breves Comentários ao novo Código de Processo Civil São Paulo Ed RT 2015 p 107 Novo código de processo civil e o diálogo das fontes 39 Art 25 Não compete à autoridade judiciária brasileira o processamento e o julgamento da ação quando houver cláusula de eleição de foro exclusivo estrangeiro em contrato internacional arguida pelo réu na contestação 1º Não se aplica o disposto no caput às hipóteses de competência internacional exclusiva previstas neste Capítulo 2º Aplicase à hipótese do caput o art 63 1º a 4º Efetivamente o art 25 e seus parágrafos não excluem as relações de consumo o que poderia criar uma dúvida e menciona apenas o art 6333 Dois especialistas em direito internacional privado já se manifestaram sobre o tema Nádia de Araújo concluiu pela não aplicação do art 25 do CPC para casos internacionais de consumo em interpretação do conjunto do ordenamento jurídico e André Ramos34 considerou que o art 25 do CPC só é aplicável a contratos com consumidores que não sejam de adesão ficando proibida a cláusula de eleição em contratos internacionais de consumo de adesão Concordese com os especialistas que é um contrassenso assegurar a competência jurisdição internacional em um inciso II do art 22 e o excluir em outro em contratos internacionais cada vez mais comuns no Brasil Se o art 25 do CPC só se aplica em casos internacionais permitindo a eleição do lei mesmo nestes deve ser interpretado em diálogo com o art 6º VIII do CDC não representando uma dificuldade para o acesso do vulnerável35 o consumidor à justiça pois o próprio art 25 remete ao art 63 e seus parágrafos do CPC que afirmam que esta eleição de foro não deve ser tal a prejudicar os mais vulneráveis permitindo a sua declaração de abusividade ex officio pelo juiz O novo Código Civil e Comercial da Argentina resolveu o problema considerando abusiva a cláusula incluída em contratos de consumo internacionais e proibiu a cláusula de eleição do foro frente a estes consumidores O PLS 281 33 Veja sobre o art 63 WAMBIER Teresa Arruda Alvim DIDIER Júnior Fredie TALIMINI Eduardo e DANTAS Bruno Breves Comentários ao novo Código de Processo Civil São Paulo Ed RT 2015 p 234 34 RAMOS André de Carvalho Jurisdição internacional sobre relações de consumo no novo Código de Processo Civil avanços e desafios Revista de Direito do Consumidor1002015 Assim entendo que o art 25 do CPC derrogação da jurisdição internacional relativa ou concorrente só se aplica aos contratos internacionais de consumo que não sejam de adesão Outra interpretação levaria ao seguinte paradoxo o NCPC na busca da proteção de direitos humanos e da parte vulnerável estendeu a jurisdição internacional brasileira para abarcar as ações propostas pelos consumidores domiciliados ou residentes no Brasil mas ao mesmo tempo teria tornado tal extensão inócua pois a esmagadora maioria de contratos internacionais de consumo são de adesão e suas cláusulas impõem a jurisdição do Estado do fornecedor ou outra que lhe seja ainda mais favorável 35 Veja a preocupação com o vulnerável in WAMBIER Teresa Arruda Alvim Civil Procedure in time of Crisis Revista de Processo 2442015 p 381389 2012 de atualização do CDC também anda nesta direção proibindo a cláusula de eleição de foro frente a consumidores Pareceme que em uma visão de conjunto do NCPC e seus princípios poderíamos chegar ao mesmo resultado da proibição da cláusula de eleição do foro frente a consumidores art 22 II do CPC art 25 cc art 63 do CPC O CPC de 1973 no parágrafo único do art 102 conectava na qualidade de contrato de adesão para permitir a declaração ex officio da abusividade da cláusula O NCPC traz autorização mais geral sempre que a cláusula de eleição do foro causar qualquer prejuízo para o réu no caso o consumidor A regra do NCPC é Art 63 As partes podem modificar a competência em razão do valor e do território elegendo foro onde será proposta ação oriunda de direitos e obrigações 1º A eleição de foro só produz efeito quando constar de instrumento escrito e aludir expressamente a determinado negócio jurídico 2º O foro contratual obriga os herdeiros e sucessores das partes 3º Antes da citação a cláusula de eleição de foro se abusiva pode ser reputada ineficaz de ofício pelo juiz que determinará a remessa dos autos ao juízo do foro de domicílio do réu 4º Citado incumbe ao réu alegar a abusividade da cláusula de eleição de foro na contestação sob pena de preclusão Mencionese também o art 62 do NCPC apesar de tratar de tema diferente da jurisdição nacional e internacional competência pode ajudar a solucionar o problema pois afirma que se a competência é determinada em razão da pessoa esta competência justamente para proteger as pessoas vulneráveis é inderrogável pelas partes36 O texto do art 62 do NCPC é Art 62 A competência determinada em razão da matéria da pessoa ou da função é inderrogável por convenção das partes Certo é que o CPC distingue entre competência e jurisdição mas a ratio da menção pessoal é a mesma proteger o vulnerável no sentido constitucional art 5º XXXII da CF1988 e seu acesso ao Judiciário Assim nesta interpretação de conjunto do CPC o art 63 do CPC seria decisivo pois se está no setor sobre competência nacional em verdade é referido no art 25 do CDC e a cláusula de eleição do foro Auxilia ao ponderar requisitos de fundo ou de justiça processual para a eleição do foro nacional e internacional superando em minha opinião a proteção que dispunha o art 102 parágrafo único do CPC antigo pois segundo a nova regra pode o juiz ex officio e antes da citação reputar ineficaz as cláusulas de eleição do foro inclusive contra consumidores art 22 II cc art 62 e art 63 do NCPC 36 Neste sentido veja sobre este artigo WAMBIER Teresa Arruda Alvim DIDIER Júnior Fredie TALIMINI Eduardo DANTAS Bruno Breves Comentários ao novo Código de Processo Civil São Paulo Ed RT 2015 p 234 Novo código de processo civil e o diálogo das fontes 41 E se a citação ocorrer cabe ao consumidor e seu advogado alegarem a sua ineficácia em todos os casos e não somente em casos de adesão art 22 II cc art 63 do CPC Em minha opinião os arts 22 25 62 e 63 formam um bloco interpretativo que deve assegurar a proteção dos consumidores na facilitação de seu acesso ao Judiciário art 6º VII e VIII do CDC conforme o mandamento Constitucional art 5º XXXII da CF1988 Teresa Wambier em seus comentários ao art 25 considera que a eleição de foro em contratos com consumidores será possível somente em casos internacionais em casos nacionais o art 63 se aplica e mesmo em casos internacionais o art 25 deve ser aplicado em diálogo com o art 6º VIII do CDC37 Resumindo para casos nacionais de eleição de foro frente a consumidores aplicável é o art 63 do CPC bastante protetivo e mais eficiente que o antigo parágrafo único do Art 102 e em casos internacionais art 6º VIII do CDC não permite que se prejudique o consumidor com a eleição do foro presumindose este prejuízo em casos internacionais logo como afirmam os experts devemos excluir a aplicação do art 25 do NCPC aos casos de consumo internacionais Em resumo apesar das dúvidas da jurisprudência brasileira atual a cláusula de eleição do foro é sempre abusiva frente a consumidores pessoas físicas art 51 IV e XV do CDC e geralmente é abusiva frente a consumidores pessoas jurídicas pois o que os caracteriza é justamente a vulnerabilidade frente ao outro cocontratante sendo presumível que a mudança de foro do domicílio do consumidor para outro prejudique o consumidor mesmo se pessoa jurídica vulnerável38 Aqui o valor máximo é a procura de coerência entre os valores protetivos impostos pela Constituição Federal e consolidados no CDC ADIN 2591 e as novas regras processuais 22 Dois exemplos de complementariedade entre as regras do NCPC e do CDC Como mencionamos39 o direito do consumidor desde a origem foi construído a partir de uma proximidade muito grande entre o direito material e as normas processuais A efetividade do direito pari passu com a efetividade do processo foi concebida originalmente e depois desenvolvida pela jurisprudência de modo a 37 Assim WAMBIER Teresa Arruda Alvim DIDIER Júnior Fredie TALIMINI Eduardo DANTAS Bruno Breves Comentários ao novo Código de Processo Civil São Paulo Ed RT 2015 p 111 38 MIRAGEM Bruno Curso de direito do consumidor 6 ed São Paulo Ed RT 2016 p 710 39 Veja comentários no Conjur de Bruno Miragem assegurar o cumprimento espontâneo ou coativo das regras estabelecidas pelo Código de Defesa do Consumidor Aliás muitas das alterações depois incorporadas pelas reformas do direito processual civil foram introduzidas no sistema jurídico brasileiro pelo Código de Defesa do Consumidor Assim por exemplo a tutela específica da obrigação e a flexibilização do ônus da prova sem prejuízo da verdadeira construção de um sistema de tutela coletiva de direitos a partir da associação das regras do CDC e da Lei da Ação Civil Pública Dois temas podem também exemplificar esta convergência complementar do NCPC e do CDC Tratase de dois temas em que não há ainda norma específica no CDC seja do superendividamento do consumidor pessoa física em que há projeto de lei específico em trâmite PL 35152015 consolidando a conciliação coletiva e global de todos os credores com um consumidor e mesmo um procedimento judicial para elaboração do plano coletivo e vinculante para todos os credores do consumidor superendividado de pagamento seja o amicus curiae tema de grande importância para a defesa coletiva dos consumidores seja pelas associações seja pela Defensoria Pública dos Estados e da União e demais interessados 221 O tratamento da insolvência e do superendividamento do consumidor pessoa física O PLS 2832012 de atualização do CDC aprovado por unanimidade no Senado Federal hoje PL 35152015 em exame na Câmara de Deputados traz um processo novo de declaração de superendividamento superando a insolvência civil40 A insolvência civil não é muito usada no Brasil mas vinha regulada pelo CPC de 197341 O NCPC não regula mais a insolvência mas indica que as normas do CPC de 1973 continuarão a regular o tema até que lei especial entre em vigor respeitando assim o projeto de lei agora PL 35152015 que tramita na Câmara de Deputados A norma do NCPC é a seguinte Art 1052 Até a edição de lei específica as execuções contra devedor insolvente em curso ou que venham a ser propostas permanecem reguladas pelo Livro II Título IV da Lei 5869 de 11 de janeiro de 1973 Como o projeto de lei de atualização do CDC tem como campo de aplicação subjetivo limitado somente para o consumidor pessoa física a pergunta que fica é quando uma lei residual será elaborada o que valoriza o art 1052 do CPC 40 Veja mais detalhes em nosso artigo MARQUES Cláudia Lima MIRAGEM Bruno Anteprojetos de lei de atualização do Código de Defesa do Consumidor Revista de Direito do Consumidor v 82 São Paulo Ed RT abriljunho2012 p 331 e ss 41 Veja LOPES José Reinaldo Lima Crédito ao consumidor e superendividamento Uma problemática geral Revista de Direito do Consumidor 171996 p 57 e ss Novo código de processo civil e o diálogo das fontes 43 222 Amicus Curiae Importante novidade é o capítulo dedicado à saudável participação do amicus curiae inclusive em temas de consumo O texto traz a possibilidade do recurso de embargos de declaração e a possibilidade de recorrer da decisão que julgar o incidente de resolução de demandas repetitivas O novo texto é o seguinte Capítulo V do Amicus Curiae Art 138 O juiz ou o relator considerando a relevância da matéria a especificidade do tema objeto da demanda ou a repercussão social da controvérsia poderá por decisão irrecorrível de ofício ou a requerimento das partes ou de quem pretenda manifestarse solicitar ou admitir a participação de pessoa natural ou jurídica órgão ou entidade especializada com representatividade adequada no prazo de 15 quinze dias de sua intimação 1º A intervenção de que trata o caput não implica alteração de competência nem autoriza a interposição de recursos ressalvadas a oposição de embargos de declaração e a hipótese do 3º 2º Caberá ao juiz ou ao relator na decisão que solicitar ou admitir a intervenção definir os poderes do amicus curiae 3º O amicus curiae pode recorrer da decisão que julgar o incidente de resolução de demandas repetitivas Estas novidades podem ser muito positivas para as associações de defesa do consumidor se lembramos da ADIN 2591 Adin dos bancos os embargos de declaração foram muito importantes e o Brasilcon não teve reconhecida sua legitimidade há época Na segunda parte deste artigo queremos examinar justamente os instrumentos do NCPC que podem ajudar e complementar a tutela coletiva dos consumidores além da que aqui mencionada regulamentação do amicus curiae Vejamos 3 Instrumentos do novo Código de Processo complementam a tutela coletiva do consumidor diálogos de complementariedade sistemática O novo Código de Processo Civil foi editado no marco da aproximação do Processo Civil e da Constituição42 daí a importância de ser usado como um dos instrumentos de uma mais efetiva tutela processual dos consumidores art 5º XXXII da CF1988 No CDC há uma dimensão processual dos direitos básicos do consumidor art 6º VII e VII do CDC que assegura acesso à Justiça e facilitação 42 BENJAMIN Antonio Herman Art 81 In MARQUES Claudia Lima BENJAMIN Antonio Herman MIRAGEM Bruno Comentários ao Código de Defesa do Consumidor São Paulo Ed RT 2016 p 1753 unidade e seu sistema orientados pelos valores e mandamentos de proteção dos vulneráveis63 impostos pela Constituição Federal de 1988 O microssistema do CDC ao dispor sobre a tutela judicial do consumidor empregou grande ênfase e busca de efetividade desta proteção de origem constitucional O NCPC aproximase tanto filosófica teleologicamente como politicamente do CDC Tratase de uma nova compreensão do processo civil a considerar que sua realização não se confina ao interesse das partes mas à promoção do interesse público ao assegurar a realização dos direitos especialmente dos vulneráveis como os consumidores64 Deste modo há evidente espaço para a aplicação conjunta e coordenada pelos valores constitucionais do CPC e do CDC e das demais fontes deste ordenamento jurídico que se quer coerente e efetivo como a sociedade brasileira merece 5 Referências BESSA Leonardo Roscoe In BENJAMIN Antonio Herman MARQUES Claudia Lima BESSA Leonardo Roscoe Manual de Direito do Consumidor 7ed São Paulo Ed RT 2016 BENJAMIN Antonio Herman Art 81 In MARQUES Claudia Lima BENJAMIN Antonio Herman MIRAGEM Bruno Comentários ao Código de Defesa do Consumidor São Paulo Ed RT 2016 CÂMARA Alexandre Freitas Comentário ao art 134 In WAMBIER Teresa Arruda Alvim DIDIER JR Fredie TALIMINI Eduardo DANTAS Bruno Breves comentários ao novo Código de Processo Civil São Paulo RT 2015 CABRAL Antônio Passo A escolha da causapiloto nos incidentes de resolução de demandas repetitivas RePro 2312014 p 201 e ss CAMBI Eduardo VARGAS FOGAÇA Mateus Incidente de resolução de demandas repetitivas no novo Código de Processo Civil RePro 2432015 p 333362 CARNEIRO Paulo Cezar Pinheiro Comentários ao art 1º In WAMBIER Teresa Arruda Alvim DIDIER JR Fredie TALAMINI Eduardo DANTAS Bruno Breves comentários ao novo Código de Processo Civil São Paulo Ed RT 2015 CORRÊA DE SOUZA Victor Roberto O novo Código de Processo Civil brasileiro e a audiência de conciliação ou mediação como fase inicial do procedimento RePro 2432015 p 583603 DINAMARCO Cândido Rangel Instituições de processo civil São Paulo Malheiros 2003 v 1 63 Sobre o tema veja também nosso livro MARQUES Claudia Lima e MIRAGEM Bruno O novo direito privado e a proteção dos vulneráveis 2ed São Paulo Ed RT 2014 64 Assim MIRAGEM Bruno Curso de direito do consumidor 6ed São Paulo Ed RT 2016 p 706 FERNÁNDEZ ARROYO Diego P Compétence exclusive et compétence exorbitante dans le relations privées internationales Recueil des Cours de IHaye t 323 LeidenNijhoff Publ 2006 FRIEDMANN W Legal Theory Columbia University Press New York 1967 GAIO JÚNIOR Antônio Pereira GOUVÊA FREITAS Edmundo Os limites da jurisdição nacional e a cooperação internacional no plano do novo Código de Processo Civil brasileiro RePro 2432015 p 195223 JAYME Erik Identité culturelle et intégration le droit internationale privé postmoderne Recueil des Cours de IAcademie de Droit International de La Haye Doordrecht Kluwer 1995 LOPES José Reinaldo Lima Crédito ao consumidor e superendividamento Uma problemática geral Revista de Direito do Consumidor São Paulo Ed RT v 171996 p 57 e ss MARINONI Luiz Guilherme Uma nova realidade diante do projeto do CPC a ratio decidendi ou os fundamentos determinantes da decisão In DIDIER JR Fredie FREIRE Alexandre DANTAS Bruno NUNES Dierle MEDINA José Miguel Garcia Fux Luiz CAMARGO Luiz Henrique Volpe OLIVEIRA Pedro Miranda de orgs Novas tendências do processo civil estudos sobre o projeto do novo Código de Processo Civil Salvador JusPodivm 2013 MACUSO Rodolfo de Camargo Manual do consumidor em juizo Saraiva São Paulo 2007 MARQUES Claudia Lima org Diálogo das fontes São Paulo Ed RT 2012 MARQUES Claudia Lima BENJAMIN Antonio Herman MIRAGEM Bruno Comentários ao Código de Defesa do Consumidor 5 ed São Paulo Ed RT 2016 MARQUES Claudia Lima MIRAGEM Bruno Anteprojetos de lei de atualização do Código de Defesa do Consumidor Revista de Direito do Consumidor São Paulo Ed RT vol 82 abrjun2012 p 331 e ss MARQUES Claudia Lima MIRAGEM Bruno O novo Direito Privado e a Proteção dos Vulneráveis 2 ed São Paulo Ed RT 2014 MAZZILLI Hugo Negro O processo coletivo e o Código de Processo Civil de 2015 Revista dos Tribunais 9582015 p 331362 MIRAGEM Bruno Curso de direito do consumidor 6 ed São Paulo RT 2016 MIRAGEM Bruno Reflexos do novo Código de Processo Civil no direito do consumidor 2ª parte CONJUR Artigo veiculado em 13042016 Disponível em wwwconjurcom br2016abr13garantiasconsumoreflexoscpcdireitoconsumidorparte Acesso em 21012017 RAMOS André de Carvalho Jurisdição internacional sobre relações de consumo no novo Código de Processo Civil avanços e desafios Revista de Direito do Consumidor 1002015 p 473499 SILVA Blecaute Oliveira Desconsideração da personalidade jurídica no NCPC In EHRHARDT Marcos coord Impactos do NCPC e do EDP no Direito Civil Brasileiro Belo Horizonte Fórum 2016 WAMBIER Teresa Arruda Alvim DIDIER Júnior Fredie TALIMINI Eduardo DANTAS Bruno Breves Comentários ao novo Código de Processo Civil São Paulo Ed RT 2015 WAMBIER Teresa Arruda Alvim Civil Procedure in time of Crisis RePro 2442015 p 381389 WAMBIER Teresa Arruda Alvim CONCEIÇÃO Maria Lúcia Lins RIBEIRO Leonardo Ferres da Silva MELLO Rogério Licastro Torres Primeiros comentários ao Código de Processo Civil São Paulo RT 2015 O DIREITO FUNDAMENTAL À INAFASTABILIDADE DO CONTROLE JURISDICIONAL E A TUTELA DO CONSUMIDOR ECONOMICAMENTE VULNERÁVEL NO NOVO CPC LUIS ALBERTO REICHELT SUMÁRIO 1 Introdução 2 O direito fundamental à inafastabilidade do controle jurisdicional e a existência de obstáculos econômicos à tutela do consumidor um primeiro olhar 3 Desafios e soluções apresentados pelo novo CPC nesse cenário 31 Os honorários sucumbenciais recursais e a tutela do consumidor economicamente vulnerável 32 A imposição de multas irrazoáveis pelo legislador e a tutela do consumidor economicamente vulnerável 4 Reflexões em sede de conclusão 5 Referências bibliográficas 1 Introdução Um dos grandes desafios presentes na construção de um sistema de proteção jurisdicional de consumidores que se proponha efetivamente inclusivo é o que envolve a necessidade de lidar com os custos envolvidos na oferta da tutela prestada pelos órgãos do Poder Judiciário O advento do novo CPC impõe seja retomada a reflexão em torno do tema tendo em vista as inúmeras novidades por ele introduzidas O presente ensaio pretende lançar luzes sobre a questão investigando o tema sob a perspectiva dos direitos fundamentais de natureza processual de que são titulares os consumidores Em um primeiro momento lançarseá luzes sobre as relações existentes entre a inafastabilidade do controle jurisdicional e os obstáculos de ordem econômica que se colocam no caminho do consumidor que pretenda trazer a conhecimento do Poder Judiciário lesão ou ameaça de lesão a direitos Fixadas tais premissas passarseá ao estudo de algumas das principais questões surgidas a esse respeito ligadas à forma como o novo CPC propôs o seu enfrentamento 2 O direito fundamental à inafastabilidade do controle jurisdicional e a existência de obstáculos econômicos à tutela do consumidor um primeiro olhar A Constituição Federal dispõe no seu art 5º XXXII que o Estado promoverá na forma da lei a tutela do consumidor A fórmula acima descrita encarta a consagração de um direito fundamental que se combina com outro consagrado O diálogo das fontes tratase de uma teoria criada pelo professor alemão Erik Jayme da Universidade de Heidelberg e trazida para o Brasil pela professora Cláudia Lima Marques da UFRGS e bastante difundida no âmbito do Direito do Consumidor mas não se restringe a ele Neste pequeno texto trataremos da teoria aplicável ao Direito do consumidor trazendo ao final um caso prático de sua aplicação A teoria consiste na aplicação sistemática das normas jurídicas pensando o ordenamento jurídico como um todo estabelecendo a coerência entre os sistemas e microssistemas jurídicos nos quais a norma tem aplicação Podemos exemplificar com a aplicação de normas processuais dentro do CDC Código de Defesa do Consumidor ao mesmo tempo em que o próprio Código de Processo Civil também estabelece normas que devem ser interpretadas com um sistema coerente naquilo que pertine à defesa do consumidor em Juízo uma vez que nesta parte o Código Consumerista é especial como legislação aplicável mas não descampa para uma aplicação isolada da norma É preciso verificar o sistema como um todo quando se estiver discutindo a incidência da legislação já que as normas não se excluem mas se complementam Cláudia Lima Marques 2012 traz as palavras do autor Diálogo das fontes que no direito brasileiro significa a aplicação simultânea coerente e coordenada das plúrimas fontes legislativas leis especiais como o Código de Defesa do Consumidor e a lei dos planos de saúde e leis gerais como o Código Civil de 2002 de origem internacional como a Convenção de Varsóvia e Montreal e nacional como o Código da Aeronáutico e as mudanças no Código de Defesa do Consumidor que como afirma o mestre de Heidelberg tem campos de aplicação convergentes mas não mais totalmente coincidentes ou iguais pag 20 Em verdade tratase de uma nova hermenêutica já que a interpretação do aplicador do Direito deve buscar solucionar as antinomias do sistema já que o Direito em si mesmo é um sistema coerente mas nos casos práticos e reais da vida o intérprete deve buscar a solução mais equânime e justa sem deturpar ou desvirtuar o sentido da norma e o sistema de regras e princípios Isto porque podemos ressaltar a variedade de normas e estatutos como no caso brasileiro devem partir de um sistema coerente no qual os critérios tradicionais de interpretação e aplicação do direito civil para o caso que nos interessa já não é suficiente Vejamos que a Lei de Introdução das normas do Direito Brasileiro LINDB1 recentemente passou por uma atualização pela Lei 136552018 principalmente para o sistema jurídico administrativo visando dar segurança jurídica ao administrador público e os atos administrativos Não sem razão a jurisprudência brasileira já tem aplicado a teoria demonstrando a pertinência de sua construção e aplicação Vejamos TJDFT Ausência de comprovação de falha na prestação do serviço incidência da teoria do diálogo das fontes 1 O Código de Defesa do Consumidor estabelece que o fornecedor de serviços responde de forma objetiva em virtude de falha na sua prestação somente sendo possível a exclusão da responsabilidade na hipótese de comprovação de caso fortuito ou força maior culpa exclusiva da vítima ou fato de terceiro art 14 caput 3º incisos I e II do CDC 2 Conforme se extrai do art 944 do Código Civil aplicado em diálogo das fontes junto ao Código de Defesa do Consumidor a indenização medese pela extensão do dano Para que a parte autora faça jus ao recebimento da indenização pleiteada fazse necessária a comprovação ainda que minimamente da extensão do dano corroborado com os demais pressupostos da responsabilidade civil notadamente o nexo de causalidade 3 De acordo com o Código de Processo Civil compete ao autor comprovar o fato constitutivo do seu direito art 373 inciso I ao passo que ao réu compete a apresentação de fato modificativo impeditivo ou extintivo do direito do autor art 373 inciso II 4 Hipótese em que a parte autora não comprovou a existência de nexo causal entre o dano sofrido em seu veículo e a conduta da ré grifamos Acórdão 1756415 07020623720238070020 Relatora RITA DE CÁSSIA DE CERQUEIRA LIMA ROCHA Primeira Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal data de julgamento 892023 publicado no DJe 6102023 STJ Contrato com operadora de saúde aplicabilidade do CDC e de normas especiais 2 Embora o art 35G da Lei nº 965698 dispõe ser subsidiária a aplicação do CDC a contratos celebrados com operadoras de plano de saúde o diploma consumerista é norma principiológica e que radica da Constituição incidindo de forma complementar em diálogo das fontes notadamente diante da natureza de adesão do contrato e do teor da Súmula nº 608 do STJ 3 A ausência de determinado procedimento no rol da ANS não justifica a exclusão de cobertura para enfermidade coberta pelo plano em face de sua natureza exemplificativa não se exigindo do consumidor a ciência acerca de todos os milhares de procedimentos listados e dos não listados grifamos AgInt no AREsp 1759394SP Arremata a professora Lima Marques 2012 pag 28 que o diálogo das fontes é iluminado pelos valores constitucionais e os direitos humanos 1 DECRETOLEI Nº 4657 DE 4 DE SETEMBRO DE 1942 fundamentais Nessa linha de pensamento cabe relacionar esta teoria com o próprio movimento do Direito Constitucional o chamado de Neoconstitucionalismo LENZA 2022 pag 189 trazendo os ensinamentos do ministro Roberto Barroso aponta que este traz como marco filosófico a noção do póspositivismo O póspositivismo busca ir além da legalidade estrita mas não despreza o direito posto Procura empreender uma leitura moral do Direito mas sem recorrer a categorias metafísicas A interpretação e aplicação do ordenamento jurídico hão de ser inspiradas por uma teoria de justiça mas não podem comportar voluntarismos ou personalismos sobretudo os judiciais No conjunto de ideias ricas e heterogêneas que procuram abrigo neste paradigma em construção incluemse a atribuição de normatividade aos princípios e a definição de suas relações com valores e regras a reabilitação da razão prática e da argumentação jurídica a formação de uma nova hermenêutica constitucional e o desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais edificada sobre o fundamento da dignidade humana Dessa forma a superação do póspositivismo acaba por fundamentar uma nova interpretação da norma com valores mais sublimes não olhando cada estatuto ou legislação como separada da realidade dos outros sistemas Lembremos que o Direito Civil também passa por uma constitucionalização e dessa forma os mecanismos de interpretação e de solução de antinomias acaba por incidir no diálogo das fontes para fazer frente aos valores constitucionais e de coerência do sistema Em arremate lembremos que o Código de Defesa do Consumidor é norma especial em relação ao Código Civil de 2002 não obstante o caput do artigo 7º da Lei n 80789029 seja expresso no sentido de que não cuida exclusivamente de direitos do consumidor podendo outras normas serem invocadas e aplicadas quando mais vantajosas ao consumidor Diante disso como caso hipotético podemos citar a responsabilidade civil e o dever de indenizar daqueles que usarem inteligência artificial e ao promover uma propaganda comercial pela televisão ou internet lesarem direitos da personalidade como voz imagem da própria pessoa morta ou dos herdeiros que se sentissem ofendidos ainda que não fosse ofensiva ou vexatória a propaganda ou o produto A propaganda comercial seria com certeza uma forma inovadora de chamar a atenção do consumidor E nessa hipótese teríamos ainda mais problema quando os portadores desses direitos forem seus familiares e descendentes e quisessem reparação financeira em situações específicas de violação desses direitos Estaria em discussão direitos de personalidade propaganda comercial e práticas abusivas e até direito sucessório Em caso interessante podemos citar como exemplo deste caso hipotético a recente propaganda de uma nova versão do veículo Kombi da empresa VW na qual a cantora Elis Regina aparece dirigindo o veículo Bibliografia MARQUES Cláudia Lima coordenação Diálogo das Fontes Do conflito à coordenação de normas do Direito Brasileiro São Paulo Editora Revista dos Tribunais2012 Lenza Pedro Direito Constitucional 26 ed São Paulo SaraivaJur 2022Coleção Esquematizado