os Tribunais nas Sociedades Contemporâneas Boaventura Santos

BOAVENTURA DE SOUSA SANTOS\nMARIA MANUEL LEITÃO MARQUES\nJOÃO PEDROSO\n\nOS TRIBUNAIS NAS SOCIEDADES CONTEMPORÂNEAS\n\nnº 65\nNovembro 1995\n\nOficina do CES\nCentro de Estudos Sociais\nCoimbra OFICINA DO CES\nPublicação serida do\nCentro de Estudos Sociais\nPraça de D. Dinis\nColégio de S. Jerónimo, Coimbra\nCorrespondência:\nApartado 3087, 3000 Coimbra BOAVENTURA DE SOUSA SANTOS*\nMARIA MANUEL LEITÃO MARQUES**\nJOÃO PEDROSO***\n\nOS TRIBUNAIS NAS SOCIEDADES CONTEMPORÂNEAS¹\n\nIntrodução\nUm dos fenômenos mais intrigantes da sociologia política e da ciência política contemporânea é o recente e sempre crescente protagonismo social e político dos tribunais: um pouco por toda a Europa e por todo o Continente americano, os tribunais, os juízes, os magistrados do Ministério Público, as investigações da polícia criminal, as sentenças judiciais surgem nas primeiras páginas dos jornais, nos noticiários televisivos e são tema frequente de conversa entre cidadãos. Trata-se de um fenômeno novo ou apenas de um fenômeno que, sendo velho, colhe hoje uma nova atenção pública?\n\n* Professor Catedrático da Faculdade de Economia da Universidade de Coimbra.\nDirector do Centro de Estudos Sociais.\n\n** Professora Associada da Faculdade de Economia da Universidade de Coimbra.\n\n*** Advogado. Assistente da Faculdade de Economia da Universidade de Coimbra.\n\n¹ Este texto foi originalmente concebido como quadro teórico de um projeto de investigação sobre \"Os Tribunais na Sociedade Portuguesa\", dirigido por Boaventura de Sousa Santos e realizado pelos autores. Este estudo, o primeiro do seu tipo realizado em Portugal, consistiu, por um lado, na análise sociológica do desempenho dos tribunais de primeira instância e dominados da justiça civil e da justiça penal especialmente no período de 1989 a 1993 e, por outro lado, na análise das representações sociais dos portugueses sobre a justiça, o conhecimento do direito e a experiência da litigidão à luz dos dados de um inquérito por questionário a 1.500 indivíduos. Neste informe, relativo à informação estatística do Banco de Dados da Justiça, a entidade que financiou a investigação. Uma versão reduzida será um breve publicação intitulada \"Edição Estatística Portuguesa\".\n\n2. No tratamento estatístico de dados sobre os juízes portugueses, assim como na construção da análise dos textos, os investigadores contaram com o apoio de Pedro Ferreira. Na preparação final deste texto de publicações os autores contam com a colaboração de Carlos Nolasco. Ao longo do nosso século, os tribunais sempre foram, de tempos a tempos, polêmicos e objeto de acesso escrutínio público. Basta recordar os tribunais da República de Weimar logo depois da revolução alemã (1918) e os seus critérios duplos na punição da violência política da extrema-direita e da extrema-esquerda; o Supremo Tribunal dos EUA e o modo como tentou anular a legislação do New Deal de Roosevelt no início dos anos trinta; os tribunais italianos de finais da década de sessenta e da década de setenta que através do \"uso alternativo do direito\" procuraram reforçar a garantia jurisdicional dos direitos sociais; o Supremo Tribunal do Chile e o modo como tentou impedir o processo de nacionalizações levado a cabo por Allende no princípio da década de setenta.\n\nContudo, estes momentos de notoriedade distinguem-se do protagonismo dos tempos mais recentes em dois aspectos importantes. Em primeiro lugar, em quase todas as situações do passado, os tribunais destacaram-se pelo seu conservadorismo, pelo tratamento discriminatório da agenda política progressista ou dos agentes políticos progressistas, pela sua incapacidade para acompanhar os processos mais inovadores de transformação social, econômica e política, muitas vezes subtraídos pela maioria da população. Em segundo lugar, tais intervenções notórias foram, em geral, esporádicas, em resposta a acontecimentos políticos excepcionais, em momentos de transformação social e política profunda e acelerada.\n\nEm contraste, o protagonismo dos tribunais nos tempos mais recentes, sem favorecer necessariamente agendas ou forças políticas conservadoras ou progressistas, tal como elas se apresentaram no campo político, parece assentar num entendimento mais amplo e mais profundo do controle da legalidade, que inclui, por vezes, a reconstitucionalização do direito ordinário como meio de fundamentar um garantismo mais ousado dos direitos dos cidadãos. Por outro lado, ainda que a notoriedade pública ocorra em casos que constituem uma fração infinitesimal do trabalho judiciário é suficientemente recorrente para não parecer excepcional e para, pelo contrário, parecer corresponder a um novo padrão do intervencionismo judicial. Acresce que este intervencionismo, ao contrário dos anteriores, ocorre mais no domínio criminal do que nos domínios civil, laboral ou administrativo e assume como seu traço mais distintivo a criminalização da responsabilidade política, ou melhor, da irresponsabilidade política. Tão pouco se dirige, como as formas anteriores de intervencionismo, aos usos do poder político e às agendas políticas em que este se traduziu. Dirige-se antes aos abusos do poder e aos agentes políticos que os protagonizam.\n\nNo entanto, o novo protagonismo judicial parte da anterior uma característica fundamental: traduz-se num confronto com a classe política e com outros órgãos de poder soberano, nomeadamente, com o poder executivo. E, por isso, que, tal como anteriormente, se fala agora da judicialização dos conflitos políticos, sendo que, nesse domínio, os tribunais são aqueles em que o sentido de uma agenda política é contestado a partir do Estado moderno o judiciário é um poder político, titular de soberania, a verdade é que ela só se assume publicamente como poder político na medida em que intertere com outros poderes políticos. Ou seja, a política judicial, que é uma característica matricial do Estado moderno, se afirma como política do judiciário quando se confronta, no seu terreno, com outras fontes de poder político. Dai que a judicialização dos conflitos políticos não possa deixar de traduzir-se na politização dos conflitos judiciais.\n\nComo veremos adiante, não é a primeira vez que este fenômeno ocorre, mas ocorre agora de modo diferente e por razões diferentes. Sempre que ele ocorre, levantam-se a respeito dos tribunais três questões: a questão da legitimidade, a questão da capacidade e a questão da independência. obtida eleitoralmente. Como, na esmagadora maioria dos casos, os magistrados não são eleitos, questiona-se o conteúdo democrático do intervencionismo judiciário sempre que este interfere com o poder legislativo ou o poder executivo.\n\nA questão da capacidade diz respeito aos recursos de que os tribunais dispõem para levarem a cabo eficazmente a política judiciária. A capacidade dos tribunais é questionada por duas vias. Por um lado, num quadro processual fixo e com recursos humanos e infraestruturas relativamente inelásticos, qualquer acréscimo \"exagerado\" da procura da intervenção judiciária pode significar o bloqueamento da oferta e, em última instância, redundar em denegação da justiça. Por outro lado, os tribunais não dispõem de meios próprios para fazer executar as suas decisões sempre que estas, para produzir efeitos úteis, pressupõem uma prestação ativa de um qualquer setor da administração pública. Nestes domínios, que ocorrem mais frequentemente, os tribunais estão à mercê da boa vontade de serviços que não estão sob sua jurisdição e, sempre que tal boa vontade falha, repercute-se direta e negativamente na própria eficácia da tutela judicial.\n\nA questão da independência dos tribunais está intimamente ligada com a questão da legitimidade e com a questão da capacidade. A independência dos tribunais é um dos princípios básicos do constitucionalismo moderno pelo que pode parecer estranho que seja objeto de questionamento. E em verdade, ao contrário do que sucede com a questão da legitimidade, o questionamento da independência tende a ser levantado pelo próprio poder judiciário sempre que se vê confrontado com medidas do poder legislativo ou do poder executivo que considera atentatórias da sua independência. A questão da independência surge assim em dois contextos. No contexto da legitimidade sempre que o questionamento desta leva o legislativo ou o executivo a tomar medidas que o poder judicial entende serem mitigadoras da sua independência. Surge também no contexto da capacidade, sempre que o poder judiciário, carecendo de autonomia financeira e administrativa, se vê dependente dos outros poderes para se apetrechar dos recursos que considera adequados para o bom desempenho das suas funções.\n\nAs questões da legitimidade, da capacidade e da independência assumem, como vimos, maior acuidade em momentos em que os tribunais adquirem maior protagonismo social e político. Este facto tem um importante significado, tanto pelo que revela, como pelo que oculta. Em primeiro lugar, tal protagonismo é produto de uma conjunção de factores que evoluem historicamante, pelo que se torna necessário periodizar a função e o poder judiciais nos últimos cento e cinquenta anos a fim de podermos contextualizar melhor a situação presente. Em segundo lugar, nas intervenções judiciais que são responsáveis pela notoriedade judicial num dado momento histórico constituem uma fracção ínfima do desempenho judiciário, pelo que um enfoque exclusivo nas grandes questões pode ocultar ou deixar sub-analisado o desempenho que na prática quotidiana dos tribunais ocupa a esmagadora maioria dos recursos e do trabalho judicial. Em terceiro lugar, o desempenho dos tribunais, quer o desempenho notório, quer o desempenho de rotina, num determinado país ou momento histórico concreto, não depende tão só de factores políticos, como as questões da legitimidade, da capacidade e da independência podem fazer crer. Depende de modo decisivo de outros factores e nomeadamente dos três seguintes: do nível de desenvolvimento do país, e portanto, da posição que este ocupa no sistema mundial e na economia-mundo; da cultura jurídica dominante em termos dos grandes sistemas ou famílias de direito em que os comparatistas costumam dividir o mundo; e do processo histórico por via do qual essa cultura jurídica se instalou e se desenvolveu (desenvolvimento orgânico; adoção voluntarista de modelos externos; colonização, etc.).\n\nUma análise sociológica do sistema judiciário não pode, assim deixar de abordar as questões de periodização, do desempenho judicial de rotina ou de massa, e dos factores sociais, económicos, políticos e culturais que condicionam historicamente o âmbito e a natureza da judicialização da conflitualidade interindividual e social num dado país ou momento histórico.\n\n1. Os Tribunais e o Estado Moderno\n\nOs tribunais são um dos pilares fundadores do Estado constitucional moderno, um órgão de soberania de par com o poder legislativo e o poder executivo. No entanto, o significado socio-político desta postura constitucional tem evoluído nos últimos cento e cinquenta ou duzentos anos. Esta evolução tem alguns pontos em comum nos diferentes países, não só porque os estados nacionais partiram nos mesmos interesses, mas também porque as transformações políticas são em parte condicionadas pelo desenvolvimento económico, o qual ocorre a nível mundial no âmbito da economia-mundo capitalista implantada desde o séc. XV. Mas, por outro lado, estas mesmas razões, sugerem que a evolução varia significativamente de Estado para Estado consonante a posição deste no sistema interestatal e da sociedade nacional a que respeita no sistema da economia-mundo.\n\nPor esta razão, a periodização da postura socio-política dos tribunais que a seguir apresentamos tem sobreduto em mente a evolução nos países centrais, mais desenvolvidos, do sistema mundial. A evolução do sistema judicial em países periféricos e semiperiféricos (como Portugal, Brasil, etc.) pauta-se por parâmetros relativamente diferentes. Como se compreenderá, à luz do que ficou dito acima esta evolução comporta algumas variações em função da cultura jurídica dominante (tradição jurídica europeia continental; tradição jurídica anglo-saxónica, etc.), mas tais variações são pouco relevantes para os propósitos analíticos deste trabalho.\n\nDistinguimos três grandes períodos no significado sócio-político da função judicial nas sociedades modernas: o período do Estado liberal, o período do Estado-Providência e o período actual, que, com pouco rigor, podemos designar por período da crise do Estado-Providência.\n\nO período do Estado liberal\n\nEste período cobre todo o séc. XIX e prolonga-se até a primeira guerra mundial. O fim da primeira guerra mundial marca a emergência de uma nova política do Estado, a qual, no entanto, no domínio da função e do poder judicial pouco desenvolvimento conhece pelo que o período entre as duas guerras é neste domínio um período de transição entre o primeiro período e o segundo. Em vista disto, pela sua duração histórica, primazia e particularmente importante para a consolidação do modelo judicial moderno. Este modelo assenta nas seguintes ideias:\n\n1. A teoria da separação dos poderes conforma a organização do poder político e de tal maneira que, por via dela, o poder legislativo assume uma clara predominância sobre os demais enquanto o poder judicial é, na prática, politicamente neutralizado.\n\n2. A neutralização política do poder judicial decorre do princípio da legalidade, isto é, da proibição dos tribunais decidirem contra legem, e do princípio, conexo com o primeiro, da subsunção racional-formal nos termos do qual a aplicação do direito é uma subsunção lógica de factos a normas e como tal desprovida de referências sociais, éticas ou políticas. Assim, os tribunais movem-se num quadro juridico-político pré-construído, apenas lhes competindo garantir concretamente a sua vigência. Por esta razão, o poder dos tribunais é retroactivo ou é accionado retroactivamente. isto é, com o objectivo de reconstituir uma realidade normativa plenamente constituída. Pela mesma razão, os tribunais são a garantia de que o monopólio estatal da violência é exercício legitimamente.\n\n3. Além de retrospectivo, o poder judicial é reactivo, ou seja, só actua quando solicitado pelas partes ou por outros sectores do Estado. A disponibilidade dos tribunais para resolver litígios é, assim, abstracta e só se converte numa oferta concreta de resolução de litígios na medida em que houver uma procura social efectiva. Os tribunais nada devem fazer para influenciar o tipo e o nível concretos da procura de que são alvo.\n\n4. Os litígios de que se ocupam os tribunais são individualizados no duplo sentido de que têm contornos claramente definidos por critérios externos de relevância jurídica e de que ocorrem entre indivíduos. Por outro lado, as decisões judiciais sobre eles proferidas só valem, em princípio, para eles, não tendo, por isso, validade geral.\n\n5. Na resolução dos litígios é dada total prioridade ao princípio da segurança jurídica assente na generalidade e na universalidade da lei e na aplicação, idealmente automática, que ela possibilita. A insegurança substantiva do futuro é assim contornada, quer pela securização processual do presente (a observância das regras de processo), quer pela securização processual do futuro (o princípio do caso julgado).\n\n6. A independência dos tribunais reside em estarem totalmente e exclusivamente submetidos ao império da lei. Assim concedida, a independência dos tribunais é uma garantia eficaz da proteção da liberdade\n8 entendida esta como vínculo negativo, ou seja, como prerrogativa de não interferência. A independência diz respeito à direcção do processo decisório e, portanto, pode coexistir com a dependência administrativa e financeira dos tribunais face ao poder legislativo e ao poder executivo.\n\nEsta caracterização dos tribunais no período liberal é reveladora do diminuído peso político destes, enquanto poder soberano, perante o poder legislativo e o poder executivo. Eis as manifestações principais desta subalternização política. Este período testemunhou o desenvolvimento vertiginoso da economia capitalista no seguimento da revolução industrial e, com ele, a ocorrência de maciças deslocações de pessoas, o agravamento sem precedentes das desigualdades sociais, a emergência da chamada questão social (criminalidade, prostituição, insalubridade, habitação degradada, etc.). Tudo isto deu origem a uma explosão da conflitualidade social de tão vastas proporções que foi em relação às quais se definiram as instâncias jurídicas.\n\nPela mesma razão, os tribunais ficaram à margem dos grandes debates e das grandes lutas políticas sobre o modelo ou padrão de justiça distributiva a adoptar na nova sociedade, a qual, por tanto romper com a sociedade anterior, parecia trazer no seu bojo uma nova civilização e exigir critérios novos de sociabilidade. Confinados como estavam à administração da justiça retributiva, tiveram de aceitar como um dado os padrões de justiça distributiva adoptados pelos outros poderes. Foi assim que a justiça retributiva se transformou numa questão de direito_encontrou a justiça distributiva passou a ser uma questão política. Aliás, sempre que excepcionalmente os padrões de justiça distributiva foram sujeitos a escrutínio judicial, os tribunais mostraram-se refratários à própria ideia de justiça distributiva, privilegiando sistematicamente soluções minimalistas. Como sabemos, o Estado liberal apesar de se ter assumido como um Estado mínimo, continuava em si as potencialidades para ser um Estado máximo e a verdade é que desde cedo – meados do séc. XIX na Inglaterra e na França, anos trinta do nosso século nos EUA – começou a intervir na regulação social e na regulação económica, muito para além dos padrões do Estado policia (Santos, 1994, 103-118). Sempre que esta regulação foi, por qualquer razão, objecto de litígio judicial, os tribunais tenderam a privilegiar interpretações restritivas da intervenção do Estado.\n\nPara além disto, a independência dos tribunais assenta em três dependências férreas. Em primeiro lugar, a dependência estreita da lei segundo o princípio da legalidade; em segundo lugar, a dependência da iniciativa, voltando a capacidade dos cidadãos para utilizarem os tribunais dado o carácter reactivo indiscutível; em terceiro lugar, a dependência orçamental em relação ao poder legislativo e ao poder executivo na determinação dos recursos humanos e materiais julgados adequados para o desempenho cabal da função judicial.\n\nPodemos, pois, concluir que, neste período, a posição institucional dos tribunais os predispôs para uma prática judiciária tecnicamente exigente mas eticamente frouxa, inclinada a traduzir-se em rotinas e, por consequência, a desembocar numa justiça trivializada. Nessas condições, a independência dos tribunais foi o outro lado do seu desarme político. Uma vez neutralizados politicamente, os tribunais independentes passaram a ser um ingrediente essencial da legitimidade política dos outros poderes, por garantirem que a produção legislativa destes chegava aos cidadãos \"sem distorções\". O período do Estado-Providência\nAs condições político-jurídicas descritas acima começaram a alterar-se, com diferentes ritmos nos diferentes países, a partir do final do séc. XIX mas só no período pós-segunda guerra mundial surgiu consolidada nos países centrais uma nova forma política do Estado: o Estado-Providência. Não cabe aqui analisar em detalhe o Estado-Providência pelo que nos confinamos ao impacto dele no significado socio-político dos tribunais.\n\n1. A teoria da separação dos poderes colapsa, sobretudo em vista da predominância assumida pelo poder executivo. A governamentalização da produção do direito cria um novo instrumentalismo jurídico que, a cada momento, entra em confronto com o âmbito judicial clássico (Ferraz Jr., 1994, 18 e ss).\n\n2. O novo instrumentalismo jurídico traduz-se em sucessivas explosões legislativas e, consequentemente, numa sobre-juridição da realidade social que põe fim à coerência e à unidade do sistema jurídico. Surge um caos normativo que torna problemática a vigência do princípio da legalidade e impossível a aplicação da subsunção lógica.\n\n3. O Estado-Providência distingue-se pela sua forte componente promocional do bem estar, ao lado do tradicional componente repressiva. A consagração constitucional dos direitos sociais e econômicos, tais como o direito ao trabalho e ao salário justo, à segurança no emprego, à saúde, à educação, à habitação, à segurança social, significa, entre outras coisas, a juridificação da justiça distributiva. A liberdade a proteger juridicamente deixa de ser um mero vínculo negativo para passar a ser um vínculo positivo, que só se concretiza mediante prestações do Estado.\n\nTrata-se, em suma, de uma liberdade que, longe de ser exercida contra o Estado, deve ser exercida pelo Estado. O Estado assume assim a gestão da\n11 tensão, que ele próprio cria, entre justiça social e igualdade formal, e dessa gestão são incumbidos, ainda que de modo diferente, todos os órgãos e poderes do Estado.\n\n4. A proliferação dos direitos, sendo, em parte, uma consequência da emergência na sociedade de actores colectivos em luta pelos direitos é, ela própria, causa do fortalecimento e proliferação de tais actores e dos interesses colectivos de que eles são portadores. A distinção entre litígios individuais e litígios colectivos torna-se problemática na medida em que os interesses individuais aparecem de uma ou de outra forma articulados com interesses colectivos.\n\nEsta descrição sugere, por si, que o significado socio-político dos tribunais neste período é muito diferente do que detinham no primeiro período. Em primeiro lugar, a juridificação do bem estar social, o caminho para novos campos de litígacao nos domínios laboral, civil e administrativo, sugeriu uma tendência exposta ao aumento exponencial da procura judicial e, na consequência, explosão da litigiosidade. As respostas que foram dadas a este fenômeno variaram de país para país mas incluíram quase sempre algumas das seguintes reformas: informalização da justiça; reapetrechamento dos tribunais em recursos humanos e infra-estruturas, incluindo a informatização e a automatização da justiça; criação de tribunais especiais para a pequena litigação de massas tanto em matéria civil como criminal; proliferação de mecanismos alternativos de resolução de litígios (mediação, negociação, arbitragem); reformas processuais várias (acções populares, tutela de interesses difusos, etc.)3. A explosão da litigação deu uma maior visibilidade social e política aos tribunais e as dificuldades que a oferta da tutela judicial\n12 teve, em geral, para responder ao aumento da procura suscitaram com grande acuidade a questão da capacidade e as questões com ela conexas: as questões da eficácia, da eficiência e da acessibilidade do sistema judicial.\n\nEm segundo lugar, a distribuição das responsabilidades promocionais do Estado por todos os seus poderes fez com que os tribunais se tivessem de confrontar com a gestão da sua quota-parte de responsabilidade política. A partir desse momento estava comprometida a simbiose entre independência dos tribunais e neutralização política que caracterizara o primeiro período. Em vez de simbiose passou a existir tensão, uma tensão potencialmente dialéctica. No momento em que a justiça social, sob a forma de direitos, se confrontou, no terreno judicial, com a igualdade formal, a legitimidade processual-formal em que os tribunais se tinham apoiado no primeiro período entrou em crise. A consagração constitucional dos direitos sociais complexa e “política” a relação entre a Constituição e o direito ordinário e os tribunais foram arrastados entre as distintas interacções que determinaram a\n13 – nomeadamente através de uma vinculação mais estreita do direito ordinário à Constituição de modo a garantir uma tutela mais eficaz dos direitos de cidadania – corriam o risco de entrar em competição com os outros poderes e de, como poder mais fraco, começar a sofrer as pressões do controle externo, quer por parte do poder executivo, quer por parte do poder legislativo, pressões tipicamente exercidas por uma das três vias: nomeação dos juízes para os tribunais superiores; controle dos órgãos do poder judicial; gestão orcamental.\n\nA independência dos tribunais só se tornou uma verdadeira e importante questão política quando o sistema judicial, ou alguns dos seus sectores, decidiu optar pela segunda alternativa. A opção por uma ou outra alternativa resultou de muitos factores, diferentes de país para país. Em alguns casos a opção foi clara e inequívoca enquanto noutros a opção transformou-se num objecto de luta no interior do judiciário. Pode, no entanto, afirmar-se em geral que a opção pela segunda alternativa, e pela consequente politização do garantismo judicial, tende a ocorrer com mais probabilidade nos países onde os movimentos sociais pela conquista dos direitos foram mais fortes, quer em termos de implantação social, quer em termos de eficácia na condução da agenda política. Por exemplo, nos anos sessenta, os movimentos sociais pelos direitos cívicos e políticos nos Estados Unidos da América tiveram um papel decisivo na judicialização dos litígios colectivos no domínio da discriminação racial, do direito à habitação, à educação e à segurança social. No início da década de setenta, num contexto de forte mobilização social e política que, além, atravessou o próprio sistema judicial, a Itália foi palco de uma luta pelas alternativas no interior do próprio judiciário. Os sectores mais progressistas, ligados à Magistratura Democrática, protagonizaram, através do movimento pelo uso alternativo do direito, o enfrentamento da contradição entre igualdade formal e justiça social. Noutros países, as opções foram menos claras e as lutas menos renhidas, variando muito o seu significado político. Por exemplo, nos países escandinavos a co-responsabilização política dos tribunais foi um problema menos agudo dado o alto desempenho promocional dos outros poderes do Estado-Providência.\n\nSempre que teve lugar, a desneutralização política dos tribunais tomou várias formas. Assumir a contradição entre igualdade formal e justiça social significou antes de mais que em litígios interindividuais, em que as partes têm condições sociais extremamente desiguais (patrões-operários, senhories-inquilinos), a solução jurídico-formal do litígio deixasse de ser um factor de segurança jurídica para passar a ser um factor de insegurança jurídica. Para obviar tal efeito foi necessário aprofundar o vínculo entre a Constituição e o direito ordinário por via do qual se legitimam decisões prater legem ou em matéria de acesso ao direito e no domínio da legitimidade processual para solicitar a tutela de interesses colectivos e interesses difusos.\n\nA mesma constitucionalização activa do direito ordinário levou por vezes os tribunais a intervir no domínio da inconstitucionalidade por omissão, quer suprindo a falta de regulamentação de leis, quer pressionando para que ela tivesse lugar.\n\nO enfoque privilegiado nos efeitos extra-judiciais da decisão em detrimento da correção lógico-formal contribuiu para dar uma maior visibilidade social e mediática aos tribunais, potenciando, também pela colectivização da litigiosidade. Na medida em que, ao lado das decisões que afectavam uns poucos indivíduos, passou a haver decisões que afectavam grupos sociais vulneráveis, fossem eles trabalhadores, as mulheres, as minorias étnicas, os imigrantes, as crianças em idade escolar, os velhos a necessitar de cuidados, ou os doentes pobres a necessitar da atenção médica, os consumidores, os inquilinos, o desempenho judicial passou a ter uma relevância social e impacto mediático que naturalmente o tornou num objecto de controvérsia pública e política. E a controvérsia seguiu o trilho das três questões já acima referidas: a questão da legitimidade, a questão da capacidade e a questão da independência.\n\nO período da crise do Estado-Providência\n\nA partir de finais da década de setenta, princípios da década de oitenta começavam nos países centrais as primeiras manifestações da crise do Estado-Providência, a qual se havia de prolongar por toda a década de oitenta até aos nossos dias. As manifestações desta crise são conhecidas: esta crise é tanto mais necessária quanto piores são condições para financiar (ex.: quanto maior é o desemprego, mais elevado é o montante dos subsídios do desemprego, mas menores são os recursos para os financiar uma vez que os desempregados deixam de contribuir); a criação de enormes burocracias que acumulam um peso político próprio que lhes permitem funcionar com elevados níveis de desperdício e de ineficiência; a clientelização e normalização dos cidadãos cujas opções de vida (de actividade e de movimentos) ficam sujeitos ao controle e à supervisão de agências burocráticas despersonalizadas. Alterações nos sistemas produtivos e na regulação do trabalho tornadas possíveis pelas sucessivas revoluções tecnológicas, a difusão do modelo neo-liberal e do seu credo desregulamentador a partir da década de oitenta, a sempre crescente preeminência das agências financeiras internacionais (Banco Mundial, FMI) e a globalização da economia também contribuíram para o aprofundamento da crise do Estado-Providência.\n\nÉ hoje discutível o âmbito, o grau e a duração desta crise bem como a sua reversibilidade ou irreversibilidade e ainda, neste último caso, que forma de Estado sucederá ao Estado-Providência. Tal discussão não nos interessa aqui. Interessa-nos apenas analisar o impacto da crise do Estado-Providência dos países centrais, nas duas últimas décadas, no sistema jurídico, na actividade dos tribunais e no significado socio-político do poder judicial.\n\n1. A sobrejuridificação das práticas sociais, que vinha do período anterior, continuou, aprofundando a perda de coerência e de unidade do sistema jurídico. Mas as suas causas são agora parcialmente diferentes. Das delas merecem especial menção. Em primeiro lugar, a chamada desregulamentação da economia. À medida que se foi impondo o modelo neo-liberal, foi ganhando importância na agenda política a ideia da desregulamentação do Estado enquanto regulador da economia. Falamos de ideias que, na medida em que a prática é bastante contraditória, é certo que assistiu a formas inequívocas de desvinculação como, por exemplo, nos casos em que o sector empresarial do Estado foi total ou parcialmente privatizado. E houve também a desregulamentação de alguns aspectos do funcionamento do mercado como a fixação dos preços e as relações de trabalho (Santos, Gonçalves e Marques, 1995, 191-194 e 454). Mas o processo de desregulamentação é contraditório na medida em que a desregulamentação em algumas áreas foi levada a cabo de par com a regulamentação acrescida de outras, e na grande maioria dos casos, a desregulamentação foi apenas parcial. Acrece que paradoxalmente depois de décadas de regulação, a desregulamentação só pode ser levada a cabo mediante uma produção legislativa específica e por vezes bastante elaborada. Ou seja, a desregulamentação significa em certo sentido uma re-regulamentação e portanto uma sobrecarga legislativa adicional.\n\nMas a contradição deste processo reside ainda no facto de o desmantelamento da regulação nacional da economia coexistir e, de facto, ser integrante de processos de regulação novos ocorrendo a nível internacional e transnacional. Isto conduz-me ao segundo factor novo na produção da inflação legislativa no terceiro período. Trata-se da globalização da economia. Este fenómeno, que, não sendo novo, assume hoje proporções sem precedentes, tem vindo a dar azo à emergência de um novo direito transnacional, o direito dos contratos internacionais, a chamada nova lex mercatoria, que acrescenta mais uma dimensão ao caos normativo na medida em que coexistem do mesmo lado diferentes ordens que parecem em contradição entre si. Emergem, por esta via, um novo pluralismo jurídico, de natureza transnacional. Este novo pluralismo é simultaneamente causa e consequência da erosão da soberania do Estado nacional que ocorre neste período (Santos, 1995, 250-377). A erosão da soberania do Estado acarreta consigo, nas áreas em que ocorre, a erosão do protagonismo do poder judicial na garantia do controle da legalidade.\n\n2. Se a desregulamentação da economia pode criar, por si, alguma litigação, já o mesmo não tem de suceder com a globalização da economia. Pelo contrário, a diminuição de litígios emergentes das transacções económicas internacionais raramente é feita pelos tribunais, já que a lex mercatoria privilegia para esse efeito uma outra instância, a arbitragem internacional. Pode, em geral, afirmar-se que nos países centrais o aumento drástico da litigação ocorrida no período anterior teve uma certa tendência para estabilizar. Para isto contribuíram vários factores. Em primeiro lugar, os mecanismos alternativos de resolução dos litígios desviaram dos tribunais alguma lituação ainda que seja debatível até que ponto o fizeram. Em segundo lugar, a resposta dos tribunais ao aumento da procura de tutela acabou por moderar essa mesma procura, na medida em que os custos e os atrasos da atuação dos tribunais tornaram a via judicial menos atractiva.\n\nAcrece que, os estudos realizados sobre a explosão da litigiosidade obrigaram o rever algumas das ideias feitas sobre a acessibilidade dos tribunais. Por um lado, as medidas mais inovadoras para incrementar o acesso das classes mais baixas em breve foram eliminadas, quer por razões políticas, quer por razões orçamentais. Por outro lado, questionou-se o âmbito da tutela judicial pois muitas vezes, apesar do seu alargamento, os tribunais continuaram a concentrar-se nas mesmas áreas de sempre. Além disso, o aumento da litigação agravou a tendência para avaliação do desempenho dos tribunais em termos de produtividade quantitativa. Esta tendência fez com que massificação da litigação desse origem a uma judicialização rotinizada com os juízes a evitarem sistematicamente os processos e os domínios jurídicos que obrigassem a estudo ou a decisões mais complexas, inovadoras ou controvérsias. Por último, houve necessidade de averiguar em que medida o aumento da litigação era resultado da abertura do sistema jurídico a novos litigantes ou era antes o resultado do uso mais intensivo e recorrente da via judicial por parte dos mesmos litigantes, os chamados repeat players. (Galanter, 1974).\n\n3. No terceiro período, a litigaç...% original content, with potential truncation due to size limitations. sustentado politicamente a judicialização dos direitos sociais da segunda geração.\n\nNo entanto: neste período surgem novas áreas de...% original content, with potential truncation due to size limitations. exercício do poder político, combinado com as deficiências do controle do poder por parte dos cidadãos, permitiram que essa promiscuidade...% original content, with potential truncation due to size limitations. penal.\n\nA análise dos tribunais no domínio penal é mais complexa, não só porque aqui coexistem duas magistraturas, como também porque o desempenho judicial depende das polícias de investigação. Na maior parte dos países centrais o aumento de litigiosidade civil no período do Estado-Providência ocorreu conjuntamente com o aumento da criminalidade e esta não cessou de aumentar no período actual. Tal como na litigiosidade civil a massificação da litigiosidade suscita a rotinização e o produtivismo quantitativo, no domínio judicial penal o aumento da criminalidade torna manifestos os estereótipos que presidem a rotinização do controle social por parte dos tribunais e a selectividade de actuação que por via dela ocorre.\n\nEste fenómeno ocorre por vários processos: pela criação de perfis estereotipados de crimes mais frequentes, de criminosos mais recorrentes e de factores criminológicos mais importantes; pela criação, ao declarar de perfil, de especializações e de rotinas de investigação por parte das polícias e do Ministério Público, sendo também os êxitos nestes tipos de investigação que determinam as promoções nas carreiras; pela criação de infraestruturas humanas, técnicas e materiais orientadas para o combate ao crime que se integra no perfil dominante; pela aversão, minimização ou distanciamento em relação aos crimes que extravasam desse perfil, quer pelo tipo de crime, quer pelo tipo de criminoso, quer ainda pelos factores que podem ter estado na origem do crime.\n\nEsta estereotipização determina a selectividade e os limites do preparo técnico do sistema judicial e do sistema de investigação para combater este tipo de criminalidade. O despreparo técnico suscita, por si, a distanciamento em relação à corrupção e em última instância a sua minimização. Mas esta postura é ainda potencializada, neste caso, por um outro factor igualmente importante: a falta de vontade política para investigar e julgar crimes em que estão envolvidos membros da classe política, indivíduos e organizações com muito poder social e político.\n\nA vontade política e a capacidade técnica no combate à corrupção são os vectores mais decisivos da neutralização ou desneutralização políticos dos tribunais no terceiro período. São eles que determinam os termos em que é travada a luta política à volta da independência dos tribunais. Isto não quer dizer que os temas ligados à constitucionalização do direito ordinário e ao reforço da garantia da tutela judicial dos direitos não continuem a ser importantes nas vicissitudes políticas da questão da independência. São, aliás, os argumentos mais utilizados para se defender a independência, se jogam no campo do combate à corrupção e e também aqui se discutem com mais acuidade as outras duas questões que atravessam o judiciário desde o primeiro período: a questão da legitimidade e a questão da capacidade.\n\nEnquanto no segundo período a politização da independência dos tribunais decorria de estes assumirem a quota-parte da responsabilidade na realização de uma agenda política que estava consagrada constitucionalmente e cabia aos poderes do Estado no seu conjunto, no terceiro período a politização da independência dos tribunais é dupla na medida em que a actuação dos tribunais no combate à corrupção não se limita a confrontar a agenda política dos outros poderes do Estado, confronte também os próprios agentes políticos e os abusos de poder de que eles são eventualmente responsáveis. E é por esta razão que a questão da independência se confunde frequentemente neste período com a questão da legitimidade.\n\nO aumento da corrupção é apenas um dos sintomas de crise da democracia enquanto sistema de representação política e o combate a ela coloca de novo o sistema judicial perante uma situação quase dilemmática. Se se demite de uma actuação agressiva neste domínio, garante a preservação da independência, sobretudo nas suas dimensões corporativas, mas com isso colabora, por omissão, na degradação do sistema democrático que, em última instância, garante a independência efectiva. Se, pelo contrário, assume uma posição activa de combate à corrupção, tem de contar com ataques demolidores à sua independência por parte sobretudo do poder executivo, ao mesmo tempo que se coloca na contingência de ver transferida para si a confiança dos cidadãos no sistema político, o que, por ser o único órgão de soberania não directamente eleito, acabará por suscitar ainda com a questão da legitimidade.\n\nEsta situação quase dilemmática vinca ainda mais o contraste entre duas concepções de independência dos tribunais que surja já no período do Estado-Providência. Por um lado, a independência corporativa, orientada para a defesa dos interesses e privilégios da classe dos magistrados, coexistindo com um desempenho reactivo, centrado na micro-litigação clássica, politicamente neutralizado. Por outro lado, a independência democrática que, sem deixar de defender os interesses e os privilégios da classe dos magistrados, defende-os com condição para que os tribunais assumam concretamente a sua quota parte de responsabilidade política no sistema democrático através de um desempenho mais proactivo e politicamente controverso. Estas duas concepções e práticas de independência judicial pressupõem dois entendimentos da partilha e da legitimidade do poder político no sistema democrático. Mas enquanto no segundo período os tribunais, ao optar entre uma ou outra, apenas condicionam o exercício, mais ou menos avançado, da convivência democrática, no terceiro período a opção determina a própria sobrevivência da democracia. Enquanto no segundo período estamos perante diferentes concepções do uso do poder político, no terceiro estamos perante a diferença entre o uso e o abuso do poder político.\n\nNão admira, pois, que os tribunais, de um modo ou de outro, sejam chamados ao centro do debate político e passem a ser um ingrediente fundamental da crise da representação política, quer pelo que contribuíram para ela, delimitando-se da sua responsabilidade de combater o abuso de poder, quer pelo que contribuíram para a solução dela, assumindo essa responsabilidade. Aliás, esta responsabilidade pode ser assumida em vários graus de intensidade. Há, por exemplo, que distinguir entre o combate pontual e o combate sistemático à corrupção. O combate pontual reside na repressão executiva, não se deve considerar como ações de corrupção específica por razões de política judiciária: porque a sua investigação é particularmente fácil; porque contra eles há uma opinião pública forte a qual se defraudada pela ausência de repressão, aprofunda a distância entre os cidadãos e a administração da justiça; porque, sendo exemplares, têm um elevado potencial de prevenção; porque a sua repressão tem baixos custos políticos. O combate pontual pode, por sua natureza, servir para ocultar toda a outra corrupção que fica por combater e nessa medida pode servir para legitimar um poder político ou uma classe política decadente. Por sua vez, o combate sistemático, sendo um combate orientado mais por critérios de legalidade do que por critérios de oportunidade, pode tornar-se mais ou menos desgastante para o poder político visado e em casos extremos pode mesmo deslegitimizá-lo no seu conjunto, como sucedeu em Itália.\n\nNestas condições, por uma ou outra via, o poder judicial é, neste período, fortemente politizado. A complexidade deste facto está em que a legitimidade do poder político dos tribunais assenta no carácter apolítico do seu exercício. Ou seja, um poder globalmente político tem de ser exercido apoliticamente em cada caso concreto. Se no segundo período a constitucionalização do direito ordinário visou reforçar a garantia da tutela dos direitos, no terceiro período, o combate à corrupção visa a eliminação das imunidades táticas e da impunidade em que se traduzem. O agravamento das desigualdades sociais no terceiro período mantém viva e até reforça a primeira exigência, mas agora esta não pode ser cumprida a segunda o não também. A garantia dos direitos dos cidadãos pressupõe que a classe política e a administração pública cumpram os seus deveres para com os cidadãos. Esta articulação explicará em parte a atuação do poder judicial em Itália no âmbito da operação \"Mãos Limpas\" (Tijeras, 1994). O activismo de uma parte do sistema judicial italiano na defesa dos direitos económicos e sociais, no segundo período criou uma cultura judiciária intervenionista e no período da garantia dos direitos para a repressão do abuso do poder político (Pepino e Rossi, 1993; Rossi, 1994).\n\nSe, como referimos acima, a litigações civil tecnicamente complexa veio suscitar a questão da preparação técnica dos magistrados e, em última análise, a questão do desajustamento entre a formação profissional e o desempenho judicial socialmente exigido, o combate à grande criminalidade política põe tanto a questão da preparação técnica como a questão da vontade política. Entre uma e outra interpõem-se outras questões que não cessam de ganhar importância, tais como, as da formação profissional, da organização judiciária, da organização do poder judicial, da cultura judiciária dominante, dos padrões e orientações políticas do associativismo dos magistrados. Estas questões \"internas\" do sistema judicial não são abordadas e decididas num vazio social. Pelo contrário, a natureza das clivagens no seio da classe política, a existência ou não de movimentos sociais e organizações cívicas com agendas de pressão sobre o poder político, em geral, e sobre o poder judicial, em especial, a existência ou não de uma opinião pública esclarecida por uma comunicação social livre, competente e responsável, todos estes factores interferem no modo como são abordadas as questões referidas. Dadas as diferenças que estes factores reconhecem de país para país não é de surpreender que as questões judiciais sejam também tratadas diferentemente de país para país. No entanto, não deixa de ser curioso que estas diferenças coexistam com algumas convergências igualmente significativas, fazendo com que a corrupção, o combate à corrupção e a visibilidade política dos tribunais que dele decorre estejam a ter lugar em vários países. O mesmo jogo de diferenças e de convergências deve ser tido em conta quando analisamos nos vários países as duas dimensões mais relevantes da judicialização da \"questão social\" no período pós-Estado-Providência: a judicialização da proteção do ambiente e da proteção dos consumidores.\n\n2. Os tribunais nos países periféricos e semiperiféricos\n\nA análise precedente centrou-se na experiência e na trajetória histórica dos tribunais nos países centrais, os mais desenvolvidos do sistema mundial, e apenas tratou da evolução do significado socio-político da função judicial no conjunto dos poderes do Estado. Há, pois, agora que ampliar a análise. O nível de desenvolvimento econômico e social afeta o desempenho dos tribunais por duas vias principais. Por um lado, o nível de desenvolvimento condiciona o tipo e o grau de litigiosidade social e, portanto, de litigiosidade judicial. Uma sociedade rural dominada por uma economia de subsistência não gera o mesmo tipo de litígios que uma sociedade fortemente urbanizada e com uma economia desenvolvida. Por outro lado, embora não se possa estabelecer uma correlação linear entre desenvolvimento econômico e desenvolvimento político, os sistemas políticos nos países menos desenvolvidos ou de desenvolvimento intermediário têm sido, em geral, muito instáveis, com períodos mais ou menos longos de ditadura alternados com períodos mais ou menos curtos de democracia de baixa intensidade. Este facto não pode deixar de ter um forte impacto na função judicial. Tal como sucede entre os países centrais, estes fenômenos interagem de maneira muito diferente de países para países, quer entre os países menos desenvolvidos ou periféricos, quer entre os países centrais, que têm muitos outros fatores para além do desenvolvimento econômico, analisá-lo-emos na seção seguinte, em que tais fatores serão também considerados: Concentramo-nos por agora na articulação entre a função judicial e o sistema político. Os três períodos que analisamos na seção precedente não se adequam às trajetórias históricas dos países periféricos e semiperiféricos. Durante o período liberal, muitos destes países eram colônias e continuaram a sê-lo por muito tempo (os países africanos) e outros só então conquistaram a independência (os países latino-americanos). Por outro lado, o Estado-Providência é um fenômeno político exclusivo dos países centrais. As sociedades periféricas e semiperiféricas caracterizam-se em geral por chocantes desigualdades sociais que mal são mitigados pelos direitos sociais econômicos, os quais, ou não existem, ou, se existem, tem uma deficientíssima aplicação. Além, os próprios direitos da primeira geração, os direitos cívicos e políticos, têm uma vigência precária, fruto da grande instabilidade política em que têm vivido estes países, preenchidas com longos períodos de ditadura. A precariedade dos direitos é o outro lado da precariedade do regime democrático e por isso não surpreende que a questão da independência dos tribunais se ponha nestes países de modo diferente que nos países centrais. Nestes últimos, os três períodos correspondem a três tipos de prática democrática e, portanto, a variações de atuação política que ocorrem num contexto de estabilidade democrática. Não é assim, de modo nenhum, nos países periféricos e semiperiféricos, que viveram nos últimos cento e cinquenta anos longos períodos de ditadura. Este facto, além, reforça a pertinência na distinção entre diferentes concepções de independência dos tribunais festa na seção precedente. Como referemos, a independência dos tribunais na exata medida em que estes são politicamente neutralizados por uma rede de dependências de que destacamos três: o princípio da legalidade que conduz à subsunção lógico-formal contida à micro-litigação; o caráter reativo dos tribunais que os torna dependentes da procura dos cidadãos; e a dependência orçamental e administrativa em relação ao poder executivo e ao poder legislativo. Ora, é este o tipo de independência que domina nos países periféricos e semiperiféricos até aos nossos dias e talvez só agora esteja a ser confrontado com os tipos mais avançados de independência. É por esta razão que os regimes ditatoriais não tiveram grandes problemas em salvaguardar a independência dos tribunais. Desde que fosse assegurada a sua neutralização política, a independência dos tribunais podia servir os desígnios da ditadura. Assim, segundo Toharia, o franquismo espanhol não teve grandes problemas com o poder judiciário (Toharia, 1987). A fim de assegurar totalmente a sua neutralização política, retirou aos tribunais comuns a jurisdição sobre os crimes políticos, criando para o efeito um tribunal especial com juízes politicamente leais ao regime. E o mesmo sucedeu em Portugal durante o regime salazarista. Com um idêntico objetivo foram retirados aos tribunais comuns duas áreas de litigação que podiam ser fonte de controvérsia: as questões laborais, que foram atribuídas aos tribunais de trabalho tutelados pelo Ministério das Corporações e os crimes políticos para os quais se criou o Tribunal Plenário com juízes nomeados pela sua lealdade ao regime. Este padrão de relacionamento entre tribunais é bastante generalizado e parece ocorrer, tanto em regimes autoritários de longa duração, como em 'regimes de crise' cujo autoritarismo é supostamente de curta duração. Neal Tate analisa três casos: a declaração do estado de sítio por Marcos nas Filipinas, em 1972; o acionamento de poderes de emergência por parte de Indira Gandhi na Índia, em 1975; o golpe militar do General Zia Ul Haq no Paquistão em 1977 (Tate, 1993, 311-338; Tate e Haynie, 1993, 707-740). Em todos estes casos os líderes políticos tiveram a preocupação de deixarem intacta a independência dos tribunais depois de se assegurarem do controle das áreas 'sensíveis'. A independência dos tribunais na matriz liberal é, pois, compatível com regimes não democráticos. O controle político tende a ser exercido pela exclusão dos tribunais das áreas de litigação que contam politicamente para a sobrevivência do sistema e por formas de intimidação difusa que criam. sistemas de auto-censura. O objectivo é reduzir a independência à imparcialidade do juiz perante as partes em litígio e garantir a lealdade passiva dos magistrados ao regime. Esta estratégia garante ao judiciário uma sobrevivência relativamente apagada mas, ao mesmo tempo, sem a necessidade de se salientar em manifestações de lealdade, sendo esta uma das razões pelas quais, quando os regimes autoritários caem, a esmagadora maioria dos magistrados é confirmada pelo novo regime e continua em funções.\n\nE, de facto, desde a década de setenta temos vindo a assistir ao declínio dos regimes autoritários e aos consequentes processos de transição democrática. Em meados da década de setenta, foram os países da periferia europeia, na década de oitenta, os países latinoamericanos, em finais da década de oitenta, os países do Leste Europeu, e em princípio da década de noventa, alguns países africanos. Estas transições instauraram processos democráticos, muitos dos quais ainda por consolidar. Tiveram lugar num momento em que nos países centrais se estava já no terceiro período ou quando muito na passagem do segundo para o terceiro período. Este calendário histórico teve consequências fundamentais no domínio da garantia dos direitos. De uma forma ou de outra, os países periféricos e semiperiféricos viram-se na contingência de consagrar constitucionalmente ao mesmo tempo os direitos que nos países centrais tinham sido consagrados sequencialmente ao longo de um período de mais de um século, ou seja, no período liberal, os direitos cívicos e políticos, no período do Estado-Providência, os direitos económicos e sociais, e no período do pós-Estado-Providência os direitos dos consumidores, da protecção ambiental e da qualidade de vida em geral. Obrigados, por assim dizer, a um curto-circuito histórico não admira que estes países não tenham, em geral, permitido a consolidação de um catálogo tão exigente de direitos de cidadania. Como se compreende, as situações variam enormemente de país para país. No que respeita aos casos que mais nos interessa, o dos países semiperiféricos, a consolidação dos direitos cívicos e políticos é muito superior à dos direitos da segunda ou da terceira geração. Esta discrepância é fundamental para compreender o desempenho judicial nestes países e as vicissitudes da luta pela independência face aos outros poderes. Sobre o caso português especificamente falaremos adiante.\n\nNestes países, que passaram por processos de transição democrática nas três últimas décadas, os tribunais só muito lenta e fragmentariamente têm vindo a assumir a sua co-responsabilidade política na actuação provincial do Estado. A distância entre a Constituição e o direito ordinário é, nestes países, enorme e os tribunais têm sido, em geral, tibios em tentar encará-la. Os factores desta tibieza são muitos e variam de país para país. Entre eles podemos contar esta qualquer ordem de precedência; o conservadorismo dos magistrados, inclusivamente em Faculdades de Direito intelectualmente anquilosadas, dominadas por concepções retrógradas da relação entre direito e sociedade; o desempenho rotinizado assente na justiça retributiva, politicamente hostil à justiça distributiva e tecnicamente despercebidada para ela; uma cultura jurídica \"clínica\" que não leva a sério a garantia dos direitos, calejada em largos períodos de convivência ou cumplicidade com máculas violações dos direitos constitucionalmente consagrados, incluindo a ver nelas simples declarações programáticas, mais ou menos utópicas; organização judiciária deficiente com carências enormes tanto em recursos humanos como em recursos técnicos e materiais; poder judicial tutelado por um poder executivo, hostile à garantia dos direitos ou sem meios orçamentais para levar a cabo; ausência de opinião pública forte e de movimentos sociais organizados para a defesa dos direitos; um direito processual hostil e antiquado.