Trabalho Acadêmico

Diretora Responsável MARISA HARMS Diretora de Operações de Conteúdo JULIANA MAYUMI ONO Editores Aline Darcy Flôr de Souza Andréia Regina Schneider Nunes Cristiane Gonzalez Basile de Faria Diego Garcia Mendonça Iviê A M Loureiro Gomes Luciana Felix e Marcella Pâmela da Costa Silva Assistentes Administrativos Editoriais Francisca Lucélia Carvalho de Sena e Juliana Camilo Menezes Produção Qualidade Editorial e Revisão Coordenação LUCIANA VAZ CAMEIRA Líder Técnica de Qualidade Editorial Maria Angélica Leite Analistas de Operações Editoriais André Furtado de Oliveira Bryan Macedo Ferreira Damares Regina Felício Danielle Rondon Castro de Morais Felipe Augusto da Costa Souza Felipe Jordão Magalhães Gabriele Lais SantAnna dos Santos Maria Eduarda Silva Rocha Mayara Macioni Pinto Patrícia Melhado Navarra Rafaella Araujo Akiyama Thiago César Gonçalves de Souza e Thiago Rodrigo Rangel Vicentini Analistas Editoriais Daniela Medeiros Gonçalves Melo Daniele de Andrade Vintecinco Maria Cecilia Andreo e Mayara Crispim Freitas Analistas de Qualidade Editorial Carina Xavier Silva Claudia Helena Carvalho e Marcelo Ventura Estagiários Angélica Andrade Guilherme Monteiro dos Santos Larissa Gonçalves de Moura Miriam da Costa e Sthefany Moreira Barros Capa Chrisley Figueiredo Equipe de Conteúdo Digital Coordenação MARCELLO ANTONIO MASTROROSA PEDRO Analistas Ana Paula Cavalcanti Bruna Carmo Diogo Ferreira Gabriela Lino Luciano Guimarães Renan Diniz Rodrigo Araújo Rodrigo Barcelos e Yasmin Andrade Administrativo e Produção Gráfica Coordenação CAIO HENRIQUE ANDRADE Analista de Produção Gráfica Rafael da Costa Brito Dados Internacionais de Catalogação na Publicação CIP Câmara Brasileira do Livro SP Brasil Marques Claudia Lima Diálogos entre o direito consumidor e o novo CPC Claudia Lima Marques Luis Alberto Reichelt coordenadores São Paulo Editora Revista dos Tribunais 2017 ISBN 9788520373217 1 Consumidores Leis e legislação Brasil 2 Processo civil Brasil I Reichelt Luis Alberto II Título 1704637 CDU343816347981 Índices para catálogo sistemático 1 Brasil Processo civil Código de Defesa do Consumidor 343816347981 CLAUDIA LIMA MARQUES LUIS ALBERTO REICHELT COORDENADORES DIÁLOGOS ENTRE O DIREITO DO CONSUMIDOR E O NOVO CPC Prefácio MINISTRO ANTONIO HERMAN BENJAMIN THOMSON REUTERS REVISTA DOS TRIBUNAIS NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E O DIÁLOGO DAS FONTES PARA A PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR CLAUDIA LIMA MARQUES BRUNO MIRAGEM SUMÁRIO 1 Introdução 2 Convergência e complementariedade diálogos sistemáticos de coerência e complementariedade entre o NCPC e o CDC 21 Dois exemplos de diálogos de coerência entre as normas do Novo CPC e o CDC 211 Valorização do CDC para ações coletivas e os poderes do juiz de promover a autocomposição 212 Consumo internacional privilégio de foro e a abusividade da cláusula de eleição do foro em contrato internacional de consumo 22 Dois exemplos de complementariedade entre as regras do NCPC e do CDC 221 O tratamento da insolvência e do superendividamento do consumidor pessoa física 222 Amicus Curiae 3 Instrumentos do novo Código de Processo complementam a tutela coletiva do consumidor diálogos de complementariedade sistemática 31 Incidente de desconsideração da personalidade jurídica 32 Instrumentos de resolução de demandas repetitivas ou coletivamente exemplares 4 Observações finais 5 Referências 1 Introdução Todo o pensamento sistemático de teoria do direito tem por base a filosofia em seu início e a política em seu fim¹ É assim que o método do diálogo das fontes criado por Erik Jayme em seu curso de Haia de 1995² tem sua base no fenômeno comum das sociedades de consumo na pósmodernidade do crescente pluralismo de leis gerais e especiais para enfrentar a complexidade dos casos de nossa vida 1 Assim ensina FRIEDMANN W Legal Theory Columbia University Press New York 1967 p 3 2 Veja JAYME Erik Identité culturelle et intégration le droit internationale privé postmoderne Recueil des Cours de lAcadémie de Droit International de La Haye Kluwer Doordrecht 1995 p 259 e ss atual³ e como fim restabelecer a coerência e a unidade de valores e finalidades constitucionalmente sinalizados⁴ do ordenamento jurídico⁵ A entrada em vigor de uma nova lei como a Lei 13105 de 16032015 o novo Código de Processo Civil sempre provoca apreensões e dúvidas sobre qual lei se aplica e sobre como o sistema jurídico reagirá se acontecerão revogações antonimias e mesmo obrigações das normas anteriores daí a importância da teoria do diálogo das fontes muito utilizada em matéria de processo civil pelo E Superior Tribunal de Justiça⁶ 3 Veja bom exemplo no caso decidido pelo E STJ como recurso repetitivo Neste repetitivo tributárioprocessual do REsp 1272827PE 1ª Seção j 22052013 rel Min Mauro Campbell Marques a ementa conclui pela utilidade política da teria do diálogo das fontes Muito embora por fundamentos variados ora fazendo uso da interpretação sistemática da LEF e do CPC1973 ora trilhando o inovador caminho da teoria do Diálogo das Fontes ora utilizandose de interpretação histórica dos dispositivos o que se faz agora essa conclusão tem sido a alcançada pela jurisprudência predominante 4 Veja bom exemplo no caso decidido pelo E STJ como recurso repetitivo em matéria processual no REsp 1184765PA 1ª Seção j 24112010 Rel Min Luiz Fux cuja ementa destaca a utilidade filosófica da teoria do diálogo das fontes ao afastar a antinomia e redescobrir a coerência constitucional da aplicação conjunta das duas normas afirmando 9 A antinomia aparente entre o art 185A do CTN que cuida da decretação de indisponibilidade de bens e direitos do devedor executado e os arts 655 e 655A do CPC penhora de dinheiro em depósito ou aplicação financeira é superada com a aplicação da Teoria pósmoderna do Diálogo das Fontes idealizada pelo alemão Erik Jayme e aplicada no Brasil pela primeira vez por Claudia Lima Marques a fim de preservar a coexistência entre o Código de Defesa do Consumidor e o novo Código Civil 10 Com efeito consoante a Teoria do Diálogo das Fontes as normas gerais mais benéficas supervenientes preferem a norma especial concebida para conferir tratamento privilegiado a determinada categoria a fim de preservar a coerência do sistema normativo 5 Veja sobre o método do diálogo das fontes o livro MARQUES Claudia Lima org Diálogo das fontes São Paulo Ed RT 2012 p 9 e ss 6 Destaquese o primeiro leading case do E STJ que cita a teoria do diálogo das fontes em virtude de mudanças na legislação processual incluindo o princípio da cooperação conforme decidiu a 2ª Turma desta E Corte no Resp 1024128PR Dj 19122008 rel Min Herman Benjamin A novel legislação é mais uma etapa da denominada reforma do CPC conjunto de medidas que vêm modernizando o ordenamento jurídico para tornar mais célere e eficaz o processo como técnica de composição de lides Sob esse enfoque a atribuição de efeito suspensivo aos embargos do devedor deixou de ser decorrência automática de seu simples ajuizamento Em homenagem aos princípios da boafé e da lealdade processual exigese que o executado demonstre efetiva vontade de colaborar para a rápida e justa solução do litígio e comprove que o seu direito é bom Tratase de nova concepção aplicada à teoria geral do processo de execução que por essa ratio refletese na legislação processual esparsa que disciplina microssistemas de Superando a ideia de conflito entre normas esta teoria de Erik Jayme traz à luz a ideia de unidade do ordenamento e restauração da coerência entre as várias normas e microsistemas especiais e gerais ao mesmo tempo se observados os seus campos de aplicação material e subjetivos⁷ Assim por exemplo o novo Código de Processo Civil é lei geral em matéria de processo enquanto o Código de Defesa do Consumidor é lei especial subjetivamente em relação às relações de consumo mas para a efetiva defesa do consumidor seja no que pertine o acesso à justiça individual e coletivo quanto à facilitação de sua defesa as duas fontes devem atuar conjuntamente sob o mandamento constitucional de acesso à justiça Art 5º da CF1988 e defesa do consumidor art 5º XXXII da CF1988⁸ O Diálogo entre o Código de Defesa do Consumidor CDC e o novo Código de Processo Civil é o nosso tema O NCPC aplicase nas ações de consumo mas tem apenas uma única menção ao consumidor que está no capítulo sobre os limites da jurisdição nacional e competência da autoridade judiciária brasileira No art 22 do NCPC há regra expressa sobre a competência internacional do juiz brasileiro para casos envolvendo consumidor domiciliado ou residente no Brasil seja ele réu ou autor Superase assim qualquer dúvida sobre a aplicação do Art 101 do CDC para casos de consumo internacional Tratase de saudável e feliz novidade O CDC porém possui também uma parte processual art 81 a 104 da defesa do consumidor em juízo que apresenta disciplina relativa ao processo civil coletivo em resumo define direitos difusos coletivos e individuais homogêneos trata da legitimidade para o ajuizamento das ações coletivas da competência limites subjetivo e objetivo da coisa julgada destas⁹ O CDC que mais focado na defesa coletiva dos consumidores tema não tratado pelo NCPC¹⁰ autoriza ao consumidor execução desde que as normas do CPC possam ser subsidiariamente utilizadas para o preenchimento de lacunas Aplicação no âmbito processual da teoria do diálogo das fontes 7 Veja minha introdução MARQUES Claudia Lima in MARQUES Claudia Lima BENJAMIN Antônio H MIRAGEM Bruno Comentários ao Código de Defesa do consumidor 5 ed São Paulo Ed RT 2016 p 39 a 75 8 Veja sobre acesso à justiça Art 6º VII do CDC e o novo Código de Processo Civil MIRAGEM Bruno Curso de direito do consumidor 6 ed São Paulo Ed RT 2016 p 707 e ss 9 BESSA Leonardo Roscoe In BENJAMIN Antonio Herman MARQUES Claudia Lima BESSA Leonardo Roscoe Manual de Direito do Consumidor 7 ed São Paulo Ed RT 2016 p 515 10 Hugo Mazzili ensina que uma das primeiras decisões da comissão que elaborou o NCPC e que iniciou seus trabalhos em 30112009 foi a de excluir o processo coletivo que continua regulado por leis especiais inclusive pelo CDC veja MAZZILLI Hugo Negro O processo coletivo e o Código de Processo Civil de 2015 Revista dos Tribunais 9582015 p 331362 todas as ações possíveis e não deixa de trazer garantias processuais extras como a inversão do ônus da prova Art 6º VIII do CDC a execução específica das obrigações de fazer art 84 do CDC e a proibição da denunciação à lide art 101 do CDC Trata inclusive da relação entre a ação coletiva e individual arts 103 e 104 do CDC Mesmo assim as novas normas processuais que tem aplicação imediata aos casos em curso especialmente os individuais e representam um diálogo necessário entre estas fontes Com uma vacacio legis de um ano art 1045 o novo Código de Processo Civil entrou em vigor em 2016 quando o CDC completava seus 25 anos de uma jurisprudência muito consolidada trazendo impactos e novidades que gostaríamos de destacar neste texto Certo é que o mandamento constitucional continua forte de um lado assegurando o acesso à justiça e de outro a proteção do consumidor art 5º XXXII da CF1988 princípios consolidados também nas Diretrizes da ONU sobre proteção do consumidor revisadas em 2015 que assegura o acesso do consumidor à Justiça de forma individual CPC e coletiva CDC em um diálogo sistemático de coerência Como já escrevemos foi o Supremo Tribunal Federal na famosa ADIN dos Bancos ADIN 2591 o primeiro tribunal superior a aceitar o diálogo das fontes em 2006 A expressão diálogo das fontes aceita também pelo Superior Tribunal de Justiça REsp 1037759RJ é hoje utilizada fortemente pelos Tribunais superiores estaduais e nos Juizados Especiais para indicar a aplicação simultânea do CDC com mais de uma lei geral ou especial de forma ordenada e coerente com o valor constitucional de proteção do consumidor Realmente as demandas judiciais que envolvem relações de consumo respondem por significativo contingente dos processos em curso no país As razões para isso se pode identificar em várias pelo NCPC em parte converge com os valores assentados pelo CDC sob a luz guia da Constituição Federal como o próprio art 1º do CPC de 2015 esclarece Algumas regras essenciais do NCPC evidenciam sua convergência com o disposto no Código de Defesa do Consumidor guiadas pelo princípio da cooperação art 6º do CPC Assim por exemplo o art 7º do CPC ao assegurar as partes a paridade de tratamento ou paridade de armas visa assegurar a igualdade material no processo zelando pelo contraditório e assegurando ao juiz poderes para flexibilizar o procedimento no tocante entre outros aspectos à dilação de prazos distribuição do ônus da prova e determinálas de ofício art 370 Quanto à paridade de tratamento não se trata aqui de isonomia absoluta entre as partes pois há de se reconhecer a desigualdade decorrente da estrutura social ou da posição que ocupa o consumidor como litigante desigual e esporádico Esta diretriz do CPC2015 associase aos direitos assegurados ao consumidor no processo de modo a promover o acesso efetivo à justiça como acesso à tutela satisfativa do seu direito Porém em relação a alguns institutos processuais específicos há de se ter atenção para que sua eficácia não contraste com a diretriz de efetividade dos direitos do consumidor em conformidade com o direito fundamental que o assegura art 5º XXXII da Constituição da República Um importante exemplo é a regra do art 459 caput de que as perguntas serão formuladas às testemunhas diretamente pelas partes pois em casos envolvendo consumidores o juiz não pode abrir mão de sua função de bem ordenar o processo e colaborar com as partes especialmente as mais vulneráveis Vejamos alguns casos desta convergência de valores entre o NCPC e o CDC a provura de uma coerência restaurada do ordenamento jurídico brasileiro 3º Não se admite a conversão ainda se I já iniciada no processo individual a audiência de instrução e julgamento ou II houver processo coletivo pendente com o mesmo objeto ou III o juiz não tiver competência para o processo coletivo que seria formado 4º Determinada a conversão o juiz intimará o autor do requerimento para que no prazo fixado adite ou emende a petição inicial para adaptála à tutela coletiva 5º Havendo aditamento ou emenda da petição inicial o juiz determinará a intimação do réu para querendo manifestarse no prazo de 15 quinze dias 6º O autor originário da ação individual atuará na condição de litisconsorte unitário do legitimado para condução do processo coletivo 7º O autor originário não é responsável por nenhuma despesa processual decorrente da conversão do processo individual em coletivo 8º Após a conversão observarseão as regras do processo coletivo 9º A conversão poderá ocorrer mesmo que o autor tenha cumulado pedido de natureza estritamente individual hipótese em que o processamento desse pedido darseá em autos apartados 10 O Ministério Público deverá ser ouvido sobre o requerimento previsto no caput salvo quando ele próprio o houver formulado Inciso XII do art 1015 XII conversão da ação individual em ação coletiva Razões dos vetos Da forma como foi redigido o dispositivo poderia levar à conversão de ação individual em ação coletiva de maneira pouco criteriosa inclusive em detrimento do interesse das partes O tema exige disciplina própria para garantir a plena eficácia do instituto Além disso o novo Código já contempla mecanismos para tratar demandas repetitivas No sentido do veto manifestouse também a Ordem dos Advogados do Brasil OAB Pelas próprias razões do veto entendese uma preferência do sistema pelos recursos repetitivos em relação às ações coletivas O CDC na sua versão atual continua dando prioridade às ações civis públicas isto é às ações coletivas O PLS 282 2012 da atualização do CDC que tratava da matéria não avançou sendo assim a sinalização do NCPC parece ser a única existente no ordenamento jurídico brasileiro o que é uma pena pois os repetitivos por sua própria estrutura não beneficiam os consumidores Em matéria de consumo para proteger os mais fracos é necessário partir do caso com clama e com alma e não da tese que não beneficia um olhar humanista para o caso Se as ações coletivas continuam sendo reguladas pelo CDC e leis especiais notese que o art 138 menciona expressamente o art 82 do CDC Assim dentre os poderes do juiz está expressamente o de promover a autocomposição através da conciliação e mediação dilatar prazos processuais e alterar a ordem de produção de provas assim como de oficiar para o Ministério Público e a Defensoria Pública e os demais legitimados pelo CDC para propor em a ação coletiva respectiva A nova norma do CPC é a seguinte Art 139 O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código incumbindolhe V promover a qualquer tempo a autocomposição preferencialmente com auxílio de conciliadores e mediadores judiciais VI dilatar os prazos processuais e alterar a ordem de produção dos meios de prova adequandoos às necessidades do conflito de modo a conferir maior ponderação prevista no art 489 2º do NCPC Outras são mais advertências para o intérprete que precisará determinar suas possibilidades e limites como é o caso do exato significado que se pretenda dar à ideia de colaboração processual art 6º ou ainda sobre o nipresente princípio da boafé art 5º e 489 3º agora também nos domínios do processo 212 Consumo internacional privilégio de foro e a abusividade da cláusula de eleição do foro em contrato internacional de consumo No capítulo novo sobre os limites da jurisdição e da competência nacional o art 22 expressamente menciona o consumidor assegurando a este um privilégio de foro em caso de consumo internacional 30 O art 22 do NCPC é oriundo de manifestação dos professores de Direito Internacional Privado liderados pelas Professoras Carmem Tibúrcio e Nádia de Araújo e enviado ao E Presidente da Comissão de Juristas do Senado Federal Min Luiz Fux que foi aceita pela E RelatoraGeral do CPC naquela Comissão Profa Dra Teresa Wambier e que apresenta como redação final a seguinte Art 22 Compete ainda à autoridade judiciária brasileira processar e julgar as ações I de alimentos quando a o credor tiver domicílio ou residência no Brasil b o réu mantiver vínculos no Brasil tais como posse ou propriedade de bens recebimento de renda ou obtenção de benefícios econômicos II decorrentes de relações de consumo quando o consumidor tiver domicílio ou residência no Brasil III em que as partes expressa ou tacitamente se submeterem à jurisdição nacional Tratase da tendência hoje universal31 de assegurar ao consumidor o privilégio do forum actoris art 101 do CDC Se este artigo é extremamente positivo no que se refere a superar as dúvidas sobre a aplicação do art 101 do CDC e seu privilégio de foro a contratos internacionais32 não está ainda claro se é capaz de superar o disposto no art 25 do NCPC Com o NCPC reabremse as discussões sobre a possibilidade de eleição do foro pelo fornecedor internacional mesmo em casos de consumo pois há um artigo permitindo a cláusula de eleição do foro em contratos internacionais a saber o art 25 do NCPC 30 Veja detalhes in GAIO JÚNIOR Antônio Pereira e GOUVÉA FREITAS Edmundo Os limites da jurisdição nacional e a cooperação internacional no plano do novo Código de Processo Civil brasileiro Revista de Processo 2432015 p 537551 31 Assim ensina FERNÁNDEZ ARROYO Diego P Compétence exclusive et compétence exorbitante dans le relations privées internationales Recueil des Cours de lHaye tome 323 Leiden Nijhoff Publ 2006 p 144 32 Assim sobre este artigo WAMBIER Teresa Arruda Alvim DIDIER Júnior Fredie TALIMINI Eduardo e DANTAS Bruno Breves Comentários ao novo Código de Processo Civil São Paulo Ed RT 2015 p 107 Art 25 Não compete à autoridade judiciária brasileira o processamento e o julgamento da ação quando houver cláusula de eleição de foro exclusivo estrangeiro em contrato internacional arguida pelo réu na contestação 1º Não se aplica o disposto no caput às hipóteses de competência internacional exclusiva previstas neste Capítulo 2º Aplicase à hipótese do caput o art 63 1º a 4º Efetivamente o art 25 e seus parágrafos não excluem as relações de consumo o que poderia criar uma dúvida e menciona apenas o art 6333 Dois especialistas em direito internacional privado já se manifestaram sobre o tema Nádia de Araújo concluiu pela não aplicação do art 25 do CPC para casos internacionais de consumo em interpretação do conjunto do ordenamento jurídico e André Ramos34 considerou que o art 25 do CPC só é aplicável a contratos com consumidores que não sejam de adesão ficando proibida a cláusula de eleição em contratos internacionais de consumo de adesão Concordese com os especialistas que é um contrassenso assegurar a competência jurisdição internacional em um inciso II do art 22 e o excluir em outro em contratos internacionais cada vez mais comuns no Brasil Se o art 25 do CPC só se aplica em casos internacionais permitindo a eleição do lei mesmo nestes deve ser interpretado em diálogo com o art 6º VIII do CDC não representando uma dificuldade para o acesso do vulnerável35 o consumidor à justiça pois o próprio art 25 remete ao art 63 e seus parágrafos do CPC que afirmam que esta eleição de foro não deve ser tal a prejudicar os mais vulneráveis permitindo a sua declaração de abusividade ex officio pelo juiz O novo Código Civil e Comercial da Argentina resolveu o problema considerando abusiva a cláusula incluída em contratos de consumo internacionais e proibiu a cláusula de eleição do foro frente a estes consumidores O PLS 281 33 Veja sobre o art 63 WAMBIER Teresa Arruda Alvim DIDIER Júnior Fredie TALIMINI Eduardo e DANTAS Bruno Breves Comentários ao novo Código de Processo Civil São Paulo Ed RT 2015 p 234 34 RAMOS André de Carvalho Jurisdição internacional sobre relações de consumo no novo Código de Processo Civil avanços e desafios Revista de Direito do Consumidor1002015 Assim entendo que o art 25 do CPC derrogação da jurisdição internacional relativa ou concorrente só se aplica aos contratos internacionais de consumo que não sejam de adesão Outra interpretação levaria ao seguinte paradoxo o NCPC na busca da proteção de direitos humanos e da parte vulnerável estendeu a jurisdição internacional brasileira para abarcar as ações propostas pelos consumidores domiciliados ou residentes no Brasil mas ao mesmo tempo teria tornado tal extensão inócua pois a esmagadora maioria de contratos internacionais de consumo são de adesão e suas cláusulas impõem a jurisdição do Estado do fornecedor ou outra que lhe seja ainda mais favorável 35 Veja a preocupação com o vulnerável in WAMBIER Teresa Arruda Alvim Civil Procedure in time of Crisis Revista de Processo 2442015 p 381389 2012 de atualização do CDC também anda nesta direção proibindo a cláusula de eleição de foro frente a consumidores Pareceme que em uma visão de conjunto do NCPC e seus princípios poderíamos chegar ao mesmo resultado da proibição da cláusula de eleição do foro frente a consumidores art 22 II do CPC art 25 cc art 63 do CPC O CPC de 1973 no parágrafo único do art 102 conectava na qualidade de contrato de adesão para permitir a declaração ex officio da abusividade da cláusula O NCPC traz autorização mais geral sempre que a cláusula de eleição do foro causar qualquer prejuízo para o réu no caso o consumidor A regra do NCPC é Art 63 As partes podem modificar a competência em razão do valor e do território elegendo foro onde será proposta ação oriunda de direitos e obrigações 1º A eleição de foro só produz efeito quando constar de instrumento escrito e aludir expressamente a determinado negócio jurídico 2º O foro contratual obriga os herdeiros e sucessores das partes 3º Antes da citação a cláusula de eleição de foro se abusiva pode ser reputada ineficaz de ofício pelo juiz que determinará a remessa dos autos ao juízo do foro de domicílio do réu 4º Citado incumbe ao réu alegar a abusividade da cláusula de eleição de foro na contestação sob pena de preclusão Mencionese também o art 62 do NCPC apesar de tratar de tema diferente da jurisdição nacional e internacional competência pode ajudar a solucionar o problema pois afirma que se a competência é determinada em razão da pessoa esta competência justamente para proteger as pessoas vulneráveis é inderrogável pelas partes36 O texto do art 62 do NCPC é Art 62 A competência determinada em razão da matéria da pessoa ou da função é inderrogável por convenção das partes Certo é que o CPC distingue entre competência e jurisdição mas a ratio da menção pessoal é a mesma proteger o vulnerável no sentido constitucional art 5º XXXII da CF1988 e seu acesso ao Judiciário Assim nesta interpretação de conjunto do CPC o art 63 do CPC seria decisivo pois se está no setor sobre competência nacional em verdade é referido no art 25 do CDC e a cláusula de eleição do foro Auxilia ao ponderar requisitos de fundo ou de justiça processual para a eleição do foro nacional e internacional superando em minha opinião a proteção que dispunha o art 102 parágrafo único do CPC antigo pois segundo a nova regra pode o juiz ex officio e antes da citação reputar ineficaz as cláusulas de eleição do foro inclusive contra consumidores art 22 II cc art 62 e art 63 do NCPC 36 Neste sentido veja sobre este artigo WAMBIER Teresa Arruda Alvim DIDIER Júnior Fredie TALIMINI Eduardo DANTAS Bruno Breves Comentários ao novo Código de Processo Civil São Paulo Ed RT 2015 p 234 E se a citação ocorrer cabe ao consumidor e seu advogado alegarem a sua ineficácia em todos os casos e não somente em casos de adesão art 22 II cc art 63 do CPC Em minha opinião os arts 22 25 62 e 63 formam um bloco interpretativo que deve assegurar a proteção dos consumidores na facilitação de seu acesso ao Judiciário art 6º VII e VIII do CDC conforme o mandamento Constitucional art 5º XXXII da CF1988 Teresa Wambier em seus comentários ao art 25 considera que a eleição de foro em contratos com consumidores será possível somente em casos internacionais em casos nacionais o art 63 se aplica e mesmo em casos internacionais o art 25 deve ser aplicado em diálogo com o art 6º VIII do CDC37 Resumindo para casos nacionais de eleição de foro frente a consumidores aplicável é o art 63 do CPC bastante protetivo e mais eficiente que o antigo parágrafo único do Art 102 e em casos internacionais art 6º VIII do CDC não permite que se prejudique o consumidor com a eleição do foro presumindose este prejuízo em casos internacionais logo como afirmam os experts devemos excluir a aplicação do art 25 do NCPC aos casos de consumo internacionais Em resumo apesar das dúvidas da jurisprudência brasileira atual a cláusula de eleição do foro é sempre abusiva frente a consumidores pessoas físicas art 51 IV e XV do CDC e geralmente é abusiva frente a consumidores pessoas jurídicas pois o que os caracteriza é justamente a vulnerabilidade frente ao outro cocontratante sendo presumível que a mudança de foro do domicílio do consumidor para outro prejudique o consumidor mesmo se pessoa jurídica vulnerável38 Aqui o valor máximo é a procura de coerência entre os valores protetivos impostos pela Constituição Federal e consolidados no CDC ADIN 2591 e as novas regras processuais 22 Dois exemplos de complementariedade entre as regras do NCPC e do CDC Como mencionamos39 o direito do consumidor desde a origem foi construído a partir de uma proximidade muito grande entre o direito material e as normas processuais A efetividade do direito pari passu com a efetividade do processo foi concebida originalmente e depois desenvolvida pela jurisprudência de modo a 37 Assim WAMBIER Teresa Arruda Alvim DIDIER Júnior Fredie TALIMINI Eduardo DANTAS Bruno Breves Comentários ao novo Código de Processo Civil São Paulo Ed RT 2015 p 111 38 MIRAGEM Bruno Curso de direito do consumidor 6 ed São Paulo Ed RT 2016 p 710 39 Veja comentários no Conjur de Bruno Miragem assegurar o cumprimento espontâneo ou coativo das regras estabelecidas pelo Código de Defesa do Consumidor Aliás muitas das alterações depois incorporadas pelas reformas do direito processual civil foram introduzidas no sistema jurídico brasileiro pelo Código de Defesa do Consumidor Assim por exemplo a tutela específica da obrigação e a flexibilização do ônus da prova sem prejuízo da verdadeira construção de um sistema de tutela coletiva de direitos a partir da associação das regras do CDC e da Lei da Ação Civil Pública Dois temas podem também exemplificar esta convergência complementar do NCPC e do CDC Tratase de dois temas em que não há ainda norma específica no CDC seja do superendividamento do consumidor pessoa física em que há projeto de lei específico em trâmite PL 35152015 consolidando a conciliação coletiva e global de todos os credores com um consumidor e mesmo um procedimento judicial para elaboração do plano coletivo e vinculante para todos os credores do consumidor superendividado de pagamento seja o amicus curiae tema de grande importância para a defesa coletiva dos consumidores seja pelas associações seja pela Defensoria Pública dos Estados e da União e demais interessados 221 O tratamento da insolvência e do superendividamento do consumidor pessoa física O PLS 2832012 de atualização do CDC aprovado por unanimidade no Senado Federal hoje PL 35152015 em exame na Câmara de Deputados traz um processo novo de declaração de superendividamento superando a insolvência civil40 A insolvência civil não é muito usada no Brasil mas vinha regulada pelo CPC de 197341 O NCPC não regula mais a insolvência mas indica que as normas do CPC de 1973 continuarão a regular o tema até que lei especial entre em vigor respeitando assim o projeto de lei agora PL 35152015 que tramita na Câmara de Deputados A norma do NCPC é a seguinte Art 1052 Até a edição de lei específica as execuções contra devedor insolvente em curso ou que venham a ser propostas permanecem reguladas pelo Livro II Título IV da Lei 5869 de 11 de janeiro de 1973 Como o projeto de lei de atualização do CDC tem como campo de aplicação subjetivo limitado somente para o consumidor pessoa física a pergunta que fica é quando uma lei residual será elaborada o que valoriza o art 1052 do CPC 40 Veja mais detalhes em nosso artigo MARQUES Cláudia Lima MIRAGEM Bruno Anteprojetos de lei de atualização do Código de Defesa do Consumidor Revista de Direito do Consumidor v 82 São Paulo Ed RT abriljunho2012 p 331 e ss 41 Veja LOPES José Reinaldo Lima Crédito ao consumidor e superendividamento Uma problemática geral Revista de Direito do Consumidor 171996 p 57 e ss 222 Amicus Curiae Importante novidade é o capítulo dedicado à saudável participação do amicus curiae inclusive em temas de consumo O texto traz a possibilidado recurso de embargos de declaração e a possibilidade de recorrer da decisão que julgar o incidente de resolução de demandas repetitivas O novo texto é o seguinte Capítulo V do Amicus Curiae Art 138 O juiz ou o relator considerando a relevância da matéria a especificidade do tema objeto da demanda ou a repercussão social da controvérsia poderá por decisão irrecorrível de ofício ou a requerimento das partes ou de quem pretenda manifestarse solicitar ou admitir a participação de pessoa natural ou jurídica órgão ou entidade especializada com representatividade adequada no prazo de 15 quinze dias de sua intimação 1º A intervenção de que trata o caput não implica alteração de competência nem autoriza a interposição de recursos ressalvadas a oposição de embargos de declaração e a hipótese do 3º 2º Caberá ao juiz ou ao relator na decisão que solicitar ou admitir a intervenção definir os poderes do amicus curiae 3º O amicus curiae pode recorrer da decisão que julgar o incidente de resolução de demandas repetitivas Estas novidades podem ser muito positivas para as associações de defesa do consumidor se lembramos da ADIN 2591 Adin dos bancos os embargos de declaração foram muito importantes e o Brasilcon não teve reconhecida sua legitimidade há época Na segunda parte deste artigo queremos examinar justamente os instrumentos do NCPC que podem ajudar e complementar a tutela coletiva dos consumidores além da que aqui mencionada regulamentação do amicus curiae Vejamos 3 Instrumentos do novo Código de Processo complementam a tutela coletiva do consumidor diálogos de complementariedade sistemática O novo Código de Processo Civil foi editado no marco da aproximação do Processo Civil e da Constituição 42 dai a importância de ser usado como um dos instrumentos de uma mais efetiva tutela processual dos consumidores art 5º XXXII da CF1988 No CDC há uma dimensão processual dos direitos básicos do consumidor art 6º VII e VII do CDC que assegura acesso à Justiça e facilitaça 42 BENJAMIN Antonio Herman Art 81 In MARQUES Claudia Lima BENJAMIN Antonio Herman MIRAGEM Bruno Comentários ao Código de Defesa do Consumidor São Paulo Ed RT 2016 p 1753 da defesa do consumidor Porém no diálogo sistemático de complementariedade alguns incidentes previstos no NCPC complementam a tutela coletiva do consumidor Interessante que há norma do CDC específica seja quanto à desconsideração da personalidade da pessoa jurídica art 28 do CDC seja quanto aos efeitos exemplares da coisa julgada a favor dos consumidores que hoje pode ser comparado aos efeitos repetitivos dos novos instrumentos criados ou consolidados pelo NCPC Neste sentido ambas as fontes terão que ser aplicadas conjunta e simultaneamente para assegurar a efetiva proteção do consumidor valor e mandamento constitucional Vejamos 31 Incidente de desconsideração da personalidade jurídica Um dos temas mais controvertidos no plano da responsabilidade patrimonial diz respeito à extensão dos efeitos das obrigações da pessoa jurídica a seus sócios ou administradores A desconsideração da personalidade jurídica foi recebida pelo direito brasileiro por intermédio da doutrina especializada com posterior consagração legislativa art 50 do Código Civil Recebeu entretanto do direito do consumidor disciplina específica tornando mais abrangente as hipóteses que a autorizam conforme previsto no art 28 do CDC Atenção merece também o 5o do art 28 do CDC que dispõe Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for de alguma forma obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores Parecenos que o art 28 do CDC fica valorizado pelo fato do NCPC permitir o incidente de desconsideração da personalidade da pessoa jurídica também nos juizados de pequenas causas ou juizados especiais segundo se depreende do art 1062 do CPC Art 1062 O incidente de desconsideração da personalidade jurídica aplicase ao processo de competência dos juizados especiais As discussões sobre a aplicação da norma do CDC sempre tiveram presente o reclamo por maior previsibilidade quanto ao deferimento da desconsideração e extensão dos efeitos das obrigações sobre o patrimônio dos sócios ou administradores A definição de um procedimento específico para a desconsideração da personalidade jurídica como faz CPC2015 a rigor está de acordo com a diretriz de proteção da confiança das partes não surpresa prevista nos seus arts 9o e 10 da nova lei processual A doutrina destaca como positivas as novas regras que evitam que a desconsideração seja levada ex officio43 O art 133 do CPC2015 refere O incidente de desconsideração da personalidade jurídica será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo De sua interpretação resulta que não poderá ser decretada de ofício pelo juiz Segundo esta visão apenas quando houver pedido da parte interessada ou do Ministério Público poderá ser deferida a desconsideração o que também se aplica à desconsideração inversa pela qual a pessoa jurídica possa vir a responder por obrigações contraídas pelos sócios art 133 2o Registrese contudo que é dispensada a instauração do incidente se houver pedido com este fim já na petição inicial hipótese em que o sócio ou a pessoa jurídica serão citados para participar da ação art 134 2o CPC2015 Nas causas que tenham por objeto relação de consumo pode eventualmente se estabelecer controvérsia sobre a aplicação do art 133 do CPC2015 no ponto em que ele impede a decretação ex officio da desconsideração da personalidade jurídica44 em especial com o fundamento da ordem pública constitucional de que se reveste o CDC45 Tenhase em conta no entanto que o propósito da norma é o de assegurar o direito ao contraditório e à ampla defesa de quem possa vir a responder com seu patrimônio pelas obrigações contraídas por outrem A locução o juiz poderá definida no art 28 do CDC milita em favor da possibilidade da decretação de ofício Contudo por mais discutível que seja a solução processual o fato é que ao definir a norma processual dado procedimento este deverá ser observado na aplicação do direito material De qualquer sorte notese que mesmo se admitindo a decretação de ofício da desconsideração isso não elimina o dever de assegurar a manifestação prévia à decisão das partes que venham a sofrer seus efeitos É o que resulta do art 10 do CPC2015 O juiz não pode decidir em grau algum de jurisdição com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício O efeito da instauração do incidente será a suspensão do processo e citação do sócio ou da pessoa jurídica para manifestarse e requerer provas Concluída a instrução do incidente será proferida decisão interlocutória da qual cabe recurso art 136 CPC2015 Acolhido o pedido de desconsideração define o art 137 do CPC2015 que a alienação ou a oneração de bens havida em fraude de execução será ineficaz em relação ao requerente 44 CÂMARA Alexandre Freitas Comentário ao art 134 In WAMBIER Teresa Arruda Alvim DIDIER JR Fredie TALAMINI Eduardo DANTAS Bruno Breves comentários ao novo Código de Processo Civil São Paulo Ed RT 2015 p 426427 Da mesma forma WAMBIER Teresa Arruda Alvim CONCEIÇÃO Maria Lúcia Lins RIBEIRO Leonardo Ferres da Silva MELLO Rogério Licastro Torres Primeiros comentários ao Código de Processo Civil São Paulo Ed RT 2015 p 252 45 MIRAGEM Bruno Curso de direito do consumidor 5 ed São Paulo Ed RT 2014 32 Instrumentos de resolução de demandas repetitivas ou coletivamente exemplares Como destacou Antonio Herman Benjamin se o NCPC não regula as ações civis públicas não deixa de influenciar decisivamente o processamento das ações coletivas46 São essencialmente dois os instrumentos previstos pelo NCPC para a resolução de demandas repetitivas o incidente de resolução de demandas repetitivas art 976 do CPC e a disciplina dos recursos especial e extraordinário repetitivos art 1036 do CPC Ambos têm larga repercussão nas demandas relativas ao direito do consumidor e vêm sistematizados pelo NCPC que também valoriza os precedentes judiciais art 926 do CPC47 O incidente de resolução de demandas repetitivas com notada inspiração em solução do direito alemão Musterverfahren mas também presente em outros sistemas como a Inglaterra caracterizase pela cisão da competência sobre a causa de modo que o Tribunal em que instaurado o incidente decide a tese prevalente Pressupõe a existência de repetição de processos em curso com risco de ofensa à isonomia em face de decisões contraditórias E deste modo oferece aos tribunais em geral Tribunais de Justiça dos Estados e Tribunais Regionais Federais entre outros a possibilidade de uniformizar seu entendimento sobre causas controvertidas permitindo maior estabilidade e eficiência na solução das demandas que lhe são submetidas48 Estabelece o art 976 do Código de Processo Civil de 2015 Art 976 É cabível a instauração do incidente de resolução de demandas repetitivas quando houver simultaneamente I efetiva repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão unicamente de direito II risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica Exigese que haja processos repetitivos com uma mesma questão de direito controvertida49 Ou seja não se trata de eventual expectativa quanto à multiplicação de demandas ou de atuação preventiva50 Por outro lado não cabe o incidente de resolução de demandas repetitivas quando já houver sido afetado por um dos tribunais superiores recurso para definição da tese sobre mesma questão de direito repetitiva caso do recurso especial e do recurso extraordinário repetitivos art 976 4o A admissão do incidente determina a suspensão pelo relator dos processos pendentes que tramitem no âmbito de competência do tribunal que o instaurar Admite a intervenção de amicus curiae e de assistente simples art 983 devendo se manifestar também o Ministério Público e deverá ser julgado no prazo de um ano após o qual deixam de estar suspensos os processos relacionados art 980 No caso de demandas envolvendo direitos do consumidor associações civis de defesa eou promoção do direito do consumidor e órgãos de defesa do consumidor podem atuar como tais51 Como efeito do julgamento do incidente de recursos repetitivos a tese jurídica a qual se refira será aplicada a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do respectivo tribunal inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais do respectivo Estado ou região e aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal art 98552 A decisão contudo poderá ser revista de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público ou da Defensoria Pública art 986 Notese que o precedente que resulta da decisão tornase obrigatório inclusive para os órgãos do próprio tribunal que prolatou a decisão vinculação horizontal Da decisão do incidente cabe recurso especial e extraordinário o qual terá efeito suspensivo e cuja decisão pelo STJ ou pelo STF será aplicada a todos os processos individuais e coletivos que tenham por objeto a mesma questão de direito art 987 O recurso extraordinário de sua vez terá presumida a repercussão geral da questão constitucional discutida art 987 2o53 Já em relação aos recursos especiais e extraordinários repetitivos o CPC2015 unifica o procedimento para afetação e julgamento realizados sob a égide do CPC revogado a partir do que estabeleciam os arts 543B e 543C e detalhado por resoluções dos respectivos tribunais 46 BENJAMIN Antonio Herman Art 81 In MARQUES Claudia Lima BENJAMIN Antonio Herman MIRAGEM Bruno Comentários ao Código de Defesa do Consumidor São Paulo Ed RT 2016 p 1753 47 Idem 48 Veja mais detalhes in MIRAGEM Bruno Curso de direito do consumidor 6 ed São Paulo Ed RT 2016 p 775 e ss 49 Vejase MARINONI Luiz Guilherme Uma nova realidade diante do projeto do CPC a ratio decidendi ou os fundamentos determinantes da decisão In DIDIER JR Fredie FREIRE Alexandre DANTAS Bruno NUNES Dierle MEDINA José Miguel Garcia Fux Luiz CAMARGO Luiz Henrique Volpe OLIVEIRA Pedro Miranda de orgs Novas tendências do processo civil Estudos sobre o projeto do novo Código de Processo Civil Salvador JusPodivm 2013 p 809871 As preocupações já existentes no sistema do Código revogado se renovam54 A principal diz respeito à escolha do recurso a ser afetado e sua capacidade de demonstrar todos os aspectos que envolvem o objeto da discussão Há também preocupação com a própria qualidade da representação das partes Quando se trata de relações de consumo muitas vezes estão envolvidos fornecedores litigantes habituais55 assistido por experts na controvérsia em questão e de outro lado centenas ou milhares de consumidores em causas das quais apenas um recurso será selecionado e afetado para decisão Isso pode prejudicar sensivelmente a paridade de armas art 7o CPC2015 considerando que a defesa do contingente de consumidores estará confiada no caso ao advogado do consumidor no recurso selecionado e aos amicus curiae que apenas tratarão dos aspectos controvertidos indicados pela Corte Estas normas podem prejudicar a defesa do consumidor e a chamada paridade de armas56 um dos princípios defendidos pelo próprio CPC dai a importância de sua aplicação em diálogo com os princípios e valores do CDC O art 1037 do CPC2015 define que o relator na decisão que afetar o recurso dentre outras providências identificará com precisão a questão a ser submetida a julgamento e determinará a suspensão do processamento de todos os processos pendentes individuais ou coletivos que versem sobre a questão e tramitem no território nacional A preocupação do legislador ao determinar que a decisão de afetação deva identificar com precisão a questão submetida a julgamento veda ao órgão jurisdicional deliberar sobre questão não delimitada nesta decisão art 1037 2o CPC2015 Há na regra o sentido de proteção da confiança em relação à estabilidade da jurisprudência evitando surpreender aquele que confiando na decisão de afetação deixa de mobilizarse na defesa de seu interesse sendo surpreendido pelo tribunal É o que fundamenta em parte as críticas eloquentes em relação à decisão do REsp 1061530RS que deu origem à Súmula 381 do STJ definindo que nos contratos bancários é vedado ao julgador conhecer de ofício da abusividade das cláusulas57 Tal Súmula está sendo revista O próprio egrégio Superior Tribunal de Justiça está revendo este posicionamento face a entrada em vigor do novo Código de Processo Civil em março de 2016 no Brasil e no REsp 1465832RS rel Min Paulo de Tarso Sanseverino estuda mudar a redação da Súmula 381 A redação passaria para Na declaração de nulidade de cláusula abusiva prevista no art 51 do CDC deverão ser respeitados o contraditório e a ampla defesa não podendo ser reconhecida de ofício em segundo grau de jurisdição58 Esta redação é muito mais feliz e de acordo com o diálogo de coerência entre o CDC CC2002 e CPC2015 Realmente tanto face à nulidade absoluta prevista no art 51 do CDC quanto as regras do Código Civil de 2002 e do Código de Processo Civil de 2015 a nulidade das cláusulas abusivas em qualquer contrato seja de adesão ou seja bancário deve ser declarada ex officio pelo julgador de primeiro grau pois é insanável pela manifestação das partes ou indisponível às partes O NCPC ainda traz fortes normas sobre a uniformização da jurisprudência art 926 do CPC que tem forte efeito na defesa do consumidor como coletividade59 4 Observações finais A exata dimensão das normas do NCPC não decorrerá exclusivamente do seu texto senão da interpretação e aplicação que se fizer dele daí a necessidade de aplicarmos o NCPC em diálogo com o CDC Em especial tendo em conta a convergência de suas regras e os justos reclamos de previsibilidade e segurança das decisões judiciais com a necessária efetividade dos direitos do consumidor conforme assegurado pela Constituição da República este é o caminho metodológico a ser seguido Como o e Superior Tribunal de Justiça já identificou desde 200860 em matéria processual a nova lei renova a interpretação e a aplicação conjunta das leis especiais61 tratase de caminho inovador62 que pode ser muito útil para se evitar a antinomia entre normas e restaurar a coerência do ordenamento jurídico sua 58 STJ Documento 51882822 DespachoDecisão Site certificado DJe 15092015 59 Assim BENJAMIN Antonio Herman Art 81 In MARQUES Claudia Lima BENJAMIN Antonio Herman MIRAGEM Bruno Comentários ao Código de Defesa do Consumidor São Paulo Ed RT 2016 p 1754 60 Resp 1024128PR DJ 19122008 rel Min Herman Benjamin 61 Assim a ementa Com efeito após a entrada em vigor da Lei 113822006 a norma aplicável às execuções fiscais não é mais o art 11 da Lei 68301980 e sim o art 655 do CPC com a redação dada pela nova lei em atenção ao que a doutrina chama de diálogo das fontes STJ REsp 1241063RJ 2a T j 06122011 Min Mauro Campbell Marques DJe 13122011 62 Assim ementa do repetitivo REsp 1272827PE 1ª Seção j 22052013 rel Min Mauro Campbell Marques DJe 31052013 unidade e seu sistema orientados pelos valores e mandamentos de proteção dos vulneráveis63 impostos pela Constituição Federal de 1988 O microssistema do CDC ao dispor sobre a tutela judicial do consumidor empregou grande ênfase à busca da efetividade desta proteção de origem constitucional O NCPC aproximase tanto filosófica teleologicamente como politicamente do CDC Tratase de uma nova compreensão do processo civil a considerar que sua realização não se confina ao interesse das partes mas à promoção do interesse público ao assegurar a realização dos direitos especialmente dos vulneráveis como os consumidores64 Deste modo há evidente espaço para a aplicação conjunta e coordenada pelos valores constitucionais do CPC e do CDC e das demais fontes deste ordenamento jurídico que se quer coerente e efetivo como a sociedade brasileira merece 5 Referências BESSA Leonardo Roscoe In BENJAMIN Antonio Herman MARQUES Claudia Lima BESSA Leonardo Roscoe Manual de Direito do Consumidor 7 ed São Paulo Ed RT 2016 BENJAMIN Antonio Herman Art 81 In MARQUES Claudia Lima BENJAMIN Antonio Herman MIRAGEM Bruno Comentários ao Código de Defesa do Consumidor São Paulo Ed RT 2016 CÂMARA Alexandre Freitas Comentário ao art 134 In WAMBIER Teresa Arruda Alvim DIDIER JR Fredie TALAMINI Eduardo DANTAS Bruno Breves comentários ao novo Código de Processo Civil São Paulo RT 2015 CABRAL Antônio Passo A escolha da causapiloto nos incidentes de resolução de demandas repetitivas RePro 2312014 p 201 e ss CAMBI Eduardo VARGAS FOGAÇA Mateus Incidente de resolução de demandas repetitivas no novo Código de Processo Civil RePro 2432015 p 333362 CARNEIRO Paulo Cezar Pinheiro Comentários ao art 1 In WAMBIER Teresa Arruda Alvim DIDIER JR Fredie TALAMINI Eduardo DANTAS Bruno Breves comentários ao novo Código de Processo Civil São Paulo Ed RT 2015 CORRÊA DE SOUZA Victor Roberto O novo Código de Processo Civil brasileiro e a audiência de conciliação ou mediação como fase inicial do procedimento RePro 2432015 p 583603 DINAMARCO Cândido Rangel Instituições de processo civil São Paulo Malheiros 2003 v 1 63 Sobre o tema veja também nosso livro MARQUES Claudia Lima e MIRAGEM Bruno O novo direito privado e a proteção dos vulneráveis 2 ed São Paulo Ed RT 2014 64 Assim MIRAGEM Bruno Curso de direito do consumidor 6 ed São Paulo Ed RT 2016 p 706 51 FERNÁNDEZ ARROYO Diego P Compétence exclusive et compétence exorbitante dans le relations privées internationales Recueil des Cours de lHaye t 323 LeidenNijhoff Publ 2006 FRIEDMANN W Legal Theory Columbia University Press New York 1967 GAIO JÚNIOR Antônio Pereira GOUVÊA FREITAS Edmundo Os limites da jurisdição nacional e a cooperação internacional no plano do novo Código de Processo Civil brasileiro RePro 2432015 p 195223 JAYME Erik Identité culturelle et intégration le droit internationale privé postmoderne Recueil des Cours de lAcademie de Droit International de La Haye Doordrecht Kluwer 1995 LOPES José Reinaldo Lima Crédito ao consumidor e superendividamento Uma problemática geral Revista de Direito do Consumidor São Paulo Ed RT v 171996 p 57 e ss MARINONI Luiz Guilherme Uma nova realidade diante do projeto do CPC a ratio decidendi ou os fundamentos determinantes da decisão In DIDIER JR Fredie FREIRE Alexandre DANTAS Bruno NUNES Dierle MEDINA José Miguel Garcia Fux Luiz CAMARGO Luiz Henrique Volpe OLIVEIRA Pedro Miranda de orgs Novas tendências do processo civil estudos sobre o projeto do novo Código de Processo Civil Salvador JusPodivm 2013 MACUSO Rodolfo de Camargo Manual do consumidor em juízo Saraiva São Paulo 2007 MARQUES Claudia Lima org Diálogo das fontes São Paulo Ed RT 2012 MARQUES Claudia Lima BENJAMIN Antonio Herman MIRAGEM Bruno Comentários ao Código de Defesa do Consumidor 5 ed São Paulo Ed RT 2016 MARQUES Claudia Lima MIRAGEM Bruno Anteprojetos de lei de atualização do Código de Defesa do Consumidor Revista de Direito do Consumidor São Paulo Ed RT vol 82 abrjun2012 p 331 e ss MARQUES Claudia Lima MIRAGEM Bruno O novo Direito Privado e a Proteção dos Vulneráveis 2 ed São Paulo Ed RT 2014 MAZZILLI Hugo Negro O processo coletivo e o Código de Processo Civil de 2015 Revista dos Tribunais 9582015 p 331362 MIRAGEM Bruno Curso de direito do consumidor 6 ed São Paulo RT 2016 MIRAGEM Bruno Reflexos do novo Código de Processo Civil no direito do consumidor 2ª parte CONJUR Artigo veiculado em 13042016 Disponível em wwwconjurcombr2016abr13garantiasconsumoreflexoscpcdireitoconsumidorparte Acesso em 21012017 RAMOS André de Carvalho Jurisdição internacional sobre relações de consumo no novo Código de Processo Civil avanços e desafios Revista de Direito do Consumidor 1002015 p 473499 SILVA Blecaute Oliveira Desconsideração da personalidade jurídica no NCPC In EHRHARDT Marcos coord Impactos do NCPC e do EDP no Direito Civil Brasileiro Belo Horizonte Fórum 2016 52 WAMBIER Teresa Arruda Alvim DIDIER Júnior Fredie TALIMINI Eduardo DANTAS Bruno Breves Comentários ao novo Código de Processo Civil São Paulo Ed RT 2015 WAMBIER Teresa Arruda Alvim Civil Procedure in time of Crisis RePro 2442015 p 381389 WAMBIER Teresa Arruda Alvim CONCEIÇÃO Maria Lúcia Lins RIBEIRO Leonardo Ferres da Silva MELLO Rogério Licastro Torres Primeiros comentários ao Código de Processo Civil São Paulo RT 2015 O DIREITO FUNDAMENTAL À INAFASTABILIDADE DO CONTROLE JURISDICIONAL E A TUTELA DO CONSUMIDOR ECONOMICAMENTE VULNERÁVEL NO NOVO CPC LUIS ALBERTO REICHELT SUMÁRIO 1 Introdução 2 O direito fundamental à inafastabilidade do controle jurisdicional e a existência de obstáculos econômicos à tutela do consumidor um primeiro olhar 3 Desafios e soluções apresentados pelo novo CPC nesse cenário 31 Os honorários sucumbenciais recursais e a tutela do consumidor economicamente vulnerável 32 A imposição de multas irrazoáveis pelo legislador e a tutela do consumidor economicamente vulnerável 4 Reflexões em sede de conclusão 5 Referências bibliográficas 1 Introdução Um dos grandes desafios presentes na construção de um sistema de proteção jurisdicional de consumidores que se proponha efetivamente inclusivo é o que envolve a necessidade de lidar com os custos envolvidos na oferta da tutela prestada pelos órgãos do Poder Judiciário O advento do novo CPC impõe seja retomada a reflexão em torno do tema tendo em vista as inúmeras novidades por ele introduzidas O presente ensaio pretende lançar luzes sobre a questão investigando o tema sob a perspectiva dos direitos fundamentais de natureza processual de que são titulares os consumidores Em um primeiro momento lançarseá luzes sobre as relações existentes entre a inafastabilidade do controle jurisdicional e os obstáculos de ordem econômica que se colocam no caminho do consumidor que pretenda trazer a conhecimento do Poder Judiciário lesão ou ameaça de lesão a direitos Fixadas tais premissas passarseá ao estudo de algumas das principais questões surgidas a esse respeito ligadas à forma como o novo CPC propôs o seu enfrentamento 2 O direito fundamental à inafastabilidade do controle jurisdicional e a existência de obstáculos econômicos à tutela do consumidor um primeiro olhar A Constituição Federal dispõe no seu art 5 XXXII que o Estado promoverá na forma da lei a tutela do consumidor A fórmula acima descrita encarta a consagração de um direito fundamental que se combina com outro consagrado 1 DIÁLOGO DE FONTES NO DIREITO DO CONSUMIDOR O diálogo das fontes no direito do consumidor é um conceito fundamental que visa harmonizar e integrar diversas fontes normativas que regulam as relações de consumo Esse princípio surge da necessidade de lidar com o crescente pluralismo de leis tanto gerais quanto especiais que caracteriza as sociedades de consumo na pósmodernidade A complexidade dos casos contemporâneos demanda uma abordagem que considere não apenas as leis específicas de proteção ao consumidor mas também os princípios fundamentais do direito jurisprudência doutrina e tratados internacionais O método do diálogo das fontes proposto por Erik Jayme durante o curso de Haia em 1995 tem como objetivo restaurar a coerência e a unidade de valores e finalidades do ordenamento jurídico diante da entrada em vigor de novas leis como o novo Código de Processo Civil Lei 131052015 o que pode gerar apreensões e dúvidas quanto à sua aplicação e relação com normas anteriores No contexto do direito do consumidor o diálogo das fontes se torna essencial para garantir a efetiva defesa dos consumidores conforme estabelecido pela Constituição Federal Art 5º e Art 5º XXXII Um exemplo prático desse diálogo ocorre entre o Código de Defesa do Consumidor CDC e o novo Código de Processo Civil NCPC Enquanto o NCPC é uma lei geral em matéria processual o CDC é uma lei especial que trata das relações de consumo Para garantir a efetividade da defesa do consumidor é necessário que essas duas fontes normativas atuem conjuntamente especialmente em casos que envolvam acesso à justiça e proteção dos direitos dos consumidores O NCPC ao trazer regras sobre a competência da autoridade judiciária brasileira em casos de consumo internacional supera possíveis lacunas deixadas pelo CDC proporcionando maior segurança jurídica Por outro lado o CDC oferece garantias processuais específicas para os consumidores como a inversão do ônus da prova execução específica das obrigações de fazer e a proibição da denunciação da lide especialmente em ações coletivas A aplicação simultânea do CDC e do NCPC de forma ordenada e coerente é essencial para assegurar a proteção dos direitos dos consumidores e a efetividade das decisões judiciais A aceitação do diálogo das fontes pelos tribunais superiores e a sua utilização nos diversos níveis do sistema judiciário demonstram o reconhecimento da sua importância na construção de uma jurisprudência sólida e coerente no direito do consumidor 2 DIÁLOGO ENTRE OS CÓDIGOS A convergência e complementaridade entre o Novo Código de Processo Civil NCPC e o Código de Defesa do Consumidor CDC representam diálogos sistemáticos que visam garantir a coerência e efetividade do ordenamento jurídico brasileiro especialmente no que diz respeito às demandas que envolvem relações de consumo Historicamente o processo civil buscou manter uma separação entre o direito material e o processo com o objetivo de garantir às partes o acesso à defesa de seus interesses de forma imparcial No entanto as transformações sociais políticas e econômicas exigiram uma revisão desse modelo destacando a necessidade de celeridade e efetividade das decisões judiciais Nesse contexto o NCPC de 2015 trouxe importantes inovações que impactam diretamente as demandas de consumo Embora o NCPC não tenha disciplinado explicitamente as ações coletivas o sistema processual preserva as normas do CDC e da Lei da Ação Civil Pública garantindo assim a proteção dos direitos dos consumidores Além disso os valores e princípios estabelecidos pelo CDC encontram respaldo no NCPC como evidenciado pelo princípio da cooperação entre as partes art 6º do CPC Um exemplo claro dessa convergência é a garantia de paridade de tratamento entre as partes buscando assegurar a igualdade material no processo especialmente em casos envolvendo consumidores que muitas vezes se encontram em posição de desigualdade diante de fornecedores mais poderosos Nesse sentido o NCPC permite ao juiz flexibilizar o procedimento distribuir o ônus da prova e promover a autocomposição demonstrando uma preocupação com a efetividade do acesso à justiça No entanto é importante ressaltar que em alguns casos a aplicação de certos institutos processuais deve ser feita com cautela para não comprometer a eficácia dos direitos do consumidor conforme estabelecido pela Constituição Federal Por exemplo a regra que prevê que as perguntas às testemunhas devem ser formuladas diretamente pelas partes pode entrar em conflito com o princípio da colaboração processual especialmente em situações que envolvem consumidores mais vulneráveis Destacamse também duas importantes interações entre o NCPC e o CDC que contribuem para a coerência do ordenamento jurídico brasileiro Primeiramente o respeito do NCPC às normas sobre ações coletivas previstas no CDC mesmo que não tenha regulamentado diretamente essa matéria Em segundo lugar a menção ao consumidor na parte internacional do NCPC garantindo assim a competência do juiz brasileiro em casos envolvendo consumidores domiciliados no país 3 AMICUS CURIAE O instituto do amicus curiae é uma figura que ganhou destaque no ordenamento jurídico brasileiro especialmente no contexto das demandas coletivas e de interesse público O Código de Defesa do Consumidor CDC não trata especificamente do amicus curiae mas sua aplicação tem sido reconhecida pelos tribunais brasileiros como uma ferramenta importante para ampliar a participação democrática no processo especialmente em casos que envolvem direitos difusos coletivos ou individuais homogêneos O Novo Código de Processo Civil NCPC por sua vez incorporou dispositivos que regulamentam o amicus curiae reconhecendo sua relevância para a produção de decisões judiciais mais fundamentadas e legitimadas pelo debate público O artigo 138 do NCPC estabelece que o juiz ou tribunal de ofício ou a requerimento das partes pode admitir a participação de pessoa natural ou jurídica órgão ou entidade especializada com representatividade adequada no prazo de 15 quinze dias de sua intimação Essa disposição confere ao juiz a possibilidade de autorizar a intervenção de terceiros que possuam conhecimento técnico ou especializado sobre a matéria em discussão permitindo que contribuam com informações relevantes para o deslinde da causa Além disso o amicus curiae pode representar os interesses de grupos ou entidades que não são diretamente parte no processo mas que possuem interesse na questão em debate Isso fortalece o caráter participativo e democrático do processo judicial garantindo que diferentes perspectivas e argumentos sejam considerados pelo magistrado na tomada de decisão Portanto a complementaridade entre as regras do NCPC e do CDC no que se refere ao amicus curiae reside na possibilidade de ampliar o debate e a pluralidade de vozes no âmbito do processo judicial contribuindo para uma maior legitimidade e efetividade das decisões especialmente nas demandas que envolvem direitos dos consumidores O capítulo dedicado ao amicus curiae no Novo Código de Processo Civil NCPC representa uma importante inovação especialmente no que diz respeito à sua aplicação em temas de consumo O texto traz a possibilidade do recurso de embargos de declaração e a chance de recorrer da decisão que julgar o incidente de resolução de demandas repetitivas O artigo 138 do NCPC estabelece que o juiz ou o relator considerando a relevância da matéria a especificidade do tema objeto da demanda ou a repercussão social da controvérsia pode solicitar ou admitir a participação de pessoa natural ou jurídica órgão ou entidade especializada com representatividade adequada como amicus curiae Essa intervenção não altera a competência nem autoriza a interposição de recursos exceto embargos de declaração e em determinadas hipóteses Caberá ao juiz ou relator definir os poderes do amicus curiae A possibilidade de intervenção do amicus curiae pode ser extremamente benéfica para as associações de defesa do consumidor como visto no caso da ADIN 2591 onde os embargos de declaração foram cruciais para reconhecer a legitimidade do Brasilcon Além disso o NCPC oferece outros instrumentos que complementam a tutela coletiva dos consumidores como o incidente de desconsideração da personalidade jurídica e os instrumentos de resolução de demandas repetitivas O incidente de desconsideração da personalidade jurídica regulamentado pelo artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor CDC e pelo artigo 133 do NCPC permite que sejam desconsideradas as pessoas jurídicas quando necessário para ressarcir danos causados aos consumidores O NCPC também introduz instrumentos como o incidente de resolução de demandas repetitivas que permite aos tribunais uniformizar seu entendimento sobre causas controvertidas garantindo maior estabilidade e eficiência na solução das demandas No entanto é importante observar que esses instrumentos podem apresentar desafios como a necessidade de garantir a paridade de armas entre as partes especialmente em casos envolvendo consumidores e fornecedores A revisão de posicionamentos como no caso da Súmula 381 do STJ demonstra a importância de adaptar a jurisprudência aos novos dispositivos do NCPC Exemplo Imagine um consumidor que comprou um produto defeituoso de uma loja online Ele decide processar a loja para obter um reembolso Nesse caso podemos aplicar a Teoria do Diálogo das Fontes no Direito Brasileiro Primeiro olhamos para o Código de Defesa do Consumidor CDC que estabelece os direitos do consumidor e as responsabilidades das empresas em casos como esse O CDC garante ao consumidor o direito à reparação por produtos defeituosos Em seguida consultamos o Novo Código de Processo Civil CPC para entender os procedimentos legais que devem ser seguidos durante o processo judicial O CPC define como o caso será conduzido desde a apresentação da petição inicial até a sentença final Também podemos considerar a jurisprudência ou seja as decisões anteriores dos tribunais sobre casos semelhantes Isso nos ajuda a interpretar as leis de forma consistente e justa Se precisarmos de conhecimento técnico adicional sobre o produto em questão podemos envolver um amicus curiae como uma associação de consumidores para fornecer informações especializadas