Direito Civil Parte Geral Silvio de Salvo Venosa - Resumo Completo

SÍLVIO DE SALVO VENOSA DIREITO CIVIL DÉCIMA TERCEIRA EDIÇÃO PARTE GERAL atlas Coleção Direito Civil PARTE GERAL Esta obra trata do universo do Direito Civil brasileiro e inaugurou na décima edição volume dedicado ao direito empresarial também pre sente no Código Civil de 2002 A Teoria Geral do Direito Civil fun damental para a compreensão do todo surge com uma nova abordagem Na primeira parte introdutória ao estudo do Direito Civil o autor oferece uma visão geral do Direito Romano sob o prisma de sua história fases evolução e influências até hoje presentes em nosso Direito procurando dessa forma facilitar o entendimento da matéria Enfoca o conceito do Direito bem como suas fontes Ainda nessa parte introdutória há um capítulo dedicado aos sistemas jurídicos universais que visa melhor situar o leitor no contexto do Direito brasileiro A segunda parte do livro ocupase dos institutos que compõem a Parte Geral do Código Civil analisandoos minuciosamente levando em conta o Código Civil de 1916 e o novo Código O Autor utiliza linguagem simples e objetiva dirigida principalmente aos iniciantes no estudo do Direito sem deixar de dar especial ênfase às questões de profundidade teórica e prática quando assim exige o instituto estudado Sempre que conveniente foi feita referência aos institutos do Processo Civil intimamente relacionados com os temas de Direito Civil NOTA SOBRE O AUTOR SILVIO DE SALVO VENOSA foi juiz no Estado de São Paulo por 25 anos Aposentouse como membro do extinto Primeiro Tribunal de Alçada Civil passando a integrar o corpo de profissionais de gran de escritório jurídico brasileiro Atualmente é consultor e assessor de escritórios de advocacia Foi professor em várias faculdades de Direito no Estado de São Paulo E professor convidado e palestrante em instituições docentes e profissionais em todo o país Membro da Academia Paulista de Magistrados Além desta coleção de Direito Civil em oito volumes é autor dos livros Código Civil interpretado Lei do inquilinato comentada Código Civil comentado volume XII arts 1196 a 1368 Introdução ao estudo do direito primeiras linhas coautor de Código Civil anotado e legislação complementar e organizador do Novo Código Civil publicados pela Editora Atlas E também autor de Comentários ao Código Civil brasileiro volume XVI arts 1857 a 1911 publicado pela Editora Forense Direito Civil Para alguns livros é disponibilizado Material Complementar eou de Apoio no site da editora Verifique se há material disponível para este livro em atlascombr Sílvio de Salvo Venosa Direito Civi Parte Geral Volume 1 13ª Edi ção LWRO DIGITAL SAO PAULO EDITORA ATLAS SA 2013 2000 by Editora Atlas SA 1ed 20012ed 20023ed20034ed 2004 5 ed 2005 6 ed20067ed 20078 ed20089ed2009 10ed2010 11 ed 2011 12 ed 2012 13 ed 2013 Cromo de AGBMasterfile Composição Setup Time Artes Gráficas Email do autor silviosilviovenosacombr Dados Internacionais de Catalogação na Publicação CIP Câmara Brasileira do Livro SP Brasil Venosa Sílvio de Salvo Direito civil parte geral Sílvio de Salvo Venosa 13 ed São Paulo Atlas 2013 Coleção direito civil v 1 Bibliografia ISBN 9788522475513 elSBN 9788522476596 1 Direito civil 2 Direito civil Brasil 1 Título li Série 003011 CDU34781 lndice para catálogo sistemático 1 Brasil Direito civil 34781 TODOS OS DIREITOS RESERV ADOS E proibida a reprodução total ou parcial de qualquer forma ou por qualquer meio A violação dos direitos de autor Lei n 961098 é crime estabelecido pelo artigo 184 do Código Penal 1 Editora Atlas SA Rua Conselheiro Nébias 1384 Campos Elísios 01203 904 São Paulo SP 011 3357 9144 atlascombr A minha mãe Anna Elisa ln memoriam A Luiz Venosa meu pai Sumário Apresentação xvii Prefácio à 13ª Edição xxi Parte I Introdução ao Direito Civil 1 1 Introdução ao Direito Civil 3 11 Tipicidade 6 2 Fontes do Direito 9 21 Lei 10 211 Classificação das Leis 12 22 Costume 15 23 Doutrina 18 24 Jurisprudência 20 25 Analogia 23 26 Princípios Gerais de Direito 24 27 Equidade 25 3 Direito Romano 29 31 Direito Romano Compreensão e Importância 29 32 Fases do Direito Romano sua Divisão 31 321 Período Régio 32 322 Período da República 34 323 Período do Principado 42 viii Direito Civil Venosa 324 Período da monarquia absoluta 44 33 Sistema do ius civile 45 34 Sistema do ius gentium 47 35 Codificação de Justiniano Outras Codificações 48 351 Código 51 352 Digesto 51 353 Institutas 54 354 Novelas 54 355 Características e Importância Geral da Compilação de Justiniano 55 356 Destino da Codificação de Justiniano 55 36 Direito Romano e Moderno Direito Civil Brasileiro 56 4 Direito Civil 59 41 Direito Privado em Face do Direito Público 60 42 Direito Civil como um Ramo do Direito Privado 62 43 Importância do Direito Civil 64 44 Objeto do Direito Civil 66 45 Fontes do Direito Civil 67 5 Sistemas Jurídicos 69 51 Que se Entende por Sistema Jurídico 69 52 Por que Estudar os Fundamentos dos Vários Sistemas Jurídicos 71 53 Sistemas Jurídicos no Mundo Contemporâneo 72 531 Introdução ao Sistema Romanogermânico 73 532 Common Law 73 533 Relações entre o Sistema Romanogermânico e o Common Law 77 534 Direitos Socialistas 78 535 Sistemas Filosóficos e Religiosos Direito Chinês e Direito Japonês 80 54 Sistema Romanogermânico Características 82 541 Universidades 83 542 Dos costumes à codificação 86 543 Novas tendências 87 6 Codificação 89 61 Introdução 89 611 Efeitos Positivos e Negativos da Codificação 91 612 Novos Rumos da Codificação 92 62 Código de Napoleão 93 63 Código Alemão BGB 95 64 Outras Codificações do Século XX 96 65 Técnicas da Codificação 97 7 Direito Civil Brasileiro 99 71 Direito Civil antes do Código 99 Sumário IX 72 As Várias Tentativas de Codificação 100 73 Código Civil Brasileiro de 1916 102 74 Tentativas de Reforma Legislativa 103 8 Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro 105 81 A Lei de Introdução 105 82 A Lei e sua Obrigatoriedade 107 83 Vacatio legis Vigência 108 84 Modificação ou Revogação da Lei 110 85 Ninguém se escusa de cumprir a Lei alegando que não a conhece art 3º da Lei de Introdução 112 86 Aplicação da Lei Analogia Costumes Princípios Gerais de Direito 114 87 Os Fins Sociais da Lei e as Exigências do Bem Comum 116 88 Ato Jurídico Perfeito Direito Adquirido e Coisa Julgada 119 Parte II Teoria Geral do Direito Civil 125 9 Sujeitos de Direito I Direito Romano 127 91 Pessoa Natural 127 92 Homem Sujeito de Direito status libertatis 129 921 Escravidão 130 922 Condição de Liberto Patronato 132 93 Status civitatis 133 94 Status familiae 134 10 Sujeitos de Direito II 137 101 Pessoa Natural 137 102 Começo da Personalidade Natural 140 1021 Condição do Nascituro 142 103 Incapacidades Absoluta e Relativa Exclusão do Ausente do Rol de Incapacidades 144 1031 Menores de 16 Anos 146 1032 A Deficiência Mental 147 1033 Incapacidade Transitória 148 104 Incapacidade Relativa Maiores de 16 e Menores de 18 Anos 149 1041 Pródigos 150 1042 Ebrios Toxicômanos Deficientes Mentais e os Excepcionais sem Desenvolvimento Mental Completo 151 1043 SurdosMudos Deficientes Visuais Perspectivas no Atual Código 152 105 Proteção aos Incapazes leitura adicional 153 106 Silvícolas leitura adicional 154 107 Emancipação 155 108 Ausência no Atual Código 160 109 Fim da Personalidade Natural A Morte Presumida no Código Civil de 2002 161 X Direito Civil Venosa 1091 Comoriência 166 1092 Momento da Morte 168 1010 Estado das Pessoas 168 1011 Atos do Registro Civil 171 10111 Nascimentos 174 10112 Obitos 175 10113 Emancipação Interdição e Ausência 175 10114 Considerações Finais 176 1 1 Direitos da Personalidade Nome Civil das Pessoas Naturais 179 111 Direitos da Personalidade Noção e Compreensão 179 1111 Direitos da Personalidade Características Enumeração 180 1112 Tutela dos Direitos da Personalidade 182 1113 Legitimidade para a Tutela dos Direitos da Personalidade 183 1114 Proteção da Imagem Nome Privacidade e outros Aspectos Afins 185 1115 Direito ao Próprio Corpo 190 1116 Pessoa Jurídica e Direitos da Personalidade 194 112 Nome Civil das Pessoas Naturais 195 1121 Origens Históricas 196 1122 Natureza Jurídica 197 1123 Elementos Integrantes do Nome 198 1124 Nome Prenome e Sobrenome Possibilidade de Alteração 201 11241 Alteração do nome da mulher e do marido 207 11242 Redesignação do estado sexual e mudança de prenome 210 1125 Proteção do Nome 212 12 Domicr1io 215 121 Domicílio no Direito Romano 216 122 Domicílio Residência e Moradia 217 123 Unidade Pluralidade Falta e Mudança de Domicílio 220 124 Importância do Domicílio 221 125 Espécies de Domicílio 223 1251 Domicílio de Eleição Foro de Eleição 226 126 Domicílio da Pessoa Jurídica 229 13 Pessoas Jurídicas no Direito Romano 233 131 Pessoa Jurídica Introdução 233 132 Pessoa Jurídica no Direito Romano 234 133 Principais Pessoas Jurídicas 234 134 Capacidade das Pessoas Jurídicas no Direito Romano 235 14 Pessoas Jurídicas 237 141 Introdução 237 142 Denominação 239 Sumário XI 143 144 145 146 147 148 149 1410 1411 1412 1413 1414 Requisitos para a Constituição da Pessoa Jurídica 240 Natureza da Pessoa Jurídica 241 1441 Doutrinas da Ficção 242 1442 Doutrinas da Realidade 243 1443 Doutrinas Negativistas 244 1444 Doutrina da Instituição 245 1445 Conclusão 245 Capacidade e Representação da Pessoa Jurídica 24 7 Classificação das Pessoas Jurídicas 249 1461 Pessoas Jurídicas de Direito Privado 251 1462 Grupos com Personificação Anômala 253 Patrimônio como Elemento não Essencial da Pessoa Jurídica 25 7 Responsabilidade Civil das Pessoas Jurídicas 257 1481 Evolução Doutrinária da Responsabilidade Civil da Administração 263 1482 Art 15 do Código Civil de 1916 Art 43 do Código Civil de 2002 266 1483 Aplicação da Teoria do Risco Administrativo 267 1484 Responsabilidade por Atos Legislativos e Judiciais 268 1485 Reparação do Dano a Ação de Indenização 269 Nacionalidade das Pessoas Jurídicas 270 Começo da Existência Legal da Pessoa Jurídica 271 14101 Registro da Pessoa Jurídica 272 Sociedades e Associações 274 14111 Associações 275 14112 Organizações Religiosas e Partidos Políticos 285 Fundações 286 Transformações e Extinção da Pessoa Jurídica 292 Desconsideração da Pessoa Jurídica 296 15 Bens em Direito Romano 301 151 Introdução 301 152 As Coisas in patrimonio 302 1521 Res Mancipie e Res Nec Mancipi 302 1522 Coisas Corpóreas e Coisas Incorpóreas 302 1523 Móveis e Imóveis 303 153 Coisas extra patrimonium 304 1531 Res Humani Iuris 304 1532 Res Divini Iuris 304 154 Divisões Modernas de Bens 305 155 Patrimônio 306 16 Os Bens e sua Classificação 307 161 Bens e Coisas Objeto do Direito 307 162 Bens Corpóreos e Incorpóreos 309 163 Móveis e Imóveis 309 xii Direito Civil Venosa 164 165 166 167 168 169 1610 1631 Regime dos Bens Imóveis 310 1632 Regime dos Bens Móveis 316 Bens Fungíveis e Infungíveis 318 Bens Consumíveis e Não Consumíveis 320 Bens Divisíveis e Indivisíveis 323 Bens Singulares e Coletivos 325 Bens Reciprocamente Considerados Principais e Acessórios Pertenças 327 1681 Frutos Produtos e Rendimentos 331 1682 Benfeitorias 332 Bens Públicos e Particulares 335 Bens que Estão Fora do Comércio 337 17 Fatos Atos e Negócios Jurídicos 339 171 Introdução os Fatos Jurídicos 339 172 Negócio Jurídico 342 1721 Classificação dos Negócios Jurídicos 343 173 Atos Jurídicos no Direito Romano 345 18 Aquisição Modificação Defesa e Extinção dos Direitos 347 181 Aquisição dos Direitos 347 1811 Direitos Atuais e Direitos Futuros 349 1812 Direitos Eventuais 350 1813 Expectativas de Direito 350 1814 Direitos Condicionais 351 1815 Direitos Potestativos 352 182 Modificação dos Direitos 352 183 Defesa dos Direitos 353 1831 Legítimo Interesse Condições da Ação 356 184 Extinção dos Direitos 359 19 Fenômeno da Representação no Direito Conceito e Espécies 361 191 Conceito 361 192 Evolução Histórica da Representação 362 193 Figura do Núncio 363 194 Representação Legal e Voluntária 364 195 Efeitos da Representação 367 20 Elementos do Negócio Jurídico Planos de Existência e Validade 371 201 Elementos Pressupostos e Requisitos 371 202 Vontade e sua Declaração 373 2021 Elementos Constitutivos da Declaração de Vontade 375 2022 Silêncio como Manifestação de Vontade 376 203 Capacidade do Agente 378 2031 Legitimação 379 204 Forma 381 Sumário XIII 205 Objeto 382 206 Causa 385 21 Interpretação dos Negócios Jurídicos 389 211 Sentido da Interpretação dos Negócios Jurídicos 389 212 Interpretação no Código Civil A Boafé 391 22 Defeitos dos Negócios Jurídicos O Erro 397 221 Defeitos dos Negócios Jurídicos 397 222 Erro ou Ignorância 400 223 Escusabilidade do Erro 402 224 Erro Substancial e Erro Acidental 404 225 Erro Consistente Numa Falsa Causa 407 226 Erro de Fato e Erro de Direito 408 22 7 Art 141 do Código Civil 409 228 Art 142 do Código Civil 41 O 229 Erro de Cálculo 410 2210 Aceitação da Manifestação de Vontade Errônea pelo Declaratário 410 2211 Erro e Vícios Redibitórios 411 2212 Erro sobre o Valor 411 2213 Consequências da Anulação do Negócio por Erro Interesse Negativo 412 23 Dolo 415 231 Conceito 415 232 Erro e Dolo 417 233 Dolo e Fraude 418 234 Requisitos do Dolo 418 2341 Dolo Essencial e Dolo Acidental 419 2342 Dolus Bonus e Dolus Malus 420 235 Dolo Positivo e Dolo Negativo 421 236 Dolo de Terceiro Diferença de Tratamento da Coação Praticada por Terceiro no Código de 1916 423 237 Dolo do Representante 425 238 Dolo de Ambas as Partes 427 24 Coação e Estado de Perigo 429 241 Conceito 429 242 Requisitos da Coação 431 2421 Essencialidade da Coação 432 2422 Intenção de Coagir 433 2423 Gravidade do Mal Cominado 433 2424 Injustiça ou Ilicitude da Cominação 434 2425 Dano Atual ou Iminente 435 2426 Justo Receio de Prejuízo Igual pelo menos ao Decorrente do Dano Extorquido A Posição do Atual Código 436 XIV Direito Civil Venosa 2427 Ameaça de Prejuízo à Pessoa ou Bens da Vítima ou Pessoas de sua Família 437 243 O Temor Reverencial 438 244 Coação por Parte de Terceiros 439 245 Estado de Necessidade ou Estado de Perigo Situações Afins 440 25 Lesão 445 251 Introdução 445 252 Noção Histórica 446 253 Conceito e Requisitos 447 254 Lesão e Lei de Proteção à Economia Popular Código de Defesa do Consumidor 452 255 Procedimento Judicial 453 256 Renúncia Antecipada à Alegação de Lesão 454 25 7 Prazo Prescricional 454 26 Fraude Contra Credores 45 7 261 Introdução 45 7 262 Noção Histórica 458 263 Fraude em Geral 459 264 Fraude Contra Credores 460 2641 Requisitos 462 2642 Ação Pauliana 468 265 Casos Particulares Estatuídos na Lei 4 70 2651 Outros Casos Particulares de Fraude Contra Credores 473 266 Fraude de Execução 474 26 7 Ação Revocatória Falencial 4 77 268 Conclusão 4 78 27 Elementos Acidentais dos Negócios Jurídicos Condição Termo e Encargo 479 271 Introdução Elementos Acidentais do Negócio Jurídico 479 272 Condição 480 2721 Condições Lícitas e Ilícitas 482 2722 Condição Perplexa e Potestativa 483 2723 Condição Impossível no Código de 1916 485 27231 Condições que invalidam o negócio jurídico no atual Código 487 2724 Condição Resolutiva e Condição Suspensiva 488 2725 Implemento ou Não Implemento das Condições por Malícia do Interessado Frustração da Condição 492 2726 Retroatividade da Condição 494 2727 Condição e Pressuposição 495 273 Termo 496 2731 O Prazo 498 274 Encargo SOO 28 Invalidade dos Negócios Jurídicos 505 281 Introdução ao Estudo das Nulidades do Negócio Jurídico 505 282 Nulidade 506 2821 Conversão do Negócio Jurídico 516 283 Anulabilidade 518 2831 Ratificação ou Confirmação dos Negócios Anuláveis 521 284 Distinção entre Negócios Nulos e Negócios Anuláveis 523 285 Problemática da Inexistência dos Negócios Jurídicos 524 29 Simulação 527 291 Conceito 527 292 Requisitos 529 293 Espécies de Simulação 532 294 Simulação Absoluta e Simulação Relativa 534 295 Simulação Maliciosa e Simulação Inocente 536 296 Síntese da Simulação no Direito Atual 538 Sumário XV 297 Simulação e Defeitos Afins Reserva Mental Reserva Mental no Código de 2002 539 29 8 Ação de Simulação 543 29 9 Prova da Simulação 546 30 Atos Ilícitos Introdução Abuso de Direito 549 301 Responsabilidade Civil Responsabilidade Contratual e Extracontratual 549 302 Elementos da Responsabilidade Extracontratual Extranegocial ou Aquiliana 554 303 Exclusão ou Diminuição da Responsabilidade 559 304 Abuso de Direito 563 3041 Conceito de Abuso de Direito 564 3042 Alguns Exemplos Significativos de Abuso de Direito 565 3043 Aplicação da Teoria do Abuso em Nosso Direito 567 3044 Abuso de Direito no Atual Código Civil 569 31 Prescrição e Decadência 5 71 311 Influência do Tempo nas Relações Jurídicas 571 312 Prescrição Extintiva e Prescrição Aquisitiva 572 313 Síntese Histórica da Prescrição 574 314 Conceito e Requisitos da Prescrição 574 3141 Ações Imprescritíveis 576 3142 Prescrição e Decadência 578 3143 Disposições Legais sobre a Prescrição 582 3144 Impedimento Suspensão e Interrupção da Prescrição 587 315 Prazos de Prescrição no Código de 1916 Leitura Complementar 598 316 Prescrição e Decadência no Código Civil de 2002 A Nova Decadência 599 32 Forma e Prova dos Negócios Jurídicos 605 321 Conceito Valor e Função da Forma 605 xvi Direito Civil Venosa 3211 Escritura Pública e Instrumento Particular 610 322 Prova dos Negócios Jurídicos 612 3221 Meios de Prova 614 3222 Confissão 614 3223 Atos Processados em Juízo 616 3224 Documentos Públicos ou Particulares 617 3225 A Prova Testemunhal 620 3226 Presunções e Indícios 624 322 7 A Perícia A Inspeção Judicial 626 Bibliografia 631 Indice remissivo 637 Apresentação A civilística brasileira com o lan çamento desta obra encontrase enriquecida de maneira toda especial 1 Sílvio Venosa magistrado e professor de Direito em São Paulo lan çouse a empreendimento excepcionalmente árduo ao assumir a tarefa de escrever ex pro fesso com mão de mestre e pena agigantada sobre todo o Direito Civil brasileiro A tarefa de escrever bem é sabidamente pesada que exige de quem o faz dedica ção que foge ao comum dos trabalhos da vida supondo uma prepara ção prévia a seu turno igualmente penosa e possivelmente acima de tudo dotes intelectuais privilegiados Esta obra entretanto contém méritos que a colocam diferenciadamente em nosso cenário jurídico A empreitada levada parcialmente a cabo com este primeiro volume revelou qualidades excepcionais de seu autor Foram suas grandes virtudes de jurista e de trabalhador infatigável que viabilizaram a confec ção da obra em seu primeiro vo lume com as características que a enformam e lhe conferem conteúdo notável Apontese em primeiro lugar a luminosa clareza do texto predicado essencial à transmissão de qualquer ciência por meio do qual tanto estudantes quanto ad vogados juízes membros do Ministério Público e bem assim professores e espe cialistas encontrarão ideias limpidamente comunicadas sem qualquer jaça 1 Esta apresentação foi escrita por ocasião do lançamento da edição de 1984 deste livro XVIII Direito Civil Venosa Em segundo lugar remarquese a ampla abrangência da matéria tratada Na verdade encontramonos diante de trabalho que contém na Parte 1 perfeita e adequada Introdução ao Direito Civil fornecidos que foram todos os elemen tos propedêuticos e úteis conceituais históricos filosóficos teóricos e técnicos à compreensão do que seja o Direito Civil atualmente e tendo em vista a perspec tiva de sua evolução histórica Nessa parte se encarta outrossim referência aos mais variados sistemas jurídicos a ensejar a concretização consciente de que o Di reito brasileiro deve ser também analisado nesse contexto mais amplo do direito comparado Seguemse lições respeitantes ao sentido e à função para o direito da codificação complementadas com a referência às principais obras legislativas exis tentes que têm servido de modelo a países menos desenvolvidos culturalmente como ainda é o Brasil Na Parte II defrontamonos com a exposição sistematizada da Teoria Geral do Direito Civil em que despontam facetas que peculiarizam este livro outorgando lhe merecimento invejável O autor expõe o Direito Civil de forma extremamente minuciosa não se esquecendo o eminente especialista de fazer acompanhar sua exposição de referências apropriadas e precisas a suas fontes históricas vale dizer ao Direito Romano permeando com essa mesma metodologia todo o texto rico e claro analítico no qual comparece o dever de análise e sintético onde é recomen dável a síntese Mostrasenos um jurista envergado e solidamente apropriado dos mais atuais elementos de informação primando pelo cuidado em abordar assuntos que muitas vezes são deixados na sombra mas que na realidade são possivelmente os que de mandam maior tratamento Assim e g no esmiuçamento da pessoa jurídica são expostas as diversas concepções existentes visualização esta que é altamente elu cidativa para se poder compreender sua função nos sistemas jurídicos não se exi mindo o autor de encerrar o capítulo com sua conclusão pessoal atitude conclusiva esta que marca todo o texto Neste tema não lhe escapou o tratamento dos cha mados grupos com personificação anômala Parte II seção 1362 ponto pou quíssimo versado mas que no cotidiano da vida e da vivência diária dos Tribunais apresenta problemas crescentes e bastante graves precisamente pela novidade que oferta essa problemática acompanhada entretanto de pouco esclarecimento No tema responsabilidade civil considera com toda a propriedade a aplicação da teoria do risco administrativo ao Direito Civil Parte II seção 1383 uma vez que aumenta patente quantitativa e qualitativamente o espectro da responsabilidade civil somandose outras hipóteses à responsabilidade civil calcada na culpa ou no dolo e por isso mesmo impendendo que se expliquem e se justifiquem os funda mentos em decorrência dos quais foi hipertrofiada essa responsabilidade Ainda merece decidido aplauso o que foi escrito a respeito da desconsideração da pessoa jurídica Parte II seção 1314 assunto praticamente desconsiderado em nossa li teratura ordinária e muitas vezes até mesmo em Tratados Esse assunto revelase Apresentação XIX de suprema importância pela atualidade e complexidade extremamente intricada dos problemas que tem suscitado e que precisamente pela pouca informação exis tente deixa perplexos os profissionais do Direito sem padrões seguros para enqua drar essa realidade anômala e polimorfa em uma equação jurídica e justa Não se esquivou o ilustre privatista de nos fornecer em função desse novo qua dro de problemas insondados da realidade contemporânea o favor generoso de seu talento criativo posto a serviço do Direito e da Justiça apto a dilucidar esses temas novos especialmente intricados Expõe de forma cintilante o estágio atual da doutri na haurida especialmente em fontes externas nesses passos mercê do que em face de tais novidades obturamse algumas lacunas que existem em nossa literatura e se instrumentam estudiosos e Tribunais com elementos mais idôneos à solução dos muitos conflitos que se instauram a propósito Revelase então expositor corajoso e criativo não abdicando diante de quaisquer dos caminhos menos cômodos de os trilhar senão que transpõe sobranceiramente e bem sucedidamente essas difí ceis novas estradas reveladoras dos caminhos conducentes à solução de farto te mário quase ausente da civilística clássica Ostentase assim de uma parte como obra não só emergida da informação clássica mas também renovada em sua ambi ção de exaurir os meandros mais complexos e menos visíveis do Direito Civil atual com o que por certo exercerá função renovadora por essa sua modernidade ca racterística dos trabalhos mais notáveis Outro ponto alto do livro é o cuidado com que enfocou o tema do negócio jurí dico Na mesma altitude prossegue a análise dos rotineiramente chamados vícios do ato jurídico Parte II Capítulos 21 a 25 com toda a propriedade corretamente designados vícios dos negócios jurídicos Foca esse campo infindamente complexo maculador da vontade negocial for necendo no texto notícia exata de todas as minúcias que muitas vezes escapam aos melhores escritores Essa totalização do autor sobre os assuntos abordados in clusive este demonstra o quanto de esforço despendeu o civilista ajudado por seu tato de jurisconsulto A exposição oriunda de tal esforço no entanto é de clareza meridiana o que a seu turno ainda que descontadas as qualidades pessoais no particular terá representado outro tanto de cansaço e dedicação Vale dizer trata se de obra a um tempo profunda e densa mas cujo texto é transparente em sua linguagem como já se disse a qual translucidamente nos comunica conceitos exatos mercê da precedente e exata compreensão por parte daquele que os emite O ilustre professor e magistrado de São Paulo mostrase nesta sua obra por in termédio deste volume inaugural como jurisconsulto completo embora estreante nas letras jurídicas mas o faz seguramente à semelhança do que o fazia o artesão medieval ou seja com sua obraprima Ao pretender o trabalhador da Idade Mé dia ingressar numa corporação havia de apresentar um trabalho que viria a ser seu primeiro publicamente considerado com suas qualidades especialmente mensura das para o fim de ser admitido como mestre Por certo dedicavase tanto o artesão XX Direito Civil Venosa a tal obra com cuidados artesanais que por transposição de sentido do cronoló gico para o valorativo essa obraprima tendo originariamente significação estrita mente cronológica primeira obra feita para a admissão entre os artesãosmestres passou a revestirse o sentido de sua obra perfeita E esse aceita a imagem pre cisamente o caso do Prof Sílvio Venosa que com seu tomo inicial comparece no mundo jurídico brasileiro com sua primeira obraprima porque a ela se dedicou tal como o trabalhador medieval e por isso enfileirase definitivamente entre nossos melhores civilistas Digase ademais que o Prof Sílvio Venosa é homem de larga cultura jurídica o que ainda vem situálo em posição de notório destaque Ou seja a exposição do Direito Civil ao longo deste primeiro volume demonstra além de nos termos deparado com um civilista altamente qualificado estarmos diante de um cultor da ciência jurídica justamente por sediar os institutos e os conceitos de Direito Civil em contextura mais iluminadora dado que recorre a recursos outros que não os estritamente confinados ao ius civile vale dizer utilizouse dos instrumentos da fi losofia do Direito e da teoria geral do Direito Ainda nessa trilha de realizar algo de efetivamente completo significativo de metodologia exemplar e abrangente vemos ao longo de todo o trabalho inúmeras decisões de nossos Tribunais com o que se mostra um escritor ligado intensamen te a práxis jurisprudencial do Direito sem cujo conhecimento é impossível desen volver qualquer exposição autenticamente útil A carência de conhecimento de jurisprudência é o fato que segura e certamente levará à ausência de exatidão na exegese dos textos e eventualmente mesmo a desvios da exposição doutrinária E tal ocorre porque a doutrina tem necessariamente de conhecer a realidade empí rica do Direito pois que este é por excelência uma ciência prática porque voltado para regrar as condutas das pessoas no mundo empírico e real e são os Tribunais que conferem às normas sua expressão final equalizandoas em função da realida de da época em que são emitidos os pronunciamentos jurisprudenciais Este texto cuja leitura é recomendada com ênfase contém todos os atributos necessários para tornarse um clássico do Direito Civil contemporâneo Fazemos votos sinceros para que este profícuo trabalho prossiga em seus ulteriores volumes e que ao Prof Sílvio Venosa não faltem o ânimo e a disposição para dar consecução à tarefa assumida pois vindo a lume este volume já é devedor em nossos meios jurídicos dos outros de sua obra que seguramente será aguardada com a maior das expectativas provocada pela leitura desta parte ora publicada Arruda Alvim Professor do Curso de Mestrado e Doutorado em Direito Civil Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Desembargador Aposentado do Tribunal de Justiça de São Paulo Prefácio à 13ª Edição A primeira edição do primeiro volume deste trabalho dedicado à teoria geral do Direito Civil foi por nós elaborada no já distante ano de 1984 Desde então várias edições sucederamse e culminaram com a nova fase desta obra iniciada em 2001 agora em décima terceira edição Sem dúvida esta edição coroa nossa empreitada no sentido de trilhar todos os compartimentos do Direito Civil Na décima edição dos sete volumes lançamos o oitavo livro da coleção referente ao direito empresarial também articulado no Có digo de 2002 reclamado por nossos leitores Nesse volume contamos com a valiosa coautoria da professora Cláudia Rodrigues Nesses escritos o estudante e o ope rador do Direito em geral têm uma visão fundamental desse universo jurídico Os volumes cobrem todos os programas básicos de Direito Civil das faculdades bem como o de direito empresarial no mais recente livro E feita sempre que possível referência à jurisprudência Procuramos nunca fugir dos temas controvertidos O Código Civil de 2002 abre campo fértil de discussão que somente o decorrer dos próximos anos poderá pacificar Nossa missão nesse aspecto é sempre de apontar caminhos Em toda a obra buscouse manter o mesmo enfoque evitando longas citações e notas de rodapé que desviam a atenção do texto traduzindo eventuais textos de autores estrangeiros bem como apresentando questões controvertidas de forma direta sem prejuízo de sua compreensão O leitor mais experiente notará que nes tas linhas estará presente a experiência de magistrado professor e advogado do autor XXll Direito Civil Venosa Não há obra perfeita e acabada principalmente em Direito em país de cons tante mutação legislativa O trabalho de atualização é constante mas o leitor deve ser paciente pois nem sempre tendo em vista o vulto desta edição as alterações podem ser imediatas Nosso desiderato é no sentido de ser este trabalho um instrumento de perma nente utilidade para alunos professores e profissionais do Direito cujo contato permanente com o autor possibilita a publicação desta obra O Autor Parte 1 Introdução ao Direito Civil destina Por isso afirmase que a jurisprudência é dinâmica O juiz deve ser um arguto pesquisador das necessidades sociais julgando como um homem de seu tempo não se prendendo a ditames do passado e não tentando adivinhar o futuro Aí se coloca toda a grandeza do papel da jurisprudência Embora não caiba aos tribunais ditar normas operase paulatinamente no país um deslocamento da visão judicial com a expedição de súmulas de jurisprudência dos Tribunais em especial do precursor que foi o Supremo Tribunal Federal A invocação da súmula um enunciado que resume uma tendência sobre determinada matéria decidida contínua e reiteradamente pelo Tribunal acaba sendo verdadeira fonte formal Cientificamente não pode ser assim considerada mas na prática as súmulas do Supremo Tribunal Federal se por um lado tiveram o condão de dar certeza a determinada forma de decidir por outro lado colocam em choque a verdadeira finalidade dos julgados dos tribunais que não podem estratificar suas formas de julgar Para evitar o entrave mencionado que não devem o doutrinador e muito menos o juiz e o advogado se acomodar perante um enunciado de súmula se os fatos sociais demonstrarem que como as leis aquela forma de decidir já não atende mais às necessidades sociais Sob esse prisma colocase a maior crítica para os que defendem a denominada súmula vinculante Com base no forte argumento de desafogar a pletora de feitos nos tribunais postulase que os casos repetitivos e idênticos recebam uma súmula que obrigatoriamente deve ser seguida pelos julgadores de instância inferior autorizandose assim o julgamento coletivo de inúmeros processos Se por um lado a súmula vinculante permite o julgamento rápido e simultâneo de centenas de processos por outro correse o risco de petrificar o poder criativo dos tribunais principalmente dos juízes de primeira instância primeiros receptáculos das modificações sociais A matéria esteve muito tempo em discussão e por fim foi aprovada pela Emenda Constitucional nº 45 que ousadamente após tantos anos de tentativas se propôs a reestruturar o Poder Judiciário Pelo seu art 2º o Supremo Tribunal Federal poderá de ofício ou por provocação mediante decisão de dois terços dos seus membros após reiteradas decisões sobre a matéria constitucional aprovar súmulas que a partir de sua publicação na imprensa oficial terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta nas esferas federal estadual e municipal bem como proceder à sua revisão ou cancelamento na forma estabelecida em lei No 1º desse dispositivo está descrito que a súmula vinculante terá por objetivo a validade a interpretação e a eficácia de normas determinadas acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre Introdução ao Direito Civil A realidade em tomo do ser humano pode ser considerada sob três formas o mundo da natureza o mundo dos valores e o mundo da cultura Esses três aspectos dão ordem ao caos que nos rodeia O mundo da natureza compreende tudo quanto existe independentemente da atividade humana Nesse plano vigora o princípio da causalidade que rege as leis naturais as quais não comportam exceção não podendo ser violadas As leis naturais são as leis do ser Uma vez ocorridas determinadas circunstân cias decorrerão inexoravelmente determinados efeitos No mundo dos valores atribuímos certos significados qualidades aos fatos e coisas que pertencem a nosso meio a nossa vida A tudo que nos afeta direta ou indiretamente atribuise um valor A atribuição de valor às coisas da realidade constitui uma necessidade vital O homem em sociedade sente necessidade de se gurança trabalho cooperação lazer política estética moral religiosidade Todas essas necessidades são valoradas pela conduta humana Tratase portanto do as pecto axiológico Ao afirmarmos que determinada pessoa ou coisa é boa ou má é simpática ou antipática nada mais fazemos do que lhe atribuir um valor esse valor é pessoal podendo não ser o mesmo atribuído por outrem ou por uma coletividade A conduta humana não pode prescindir de uma escala de valores a reger os atos as ações socialmente aceitáveis ou inaceitáveis de acordo com a opinião 4 Direito Civil Venosa dessa mesma sociedade O fato de o homem atribuir valor a sua realidade é vital para satisfazer a suas próprias necessidades Se não tivéssemos continuamente ca rências não haveria necessidade de uma escala de valores Por outro lado o mundo da cultura é o mundo das realizações humanas A medida que a natureza se mostra insuficiente para satisfazer às necessidades do homem quando sente a falta de abrigo de instrumentos de viver com outros seres semelhantes passa o homem a agir sobre os dados da natureza por meio dos valores isto é necessidades para sua existência criando uma realidade que é pro duto seu resultado de sua criatividade Esta breve introdução serve para posicionar o Direito como pertencente ao mundo da cultura Nesse mundo cultural o homem criou vários processos de adap tação esforçandose para a realização dos seus valores Não pretendemos aqui explicar a ciência do Direito ou o Direito em si nem é objeto dessa disciplina E ne cessário no entanto fixar os primeiros passos para posicionar esse estudo A cultura referida abrange tanto a cultura material como a cultura espiritual Uma pintura uma obra literária ou arquitetônica uma poesia são bens culturais A intenção com que foram criadas é que as faz produtos da cultura humana A atividade valorativa ou axiológica orientada para realizar a ordem a segu rança e a paz social faz surgir o Direito posicionado no mundo da cultura O Direito constitui inexoravelmente uma realidade histórica tratase de um dado ou movimento contínuo provém da experiência Só há uma história e só pode haver uma acumulação de experiência valorativa na sociedade Não existe Direito fora da sociedade ubi societas ibi ius onde existe a sociedade existe o direito Daí dizerse que no Direito existe o fenômeno da alteridade isto é da relação jurídica Só pode haver direito onde o homem além de viver convive Um homem que vive só em uma ilha deserta não é alcançado em princípio pelo Direito em bora esse aspecto modernamente também possa ser colocado em dúvida mormen te na área do direito ambiental Há portanto particularidades que distinguem a ciência do Direito das demais No Direito como nas ciências sociais em geral nada é tudo pode ser O Direito que se mostra o mais absoluto também é relativo O Direito disciplina condutas impondose como princípio da vida social Leva as pessoas a relacionaremse por meio de liames de várias naturezas comprome tendose entre si Já acenamos nesse aspecto portanto com a existência da obri gação jurídica Para que exista essa disciplina social para que as condutas não tornem a con vivência inviável surge o conceito de norma jurídica Introdução ao Direito Civil 5 A norma é a expressão formal do Direito disciplinadora das condutas e enqua drada no Direito Pelo que até aqui se expôs há de se perceber a diferença marcante entre o ser do mundo da natureza e o deve ser do mundo jurídico um metal aquecido a de terminada temperatura muda do estado sólido para o líquido Essa disposição da natureza é imutável O homem que comete delito de homicídio deve ser punido Pode ocorrer que essa punição não se concretize pelos mais variados motivos o criminoso não foi identificado ou agiu em legítima defesa ou o fato ocorreu sem que houvesse a menor culpa do indivíduo Caracterizase pela liberdade na escolha da conduta O mundo do ser é do conhecimento enquanto o mundo do dever ser é objeto da ação Por isso qual quer afirmação peremptória em Direito é arriscada Entre os vários objetivos das normas primordial será conciliar o interesse in dividual egoísta por excelência com o interesse coletivo nem sempre muito claro Direito é ordem normativa tratase de um sistema de normas harmônicas entre si No entanto o mundo cultural do direito não prescinde dos valores Vive o Di reito da valoração dos fatos sociais do qual nascem as normas ou como queiram é por meio das normas que são valorados os fatos sociais Há uma trilogia da qual não se afasta nenhuma expressão da vida jurídica fato socialvalornorma na chamada Teoria Tridimensional do Direito magistralmente descrita por Miguel Reale 1973 A medida de valor que se atribui ao fato transportase inteiramente para a norma Exemplo suponha que exista número grande de indivíduos em uma socie dade que necessitem alugar prédios para suas moradas Os edifícios são poucos e havendo muita demanda é certo que pela lei da oferta e da procura os preços dos imóveis a serem locados elevemse O legislador apercebendose desse fato social atribui valor preponderante à necessidade dos inquilinos protegendoos com uma Lei do Inquilinato que lhes dá maior proteção em detrimento do proprietário Há aqui um fato social devidamente valorado que se transmutou em norma Não cabe aqui um aprofundamento sobre a matéria que pertence propriamen te à Filosofia do Direito Em nossa obra Introdução ao estudo do direito primeiras linhas traçamos um quadro mais amplo desse tema O que por ora pretendemos é situar o Direito para chegar à posição do chamado Direito Civil Essas noções in trodutórias porém são importantes a fim de preparar o espírito para o que advirá brevemente nessa exposição Complementando importa também afirmar que o Direito é realidade históri cocultural e como já acentuamos de natureza bilateral ou alternativa Não existe 6 Direito Civil Venosa Direito fora do mundo da cultura que se insere em um contexto histórico sempre na sociedade Por isso se diz que o direito é atributivo ou seja consiste em um realizar cons tante de valores de convivência O Direito referese sempre ao todo social como garantia de coexistência Rea lizar o Direito é realizar a sociedade como comunidade concreta que não se reduz a um conglomerado amorfo de indivíduos mas forma uma ordem de cooperação uma comunhão de fins que precisa ser ordenada Daí por que só existir Direito em sociedade Direito é ciência do dever ser que se projeta necessariamente no plano da ex periência Para cada um receber o que é seu o Direito é coercivo isto é imposto à sociedade por meio de normas da conduta Há um claro processo de adequação social no Direito que busca seu objetivo por meio de normas Como produto cultural o direito é o resultado do processo axiológico Todas as realizações humanas positivas ou negativas boas ou ruins decorrem de um processo axiológico O Direito se constitui e portanto busca dar uma resposta às condutas humanas por meio de normas Norma é expressão for mal do Direito disciplinadora de condutas Assim o Direito é um sistema constan te de valores Por isso o Direito deve reagir às constantes alterações que ocorrem nos valores no curso da História 11 Tipicidade Para atingir esse objetivo do Direito para que o Direito tenha a certeza de que existe e deve ser cumprido joga com predeterminações formais de conduta isto é descrições legais na norma que obrigam determinado comportamento quer sob forma positiva quer sob forma negativa A isso se dá o nome de tipicidade Os fa tos típicos existem em todas as categorias jurídicas notandose com mais veemên cia no campo do Direito Penal direito punitivo por excelência em que as condutas criminosas reprimidas pela lei são por ela descritas Só há crime se houver lei an terior que o defina Contudo o fenômeno da tipicidade é universal no Direito No Direito Privado seus vários institutos são delineados com uma descrição legal Daí por que a lei define o que é obrigação o que é propriedade como se extingue a obrigação etc Essa predeterminação formal do Direito essa necessidade de certeza jurídi ca para regular as ações na sociedade vai até o ponto de exigir a constituição de um Poder do Estado o Poder Judiciário cuja finalidade é ditar o sentido exato das Introdução ao Direito Civil 7 normas Essa função jurisdicional existe tão só no Direito não sendo encontrada na Moral E é justamente esse poder jurisdicional que aplica a coercibilidade às nor mas reguladoras da sociedade Esse fato típico que dá origem às relações jurídicas também é denominado fato jurígeno ou fato gerador embora esta última expressão seja consagrada no Direito Tributário seu sentido é idêntico Na maioria das vezes o fato típico ou seja a descrição legal de uma conduta predetermina uma ação do indivíduo quer para permitir que ele aja de uma forma quer para proibir determinada ação Quando o Código Penal no art 121 afirma matar alguém está definindo um fato típico Todo aquele que praticar essa conduta de matar alguém pode deve ser condenado sem que se afirme que isso venha a ocorrer Quando o Código Civil afirma no art 1267 que a propriedade das coisas não se transfere pelos negócios jurídicos antes da tradição antigo art 620 isso quer dizer que há uma tipicida de na conduta para entregar as coisas adquiridas pelo contrato pois a propriedade só ocorre com a entrega tradição da coisa móvel Qualquer outra conduta será atípica isto é contrária à disposição da norma e sofrerá uma reprimenda no caso uma reprimenda civil Fontes do Direito A expressão fontes do Direito possui dois sentidos origem histórica ou diferen tes maneiras de realização do Direito Aqui no sentido que ora interessa analisa mos o aspecto de fonte criadora do Direito No início da evolução social mormente antes de surgir a escrita residia nos costumes a principal fonte A tradição oral desempenha papel importante no es tabelecimento de condutas como ainda ocorre hoje com as sociedades primitivas Posteriormente a lei ganha foros de fonte principal Sob esses dois aspectos decor rem os dois principais sistemas atuais o sistema do direito costumeiro do Common Law e o sistema romanogermânico que é o nosso dos quais nos ocuparemos mais detidamente a seguir E certo que o sistema do Common Law atualmente já não é um direito essencialmente costumeiro mas de precedentes jurisprudenciais como veremos embora os costumes tenham sido sua base no início Voltaremos ao tema ao tratarmos dos sistemas jurídicos Cap 5 A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro Lei nº 12376 de 30122010 Decretolei nº 4657 de 491942 Cap 8 desta obra assim recém nomeada pois nunca foi simplesmente uma introdução ao Código Civil mas a todo o ordenamento jurídico brasileiro apresenta em seu art 42 como fontes de Direito a lei a analogia os costumes e os princípios gerais de Direito Continua em vigor mesmo perante o Código Civil de 2002 e com ele se harmoniza perfeitamente Miguel Reale 1973164 entende por fonte do Direito no aspecto que nos in teressa os processos ou meios em virtude dos quais as regras jurídicas se positivam 10 Direito Civil Venosa com legítima força obrigatória isto é com vigência e eficácia Há destarte necessi dade de um poder que dê validade a essas fontes como normas Cumpre examinar de quais fontes brota o Direito E necessário distinguir as fontes diretas ou seja as que de per si possuem força suficiente para gerar a regra jurídica as quais podem ser denominadas segundo a doutrina tradicional fontes imediatas ou primárias Ao lado dessas há as denomi nadas fontes mediatas ou secundárias as que não têm a força das primeiras mas esclarecem os espíritos dos aplicadores da lei e servem de precioso substrato para a compreensão e aplicação global do Direito Como fontes primárias ou formais a maioria da doutrina estatui a lei e o cos tume Como fontes mediatas ou secundárias devem ser citadas sem unanimidade entre os juristas a doutrina a jurisprudência a analogia os princípios gerais de Direito e a equidade Entendendose contudo a fonte formal do Direito como modo de expressão do Direito Positivo só a lei e o costume podem assim ser considerados Os outros institutos gravitam em torno da noção de estratégias para a aplicação do Direito E importante fixar de plano que no universo jurídico atual como já aponta mos coexistem duas grandes famílias jurídicas ou sistemas O sistema denominado romanogermânico em que tem cabal proeminência a lei escrita e o sistema do Common Law dos países de língua inglesa ou de colonização inglesa em geral que é um sistema basicamente de direito não escrito vazado em normas costumeiras e precedentes Note ainda que embora nosso ordenamento de leis seja escrito legalmente se reconhecem outras fontes como vimos no citado art 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro Lei nª 12376 de 30122010 21 Lei No tocante à etimologia da palavra lei há duas explicações técnicas ou a pala vra é originária do verbo legere ler ou decorre do verbo ligare e é de notar que legere também significa eleger escolher Daí se inferir que se chama lei por se tratar da escolha de determinada norma regra dentro de um conjunto Todo doutrinador apresenta um conceito próprio de lei mas não podemos fugir a seus caracteres estáveis e permanentes em qualquer definição que elaborarmos Primeiramente temos de afastar da denominação lei as leis naturais Aqui im porta a regra jurídica como lei do dever ser Fontes do Direito 11 Nesse âmbito podemos conceituar lei como uma regra geral de direito abstrata e permanente dotada de sanção expressa pela vontade de uma autoridade com petente de cunho obrigatório e de forma escrita E necessário o estudo de cada um desses característicos A lei é uma regra geral não se dirige a um caso particular mas a um número indeterminado de indivíduos E dirigida a todos os casos que se colocam em sua ti picidade Contudo o domínio de alcance da lei pode ser maior ou menor sem que isso descaracterize a generalidade O comando que emana de um poder dirigido a uma única pessoa não pode ser caracterizado de acordo com o que aqui foi afir mado como lei propriamente dita Dessa generalidade da lei decorrem dois outros caracteres também importan tes uma vez que a lei é uma regra abstrata e permanente E regra abstrata porque regula uma situação jurídica abstrata O legislador tem em mira condutas sociais futuras a serem alcançadas pela lei Ela será aplicada a todas as situações concretas que se subsumirem em sua descrição No dizer de Bre the de La Gressaye e Laborde Lacoste 1947198 reside aí ao mesmo tempo a força e a fraqueza da lei E a força porque facilita o preordenamento das condutas sociais simplificando o trabalho do juiz que em sua atividade mais simples aplicará a lei ao caso con creto que lhe é apresentado Todavia por outro lado a lei não apresenta flexibilidade por si própria nem sempre se aplicará adequadamente ao caso concreto uma vez que as situações fá ticas são infinitas e o comando da lei é abstrato Isso faz com frequência o juiz agir rigorosamente dentro da chamada letra da lei arriscandose a praticar uma injustiça summus ius summa iniuria ou então o juiz tenta dar um matiz diferente à norma que se lhe apresente para adequála ao caso em julgamento As duas po sições do magistrado aí são filosóficas Seu estudo foge ao objetivo deste livro se bem que o registro da problemática já de plano deve ser feito Quando tratamos da questão da interpretação retornaremos ao tema A lei tem também o caráter de permanência Mesmo nas chamadas leis tem porárias examinadas a seguir existe o sentido de a lei reger todos os casos apli cáveis indefinidamente até ser revogada ou seja até deixar de ser obrigatória Melhor dizendo os efeitos da aplicação da lei são permanentes A lei deve emanar de um poder competente A estrutura do Estado dirá qual o poder competente para expressar determinada lei Havendo separação de poderes como em nossa Constituição em regra geral cabe ao Poder Legislativo promulgar leis contudo o Poder Executivo tem o poder de editálas em determinadas maté rias e até mesmo o Poder Judiciário sob determinadas circunstâncias 12 Direito Civil Venosa A sanção como elemento constrangedor obriga o indivíduo a fazer o que a lei determina de modo direto ou indireto No Direito Repressivo a sanção é sem pre direta O Código Penal obriga a não matar e impõe uma pena a quem praticar crime de homicídio Já no Direito Privado a sanção atuará em geral de forma indireta se para um contrato for exigida a presença de duas testemunhas sua au sência poderá acarretar a anulação do contrato se for esse o interesse de uma das partes E é por meio da sanção elemento constritivo para o cumprimento que a lei tornase consequentemente obrigatória pois de nada adiantaria a obrigatoriedade se não houvesse uma reprimenda para seu não cumprimento No que tange à força obrigatória da lei é da tradição dizêla como decorrente dos princípios de justiça e do poder do legislador A matéria referente à obrigato riedade da lei contudo pertence a outras ciências jurídicas A lei é apresentada por umafórmula escrita em geral imperativa e categórica Como já expusemos reside na escrita a diferença básica de nosso sistema com re lação ao direito costumeiro Toda essa matéria representada pelo estudo das fontes será mais detidamente examinada em nossa obra Introdução ao estudo do direito primeiras linhas Tomando o Código Civil vemos que a obra é dividida em Partes Geral e Espe cial livros títulos capítulos seções artigos etc Essa divisão visa dar melhor com preensão à lei que terá mais ou menos divisões de acordo com sua complexidade facilitando assim a localização da matéria e as citações 211 Classificação das Leis Quanto à origem legislativa de onde promanam as leis são federais estaduais e municipais No Estado federativo existe uma hierarquia de leis no conflito entre elas na ordem enunciada têm preferência as leis federais às estaduais e estas às mun1c1pa1s Quanto à duração as leis são temporárias e permanentes As leis temporárias exceção no ordenamento jurídico já nascem com um tempo determinado de vi gência Geralmente surgem para atender a uma situação circunstancial ou de emergenc1a As leis permanentes são editadas para vigorar por tempo indeterminado dei xando de ter vigência apenas mediante outro ato legislativo que as revogue Já as leis temporárias deixam automaticamente de ter eficácia ou cessada a situação para qual foram criadas ou com o implemento da condição ou com o advento do termo nelas expresso ou em lei posterior Fontes do Direito 13 Quanto à amplitude ou ao alcance as leis são gerais especiais excepcionais e singulares Gerais são as leis que disciplinam um número indeterminado de pessoas e atin gem uma gama de situações genéricas O Código Civil brasileiro é exemplo de lei geral São consideradas especiais as leis que regulam matérias com critérios particu lares diversos das leis gerais Exemplo disso é a Lei do Inquilinato Lei nº 8245 de 18101991 que cuida diferentemente do Código Civil a respeito da locação de imove1s São consideradas leis excepcionais no dizer de Orlando Gomes 198353 as que regulam por modo contrário ao estabelecido na lei geral fatos ou relações ju rídicas que por sua natureza estariam compreendidos nela Os atos institucionais suprimiram muitas das garantias constitucionais e são exemplos típicos de leis excepc1ona1s Não devemos confundir porém a lei especial em que o legislador tem por bem regular diferentemente um conjunto de relações jurídicas com a lei excepcio nal pois esta contraria geralmente todo um sistema preestabelecido A denominada lei singular só pode ser assim rotulada para compreensão di dática Vimos que a lei tem o caráter de generalidade Um decreto que nomeia ou demite um funcionário público é um ato legislativo mas só impropriamente pode ser chamado lei Segundo suaforça obrigatória as leis são cogentes e dispositivas São cogentes as normas que se impõem por si mesmas ficando excluído qual quer arbítrio individual São aplicadas ainda que pessoas eventualmente benefi ciadas não desejassem delas valerse Era exemplo de norma cogente o princípio da imutabilidade de bens no casamento no Código de 1916 princípio que se alte rou no atual Código bem como a regra que impunha presença de cinco testemu nhas no testamento também no Código de 1916 No Código de 2002 o número de testemunhas exigido para esse ato é menor E cada vez maior o âmbito de atuação de normas cogentes pois a todo o mo mento o Estado intervém na relação de particulares O fenômeno da constante pu blicização do Direito Privado será ainda referido nesta obra Nas leis cogentes as partes não podem dispor diferentemente Atuam as nor mas cogentes com proeminência nas relações de direito de família As normas dispositivas impõemse supletivamente às partes Cabe aos interes sados valeremse delas ou não Na ausência da vontade das partes essas leis são chamadas a atuar sendo então obrigatoriamente aplicadas pelo juiz E no campo 14 Direito Civil Venosa do Direito das Obrigações que essas normas têm maior âmbito de atuação Como assevera Serpa Lopes 1962 v 149 para editar tais leis o legislador inspirase em duas ideias a primeira consiste em reproduzir a vontade presumida das partes regulamen tando a relação jurídica como se os interessados a houvessem confeccionado eles próprios a segunda considerando antes de tudo as tradições os costumes os há bitos de interesse geral como no caso em que se estabelece um determinado regi me de bens no casamento na ausência de pacto antenupcial Como já dissemos cada vez mais se reduz o campo das leis dispositivas Nem sempre é fácil à primeira vista distinguir uma norma cogente de uma norma dispositiva Impõese em cada caso examinar a finalidade da lei e a inten ção do legislador dentro do conjunto da situação jurídica enfocada pois raramen te o legislador é expresso no atinente a uma disposição cogente Geralmente se se tratar da tutela de interesses gerais garantias de liberdades ou proteção da família por exemplo a norma será cogente Quando o interesse é meramente individual a norma é dispositiva Paralelamente ao tema de normas cogentes é importante lembrar o conceito de ordem pública As leis de ordem pública são normas a que em regra o Estado dá maior relevo dada sua natureza especial de tutela jurídica e finalidade social São princípios de Direito Privado que atuam na tutela do interesse coletivo Seus efeitos e sua conceituação muito se aproximam das normas cogentes não havendo razão para não aproximarmos os dois institutos A dificuldade maior reside no conceito exato de ordem pública que extravasa o campo do Direito Privado sendo motivo de divergência por parte de muitos autores A melhor solução a ser apresentada nesta introdução é equipararmos as normas cogentes impositivas ou absolutas às leis de ordem pública como faz Maria Helena Diniz 1982 v 128 Serpa Lopes 1962 v 1 56 diverge dessa equiparação sem porém apresentar os fundamentos dessa discrepância Quando o legislador valora determinada conduta de molde a entender que o particular não pode dela se afastar passa a tutelar interesses fundamentais direta mente ligados ao bem comum As dificuldades de conceituar ordem pública acentuadas por Colin e Capitant 193410 são matéria para outros campos da Ciência Jurídica Quanto à sanção as leis podem ser perfeitas mais que perfeitas menos que per eitas e imperfeitas Perfeitas são aquelas cuja infringência importa em sanção de nulidade ou pos sibilidade de anulação do ato praticado Exemplo dessa modalidade é a disposição Fontes do Direito 15 que exige cinco testemunhas no Código de 1916 para a feitura do testamento desobedecido o princípio legal o testamento é nulo Doutra parte o ato praticado com dolo art 145 do Código Civil fica sujeito à anulação dependendo da inicia tiva da parte interessada Mais que perfeitas são as normas cuja violação dá margem a duas sanções a nulidade do ato praticado com possibilidade de restabelecimento do ato anterior assim como uma pena ao transgressor A disposição do art 1521 VI do Código estabelece que não podem casar as pessoas casadas A transgressão desse dispo sitivo faz com que se decrete a nulidade do casamento art 1548 II do Código Civil sem prejuízo de punição penal ao infrator art 235 do Código Penal crime de bigamia São menos que perfeitas as leis que trazem sanção incompleta ou inadequada O ato vale mas com sanção parcial como é a hipótese da viúva ou viúvo que con trai novo matrimônio tendo prole do consórcio anterior não fazendo inventário do cônjuge falecido O novo casamento será válido mas perderá a mulher o usufruto dos bens dos filhos menores além de se casar obrigatoriamente no regime de sepa ração de bens art 1641 I do Código Civil São leis imperfeitas as que prescrevem uma conduta sem impor sanção Não existe nulidade para o ato nem qualquer punição Exemplo dessa espécie é a que determina prazo de 60 dias a contar da abertura da sucessão para o início do pro cesso do inventário art 983 do CPC com a redação da Lei nº 11441 de 2007 Não obstante isso leis estaduais cominaram multa pela desobediência do prazo ou perda de incentivo fiscal e foram admitidas pela jurisprudência o que não desna tura o exemplo ver Súmula 542 do Supremo Tribunal Federal Outro exemplo é o das dívidas prescritas e de jogo obrigações naturais Essas dívidas devem ser pagas porém o ordenamento não concede meio jurídico de obrigar o pagamento art 814 do Código Civil Como toda obrigação natural seu pagamento é bom e perfeito e não pode ser repetido requerida a devolução do que foi pago no en tanto não tem o credor ação judicial para obter o cumprimento dessas obrigações No conceito lato de lei são incluídos também os decretos e regulamentos os quais em sentido estrito não se amoldam à situação aqui enfocada 22 Costume Sem que possamos precisar exatamente a origem nem seus autores o uso rei terado de uma conduta perfaz o costume Formase ele paulatinamente quase im perceptivelmente Chega porém a determinado momento em que aquela prática reiterada é tida por obrigatória 16 Direito Civil Venosa E difícil dar uma prova concreta de sua existência é custoso buscar a gênese de sua elaboração e na grande maioria das vezes é difícil provar sua presença mor mente nos sistemas de direito escrito Brota o costume da própria sociedade da repetição de usos de determina da parcela do corpo social Quando o uso se toma obrigatório convertese em costume Seu papel de fonte criadora do Direito nas primitivas sociedades como é ób vio foi muito grande Todos os grandes sistemas jurídicos da Antiguidade foram condensados de costumes Note que nem todo uso é costume O costume é um uso considerado juridica mente obrigatório Para isso são necessárias determinadas características Exigese que o costume seja geral isto é largamente disseminado no meio so cial observado por um número grande de sujeitos Não é necessário que toda a sociedade ou que todo o país observe o costume Aliás é raro que isso ocorra Em geral o costume é setorizado numa parcela da sociedade E necessário que o costume tenha certo lapso de tempo pois deve constituirse em um hábito arraigado bem estabelecido Ademais deve o costume ser constante repetitivo na parcela da sociedade que o utiliza Para converterse em fonte do Direito dois requisitos são imprescindíveis ao costume um de ordem objetiva o uso a exterioridade do instituto o que é palpá vel e percebido pelos sentidos outro de ordem subjetiva ou seja a consciência coletiva de que aquela prática é obrigatória E este último aspecto que na realida de distingue o costume de outras práticas reiteradas de ordem moral ou religiosa ou de simples hábitos sociais Não se confunde o costume com as chamadas cláusulas de estilo simples praxe ou repetição automática inserida nos contratos O fundamento jurídico do instituto é controvertido Para uns é a vontade tá tica do próprio legislador para outros é a consciência popular Parece no entanto ser a consciência da obrigatoriedade que dá força ao costume Quando esse uso reiterado e consciente é aceito pelos tribunais estará solidi ficada uma fonte do Direito O uso por si só não pode ser conceituado como cos tume embora atue como fonte subsidiária de interpretação dos atos e negócios jurídicos O uso possui um espectro menor de atuação do que o costume O uso reiterado de uma conduta ou atividade ganha status de costume O uso transforma se em costume quando a prática reiterada tornase obrigatória na consciência so cial Nem todo uso é costume quando o uso tomase obrigatório convertese em Fontes do Direito 17 costume E difícil dar prova concreta de sua existência custoso buscar a gênese de sua elaboração e na grande maioria das vezes não é fácil provar sua presença mormente nos sistemas de direito escrito O uso traduzse também por uma práti ca social reiterada Não atinge o status de costume porque apresenta apenas o as pecto material o corpus faltandolhe o aspecto subjetivo o animus a consciência da obrigatoriedade Há como se nota uma tênue linha divisória nem sempre bem perceptível en tre o uso e o costume Pode também o legislador transformar em lei um costume mas então o enfo que passa a ser diferente pois em última análise já se estará perante uma lei e não mais diante de um costume E pequena a influência do costume nos sistemas de direito escrito mas não se pode subestimar sua influência que tem crescido consideravelmente A lei não tem o condão de ser a fonte única do direito O costume por vezes tomase instrumen to precioso no preenchimento de lacunas no direito escrito No direito contratual ou lei entre partes o recurso ao costume das partes e do local onde foi celebrado o contrato será meio importante de sua interpretação O Código Civil de 2002 acentua a utilização do costume como fonte subsidiária de interpretação em várias oportunidades arts 569 II arts 596 599 615 965 I art 1297 1 º atribuindo ao juiz sua conceituação Se levarmos em conta nosso sistema de direito escrito apesar de na Teoria Geral do Direito o costume ser considerado fonte principal segundo o art 4º da Lei de Introdução ao Código Civil veja Cap 8 desta obra é ele fonte formal mas fonte subsidiária uma vez que o legislador dispõe que na omissão da lei o juiz decidirá de acordo com a analogia os costumes e os princípios gerais de Direito Portanto temos lei para erigir o costume em fonte do Direito ao contrário do que ocorre em outras legislações Considerado fonte subsidiária o costume deverá girar em torno da lei Portan to não pode o costume contrariar a lei que só pode ser substituída por outra lei Os costumes podem ser secundum legem praeter legem e contra legem O costume secundum legem já foi erigido em lei e portanto perdeu a caracte rística de costume propriamente dito O costume praeter legem é exatamente aquele referido no art 4º da Lei de In trodução às Normas do Direito Brasileiro Lei nº 12376 de 30122010 ou seja o que serve para preencher lacunas é um dos recursos de que se serve o juiz para sentenciar quando a lei for omissa 18 Direito Civil Venosa O costume contra legem é o que se opõe ao dispositivo de uma lei denomi nandose costume abrogatório quando toma uma lei não utilizada denominase desuso Discutese a possibilidade de admissão de costumes contra a lei Há opiniões favoráveis pela afirmativa Entretanto deve prevalecer a opinião de que a lei é su prema não se podendo reconhecer validade ao costume contrário à norma pois no caso haveria instabilidade no sistema cf Pereira 2000 v 170 71 Gomes 198381 Monteiro 2005 v 120 Alguns autores veem no art 5 da Lei de Introdução às Normas do Direito Bra sileiro Lei nº 12376 de 30122010 Cap 8 deste volume uma válvula que per mite ao juiz aplicar o costume contra a disposição da lei Diz esse dispositivo Na aplicação da lei o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum De qualquer modo mesmo aqueles que admitem o costume ahroga tório procedem sempre em caráter de exceção O próprio Clóvis Beviláqua afirma que o costume aplicado nessa forma seria inconveniente por tirar do aparelho jurí dico a supremacia da lei e a certeza das prescrições legais mas conclui Todavia se o legislador for imprevidente em desenvolver a legislação nacional de harmonia com as transformações econômicas intelectuais e morais operadas no país casos excepcionais haverá em que apesar da declaração peremptória da ineficácia abrogatória do costume este prevaleça CONTRA LEGEM porque a desídia ou a incapacidade do poder legislativo determinou um regresso parcial da sociedade da época em que o costume exercia em sua plenitude a função de revelar o direito e porque as forças vivas da nação se divorciam nesse caso das normas estabelecidas na lei escrita Beviláqua 198039 Maria Helena Diniz 1981179 em sua obra As lacunas no direito menciona caso jurisprudencial de São Paulo em que se julgou com o costume contra legem justamente pelos fundamentos apresentados por Clóvis Entre nós a maior repercussão dos costumes é no Direito Comercial em que se apresentam como fonte suplementar de maior aplicação que no Direito Civil No estágio atual de nosso direito porém o papel do costume é restrito mor mente devido à inelutável expansão legislativa à pletora de leis que limita a força criadora dos costumes 23 Doutrina A doutrina é o trabalho dos juristas dos estudiosos do Direito dentro dos cam pos técnico científico e filosófico Fontes do Direito 19 Há discussão a respeito de considerála ou não fonte do Direito Indubitavel mente no passado antes de nossa codificação ou nos primórdios dela as decisões dos juízes e tribunais recorriam aos ensinamentos dos mestres Hoje a doutrina não é tão utilizada ou não é tão citada pelos pretórios mas não resta a menor dú vida de que na doutrina o Direito inspirase ora aclarando textos ora sugerindo reformas ora importando institutos e aclimatizandoos a nossas necessidades fáti cas Os estudos dos juristas estão sempre ventilando a jurisprudência e portanto a aplicação do Direito E fora de dúvida que o trabalho doutrinário é fonte subsi diária de Direito Muitos dos temas estudados no curso de Direito Civil e depois erigidos como princípios legais são obra de monumentais trabalhos doutrinários como por exemplo a modificação de tratamento dos companheiros na união estável dos filhos adotivos e adulterinos a indenização por danos morais os novos rumos da responsabilidade civil em geral etc O valor da obra jurídica baseiase no fato de não se limitar a repetir conceitos estratificados no sistema mas de buscar novas soluções avaliar as soluções do di reito comparado criticar a injustiça e lacunas de nosso sistema legislativo enfim preparar o espírito do legislador para as reformas que se fizerem necessárias e dar alento ao julgador para partir para voos mais elevados não os deixando relegados a meros escravos aplicadores da lei ou seguidores de conceitos ultrapassados pela era de desenvolvimento tecnológico e social ciclópico em que vivemos A doutrina portanto do escrito ou manual mais singelo à da mais profunda monografia traz sempre um novo sopro à aplicação do Direito E a chamada auto ridade moral da doutrina Somente por intermédio da obra de estudiosos temos acesso a uma visão sis temática do Direito A simples leitura dos textos legais por si só parece um corpo sem alma por vezes complexo e inatingível Como lembra Orlando Gomes 198364 a influência da doutrina é percebida em três sentidos fundamentais 1 º pelo ensino ministrado nas Faculdades de Direito 2º sobre o legislador 3º sobre o juiz Pelo ensino formamse os magistrados e advogados que se pre param para o exercício dessas profissões pelo conhecimento dos conceitos e teo rias indispensáveis à compreensão dos sistemas de direito positivo Inegável por outro lado a influência da obra dos jurisconsultos sobre os legisladores que não raro vão buscar no ensinamento dos doutores os elementos para legiferar E por fim notável a sua projeção na jurisprudência não só porque proporciona fun damentos aos julgados como porque através da crítica doutrinária se modifica frequentemente a orientação dos tribunais 20 Direito Civil Venosa E pela doutrina que se forjam o vocabulário e os conceitos jurídicos importan tíssimos para a exata compreensão da ciência Importante notar que as obras dos juristas latinos caracterizamse em sua grande maioria por um dogmatismo praticamente desvinculado da jurisprudência embora essa tendência tenha diminuído em anos mais recentes E é exatamente esse dogmatismo que influencia a aplicação do Direito pelos tribunais tornando a doutrina importante fonte subsidiária A obra doutrinária que simplesmente se cur va perante a jurisprudência majoritária é sectária não inovadora não cumprindo seu importante papel revitalizador do Direito 24 Jurisprudência Modernamente é aplicado o nome jurisprudência ao conjunto de decisões dos tribunais ou uma série de decisões similares sobre uma mesma matéria Tratase de substantivo coletivo A jurisprudência nunca é constituída de um único julgado mas de uma pluralidade de decisões O termo jurisprudência no Direito antigo significava a sabedoria dos pruden tes os sábios do direito Significava a Ciência do Direito e ainda hoje pode ser em pregada nesse sentido mas fora do campo que tratamos A jurisprudência como um conjunto de decisões formase mediante o traba lho diuturno dos tribunais E o próprio direito ao vivo cabendolhe o importante papel de preencher lacunas do ordenamento nos casos concretos Os julgados como princípio não têm força vinculativa Não pode ser consi derada a jurisprudência como uma fonte primária do Direito Contudo é inelutá vel que um conjunto de decisões sobre uma matéria no mesmo sentido influa na mente do julgador que tende a julgar de igual maneira Entretanto não devemos olvidar que o juiz julga de acordo com a lei e não pode fazêlo em geral contra a lei além do que o julgado só tem efeito entre as partes envolvidas no processo Outro aspecto importante é que a jurisprudência orienta o legislador quando procura dar coloração diversa à interpretação de uma norma ou quando preenche uma lacuna A jurisprudência não está mencionada diretamente na lei como fonte mas sua importância como tal ainda que subsidiária é inarredável Tratase de fonte infor mativa As leis envelhecem perdem a atualidade e distanciamse dos fatos sociais para as quais foram editadas Cumpre à jurisprudência atualizar o entendimen to da lei dandolhe uma interpretação dinâmica que atenda às necessidades do momento do julgamento e cujo teor possa ser absorvido pela sociedade à qual se Fontes do Direito 21 22 Direito Civil Venosa esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevan te multiplicação de processos sobre questão idêntica As súmulas já existentes do STF somente terão efeito vinculante se confirma das por dois terços de seus integrantes art 8 da citada Emenda Constitucional Sem dúvida sentese constante necessidade de agilizar os julgamentos con tudo a instituição de súmulas vinculantes não pode ir ao ponto de estabelecer um permanente amordaçamento do poder criativo dos julgados E necessário que o STF esteja sempre sensível aos reclamos sociais e altere prontamente a orientação sumulada quando mudanças forem necessárias Agora que o instituto está defini tivamente implantado não pode ser visto como uma muleta para corrigir um Ju diciário permanentemente claudicante mas como um meio eficaz de aplicação e interpretação do Direito Muito ainda discutirão os doutos sobre a eficácia e conve niência da súmula vinculante contudo costumamos acentuar que as leis em si não são boas ou más bons ou maus são aqueles que as aplicam Mais criticável que a nova súmula é a forma de provimento dos cargos de Ministros do Supremo Fede ral com influência política direta do Executivo situação que não se ousa alterar Aplicada com critério jurídico moral e social a súmula vinculante poderá resolver e estabilizar questões tormentosas Se aplicada com critérios e interesses essencial mente políticos suas consequências poderão ser traumáticas O curso da História ditará certamente os novos caminhos Há vários repertórios de jurisprudência publicados no país com cunho ofi cial Citemos para exemplificar as tradicionais Revista dos Tribunais e a Revista Forense Afora essas que procuram selecionar mensalmente os julgados dignos de nota nos vários campos do Direito há muitas outras tais como as publicações oficiais dos tribunais como a Revista Trimestral de Jurisprudência do Supremo Tri bunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça além das publicações oficiais dos Tribunais dos Estados e mais as revistas setorizadas de acordo com cada campo jurídico Toda essa jurisprudência está atualmente informatizada pelas editoras e pelos tribunais do país dispensandose na maioria das vezes a outrora cansa tiva consulta a repertórios impressos bastando o acesso à rede de computadores Essa informação é importante para aquele que se inicia no trato das primeiras li nhas jurídicas pois não há estudo do Direito não há doutrinador completo não há advogado solerte ou juiz competente que possa prescindir de uma atualização contínua com os julgados dos tribunais mormente no tocante ao campo jurídico em que se especializar Ademais é essencial que o professor na sala de aula não se limite a expor os dogmas do Direito mas que vincule esses ensinamentos ao direito vivo a ilustra ções de casos práticos decididos pelos tribunais Fontes do Direito 23 Nas últimas décadas tornase patente o papel cada vez mais importante da jurisprudência como fonte nos países de tradição romana como o nosso essen cialmente de lei escrita Por outro lado nos países do Common Law o papel da lei escrita vem paulatinamente ganhando força Tratase do resultado do constante intercâmbio econômico e jurídico entre as várias nações e sem dúvida decorrên cia lógica da união dos países europeus No novo sistema contudo não há que se transformar a sua aplicação em um ordenamento casuístico A preponderância deve ser da lei sempre amparada pela doutrina O case study os precedentes ju diciais pertencem ao direito anglosaxão 25 Analogia O ideal seria o ordenamento jurídico preencher todos os acontecimentos da sociedade Não é como vimos o que ocorre O juiz não pode em hipótese alguma deixar de proferir decisão nas causas que lhe são apresentadas Na falta de lei que regule a matéria recorre às fontes subsidiárias entre as quais podemos colocar a analogia Na realidade a analogia não constitui propriamente uma técnica de interpretação como a princípio possa parecer mas verdadeira fonte do Direito ainda que subsidiária e assim tida pelo legislador no art 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro Lei nº 12376 de 30122010 Cap 8 desta obra Tratase de um processo de raciocínio lógico pelo qual o juiz estende um pre ceito legal a casos não diretamente compreendidos na descrição legal O juiz pes quisa a vontade da lei para transportála aos casos que a letra do texto não havia compreendido Para que esse processo tenha cabimento é necessária a omissão no ordenamento A analogia pode operar de duas formas analogia legal e analogia jurídica Na analogia legal o aplicador do Direito busca uma norma que se aplique a ca sos semelhantes Como no caso do leasing ou arrendamento mercantil que é uma locação com opção de compra da coisa locada no final do contrato Na hipótese de omissão do texto legal o intérprete poderia valerse dos princípios da compra e venda e da locação para dar solução ao problema O intérprete procura institutos que têm semelhança com a situação sob enfoque Não logrando o intérprete um texto semelhante para aplicar ao caso sob exa me ou então sendo os textos semelhantes insuficientes recorre a um raciocí nio mais profundo e complexo Tenta extrair do pensamento dominante em um 24 Direito Civil Venosa conjunto de normas uma conclusão particular para o caso em exame Essa é cha mada analogia jurídica A analogia é um processo de semelhança mas especialmente a analogia ju rídica requer cuidado maior do intérprete e conhecimento profundo da ciência a que se dedica Para o uso da analogia é necessário que haja lacuna na lei e semelhança com a relação não imaginada pelo legislador A seguir no derradeiro passo do raciocí nio o intérprete procura uma razão de identidade entre a norma encontrada ou o conjunto de normas e o caso contemplado1 A utilização da técnica analógica para o preenchimento de lacunas presta grandes serviços mas só pode ser utilizada com eficiência quando o aplicador não foge à ratio legis aplicada quando então daria amplitude perigosa ao princípio arriscandose a julgar contra a lei 26 Princípios Gerais de Direito Conceituar princípios gerais de direito é uma tarefa árdua que se perde em um semnúmero de teorias de ordem filosófica incompatíveis com os propósitos do presente livro O legislador enfim coloca os princípios gerais de direito como fonte subsi diária no decantado art 42 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro Lei nº 12376 de 30122010 Cap 8 Por esses princípios o intérprete investiga o pensamento mais alto da cultura jurídica universal buscando uma orientação geral do pensamento jurídico Cada autor dentro de várias correntes procura dar sua própria explicação so bre o tema E tarefa inútil por ser impossível definir o que sejam esses princípios São re gras oriundas da abstração lógica do que constitui o substrato comum do Direito Por ser um instrumento tão amplo e de tamanha profundidade sua utilização é di fícil por parte do julgador pois requer traquejo com conceitos abstratos e concretos do Direito e alto nível cultural Para citar algumas correntes ora os autores propendem para identificálos com o Direito Natural ora com princípios de equidade ora com princípios funda mentais da organização social e política do Estado 1 Não devemos confundir o método analógico com a interpretação extensiva mero método de interpretação Ver LOPES Miguel Maria de Serpa 1962 v 1179 Fontes do Direito 25 De plano podemos enfatizar sua reconhecida importância pelo próprio legisla dor não só como fonte isto é normas inspiradoras para a aplicação do Direito mas também como fonte inspiradora da atividade legislativa e administrativa do Estado João Franzen de Lima 1977 v 1 35 propõe o critério já coimado por Clóvis Beviláqua invocando os famosos brocardos de Ulpiano ao expor os iuris praecep ta que podem resumir toda uma filosofia em um plano global do Direito honeste vivere neminem laedere suum cuique tribuere Viver honestamente não lesar a nin guém e dar a cada um aquilo que é seu A invocação desses princípios pelo julga dor na lacuna da lei ou mesmo em sua interpretação constitui um ideal da mais alta justiça Propendemos para a opinião de que existe um valor coercitivo nesses elevados pr1nc1p1os Não podemos dizer contudo que a enunciação desses princípios possa ser exaustiva Mesmo os autores que entendem que tais elementos decorrem do Direi to Natural o que também é uma realidade compreendem que o Direito Natural apenas auxilia na compreensão do instituto mas não esgota a matéria Rubens Limongi França 1971201 em alentada monografia apresenta vá rias conclusões mas acaba por aceitar a ideia de fundamentar os princípios no Di reito Natural e de explicitálos ad exemplum pelos preceitos jurídicos enumerados fazendo acrescentar outros brocardos romanos particularizados a determinadas situações Conclui no entanto o monografista nessa sua obra que uma vez que o aplicador do direito atinja a compreensão de um desses princípios esse trabalho orientalhe a ideia suprema do justo 2 7 Equidade Equidade é uma forma de manifestação de justiça que tem o condão de atenuar a rudeza de uma regra jurídica Como informam Stolze Gagliano e Pamplona Fi lho a equidade na concepção aristotélica é a justiça do caso concreto 200225 Na realidade o conceito de equidade não se afasta do conteúdo do próprio Direito pois enquanto o Direito regula a sociedade com normas gerais do justo e equitativo a equidade procura adaptar essas normas a um caso concreto São frequentes as situações com que se defronta o juiz ao ter de aplicar uma lei oportunidade em que percebe que no caso concreto se afasta da noção do que é justo O trabalho de aplicação por equidade é de exatamente aparar as arestas na aplicação da lei para que uma injustiça não seja cometida A equidade é um labor de abrandamento da norma jurídica no caso concreto 26 Direito Civil Venosa Tratamos aqui da equidade na aplicação do Direito e em sua interpretação se bem que o legislador não pode olvidar seus princípios em que a equidade necessa riamente deve ser utilizada para que a lei surja no sentido da justiça A equidade é não só abrandamento de uma norma em um caso concreto como também sentimento que brota do âmago do julgador Como seu conceito é filosófi co dá margem a várias concepções O Código Civil brasileiro de 1916 não se referiu diretamente à equidade que não é propriamente uma fonte de direito mas um recurso por vezes deveras ne cessário para que não ocorra o que Cícero já denominava summum ius summa iniuria isto é que a aplicação cega da lei leve a uma iniquidade Nosso Código Civil de 1916 não ignorava no entanto a equidade pois a ela se referia no art 1040 N permitindo que se autorizem os árbitros no compro misso Guízo arbitral a decidirem por equidade no art 1456 a ela também se referia ao tratar da interpretação de aspecto de contrato de seguro Aliás é da tra dição do instituto da arbitragem que as partes possam autorizar os árbitros a de cidir por equidade como consta de nossa atual lei sobre a matéria art 11 II da Lei n2 9307 96 Entendase porém que a equidade é antes de mais nada uma posição filosófica a que cada aplicador do direito dará uma valoração própria mas com a mesma finalidade de abrandamento da norma Indubitavelmente há muito de subjetivismo do intérprete em sua utilização Vale a pena lembrar contudo que se a equidade não é mencionada como for ma direta de julgamento no Código de 2002 este estatuto menciona em mais de uma oportunidade a fixação da indenização de forma equitativa o que implica um raciocínio por equidade por parte do magistrado A esse respeito digase que no sistema de 1916 o valor do prejuízo na responsabilidade civil sempre foi tido como o valor a ser indenizado Essa regra geral é exposta no caput do art 944 A indenização medese pela extensão do dano No entanto o parágrafo único desse dispositivo aduz Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano poderá o juiz reduzir equitativamente a indenização Nesta última hipótese em síntese aplicará o juiz a equidade No mesmo diapasão é colocada a indeniza ção carreada ao incapaz conforme o art 928 matéria à qual retornaremos no es tudo da responsabilidade civil No Código de Processo Civil pode ser lembrada a hipótese prevista no art 20 quanto à fixação de honorários de advogado nas causas de pequeno valor nas de valor inestimável nas em que não houver condenação ou em que for vencida a Fa zenda Pública e nas execuções embargadas ou não em que se delega ao prudente arbítrio do julgador a estipulação do quantum debeatur como recordam Stolze Gagliano e Pamplona Filho 200226 Esses autores também recordam que nos procedimentos de jurisdição voluntária o juiz não é obrigado a observar critério Fontes do Direito 2 7 da legalidade estrita podendo adotar em cada caso a solução que reputar mais conveniente ou oportuna art 1109 do CPC Na realidade sintetizase que a equidade se traduz na busca constante e per manente do julgador da melhor interpretação legal e da melhor decisão para o caso concreto Tratase como se vê de um raciocínio que busca a adequação da norma ao caso concreto Em momento algum porém salvo quando expressa mente autorizado pela lei pode o julgador decidir exclusivamente pelo critério do justo e do equânime abandonando o texto legal sob o risco de converterse em legislador TEST REPORT OF THE WIND LIFT MOBILE ARENA TEST STANDARDEN 1991142005 TEMPERATURE25 Direito Romano 31 Direito Romano Compreensão e Importância Denominase Direito Romano em geral o complexo de normas jurídicas que vigorou em Roma e nos países dominados pelos romanos há 2000 anos aproximadamente Aqui não se pretende apresentar um curso de Direito Romano A matéria ex posta visa dar ao iniciante a noção da mater do Direito Civil e dos fundamentos principais do Direito em geral Não só isso a intenção é fazer breve relato do que foi a evolução do Direito Romano perfunctoriamente sob o aspecto histórico como um preparo um antecedente lógico e necessário para o início do estudo do Direito Civil Se é necessário justificar a todo momento ou discutir sobre a utilidade do Di reito Romano é porque há opositores a seu estudo Invocase sempre a inutilidade do estudo de uma legislação morta para fundamentar o desaparecimento de maior preocupaçao com a mater1a Os Estados de direito ocidental como o nosso herdaram sua estrutura jurídica do Direito Romano O Direito Romano nunca morreu mesmo após as invasões bárbaras continuou a ser aplicado por aqueles que subjugaram Roma Suas instituições revelaramse como uma arte completa e uma ciência perfeita Suas máximas fornecem até hoje ao direito moderno um manancial inesgotável de resultados inocentes 30 Direito Civil Venosa Ao pesquisar as origens de nosso Direito inevitavelmente retornamos às fon tes romanas Não existe doutra parte nenhuma legislação antiga tão conhecida como a romana Os monumentos legislativos e doutrinários que chegaram até nós permi tem um acompanhamento das variações do Direito Romano de suas origens até a época moderna e raramente tais variações deixam de afetar o direito que ora aplicamos Desse modo um exame profundo de Direito Romano merece o cuidado de todo estudioso que almeja uma cultura jurídica superior Pretendemos aqui apresentar tão só um apanhado geral da história do Direito Romano e fornecer os lineamentos básicos correlativos com a parte geral de nosso Código Civil que é o objeto primeiro desta obra Nenhum principiante no estudo da ciência jurídica pode prescindir ainda que perfunctoriamente do significado das instituições romanas Seu estudo facilita prepara e eleva o espírito iniciante para as primeiras linhas de nosso Direito Civil Daí a importância de situarmos no tempo e no espaço o Direito Romano a Lei das XII Tábuas até a época da decadência bizantina perpassando por séculos de muta ções jurídicas que até hoje são fundamentos de nosso Direito E de enfatizar pois que devemos entender por direito romano em sentido es trito o conjunto dos princípios de direito que regeram a sociedade romana em di versas épocas de sua existência desde sua origem até a morte de Justiniano Petit sd23 A posição e a influência de Justiniano serão vistoriadas na seção 35 Devemos destacar a importância e a utilidade do estudo e do conhecimento do Direito Romano por vários aspectos Pela importância histórica pois o Direito atual é baseado em compilações va zadas no Direito Romano sua importância devese também ao fato de ser consi derado um modelo porque os romanos tiveram aptidão especial para o direito criando uma inteligência e uma forma de raciocínio jurídicas que nos seguem até o presente Ademais o estudo do Direito Romano deve ser visto como um auxiliar precioso para o estudo de todos os povos de influência romanogermânica como o nosso estando a todo o momento a explicar e especificar nossas instituições jurídicas Como ressalta Von Ihering Apud Petit sd8 a importância e a missão de Roma na História Universal se resumem em uma palavra Roma representa o triunfo da ideia de universalidade sobre o princípio das nacionalidades Ressalta o autor Apud Petit sd8 o extraordinário fenômeno que representa um direito escrito em uma língua morta mas que floresce e apresentase ainda em pleno vigor capaz de regenerar muito tempo após seu desaparecimento temporal Direito Romano 31 os direitos de outros povos Acrescenta que a importância do Direito Romano para o mundo não reside só no fato de ter sido fonte de inspiração dos direitos moder nos pois esse valor foi passageiro Seu maior valor está no fato de ter causado profunda revolução no pensamento jurídico chegando a ser como o próprio cris tianismo um fundamento básico da civilização moderna Temos que compreender portanto o Direito Romano como um direito univer sal Todo o nosso pensamento jurídico método e forma de intuição toda a educa ção jurídica que ora se inicia é romana Assim passemos a examinar as fases desse direito que vão desde o período da fundação da cidade de Roma ocorrida no século VII a C até a morte de Justinia no em 565 d C A partir daí até a queda de Constantinopla em 1453 o direito sofre novas influências passando a denominarse romanohelênico sem nunca ter deixado de exercer sua repercussão Quando do descobrimento do Brasil o direito romano era aplicado em Portu gal e por via de consequência foi aplicado na nova colônia As Ordenações Afonsi nas Manoelinas e Filipinas com raízes profundas no Direito Romano fornecem a continuidade desse direito entre nós mormente porque tão só no início do século XX o Código Civil de 1916 substituiu a última dessas ordenações 32 Fases do Direito Romano sua Divisão O Direito Romano apresentase como um bloco de ordenamentos mas para facilidade de estudo dos romanistas costumase dividilo em períodos Os autores apresentam a divisão ora segundo o aspecto do Estado Romano suas mudanças políticas ora sob o aspecto interno do Direito Privado destacando os acontecimentos de grande importância Alexandre Correia e Gaetano Sciascia 195315 apresentam uma síntese das várias opiniões dividindo o Direito Romano sob o prisma do Estado Romano nas seguintes fases a Período Régio da data convencional da fundação de Roma 754 a C até a expulsão dos reis em 510 a C b Período da República de 510 a C até a instauração do Principado com Otaviano Augusto em 27 a C c Período do Principado de Augusto até o imperador Diocleciano 27 a C a 284 d C d Período da Monarquia Absoluta de Diocleciano até a morte de Justiniano em 565 d c 32 Direito Civil Venosa 321 Período Régio Essa fase é essencialmente legendária como a própria fundação de Roma Até mesmo os sete reis de Roma Rômulo Numa Pompílio Tulo Hostílio Anco Márcio Tarquínio o Prisco Sérvio Túlio e Tarquínio o Soberbo parecem não ter sido per sonagens históricas Toda lenda porém apresenta um fundo de verdade A Roma real parece ter sido a princípio um aglomerado modesto de trabalha dores do campo reunidos no Lácio distante alguns quilômetros da embocadura do rio Tibre em um território de extensão e fertilidade medíocres Desde o princípio porém a cidade parece ter apresentado um sentido de unidade e uma fisionomia que hoje podemos chamar de latina A sociedade vivia principalmente da cultura do solo e da criação de animais O direito apresentase de forma embrionária dirigido ainda a esta comunidade de parcos horizontes O regime familiar como de toda comunidade agrícola era pa triarcal sob a chefia de um pater familias que depois iria tomar papel preponde rante nas instituições A princípio o pater familias é não apenas o proprietário do fruto do trabalho da família como também o senhor dos escravos de sua mulher e dos filhos os quais podia vender como fazia com os produtos agrícolas O pater familias é o juiz se não em matéria privada onde até então não se dis tinguiam os direitos entre as pessoas sob sua guarda mas em matéria penal por que podia impor penas a seus subjugados até mesmo a pena de morte à mulher aos filhos e aos escravos Possuía poder absoluto em seu âmbito de ação A família romana tinha amplitude maior que a família moderna unida pelos la ços de sangue Os agnatos de uma mesma família eram aqueles que podiam provar sua decadência comum de geração em geração Gigard 191112 Já os gentílicos eram aqueles tidos como da mesma família por vínculo verdadeiro ou imaginário mas distante A gens gentes é um produto natural do regime patriarcal um grupo de pes soas que acreditava descender de um ancestral comum A formação política da época apresentava uma simetria com esse sistema patriar cal O rei é o magistrado único vitalício e irresponsável no sentido técnico do termo O rei não era vitalício e segundo os estudiosos era eleito pelos comícios Ficava à testa dos romanos como o próprio pater o fazia perante a fanu1ia Era encarregado do culto do Estado como o pater era encarregado do culto familiar dos antepassados O rei é juiz dentro da cidade como o pater familias é juiz no meio familiai com sua jurisdição tanto civil como criminal mas é na justiça criminal que mais se destaca o papel do rei porque a jurisdição civil ainda se apresenta tosca e rudimentar Direito Romano 33 O rei é assistido por um conselho de anciãos senatores os quais primitivamen te eram chefes das várias gentes tribos Em determinada época cessa o absolutismo puramente copiado do poder pa triarcal e surgem os comícios comitia uma assembleia do povo masculino sem distinção entre pais e filhos mas com a exclusão dos chamados clientes que não possuíam o status de cidadãos cuja origem é nessa época obscura São fontes do Direito nesse período o costume mores e as chamadas leges re giae das quais uma compilação chegou até nós por meio de papirius Ao que tudo indica essa compilação é de época muito posterior do fim da realeza ou do começo da república Os comícios nunca votaram leis abstratas com caráter de generalida de mas apenas casos concretos referentes às coisas estabelecidas na cidade Noticiase também uma reforma feita pelo penúltimo rei Sérvio Túlio nela pela primeira vez notamos um ordenamento sobre impostos e sobre o serviço mili tar e uma ligação ao que parece já precedente entre o serviço eleitoral e o direito de voto A constituição de Sérvio toma por base as tribus que são divisões territo riais das quais cada indivíduo é proprietário e o census recenseamento que deter mina as obrigações de cada um como contribuinte e como soldado O direito sagrado fas está estreitamente ligado ao direito humano ius A Iurisprudentia que significa aqui ciência do direito prudentia ciência Iuris do direito era monopolizada pelo colégio sacerdotal dos pontífices que tinha o mo nopólio do ius e dosfas Segundo Moreira Alves 1971 v 125 esse monopólio em decorrência do rigoroso formalismo que caracteriza o direi to arcaico consistia em deterem os pontífices o conhecimento não só dos dias em que era permitido comparecer a juízo dias fastos em contraposição aos ne fastos em que isso era proibido mas também das fórmulas com que se celebra vam os contratos ou com que se intentavam as ações judiciais Não obstante as dúvidas das fontes o rei tem poder do imperium que pos teriormente no período da República e do Império representa o poder político supremo Esse poder de império assume então preponderância na guerra preva lecendo sobre as funções políticas que eram divididas com o Senado e com o inter re que era membro do Senado O papel do rei é essencialmente de um legislador As regras costumeiras ficavam a cargo da família Tendo em vista o poder do pater pouca função judicial restava ao rei No entanto é nessa época que Roma inicia suas primeiras conquistas a prin cípio modestas e limitadas à vizinhança da cidade Nessa época começam a sur gir as rivalidades entre a Roma nascente e seus vizinhos Gaudemet 1967278 A tradição romana todavia estampa que os primeiros povos conquistados foram 34 Direito Civil Venosa perfeitamente assimilados aos romanos Aos contatos belicosos acrescentamse as ligações de amizade o instituto da hospitalidade que culminam com alianças que preparam o apogeu que muitos séculos mais tarde adviria 322 Período da República A realeza segundo a tradição teria terminado de modo violento por meio de uma revolução que baniu Tarquínio o Soberbo de Roma em 510 a C A transferência dos poderes políticos dos reis é o resultado quase exclusivo da queda da realeza Mantémse nesses dois dirigentes cônsules a proteção religio sa No tocante ao poder laico porém os cônsules detêm os mesmos poderes dos reis durante o ano em que exerciam suas funções Nesse período eram irresponsá veis como o eram os reis vitalíciamente tinham o direito de comandar o exército e de distribuir a justiça civil e criminal de convocar os comícios e o Senado e de nomear senadores Contudo a introdução do termo consulado já dava margem a certo refreamento de atitudes O Senado ganha importância política apesar de ser de nomeação dos cônsu les porque existe maior responsabilidade em sua escolha justamente em razão da espécie de mandato dos cônsules que passam a consultar o Senado em todas as decisões importantes Pouco a pouco surgem novas magistraturas que dividem as atribuições do consulado como por exemplo os quaestores encarregados das finanças públicas Os plebeus sob a ameaça de sublevação conseguem a criação do tribuni ple bis tendo a seu lado os aediles plebis investidos do direito de impedir com a inter cessio atos realizados no interior de Roma e arredores Foi por iniciativa da plebe no primeiro século da República que se deu a codificação do direito até então cos tumeiro fato importantíssimo para a história do Direito Romano No período que vai do estabelecimento da República à Lei das XII Tábuas pela primeira vez se encontra o direito escrito A Lei das XII Tábuas é um monumento fundamental para o Direito que reve la claramente uma legislação rude e bárbara fortemente inspirada em legislações primitivas e talvez muito pouco diferente do direito vigente nos séculos anteriores Essa lei surgiu do conflito entre a plebe e o patriciado e dela só restam frag mentos que vieram até nós transmitidos por jurisconsultos e literatos Os roma nistas têm procurado reconstituir seu conteúdo sobressaindose nessa tarefa os juristas alemães Entre nós despontou o saudoso romanista Sílvio Meira como um dos grandes estudiosos da matéria não só em sua obra Curso de direito romano história e fontes Direito Romano 35 São Paulo Saraiva 1975 mas principalmente na monografia A lei das XII tábuas fonte do Direito Público e Privado 1972 Nessas obras em profundidade o autor procurou não só analisar o conteúdo da legislação como também apresentar as re constituições feitas Permitimonos transcrever para ilustração ao iniciante entre as várias reconstituições que Sílvio Meira apresenta a do jurista J Godefroi Apud Meira 19758389 Com isso reafirmamos nosso desejo de despertar no leitor seu interesse em conhecer a grandeza de nossas antigas instituições FRAGMENTOS DA LEI DAS XII TABUAS Tábua Primeira DOS CHAMAMENTOS A JUIZO 1 Se alguém é chamado a Juízo compareça 2 Se não comparece aquele que o citou tome testemunhas e o prenda 3 Se procurar enganar ou fugir o que o citou pode lançar mão sobre segurar o citado 4 Se uma doença ou a velhice o impede de andar o que o citou lhe forneça um cavalo 5 Se não aceitálo que forneça um carro sem a obrigação de dálo coberto 6 Se se apresenta alguém para defender o citado que este seja solto 7 O rico será fiador do rico para o pobre qualquer um poderá servir de fiador 8 Se as partes entram em acordo em caminho a causa está encerrada 9 Se não entram em acordo que o pretor as ouça no comitium ou no forum e conheçam da causa antes do meiodia ambas as partes presentes 10 Depois do meiodia se apenas uma parte comparece o pretor decide a favor da que está presente 11 O pôrdosol será o termo final da audiência Tábua Segunda DOS JULGAMENTOS E DOS FURTOS 1 2 Aquele que não tiver testemunhas irá por três dias de feira para a porta da casa da parte contrária anunciar a sua causa em altas vozes injuriosas para que ela se defenda 36 Direito Civil Venosa 3 Se alguém comete furto à noite e é morto em flagrante o que matou não será punido 4 Se o furto ocorre durante o dia e o ladrão é flagrado que seja fustigado e en tregue como escravo à vítima Se é escravo que seja fustigado e precipitado do alto da rocha Tarpeia 5 Se ainda não atingiu a puberdade que seja fustigado com varas a critério do pretor e que indenize o dano 6 Se o ladrão durante o dia defendese com arma que a vítima peça socorro em altas vozes e se depois disso mata o ladrão que fique impune 7 Se pela procura cum lance licioque a coisa furtada é encontrada na casa de alguém que seja punido como se fora furto manifesto 8 Se alguém intenta ação por furto não manifesto que o ladrão seja condena do no dobro 9 Se alguém sem razão cortou árvores de outrem que seja condenado a in denizar à razão de 25 asses por árvore cortada 1 O Se transigiu com um furto que a ação seja considerada extinta 11 A coisa furtada nunca poderá ser adquirida por usucapião Tábua Terceira DOS DIREITOS DE CREDITO 1 Se o depositário de máfé pratica alguma falta com relação ao depósito que seja condenado em dobro 2 Se alguém coloca o seu dinheiro a juros superiores a um por cento ao ano que seja condenado a devolver o quádruplo 3 O estrangeiro jamais poderá adquirir bem algum por usucapião 4 Aquele que confessa dívida perante o magistrado ou é condenado terá 30 dias para pagar 5 Esgotados os trinta dias e não tendo pago que seja agarrado e levado à pre sença do magistrado 6 Se não paga e ninguém se apresenta como fiador que o devedor seja levado pelo seu credor e amarrado pelo pescoço e pés com cadeias com peso até o máximo 15 libras ou menos se assim quiser o credor 7 O devedor preso viverá à sua custa se quiser se não quiser o credor que o mantém preso darlheá por dia uma libra de pão ou mais a seu critério 8 Se não há conciliação que o devedor fique preso por 60 dias durante os quais será conduzido em 3 dias de feira ao comitium onde se proclamará em altas vozes o valor da dívida Direito Romano 3 7 9 Se são muitos os credores é permitido depois do terceiro dia de feira divi dir o corpo do devedor em tantos pedaços quantos sejam os credores não importando mais ou menos se os credores preferirem poderão vender o de vedor a um estrangeiro além do Tibre Tábua Quarta DO PATRIO PODER E DO CASAMENTO 1 E permitido ao pai matar o filho que nasce disforme mediante o julgamento de cinco vizinhos 2 O pai terá sobre os filhos nascidos de casamento legítimo o direito de vida e de morte e o poder de vendêlos 3 Se o pai vendeu o filho 3 vezes que esse filho não recaia mais sob o poder paterno 4 Se um filho póstumo nasceu no décimo mês após a dissolução do matrimô nio que esse filho seja reputado legítimo Tábua Quinta DAS HERANÇAS E TUTELAS 1 As disposições testamentárias de um pai de família sobre os seus bens ou a tutela dos filhos terão força de lei 2 Se o pai de família morre intestado não deixando herdeiro seu necessário que o agnado mais próximo seja o herdeiro 3 Se não há agnados que a herança seja entregue aos gentis 4 Se um liberto morre intestado sem deixar herdeiros mas o patrono ou os filhos do patrono a ele sobrevivem que a sucessão desse liberto se transfira ao parente mais próximo na família do patrono 5 Que as dívidas ativas e passivas sejam divididas entre os herdeiros segundo o quinhão de cada um 6 Quanto ao demais bens da sucessão indivisa os herdeiros poderão partilhá los se assim o desejarem para esse fim o pretor poderá indicar 3 árbitros 7 Se o pai de família morre sem deixar testamento ficando um herdeiro seu impúbere que o agnado mais próximo seja o seu tutor 8 Se alguém tomase louco ou pródigo e não tem tutor que a pessoa e seus bens sejam confiados à curatela dos agnados e se não há agnados à dos gentis 38 Direito Civil Venosa Tábua Sexta DO DIREITO DE PROPRIEDADE E DA POSSE 1 Se alguém empenha a sua coisa ou vende em presença de testemunhas o que prometeu tem força de lei 2 Se não cumpre o que prometeu que seja condenado em dobro 3 O escravo a quem foi concedida a liberdade por testamento sob a condição de pagar uma certa quantia e que é vendido em seguida tornarseá livre se pagar a mesma quantia ao comprador 4 A coisa vendida embora entregue só será adquirida pelo comprador depois de pago o preço 5 As terras serão adquiridas por usucapião depois de dois anos de posse as coisas móveis depois de um ano 6 A mulher que residiu durante um ano em casa de um homem como se fora sua esposa é adquirida por esse homem e cai sob seu poder salvo se se au sentar da casa por três noites 7 Se uma coisa é litigiosa que o pretor a entregue provisoriamente àquele que detém a posse mas se se tratar de liberdade de um homem que está em es cravidão que o pretor lhe conceda a liberdade provisória 8 Que a madeira utilizada para a construção de uma casa ou para amparar a videira não seja retirada só porque o proprietário a reivindica mas aquele que utilizou a madeira que não lhe pertencia seja condenado a pagar o do bro do valor se a madeira é destacada da construção ou do vinhedo que seja permitido ao proprietário reivindicála 9 Se alguém quer repudiar a sua mulher que apresente as razões desse repúdio Tábua Sétima DOS DELITOS 1 Se um quadrúpede causa qualquer dano que o seu proprietário indenize o valor desse dano ou abandone o animal ao prejudicado 2 Se alguém causa um dano premeditadamente que o repare 3 Aquele que fez encantamentos contra a colheita de outrem 4 Ou a colheu furtivamente à noite antes de amadurecer ou a cortou depois de madura será sacrificado a Ceres 5 Se o autor do dano é impúbere que seja fustigado a critério do pretor e in denize o prejuízo em dobro 6 Aquele que fez pastar o seu rebanho em terreno alheio Direito Romano 39 7 E o que intencionalmente incendiou uma casa ou um monte de trigo perto de uma casa seja fustigado com varas e em seguida lançado ao fogo 8 Mas se assim agiu por imprudência que repare o dano se não tem recur sos para isso que seja punido menos severamente do que se tivesse agido intencionalmente 9 Aquele que causar dano leve indenizará 25 asses 10 Se alguém difama outrem com palavras ou cânticos que seja fustigado 11 Se alguém fere a outrem que sofra a pena de Talião salvo se houver acordo 12 Aquele que arrancar ou quebrar um osso a outrem deve ser condenado a uma multa de 800 asses se o ofendido é um homem livre e de 150 asses se o ofendido é um escravo 13 Se o tutor administra com dolo que seja destituído como suspeito e com in fâmia se causou algum prejuízo ao tutelado que seja condenado a pagar o dobro ao fim da gestão 14 Se um patrono causa dano a seu cliente que seja decretado sacer infame intocável podendo ser morto como vítima devotada aos deuses 15 Se alguém participou de um ato como testemunha ou desempenhou nesse ato as funções de libripende e recusa dar seu testemunho que recaia sobre ele a infâmia e ninguém lhe sirva de testemunha 16 Se alguém profere um falso testemunho que seja precipitado da rocha Tarpeia 17 Se alguém matou um homem livre e empregou feitiçaria e veneno que seja sacrificado com o último suplício 18 Se alguém matou o pai ou a mãe que se lhe envolva a cabeça e seja coloca do em um saco costurado e lançado ao rio Tábua Oitava DOS DIREITOS PREDIAIS 1 A distância entre as construções deve ser de dois pés e meio 2 Que os sodales sócios façam para si os regulamentos que entenderem con tanto que não prejudiquem o interesse público 3 A área de cinco pés deixada livre entre os campos limítrofes não pode ser adquirida por usucapião 4 Se surgem divergências entre possuidores de campos vizinhos que o pretor nomeie três árbitros para estabelecerem os limites respectivos 40 Direito Civil Venosa 5 Lei incerta sobre limites 9 Se uma árvore se inclina sobre o terreno alheio que os seus galhos sejam podados à altura de mais de 15 pés 1 O Se caem frutos sobre o terreno vizinho o proprietário da árvore tem o direi to de colher esses frutos 11 Se a água da chuva retida ou dirigida por trabalho humano causa prejuízo ao vizinho que o pretor nomeie três árbitros e que estes exijam do dono da obra garantias contra o dano iminente 12 Que o caminho em reta tenha oito pés de largura e o em curva tenha dezesseis 13 Se aqueles que possuem terrenos vizinhos a estradas não os cercam que seja permitido deixar pastar o rebanho à vontade nesses terrenos Tábua Nona DO DIREITO PUBLICO 1 Que não se estabeleçam privilégios em leis ou que não se façam leis contra indivíduos 2 Aqueles que foram presos por dívidas e as pagaram gozam dos mesmos di reitos como se não tivessem sido presos os povos que foram sempre fiéis e aqueles cuja defecção foi apenas momentânea gozarão de igual direito 3 Se um juiz ou um árbitro indicado pelo magistrado recebeu dinheiro para julgar a favor de uma das partes em prejuízo de outrem que seja morto 4 Que os comícios por centúrias sejam os únicos a decidir sobre o estado de um cidadão vida liberdade cidadania família 5 6 Se alguém promove em Roma assembleias noturnas que seja morto 7 Se alguém insuflou contra a sua Pátria ou entregou um concidadão ao inimi go que seja morto Tábua Décima DO DIREITO SACRO 1 2 Não é permitido sepultar nem incinerar um homem morto na cidade 3 Moderai as despesas com os funerais 4 Fazei apenas o que é permitido 5 Não deveis polir a madeira que vai servir à incineração Direito Romano 41 6 Que o cadáver seja vestido com três roupas e o enterro se faça acompanhar de dez tocadores de instrumentos 7 Que as mulheres não arranhem as faces nem soltem gritos imoderados 8 Não retireis da pira os restos dos ossos de um morto para lhe dar segundos funerais a menos que tenha morrido na guerra ou em país estrangeiro 9 Que os corpos dos escravos não sejam embalsamados e que seja abolido dos seus funerais o uso da bebida em tomo do cadáver 10 Que não se lancem licores sobre a pira da incineração nem sobre as cinzas do morto 11 Que não se usem longas coroas nem turíbulos nos funerais 12 Que aquele que mereceu uma coroa pelo próprio esforço ou a quem seus es cravos ou seus cavalos fizeram sobressair nos jogos traga a coroa como pro va de seu valor assim como os seus parentes enquanto o cadáver está em casa e durante o cortejo 13 Não é permitido fazer muitas exéquias nem muitos leitos fúnebres para o mesmo morto 14 Não é permitido enterrar ouro com o cadáver mas se seus dentes são presos com ouro podese enterrar ou incinerar com esse ouro 15 Não é permitido sem o consentimento do proprietário levantar uma pira ou cavar novo sepulcro a menos de sessenta pés de distância da casa 16 Que o vesnbulo de um túmulo jamais possa ser adquirido por usucapião as sim como o próprio túmulo Tábua Décima Primeira 1 Que a última vontade do povo tenha força de lei 2 Não é permitido o casamento entre patrícios e plebeus Tábua Décima Segunda 1 2 Se alguém fez consagrar uma coisa litigiosa que pague o dobro do valor da coisa consagrada 42 Direito Civil Venosa 3 Se alguém obtém de máfé a posse provisória de uma coisa que o pretor para pôr fim ao litígio nomeie três árbitros e que estes condenem o possui dor de máfé a restituir o dobro dos frutos 4 Se um escravo comete um furto ou causa algum dano sabendoo o patrono que seja obrigado esse patrono a entregar o escravo como indenização ao prejudicado Podese perceber no trabalho de Sílvio Meira que a Lei das XII Tábuas embo ra dirigida a uma sociedade ainda primitiva já trazia em seu bojo numerosos em briões de modernos institutos de Direito Civil e Penal Na Lei das XII Tábuas encontramos disposições relativas ao processo das ações civis ao direito de família bem como à atitude do Estado com relação aos crimes que lhe interessam na punição do particular A família da Lei das XII Tábuas é a tradicional família patriarcal em que rei na o senhor pater familias com direito de vida e morte sobre a mulher escravos e filhos A mulher fica sempre sob o poder da família do marido o parentesco e as sucessões são regidos pela linha masculina No direito obrigacional a manus iniectio é um procedimento que permite ao credor levar o devedor perante o magistrado podendo tornar o devedor prisionei ro a menos que intervenha um terceiro espécie de fiador vindex que se respon sabilize pela dívida Residem aí os primórdios do processo de execução forçada que surgiria mais tarde já não sobre a pessoa do devedor mas sobre seu patrimônio Essa lei é de aproximadamente 450 a C 323 Período do Principado Convertese no período de maior poderio de Roma O principado fundado por Augusto em 27 a C ocupa um período de mais de 300 anos O monarca assume poderes soberanos e pouco a pouco as demais instituições perdem sua importância O Poder Judiciário dos comícios que pelo desenvolvimento das funções dos quaestores já tinham perdido as suas desaparece completamente no tempo de Augusto Mesmo seu poder legislativo não resiste muito tempo Girard 191148 O Senado herda até certo ponto o poder eleitoral dos comícios e assim mes mo de forma relativa Divide com o imperador o Poder Judiciário Nesse período as províncias são senatoriais e imperiais cada tipo com uma forma diferente de Direito Romano 43 governo No entanto em todo o território provincial continuam a existir comuni dades com diversas formas de organização como municípios e colônias1 Nessa época o primeiro magistrado é o príncipe mas não detém a mesma concentração de poderes de épocas passadas como os reis e os primeiros cônsules Aos poucos porém seus poderes aumentam em detrimento das outras magistra turas Na realidade os magistrados da fase republicana cônsules pretores tribu nos edis questores continuam a ser eleitos anualmente mas na eleição existe o poder decisivo do príncipe que lhes tira todo o poder militar relegandoos a auto ridades civis Tendo em vista ser esse um período de transição as fontes de direito foram muito numerosas O costume continua nesse período a ser uma fonte em pleno vigor Algumas leis do período chegaram até nós Há certo número de leis relativas ao Direito Privado que levam o nome de Augusto Os editos dos magistrados forma de manifestação dos magistrados que se pre dispunham a aplicar o Direito segundo esses editos continuam a ser expedidos mas limitamse a repetir os editos anteriores sem nada criar praticamente O Poder Legislativo do Senado o senatus consulto perde também paulatina mente o poder inicial Quando o Senado deixa de legislar esse poder já está todo nas mãos do príncipe E dessa época a escola clássica do Direito Romano que apesar de ser profícua no número de juristas referese ao nascimento das duas célebres escolas antagôni cas teóricas uma fundada por Labeão cujo sucessor foi Próculo que deu o nome à escola dos proculeanos e a outra fundada por Capitão cujo sucessor foi Sabino daí o nome de sabinianos Não se sabe ao certo a origem das dissenções de caráter teórico dos dois grupos que se tornaram clássicas porque trazidas até nós pelas compilações E desse período por volta de 130 d C que os juristas que participaram da obra de Justiniano recolheram o maior cabedal de informações Foi então que o imperador Adriano mandou consolidar pelo jurisconsulto Sál vio Juliano os editos dos pretores Em 212 de nossa era por uma necessidade social para poder manter o Impé rio unido Caracala estende a cidadania romana a todos os homens livres do mun do romano 1 Como não é objetivo deste livro discorrer sobre a História de Roma sobre a matéria ora tratada recomendamse as obras de ALVES Moreira 1971 MEIRA Sílvio 1975 GAUDEMET Jean 1967 44 Direito Civil Venosa Dessa época data uma compilação que chegou até nós a Jnstitutas de Gaio um manual escolar para a época mas de inegável valor por fornecer uma visão do Direito Romano Clássico Alexandre Correia Gaetano Sciascia e Alexandre Augus to de Castro Correia têm o grande mérito de ter traduzido tais instituições para o português 1953 juntamente com as instituições de Justiniano Além da obra de Gaio jurista de quem pouco se conhece a vida são do mes mo período as Regras de Ulpiano obra que não nos chegou na forma original e as Sentenças de Paulo cujo texto nos chegou em parte por meio de compiladores pos teriores Alves 1971 v 156 324 Período da Monarquia Absoluta Nesse período que vai da chegada ao poder de Diocleciano em 284 d C até a morte de Justiniano 565 d C as restrições à atuação do príncipe desaparecem definitivamente O centro de interesses do Império deslocase para Constantinopla O Senado transformase em uma espécie de assembleia municipal da cidade de Roma com uma instituição semelhante em Constantinopla Uma ampla burocracia toma conta de todas as instituições O imperador passa a deter todos os poderes com uma fisionomia toda espe cial tendo em vista a divisão do Império em duas partes a do Oriente e a do Oci dente governadas por dois Augustos tendo a seu lado como auxiliares e possíveis sucessores dois césares e um semnúmero de funcionários públicos Doravante a autoridade militar é rigorosamente separada da autoridade civil A legislação é em geral comum aos dois impérios mas todas as fontes são pobres de criações novas As constituições imperiais passam a ser a única fonte do Direito Não há grandes juristas e a base continua sendo o direito antigo mas inter pretado ao sabor de advogados por vezes não muito escrupulosos que deturpam os textos Segundo Paul E Girard 191173 as situações atingiam iniquidade tal que se justificava até mesmo um matricídio com a deturpação dos textos Continuam utilizados os textos dos juristas clássicos como Gaio Paulo Ulpia no mas essas obras na época são denominadas ius contrapondose às constitui ções imperiais que se denominam leges E partindo dessa situação que Justiniano faz a monumental compilação que o ligou imorredouramente à História e ao pró prio Direito Também é conveniente distinguir uma evolução interna no Direito Romano dividindoo em dois grandes quadrantes o Jus civile ou direito quiritário Jus qui ritum e Jus gentium 33 Sistema do Jus Civile Direito Romano 45 Nos tempos primitivos de Roma o que predomina é o espírito de ordem e de disciplina O romano de então é sobretudo um soldado O cidadão submetese à regra de direito instintivamente por reconhecêla como útil às relações sociais Tal obediência porém nunca foi irracional O romano é essencialmente prá tico e submetese à lei na medida de sua utilidade A utilidade é para o espírito romano a fonte verdadeira e suficiente para justificar o direito Os métodos irra cionais do Direito são logo abandonados nos tempos primitivos surgindo o Estado como soberano A sociedade dos primórdios de Roma é essencialmente do campo Há uma no ção religiosa que auxilia o habitante dos tempos primitivos a suportar as adversi dades da natureza Os pontífices juristas canônicos interpretam o direito divino o fas enuncian do fórmulas e indicando os ritos de sacrifício aos deuses Mais tarde os juristas leigos vão interpretar o direito dos homens o ius para tratar do relacionamento entre eles Entendese que o direito não é infalível nem imutável devendo atender às ne cessidades sociais A princípio o direito não é dirigido ao indivíduo ao cidadão mas ao grupo às gentes e às famílias cuja reunião forma a cidade O direito da ci dade é o direito próprio do cidadão romano De qualquer modo sempre foi um traço marcante do Direito Romano primiti vo o conservadorismo e o formalismo E um direito dirigido a uma sociedade agrí cola com poucas necessidades jurídicas Em razão disso o direito primitivo é a princípio pobre de instituições O formalismo que é próprio das civilizações primitivas perdurou em Roma mais tempo estendendose também a outras atividades como a religião tendo so brevivido sem muita atenuação dentro do progresso da civilização romana modi ficandose apenas lentamente E a forma que confere vida ao direito mas isso explica razoavelmente o espí rito dos romanos As fontes dessas épocas mais antigas como já vimos são os costumes e a Lei das XII Tábuas Os costumes são as normas que jamais foram escritas mas que são seguidas inconscientemente pelas pessoas O costume extrai sua essência do consentimento tácito dos cidadãos Roma parte para a lei escrita quando percebe que a incerteza do costume já não satisfaz a suas necessidades 46 Direito Civil Venosa Denominase lei lato sensu toda disposição obrigatória tanto a lex privata a convenção que liga dois particulares como a lex publica direito proclamado pela autoridade pública As leis são aprovadas pelos comícios e tornamse obrigatórias A transformação do costume em lei é uma sequência natural em toda evolução dos povos A codificação procura consolidar o direito empregado no passado mas nunca a codificação foi responsável por uma estagnação no direito isso não ocorre As fontes donde decorre o direito costumeiro são responsa prudentium e os edi tos dos magistrados A interpretação ou responsa prudentium vem em socorro da norma que não pode atender a todos os casos particulares Essa é a tarefa do intérprete interpres E um intermediário entre a norma e as necessidades sociais do momento Seu trabalho no entanto não é aprovado legislativamente Seu trabalho é de direito costumeiro Desde os primórdios foram os pontífices os principais intérpretes For mam eles um colégio de teólogos Cabia aos pontífices não só orientar a religião do Estado o relacionamento do fas e do ius como também o culto familiar Essa interpretação pelos pontífices permanece por muito tempo secreta en quanto o direito teórico era de conhecimento de todos prova disso é a existência da Lei das XII Tábuas A partir de certo período a jurisprudência deixa de ser secreta para ser aplica da pelos pretores por meio das fórmulas a serem proferidas perante o magistrado Ao lado dos pontífices encontravamse também os juristas leigos que igual mente exerceram grande influência na formação do direito nessa época A eles se deve verdadeiramente o nascimento da ciência do Direito Os editos dos magistrados eram programas de conduta publicados para de monstrar como agiriam durante seu exercício no cargo Esses magistrados eram os pretores e os edis curuls A princípio há apenas o pretor da cidade praetor urbanus que tratava do direito dos cidadãos Depois quando se cria um direito para as re lações entre cidadãos e peregrinos ou entre peregrinos surge o praetor peregrinus Os edis curuls eram investidos de jurisdição relativa à venda de escravos e de aruma1s O direito criado por esses magistrados são os Editos que têm particular impor tância como fonte do Direito Romano Aos poucos o novo pretor que assumia o cargo passava a copiar o edito de seu predecessor pois a experiência havia demonstrado ser útil Assim o edito foi tornandose uma fonte de direito estável Em princípio como o pretor não tinha o poder de criar o direito o edito não criava o ius civile mas é por meio das normas processuais que o pretor acaba por suprilo e corrigilo Direito Romano 4 7 O direito que se foi formando mediante o trabalho pretoriano denominase ius honorarium que é a formação de um corpo homogêneo e coerente de fórmu las procedimentais com a função de ajudar completar ou corrigir o Direito Civil Também os editos dos magistrados a exemplo dos costumes extraíam sua obri gatoriedade da vontade tácita dos cidadãos Contudo o direito honorário tinha a vantagem sobre o costume de ser conhecido por todos O direito honorário prepara o terreno para uma modificação no direito o ius gentium 34 Sistema do Ius Gentium O ius civile convinha a uma cidade de estreitos confins A medida que o Estado romano trava contato com outros povos aumentando os contatos com os estrangeiros o excessivo formalismo do ius civile tomase insu ficiente e inconveniente Roma deixa de ser uma cidade essencialmente agrícola para tomarse um cen tro de atividade comercial No campo das obrigações principalmente as modifica ções na técnica do direito tomamse uma necessidade Ao mesmo tempo o velho direito nacional transformase sob a influência dos acontecimentos que ameaçam a proeminência da aristocracia Os magistrados romanos governadores de províncias ou pretores peregrinos foram insensivelmente influenciados pelos costumes locais Acostumase assim a se opor ao direito formalístico um direito mais elástico apropriado aos estrangeiros e ao comércio um direito sem formas mas praticado por todas as nações estrangei ras civilizadas o ius gentium o direito das gentes expressão até hoje empregada para designar um direito internacional Ao que tudo indica esse direito empregado indistintamente aos estrangeiros em sua relação com Roma tinha muito do direito natural ius naturale imposto à humanidade pela natureza inspirado eternamente no bom justo e equitativo Os juristas latinos passam a admitir essa concepção seguindo o que já era proposto pelos filósofos gregos Essa invasão do ius gentium porém não faz desaparecer o ius civile nem o su planta O Direito Romano passa a conviver com o dualismo do ius civile perante o ius honorarium Doravante a história do Direito Romano passa a ser a coexistência das duas formas de direito que se interpenetram Ao contato com o ius gentium o ius civile amenizase tomase menos formalístico apesar de que sua essência per manece intacta Essa transformação foi obra contudo de muitos séculos 48 Direito Civil Venosa Importa referirmos aqui a influência dos senatus consultum que no dizer de Correia e Sciascia 195329 é a deliberação do senado mediante proposta do ma gistrado Apenas no período do principado têm força de lei e portanto fonte do direito Ao lado deles as constituições imperiais deliberações do imperador têm força legislativa como vontade do imperador Do fim do terceiro século até Justiniano prossegue a unificação dos direitos sob a ação de várias influências May 193253 O direito das gentes pouco a pouco invade o domínio do ius civile não só pela extensão da cidadania romana a todos os habitantes do império por Caracala ge neralizando a aplicação do Direito Romano que tende a universalizarse como também pela divisão do Império em duas partes com a fundação de uma segunda capital Constantinopla para rivalizarse com Roma O centro político do Império transferese para o Oriente enquanto Roma cai nas mãos dos povos bárbaros Graças ao triunfo dos trabalhos pretorianos que atendiam à equidade e ao di reito natural desaparecia paulatinamente a diferença entre direito civil e direito das gentes O que precipita a fusão dos dois sistemas porém é a abolição do pro cedimento formular feito por Diocleciano desapareciam assim os resquícios de di ferença entre os dois sistemas 35 Codificação de Justiniano Outras Codificações Havia uma massa muito grande de compilações realizadas por juristas clássi cos tais como Papiniano Ulpiano Paulo e Modestino que reúnem as opiniões dos jurisconsultos mais antigos A tarefa dos juízes da época era difícil Uma constituição de Teodósio II e Valentiniano III tenta pôr fim a esse estado de coisas Entre todos os juristas são escolhidos somente cinco cujas opiniões têm força de lei os quatro clássicos Papiniano Ulpiniano Paulo e Modestino aos quais se acrescenta Gaio que ganhou renome após quase dois séculos Em caso de igual dade de opinião entre esses mestres esta tinha força de lei e vinculava os juízes Em caso de desacordo deveria imperar a vontade da maioria Se a opinião sobre determinado caso se dividia prevalecia a opinião de Papiniano No século IV de nossa era os juristas Gregório e Hermogeniano produziram duas compilações conhecidas sob o nome de Códigos Gregoriano e Hermogenia no os quais pareciam gozar de muita autoridade ainda que fossem desprovidos de caráter oficial Seus exemplos foram seguidos no século V por Teodósio II que em 438 man dou redigir uma compilação das constituições que surgiram após Constantino até Direito Romano 49 seu próprio reinado dandolhe o nome de Codex Theodosianus Publicado nas duas partes do Império exerceu notável influência no Império do Ocidente preparando o terreno no Oriente para a compilação de Justiniano Gaston May 193257 afirma que se há de mencionar duas séries de docu mentos que antecedendo a obra de Justiniano preparamlhe o espírito são os es critos dos juristas desprovidos de caráter oficial destinados à prática do direito consistem em um apanhado de constituições imperiais e de extratos dos juriscon sultos fim do século IV ou princípio do século V conhecidos como Fragmenta Va ticana e Collatio legum mosaicarum et romanarum pertencem também a essa série de documentos as Leges romanae barbarorum do começo do século VI feitas pelas populações romanas do Ocidente submetidas aos povos bárbaros redigidas sob idêntico espírito Em todos esses trabalhos encontrase uma reunião de ius e leges em um agrupamento que se não demonstra interesse científico ao menos marca a intenção de fixar uma unidade dos documentos jurídicos Nessas citadas compilações encontramos um direito muito diverso do Direi to Romano clássico Há na realidade um intervalo de três séculos entre os juris tas clássicos e o trabalho a ser realizado por Justiniano Observa Jean Gaudemet 1967753 que esses séculos contudo não foram um período de estagnação e prova disso são as constituições pósclássicas e as obras anônimas da doutrina que chegaram até nós Como vemos até o aparecimento do trabalho de Justiniano que passaremos a enfocar a codificação realizada no século V mostrase incompleta e insuficiente Uma obra importante é necessariamente imposta por um governante esclarecido e feita por verdadeiros juristas A compilação justinianeia preenche essas duas fi nalidades Durante muito tempo na Idade Média no entanto o Direito Romano estivera reduzido a um direito consuetudinário provinciano A obra legislativa de Justiniano contudo não entra em vigor no Ocidente devido ao isolamento deste do império do Oriente e ao fracasso de Justiniano em reconquistar os territórios invadidos pelos germânicos Caenegem 200025 Justiniano 527565 pretendeu restaurar o prestígio do Império e o fez em todos os campos Subiu ao trono do Império Romano do Oriente em Constantino pla a 1 º8527 Era natural da Ilíria Tauresium Fez grandes conquistas militares pretendendo que o Império Romano retornasse a sua grandeza Era filho de pais camponeses tendo sido adotado pelo imperador Justino seu tio também filho de um camponês Correia e Sciascia 1953436 realçam a importância da mu lher de Justiniano Teodora era filha de um artista de circo domador de ursos Bem jovem pisou o tablado onde obteve grande êxito pelas qualidades de dançarina belíssima 50 Direito Civil Venosa Moça levava vida dissoluta a ponto de se dizer que Messalina comparada com ela pareceria uma virtuosa matrona Mais tarde conquistou o afeto do jovem Justiniano e depois de este ter obtido do tio Justino a abrogação da proibi ção sancionada por leis de Augusto do matrimônio de senador com bailarina a desposou Acrescentese que a firmeza de caráter dessa mulher muito o auxiliou em sua obra tanto militar como jurídica Na época de Justiniano a língua oficial ainda é o latim para a administração o exército e a legislação numa nação na qual entretanto a língua comum era o gre go os comentários à compilação e a maioria das Novelas serão redigidos nessa lín gua Em todas as suas manifestações porém Justiniano demonstra seu desejo de retornar às tradições romanas clássicas como sucessor dos imperadores de Roma No domínio político e militar Justiniano restabeleceu a autoridade imperial no Ocidente pela reconquista da Africa sobre os vândalos 534 da Itália sobre os ostrogodos 535554 e de uma parte da Espanha sobre os visigodos 550554 Essas conquistas serão efêmeras mas demonstram uma vontade do monarca em restaurar a antiga Roma sobre todo o mundo mediterrâneo O mesmo cuidado tem o imperador com a organização interna do Império pois trata de reorganizar o go verno central a administração provincial e as relações com a Igreja E nesse con junto que ele situa seu trabalho jurídico Esse imperador bizantino já no segundo ano de seu governo dá início a sua obra legislativa Remaneja as fontes de direito conhecidas e seu trabalho de com pilação e correição compreende quatro obras monumentais para a cultura jurídica universal o Código o Digesto as Institutas e as Novelas Ao conjunto dessas obras juristas mais modernos chamam Corpus Juris Civilis como até hoje é conhecido Sua grandeza reside no fato de ser a última criação da ciência jurídica romana um supremo esforço de concentrarse um direito esparso prestes a se desagregar e a perder seu esplendor Sua importância é tão grande para o direito moderno como foi a Lei das XII Tábuas para o antigo direito No dizer de Gaston May 193257 estes dois monumentos jurídicos que se erigem nas duas extremidades da car reira percorrida pelo Direito Romano testemunham transformações profundas cumpridas nesse longo intervalo o primeiro ainda impregnado do espírito das instituições primitivas o segundo contendo já os princípios essenciais do direito das sociedades modernas O trabalho de Justiniano foi atribuído a uma comissão em que despontava o jurista Triboniano que ele não se cansou de elogiar Esse jurista principal colabo rador era professor de direito da escola de Constantinopla Triboniano cercase de Direito Romano 51 juristas professores e advogados com os quais inicia enorme trabalho de compila ção Foi eficazmente auxiliado nessa missão por Teófilo outro professor da mesma escola 3 51 Código A missão dos compiladores completouse em dois anos O Código era destinado a substituir o Gregoriano o Hermogeniano as constituições particulares e o Código Teodosiano de 438 Em 74529 com a constituição Summa rei publicae o impera dor publica o Codex e estabelece que entraria em vigor em 16 de abril daquele ano Essa primeira obra não chegou até nós já que mais tarde foi substituída por outra 2 A publicação de novas constituições tornou necessária uma segunda edição que esteve a cargo de outra comissão com menor número de estudiosos Esse se gundo Código foi publicado em 1611534 para entrar em vigor no dia 29 de de zembro do mesmo ano Essa obra chegou até nós O Código redigido de acordo com o sistema das compilações anteriores é di vidido em 12 livros subdivididos em títulos As constituições estão ordenadas em cada título por ordem cronológica como nos códigos anteriores O Código começa por uma invocação a Cristo em que se afirma a fé de Justi niano Os outros títulos do Livro I são consagrados às fontes do direito ao direito de asilo e às funções dos diversos agentes imperiais O Livro II trata principalmente do processo Os Livros III a VIII tratam do direito privado o Livro IX do direito pe nal os Livros X a XII foram consagrados ao direito administrativo e fiscal Como nos códigos anteriores encontrase nos títulos mais que nos livros uma unidade de matéria A técnica porém ainda é antiga pois os títulos são muito numerosos e não se exclui a interpolação de certos textos adaptações feitas pelos compiladores O mérito da compilação colocando todas as constituições no Código é tornálo obrigatório como lei do Império 352 Digesto O Digesto conhecido igualmente pelo nome grego Pandectas é uma compila ção de fragmentos de jurisconsultos clássicos E obra mais completa que o Código e ofereceu maiores dificuldades em sua elaboração 2 Um fragmento de papiro deunos a conhecer parte do índice dessa obra Livro 1 Títulos 11 a 16 cf GAUDEMET 1967756 52 Direito Civil Venosa Na constituição Deo auctore de conceptione Digestorum de 1512530 o im perador expôs seu programa referente à obra Coube a Triboniano escolher seus colaboradores Foram escolhidos Constantino além de Teófilo e Crátino de Cons tantinopla Doroteu Isidoro da Universidade de Berito mais onze advogados que trabalhavam junto à alta magistratura O Digesto diferenciavase do Código por não ter havido anteriormente trabalho do mesmo gênero A massa da jurisprudência era enorme frequentemente difícil de ser encontrada Havia muitos autores com pontos de vista diversos por vezes antagônicos A tarefa parecia ciclópica e era temerário juntar todo esse amálgama de opiniões num trabalho homogêneo Justiniano abraçou essa empreita ao verificar que o Código era insuficiente para as finalidades a que se destinava e se propôs a codificar e reunir todo o di reito clássico O objetivo atribuído a Triboniano e seus auxiliares era de colocar um paradei ro às dificuldades incertezas e confusões que a jurisprudência de então excessiva mente abundante provocava Pelo novo sistema Justiniano procurou romper com o estado anterior que adotava a lei das citações A intenção do imperador era de fornecer aos demandantes o essencial da jurisprudência assim como os mestres da época extraíam o essencial de leis esparsas Todavia incumbia à comissão fazer cessar as contradições corrigir os textos e eliminar os institutos em desuso Inspirandose na divisão do Código a nova obra deveria agrupar os textos por matérias divididas em 50 livros subdivididos em títu los A obra teria a autoridade de lei imperial A tarefa era enorme Cerca de 1400 anos de cultura jurídica deveriam ser pesquisados requerendo o exame de aproxi madamente 1500 livros São citados 38 ou 39 jurisconsultos no Digesto desde o século II a C até o final do século III de nossa era Acreditavase que a obra requereria uma dezena de anos para ser feita mas ao fim de apenas três anos estava completa e foi publicada em 1612533 entrando em vigor no dia 30 do mesmo mês e ano Essa rapidez é surpreendente e os historiadores apenas conjecturam sobre como teria trabalhado a comissão Acreditase que várias subcomissões tenham sido criadas cada uma delas encarregada de pesquisar determinada massa jurídi ca Tratase contudo apenas de uma hipótese não aceita unanimemente Gaude met 1967760 Há outra hipótese de que talvez os compiladores tivessem partido de uma obra semelhante então existente Correia e Sciascia afirmam que modernamente todas as conjecturas foram pos tas de lado concluindose que no período de três anos os juristas realizaram algo verdadeiramente notável Direito Romano 53 Todavia a hipótese do jurista Bluhme alemão do século XIX é citada pelos ro manistas como a mais plausível As obras escolhidas para o Digesto foram divididas em quatro grupos ou massas a massa que ele chama sabiniana foi baseada nos livros do ius civile outra que se utilizou dos editos e outros tratados que o jurista tedesco chamou massa edital uma terceira que se teria baseado nas obras de Papiniano quaestiones responsa e disputationes denominada massa papiniana a quarta encarregada de vários outros autores denominou apêndice Gaudemet 1967 Correia 1953 Girard 1911 A elaboração de tão grande obra contou com um espírito inovador por si só E gigantesca sobretudo pelo fato de acolher vastas tradições do passado com vontade inovadora Como nas obras mais antigas o Digesto dividese em 50 livros subdivi didos em títulos estes possuem os fragmentos atribuídos aos juristas Para facilitar o manuseio os juristas medievais dividiram os fragmentos longos em parágrafos Cada fragmento começa com o nome do jurista da obra ou do texto em que foi inspirado O Direito do Digesto é um direito eminentemente clássico Não foram elimina das todas as contradições e por vezes a mesma matéria é repetida Essas falhas porém não apagam a grandeza da obra gigantesca por si só além de inovadora E monumental sobretudo pelo fato de os juristas terem adap tado o antigo direito ao direito da época Para isso se utilizaram das interpolações Como tinham autorização do imperador concluise que as comissões não só no Digesto mas também no Código e nas Institutas fizeram muitas modificações nos textos originais Houve acréscimos supressões e substituições de palavras e até de períodos inteiros Na época pósclássica as glosas marginais ou interlineares feitas na Idade Média dificultavam a tarefa do pesquisador do Digesto Muitos juristas se dedicaram ao es tudo das interpolações Há várias técnicas para detectálas as faltas gramaticais as rupturas no desenvolvimento de um texto o emprego de certas palavras ou expres sões não utilizadas pelos juristas consultados a citação de institutos jurídicos não conhecidos pelos juristas clássicos contradições no interior de um mesmo texto etc Os compiladores tiveram o mérito de introduzir no Digesto um novo espírito na elaboração do direito escrito O Digesto é uma obra metódica dentro de um plano lógico Como acentuam os tratadistas temos um manuscrito precioso do Digesto a Lit tera Florentina que data da metade do século VI ou do começo do século VII con servado hoje em Florença daí seu nome Afirmam Correia e Sciascia 1953467 que provavelmente os copiadores do manuscrito eram gregos pelo que se vê da ortografia latina e da divisão silábica Após esse manuscrito considerado o mais importante vários outros foram encontrados 54 Direito Civil Venosa 353 Institutas Se por um lado o Código foi a primeira tentativa de unificação legislativa e o Digesto essa obra grandiosa as Institutas são um breve manual de estudo Foram preparadas ao mesmo tempo que o Digesto e elaboradas por três membros da co missão do Digesto Triboniano Doroteu e Teófilo Os redatores foram fiéis ao plano das Institutas de Gaio tendose servido de muitas passagens desse antigo jurista No entanto há inovações introduzidas de acordo com o direito vigente no Baixo Império O cotejo das duas Institutas3 fornecenos uma boa ideia da evolução dos institutos jurídicos através dos séculos que separam as duas obras Como uma obra de professores destinada ao ensino as Institutas são mais sim ples e mais teóricas que o Digesto São expostas noções gerais definições e classifica ções Há controvérsias sobre os temas e conteúdo sendo excelente campo de estudo Essa compilação foi publicada em 2111533 um mês antes do Digesto Foi aprovada em 22 de dezembro e entrou em vigor como manual de estudo no mes mo dia do Digesto 3012533 Por ser mais simples que o Digesto alcançou enorme difusão prova disso são os inúmeros manuscritos que nos chegaram Esse trabalho teve a mesma divisão das Institutas de Gaio pessoas coisas e ações Contudo os livros dividemse em títulos Foram utilizadas na elaboração a res cotidianae também de Gaio as Institutas de Florentino de Ulpiano e de Marciano e os VII libri regularum de Ulpiano Os fragmentos são postos em segui da sem indicação das fontes 354 Novelas A segunda edição do Codex 534 não paralisou a atividade legiferante de Jus tiniano Continuou ele a editar outras constituições importantes entre 535 e 565 Essas novas constituições Novellae Constituitiones são conhecidas por Novelas A maioria foi editada em língua grega e contém reformas fundamentais como no di reito hereditário e no direito matrimonial Três coleções de Novelas chegaram até nós Nenhuma tem o método ou a for ma das demais codificações São colocadas em princípio cronológico A mais anti ga coleção foi obra de um professor de Direito de Constantinopla Juliano daí o nome dado à obra Epítome de Juliano As constituições são frequentemente apre sentadas de forma abreviada e os textos são transcritos em latim para que a cole ção possa ser utilizada no Ocidente Essa compilação agrupa 124 Novelas de 535 a 555 Tratase de uma obra privada 3 Esse cotejo pode ser feito por meio das traduções constantes da obra de Correia e Sciascia Direito Romano 55 Há uma segunda coleção denominada autêntica pelos glosadores da Escola de Bolonha por ser considerada oficial São gregas traduzidas em latim ruim e às ve zes ininteligíveis São 124 Novelas de 535 a 556 A compilação foi feita na Itália por alguém não especialista em direito ou grego Graças porém às Novelas co nhecemos a forma de legislar da época de Justiniano além disso essa legislação proporcionou inúmeras reformas importantes ao Código 355 Características e Importância Geral da Compilação de Justiniano O trabalho de compilação de Justiniano representa uma obra de síntese e de fixação de um direito que estava desagregado e esparso Tem o mérito não só de mostrar à posteridade o direito de sua época como também de estampar o pensa mento dos juristas clássicos de muitos séculos atrás Nas palavras de Caenegem o Corpus Iuris Civilis denominação que data do século XII representa a expres são suprema do antigo direito romano e o resultado final de dez séculos de evo lução jurídica 200025 A compilação tomase uma ponte que liga o direito contemporâneo ao Direito Romano clássico já que o sistema dos povos romanogermânicos é nela baseado Por outro lado pela primeira vez na história na época de Justiniano e isto voltaria a acontecer na Idade Média há uma tendência de se voltar à época clás sica pois se trata de uma obra de restauração O trabalho mostrase sensível na adaptação de institutos jurídicos já em desuso Demonstra por outro lado despre zo pela prática do direito vulgar da época Por tudo isso temos que ter o Corpus Iuris como um sistema jurídico muito evoluído Pela primeira vez se separa o direito civil do direito pretoriano sobre o qual se baseou o Direito Romano Clássico Edificase o ius gentium como direi to comum do povo desprovido de formalismo Tais qualidades explicam por que a partir de sua redescoberta no século XII ele tomase a base dos direitos oci dentais tendo inspirado todos os códigos modernos de nosso sistema de filiação romanogerman1ca 356 Destino da Codificação de Justiniano Justiniano proibiu qualquer comentário a sua obra autorizando apenas inter pretações breves indices ou agrupamento de textos paralelos O imperador acre ditava que um comentário seria uma traição e que por esse meio sua obra poderia ser desfigurada 56 Direito Civil Venosa Essa proibição foi a princípio seguida pelos juristas da época Uma parte da obra é conhecida como Basilicas Tratase mesmo de indices A proibição imperial não se estendia contudo nem ao Código nem às Insti tutas o que permitiu aos intérpretes trabalhos mais importantes As Institutas fo ram objeto de uma paráfrase provavelmente de Teófilo um dos colaboradores de Triboniano Esse autor se valeu também de uma tradução grega das Institutas de Gaio documento que nos mostra a aplicação do direito justinianeu O Código por sua vez teve vários comentários assim como as Novelas que apresentavam soluções diferentes dos textos originais mostrando a evolução do direito da época A aplicação do Direito Romano no Ocidente nunca sofreu interrupção Foi sem pre objeto de ensino nas universidades notadamente da França e da Itália A obra dos glosadores começa em Bolonha no final do século XI O nome glo sadores provém do fato de que faziam glosas interlineares ou marginais nos textos para comentálos ou adaptálos A glosa mais famosa é a de Acúrsio 11821260 em que se encontram classificadas e incorporadas as glosas mais importantes ante riores que desfrutavam de autoridade e eram citadas nos tribunais O fato é que com o renascimento dos estudos clássicos começa um novo perío do para o Direito Romano no século XVI Surge um movimento que tende a resti tuir a verdade histórica ao Direito Romano em vez de simplesmente interpretálo O renascimento porém situase justamente no local mais estrangeiro de todos com relação ao Direito Romano original a Alemanha no século XIX Essa escola tida como histórica da qual Savigny foi um dos expoentes teve mérito de reencon trar a universalidade do Direito Romano Não devemos esquecer também que a Igreja teve seu papel de conservação do Direito Romano na Idade Média pois a cultura de seus membros permitialhe sen tir a superioridade de seus princípios 36 Direito Romano e Moderno Direito Civil Brasileiro Evidentemente a história de nosso direito está ligada a Portugal Foi da Uni versidade de Coimbra que os estudos de Direito Romano alicerce do direito civil português ganharam difusão Os portugueses não se limitaram a assimilar o direito civil romano e o direito local mas adaptaram a jurisprudência entendida aqui como ciência do direito ao meio e realizaram todo um trabalho de comentários de interpretação e aplicação práticos Meira 1975225 Direito Romano 5 7 Também em Portugal se verificou o fenômeno da recepção do Direito Romano assim como ocorrera na Alemanha França Espanha e em quase todos os países do Ocidente Essa recepção era a adaptação do Direito Romano clássico aos povos que sofreram a fragmentação das conquistas bárbaras quando surgiram várias nações com caracteres propr1os Em Portugal a adaptação do Direito Romano deveuse a seus grandes juriscon sultos e em especial à Universidade de Coimbra Até 1722 nessa Universidade o estudo do Direito resumiase ao Direito Romano tal era sua autoridade Em ordem cronológica podemos citar as Ordenações Afonsinas de 1446 que determinavam a aplicação do Direito Romano nos casos não previstos na legisla ção nos estilos da Corte nos costumes ou no Direito Canônico Sucedemse as Ordenações Manuelinas do início do século XVI que mantive ram os princípios das Ordenações Afonsinas As Ordenações Filipinas de 1111603 passaram a admitir a invocação do Di reito Romano no silêncio da lei no costume do reino ou estilo da Corte e em ma téria que não importasse pecado A Lei da Boa Razão de 1881769 promulgada pelo Marquês de Pombal ve dou a invocação do Direito Canônico no foro civil e considerou boa razão a de corrente do direito das gentes como produto do consenso universal No Brasil colonial tinham plena vigência as leis portuguesas e mesmo após a Independência mantiveramse elas em vigor Uma lei de 20101823 mandou ob servar as Ordenações Filipinas no país bem como as leis regimentos alvarás de cretos e resoluções vigentes em Portugal até a data da saída de D João VI isto é 2541821 A legislação da pátriamãe teve vigência no Brasil até a promulgação do Código Civil em 1211917 de cuja história nos ocuparemos adiante E curioso lembrar que as Ordenações tiveram maior tempo de vigência no Bra sil do que em Portugal já que lá o Código Civil lusitano foi promulgado em 1867 Essa parte da história de nosso direito desenvolvemos em nossa obra Introdução ao estudo do direito primeiras linhas MAXIMUM WIND SPEED MS TEST RESULTS OF THE WIND LIFT MOBILE ARENA TEST STANDARDEN 1991142005 TEST TEMPERATURE25 TEST LOCATIONHANGZHOU TEST RESULTS NO WIND SPEED MS 1 385 2 390 3 400 4 380 5 395 6 395 7 400 8 390 AVERAGE WIND SPEED MS 393 Direito Civil O direito privado é compartimento ou setor jurídico que tradicionalmente re gula o ordenamento dos interesses de particulares sendo o Direito Civil o ramo do direito privado por excelência A medida que perguntamos o que devem os membros da sociedade uns aos outros ou o que é meu e o que é teu quando estudamos as relações entre os indi víduos e as relações entre esses indivíduos e as associações as relações de família estamos perante o ramo do direito privado que se denomina Direito Civil O ius civile tal como era estudado nos séculos passados compreendia tanto o direito público como o direito privado uma vez que as instituições romanas como vimos não diferençavam um e outro e apesar de os juristas romanos estabelece rem a diferença os direitos público e privado interpenetravamse No Direito Civil preponderam as normas jurídicas reguladoras das atividades dos particulares Trata dos interesses individuais Estudase a personalidade a po sição do indivíduo dentro da sociedade os atos que pratica como o indivíduo trata com outros indivíduos como adquire e perde a propriedade como deve o indiví duo cumprir as obrigações que contraiu com outro qual a posição do indivíduo dentro da família qual a destinação de seus bens após a morte Os interesses protegidos no Direito Civil são privados Contudo não podemos tratar de um direito privado sem contrapôlo a um direito público que a cada momento em nossa vida particular se imiscui interferindo no relacionamento não 60 Direito Civil Venosa só do indivíduo para com o Estado mas também no próprio relacionamento de in divíduo para indivíduo 41 Direito Privado em Face do Direito Público A distinção entre direito público e direito privado na vida prática não tem a importância que alguns juristas pretendem dar O Direito deve ser entendido como um todo Fazemos porém a distinção entre direito privado e direito público mais por motivos didáticos e por amor à tradição Hoje quando o juiz ou advogado o operador jurídico em geral se defronta com um problema a ser resolvido não pode encarálo somente sob determinado ponto de vista ou aspecto jurídico O jurista deve ter amplitude de formação sufi ciente para encarar cada fato social como um todo visto que sua solução envolverá certamente mais que uma disciplina jurídica Mesmo o especialista no denomina do Direito Público ou no denominado Direito Privado não pode prescindir da visão geral do Direito como um cosmos O penalista não prescinde dos conhecimentos do Direito Civil o civilista necessita conhecer o Direito Administrativo o Direito Processual Civil e assim por diante O problema da distinção do direito em público e privado entre os que se preo cupam com o tema envolve de plano especulação filosófica De qualquer modo como já procuramos enfocar a distinção ora tratada deve deixar de lado o funda mento do fenômeno jurídico principalmente para não criar no iniciante do estudo das letras jurídicas uma antítese uma antinomia nos dois compartimentos que ab solutamente não existe O ius civile dos romanos distinguia direito público de direito privado com obje tivo de traçar fronteiras entre o Estado e o indivíduo O ius publicum procurava as relações políticas e os fins do Estado a serem atingidos O ius privatum dizia respei to às relações entre os cidadãos e os limites do indivíduo em seu próprio interesse Modernamente várias teorias procuram explicar a distinção sem que se che gue a um ponto comum Do ponto de vista prático frequentemente tornase importante saber se esta mos perante uma norma tipicamente de direito público ou tipicamente de direito privado sem que isso anule a proposição que fizemos a princípio Em qualquer distinção feita a linha divisória entre os dois grandes ramos do Direito não pode ser nitidamente estabelecida em teoria em virtude do enorme en trosamento das relações jurídicas Por vezes as entidades de direito público agem como particulares e como tal devem ser tratadas ficando sujeitas às leis de direito Direito Civil 61 privado Também no direito privado o Estado imiscuise impondo sua vontade e tolhendo a autonomia do particular São os chamados preceitos de ordem pública que embora não pertençam necessariamente ao chamado Direito Público a suas normas equiparamse dada sua força obrigatória inderrogável pela vontade das partes Ao distinguirmos direito público de direito privado toda tentativa não será imune a cr1t1cas Karl Larenz 19781 afirma que o direito privado é aquela parte do ordena mento jurídico que regula as relações dos particulares entre si com base na sua igualdade jurídica e sua autodeterminação autonomia privada Entendemos por conseguinte por direito público a parte do ordenamento que regula as relações do Estado e de outras corporações investidas de poder de autoridade tanto com seus membros como entre si assim como a organização de ditas corporações O próprio autor porém assevera que existem relações de direito privado na qual ocorre uma supraordenação como por exemplo no direito de família assim como no rela cionamento das pessoas jurídicas de direito privado as associações com relação a seus membros Na Alemanha a distinção tem maior razão de ser pois ali existe uma jurisdição privativa de direito civil isto é tribunais civis ao lado de tribunais administrativos o que até agora não ocorre entre nós A cada dia no entanto notamos maior publicização do direito privado São fre quentes as invasões do Estado na órbita que originalmente apenas interessava ao âmbito privado do indivíduo A influência do Estado é cada dia mais absorvente surgem então fórmulas para proteger o Estado por meio de um direcionamento de condutas do indivíduo E acentuada a cada momento a restrição à liberdade in dividual Princípios tradicionais de direito privado como por exemplo a autono mia da vontade no direito obrigacional sofrem paulatina intervenção do Estado O direito de família tende a publicizarse mais em razão de ordenar um orga nismo de vital importância para o Estado O direito de propriedade sofre perma nentemente impacto social nas restrições a sua plena utilização e à disponibilidade do bem A teoria do risco mormente no campo dos acidentes de trabalho ganha novos rumos Enfim cada vez mais notamos interpenetração de normas de direito público no direito privado Não obstante tal fato não significa que exista tendência para o desapareci mento do direito privado A todo momento os particulares criam novas relações jurídicas Sua autonomia de vontade ainda tem e esperamos sempre terá campo de atuação pois nela reside a liberdade do indivíduo bem supremo que em um regime político que se diz democrático deve ser resguardado a qualquer custo Esse fenômeno que os juristas chamam de publicização do direito privado é um 62 Direito Civil Venosa fenômeno universal de socialização das relações jurídicas da propriedade privada do Direito enfim Embora existam amplas dificuldades em dividir esses dois grandes comparti mentos é preciso optar por um critério Melhor será considerar como direito pú blico o direito que tem por finalidade regular as relações do Estado dos Estados entre si do Estado com relação a seus súditos quando procede com seu poder de soberania isto é poder de império Direito privado é o que regula as relações entre particulares naquilo que é de seu peculiar interesse Modernamente há comparti mentos de direito e os chamados microssistemas como o Código de Defesa e Pro teção do Consumidor que muitos defendem como um terceiro gênero denominado direito social cujos princípios são concomitantemente de direito privado e de direi to público No curso de nossa exposição voltaremos ao tema 42 Direito Civil como um Ramo do Direito Privado Aceita essa divisão do Direito em público e privado devemos localizar o Direi to Civil O Direito Público pode ser dividido em interno e externo O direito público in terno compreende o direito constitucional o direito administrativo o direito tribu tário o direito penal o direito processual civil e penal enquanto o direito público externo compreende o direito internacional público e privado O direito privado engloba o direito civil e o direito comercial Direito do Trabalho trata das relações jurídicas entre empregado e emprega dor dentro da empresa moderna atingiu tamanho grau de publicização que se torna mais apropriado colocálo como um ramo do direito público Na realidade cuidase de um direito social que absorve princípios de direito privado e de direito público Desgarrandose do Direito Civil surgem novas disciplinas como o direito agrá rio e o direito autoral que aos poucos ganham foros de autonomia Do direito co mercial tradicional surgem como autônomos o direito marítimo o direito aéreo e o direito econômico além do direito do comércio eletrônico Essas autonomias contudo têm efeito mais didático do que real A especialização do profissional no campo do direito é uma realidade O Direito Constitucional baseiase na Constituição e tem por objetivo a estru tura básica do Estado inserida na Constituição além disso há o sentido político social de suas normas o valor da autoridade e das liberdades públicas Direito Civil 63 O Direito Administrativo ordena os serviços públicos e regulamenta as rela ções entre a Administração seus órgãos os administradores e seus administrados Direito Tributário é o ramo do direito público que ordena a forma de arreca dação de tributos e o relacionamento entre o poder público fiscal e o contribuinte Tratase de um direito obrigacional público porque retrata a obrigação do contri buinte com o Fisco Direito Processual Civil é o ramo do direito público que preordena a forma pela qual alguém pode conseguir do Estado de seu Poder Judiciário uma prestação ju risdicional isto é a composição de um conflito de interesses Direito Penal é o conjunto dos preceitos legais fixados pelo Estado para definir os crimes e determinar aos seus autores as correspondentes penas e medidas de segurança Garcia sd8 Direito Processual Penal é o ramo do direito público que faz a jurisdição estatal no âmbito do Direito Penal regulando também as atividades da política judiciária e seus auxiliares E por intermédio do Direito Processual Penal que logramos obter o direito de punir o delinquente que é privativo do Estado Direito Internacional Público ou direito das gentes é o conjunto de princípios ou regras destinados a reger os direitos e deveres in ternacionais tanto dos Estados ou outros organismos análogos quanto dos indi víduos Accioly 19681 Direito Internacional Privado é a disciplina que trata do conflito de leis no espa ço isto é aplicação de norma a ser escolhida entre as de diversos países a um caso concreto Em tais situações é aplicada a lei de um Estado no território de outro Direito Comercial é tradicionalmente outro grande ramo do direito privado Aquilo que dantes tratava do comerciante e de suas atividades hoje é um direito das empresas mercantis Aos poucos a figura do comerciante é substituída pela noção de empresa Esse é o sentido que lhe dá aliás o Código Civil de 2002 que passa a tratar amplamente desse ramo O Direito Econômico dá voos mais altos que o direito comercial que se mostrou acanhado para tratar dos grandes problemas da produção e sua disciplina Tratase de novo ramo do Direito em que o dirigismo estatal se faz sentir de forma acentua da colocando seus princípios já nos quadrantes do direito público Notadamente o privatista do Direito ainda sente dificuldade em conceituar essa novel discipli na que trata das normas relativas à produção Caracterizase por uma hipertrofia 64 Direito Civil Venosa legislativa uma economia excessivamente dirigida uma inconstância e instabilida de das leis que balançam ao sabor de interesses momentâneos da economia de um Estado com uma técnica legislativa falha mormente em nosso país por provir de economistas fundamentalmente e não de juristas O Direito Civil trata do conjunto de normas reguladoras das relações jurídicas dos particulares O interesse de suas regras é eminentemente individual Nele es tão os princípios da personalidade o conjunto de atributos que situam o homem na sociedade E a matéria fundamental sem a qual todas as outras disciplinas não podem ser convenientemente compreendidas O Direito Internacional Privado nada mais faz do que harmonizar um direito civil estrangeiro com os princípios do direi to civil interno O Direito Civil é o direito privado por excelência Como vimos dada a influên cia do Direito Romano é do Direito Civil que partem e afloram os outros ramos do Direito Os pontos de contato do Direito Civil com o Direito Comercial ou Direito da Empresa são muitos Contudo apesar de por vezes o mesmo instituto ser comum a um ou a outro campo o Direito Civil encara o fenômeno jurídico em seu valor de uso enquanto o Direito Comercial ou Mercantil examina o fenômeno do pon to de vista do valor de troca já que aí estará sempre presente a atividade lucrativa 43 Importância do Direito Civil O ius civile romano abrangia tanto princípios de direito privado como de direi to público As normas de direito público foram perdendo sua utilidade pois diziam respeito a determinada época política seus administradores e sua administração O ius civile privado foi aquele que ultrapassou os séculos em virtude de seus prin cípios universais chegando até nós Esse mesmo ius civile humanizado com o Cris tianismo tomouse por assim dizer um direito comum dos ocidentais com poucas divergências locais As universidades medievais preocupavamse com o estudo des se direito privado demorando para que começassem a se preocupar com os cha mados direitos locais O Direito Civil hoje empregado entre nós é a cristalização de uma fase evolu tiva que culminara com o Código de Napoleão o Código Civil francês do início do século XIX que surge como fruto de sua própria época ligado à ideia de liberdade individual Passa hoje o Direito Civil por importantes modificações A exacerbação do in dividualismo do século passado que impregna nosso atual Código Civil já não pode ser aceita em uma época de importantes mudanças sociais Direito Civil 65 Em que pese encontrarmos no Direito Civil aquelas normas cogentes de or dem pública quais sejam as que não podem deixar de ser observadas pelas partes é ainda nesse campo do Direito em que as partes encontram extenso campo para expandir sua vontade São as chamadas normas dispositivas às quais as partes se prendem se não desejarem dispor diferentemente Apesar desse fenômeno denominado publicização do direito privado resta ainda e sempre restará o fenômeno da pessoa da personalidade de sua posição individual no cosmo do Direito sua estrutura orgânica dentro da sociedade na fa mília na aquisição de bens que lhe são próprios a propriedade na expressão de sua última vontade no testamento nas relações contratuais enfim em um sem número de relações jurídicas em que estará manifestada a liberdade a autonomia da vontade Embora seja dito que o Direito Civil é o ramo principal do direito privado sua noção extravasa essa afirmação E na técnica do Direito Civil que apreendemos melhor a técnica legislativa a forma de apresentação das leis sua estrutura funda mental E no Direito Civil que tomamos conhecimento da filosofia jurídica de um povo do valor dado por ele ao casamento aos bens à propriedade enfim No dizer de Caio Mário da Silva Pereira 2006 v 122 é consultando o Direito Civil que um jurista estrangeiro toma conhecimento da estrutura fundamental do ordenamento jurídico de um país e é dentro dele que o jurista nacional encontra aquelas regras de repercussão obrigatória a outras províncias do seu direito As noções fundamentais de Direito Civil estendemse a todas as áreas do Di reito não apenas ao direito privado mas igualmente ao direito público Ninguém pode arvorarse em especialista em uma área de direito público se não conhecer solidamente as noções de fato jurídico ato jurídico negócio jurídico os defeitos desses atos os contratos etc O Direito Civil tem por conteúdo a regulamentação dos direitos e obrigações de ordem privada concernentes às pessoas aos bens e às suas relações como está disposto no art 1 Q de nosso Código Civil Muito é discutido sobre a unificação do direito privado englobandose em um único ordenamento tanto o Direito Civil como o Direito Comercial O Código Civil italiano seguiu essa orientação inovadora com seus estatutos em vigor desde 1942 No Brasil a ideia chegou a ser defendida por muitos que entendiam ser incon veniente a dualidade de legislação sobre institutos iguais não existindo entre nós mormente a dualidade de jurisdição civil e comercial 66 Direito Civil Venosa Os que se opõem à ideia de unificação pura e simples argumentam que a es pecialização é uma realidade palpável em todas as ciências não podendo o Direito fugir à regra Há hoje nova concepção de direito mercantil que refoge à vetusta ideia do simples comerciante de antanho Atualmente é a empresa que se expan de O Direito Comercial é dirigido à empresa e não mais ao comerciante dos tem pos das casas de armarinhos O que devemos fazer é a unificação de institutos muito semelhantes como fizeram determinados países O direito das obrigações é perfeitamente unificável como se tentou em nosso país com o Projeto de Código de Obrigações de 1961 da lavra de Caio Mário da Silva Pereira O Código Civil de 2002 adota igual orientação unificadora deixando porém à margem alguns insti tutos típicos de direito comercial A Constituição de 1988 trouxe inúmeros princípios de Direito Civil o que faz muitos afirmarem que existe uma constitucionalização do direito privado ou um Direito Civil constitucional 44 Objeto do Direito Civil O Direito Civil disciplina as relações jurídicas concernentes às pessoas aos bens e a suas relações Essa é a noção objetiva Subjetivamente o Direito Civil é uma faculdade reconhecida pelo direito civil objetivo é um poder de ação que tem cada indivíduo A medida que alguém diz tenho determinado objeto sou casado tomei emprestado determinada quan tia em dinheiro está estampando umafaculdade que lhe foi atribuída pelo Direito Civil como norma Para fixar esses direitos costumase dizer que são uma faculda de um direito subjetivo Assim o direito de propriedade confere uma faculdade de usar gozar e dispor de uma coisa o direito de crédito confere uma faculdade que nos é dada pela lei de exigir de alguém o pagamento daquilo que nos deve São várias as acepções da expressão Direito Civil O Direito Civil pode ser encarado também como ciência estudo que é feito para pesquisar seu conteúdo seus institutos não só de direito positivo isto é di reito posto ou imposto por um ordenamento estatal como também o estudo do Direito Civil de outros povos comparandoos para trazer quiçá soluções ao direito interno tanto no campo prático como no campo legislativo Direito Civil Compa rado A ciência do Direito Civil estampase na doutrina fonte subsidiária do Direi to A doutrina investiga instrui ensina fundamenta interpreta raciocina sobre os postulados do direito imposto direito positivo E essa doutrina que procuramos ir radiar nas salas de aula para que se propague aos novos legisladores e aplicadores do Direito sempre para inspirar o bem público e os ideais mais elevados de Justiça 45 Fontes do Direito Civil Direito Civil 67 Ao estudarmos as fontes do Direito vimos que a lei tem proeminência nesse as pecto A fonte primordial do Direito Civil entre nós foi o Código Civil Lei nº 3071 de 1 º11916 que entrou em vigor no mesmo dia do ano seguinte Foi substituído pelo Código Civil de 2002 Lei nº 104062002 que entrou em vigor em 11 de ja neiro de 2003 A esse Código de 1916 que deu arcabouço ao Direito Civil entre nós foram adicionadas inúmeras leis de âmbito do Direito Civil para atender às necessidades de determinadas situações O Código Civil de 1916 foi alterado em muitas disposições Há títulos inteiros do grandioso ordenamento que foram derrogados como é o caso da Lei do Divór cio Lei nº 6515 de 261277 em que o legislador preferiu dispor em lei à parte as disposições referentes à dissolução da sociedade conjugal em vez de simples mente adaptar as disposições do Código Civil o que era perfeitamente possível Com esse procedimento o legislador dilacera uma obra monumental sob todos os aspectos como é nosso Código Também na legislação do inquilinato foi seguido o mesmo procedimento a Lei do Inquilinato atual é a Lei n 8245 de 81091 o que só pode merecer a crítica da doutrina Esperamos que com o advento do Código Civil de 2002 os legisladores te nham bomsenso como em outros países para adaptar quando necessário as dis posições do Código em vez de dilacerar uma obra homogênea e de tanto fôlego como é uma codificação matéria da qual nos ocuparemos adiante Na omissão da lei o juiz valese de acordo com o art 4º da Lei de Introdu ção às Normas do Direito Brasileiro conforme redação dada pela Lei nº 12376 de 30122010 da analogia dos costumes e dos princípios gerais de Direito A essas fontes acrescentamos a doutrina a jurisprudência e a equidade já examinadas A história de nossa codificação e as vicissitudes de nossa legislação civil serão objeto do Capítulo 6 deste livro WIND LIFT MOBILE ARENA PROJECT TEST REPORT TEST STANDARD EN 1991142005 TEMPERATURE 25 TEST LOCATION HANGZHOU TEST DATE 04072023 WIND RACK TEST WIND FORCE TEST WIND FORCE TEST OF WIND LIFT MOBILE ARENA TEST NUMBER TEST LOAD LOAD FORCED LOADING OF WIND LIFT MOBILE ARENA WIND FORCE TEST NO LOADING WIND SPEEDWS WIND LIFT TEST Booth Wind Speed Load KN Test Times Remarks 1 340 62 180 2 360 60 180 3 380 65 180 4 400 64 180 5 420 62 180 6 450 63 180 7 450 61 180 8 500 63 180 WOMENS CROSS COUNTRY TEAM WIND FORCE LOAD TEST100 load test 150 load test 200 load test NO DAMAGE NO STRESS NO INJURY NO DEFORMATION COMPLY WITH LOAD TEST REQUIREMENTS EXPERIMENT RESULT PASS Sistemas Jurídicos 51 Que se Entende por Sistema Jurídico Toda sociedade política possui seu próprio ordenamento jurídico Nele há um conjunto de normas ditadas para ter vigência sobre essa determinada sociedade Nem sempre porém a sociedade política juridicamente ordenada em Estado terá o mesmo ordenamento jurídico Há portanto países Estados com mais de um ordenamento jurídico que nem sempre obedecem aos mesmos princípios como é o caso dos cantões da Suíça e dos Estados Federados dos EUA em que existe um direito local ao lado de um federal A medida que o jurista passa a fazer a comparação entre o ordenamento ju rídico de uma sociedade e outro de sociedade diversa por exemplo no momento em que estuda paralelamente institutos de direito brasileiro e de direito português adentra a ciência que se denomina Direito Comparado Não vamos discorrer aqui sobre o Direito Comparado disciplina afeta aos cur sos de pósgraduação Para o iniciante das letras jurídicas importa saber que a diversidade de orde namentos jurídicos à primeira vista excessivamente complexa e insolúvel na reali dade assim não o é se reunirmos os vários ordenamentos existentes no mundo em agrupamentos que seguem com mais ou menos profundidade princípios e origens comuns 70 Direito Civil Venosa Destarte devemos considerar como sistema jurídico um agrupamento de ordenamentos unidos por um conjunto de elementos comuns tanto pelo regula mento da vida em sociedade como pela existência de instituições jurídicas e admi nistrativas semelhantes Os vários tipos de ordenamentos podem ser reduzidos a certos tipos certos sistemas René David 197311 entende que melhor seria empregar a terminologia fa mílias jurídicas para esses diversos agrupamentos de direitos e deixar a palavra sistema tão só para os estudos dos ramos de determinado direito nacional Mante remos aqui a terminologia tradicional Se olharmos para a evolução do direito brasileiro veremos como se posicio na dentro da História Desenvolvese e evolui por meio de uma troca constante de normas que quando vigentes constituem o que denominamos direito brasileiro Devido a essa dinâmica própria da ciência jurídica o Direito que hoje se ensina nas universidades brasileiras é diferente no que se refere ao conteúdo das normas do Direito ensinado há 20 30 anos Inclusive as disciplinas às quais damos maior relevo hoje nas faculdades não são as mesmas do passado Isso porém não quer dizer que os bacharéis formados no passado não estejam capacitados para o exer cício profissional no campo jurídico que escolheram a escola deulhes os funda mentos necessários para que se adaptassem às mudanças que fatalmente ocorrem em nossa c1enc1a Fazemos tais afirmações para enfatizar que temos uma continuidade no Di reito independentemente das mudanças que se produzem na esfera legislativa é exatamente isso que coloca em destaque em cada sistema jurídico alguma coisa a mais do que simplesmente normas vigentes válidas só para um país e para uma época determinados Existe portanto algo de perene no dinamismo do Direito A problemática passa a ser mais importante a partir daí por classificar os Di reitos dos povos em sistemas ou famílias Numa época de comunicações rápidas como a nossa importa perguntar se um jurista formado em determinado país sob determinada cultura jurídica está pre parado para assimilar um direito estrangeiro não para trabalhar com esse direito no sentido mais vulgar mas para conhecêlo pois hoje a todo momento o técnico do direito defrontase a exemplo das outras ciências com institutos jurídicos es trangeiros dentro de seu próprio país Se a resposta a essa indagação é negativa é porque o jurista se defronta com um instituto de outro sistema jurídico Devemos entender que ordenamentos de um mesmo sistema jurídico partem dos mesmos pressupostos filosóficos e sociais dos mesmos conceitos e técnicas embora com adaptações às situações que lhes são particulares Sob a ação da con quista de um povo por outro da colonização ou simplesmente da pura imitação as leis de um sistema jurídico e por vezes mesmo de sistemas jurídicos diversos Sistemas Jurídicos 71 interpenetramse e unificamse Há numerosos ordenamentos jurídicos que têm legislações quase idênticas muito semelhantes Como enfocam Arminjon Nolde e Wolff 1950 v 112 essa semelhança não existe apenas entre povos que possuem o mesmo grau de civilização Por vezes as semelhanças são encontradas em na ções separadas por grandes distâncias com raça cultura e religião muito diferen tes com o mesmo sistema jurídico no entanto E o que ocorre por exemplo com o Japão que tem um sistema jurídico ocidentalizado 52 Por que Estudar os Fundamentos dos Vários Sistemas Jurídicos O cultor do Direito deve estar em condições de situar o Direito de seu país den tro dos vários sistemas existentes da mesma forma que deve enquadrar sua nação em um contexto histórico Para o estudo de direitos estrangeiros deve o operador do Direito conhecer ao menos as regras fundamentais de cada sistema jurídico para poder situarse em um universo que se torna cada vez menor em razão da rapidez das comunicações e alterações sociais mundiais Essa tarefa entretanto não é nova pois diz a tradição que as Leis das XII Tábuas já por nós conhecidas foram precedidas de investiga ções das leis de Sólon na Grécia tendo havido já aí um direito comparado E de lembrar que o êxito da comparação no Direito devolveulhe no século XIX o sen tido universalista que possuía no antigo Direito Romano Na época em que vivemos ao que tudo indica ainda não está madura para se levar a cabo uma codificação internacional abrangente que possa reger vários po vos Esta porém é uma aspiração que a cada dia ganha mais corpo tendo alguns países já logrado algumas legislações comuns Campos como a Internet por exem plo exigem um ordenamento supranacional Em virtude do desenvolvimento do direito norteamericano já bastante di verso do tradicional direito inglês ele tem merecido o estudo de suas instituições jurídicas para as quais o jurista de formação romanística não está preparado Há a necessidade de certa iniciação para se compreender um direito de princípios tão diversos dos nossos Ainda que não seja essa nossa vontade as mudanças em um país estrangeiro afetamnos diretamente hoje Cada variação no sistema financeiro internacional que o diga A facilidade com que circulam pessoas e capitais não pode ficar indife rente ao jurista Precisamos criar uma consciência jurídica internacional para que o direito não fique em posição de extrema inferioridade perante as demais ciências sociais Importa hoje muito mais do que conhecer unicamente a legislação de um país harmonizála dentro de um concerto mundial Nossa intenção é despertar no 72 Direito Civil Venosa leitor a curiosidade pelo estudo comparado para que se situe em contexto univer sal pois ninguém está só no direito quer nas relações sociais em si quer nas rela ções internacionais O estudo do direito exclusivamente nacional deve vir posicionado em um con texto maior o próprio sistema jurídico deve ser posto em cotejo com sistemas an tagônicos em uma fase posterior de estudos Não pretendemos nos estreitos limites desta introdução ao Direito Civil fazer um estudo de Direito comparado O ensino do Direito deve partir necessária e evidente mente do Direito nacional que é suficiente para quem deseja adquirir uma simples técnica profissional e para quem não divisa horizontes mais largos Os que procuram uma faculdade de Direito com outro sentido fatalmente concluirão que o campo do Direito estritamente nacional lhes será insuficiente O próprio desconhecimento de línguas estrangeiras por consequência coloca os bacharéis em Direito em desvanta gem no campo profissional pois à medida que se conhece uma língua estrangeira adentrase também na cultura do povo que fala esse idioma elemento precioso de convivência e para o desempenho profissional 53 Sistemas Jurídicos no Mundo Contemporâneo Ao abordar o problema Arminjon Nolde e Wolff 1950 v 1 42 expõem que cada autor procura dar sua própria classificação de sistemas jurídicos prendendose ao elemento geográfico ou a caracteres étnicos de povos regidos por ordenamentos diversos como se cada raça ou cada região geográfica tivesse um direito especial Após citarem as classificações de vários autores rejeitandoas apresentam sua pró pria dividida em sete sistemastronco e sistemas derivados enunciando sete grupos ou famílias francês alemão escandinavo inglês russo islâmico e hindu Moderna mente também a classificação desses juristas deve ser criticada por ser excessiva mente complexa e não separar devidamente os elementos constitutivos René David 197314 ss apresenta classificação mais simplificada que deve ser adotada para a finalidade deste estudo Para esse autor as famílias ou siste mas no mundo atual são a romanogermânica a do Common Law os sistemas de direitos socialistas e os sistemas filosóficos ou religiosos O mesmo autor elimina da classificação o Direito Canônico por ser um ordenamento particular da Igreja e não um direito divulgado sem que com isso afaste sua influência principalmente no sistema german1co Também não vemos razão para separar os direitos do Extremo Oriente que ora adotam a tradição romanogermânica ora partem hoje para o sistema socialista 531 Introdução ao Sistema Romanogermânico Sistemas Jurídicos 73 E a esse sistema que pertence o direito brasileiro bem como se filiam todos os direitos que tomaram por base o Direito Romano Nesses países as normas surgem vinculadas a preocupações de justiça e moral Há predominância da lei como fonte do Direito As obras de doutrina e isto é uma constante entre nós preocupamse em ser dogmáticas e interpretar os textos legis lativos relegando a jurisprudência e a prática do Direito a plano secundário No tamos essa constante com frequência no ensino do Direito em nossas faculdades As aulas são conferenciais Timidamente em nossos currículos surgem disciplinas para um ensino prático A tradição romana ainda pesa muito para essa tomada de pos1çao Da mesma forma dadas as razões históricas o Direito Civil é a base de todo o sistema jurídico influindo até mesmo nos princípios de Direito Público e orientandoos Essa família estendese por toda a Europa Ocidental tanto que ele é chamado direito continental pelos ingleses e norteamericanos assim como por todos aque les países de colonização em virtude do fenômeno da recepção ou da imitação já mencionado Desse sistema por ser o que nos afeta trataremos a seguir 532 Common Law E o Direito da Inglaterra e dos países que seguiram seu modelo mormente os de língua inglesa Foi elaborado com base no direito costumeiro e hoje é baseado em decisões judiciais A norma só tem valor nesse sistema à medida que o juiz a emprega As soluções e o próprio Direito são casuísticos Como no sistema romano o sistema do Common Law difundiuse no mun do pelas mesmas razões pela colonização e recepção nos diferentes povos que o adotam Note porém que o Direito dos Estados Unidos da América e do Canadá hoje se distancia bastante do direito inglês possuindo podemos dizer certa autonomia dentro do próprio sistema Não podemos deixar de mencionar também os chamados direitos mistos que se valem de princípios romanísticos e do Common Law como é o caso por exem plo da Escócia Israel e Filipinas 74 Direito Civil Venosa A Inglaterra O estudo do direito inglês deve ser feito mais do que os outros sob uma pers pectiva histórica E engano dizer que o direito inglês é um direito costumeiro Hoje é essencial mente de precedentes judiciais Os costumes antigos formaram tão só o início do Direito A denominação Common Law é devida por ser um direito comum a toda a Ingla terra em contraposição aos antigos costumes locais Também existem elementos do Direito Romano no direito inglês porém deformados pelos costumes do reino Hoje notamos certa aproximação do direito inglês dos chamados direitos con tinentais em um movimento estimulado pelas necessidades do comércio interna cional e pela vinculação tradicional dos países ocidentais Sob todos os aspectos no entanto o direito inglês difere de nosso sistema ro manogermânico Sua estrutura é diferente e é justamente nessa estrutura que re side a maior dificuldade para um jurista latino compreendêlo Não encontramos aí a tradicional divisão entre direito público e direito privado nem mesmo aquelas divisões que para nós são elementares no direito privado como o Direito Comer cial e o Direito Civil A grande divisão que encontramos nesse sistema é o Common Law e a Equity Essa divisão é totalmente desconhecida do romanista O Common Law em sentido amplo serve para designar o conjunto de direito não escrito em contraposição ao statute law direito escrito Em sentido estrito po rém o Common Law opõese não apenas ao direito escrito como também à Equity A origem do direito comum está nos costumes mas modernamente o Common Law é formado pela acumulação de precedentes judiciários São as decisões dos juízes que criam o Direito Observa Guido Fernando Silva Soares 200032 que após a conquista normanda da Inglaterra o direito que os Tribunais de West minster criavam era denominado common law corruptela da expressão dita na língua do rei commune ley em oposição aos direitos costumeiros locais e muito particularizados a cada tribo dos primitivos habitantes aplicados pelas County Courts e que logo seriam suplantados A Equity não pode ser traduzida por equidade pura e simplesmente São nor mas que se superpõem ao Common Law A Equity originase de um pedido das partes da intervenção do rei em uma contenda que decidia de acordo com os im perativos de sua consciência Tem por escopo suprimir as lacunas e complementar o Common Law As normas da Equity foram obras elaboradas pelos Tribunais de Sistemas Jurídicos 75 Chancelaria O chanceler elemento da coroa examinava os casos que lhe eram submetidos com um sistema de provas completamente diferente do Common Law O procedimento aí é escrito inquisitório inspirado no procedimento canônico Modernamente com a fusão das cortes de chancelaria e do direito comum e como os dois sistemas estavam tão arraigados no espírito inglês não houve pro priamente divisão René David 1973270 entende que a Equity tende a converterse em um con junto de regras destinadas a julgar em processo escrito enquanto ao Common Law ficam relegadas as matérias do direito oral antigo A cada sistema corresponde cer to número de matérias não havendo mais duplicidade de jurisdição Portanto afastese a ideia de que o direito inglês moderno seja um direito costumeiro E um direito jurisprudencial O Common Law determinou o desapare cimento do direito consuetudinário antigo que era conteúdo dos direitos locais Hoje há uma única jurisdição que dita a jurisprudência vinculante Igualmente nos tempos atuais a lei escrita já não deve ser considerada fonte secundária no sistema inglês E correto que a Inglaterra não conta com códigos como estamos acostumados a ver em nosso sistema porém a lei desempenha papel importante no direito comum pois existem extensos campos legislativos no atual Common Law A lei porém é encarada de forma diversa só é verdadeiramente efi caz no momento em que é aplicada em um caso concreto São características das leis inglesas também o fato de serem particularizadas O legislador tem dificulda de de ditar ordens gerais de comportamento Não devemos ainda admitir a crença de que o direito dos precedentes seja um obstáculo ao desenvolvimento do Direito No momento em que a história assim exi ge a forma de julgar sobre determinada matéria é modificada A evolução é suficien temente rápida para que o legislador intervenha ocorrendo isso muito raramente O jurista inglês usa a técnica das distinções dentro dos precedentes As com parações são feitas por meio da apresentação de precedentes análogos As modi ficações na forma de decidir vão surgindo assim como entre nós surgem novas interpretações da lei escrita No sistema do Common Law o direito depende menos dos professores de Di reito e mais dos juízes Isso porém não afasta obras doutrinárias de vulto que são utilizadas normalmente nas universidades B Estados Unidos da América Nos diversos países do Common Law há evidentemente diferenças mas é im portante fixarmonos um pouco nos EUA 76 Direito Civil Venosa Nesse país até meados do século XIX ainda não se sabia qual seria o resulta do de uma luta travada entre os defensores do Common Law e da codificação de tradição romana Acabou por triunfar o sistema do Common Law com exceção do atual Estado da Louisiana que foi convertido em Estado em 1812 e manteve a tra dição francesa A proeminência do Common Law nos EUA não ocorreu com facilidade nem foi completa Muitas das normas do Common Law nunca foram introduzidas nos EUA As diferenças existentes entre o direito inglês e o norteamericano devemse a diversos fatores sem se levar em conta a soberania nacional A principal distinção está no fato de que nos EUA existe um federalismo há um direito federal e um di reito dos Estados o que por si só embasa grande diversidade de enfoque Existe porém grande unidade no Common Law Não se pode falar em um Common Law para New Jersey e outro para New York Há a tendência de ver o Common Law dos EUA como um direito da razão um direito federal em vez de um direito repartido entre os vários Estados E certo que cada Estado tem sua autonomia mas o Com mon Law deve ser encarado de maneira uniforme O respeito à Constituição Federal e às constituições estaduais forma uma ver dadeira hierarquia e a Corte Suprema Federal é o guardião final para defesa da Constituição A Equity ganha novos caminhos aqui já que nos tempos da colonização os tribunais de Equity eram eclesiásticos Em virtude dessa tradição as questões de anulação do casamento divórcio e testamento consideramse próprias da Equity David 1973329 As situações do trabalhismo e do sistema bancário americano fazem o direito inglês diferir bastante desses ramos do direito O direito norteamericano é um direito de precedentes judiciais mas devemos entender que nesse país há jurisdições federais e jurisdições estaduais Cada Estado conta com sua própria estrutura judiciária E de notar que a instituição do júri mantémse muito mais viva nos EUA do que na Inglaterra No que toca às jurisdições federais o júri está garantido constitucio nalmente pela Emenda VII da Constituição Federal pela qual todo cidadão tem di reito a ser julgado por um júri quando a questão em litígio tiver interesse superior a 20 dólares sempre que não se tratar de caso afeto à Equity Desse modo o julga mento pelo júri em questões civis é bastante difundido Pela própria natureza da estrutura do Estado norteamericano a distribuição de justiça é descentralizada o que não ocorre evidentemente na Inglaterra O advogado para exercer a prática em determinado Estado deve ser aprovado pelos Tribunais Sistemas Jurídicos 77 O estudo do Direito é o chamado case method estudo de casos práticos diver gindo fundamentalmente de nosso sistema O estudante deve ler previamente de terminado número de decisões judiciais ou de artigos de interesse para a matéria para depois expor e debater perante a classe os resultados de seu estudo O pro fessor fica com a missão de questionar os alunos sobre os pontos controvertidos1 O estudo do case method nos EUA apresenta resultado eficaz visto que a rela ção professoraluno passa a ter uma conotação diversa e a faculdade de direito tem um sentido eminentemente profissional Nunca devemos esquecer que para o jurista norteamericano sua Constituição Federal tem caráter fundamental É algo mais do que uma carta política É um ato fundamental Este é um dos pontos básicos do direito norteamericano em cotejo com o direito inglês em que não há uma constituição escrita As garantias consti tucionais são interpretadas com grande flexibilidade Embora se trate de um país do sistema do Common Law encontrase nele gran de número de códigos Há Estados que possuem código civil Entretanto a lei escrita nesse sistema só se considera efetivamente eficaz quando aplicada pelos tribunais Recordese porém do Estado de Louisiana que se mantém fiel à tradição românica Há uma preocupação nos EUA com certa uniformidade de normas para não co locar em choque a unidade do Common Law Por isso temse desenvolvido o direi to federal que faz intervir o Congresso norteamericano ou a administração federal sempre que o âmbito da matéria se fizer necessário Há uma tendência de ampliação dos poderes da autoridade federal para se evitar um esfacelamento do Common Law 533 Relações entre o Sistema Romanogermânico e o Common Law Como assinala René David 19738 no decorrer dos tempos têm sido cons tantes os contatos entre as duas famílias Os direitos têm mostrado certa tendência 1 Sem embargo de que nosso sistema de estudo fundamental não pode partir dessa premissa um estudo jurisprudencial entre nós nesse sistema é necessário e deve ser incentivado em nossas escolas de Direito sempre que possível E o que se tenta fazer nas chamadas disciplinas de estudo de juris prudência ou análise de jurisprudência A lacuna desse tipo de ensino entre nós deixa o bacharel que se gradua em Direito totalmente despreparado para a vida prática experiência essa que irá conseguir apenas se pessoalmente se dedicar a alguma atividade que lhe dê essa formação A missão porém da universidade é formar profissionais aptos a exercerem profissão mas isso não tem ocorri do entre nós O ensino dogmático como é o nosso é de capital importância em nosso sistema mas o ensino prático deve ser uma meta de nossos mestres A responsabilidade talvez seja dos próprios professores formados e inseridos em um contexto de aulas conferenciais ainda quando pretextam ministrar aula prática Já existem cursos que modificaram sua estrutura e essas afirmações não têm mais caráter geral Cada vez mais em nosso País como realçamos ao estudar as fontes do Direito a jurisprudência ganha espaço e importância nos países do sistema romanogermânico 78 Direito Civil Venosa de aproximação podendose falar hoje de uma grande família de direito ociden tal que englobe as duas O sistema do Common Law conserva sua sistemática bastante diversa de nosso sistema mas há a tendência para avicinar os métodos de conceber cada vez mais a norma como fonte de Direito nos países de sistema inglês com conteúdo do sis tema romano oferecendo soluções muito semelhantes Essa tendência fica ainda mais clara quando falamos dos direitos chamados mistos isto é aqueles que usam elementos de um e de outro sistema como Israel Escócia e a Província de Quebec no Canadá Os países socialistas denominavam depreciativamente tanto um quanto ou tro sistema de direitos burgueses por verem neles uma unidade contrária a seu espírito marxistaleninista 534 Direitos Socialistas Não se trata aqui de fazer uma comparação com nosso sistema mas o limite de nosso trabalho nos impõe apresentar as principais noções dos chamados direitos so cialistas sem maiores particularidades próprias do estudo do Direito Comparado Os direitos socialistas constituíamse em um terceiro sistema posto ao lado do sistema romanogermânico e do sistema do Common Law Esse sistema esfacelou se juntamente com o desaparecimento da União Soviética e do muro de Berlim Fixemos de plano que todos os estados socialistas antes da introdução do chama do sistema socialista pertenciam ao sistema romanogermânico Parte o sistema socialista da revolução comunista de 1917 Como sustentam Arminjon Nolde e Wolff 1950 v 3227 o sistema jurídico soviético foi uma improvisação uma vasta experiência social da qual 170 milhões de homens e mulheres foram objeto Para os revolucionários impunhase uma nova ordem determinada pelo mar xismoleninismo Aos juristas soviéticos impunhase criar uma nova ordem trans formar totalmente a sociedade criando condições para que no futuro as ideias de Estado e Direito desaparecessem Nessas condições o direito privado tal como é compreendido por nós deixa de aparecer A propriedade privada era restrita de tal modo que podemos dizer que no sistema soviético o direito é tão só público O direito procurava afastarse de todas as normas que no entender dos revolucionários seriam burguesas Os direitos socialistas tiveram início na antiga URSS a partir da revolução de 1917 espalhandose depois pelos países onde os soviéticos passaram a ter influên cia política e econômica Sistemas Jurídicos 79 O marxismoleninismo representava para a União Soviética muito mais do que uma doutrina filosófica representa para nós A doutrina deles era tida como oficial e regia todos os campos da economia ao Direito já que para eles a nova filosofia descobrira as leis para o desenvolvimento e a harmonia da sociedade para subju gar a miséria e a criminalidade O direito passou a ser uma superestrutura que traduzia os interesses da classe governante segundo a crítica que faziam os socialistas Entendiam que o Direito é uma forma de opressão portanto a concepção de direito marxista era totalmente oposta à nossa Para eles para se conceber o Direito há que se entender a teoria comunista que considera nosso sistema um instrumento que na luta de classes serve para proteger os interesses da classe do minante Para os soviéticos as lutas e a miséria cessariam quando se pusesse em prática uma solução adequada correspondente ao modelo marxista O essencial da doutrina marxista está na convicção de que o antagonismo en tre as classes é a causa de todos os males da sociedade Devem ser suprimidas as classes sociais por meio da proibição da propriedade privada dos meios de produ ção colocandose esses meios à disposição da coletividade Esse ideal na verdade mostrouse inatingível e o velho regime soviético permaneceu indefinidamente na fase de transição Para pôr em prática tais ideias o denominado direito burguês deveria ser afastado O direito soviético passa então a ter uma função fundamentalmente eco nômica e educadora seu conhecimento e aplicação não podem vir dissociados da teoria marxista que fixa seus objetivos e dirige sua evolução interpretação e aplicação Tal análise marxista manda desconfiar dos juristas burgueses que não de vem ser outra coisa senão agentes no interesse do capitalismo Seria vão tentar convencer um jurista soviético de que a busca do justo é uma procura universal Fazer concessões sobre tal ponto seria tentar minar as bases do sistema soviético Como percebemos mostravase o Direito na antiga União Soviética como um dog ma imposto pelo Estado O direito soviético era um direito revolucionário sob todos os pontos de vista Tinha a intenção precípua de romper com todos os laços do passado Todavia a verdade é que apesar disso não conseguiram os soviéticos libertarse dos funda mentos do sistema romanogermânico Também não podemos dizer que o sistema soviético tenha sido filosófico pois é excessivamente recente no curso da História para que seus efeitos possam ser corretamente avaliados Por tudo isso o direito ora sob enfoque deveria ser encarado à parte dos de mais sistemas 80 Direito Civil Venosa A lei continuava como fonte fundamental do direito soviético mas interpreta da conforme os interesses e orientações da política dos governantes Doutra parte podemos afirmar que o direito socialista empregado nos outros países de influência soviética não era exatamente o mesmo E claro que a filosofia é idêntica mas tais direitos em países como a antiga Checoslováquia Hungria Polônia e outros diferiam entre si A doutrina soviética admitia que em razão de adaptações locais podiam existir tais diferenças A imposição dos direitos socialistas nessas outras repúblicas por sua própria situação foi diferente Em nenhum desses países entendeuse necessário romper completamente com o passado e derrogar em bloco o direito então vigente direi to burguês Os códigos e as leis em vigor foram adaptados aos poucos ao novo regime mas tentouse manter a estrutura da ordem antiga Entretanto mesmo quando se conservaram leis antigas foram interpretadas de acordo com a doutri na socialista Foi realizada uma obra considerável de codificação nesses países que praticamente extinguiu o direito precedente O esfacelamento da União Soviética no final da década de 1980 fez ruir todo o arcabouço econômico e político o que necessariamente alterou substancialmente o sistema jurídico A falência do sistema marxista leva os países do Leste Europeu com atraso de muitas décadas a ingressar na economia de mercado Seu sistema jurídico certamente retorna às origens inserindose no esquema de uma Europa preocupada com a unificação De qualquer forma o sistema jurídico socialista de monstra mais uma face do fracasso comunista da imposição de leis pela força 535 Sistemas Filosóficos e Religiosos Direito Chinês e Direito Japonês Os três sistemas referidos romanogermânico do Common Law e socialista são de fato as três famílias jurídicas mais importantes A esses sistemas acrescentamos os chamados sistemas religiosos ou filosóficos que não se constituem propriamente em famílias São independentes entre si e não se agrupam em uma unidade de direitos nacionais O mais importante entre eles é o sistema do Direito muçulmano que não é propriamente direito de Estado algum mas referese aos Estados ligados pela re ligião maometana Em virtude de a religião pretender substituir o Direito mais que um sistema jurídico é um conjunto de normas relativas às relações humanas Deriva de uma religião difundida razão pela qual difere dos sistemas até aqui enfocados Tratase de uma das facetas da religião islâmica A sanção última das obrigações que se impõem ao crente é o pecado em que incorre o contraventor Sistemas Jurídicos 81 A concepção islâmica é de uma sociedade essencialmente teocrática em que o Estado apenas se justifica para servir à religião Como está estreitamente vinculado à religião e à civilização islâmica o Direito muçulmano somente pode ser enten dido por quem possua um mínimo de conhecimento dessa religião e da respectiva civilização A principal fonte do Direito muçulmano é o Corão livro sagrado dos árabes juntamente com outras três fontes 2 A cultura jurídica islâmica formouse durante a alta Idade Média tendo se es tagnado sem uma grande reforma o que explica certos institutos arcaicos e a difi culdade de sua modernização Tratase de um sistema original se há semelhanças com outros sistemas não passam de meras coincidências Por outro lado em que pese terem os árabes dominado grande parte da Europa durante muitos séculos a influência de seus direitos nos países europeus é praticamente nula Como direito islâmico mantevese por assim dizer fundamentalista como sua própria cultura sem o rompimento e as modernizações que sofreu o mundo cristão romanoger mânico explicamse assim hoje as barreiras e diferenças culturais irreconciliáveis em nossa era Da mesma forma que o Direito muçulmano não é o direito de um Estado em especial assim também o Direito hindu E o direito de todos os países do sudeste asiático que aderiram ao hinduísmo E constituído pelo conjunto de preceitos que se impõem por força legal a todos os fiéis da religião hindu não importando o país em que se encontrem A tendência atual na India é substituir o conceito tradicional de direito religio so pelo conceito tradicional de direito leigo de cunho ocidental Há muitos pontos de contato com o direito inglês tendo em vista os longos anos de dominação da Inglaterra Quanto ao Direito chinês sua concepção é bastante diferente do direito ociden tal No entendimento desse Direito tal ciência apenas desempenha função secun dária A promulgação de leis para os chineses não é um procedimento normal para assegurar o funcionamento da sociedade A filosofia tradicional chinesa considera a promulgação de leis como algo mau em si mesmo porque os indivíduos ao co nhecerem essas leis passam a entenderse com direitos e tendem a prevalecerse dos mesmos abandonando as normas tradicionais de honestidade e moral que são as únicas que devem orientar sua conduta No direito chinês antes de se chegar a um processo judicial tentamse todas as formas de conciliação pois existem muitos grupos sociais dispostos a conciliar os antagonistas como os municípios e as próprias famílias Mesmo quando já se 2 A Sunna ou tradição relativa ao enviado de Deus o Idjma ou o consentimento universal da comunidade muçulmana e finalmente o Quiyás o raciocínio por analogia 82 Direito Civil Venosa conseguiu uma decisão favorável em Juízo relutase em executála quando exe cutada procedese de forma que prejudique o adversário o mínimo possível Esses são os pensamentos tradicionais chineses de acordo com a doutrina de Confúcio tão distantes de nosso entendimento ocidental O ideal chinês é de que cada um se submeta a seu superior natural o jovem ao velho o filho ao pai a esposa ao esposo o amigo ao amigo Dekkers 195770 O Direito não atrai os pensadores chineses que são mais atraídos pela moral e pelas normas de conduta A tendência de codificação observada na China cujo Código Civil entrou em vigor em 19291931 não jogou por terra os postulados aqui firmados subsistindo as concepções tradicionais Com o advento do comunismo na China em 1949 as ideias de tal regime amoldaramse com maior facilidade ao pensamento chinês do que na União So viética Na filosofia marxistaleninista há elementos que se amoldam à filosofia tradicional chinesa para os chineses o direito nunca representou o fundamento necessário para a ordenação da sociedade No Japão com a transformação do Estado feudal em Estado democrático hou ve desenvolvimento espetacular em todos os sentidos e o Direito ocidentalizouse Hoje o direito japonês segue o modelo ocidental românico Isso é patente nas pró prias obras da doutrina desse país O antigo direito japonês baseado no sistema feudal parece ter sido praticamente esquecido O Código Civil japonês de 1898 segue os rumos do Código Civil alemão A partir de 1945 notamos no Japão a influência norteamericana mormente no direito público 54 Sistema Romanogermânico Características Por se tratar da primeira das famílias do mundo contemporâneo e por ser a família jurídica que nos toca de perto pois nosso Direito pertence a ela deixamos para tratar desse sistema no encerramento deste capítulo Apresentamos a seguir a situação da família romana do Direito ela traz uma história milenar de tradições jurídicas até hoje empregadas e decantadas entre nós Os herdeiros desse sistema são os herdeiros do Direito Romano Essa família espalhase hoje por todo o mundo e faz esquecer o antigo mundo de conquistas romanas estendese da América Latina a uma grande parte da Afri ca e a países do Extremo Oriente como o Japão Tal expansão devese à recepção ocorrida com a colonização mas as codificações modernas contribuíram bastante Sistemas Jurídicos 83 para dar certa unidade a esse sistema apesar de certos países apresentarem dife renças que são mais aparentes do que reais Como nos demais sistemas até aqui enfocados a unidade que afirmamos não prescinde da noção lógica de certas dife renças entre os vários direitos positivos Contudo a estrutura fundamental carac teriza a unidade de que falamos Esse sistema se irradia da Europa continental seu grande centro propulsor para atingir os mais diversos confins Falase do surgimento de um sistema roma no a partir do século XIII pois antes dessa época o direito feudal era assistemático O surgimento do sistema está ligado ao próprio Renascimento que se manifesta em todos os planos Nessa época abandonase a ideia de que a ordem só pode ser garantida dentro do ideal cristão de caridade A própria Igreja passa a aceitar essa ideia Tal noção desenvolvese no decorrer dos séculos XII e XIII desvinculada po rém de qualquer poder político Nisso o sistema brasileiro diferenciase do Com mon Law que caminha paralelamente aos avanços políticos de seu tempo histórico Como afirma René David 197328 o sistema romanogermânico sempre se fundou exclusivamente sobre uma comunidade de cultura sem qualquer conotação de significado político Reside aí toda a grandeza da tradição românica 541 Universidades São muitos os documentos que chegaram até nós para demonstrar as leis bár baras como a Lex Romana Wisigothorum ou Breviário de Alarico do ano 506 além da já estudada compilação de Justiniano publicada entre 529 e 534 princi palmente o Código o Digesto e as Institutas A partir do século VI foram elaboradas leis bárbaras na maior parte das tribos germânicas já que as compilações de Justi niano tinham força de lei no Império do Oriente enquanto o Breviário de Alarico era empregado na França e na Península Ibérica como o próprio Direito Romano da época As compilações romanas inclusive o próprio Breviário de Alarico são consi deradas complicadas demais ou muito eruditas e são substituídas por textos mais simples adaptados à alta Idade Média Com o Renascimento porém ressurge o interesse em se voltar às origens ro manas O direito que hoje entendemos como direito positivo isto é direito vigente era na época muito complicado e esparso apresentando aspecto caótico Ao lado desse direito local confuso e complicado tinham os professores e estudiosos diante de si um direito milenar preordenado e compilado o Direi to Romano O Corpus Juris de Justiniano expunha seus pensamentos em latim uma língua que a Igreja tratara de conservar acessível às pessoas cultas O Direito 84 Direito Civil Venosa Canônico por seu lado encarregarase de manter vivas muitas das instituições de origem romana Quanto ao óbice posto pelo Cristianismo de que o Direito Romano era um di reito pagão Santo Tomás de Aquino em princípios do século XIII encarregouse de eliminar essa crença Provou Santo Tomás que os princípios do justo e do equi tativo do Direito Romano amoldavamse perfeitamente à religião cristã As universidades europeias a partir de então passam a ensinar e a estudar um direito que não era o direito positivo Muito demorou para que os direitos locais fossem às universidades Temos de destacar durante esse período o trabalho dos glosadores uma vez que não tinham acesso à compilação completa de Justiniano Com os elementos às vezes não genuínos de que dispunham os glosadores além de efetuarem o trabalho que lhes deu o nome esclarecendo e explicando o Corpus Juris criaram também o sistema das Sumas exposições ordenadas de algumas matérias em que questionam problemas e apontam soluções A obra dos glosadores na Idade Média merece nossa admiração por sua dedicação ao estudo da compilação justinianeia Nada se compara nos séculos mencionados com a influência da Universidade de Bolonha Como aponta Koschaker 1955117 principia como uma escola de artes no final do século X A modesta escola de artes dois séculos mais tarde transformase na Universidade que dirigiu a cultura jurídica universal da época alcançando fama em toda a Europa Segundo aponta o mencionado autor o corpo discente chega a 10000 alunos número respeitável para qualquer universidade moderna imaginese para a época Tal fenômeno não é de fácil explicação O Direito Romano impôsse também por seu caráter imperativo na época de sua aplicação por ter regido um povo bem como povos conquistados Essa ideia foi fundamental para o renascimento de seus estudos nas universidades e para o alcance desses estudos através dos séculos Por influência dos glosadores e de seu trabalho na Universidade de Bolonha são criadas novas escolas dentro dos mesmos princípios No século XIII por exem plo surgem na Espanha as Universidades de Valência e Salamanca A famosa legis lação das Sete Partidas direito local espanhol de Afonso X acusa forte influência romanística Na França surge sob o mesmo aspecto no século XII a Escola de Montpelier assim como em época próxima a Escola Jurídica de Orleans Enfim toda a Europa é influenciada notavelmente pelo trabalho de Bolonha Ocorre muita demora para que os direitos locais passem a ser ensinados nas universidades Até a época do apogeu de Bolonha o direito que se aprende é o Di reito Romano que não tem força de lei um direito histórico portanto Esses es tudos têm reflexos muitos séculos depois quando da elaboração das codificações como veremos Sistemas Jurídicos 85 Os direitos positivos isto é os direitos locais tardiamente se tornam discipli nas nas escolas Em Upsala na Suécia o direito local começou a ser ensinado em 1620 Em Paris foi criada a cadeira de direito francês em 1679 mas na maior parte dos países europeus o ensino dos direitos locais não começa antes do século XVIII David 197330 Em Portugal apenas em 1772 iniciase o ensino do direito local O Direito Romano é até o século XIX época das codificações o ensino básico das faculdades relegandose sempre a um plano secundário o ensino dos direitos positivos locais Tudo isso se deve indubitavelmente à influência da Universidade de Bolonha nos séculos XII e XIII À escola dos glosadores da época de Bolonha mencionada sucedese a chama da escola dos pósglosadores com nova tendência a de adaptar o Direito Roma no às necessidades de comércio da época isso no século xrv O esforço continua no entanto no sentido de aprofundar e de acentuar o trabalho de compilação de Justiniano E fato que o Direito Romano teve a virtude de unir os povos da Europa Por influência dos pósglosadores o direito apartase cada vez mais da compi lação do Corpus Juris para dela extrair o que tem de imanente e permanente um direito fundado na razão com foros de universidade Abriuse caminho para uma nova escola a escola do Direito Natural que surge nas universidades nos sécu los XVII e XVIII Essa escola do Direito Natural introduz a noção dos direitos subjetivos ine xistente na tradição romanística 3 A chamada escola do Direito Natural defende a ideia da existência de um di reito perene permanente imutável comum a todas as épocas e a todos os povos Essa tendência tem a virtude de sincretizar os costumes locais e regionais e forta lecer a união europeia em torno das mesmas ideias Essa escola renova os princí pios da grande família romanogermânica que vai tendo seu campo de influência aumentado No direito privado que é o que nos toca neste livro a Escola do Direito Natural não ameaça o Direito Romano antes o sublima já que no fundo existe identidade entre o Direito Romano das universidades e o Direito Natural Já no direito públi co o aspecto é diverso mesmo porque o direito de tradição romanística pouca in fluência exerce nesse campo 3 Numa primeira noção da matéria uma vez que fundamentalmente nos dirigimos a principian tes é preciso entender o direito subjetivo como uma faculdade outorgada ao indivíduo Um poder jurídico posto à ordem de cada ser humano para o cumprimento de um dever jurídico bem como para ser atendido perante uma necessidade jurídica A matéria é estudada com mais detalhes na cadeira de Introdução à Ciência do Direito 86 Direito Civil Venosa 542 Dos Costumes à Codificação As universidades propõese o renascimento do direito Cabe a elas o trabalho de tomar o Direito Romano novamente em vigor ou seja direito positivo Há uma problemática a ser enfrentada elaborar um novo direito tomandose por base os costumes existentes Adaptase o direito já elaborado Nos países do Common Law partese daí para o casuísmo a adaptação de acordo com cada necessidade Nos países de sistema romano porém prevalece a tendência da adaptação dos costumes ao Direito Romano Há uma recepção desse direito nos diversos países por meio de sua terminologia seus conceitos suas categorias Esse renascimento de estudos faz surgir propriamente a família romanogermânica Como vimos as normas ensinadas nas escolas durante muito tempo não se aplicam necessariamente na vida prática mas em todos os países da Europa conti nua a ser cultivado o Direito Romano Os progressos alcançados pela ciência romanística veem coroados seus esfor ços para o surgimento de compilações oficiais ou privadas que aparecem entre os séculos XII e XVIII O propósito primeiro dessas compilações fora o de fixar os cos tumes regionais Parece à primeira vista que isso vai impedir o desenvolvimento do Direito Romano mas não é assim que ocorre Há na verdade uma conciliação das normas de Direito Romano Direito Canônico e normas costumeiras Em lugar algum porém a recepção do Direito Romano deuse de forma pura coincidindo com o direito vulgar Sempre se levarão em conta as discrepâncias de correntes é lógico dos costumes locais O Direito mais próximo do Direito Romano é encontrado nos países latiniza dos como na península Itálica no sul da França na Espanha e em Portugal Nesses países a influência dos costumes locais foi ponderável Elementos originais desen volveramse em cada país Durante esse período de assimilação a legislação teve papel secundário como fonte do Direito O Direito existe independentemente de um poder soberano que o edite A influência é nitidamente da Escola do Direito Natural A lei não ascendeu à posição de primazia em nosso Direito de modo rápido Houve um período de transição desde os precedentes judiciais passando pelos costumes até se chegar à lei Como acentua René Dekkers 1957333 a partir do momento em que a lei se arvora em completar o costume em corrigilo ou em reformálo surge como fonte de direito já como fonte primária Essa tendência cria no legislador a vontade de ver as leis em um corpo orde nado de normas o desejo de reunir em um único texto todo o direito em vigor a afirmação tem valor primordial para o direito privado Sistemas Jurídicos 8 7 A codificação é sem dúvida o resultado das ideias da Escola do Direito Natural cuja ambição era tomar realidade a concentração das normas jurídicas em um corpo legislativo Dessa matéria nos ocuparemos em maior profundidade no Capítulo 6 543 Novas Tendências A codificação teve sempre seus opositores Com aproximadamente dois sécu los de codificação porém o problema já se deslocou para o campo de sua própria elaboração Toda codificação apresenta sem dúvida vantagens e desvantagens Se por um lado facilita a tarefa do jurista que encontra as normas em um corpo legislativo unificado por outro lado há argumento desfavorável que se refere à imobilidade do direito Toda codificação coloca portanto um dilema se o código não é modificado per de todo o contato com a realidade fica ultrapassado e impede o desenvolvimento social mas se os componentes do código são constantemente modificados para adaptarse às novas situações o todo perde sua unidade lógica e começa a mos trar divergências crescentes e até mesmo contradições Os perigos são reais pois a experiência mostra que a compilação de um novo código é uma tarefa difícil que raramente alcança êxito Caenegem 200019 O envelhecimento dos Códigos promulgados no séculos XIX e XX leva à noção de que não apenas a codificação é um meio propulsor do Direito como também há necessidade de constantes reformas e adaptações às legislações existentes Quando examinamos o problema das codificações em especial da codificação brasileira verificamos que as leis especiais derrogaram muitas normas do antigo Código Civil que o próprio Código fora alterado em inúmeros dispositivos e que de há muito se tenta introduzir uma nova codificação no Brasil Mesmo nas codificações mais recentes e nos projetos atuais permanece a estrutura do sistema romanístico os pontos de contato são a terminologia os institutos jurídicos etc E claro contudo que cada um dos direitos mantém sua própria originalidade mas como alertamos a princípio tratase de um agrupa mento em uma mesma família que tentamos demonstrar neste capítulo Hoje os Códigos já não apresentam mais a importância do passado Fica cada vez mais difícil inserir em um corpo legal único toda uma série de fenômenos jurídicos tendo em vista sua diversidade A tendência contemporânea é a legislação por microssistemas ou estatutos devendo em futuro não distante ficarem os Códi gos apenas com os princípios gerais Por isso a exemplo do que temos com rela ção a um Código de Defesa do Consumidor e uma Lei do Inquilinato exemplos 88 Direito Civil Venosa típicos de microssistemas jurídicos dentre tantos no futuro certamente teremos um Estatuto da Família e das Sucessões dos Direitos Reais e Registrários etc Com as facilidades das comunicações com o aumento de intercâmbio de juristas com o acesso facilitado por nossos estudiosos à bibliografia e às uni versidades europeias podemos dizer que nosso Direito Civil hoje perfeitamente integrado no sistema romanogermânico com um Código Civil que nos coloca entre os mais importantes países no mundo jurídico tem evoluído satisfatoria mente Mais evoluiria se não fora certo descuido dos governantes na elaboração das leis tarefa nem sempre atribuída a técnicos do Direito mas a tecnocratas Outro fator que impede especificamente o Direito brasileiro de exercer maior influência no mundo românico reside na situação de estarmos ilhados no idio ma português que não se difunde na Europa Talvez por isso mesmo as soluções jurídicas que encontramos superem muitas vezes as soluções de países latino americanos e mesmo da Europa Não podemos esquecer porém que nossa for ma de raciocínio jurídico em que pese às diferenças nacionais está voltada para o pensamento do sistema romanogermânico Codificação 61 Introdução Após transformar os costumes em leis o legislador parte para ambição mais elevada reunir em texto único e conexo todo o direito em vigor Tratase da cria ção de um código Não pense que essa ideia seja nova e tenha partido tão só de legisladores da época moderna Uniformizar o direito privado foi ambição de quase todos os go vernantes desde Hamurábi até Justiniano Carlos Magno Napoleão e muitos ou tros apenas para citar os mais conhecidos Essa ambição no entanto nem sempre foi concretizada já que muitos dos príncipes estavam adiantados para sua época Cada época histórica tem seu próprio momento para determinadas realiza ções As codificações portanto só surgem quando o Direito de um povo se encon tra devidamente amadurecido Poucos foram os chefes de governo que lograram viver essas épocas e puderam ver a tarefa da codificação concluída Poucas são também as gerações de operadores do Direito que conviveram com o nascimento ou a substituição de códigos como acontece no presente com o Código Civil de 2002 entre nós O Direito é um contínuo e permanente acumular de experiências Código al gum pode surgir do nada Há necessidade de um profundo substrato estrutural para uma codificação de um conjunto de leis anterior de maturidade para a tarefa bem como de técnicos capazes de captar as necessidades jurídicas de seu tempo 90 Direito Civil Venosa Toda lei já nasce sob certos aspectos defasada Isso porque o legislador tem como laboratório a História seu próprio passado Programa leis para os fatos so ciais que o cercam e é cada vez mais difícil prever condutas No entanto a grande za de uma codificação reside entre outros aspectos justamente no fato de poder adaptarse pelo labor diuturno dos juízes e doutrinadores aos fatos que estão no porvir Aí está o caráter de permanência de um código que contribuirá para a apli cação ordenada do Direito em busca da paz e da adequação social fins últimos da Ciência do Direito O legislador porém nem sempre raciocina dessa maneira Crê geralmente que ao criar uma lei o está fazendo para sempre Confunde o caráter de perma nência da lei com o sentido de perenidade esquecendose muitas vezes e isso é próprio da vaidade humana de que seu nome se desligará muito breve da lei que criou passando a legislação a ter vida própria a partir de sua imediata vigência Alguns no entanto conseguem tal intento pois até hoje o Código Civil francês é conhecido como o Código de Napoleão Uma codificação por outro lado é custosa e trabalhosa Por sua própria essên cia deve ser meticulosa e em virtude disso geralmente é demorada Isso porém não deve ser motivo de crítica E natural que assim seja A experiência está a de monstrar a todo momento mormente em nosso país e na época em que vivemos que leis açodadas da mais simples à mais complexa trazem resultados desastrosos e dificultam suas respectivas aplicações pelos tribunais e com isso perdem a fina lidade de atribuir certeza a condutas jurídicas que pretendem reger Não nos devemos impressionar portanto com a aparente demora no surgi mento da codificação ou com o retardamento na reestruturação vigente que é o caso atual de nosso país ao menos no que toca ao Direito Civil Como ensina René Dekkers 1957337 a lei deve ser uma obra rara pomposa e solene pois perderia todo seu prestígio se se modificasse constantemente A len tidão na elaboração tomase necessária Por outro lado se a lei tem a importância de uma codificação tomase mais difícil ainda modificála mesmo quando seja esse o desejo geral E árduo para o legislador aquilatar todos os efeitos diretos e reflexos que são ocasionados pela modificação de uma lei Isso não significa que o Direito deva manterse preso a legislações já ultrapas sadas Note que no intervalo entre a promulgação de um código e outro e os paí ses que já passaram por essa experiência são prova disso como a Itália e Portugal por exemplo existe a jurisprudência para dar a coloração da época aos dispositi vos legais interpretados Quanto mais envelhece uma lei maior será o desafio do intérprete Com isso o intérprete passa a tirar conclusões de dispositivos legais às vezes não imaginadas pelo legislador O Código é consequência de racionalismo dedutivo e não se adapta a sistemas que têm como direito uma amálgama de religião e costumes como já estudamos Na realidade o Homem quer imortalizarse por meio de uma codificação mas é a codificação que imortaliza o Homem Contemporaneamente digase os Códigos não têm a mesma importância do passado Cada vez mais difícil dada a complexidade da sociedade e da era tecnológica redigir um corpo único de leis 611 Efeitos Positivos e Negativos da Codificação Para os tempos modernos a codificação foi outro resultado espetacular alcançado pela Escola do Direito Natural Por que não converter em direito positivo aquele direito que era ensinado nas universidades um direito que já se apresentava ordenado pesquisado e que fora direito positivo em tempos de antanho Pretendeuse transformar em direito real algo que na época era um direito ideal A Escola do Direito Natural permitirá realizar essa ambição No século XVIII a codificação permitirá também pela intervenção do legislador acabar com os arcaísmos que impediam o progresso do direito positivo da época bem como com a situação fragmentária do direito preso à multiplicidade de costumes Nisso a codificação se distingue da consolidação que apenas coloca lado a lado as normas então vigentes Como comenta René David 197349 acusouse muitas vezes de ser a codificação responsável pela fragmentação do direito europeu e pela ruptura da família jurídica romanogermânica Lembra porém o autor que na época o Direito ensinado nas universidades não era um direito aplicado Na realidade nunca existiu direito uniforme na Europa Isso é tarefa contemporânea e ainda em situação embrionária A codificação reduziu os direitos a certos grupos bem definidos O Código de Napoleão e posteriormente o Código Civil alemão tiveram papel preponderante nesse sentido Notamos ao contrário um sentido de realização de um ideal comum além do que essas codificações fundamentais mencionadas foram fator de tremenda difusão universal do sistema românico tanto dentro como fora da Europa Reconhecemos porém ao menos para a época da promulgação dos códigos que a princípio houve alguns efeitos negativos com os novos institutos o Direito passou a ser aplicado de forma mais racionalista esquecendose do sentido de Direito justo das universidades Passouse a entender o código como a palavra definitiva do Direito com apego muito grande à letra da lei Logo que surgiram os primeiros códigos a ciência hermenêutica viuse restrita pois se entendia que bastava tão só para aplicar o Direito valerse da exegese dos novos textos Tal atitude 92 Direito Civil Venosa faz nascer o positivismo jurídico que em nada auxilia a evolução do Direito Con tudo como a codificação moderna era algo de novo e revolucionário no campo ju rídico era normal que isso acontecesse Ainda hoje quando ocorre a promulgação de uma nova lei primeiramente há apego a seu texto A medida que a lei envelhece as interpretações lhe dão a neces sária flexibilidade Com o advento das codificações porém deixouse de considerar o Direito como simples norma de conduta social para ser compreendido como realidade essencialmente supranacional A conjunção de inúmeros fatores é necessária para que um código atinja suas finalidades De um lado é necessária a existência de um governante culto ou ao menos cercado de gente culta liberado de excessiva tradição bem como interes sado em consagrar um direito de iguais oportunidades para todos ainda que na filosofia individualista como aconteceu com os primeiros Códigos e ansioso por consagrar novos princípios de justiça de dignidade do homem Doutro lado é ne cessário o surgimento de uma compilação de um país culturalmente influente e po puloso capaz de se impor às pequenas nações como paradigma Por não cumprir tais requisitos é que o Código Civil da Prússia de 1794 e o Código Civil da Austria de 1811 precursores das grandes codificações não lograram maior difusão nem conseguiram influenciar outros povos E foi exatamente por cumprir essas exigên cias sociais que principalmente o Código napoleônico desencadeou as codifica ções do século XIX e o Código alemão influenciou as codificações do século XX 612 Novos Rumos da Codificação Hoje novamente se discute sobre vantagens ou desvantagens da codifica ção O Código Civil sobretudo é a lei fundamental de todos os povos do sistema romanogerman1co Pouco influi hoje a atitude exclusivamente positivista de alguns que ainda se mostram por demais apegados a uma filosofia de difícil explicação no campo jurídi co Reconhecese sem rebuços universalmente o papel fundamental da doutrina e da jurisprudência na criação e transformação do Direito O positivismo na ver dade adquire novos contornos Nenhum jurista de nosso sistema vê nos Códigos a única fonte de Direito Mesmo no Direito Penal e isso entre nós é ainda mais real são conferidos poderes cada vez mais amplos ao juiz em um Direito em que deve ter aplicação a estrita legalidade O intercâmbio internacional por meio de congressos simpósios visitas e cur sos incita nova forma de encarar o Direito em plano internacionalista fazendo Codificação 93 reavivar a possibilidade de um dia termos um direito supranacional Hoje o direito positivo abandona o provincialismo que o prendeu por tantos séculos porque até o século XIX havia tendência de menosprezar os direitos estrangeiros mormente pela doutrina francesa Todavia entre a codificação francesa e a codificação alemã nesses países sur giram duas tendências de estudo dos Códigos Enquanto os juristas franceses se dedicaram mais à exegese interpretação de seu código os juristas alemães con tinuaram os trabalhos nas universidades trabalhando sobre textos de Direito Ro mano Tanto que na Alemanha triunfa a chamada escola dos pandectistas que conseguiu elevar os princípios romanísticos a um ponto nunca dantes alcançado A elaboração do código alemão fazse sobre o trabalho de base dos pandectistas Como consequência do que expusemos no parágrafo anterior existe diferença de métodos e estilo em ambos os códigos Há como se vê explicação histórica para isso Esse entendimento é importante pois ao se estudar o Direito brasileiro com frequência a doutrina busca comparações nos dois Códigos Pelo que vimos a téc nica de redação de ambas as obras nunca poderia ser semelhante Os lineamentos básicos de cada um deles veremos a seguir A par das influências desses dois Códigos nas legislações europeias e latino americanas ao mesmo tempo que não se pode falar de um antagonismo dos vá rios diplomas legislativos surgidos há que se afirmar que cada direito mantém sua própria individualidade e originalidade mas no grande conjunto de elementos as semelhanças são evidentes até mesmo nos direitos socialistas que como vimos não conseguiram libertarse da estrutura românica Como destacamos no Capítulo 5 a importância dos Códigos se vê reduzida neste novo século com tendência da legislação ocidental orientarse por micros sistemas ou estatutos os quais contudo não podem prescindir ao menos de uma teoria geral exposta na lei 62 Código de Napoleão A Revolução Francesa retomara o antigo pensamento de realizar uma unidade legislativa Na França no sul havia a predominância do então chamado direito de influência romana enquanto o Direito do norte do país era costumeiro Na Cons tituição de 391791 inseriuse disposição de que seria feito um código de todas as leis civis do país Após muitos contratempos de ordem legislativa acabouse por nomear uma comissão extraparlamentar para redigir o Código composta de qua tro membros Treonchet Portalis BigotPrémeneu e Maleville todos magistrados 94 Direito Civil Venosa O projeto apresentado encontra muitas dificuldades na tramitação legislativa foi discutido no Conselho de Estado em inúmeras sessões presididas na maior parte das vezes pelo próprio Napoleão Após terem sido sancionadas 36 leis em 2131804 foi promulgado o conjunto que tomou o nome de Código Civil Se examinado por sua estrutura exterior o código compreende três livros divi didos cada um em vários títulos os quais se subdividem por sua vez em capítulos compostos às vezes de várias seções Cada divisão é precedida de uma rubrica Antes do Livro Primeiro existe um título preliminar mas a numeração é única O primeiro livro trata das pessoas o segundo versa sobre bens e as diferen tes modificações da propriedade e o terceiro sobre os diversos modos pelos quais se adquire a propriedade Este último compreende um semnúmero de assuntos diversos entre si tais como regimes matrimoniais obrigações e garantias reais Desde o princípio o Código foi criticado principalmente pela divisão de maté rias que segue a ordem das Institutas de Justiniano as quais por sua vez seguem a ordem de Gaio O Código francês tentou conciliar o Direito Romano com o direito costumei ro inspirandose principalmente em Domat e Pothier E um código essencialmente individualista e dá proeminência ao direito privado em suas relações com o direi to público Dizse que é um código excessivamente burguês mas é fruto de uma época e não se pode dizer que tenha sido uma lei para criar privilégio Arminjon Nolde e Wolff 1950 135 refutam a crítica de que tenha sido um código do credor pois a lei foi muito indulgente com o devedor mesmo de máfé mas como o código foi redigido por influência de comerciantes há de fato muitos privilégios para o credor O código desencadeou uma série de comentários e tratados de alto valor os quais praticamente orientaram o direito civil do Ocidente no século XIX e início do XX com nomes de eminentes juristas como Colin Capitant Planiol os irmãos Mazeaud entre tantos outros Criticado e comentado o Código francês formou na verdade o pensamento jurídico dos séculos XIX e XX atraindo inelutavelmente os legisladores que se se guiram com suas respectivas codificações até o aparecimento do Código alemão que entrou em vigor no início do século XX Hoje o diploma encontrase alterado em muitas disposições mas conserva sua estrutura original Há muito se pensa em substituílo como fizeram outras na ções com códigos mais recentes mas o fato é que para uma legislação desse jaez há necessidade de consenso político dificilmente conseguido na França onde há constante alternância de orientação política Codificação 95 63 Código Alemão BGB O Código Civil alemão Burgerlich Gesetzbuch BGB entrou em vigor em 1121 1900 após ter sido promulgado em 1896 Tratase de marco espetacular para o Direito Civil do nosso sistema Esse Código com as modificações até aqui efetuadas teve vigência na Repúbli ca Federal da Alemanha ocidental como direito federal Politicamente a criação do código foi consequência da instalação do império alemão em 1871 Até então o direito privado empregado na Alemanha era muito fracionado Estava em vigor o chamado direito comum entre outros apenas para algumas regiões mas como complemento do Direito vigente Por direito comum entendiase o Direito Romano tardio que chegara até a Alemanha por via da recepção já por nós mencionada com a configuração que ganhara o Corpus Juris de Justiniano O século XIX ganhou a investigação e a sistematização do Direito Romano com Savigny e o ramo romanístico da chamada Escola Histórica do Direito E chamada histórica porque significa a primazia que para tal escola tem a investigação da história do Direito A Savigny 17791861 e sua escola deve a Alemanha o posto elevado que ocupa na ciência do Direito no mundo Savigny e seus discípulos conseguiram em pouco tempo restabelecer toda a importância do Direito Romano nas universidades alemãs A realização do Código Civil alemão é uma grande vitória desse jurista e da chamada Pandectística alemã Savigny estava convencido de que um bom Código Civil pressupõe uma bem elaborada doutrina do Direito suficientemente madura para sobrepujar as diferenças locais e isso só se tomaria possível se fundado em princípios jusnaturalistas Em razão disso não sem muita oposição essa escola se esforçou e conseguiu elaborar uma doutrina jurídica alemã unitária sobre os fundamentos do Direito Romano Pesquisadores como Puchta Jhering e Windscheid entre outros continuaram a obra de Savigny A criação de um Código Civil com vigência em toda a Alemanha era uma das finalidades desses estudos A primeira comissão legislativa para tal fim é criada em 1874 da qual parti ciparam Planck e Windscheid entre outros A demora desse período de trabalho devese à forma extremamente minuciosa com que procedeu a comissão Foram agrupadas primeiramente as disposições jurídicas vigentes nas diferentes regiões da Alemanha com o objetivo de se fazer comparação e investigação mais apro veitáveis No princípio de 1888 foi publicado um primeiro projeto com resumo 96 Direito Civil Venosa de motivos da comissão Tal projeto foi bastante criticado principalmente por dar pouca atenção às necessidades sociais da época e por ser trabalho de gabinete Foi reelaborado e surge um segundo projeto terminado em 1895 que se diferenciava do primeiro em muitos pontos mas não no estilo e no conjunto Esse segundo pro jeto foi publicado em 1898 juntamente com as atas da segunda comissão O Código foi promulgado em 1881896 e entrou em vigor em 1 º11900 O conhecimento dos antecedentes legislativos do Código é importante elemento de interpretação para o diploma mas como sabemos uma vez promulgada a lei a vontade de seus elaboradores apenas representa critério de interpretação acres centese também que à medida que o tempo passa novos critérios surgem O conteúdo do Código Civil alemão é lógicoformal apartandose do casuísmo do direito local até então vigente E lei excessivamente técnica e dirigida a juristas Entenderam os elaboradores do Código que deviam apartarse do método casuísti co prendendose a princípios abstratos e generalizados como uma das formas de dar segurança ao Direito O Código de modo geral foi bem recebido na época de sua promulgação De vido a suas qualidades formais foi adotado prontamente no Japão o Código Civil japonês é de 1898 e mais tarde na China seu Código Civil é de 1930 Note que enquanto a comissão designada para a elaboração do Código fran cês trabalhou quatro anos a comissão para o primeiro projeto do Código alemão trabalhou durante 13 anos O Código alemão dividese em duas partes uma parte geral e outra especial A parte geral compreende o direito das pessoas dos bens e os negócios jurídicos apli candose tais preceitos a todo o Direito Civil A parte especial dividese em quatro li vros direito das obrigações direitos reais direito de família e direito das sucessões Concomitantemente foi elaborada uma Lei de Introdução ao Código Civil com nor mas referentes a direito internacional privado que disciplina o relacionamento entre o Código Civil e as leis nacionais o direito local e as disposições transitórias Com a promulgação do Código a doutrina desenvolveuse bastante Surgiram então tratados com críticas às disposições do diploma São encontráveis vertidas para o espanhol as obras de Enneccerus Kipp e Wolff Lerhrbuch des Burgelichen Rechts e de Von Thur Der algemeine Teil des Deutschen Burgelichen Recht 64 Outras Codificações do Século XX Já nos referimos aos Códigos Civis japonês e chinês fortemente influenciados pelo Código alemão Codificação 97 No século XX muitos foram os países que substituíram suas codificações do sé culo passado por novos códigos como é o caso do Brasil em 1916 Digno de menção é o Código suíço de 1907 grande obra legislativa que para alguns é superior até mesmo ao BGB No sistema suíço a parte de obrigações não integra o bojo do Código constituindose um código à parte fica unificado portanto o direito das obrigações como fez a Polônia em 1933 O Código suíço é criação do grande jurista helvécio Huber que não tomou como modelo nem o pensamento nem a forma do Código alemão preferindo linguagem mais sensível e compreensível Esse diploma exerce por seu lado grande influência na interpreta ção e na doutrina da Alemanha assim como em sua jurisprudência Dekkers 1957236 considera o Código da Suíça superior ao Código alemão por ter aliado qualidades científicas à clareza do Código de Napoleão reputao como o melhor dos Códigos contemporâneos O Código Civil italiano de 1865 foi revisto em 1942 Sua principal inovação é a unificação do Direito Civil e Comercial Dividese em seis livros pessoas e família sucessões propriedade obrigações trabalho e proteção dos direitos Os dois últi mos são inovação em relação ao Código do século XVIII E um trabalho igualmente claro que se afastou do modelo tecnicista alemão O direito do trabalho procura imprimir uma orientação social antiindividualista O Código Civil português de 1967 substituiu o do século passado de 1867 E também um Código claro que não procura esconder a influência que sofreu do Có digo italiano atual 65 Técnicas da Codificação Os códigos não apresentam diferenças no tocante às leis ordinárias mas em relação à matéria tratada sua estrutura orgânica tem maior peso evidentemente para o jurista Desse modo enquanto a lei ordinária é citada por seu número e respectiva data de promulgação tal não acontece com os Códigos simplesmente menciona dos como Código Civil Código Comercial Código Penal etc Citamse os artigos do Código que seguem numeração contínua Para maior facilidade os códigos estão geralmente divididos em livros capítulos títulos e se ções Os artigos podem vir subdivididos em parágrafos e alíneas todos numerados no artigo E costume entre nós numerar os artigos de qualquer lei do 1 º ao 9º pelos ordinais e a partir do artigo 10 pelos cardinais assim como a numeração dos 98 Direito Civil Venosa parágrafos Os incisos dentro dos artigos vêm numerados pelos números roma nos E de boa técnica englobar em um mesmo artigo várias normas quando pos suem vínculo de dependência A citação dos artigos é feita pelos números e quando há parágrafos ou alíneas deve ser citado o número do artigo Quando o artigo possui vários parágrafos usa se o sinal gráfico Quando o artigo possui um só parágrafo denominase pa rágrafo único e se escreve por extenso Há certos Códigos modernos como o italiano e o suíço que apresentam ao lado dos artigos notas marginais para facilitar o encontro da matéria que se está procurando já que tais notas curtas e diretas sumariam o conteúdo de um artigo ou de um conjunto de artigos Nada impede contudo que o editor e o anotador de um código que não possui tais notas como é o nosso se encarreguem de fazê las com objetivo didático Direito Civil Brasileiro 7 1 Direito Civil antes do Código A legislação portuguesa exerceu logicamente o papel de fonte histórica do di reito brasileiro tendo o Brasil vivido mais de três séculos como Colônia é natural que as tradições lusitanas e brasileiras sejam comuns Os costumes indígenas não tiveram qualquer influência em nosso direito E em Portugal portanto que resi de a origem de nossas instituições jurídicas O estudo da história de nosso Direito deve necessariamente iniciarse pela Península Ibérica e pelo direito português E necessário avaliar qual foi o direito imposto pela Metrópole à Colônia bem como as transformações locais que esse direito lusitano sofreu em terras brasileiras A partir do século XIII Portugal desligase do Direito da Península Ibérica e ganha as Ordenações do Reino da época do rei Afonso VI daí o nome Ordenações Afonsinas promulgadas em 1446 Tratase de uma codificação cujo início remonta a 1212 época de plena influência da Universidade de Bolonha que contou com o esforço do quase lendário João das Regras famoso jurista que desejou libertar Por tugal dos últimos vínculos com a Espanha A seguir D Manuel o Venturoso procede a uma reforma nas ordenações em 1521 aparecendo então as Ordenações Manuelinas Para essas ambas or denações houve dificuldade de conhecimento dos textos exatos pois as técnicas de impressão eram rudimentares estavam apenas começando Surgem depois as Ordenações Filipinas em 1603 que influenciarão mais diretamente nossa vida 100 Direito Civil Venosa jurídica já que estarão em vigor com modificações é verdade até o aparecimento de nosso Código Civil de 1916 As Ordenações Filipinas tiveram inúmeras impres sões tendo em vista o vasto período de vigência O sistema do direito português é baseado nos sistemas romano e canônico Com nossa Independência a primeira Constituição de 1824 utilizouse do instituto da recepção mandando aplicar as Ordenações Filipinas como nosso direito positi vo até que se tornasse possível a elaboração de um Código Civil O fato é que o país sob o Império ganhou com presteza um Código Criminal promulgado em 1830 e depois um Código Comercial em 1850 este com muitas alterações e derrogações ainda em vigor no tocante ao direito marítimo As chamadas leis extravagantes promulgadas no Brasil após a Independência foram formando um emaranhado jurídico complicado e obscuro Em 1855 pensouse em Nabuco de Araújo então Ministro da Justiça para realizar a tarefa da codificação Mas este indicou o nome de Teixeira de Freitas para primeiramente realizar uma Consolidação primeiro passo para a codificação Como consequência disso surge a Consolidação das Leis Civis elaborada por esse jurista monumento jurídico que ainda hoje pode ser consultado com provei to Tal consolidação aprovada pelo governo tornouse oficial e veio preencher a lacuna da inexistência de um Código Civil Essa obra pela disposição da matéria foi elogiada na época 72 As Várias Tentativas de Codificação A Constituição de 25 de março de 1824 referirase expressamente à organiza ção de um Código Civil e Criminal art 179 XVIII Uma vez feita a Consolidação foi o próprio Teixeira de Freitas encarregado de redigir o projeto Esse jurista ofereceu um trabalho preparatório denominado Esboço que era publicado parcialmente à medida que o elaborava Foram publi cados 1702 artigos em 1865 enquanto posteriormente deveriam ser publicados 1314 artigos relativos aos direitos reais O governo imperial começou a apressar a tarefa do jurista Freitas envia uma carta ao governo em que expõe a necessidade de rever o projeto Como as reclamações prosseguissem o autor renuncia à tarefa e ao encargo em 1866 As principais razões da renúncia não se detiveram no retardamento mas na ideia de Freitas de não subordinar o Código Civil ao Código Comercial de 1850 e no fato de pretender fazer um trabalho que abrangesse toda a matéria de direito privado Embora o Esboço não se tenha convertido em Projeto entre nós o trabalho de Teixeira de Freitas teve grande repercussão no Código Civil argentino como confessa com honestidade o jurista daquele país Vélez Sarsfield Esse código partiu da Consolidação e do Esboço tanto que Teixeira de Freitas é até hoje autor citado e acatado naquele país Frustrada a tarefa confiada a Freitas novamente o governo imperial confia a missão a Nabuco de Araújo em 1872 que falece tendo deixado apenas algum rascunho de 182 artigos redigidos isto em 1878 A terceira tentativa de dotar a nação de um Código Civil coube ao jurista mineiro Joaquim Felício dos Santos Sua obra apresentada em 1881 foi denominada Apontamentos para o Projeto do Código Civil Brasileiro Nomeouse uma comissão para estudar o projeto que terminou por apresentar parecer desfavorável A Câmara dos Deputados não chegou a se pronunciar sobre o projeto e a comissão foi dissolvida em 1886 Quando sobreveio a República malogrouse mais esta tentativa de codificação Logo depois de proclamada a República como não estavam firmadas as bases para a Federação ocorreu dúvida sobre a competência da União para tratar de uma codificação com base federal tendo então o Ministro Campos Sales dissolvido a comissão até então nomeada às vésperas da República Em 1890 entendendo o Ministro Campos Sales que a comissão não dava bons resultados encarregou o jurista Coelho Rodrigues de organizar o projeto do Código Civil Concluído em Genebra em 1111893 não foi aceito pelo governo em virtude de parecer contrário da comissão que o examinou Em 1895 decidiu o Senado nomear uma comissão especial incumbida de indicar qual dos projetos abandonados poderia servir de base ao futuro Código e em 6111896 resolveu autorizar o governo a contratar um jurisconsulto ou uma comissão de jurisconsultos para que procedesse à revisão do Projeto de Coelho Rodrigues Lembrouse do nome de consenso de Clóvis Beviláqua jurista cearense e professor da Faculdade do Recife que recomendou aproveitar tanto quanto possível o projeto de Coelho Rodrigues Clóvis transferiuse para o Rio de Janeiro e em pouco mais de seis meses desincumbiuse da missão no ano de 1899 Numerosas foram as reuniões para críticas e emendas até ser encaminhado à Câmara dos Deputados em que a chamada Comissão dos 21 redige oito volumes de atas Em 1902 a Câmara aprova o Projeto e o remete ao Senado Rui Barbosa é o relator da comissão e redige em três dias seu parecer que se prende mais ao ponto de vista da forma que de fundo Seguiuse enérgica discussão sobre a matéria ficando famosa a Réplica de Rui na porfia com Carneiro Ribeiro que redige 102 Direito Civil Venosa erudita Tréplica Carneiro Ribeiro tinha sido antigo professor de Rui Barbosa no Liceu Baiano Só em 1912 concluiu o Senado sua tarefa e remeteu o Projeto à Câmara com grande número de emendas Tais emendas foram na maior parte de redação ape nas 186 modificaram a substância do Projeto Espínola 197720 Finalmente não sem atravessar outro período de vicissitudes as comissões reunidas da Câmara e do Senado prepararam redação definitiva sendo o Projeto aprovado em dezembro de 1915 sancionado e promulgado em 1116 converten dose na Lei nº 307116 para entrar em vigor no dia 1 º117 Como vários de seus dispositivos haviam sido publicados com incorreções o Congresso resolveu repará las o que foi feito com a Lei nº 372517 que corrigiu principalmente a redação 73 Código Civil Brasileiro de 1916 Tratase sem dúvida de obra jurídica que honra as letras jurídicas de nosso país Arminjon Nolde e Wolff 1950 v 1170171 destacam a originalidade de suas disposições que não copiam pura e simplesmente os modelos então existen tes e a clareza e a precisão dos conceitos bem como sua brevidade e técnica jurí dica No entanto surge com ideias todas elas do século XIX para uma sociedade brasileira parcamente alfabetizada e logo no curso do século XX se mostra por demais acadêmico e anacrônico Washington de Barros Monteiro salienta que apesar de ter o Código regulado institutos em franca decadência como a hipoteca judicial e o pacto de melhor comprador e ter deixado de regular institutos nascentes à época como o condo mínio em apartamentos suas inúmeras qualidades superam e compensam com van tagem o reduzido número de defeitos A exemplo do Código Civil alemão nosso Código anterior já possui uma parte geral em que são reguladas as noções e relações jurídicas das pessoas dos bens e dos fatos jurídicos A seguir pela ordem vêm a parte especial direito de família direito das coisas direito das obrigações e direito das sucessões O Código vinha precedido de uma Lei de Introdução depois substituída pelo Decretolei n 4657 1942 Lei de Introdução ao Código Civil atual Lei de Introdu ção às Normas do Direito Brasileiro Lei nº 12376 de 30122010 para a solução dos conflitos intertemporais e de direito internacional privado O fato é que nosso Código representava em seu tempo o que de mais comple to se conhecia no campo do Direito Suas ideias eram de fato piegas e burguesas como fruto da cultura da época Direito Civil Brasileiro 103 Como foi elaborada no anoitecer do século XIX para vigorar em um novo sé culo não tinha condições de prever as mudanças que viriam a ocorrer Seguiramse duas grandes guerras A sociedade sofreu grande impacto e modificouse A mulher galgou seus justos direitos e passou a participar do mercado de trabalho A família brasileira perdeu em poucas décadas o ranço medieval e paternalista do período colonial e monárquico Por isso em alguns aspectos essa monumental obra legis lativa de há muito já não representava os anseios de nossa época Desde sua promulgação foram muitas as leis extravagantes que trataram de matérias não analisadas pelo Código ou modificaram disposições do diploma A seu lado outros Códigos surgiram cuidando de matérias paralelas como o Código de Aguas o Código de Minas e a anterior Lei de Introdução agora Lei de Introdu ção às Normas do Direito Brasileiro Muitas foram as modificações no Direito de Família A Lei nº 6515 de 2612 77 regulamentou a Emenda Constitucional nº 9 de 28777 Lei do Divórcio que derrogou vários artigos do Código Civil quando se poderia tão só fazer substitui ções das disposições Para exemplificar o mesmo pode ser dito das sucessivas Leis do Inquilinato que regem a locação em detrimento das disposições do Código que têm em vista a premente necessidade social Daí concluímos que nosso Código de 1916 apesar de ter chegado ao ocaso de uma época histórica nem por isso deixa de ser considerado um valioso monumen to legislativo 7 4 Tentativas de Refor1na Legislativa Na década de 40 surge a primeira tentativa de modificação da lei vigente com o surgimento de um Anteprojeto de Código de Obrigações elaborado pelos gran des juristas Orosimbo Nonato Philadelpho Azevedo e Hannemann Guimarães que se prendeu apenas à Parte Geral das Obrigações Continuaram a surgir leis que complementam ou mesmo derrogam o Código Civil como é o caso da chamada Lei de Usura Decreto nº 22626 de 7433 ape nas para citar uma das que mais repercussão tiveram isso sem falar nas grandes modificações surgidas no decorrer do século XX legislativamente no tocante ao estado de filiação à situação da mulher casada e à adoção Não resta dúvida de que de há muito sentíamos a necessidade de revisão com pleta em nosso grande diploma civil 104 Direito Civil Venosa Vários projetos foram apresentados como o de Orlando Gomes de 31363 e o Código das Obrigações de Caio Mário da Silva Pereira de 251263 Esses proje tos por si sós honram nossa cultura jurídica Tendo levado em consideração essas manifestações em 1969 uma comissão nomeada pelo Ministro da Justiça prefere elaborar novo Código em vez de fazer tão só uma revisão Daí o surgimento de um anteprojeto em 1972 elaborado sob a supervisão do grande mestre e filósofo do Direito Miguel Reale A comissão era integrada pelos profs Agostinho de Arruda Alvim Direito das Obrigações Sylvio Marcondes Atividade Negocial Ebert Vianna Chamoun Direito das Coisas Cló vis do Couto e Silva Direito da Família e Torquato Castro Direito das Sucessões Depois de ter recebido muitas emendas o Anteprojeto foi publicado em 1973 Após numerosas modificações foi elaborado o Projeto definitivo que tendo sido apresentado ao Poder Executivo foi enviado ao Congresso Nacional onde se transformou no Projeto de Lei nº 634 de 1975 Em 17584 foi publicada a redação final do projeto aprovada pela Câmara dos Deputados com algumas alterações E fato que embora tenham sido nomeadas as comissões os debates sobre o referido projeto ainda não tinham tomado corpo Mais recentemente o Ministério da Justiça incumbiu Miguel Reale e o Ministro José Carlos Moreira Alves de rees truturar o projeto e darlhe andamento Em uma época de transição política houve demora na tramitação desse projeto digamos também que não é conveniente que uma lei seja promulgada de afogadilho mormente levandose em conta as grandes mudanças de cunho social e econômico que universalmente atravessamos cujos reflexos no Brasil devem ser cuidadosamente sopesados para uma legislação do porte de um novo Código Civil Por outro lado o projeto originário já se mostrava defasado em face de novas legislações como é o caso do Código de Defesa do Con sumidor Lei nº 8078 de 11890 e principalmente da Constituição de 1988 O projeto foi modificado em ambas as casas do Congresso para se converter no atual Código Civil Lei nQ 10406 de 10 de janeiro de 2002 Muitas de suas inovações de última hora mormente engendradas na Câmara dos Deputados causam ce leuma e perplexidade entre os cultores do Direito Civil Para essas modificações realizadas com injustificável açodamento não houve a devida meditação pelos operadores do Direito do país Mais de 300 artigos já constam em projetos de modificação Algumas alterações pontuais de interesse maior para determinados grupos já foram feitas Nossas casas legislativas não são bons exemplos para país algum De qualquer forma temos um Código Civil obra que poucas nações alme jarão e conseguirão levar a cabo neste século XXI do qual devemos nos orgulhar cabendo às futuras gerações de juristas e operadores do Direito em geral tornálo efetivo e eficiente para regular a sociedade brasileira ainda que em tomo dele continuem a gravitar inúmeros microssistemas jurídicos Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro 81 A Lei de Introdução Todos os códigos são geralmente acompanhados de leis introdutórias e preli minares embora com diversas denominações Essas leis sem constituírem parte integrante do seu organismo formam contudo uma espécie de cobertura absoluta mente necessária para sua própria aplicação e que lhes ficam apensadas como meca nismo regulador de todos os seus movimentos Lopes 1959 v 17 A primeira observação que se faz é que a Lei de Introdução é diploma legisla tivo autônomo não se confundindo nem integrando o Código Civil A lei vigente revogou a lei de introdução anterior que entrara em vigor simultaneamente ao Có digo Civil de 1916 A Lei nº 123762010 resolveu renomear esse diploma legal destacando sua verdadeira amplitude Lei de Introdução às Normas do Direito Bra sileiro Com novo ou velho título não se altera o alcance dessa norma Em virtude de essa lei alteradora ter sido promulgada em 30 de dezembro de 2010 não houve tempo hábil para que fossem alteradas nesta edição todas as referências da LICC à nova denominação nos oito volumes desta obra para o que fica alertado o leitor Em nada se prejudica o texto contudo Tanto a presente lei como a anterior LICC possuem é fato sentido mais am plo que uma simples introdução às leis civis Cuidase na verdade de introdução a todo o sistema legislativo brasileiro O mandamento no sentido de que o juiz apli cará a lei tendo em vista seus fins sociais e o bem comum art SQ não se limita ao 106 Direito Civil Venosa âmbito do Código Civil Nesse sentido podese afirmar que a lei de introdução é uma lei que regula as outras leis direito sobre direito Os seis primeiros artigos contêm disposições de direito público porque é nesse campo que se situam os preceitos relativos à publicação e obrigatoriedade das leis Os artigos restantes se referem aos conflitos de leis no espaço didaticamente situa dos no Direito Internacional Privado Os arts 6 a 18 dessa lei tratam basicamente de regras de direito civil internacional abrangendo alguns dispositivos acerca de competência processual homologação de sentença estrangeira e atribuições con sulares em matéria de casamento Essa Lei de Introdução a todo sistema legal brasileiro classificase portanto como lei ordinária subordinandose à hierarquia das leis e à revogação por lei pos terior Ainda não se sentiu necessidade de substituíla tendo em vista a promulga ção do Código Civil de 2002 embora já existam tentativas nesse sentido A LICC de 1942 agora sob nova denominação continua em vigor Eduardo Espínola e Eduardo Espínola Filho 1943 v 17 distinguem cinco matérias tratadas nessa lei I Da lei e sua obrigatoriedade 1 início da obrigatoriedade da lei art 112 2 tempo de obrigatoriedade art 2º 3 não ignorância da lei vigente II Da aplicação interpretação e integração das normas jurídicas 1 aplicação da norma jurídica e integração da ordem jurídica positiva art 4º 2 interpre tação da norma jurídica art Sª III Do império da lei em relação ao tempo direito intertemporal art 6ª W Do direito internacional privado brasileiro arts 7º a 1 7 V Dos atos civis praticados no estrangeiro pelas autoridades consulares brasi leiras art 18 O que importa neste estudo por ora é o exame dos três primeiros menciona dos incisos arts 1 º a 6 pois os demais dizem respeito ao direito internacional privado e serão examinados no momento oportuno dos cursos jurídicos Assim é importante que se destaque que a Lei de Introdução não é parte inte grante do Código Civil mas uma lei anexa que visa facilitar não apenas sua in terpretação mas também a aplicação de todo o ordenamento nacional Desse modo essa norma é lei geral de aplicação no tempo e no espaço das normas jurídicas sejam de direito público ou de direito privado Portanto é uma lex legum conjunto de normas sobre normas um direito sobre direito sobredireito Uberrecht surdroitJ enfim um código de normas Veloso 200614 Essa lei Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro 1O7 estabelece um arcabouço de aplicação no tempo e no espaço de todas as leis brasileiras O exame que se faz aqui da Lei de Introdução é essencialmente superficial e introdutório reportandose com frequência a outros textos por nós redigidos Não há nesta altura possibilidade de aprofundamento teórico sobre temas tão essen ciais presentes nesses artigos o que somente deve ocorrer em outras disciplinas do estudo jurídico 82 A Lei e sua Obrigatoriedade O conceito de lei e sua classificação já foram vistos no Capítulo 2 Em nossa obra Introdução ao estudo do Direito primeiras linhas no Capítulo 3 nos ocupamos da normatividade e aprofundamos a compreensão de lei e norma Neste ponto examinamse sob a forma de estudo introdutório os preceitos da Lei de Introdução no tocante à obrigatoriedade da lei O início de vigência da lei está previsto no art 1 Salvo disposição em con trário a lei começa a vigorar no país 45 dias depois de publicada no órgão oficial Como regra geral as leis costumam indicar seu prazo de início de vigência o qual pode ser inferior aos 45 dias citados na lei São comuns em nosso país que as leis entrem em vigor na data de sua publicação o que é por demais inconveniente A entrada imediata em vigor deve ser reservada às leis que efetivamente apresentam urgência em sua aplicabilidade Quanto mais complexa a lei maior deverá ser o prazo para seu início de vigên cia a fim de que a sociedade tenha tempo hábil para se adaptar ao novo ato nor mativo A publicação indicará o início da vigência Previamente a essa publicação é curial que exista todo um processo legislativo basicamente disposto na Constitui ção Federal arts 59 a 69 A finalidade da publicação é tornar a lei conhecida A lei de introdução anterior estipulava prazos diversos de vigência em diferentes Es tados do país Na lei atual em toda a nação a lei inicia sua vigência no mesmo dia O intervalo temporal entre a publicação e o início de vigência denominase vacatio legis Lei que entra em vigor na data de sua publicação é lei sem vacatio le gis Acrescentese todavia que a Lei Complementar nº 95 de 26298 prevista no art 59 parágrafo único da Constituição Federal alterou alguns artigos da Lei de Introdução O art 8 dessa lei dispõe A vigência da lei será indicada de forma expressa e de modo a contemplar prazo razoável para que dela se tenha amplo conhecimento reservada a cláusula entra em vigor na data de sua publicação para as leis de pequena repercussão 108 Direito Civil Venosa 1 ºA contagem de prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam perío do de vacância farseá com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo entrando em vigor no dia subsequente à sua consumação integral 2ª As leis que estabelecem período de vacância deverão utilizar a cláusula esta lei entra em vigor após decorrido o número de dias de sua publicação oficial E ainda dispõe de forma definitiva o art 9ª dessa Lei Complementar A cláusula de revogação deverá enumerar expressamente as leis ou disposições legais revogadas Realçando esse último artigo transcrito é desanimador observar que o pró prio legislador é refratário em cumprir o ordenamento Mui raramente o legislador brasileiro tem o cuidado de mencionar as leis revogadas Exemplo maior é nosso próprio Código Civil de 2002 Lei nº 104062002 Essa lei fundamental não ob servou esse art 9º O art 2045 desse diploma revogou expressamente apenas o Código de 1916 e a parte primeira do Código Comercial Dezenas de leis referentes a matérias tratadas pelo mais recente Código Civil não foram revogadas expressa mente por incúria ou incapacidade técnica do legislador Assim foi relegado ao trabalho dos juízes e tribunais o mister de interpretar as respectivas revogações em situação de evidente instabilidade jurídica e social 83 Vacatio Legis Vigência Ainda que promulgada e publicada a lei se estiver em curso o prazo de vacatio legis o diploma não poderá ser aplicado pois não tem eficácia Somente não have rá esse interregno da vacatio legis quando a lei entrar em vigor na data da sua pu blicação Uma lei pode revogar outra anterior Nesse período de tempo ainda não estará em vigor a lei nova e se aplica a lei antiga Se a lei nova não dispuser sobre o início de seu prazo de vigência só começará a vigorar como visto 45 dias após a data de sua publicação art 1 ª da Lei de Introdução Durante o período de vacância a nova lei como ato jurídico existe é válida mas não é ainda eficaz A eficácia permanece com a lei antiga A eficácia da lei isto é seus efeitos plenos só ocorrem com sua entrada em vigor Note que de confor midade com o art 8º 1 º da Lei Complementar nº 9598 acima transcrito para a contagem do prazo de entrada em vigor computase da data da publicação no órgão oficial e o último dia do prazo marcado Esse dia de entrada em vigor ope rará mesmo na hipótese de recair em domingo ou feriado Observe que o prazo de vacatio legis não se suspende interrompe ou prorroga salvo nova disposição legal Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro 109 O Código Civil contudo apresenta uma diferenciação na contagem de prazo para os negócios jurídicos No direito material de acordo com o art 132 e seu 1 Q desse Código computamse os prazos excluindo o dia do começo e incluindo o do vencimento Se o dia do vencimento cair em feriado considerarseá prorrogado até o dia útil seguinte São regras para os negócios jurídicos obrigações em geral contratos e não se aplicam às leis que possuem ordenamento próprio como vimos Há que se ter atenção porque a contagem dos prazos processuais também é di versa no processo salvo disposição em contrário os prazos se contam excluindo o dia do começo e incluindo o do vencimento Assim para efeitos práticos no proces so começase da contagem do prazo no dia seguinte ao da intimação que poderá ser por órgão oficial ou mesmo pessoal Se o dia final do prazo recair em feriado ou em que não houver expediente forense ou quando o expediente terminar antes do horário normal o prazo processual prorrogase até o primeiro próximo dia útil art 184 1 º O mencionado prazo de 45 dias da lei introdutória para entrada em vigor se aplica às leis Não se aplica aos decretos e regulamentos Estes são diplomas re gulamentadores da lei e normalmente também contêm prazo de vigência salvo se entrar em vigor na data da publicação Há leis que dependem necessariamente de regulamentação e leis que dela prescindem Nem sempre isso fica muito claro por parte do legislador trazendo por vezes incerteza sobre a sua aplicabilidade imediata O 1 º do art 1 º da lei dispõe acerca da obrigatoriedade da lei brasileira nos Estados estrangeiros a qual se inicia três meses depois de oficialmente publicada quando isto for admitido Por uma questão de lógica não se pode admitir a vigên cia no estrangeiro se a vacatio legis for superior a três meses Há situações nas quais a lei brasileira será aplicada no exterior principalmente no tocante às representa ções diplomáticas assim como leis que por força de tratados ou acordos interna cionais devam ser aplicadas no estrangeiro O dispositivo constante do 2 do art 1 estava ultimamente inaplicável e agora foi revogado pela Lei nQ 1203609 Dizia respeito a vigência de leis que os governos estaduais podiam elaborar por autorização do governo federal A par tir da Constituição de 1946 não existe mais essa possibilidade porque os Estados membros legislam autonomamente no âmbito de sua competência Para as leis estaduais cujo espectro aliás é bastante restrito aplicamse os princípios do caput do art 1 da Lei de Introdução O 3 desse artigo inicial reportase à nova publicação do texto da lei desti nada a correção 110 Direito Civil Venosa Se antes de entrar a lei em vigor ocorrer nova publicação de seu texto destina da a correção o prazo deste artigo e dos parágrafos anteriores começará a correr da nova publicação O legislador pode corrigir a lei republicandoa Nisto se verifica uma das van tagens da vacatio legis afora o fato de preparar a sociedade para a lei nova Pu blicada novamente a lei o prazo de vacatio começa a correr novamente salvo expressa menção em contrário Se a lei já entrou em vigor porém e necessita de correção somente uma nova lei pode fazêlo 4 84 Modificação ou Revogação da Lei A lei tem como regra geral um caráter de permanência Não se destinando a atender situação específica a qual uma vez terminada o diploma legal perde razão de existir ou não trazendo já no seu bojo prazo de vigência a lei tem esse caráter de permanência Sob esse diapasão dispõe o art 2 da Lei de Introdução Art 2a Não se destinando à vigência temporária a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue 1 ª A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tra tava a lei anterior 2Q A lei nova que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já exis tentes não revoga nem modifica a lei anterior 3a Salvo disposição em contrário a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência Já apontamos que lei mais recente determina que o legislador deve indicar expressamente quais as leis ou disposições legais que revoga Vimos que há um descuido do legislador nesse sentido cabendo ao intérprete perante essa omissão solucionar as hipóteses de revogação tácita ou implícita Nesses termos no caso concreto deverá ser observado quando a nova lei é incompatível com a anterior ou com disposições de lei anterior bem como quando a nova lei regula inteiramente a matéria tratada por lei precedente Uma lei com disposições gerais ou especiais ao lado de leis já existentes sobre a mesma matéria não as revoga automaticamente Nesse caso o ordenamento con viverá com mais de uma lei regulando a mesma esfera social desde que as dispo sições não conflitem Nem sempre será tarefa fácil essa conclusão As leis podem ser compatíveis apesar de se sucederem no tempo Percebese que de certa forma Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro 111 a disposição do 2Q é redundante pois essa compreensão já decorre do caput Há que se atentar que se a lei nova regular inteiramente assunto de lei precedente a estará revogando Nem sempre será fácil essa exegese Zeno Veloso lembra com propriedade ao tratar desse tema das Medidas Pro visórias reguladas pelo art 62 da Constituição Federal 200647 A Medida Provisória é norma editada pelo Presidente da República em caso de relevância e urgência Esse canal vem sendo utilizado exageradamente no ordenamento pátrio Essas medidas têm força de lei devendo ser submetidas ao Congresso Nacional mas perderão eficácia desde a edição se não forem convertidas em lei no prazo de 60 dias a partir de sua publicação devendo o Congresso Nacional disciplinar por decreto legislativo as relações jurídicas decorrentes E evidente que sendo a Medida Provisória uma norma com eficácia imediata embora sem todas as características de lei poderá haver conflito com norma ante rior Essa lei precedente terá sua eficácia suspensa enquanto se aguarda o destino da nem sempre festejada Medida Provisória Há quem entenda porém que a MP revoga a legislação anterior ficando subordinada à condição resolutiva Assim se a medida não for convertida em lei restaurase a lei anterior Veloso 200647 Qualquer das duas correntes leva contudo à mesma solução embora a tese da eficácia suspensiva melhor se amolde à natureza da Medida Provisória e aos prin cípios da revogação De qualquer forma o instituto das medidas provisórias não se amolda clara mente à teoria tradicional Houve evidente abuso na edição e reedição de constan tes medidas provisórias A Emenda Constitucional nº 32 de 2001 no intuito de limitar esse carnaval legislativo vedou a reedição na mesma sessão legislativa de medida provisória que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficácia por decurso de prazo Assim o Presidente da República não pode reeditar medidas provisórias admitindose uma única prorrogação No entanto a Presidência tem se utilizado de estratagema para contornar a proibição baixando nova MP com míni mas alterações em relação à precedente Assim quando a Medida Provisória não se converte em lei o Congresso Nacio nal deve disciplinar a matéria por decreto legislativo Se o Congresso não editar o decreto até 60 dias após a rejeição ou perda de eficácia da medida provisória as relações jurídicas nesse entretempo serão atingidas pela MP A incerteza jurídica será grande quando se tem em vista que uma lei precedente continua a vigorar De qualquer forma há que se protegerem os direitos adquiridos durante a vigência da norma de duração efêmera Em se tratando de leis ordinárias a par dessa problemática das medidas provi sórias de acordo com o 3º a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência Assim salvo disposição em contrário não ocorre a repristinação 112 Direito Civil Venosa da lei antiga Destarte a vigência de lei revogada só se restaura por disposição expressa Essa situação não se confunde com a inconstitucionalidade Declarada inconstitucional a lei é tida como se nunca tivesse existido Mas a matéria sobre in constitucionalidade é por demais complexa com inúmeras particularidades e deve ser vista no momento próprio no estudo do direito público Lembrese também que existe a rara possibilidade de uma lei ter sua vigência suspensa por outra norma quando então a lei suspensa ficará sem eficácia 85 Ninguém se escusa de cumprir a Lei alegando que não a conhece art 32 da Lei de Introdução E evidente que ninguém pode conhecer todas as leis que compõem o ordena mento de um Estado mormente em nosso país em que a pletora legislativa é exaus tiva Porém para segurança da estrutura do Estado a lei uma vez publicada e tendo entrado em vigor tomase obrigatória para todos Ninguém pode eximirse de cum prir a lei por não conhecêla nemo ius ignorare censetur A finalidade do presente artigo é garantir a obrigatoriedade da norma A sociedade padeceria de permanen te insegurança se fosse permitido escusarse do cumprimento das normas que com põem o ordenamento A publicação da lei faz presumila conhecida de todos1 1 Apelação cível Danos moral e material Inocorrência Culpa exclusiva do consumidor 1 Não se pode alegar o desconhecimento da lei LICC art 3Q no caso das normas do estatuto da criança e do adolescente ECA ARTS 83 A 85 2 Outrossim conforme bem assinalado na sen tença à empresa coube apenas a venda de passagens aéreas cumprindo ao recorrente atender os procedimentos necessários para a saída do país 3 Assim diante da culpa exclusiva do consumidor e da ausência de defeito na prestação de serviço não se há falar em responsabilização da recor rida CDC ART 14 3Q I E II 4 Por fim além da inexistência de dano moral não houve dano material diante da restituição comprovada pela recorrida 5 Recurso conhecido mas desprovido Conteúdo da sentença mantido TJGO Ap Cível 2008909853320000 2552010 Rel Osvaldo Rezende Silva Agravo regimental Decisão que negou seguimento a embargos de divergência Ausência de pagamento de custas Lei nº 1163607 Resolução nº 0012008 Agravo não provido 1 Não se conhece dos embargos de divergência interpostos sem o pagamento das custas em flagrante inobservância ao que determina a Lei nº 11636 de 28 de dezembro de 2007 que dispõe sobre as custas judiciais devidas no âmbito do superior tribunal de justiça e à resolução nQ 0012008 2 Não se pode alegar desconhecimento da lei especialmente se o recurso foi interposto em 10 de maio de 2008 quase seis meses após a publicação da norma legal 3 As novas regras que discipli nam o pagamento de custas judiciais no âmbito do superior tribunal de justiça em nada alteram o regimento interno do STJ já que cuidam de questão estranha à matéria que deve ser disciplinada regimentalmente 4 Agravo regimental não provido STJ Acórdão REsp 200801157978 AgRg nos EREsp 849273RS 13102008 1ª Turma Rel Min Castro Meira Locação comercial Despejo por falta de pagamento Reconvenção Atividade comercial não permitida pela Municipalidade Locação que constitui em ato jurídico nulo de pleno direito por ilegal e impossível o seu objeto Locativos indevidos decorrentes de locação nula Dever Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro 113 No entanto em situações particulares sustenta a doutrina a possibilidade de alegação de erro de direito como acontece com a anulação dos negócios jurídicos conforme tratamos no capítulo específico neste volume Veja o que falamos sobre a anulação dos negócios jurídicos por erro Direito Civil parte geral Cap 22 Vimos que o período de vacatio legis tem por finalidade precípua preparar a so ciedade para a nova lei No entanto razões de oportunidade e conveniência podem obrigar o legislador a fazer com que a lei tenha vigência imediata com eficácia na data da publicação Não resta dúvida de que essa vigência imediata representa uma violência contra o meio social mormente em nosso país no qual há uma or gia legiferante Contudo em Direito nunca as afirmações podem ser peremptórias Assim como o dogma da coisa julgada sofre hoje temperamentos situações have rá de curial e patente injustiça que a aplicação do textual desse artigo sob exame sofra também certa flexibilidade Zeno Veloso aponta por exemplo o art 21 do Código Civil mexicano que permite que o juiz leve em conta o atraso intelectual ou isolamento geográfico para eximir a pessoa das sanções da lei desde que não se trate de normas de interesse público Cada vez mais há necessidade de reexame de dogmas que foram tidos como absolutos no passado de devolvêlos corrigidos Negligência por outro lado do locatário que não busca aferir sobre a viabilidade no local do negócio pretendido Inescusabilidade do desconhecimento da lei Cul pa recíproca pelo erro de direito Indenização afastada Reconvenção também improcedente TJSP Ap Cível 86515103 852006 26ª Câmara de Direito Privado Rel Felipe Ferreira Anulação de casamento Celebrado entre colaterais de terceiro grau tio e sobrinha Ale gação de desconhecimento da lei mormente porque se declararam primos quando da habilitação Matrimônio que não pode ser convalidado com a realização de perícia médica Sentença mantida Recurso não provido TJSP Ap Cível 37494142 2672005 2ª Câmara de Direito Privado Rel José Joaquim dos Santos Processo Nulidade Mandado de citação Advertência de que o citando deveria vir ajuízo acompanhado de advogado Ausência Não reconhecimento Sabido que ninguém pode alegar desconhecimento da lei para esquivarse de seu cumprimento e sendo certa a obrigatoriedade de que a parte esteja representada em juízo por quem tenha capacidade postulatória seria contras senso anularse um processo em razão de não constar no mandado de citação advertência de que o citando deveria vir a juízo acompanhado de advogado 2it TACSP Ap s Rev 853858007 1592004 10ª Câmara Cível Rel Cristina Zucchi Civil e processo civil Locação Aditivo contratual Novação Cumprimento pelo período de 12 doze meses sem oposição Presunção de aceitação dos novos termos do contrato Alegação de desconhecimento da lei e dos direitos de locatária Irrelevância 1 Constitui primado basilar em direito insculpido na lei de introdução ao Código Civil LICC art 312 que ninguém se escusa de cumprir a lei alegando que não a conhece 2 Portanto uma vez que a relação locatícia não recebe proteção do código de defesa do consumidor inviável à apelante sustentar sua hipossuficiência frente à locadora 3 Deveria a recorrente havendo discordância com o valor definido a título de aluguel ter denunciado o contrato a fim de alcançar condições mais favoráveis junto à proprietária do imóvel pois do contrário sua concordância traduzida nos pagamentos efetivos e pontuais mi litam contra sua tese haja vista que segundo anotado na sentença instaurouse a partir daí pre sunção de anuência 4 Recurso desprovido TJDF Ap Cível 20040150045753 Acórdão 216052 2132005 3ª Turma Cível Rel Silvânio Barbosa dos Santos 114 Direito Civil Venosa 86 Aplicação da Lei Analogia Costumes Princípios Gerais de Direito Veja tudo que foi descrito no Capítulo 2 deste volume quando tratamos das fontes do direito e examinamos precipuamente a lei a analogia e os princípios ge rais de direito Cumpre aqui fazer referência aos princípios de aplicação do Direito os quais também são vistos em minha obra Introdução ao Estudo do Direito Primei ras Linhas especificamente no Capítulo 4 Fontes do direito e Capítulo 5 Técnica jurídica Aplicação do direito Interpretação e integração das normas Argumentação O juiz deve aplicar sempre o direito à situação concreta que se apresenta Em bora exista persistente e cansativa divisão na doutrina sobre essa matéria o Direito não pode apresentar lacunas deve ser visto como um todo unitário Assim se en cara o ordenamento jurídico Não é aqui oportuno entrar em divagações filosóficas sobre a matéria objeto da filosofia e sociologia jurídica e de nosso exame na obra de introdução ao estudo do Direito Sob esse diapasão o art 126 do Código de Processo Civil dispõe O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei No julgamento da lide caberlheá aplicar as normas legais não as haven do recorrerá à analogia aos costumes e aos princípios gerais de direito Esse artigo é fundamental para a base do pensamento jurídico e para a com preensão da aplicação da lei 2 2 Processual civil Previdenciário Violação dos arts 128 e 460 do CPC Julgamento extra petita Não ocorrência Embargos de declaração Pretensão de rediscussão da causa Impossibi lidade 1 Não servem os embargos de declaração para a rediscussão da causa 2 Inexistência de obscuridade contradição ou omissão do julgado art 535 do CPC 3 A lei que rege os benefícios securitários deve ser interpretada de modo a garantir e atingir o fim social ao qual se destina O que se leva em consideração é o atendimento dos pressupostos legais para a obtenção do bene fício sendo irrelevante sua nominação 4 Não há julgamento extra petita quando examinado o pedido e aplicado o direito com fundamentação diversa da apontada na petição inicial Aplicação dos princípios do direito romano jura novit curia e da mihi factum dabo tibi ius pelos quais as leis são do conhecimento do juiz bastando que as partes lhe apresentem os fatos 5 Embargos de declaração rejeitados TRF3a R EDclAC 200661160012330SP 822012 Rel Juiz Fed Conv Sílvio Gemaque Processo civil Inexistência de decisão extra petita Princípios mihi factum dabo tibi ius e jura novit curia Decisão mantida 1 O juiz de acordo com os dados de que dispõe pode enquadrar os requisitos do segurado a benefício diverso do pleiteado com fundamento nos princípios mihi factum dabo tibi ius e jura novit curia 2 Depreendida a pretensão da parte diante das informações contidas na inicial não há falar em decisão extra petita 3 O julgador não está vinculado aos fun damentos apresentados Pela parte Cabelhe aplicar o direito com a moldura jurídica adequada 4 Agravo regimental improvido STJ Acórdão REsp AgRg no Ag 1065602MG 200801431593 30102008 5ª Turma Rel Jorge Mussi É mais do que evidente que o legislador não pode prever todas as situações sociais que chegam aos tribunais É mais do que curial que o jurisdicionado não pode deixar de receber uma solução legal do tribunal apenas porque o ordenamento é omisso Perante as lacunas da lei o magistrado aplicará o Direito ao caso concreto com um raciocínio complexo valendose das demais fontes do direito não só da analogia costumes e princípios gerais mas também das demais fontes examinadas a doutrina a equidade e a jurisprudência Essa principiologia encontra sua base na Constituição Federal quando diz que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito art 5º XXXV Aplicar e interpretar o direito é uma operação complexa una O intérprete é em síntese um renovador porque atualiza e adapta a compreensão das normas para o momento atual Veja o que falamos sobre o processo de aplicação do Direito em nossa Introdução Capítulo 5 nº 11 inclusive sobre a interpretação e a integração das normas O juiz deve aplicar a norma de molde a adaptála às necessidades sociais de cada momento histórico Seu ponto de partida sempre será a lei O direito é essencialmente argumentativo algo que expomos no item 31 do Capítulo 5 de nosso Introdução ao estudo do direito uma obra introdutória Ao tratarmos das fontes destacamos o papel da jurisprudência A globalização que também reflete no Direito tem feito emergir um fenômeno palpável atualmente Os países de direito romanogermânico como o nosso passaram nas últimas décadas a conceder muito maior importância aos precedentes judiciais inclusive com a consolidação em súmulas Os países dessa família jurídica nações da Europa continental e de toda América Latina sempre tiveram na lei a fonte primária Cada Apelação cível Jura novit curia Narra mihi factum dabo tibi ius Comercial Negócio jurídico Desproporção entre as prestações Lesão Anulação do negócio Sentença mantida Apelação conhecida e improvida 1 Segundo o princípio consagrado nos brocards iura novit curia e da mihi factum dabo tibi ius ao autor cumpre precisar os fatos que autorizam a concessão da providência jurídica reclamada incumbindo ao juiz conferirlhes adequado enquadramento legal sem qualquer vinculação aos fundamentos trazidos pelas partes 2 O bem foi vendido por um quarto de seu valor estando patente a desproporção entre as prestações 3 Não há necessidade de que o agente induza a vítima à prática do ato nem é necessária a intenção de prejudicar Basta que o agente se aproveite da situação de inferioridade em que é colocada a vítima auferindo lucro desproporcional e anormal TJES Ap Cível 024050032952 1612007 9ª Vara Cível Rel Elpidio José Duque Processo civil Prequestionamento Ausência Súmula 282STF Iura novit curia Narra mihi factum dabo tibi ius Comercial Dissolução de sociedade uso indevido Possibilidade continuidade da empresa O Juiz conhece o direito e o aplica aos fatos apresentados sem qualquer vinculação aos fundamentos trazidos pelas partes É inadmissível o recurso especial quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles Inteligência da Súmula 283STF A quebra da affectio societatis o descumprimento da finalidade social e o uso da pessoa ficta para manobras ilegais possibilitam a dissolução total da sociedade mesmo havendo sócio contrário sem ofensa ao Princípio da continuidade da empresa STJ Acórdão REsp 582421MS 200301342367 RE 609500 1242005 3ª Turma Rel Min Humberto Gomes de Barros 116 Direito Civil Venosa vez mais porém os julgados que formam jurisprudência ganham importância na aplicação do Direito Por outro lado os países de língua inglesa da família do Com mon Law ou do direito anglosaxão vêm dando importância maior à lei escrita eles que sempre dependeram quase exclusivamente dos precedentes Há que se prever portanto em futuro mais ou menos próximo uma globalização também do pensa mento jurídico e da aplicação do Direito Não resta dúvida de que concorre para esse patamar a unificação europeia que tende a harmonizar ambas as famílias jurídicas Sobre os sistemas ou famílias jurídicas veja o Capítulo 5 deste volume 8 7 Os Fins Sociais da Lei e as Exigências do Bem Comum Já discorremos sobre a complexidade do raciocínio do julgador quando da aplicação da lei A sentença anacrônica é injusta Tanto será injusta aquela decisão que busca aplicar valores do passado como aquela que tenta prever valores do fu turo A decisão deve atender ao aquieagora Deve dar uma resposta aos anseios atuais da sociedade Por isso ao buscar atender aos fins sociais na aplicação da lei esses mesmos fins alteramse no curso da História O que era um valor ético e social no passado poderá ter deixado de sêlo no presente Nesse diapasão é fundamental que o juiz seja uma pessoa antenada permanentemente com os fatos sociais seja um ser hu mano de seu tempo enfim Mesmo as exigências do bem comum flutuam na Histó ria Os exemplos podem se multiplicar A proteção do meio ambiente por exemplo somente ganhou contornos de proteção efetiva nas últimas décadas Assim a dicção do art 5 da Lei de Introdução às normas do Direito brasileiro estampa uma regra de interpretação Na aplicação da lei o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum 3 3 Agravo regimental em agravo Impenhorabilidade de bem de família Moradia de entidade A familiar Matéria de ordem pública Bem imóvel dado em garantia hipotecária de dívida Onus de demonstrar que não era o único bem em nome dos devedores Privilégio ao direito social à moradia Princípio da dignidade da pessoa humana Vedação à interpretação restritiva que negue reconhecimento à impenhorabilidade do bem de família Direito irrenunciável Desconstituição da penhora Argumentações que não infirmam o decisum Decisão monocrática mantida Re curso desprovido I De acordo com o art 1 ii da Lei nl 800990 a impenhorabilidade do imóvel do casal ou da entidade familiar isentao de dívidas civil comercial fiscal previdenciária ou de qualquer natureza contraídas pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietá rios e nele residam Assim por força de lei a impenhorabilidade do bem de família é absoluta e nesta condição pode ser reconhecida a qualquer tempo II A teor do inciso V do art 3 da Lei nº 800990 embora conste que o bem penhorado tenha sido dado em garantia hipotecária pelos executados da dívida assumida competia ao credor assegurarse de que este bem não era o único existente em nome daqueles Essa conclusão é extraída com vistas a privilegiar o direito social à moradia expressamente disposto no art 6º da Carta Magna III A luz da norma prevista no art Sº Essa regra é de interpretação destinase como se vê ao juiz Na arbitragem também o árbitro é destinatário dessa norma Tanto o art 4º como este art 5º dizem respeito ao processo de interpretação e aplicação do Direito e representam uma reação ao positivismo jurídico de primeira hora que campeou nas primeiras codificações modernas Não se está falando do trabalho de Justiniano nº 35 Nessa compilação que representa a base do nosso direito que tinha força de lei estava proibida qualquer da Lei de Introdução ao Código Civil no sentido de que na aplicação da lei o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum não se pode aceitar que uma interpretação restritiva negue o reconhecimento do direito à impenhorabilidade do bem de família IV A impenhorabilidade do bem de família é direito irrenunciável V Não havendo nenhum fato novo que importasse na mudança de convencimento do relator é de ser mantida a decisão agravada pelos seus próprios fundamentos TJMS AgRgAG 20110320566000100 2512012 Rel Des Marco André Nogueira Hanson Guarda de menor Busca e apreensão Direito dos pais verdadeiros Interesse do menor 1 O Estatuto da Criança e do Adolescente no art 6º comanda que o intérprete deve levar em consideração os fins sociais a que ela se destina as exigências do bem comum os direitos e deveres individuais e coletivos e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento É bem o caso destes autos Aos pais com ampla liberdade de visitação está dada a oportunidade de promoverem a transferência da guarda sem maiores transtornos ou prejuízos para o filho de maneira espontânea criando laços afetivos estimulando a convivência com o irmão natural e mostrando compreensão tolerância conquistando sem ruptura brusca o coração do filho gerado e com isso ampliando os afetos e tornando natural o retorno ao seio da família natural A qualquer tempo isso pode ser feito posto que mantida a guarda nesse momento com a tia sem perda do poder familiar que não está aqui envolvido 2 Recurso especial não conhecido STJ Acórdao Resp 518562RJ 200300513461 2092006 3ª Turma Rel Min Carlos Alberto Menezes Direito Citação Pessoa jurídica Suscitação de nulidade Argumento de que esse ato processual foi procedido mediante correspondência cuja carta foi entregue a pessoa que não possuía qualquer relação jurídica com a executada Nulidade Não ocorrência Tendo em vista os fins sociais e as exigências do bem comum LICC artigo 5º consoante o princípio da efetividade do processo sob o enfoque da interpretação teleológicaaxiológica da regra inserta no parágrafo único do artigo 223 do CPC é válida a citação de pessoa jurídica por via postal se a correspondência for encaminhada ao estabelecimento da ré e recebida lá por pessoa incumbida para tal Recurso não provido TJSP AI 110958704 1862007 25ª Câmara de Direito Privado Rel Antônio Benedito Ribeiro Pinto Citação Pessoa jurídica de direito privado Prestação de serviços Ação consignatória Validade da citação por via postal na hipótese em que encaminhada para o estabelecimento da ré sendo lá recebida por preposto Atendimento aos fins sociais e às exigências do bem comum LICC artigo 5º consoante o princípio da efetividade do processo sob o enfoque da interpretação teleológicoaxiológica da regra inserta no parágrafo único do artigo 223 do Código de Processo Civil Decisão mantida Recurso improvido TJSP AI 104836107 2982006 25ª Câmara de Direito Privado Rel Des Antônio Benedito Ribeiro Pinto Energia elétrica Pedido de parcelamento e de restabelecimento do serviço Dificuldades em efetuar o pagamento da dívida Parcelamento concedido em virtude de ser a decisão mais justa e equânime atendendo aos fins sociais da lei e às exigências do bem comum Precedentes jurisprudenciais Sentença confirmada por seus fundamentos Recurso improvido TJRS Ap 71000991570 2382006 2ª Turma Rel Ketlin Carla Pasa Casagrande 118 Direito Civil Venosa interpretação O Imperador proibiu qualquer interpretação pois tinha a noção de que se tratava de obra acabada Como contudo eram permitidos índices várias interpretações dessa legislação justinianeia surgiram sob essa égide Na codificação moderna representada maiormente pelo Código Civil francês do início do século XIX repetiuse a mesma ideia proibindo Napoleão que se fi zesse qualquer interpretação que não fosse com sentido gramatical Essa posição embora impossível face à realidade do Direito justificavase à época pois a lei es crita representava uma reação contra o regime de privilégios da nobreza e a garan tia propiciada à classe abastada emergente a burguesia para que tivesse acesso a bens principalmente bens imóveis E claro que em momento algum será possí vel uma interpretação única de um texto legislativo e muito cedo a jurisprudência francesa deu mostras nesse sentido O que ocorreu na França é retrato mais ou menos idêntico na época em toda Europa continental Justiniano Napoleão e os demais codificadores tiveram a vã ilusão de que suas obras legislativas eram com pletas e não necessitariam nunca de interpretação e comentários O Código Civil francês não foi o primeiro nem foi o melhor dessa era mas foi aquele que maior influência exerceu no mundo ocidental em virtude da importância da cultura fran cesa de então O fato é que esse pretenso positivismo cego de aplicação literal da lei cai por terra definitivamente com a Segunda Guerra Mundial abrindo margem a uma aplicação elástica da lei de acordo com as necessidades sociais e a argumentação Veja o que falamos a esse respeito sobre métodos e interpretação argumentação e retórica no Capítulo 5 de nossa Introdução ao Estudo do Direito Primeiras Linhas e a complementação que fazemos ao analisar principalmente a obra de Cham Pe relman no Capítulo 8 Assim o trabalho racional do aplicador da lei é complexo Parte do texto legal quando se amolda ao caso concreto mas sua análise passa e perpassa por uma sé rie de raciocínios dentro da técnica de interpretação Não se esqueça nunca que in terpretar e aplicar o direito são estágios que se implicam reciprocamente Por isso o próprio adágio que estatui que a lei clara não exige interpretação é uma falácia in claris cessat interpretatio Toda lei exige reflexão até mesmo para concluir que o seu texto é claro Por outro lado o ordenamento está pleno de normas que deixam em aberto a conclusão no caso concreto pelo julgador Daí a doutrina mais recente denominá las cláusulas abertas Esses arts 4 e 5 retratam efetivamente essa modalidade de norma O Código Civil de 2002 que primou no dizer de seu maior preceptor Miguel Reale pela praticidade e eticidade traz inúmeras cláusulas ditas aber tas num convite à argumentação e aplicação da lei de acordo com a necessida de e compreensão da sociedade Assim no exemplo mais buscado do art 421 do Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro 119 Código Civil quando se diz que a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato não há como se estabelecer previamente o que é interesse social do contrato mas tragase à baila um determinado contra to bem como as agruras e dificuldades das partes em cumprilo e poderemos con cluir após um processo de argumentação se suas cláusulas ou o contrato como um todo atendem ou não às finalidades sociais O Código Civil em vigor está todo pontilhado de disposições dessa natureza Se analisarmos leis longevas que atra vessaram várias décadas de vigência veremos como a forma de julgar alterouse no decorrer do tempo e como estão distantes as conclusões doutrinárias e juris prudenciais do passado Zeno Veloso conclui de forma lapidar ao tratar do dispositivo legal em exame O art Sª da LICC indica um caminho um rumo para o juiz ele deve atender os fins sociais a que a lei se dirige às exigências do bem comum A interpretação portanto deve ser axiológica progressista na busca daqueles valores para que a prestação jurisdicional seja democrática e justa adaptandose às contingências e mutações sociais 2006126 Há um paralelismo evidente entre a interpretação e aplicação da lei e a inter pretação dos negócios jurídicos como destacamos neste volume Cap 21 88 Ato Jurídico Perfeito Direito Adquirido e Coisa Julgada Uma vez em vigor a lei terá plena eficácia total aplicabilidade mas o art 6 ressalta a clássica trilogia de garantia de direitos fundamentais o respeito ao ato jurídico perfeito o direito adquirido e à coisa julgada Os parágrafos do artigo con ceituam de forma sintética esses três institutos Esse dispositivo trata como se vê da obrigatoriedade da lei no tempo O princípio constitucional do art Sº XXXVI traça a mesma segurança a lei não prejudicará o direito adquirido o ato jurídico perfeito e a coisa julgada Esses princí pios integram o rol de direitos e garantias individuais Cuidase de uma das denomi nadas cláusulas pétreas conforme o art 60 4º os direitos e garantias individuais não podem ser objeto de proposta de emenda para sua abolição Sendo imutável não se sujeitam a poder constituinte reformador Estando esses princípios presentes na carta constitucional não necessitariam estar repetidos em lei ordinária4 4 Processual civil Deficiência na fundamentação Súmula 284STE Art 612 da LICC Natureza constitucional 1 Não se conhece do recurso especial cuja fundamentação seja deficiente Incidên cia por analogia da súmula 284STE 2 A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que os princípios contidos na lei de introdução ao código civil direito adquirido ato jurídico perfeito e Lembrese que nossa Constituição de 1937 quebrou a tradição democrática e não trouxe princípio nesse sentido como fizeram as demais cartas Quando entra em vigor a atual Lei de Introdução em 1942 o texto do art 6º em exame tinha redação que dava margem à retroatividade pelo legislador Com a Constituição democrática de 1946 o dispositivo não foi evidentemente recepcionado pela nova ordem que voltou a garantir esse nível de direito Lei de 1957 finalmente houve por bem redefinir o citado artigo com a atual redação As regras de direito intertemporal devem solucionar os denominados conflitos de leis no tempo Embora a lei nova só deva atingir fatos posteriores à sua vigência há inevitáveis efeitos remanescentes ou reflexos de leis anteriores os quais devem coisa julgada apesar de previstos em norma infraconstitucional não podem ser analisados em recurso especial pois são institutos de natureza eminente constitucional art 5º XXXVI da CF1988 Precedentes 3 Agravo regimental não provido STJ Acórdão Resp AgRg no REsp 525389PR 200300367419 522009 2ª Turma Rel Min Hermann Benjamin Agravo de instrumento Decisão monocrática Contrato de promessa de compra e venda Ação revisional Tutela antecipada Proibição de protesto dos títulos vinculados ao contrato e cancelamento daqueles lavrados Inviabilidade A proibição genérica e abstrata ao credor de emitir fazer circular e protestar ou apontar títulos de crédito relacionados aos contratos sub judice além de não possuir respaldo legal mostrase inviável frente às garantias constitucionais dos credores representadas pelas cláusulas pétreas inscritas nos incisos II e XXXV do art 5º da Carta Política de 1988 No caso específico do protesto a sua vedação ademais de violar os direitos constitucionais dos credores atingiria também o exercício regular de direito garantido pelo art 1º da Lei nº 949297 Outrossim a jurisprudência tem entendido de forma tranquila que não se mostra viável o cancelamento do protesto lavrado em sede de juízo de cognição sumária ante a probabilidade de irreversibilidade da medida Art 273 2º do CPC mormente no caso concreto onde não existem indícios de abusividade nas cláusulas contratuais a autorizar a tutela antes de aberto o contraditório Ademais os arts 30 e 34 da Lei dos Protestos vedam expressamente o cancelamento provisório do protesto ou de seus efeitos ante o risco de causar insegurança jurídica Precedentes jurisprudenciais TJRS AI 70016684581 3082006 18ª Câmara Cível Rel Pedro Celso Dal Pra Servidor público inexistência de violação às garantias constitucionais do direito adquirido e da irredutibilidade de vencimentos CF art 37 XV É firme a jurisprudência do STF no sentido de que a garantia do direito adquirido não impede a modificação para o futuro do regime de vencimentos do servidor público Assim e desde que não implique diminuição no quantum percebido pelo servidor é perfeitamente possível a modificação no critério de cálculo de sua remuneração 2 Recurso extraordinário inadmissibilidade alegação de contrariedade ao artigo 5º XXXVI da CF que implicaria prévia reapreciação de legislação infraconstitucional concernente aos limites objetivos da coisa julgada à qual não se presta o RE STF ArAI 450268 352005 1ª Turma Rel Min Sepúlveda Pertence Correção monetária Cobrança Índice Caderneta de poupança Lei nº 773089 Alterações posteriores à formalização do ajuste não retroagem para alcançálo Princípio da irretroatividade das leis que respeita o direito adquirido o ato jurídico perfeito e a coisa julgada Artigo 5º XXXVI CF Adoção pois do índice de 4272 ratificada Inocorrência de prescrição a favor do depositário contra o depositante Artigo 450 1ª parte Código Comercial sequer quanto aos juros mensalmente capitalizados que se integram ao capitalpatrimônio Ação procedente Recurso do banco improvido provido em parte o do autor TJSP Ap Cível 70138324 21112006 22ª Câmara de Direito Privado Rel Thiers Fernandes Lobo Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro 121 sempre ser vistos com extremo cuidado a fim de não ocorrer pura e simplesmente um efeito retroativo da lei O próprio legislador pode nas disposições transitórias da lei nova apontar dis positivos da lei pretérita que continuarão em vigor ainda que de forma transitória No entanto nessas disposições o que se busca naturalmente é evitar dificuldades de confrontos da lei nova e da lei antiga e maiores dificuldades de interpretação A lei deve atingir somente efeitos futuros Essa é a regra Efeito retroativo é aquele cuja lei atinge fatos passados atos praticados sob o pálio da lei revogada A retroatividade por vezes ocorre e será necessária dentro dos limites de garantia desse artigo Caberá aos tribunais colocar a situação concreta nesses limites Ade mais a lei nova não pode destruir os efeitos dos atos que se praticaram na lei an tiga e ainda gerar consequências jurídicas sob a nova lei Nem sempre a distinção entre efeitos de rescaldo o chamado efeito residual da lei antiga e atos praticados sob a lei nova será simples O princípio da irretroatividade é instrumento para ga rantir o direito adquirido A doutrina mais recente entende que nosso sistema cons titucional admite a retroatividade limitada Assim a lei é irretroativa no sentido de que não pode voltarse para o tempo anterior e reger casos pretéritos que já estejam acobertados pelo direito adquirido Fora disso a lei em vigor tem efeito imediato e geral regula o que encontra o que vai ocorrer futuramente inclusive o que vem do passado se o que vem da época an tecedente não é direito adquirido utilizada aqui a expressão em sentido lato abrangendo as duas outras figuras de ato jurídico perfeito e de coisa julgada Veloso 2006133 Ato jurídico perfeito é aquele que se consumou durante o império de norma vigente ao tempo que se efetuou Essa é uma razão de segurança para proteger o direito adquirido Fica mais fácil de compreender nosso sistema entendendose portanto que o princípio de irretroatividade das leis significa proteção ao direito adquirido Nosso ordenamento não admite porém a retroatividade total e completa a chamada retroatividade restitutória isto é que a lei especifique que atingirá todos os atos e situações ocorridas sob as vestes da antiga lei Isso já ocorreu em períodos negros de nossa história quando não se preservavam os direitos e garantias indi viduais e a dignidade do ser humano A lei nova porém pode tentar cobrir alguns efeitos remanescentes de atos praticados pela lei antiga Nesse caso a interpreta ção no caso concreto se faz preciosa na avaliação de eventual transgressão ao prin cípio do direito adquirido e do ato jurídico dito perfeito Como regra geral esses efeitos não podem ser admitidos Há com maior frequência situação já apontada de alguns efeitos da lei antiga que persistem por força da lei nova quando efeitos 122 Direito Civil Venosa de atos celebrados sob lei pretérita passam a ser atingidos pela lei nova Há auto res que repelem qualquer modalidade de retroatividade outros entendem que nem sempre haverá violação de direitos adquiridos Como sempre apontamos qualquer afirmação peremptória em Direito será de risco Situações ocorrerão nas quais essa retroação poderá ocorrer com benefício aos interessados Nesse diapasão é emblemático o art 2035 do Código Civil de 2002 colocado nas Disposições Finais e Transitórias o qual tem acarretado inúmeras interpreta ções conflitantes a partir da discussão de sua constitucionalidade até a definição exata do seu alcance A validade dos negócios e demais atos jurídicos constituídos antes da entra da em vigor deste Código obedece ao disposto nas leis anteriores referidas no art 2045 mas seus efeitos produzidos após a vigência deste Código aos precei tos dele se subordinam salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução 5 5 Contrato Prestação de serviços Ensino Ação de cobrança de mensalidades Prescri ção Mensalidades vencidas a partir de agosto de 2002 Prazo prescricional regido pelo novo Código Civil a teor do disposto no artigo 2028 do novo ordenamento Recurso provido nessa parte TJSP Ap Cível 90316909 562007 31ª Câmara de Direito Privado Rel Adilson de Araújo Prescrição Execução de acordo celebrado em sentença Separação judicial Acordo cele brado instituindo obrigação da excônjuge de pagamento de aluguéis na hipótese de não desocu pação do imóvel que servia de moradia para o casal Descumprimento Execução iniciada Ale gação de prescrição de algumas das parcelas cobradas Cabimento Obrigação que se instituiu como verdadeiro contrato de locação entre as partes Incidência do prazo de três anos previsto no art 206 3º I do novo Código Civil Situação que não se modifica ainda que reconhecido o caráter indenizatório da renda por força do que dispõe o inciso rv do mesmo dispositivo legal combinado com os artigos 2028 e 2044 do CC02 e 177 do CC16 Prescrição reconhecida para excluir do montante cobrado os valores relativos aos meses já atingidos pela perda do direito Recurso conhecido em parte e nela provido TJSP AI 50184344 1772007 10ª Câmara de Direito Privado Rel Galdino Toldo Júnior Prazo Prescrição Indenização Acidente do trabalho Direito comum Prescrição trienal Extinção do processo com julgamento do mérito na forma do artigo 269 inciso rv do CPC Apelante que teve ciência inequívoca de sua doença laboral em abril de 1996 Prazo prescricional que era de 20 vinte anos Artigo 177 do Código Civil1916 Ação proposta na vigência do novo Código Civil2002 Prescrição que passou a ser de 3 três anos conforme redação do artigo 206 3 inciso V do vigente Código Civil2002 Aplicação da regra de transição prevista no artigo 2028 do Código Civil2002 Prazo inferior à metade do tempo estabelecido na lei revogada Ex tinção afastada Recurso provido TJSP Ap Cível 91463709 492006 35ª Câmara de Direito Privado Rel Melo Bueno Civil Processual civil Recurso especial Ação monitória Prescrição Inocorrência Prazo Novo Código Civil Vigência Termo inicial 1 A luz do novo Código Civil os prazos prescri cionais foram reduzidos estabelecendo o art 206 32 rv que prescreve em três anos a pretensão de ressarcimento de enriquecimento sem causa Já o art 2028 assenta que serão os da lei anterior os prazos quando reduzidos por este Código e se na data de sua entrada em vigor já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada Inferese portanto que tão Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro 123 Não é fácil a interpretação desse artigo mormente levandose em conta a ri queza de detalhes em um caso concreto Não é oportuno nesta altura de nossos estudos aprofundarmos nessa matéria que requer conhecimentos mais amplos da teoria geral do direito e da filosofia do direito O conceito de direito adquirido que se entrosa perfeitamente com o da irre troatividade da lei é daquele que já está concluído e ingressou definitivamente no patrimônio moral ou material do titular ainda que não o tenha exercido Assim dispõe o 2Q Consideramse adquiridos os direitos que o seu titular ou alguém por ele possa exercer como aqueles cujo exercício tenha termo préfixo ou condição pre estabelecida inalterável a arbítrio de outrem Como aponta Maria Helena Diniz o direito adquirido é aquele cujo exercício está inteiramente ligado ao arbítrio de seu titular ou de alguém que o represente sob a lei vigente à época e idôneo para produzir efeitos 2002189 Assim a lei nova não pode retroagir para atingir esse ato incorporado ao patrimônio legal do seu titular Termo e condição que podem ser trazidos à baila nessa matéria são temas estudados neste volume Capítulo 27 como elementos acidentais do negócio ju rídico Condição é cláusula que subordina o efeito do ato a evento futuro e incer to O termo é certo porque joga com o tempo O termo pode ser inicial e final O termo inicial suspende o exercício mas não a aquisição de um direito A condição que suspende os efeitos de um ato faz com que o direito ainda não esteja plena mente adquirido Mas essa condição suspensiva caracteriza já um direito eventual ou direito expectativo que não se confunde com mera expectativa de direito A expectativa de direito nada representa no mundo jurídico diferentemente do direi to eventual que já merece proteção jurídica A matéria é desenvolvida quando do estudo dos atos e negócios jurídicos Assim se sob a égide da lei antiga o sujeito já teve todos os requisitos legais para a aposentadoria lei nova que introduza outras exigências ou aumente o lap so temporal para o benefício não pode atingilo Assim não se confunde o direito adquirido com seu exercício somente os prazos em curso que ainda não tenham atingido a metade do prazo da lei anterior me nos de dez anos estão submetidos ao regime do Código vigente ou seja 3 três anos Entretanto consoante nossa melhor doutrina atenta aos princípios da segurança jurídica do direito adquirido e da irretroatividade legal esses três anos devem ser contados a partir da vigência do novo Código ou seja 11 de janeiro de 2003 e não da data da constituição da dívida 2 Concluise assim que no caso em questão a pretensão da ora recorrida não se encontra prescrita pois o ajuizamento da ação ocorreu em 13022003 antes portanto do decurso do prazo prescricional de três anos previsto na vigente legislação civil 3 Recurso não conhecido STJ Acórdão REsp 813293RN 200600180172 RE 689990 952006 4ª Turma Rei Jorge Scartezzini 124 Direito Civil Venosa O direito adquirido não se identifica com a expectativa de direito Nesta o di reito ainda não se completou Assim ninguém é herdeiro antes da morte do autor da herança Só terá direitos de herdeiro com o falecimento quando então for apli cada a lei vigente nesse momento Assim o filho somente será herdeiro do pai no momento de sua morte Até então terá mera expectativa de direito Entendimento majoritário sufragado pelo Supremo Tribunal Federal é no sen tido de que o princípio do direito adquirido bem como do ato jurídico perfeito e da coisa julgada presentes na Constituição Federal aplicase a todas as leis de direito público e de direito privado de ordem pública ou não ADin nº 4930 Relator Mi nistro Moreira Alves Isso se afirma porque se tentou defender que esses princípios não seriam absolutos que não haveria direito adquirido perante lei de ordem pú blica entre vários outros aspectos Coisa julgada é decisão judicial sobre a qual não caiba mais recurso A expres são presente no texto constitucional e na Lei de Introdução referese à coisa julgada material aquela que propriamente decide a lide ou a questão de mérito deduzida em juízo Ao lado dessa coisa julgada material colocase a coisa julgada formal aquela que decide questões processuais dentro de um processo O art 468 do Código de Processo Civil dispõe que a sentença de mérito que julgar total ou parcialmente a lide tem força de lei nos limites da lide e das ques tões decididas Assim a decisão judicial não mais sujeita a recurso denominase coisa julgada material A imutabilidade da sentença é importante instrumento de credibilidade do Estado em prol da segurança e paz social Sobre a sentença já com trânsito em julgado pode caber ação rescisória nos termos estritos do art 485 do CPC o que não retira a regra geral de imutabilidade Dizse que se trata de coisa soberanamente julgada quando nem mesmo cabe mais ação rescisória A matéria de profundo interesse é objeto de estudo no campo do direito processual Como sempre reiteramos toda afirmação peremptória em direito é colocada em xeque Há um novo rumo nos estudos e nos tribunais em relação à chamada relativização da coisa julgada Em termos acanhados podese explicar que nem mesmo a coisa julgada pode ser sustentada perante realidades concretas da vida A situação melhor se explica com as ações de investigação e reconhecimento de paternidade nas quais os mais recentes exames genéticos podem definir a real pa ternidade que deve em princípio preponderar com relação à verdade processual que pode ter sido falha Outra situação que coloca em dúvida esse dogma da coisa julgada é a sentença baseada em lei inconstitucional Essa matéria requer profundo estudo e larga digressão no campo processual Parte II Teoria Geral do Direito Civil blank page Sujeitos de Direito 1 Direito Romano 91 Pessoa Natural O Direito regula e ordena a sociedade Não existe sociedade sem Direito não existe Direito sem sociedade A sociedade é composta de pessoas São essas pessoas que a constituem Os animais e as coisas podem ser objeto de Direito mas nunca serão sujeitos de Direi to atributo exclusivo da pessoa O estudo do Direito deve começar pelo conhecimento e compreensão das pes soas os sujeitos de direito porque são elas que se relacionam dentro da sociedade Vimos que um homem só em uma ilha deserta não está subordinado como regra geral a uma ordem jurídica No momento em que aparece um segundo homem nessa ilha passam a existir relações jurídicas direitos e obrigações que os atam que serão os sujeitos da relação jurídica Portanto em qualquer instituto jurídico que se estude em qualquer situação jurídica devese partir de um ponto fundamental questionandose qual é a rela ção jurídica existente Quem faz parte dessa relação jurídica Quais são os sujeitos de direito dessa relação O ser humano é a destinação de todas as coisas no campo do Direito A palavra persona no latim significa máscara de teatro ou em sentido figura do o próprio papel atribuído a um ator isto porque na Antiguidade os atores adap tavam uma máscara ao rosto com um dispositivo especial que permitia emitir a 128 Direito Civil Venosa voz Pela evolução de sentido o termo pessoa passou a representar o próprio sujeito de direito nas relações jurídicas como se todos nós fôssemos atores a representar um papel dentro da sociedade O fato é que em nosso conhecimento vulgar designamos pessoa a todo ser hu mano No sentido jurídico pessoa é o ente suscetível de direitos e obrigações No direito moderno consideramse pessoas tanto o homem isoladamente como as entidades personificadas isto é certos grupos sociais que se denominam pessoas jurídicas os romanos levaram muito tempo para conceber tais pessoas como entidades diversas de seus componentes isto é as pessoas humanas que no campo jurídico hoje denominamos pessoas físicas ou pessoas naturais Os romanos não possuíam termo específico para designar os sujeitos de di reito pois persona é usado nos textos com a significação de ser humano em geral aplicandose também aos escravos que não eram sujeitos da relação jurídica eram considerados coisas res Portanto a personalidade conjunto de atributos jurídicos ou aptidões no Di reito Romano e em todas as civilizações antigas não era atributo de todo ser huma no A personalidade era considerada privilégio que exigia certas condições No vigente Código Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil Anterior redação do Projeto do Código Civil de 2002 levando em consideração a absoluta igualdade de direitos das pessoas na Constituição atual substituiu a pala vra homem por ser humano art 1 º Essa alteração era meramente cosmética pois sempre se entendeu que a referência a Homem genericamente diz respeito a toda a humanidade Basta para tanto que o homem tenha nascido com vida art 2Q para que se lhe atribua personalidade passando a ser sujeito de direito Mesmo o nascituro isto é aquele concebido mas ainda não nascido apesar de ainda não ter personalidade como veremos já terá em nosso direito positivo resguardados seus direitos Sabese que no Direito Romano os textos aludem àforma humana Quem não tivesse forma humana não era considerado ser humano mas os antigos romanos não descreviam o que era forma humana Acreditavam na possibilidade de alguém nascer de mulher com alguma característica de animal e não consideravam huma nos os que nascessem com deformações congênitas tais como a acefalia ausência de cabeça ausência de membros No entanto os romanos já protegiam os direitos do nascituro Personalidade jurídica pois deve ser entendida como a aptidão para adquirir direitos e contrair obrigações A capacidade jurídica dá a extensão da personalida de pois à medida que nos aprofundarmos nos conceitos veremos que pode haver Sujeitos de Direito 1 Direito Romano 129 capacidade relativa a certos atos da vida civil enquanto a personalidade é termi nologia genérica Nesse diapasão distinguese a capacidade de direito ou jurídica aquela que gera a aptidão para exercer direitos e contrair obrigações da capacidade de fato que é a aptidão pessoal para praticar atos com efeitos jurídicos Exemplo o homem maior de 18 anos entre nós na plenitude de sua capacidade mental tem ambas as capacidades a de direito e a de fato pode ser sujeito de direito podendo praticar pessoalmente atos da vida civil já o alienado mental interdito por decisão judicial não deixa de ter personalidade como ser humano que é possuindo capacidade ju rídica podendo figurar como sujeito de direito porém necessita de que alguém por ele exercite a capacidade de fato que não possui por lhe faltar o devido discer nimento Seus atos da vida civil são praticados por curador Após essas noções introdutórias vejamos como os romanos encaravam o pro blema da capacidade 92 Homem Sujeito de Direito Status Libertatis No Direito Romano faltavam noções para qualificar as formas de capacidade Não possuíam termos gerais para qualificar a capacidade de direito ou a capacida de de fato Entendiase que o indivíduo possuía certa aptidão para cada ato deter minado de sua vida civil com termos específicos como o commercium em relação às atividades que envolviam direitos patrimoniais o connubium que se referia à capacidade de contrair matrimônio pelo ius civile o testamenti factio referente à capacidade de fazer testamento o ius sufregii que era o direito de votar nos co mícios e o ius honorum o direito de poder ser investido em uma das magistraturas romanas por exemplo Os homens livres distinguiamse dos escravos No Direito Romano a princípio eram necessárias duas condições para que o ser humano adquirisse personalidade jurídica no sentido em que conhecemos o instituto modernamente que fosse livre e cidadão romano Os romanos distinguiam três status dentro de sua sociedade Entendese como status o conjunto de atributos de uma posição que o indivíduo ocupava em sua condição de ser livre ou escravo status libertatis em sua condição de cidadão ro mano status civitatis e em sua condição familiar status familiae Esses estados podiam ser alterados com a perda total ou parcial por meio da capitis deminutio como veremos adiante 130 Direito Civil Venosa Entendiase como homem livre aquele que não pertencia a outrem A noção do status libertatis portanto não se referia à liberdade civil ou à liberdade física O estado de homem livre adquirese ou pelo nascimento ou por ato poste rior ao nascimento Quando o pai e a mãe eram livres e a criança nascesse de seu casamento legítimo passava a ser livre desde o momento do nascimento Poste riormente admitiuse que se a mãe tivesse sido livre durante qualquer época da gestação a criança nasceria livre Após o nascimento a liberdade poderia ser adquirida pela alforria por meio de vários modos permitidos pela lei ou pela prescrição quando um escravo gozas se de boafé da posse da liberdade durante 10 ou 20 anos Cuq 192878 Entre os homens livres distinguemse os ingenui os nascidos de livre estirpe e que jamais foram escravos e os liberti aqueles que nasceram ou caíram em estado de servidão e que conseguiram posteriormente a liberdade A perda da liberdade denominavase capitis deminutio maxima e implicava a perda da capacidade jurídica O ingênuo ingenuus é a pessoa nascida livre e que jamais deixou de sêlo Pouco importava se seu pai fosse ingênuo ou liberto A ingenuitas era a condição de o homem ser livre Os ingênuos podiam ser cidadãos romanos latinos ou peregrinos estrangeiros Quando cidadão romano status civitatis o ingênuo possuía todos os direitos dessa condição Os ingênuos latinos ou peregrinos sofriam restrições no estado civil A ingenuitas era considerada a mais alta situação social Os libertos eram aqueles que haviam sido escravos e haviam adquirido a li berdade Chamavamse assim também os filhos dos libertos Justiniano após certa evolução concedeu a ingenuitas a todos os libertos desaparecendo as diferenças entre ingênuos e libertos 921 Escravidão Em Roma como em todos os povos da Antiguidade a escravidão era normal mente aceita como instituição Os escravos eram de várias categorias e geralmente bem tratados pelos senhores muitos gozavam de benefícios que os aproximavam bastante dos homens livres Nas classes inferiores eram comuns os casamentos de escravos com pessoas livres Os escravos na realidade sustentavam a economia do Império desempenhan do as mais diversas funções desde as domésticas até as agrícolas trabalhando em minas e como escribas Sujeitos de Direito 1 Direito Romano 131 Perante o ius civile o escravo está na posição de coisa res sendo portanto suscetível de qualquer transação comercial Matar escravo equivalia a destruir coi sa alheia Por influência de doutrinas filosóficas gregas aos poucos reconheceuse que o escravo é homem A origem da escravidão em Roma deflui de três aspectos basicamente nasce escravo o filho de mulher que é escrava no momento do parto qualquer que seja a condição do pai pelo direito das gentes tomase escravo o inimigo feito prisionei ro assim também o cidadão romano se feito prisioneiro no estrangeiro retornan do à pátria readquiria a condição de homem livre e pelas várias formas do antigo ius civile Eram muitas as formas do ius civile para reduzir alguém à condição de es cravo se bem que numericamente os escravos dessa categoria fossem poucos em relação às outras origens Por exemplo o que se recusava a servir no exército ou seja o renitente ao recrutamento tornavase escravo indelectus assim também aquele que se subtraísse às obrigações do censo incensus ou o devedor insol vente este poderia ser vendido como escravo além do rio Tibre trans Tiberim A escravidão termina com a manumissão manumissio o ato de alforria do escravo Havia diversas formas de manumissão Entre as do antigo ius civile podem ser mencionadas a vindicta que se verifica va perante o magistrado cônsul pretor governador de Província Deveriam estar presentes o senhor e o escravo bem como uma terceira pessoa o adsertor libertatis Quando o escravo não possuía personalidade jurídica o adsertor representavao Este tocava o escravo com uma varinha vindicta símbolo da propriedade de monstrando o desejo de conseguir a liberdade e pronunciava palavras solenes O senhor dominus não contradizia essa declaração pois já concordara previamente e o magistrado declarava a manumissão por meio da addictio libertatis Com o tem po desaparece a figura do adsertor bastando a aprovação do senhor e atividade do magistrado Meira sd 77 O ius civile possuía outras formas de alforria Uma delas era pelo censo manu missio censu Só poderiam constar do censo os homens livres Se o senhor inscre vesse o escravo no censo era porque desejava libertálo Também pelo testamento do senhor a alforria poderia ficar estabelecida Essas formas de direito civil variavam de época para época dentro da evolução do Direito Romano O direito pretoriano isto é o trabalho jurisprudencial criou outros modos de manumissão mais simples menos solenes como a inter amicos por simples decla ração de vontade do senhor a per mensam caso em que o senhor se sentava com o 132 Direito Civil Venosa escravo à mesa em um banquete e a manumissio per epistulam quando o senhor escrevia ao escravo ausente manifestando seu desejo de libertálo Na época cristã após Constantino surge a manumissio in sacrosanctis quando o senhor declarava na igreja perante os fiéis a libertação do escravo As formas mais constantes e numerosas de manumissão eram por testamento Gaudemet 1967559 Na República ocorreu o maior número de alforrias Como os escravos começassem posteriormente a rarear e em virtude da perda do antigo formalismo nas manumissões essa mão de obra foi sensivelmente reduzida tanto que no início do Império houve necessidade de reduzir a possibilidade de manumi tir Foram promulgadas várias leis a fim de coibir excessos1 922 Condição de Liberto Patronato Os vínculos do liberto persistiam com seu antigo senhor o patronus e ele to mava o nome gentílico do patrão o que marcava seu ingresso jurídico na família do exsenhor Ficava o liberto sujeito ao obsequium com relação ao patrono Era o dever de respeito e reverência Uma obrigação de caráter social que se manifestava juridi camente pela proibição de o liberto chamar o patrono a Juízo para qualquer ação judicial sem permissão do magistrado Em tempos arcaicos esse dever representa va um meiotermo entre a liberdade e a escravidão já que o patrão poderia usar da manus injectio contra o liberto aprisionandoo caso faltasse com suas obrigações podendo até condenálo à morte em caso de falta grave Em épocas mais recentes os deveres do liberto são abrandados Compreendem dever de deferência com relação ao patrão Em caso de ingratidão do liberto o patrono poderia obter a revogação do be nefício por meio da revocatio in servitutem Enquanto o obsequium importava em dever geral de deferência havia uma obrigação mais concreta para o liberto que se denominava operae Eram serviços a que o escravo se obrigava por meio de um compromisso consubstanciado em ju ramento já que o escravo não podia civilmente se obrigar Eram tarefas que o li berto se comprometia a fazer para o patronus como o exercício de uma profissão ou de um trabalho específico Como a promessa feita pelo escravo não era jurídica prometia contratar com o patrão após libertado Muitas porém eram as causas de 1 A respeito dessas leis para outros pormenores consultemse MEIRA sd GAUDEMET 1967 CORREIA SCIASCIA 195343 Sujeitos de Direito 1 Direito Romano 133 isenção das operae mormente quando haviam sido impostas tão só para agravar a situação do liberto Sob a denominação de bana entendiase que o patrão possuía direito sucessó rio no caso de morte do liberto no tocante a seus bens como o dever de o liberto prestar assistência alimentos ao patrão em caso de necessidade Esse direito vi nha já da Lei das XII Tábuas Os descendentes do patrono permaneciam ingênuos isto é livres das obrigações do patrono O patronato sofre grandes modificações na época de Justiniano desde que o manumitente renunciasse a tais direitos deixariam de existir O imperador tam bém poderia conceder a ingenuidade desde que o patrono não se opusesse ou se concedesse ao liberto um anel de ouro próprio dos cavaleiros 2 93 Status Civitatis A cidadania romana é essencial para a capacidade jurídica que resulta de dis positivos do ius civile Os homens livres podiam ser cidadãos cives ou estrangeiros peregrini As normas do ius civile eram reservadas apenas aos cidadãos romanos os estrangeiros só podiam praticar atos do ius gentium Os libertos para os fms do status civitatis distinguemse em cives romani li bertados pelo ius civile latini iuniani antigos habitantes do Lácio escravos outrora que haviam adquirido o direito de comerciar sua capacidade jurídica era limitada e os dediticci originalmente estrangeiros subjugados que aceitavam a soberania ro mana Estes últimos não podiam em nenhum caso obter a cidadania romana No ano de 212 o Imperador Caracala pela Constitutio Antoniana estendeu a cidadania a todos os habitantes do Império como forma de poder controlálos melhor A perda da cidadania romana chamavase Capitis Deminutio Media Perdia tal cidadania o cidadão que fosse feito escravo se se naturalizasse cidadão de outro Estado se se tomasse membro de uma colônia latina ou se fosse condenado a cer tas penas perpétuas como por exemplo a deportação 2 Cf Digesto e Novelas Ver também MEIRA sd82 Em várias circunstâncias nos vários períodos da História romana existiram situações muito próximas à escravidão como é o caso do colonato do Baixo Império Tais colonos em situação muito próxima dos empregados de nossas não tão an tigas propriedades rurais brasileiras consideravamse escravos da terra Possuíam capacidade para contrair matrimônio agir juridicamente e praticar atos patrimoniais mas não podiam ausentarse das terras que habitavam devendo pagar um tributo aos senhores 134 Direito Civil Venosa 94 Status Familiae No Direito Romano o estado familiar da pessoa é muito importante para deter minar sua capacidade jurídica no campo de sua atuação no direito privado Eram dois os sentidos empregados para o termo familia para os juristas ro manos Em sentido amplo abrangia o conjunto de pessoas que descendiam de um parente comum e sob cujo poder estavam caso ele estivesse vivo Em senti do restrito para caracterizar o próprio status familiae de um lado existe o pater familias que não está subordinado a nenhum ascendente vivo masculino e de outro asfiliifamilias que abrangem todas as demais pessoas que estavam sob a potestas do pater Daí entenderse como sui iuris a pessoa que não possuía ascendentes masculi nos e que estava livre do pátrio poder E o pater familias A idade é irrelevante um menor poderia ter essa qualidade Eram alieni iuris todas as demais pessoas sujei tas ao poder do pater não tinham direitos nem podiam adquirilos para si Com a morte do pater familias sua família dividiase em tantas quantas fossem as pessoas do sexo masculino As pessoas unidas pelo vínculo familiar possuíam parentesco entre si No Direi to Romano temos de distinguir duas espécies de parentesco o agnatício agnatio agnação e o cognatício cognatio cognação O parentesco agnatício é o que se transmite apenas pelos homens o cognatício é o que se propaga pelo sangue e em consequência tanto por via masculi na quanto por via feminina Um exemplo para esclarecer essa diferença Pú blio Camélia Scipião e Camélia eram irmãos filhos de Scipião O Africano ambos se casaram e tiveram descendência os de Camélia foram os célebres Tibério e Caio Graco ora o filho de Públio Cornélia Scipião era agnado do avô Scipião O Africano já os filhos de Come1io eram apenas cognados dele pois entre Tibério e Caio Graco de um lado e Scipião O Africano de outro havia uma mulher Come1ia que não transmitia o parentesco agnatício Alves 1971 v 1 123 Com Justiniano é abolida a diferença passando o parentesco a ser tão só o de sangue o cognat1c10 As mulheres eram também consideradas alieni iuris e pertenciam à família do marido ou do pai enquanto não se casassem A mulher viúva tomavase sui iuris mas com direitos restritos e sua situação era indefinida Na época clássica do direito o poder absoluto do pater foi bastante atenuado principalmente no tocante ao filius familiae e aos escravos Sujeitos de Direito 1 Direito Romano 135 Certas pessoas capazes de direito eram incapazes de fato como era o caso dos menores de 25 anos no Baixo Império A idade também era levada em considera ção para certos atos como o de fazer testamento A perda do estado de família denominavase Capitis Deminutio Minima quan do uma pessoa sui iuris se tornasse alieni iuris quando umfilius familiae passasse à guarda de um terceiro por exemplo ou quando a pessoa por qualquer modo se transferisse de família ou se ausentasse dela São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil I os menores de 16 dezesseis anos II os que por enfermidade ou deficiência mental não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos III os que mesmo por causa transitória não puderem exprimir sua vontade A incapacidade relativa está elencada no art 4º6 vância Efeito ex tunc Sentença de procedência mantida Diferimento das custas ao final Recurso acolhido e improvido com observação rejeitada a matéria preliminar TJSP Acórdão Apelação Cível 990100692496 2872010 Rel Des Caetano Lagrasta 6 Agravo de instrumento Ação monitória Citação Decisão que reputa válida a citação por mandado determinando o prosseguimento da ação Citação que recaiu sobre sócio da empresa ré menor incapaz Ademais segundo teoria da aparência válida a citação de pessoa jurídica por mandado na pessoa de seu sócio que não alega sua condição de menor relativamente incapaz recebendoa sem qualquer ressalva Decisão mantida Agravo negado TJSPAI 990102180433 992010 Rel Francisco Giaquinto Despejo por falta de pagamento Locação Embriaguez habitual do locatário Alegação de nulidade do negócio jurídico Descabimento A teor do disposto no art 4º do Código Civil em vigor o ébrio habitual é relativamente incapaz sendo o negócio jurídico por ele praticado nesta condição apenas anulável CC art 171 Para que possa ser declarada por sentença a anulabilidade deve ser pedida em ação própria produzindo efeitos o ato enquanto não desconstituído por sentença transitada em julgado CC2002 art 177 TJSP Acórdão Apelação Cível 992070360382 16112009 Rel Des Clóvis Castelo Agravo de instrumento União estável Alimentos provisórios Fixação em favor da filha do agravante Ilegitimidade ativa da genitora afastada Art 4º do CC Readequação da verba Descabimento Ausência de provas da impossibilidade do alimentante de arcar com a quantia fixada Preliminar rejeitada Agravo de instrumento desprovido TJRS Acórdão Agravo de Instrumento 70027846146 2532009 Rel José Conrado de Souza Júnior Apelação civil Ação de interdição Alegação de prodigalidade Dissipação do patrimônio em detrimento da herança dos filhos Ausência de enfermidade mental Doação de imóveis feita à companheira por gratidão Desnecessidade de decretação da interdição Pedido julgado improcedente Parecer da procuradoria no mesmo sentido Decisão mantida 2 Assistência judiciária Pedido formulado na inicial Concessão provisória Omissão do juiz a quo na sentença Reiteração no recurso Ausência de impugnação da parte contrária Possibilidade de concessão pelo órgão recursal Verbas sucumbenciais Imposição ao beneficiário da justiça gratuita Possibilidade Obrigação sobrestada aplicação do art 12 da Lei nº 106050 Sendo o vencido beneficiário da justiça gratuita é possível imporse a condenação nos ônus sucumbenciais Contudo fica suspensa a obrigação pelo período de até cinco anos enquanto persistir o estado de pobreza e extinguese a dívida após pela sua prescrição quinquenal 3 Recurso parcialmente provido TJSC Acórdão Apelação Cível 20080604307 1332009 Rel Des Mazoni Ferreira Despejo por falta de pagamento Locação Embriaguez habitual do locatário Alegação de nulidade do negócio jurídico Descabimento A teor do disposto no art 4ª do Código Civil em vigor o ébrio habitual é relativamente incapaz sendo o negócio jurídico por ele praticado nesta condição apenas anulável CC art 171 Para que possa ser declarada por sentença a anulabilidade deve ser pedida em ação própria produzindo efeitos o ato enquanto não desconstituído por sentença transitada em julgado CC2002 art 177 TJSP Acórdão Apelação Cível 992070360382 16112009 Rel Des Clóvis Castelo Sujeitos de Direito II 101 Pessoa Natural Como enfocamos no título anterior só o ser humano pode ser titular das rela ções jurídicas No estágio atual do Direito entendemos por pessoa o ser ao qual se atribuem direitos e obrigações A personalidade jurídica é projeção da personalidade íntima psíquica de cada um é projeção social da personalidade psíquica com consequências jurídicas Di zia o Código Civil de 1916 Art 2º Todo homem é capaz de direitos e obrigações na ordem civil 1 O Código Civil de 2002 no seu art 1 º em arroubo a favor das 1 Direito à saúde Internação hospitalar psiquiátrica compulsória Pessoa portadora de transtor no mental Cabimento 1 Os entes públicos têm o dever de fornecer gratuitamente o tratamento de pessoa cuja família não tem condições de custear 2 E cabível a concessão de tutela antecipada quando presente a obrigação dos entes públicos de assegurar a saúde do necessitado existe a urgência na providência para preservar a segurança da própria sociedade 3 Quando se trata de pessoa pobre portadora de distúrbios psiquiátricos e também agressiva e violenta é cabível pedir aos Entes Públicos a sua internação compulsória e o fornecimento do tratamento de que necessita a fim de assegurarlhe o direito à saúde e à vida Recurso provido TJRS Acórdão Apelação Cível 70026861930 2532010 Rel Des Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves Recurso especial Direito securitário Seguro DPVAT Atropelamento de mulher grávida Mor te do feto Direito à indenização Interpretação da Lei nº 619474 1 Atropelamento de mulher grávida quando trafegava de bicicleta por via pública acarretando a morte do feto quatro dias depois com trinta e cinco semanas de gestação 2 Reconhecimento do direito dos pais de receberem a indenização por danos pessoais prevista na legislação regulamentadora do seguro DPVAT em face da morte do feto 3 Proteção conferida pelo sistema jurídico à vida intrauterina desde 138 Direito Civil Venosa mulheres substituiu o termo homem por pessoa A modificação é apenas de forma e não altera o fundo Nada impede porém que se continue a referir a Homem com o sentido de Humanidade sem que se excluam evidentemente as pessoas do sexo feminino A personalidade no campo jurídico é a própria capacidade jurídica a possibilidade de figurar nos polos da relação jurídica Como temos no ser humano o sujeito da relação jurídica dizemos que toda pessoa é dotada de personalidade O Direito também atribui personalidade a entes formados por conjunto de pes soas ou patrimônio as pessoas jurídicas ou morais o que será objeto do Capítulo 14 Prendemonos aqui à ideia de personalidade da pessoa natural denominada ainda por alguns pessoa física cuja compreensão e utilização é de uso vulgar Os animais e os seres inanimados não podem ser sujeitos de direito Serão quando muito objetos de direito As normas que almejam proteger a flora e a fau na o fazem tendo em mira a atividade do homem Os animais são levados em con sideração tão só para sua finalidade social no sentido protetivo No curso da História nem sempre toda pessoa foi sujeito de direitos Os escra vos considerados coisa estavam fora do alcance da personalidade a concepção com fundamento no princípio da dignidade da pessoa humana 4 Interpretação sistemáticoteleológica do conceito de danos pessoais previsto na Lei nº 619474 arts 3º e 4º 5 Recurso especial provido vencido o relator julgandose procedente o pedido STJ Acórdão REsp 1120676 7122010 Rel Min Massami Uyeda Agravo de instrumento Alimentos provisórios Nascituro Cabimento Preliminar A decisão que fixa os alimentos provisórios em prol do nascituro sem pôr fim a demanda desafia agravo de instrumento e não apelação O agravante não nega o relacionamento amoroso mantido com a representante do nascituro tampouco que tenha mantido relação sexual com ela à época da concepção Alegação de dúvida sobre a paternidade não infirma o disposto no art 2º do CC quan to à proteção aos direitos do nascituro Precedentes Preliminar rejeitada Recurso desprovido TJRS AI 70021002514 15102008 8ª Câmara Cível Rel José Ataídes Siqueira Trindade Ação de cobrança Seguro obrigatório DPVAT Acidente de trânsito com morte Com provado o fato gerador o dano e o nexo causal Direitos do nascituro Indenização devida I a preliminar de falta de interesse processual não merece guarida uma vez que a Constituição Federal em seu artigo 5º inciso XXXV faculta ao cidadão o acesso à justiça sem a necessidade de prévio requerimento na via administrativa II Comprova ao acidente de trânsito como fato ge rador da morte o boletim de ocorrência e auto de necropsia Já o atestado de óbito do natimorto atesta ser o autor legítimo beneficiário do seguro obrigatório III A Lei nº 617474 alterada pela Lei n2 844192 é o único texto legal que confere competência para fixação dos valores das indenizações do seguro obrigatório não havendo autorização legal que legitime as resoluções do CNPS ou de qualquer outro órgão do sistema nacional de seguros privados para fixar ou alterar os valores indenizatórios cobertos pelo seguro obrigatório sobre danos pessoais causados por veículos automotores N A aplicação do saláriomínimo não ocorre como fator de reajuste mas como mero referencial inexistindo ofensa ao disposto no art 70 inc rv da CE V Correção monetária a contar da data do ajuizamento da ação e juros a partir da citação conforme a súmula 14 das tur mas recursais Recurso desprovido TJRS Ap Cível 71001556349 2622008 3ª Turma Recursai Cível Rel Carlos Eduardo Richinitti Sujeitos de Direito II 139 Quando o Código de 1916 dispunha no art 2 que o homem era capaz de di reitos e obrigações entrosava o conceito de capacidade com o de personalidade A capacidade é a medida da personalidade Todo ser humano é pessoa na acepção jurídica A capacidade jurídica aquela delineada no art 1 º do vigente diploma todos a possuem Tratase da denomina da capacidade de direito Todo ser humano é sujeito de direitos portanto podendo agir pessoalmente ou por meio de outra pessoa que o represente Nem todos os homens porém são detentores da capacidade de fato Essa assim chamada capa cidade de fato ou de exercício é a aptidão para pessoalmente o indivíduo adquirir direitos e contrair obrigações Sob esse aspecto entram em conta diversos fatores referentes à idade e ao estado de saúde da pessoa 2 Assim ao conjunto de poderes conferidos ao ser humano para figurar nas rela ções jurídicas dáse o nome de personalidade A capacidade é elemento desse con ceito ela confere o limite da personalidade Se a capacidade é plena o indivíduo conjuga tanto a capacidade de direito como a capacidade de fato se é limitada o indivíduo tem capacidade de direito como todo ser humano mas sua capacidade de exercício está mitigada nesse caso a lei lhe restringe alguns ou todos os atos da vida civil Quem não é plenamente capaz necessita de outra pessoa isto é de outra vontade que substitua ou complete sua própria vontade no campo jurídico A pessoa maior de 18 anos no sistema atual com plena higidez mental possui ca pacidade de direito e de fato E importante fixar aqui a noção de direito subjetivo mais afeta à disciplina de Introdução ao Estudo do Direito O direito dito objetivo é a norma a lei que vigora em determinado Estado tem por escopo regular a sociedade em busca do ordenamento das relações jurídicas e da paz social E a norma agendi Quando o indivíduo se toma titular de um direito ganha a facultas agendi isto é o ser humano é guindado à posição de sujeito de di reito Daí falarse em direito subjetivo Esse direito subjetivo é estampado nas relações 2 Não se confunde o conceito de capacidade com o de legitimação A legitimação consiste em se averiguar se uma pessoa perante determinada situação jurídica tem ou não capacidade para esta belecêla A legitimação é uma forma específica de capacidade para determinados atos da vida civil O conceito é emprestado da ciência processual Está legitimado para agir em determinada situação jurídica quem a lei determinar Por exemplo toda pessoa tem capacidade para comprar ou vender Contudo o art 1132 do CC de 1916 estatui Os ascendentes não podem vender aos descendentes sem que os outros descendentes expressamente o consintam Desse modo o pai que tem a capacidade genérica para praticar em geral todos os atos da vida civil se pretender vender um bem a um filho tendo outros filhos não poderá fazêlo se não conseguir a anuência dos demais filhos Não estará ele sem tal anuência legitimado para tal alienação Num conceito bem aproximado da ciência do processo legitimação é a pertinência subjetiva de um titular de um direito com relação a determina da relação jurídica A legitimação é um plus que se agrega à capacidade em determinadas situações 140 Direito Civil Venosa jurídicas de que todos somos titulares no curso de nossa vida Na simples compra de um jornal junto ao jornaleiro por exemplo estamos exercendo nossa titularidade na relação jurídica há um relacionamento entre nós o comprador e o jornaleiro o vendedor cada um ocupando posição na relação jurídica que se denomina no caso contrato de compra e venda Tecemos maiores considerações sobre direito objetivo e subjetivo em nossa obra Introdução ao estudo do direito primeiras linhas Das relações jurídicas mais simples às mais complexas de nossa vida estamos sempre na posição de titulares de direitos e obrigações na posição de sujeitos de direito Em toda relação jurídica há um vínculo psicológico que une duas ou mais pessoas No campo das obrigações como exemplificamos com o contrato de com pra e venda há a posição do vendedor que tem o dever de nos entregar a coisa comprada e o direito de receber o preço O comprador por seu turno tem o dever de pagar o preço para ter o direito de receber a coisa Há um liame psicológico que une as pessoas nas relações jurídicas Assim será em todos os campos do Direito 102 Começo da Personalidade Natural Dispõe o art 2º do Código Civil A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida mas a lei põe a salvo desde a concepção os direitos do nas cituro O atual Código referese à personalidade civil da pessoa nessa dispo sição Em razão dos novos horizontes da ciência genética procurase proteger também o embrião segundo projeto que pretende já alterar essa dicção da vi gente lei A questão é polêmica ainda porque o embrião não se apresenta de per si como uma forma de vida sempre viável A ciência ainda deve dar passos no sentido de fornecer ao jurista a exata concepção da dimensão do embrião como titular de alguns direitos A questão do início da personalidade tem relevância porque com a personali dade o homem se torna sujeito de direitos 3 3 Recurso especial Direito securitário Seguro DPVAT Atropelamento de mulher grávida Morte do feto Direito à indenização Interpretação da Lei nº 619474 1 Atropelamento de mulher grá vida quando trafegava de bicicleta por via pública acarretando a morte do feto quatro dias depois com trinta e cinco semanas de gestação 2 Reconhecimento do direito dos pais de receberem a in denização por danos pessoais prevista na legislação regulamentadora do seguro DPVAT em face da morte do feto 3 Proteção conferida pelo sistema jurídico à vida intrauterina desde a concepção com fundamento no princípio da dignidade da pessoa humana 4 Interpretação sistemáticoteleo lógica do conceito de danos pessoais previsto na Lei nª 619474 arts 3 e 4 5 Recurso especial provido vencido o relator julgandose procedente o pedido STJ Acórdão Recurso Especial 1120676 SC 7122010 Rel Min Massami Uyeda Apelação cível Ação de cobrança de seguro obrigatório DPVAT Preliminar Impossibili dade jurídica do pedido Afastada Evento morte Nascituro Direito à percepção de indeniza Sujeitos de Direito II 141 O ordenamento brasileiro poderia ter seguido a orientação do Código fran cês que estabelece começar a personalidade com a concepção Em nosso Código ção Correção monetária a partir do evento danoso Recurso improvido Conforme a orientação do STJ é juridicamente possível o pedido de cobrança de seguro DPVAT envidado pelos pais de feto morto em acidente automobilístico Conforme a teoria concepcionista a personalidade inicia a partir da concepção considerando o nascituro como pessoa podendo contrair direitos por possuir personalidade Em condenações advindas do seguro DPVAT a incidência de correção monetária deve se dar a partir do evento danoso visto que a função desta é recompor o valor da moeda Re curso conhecido com afastamento da preliminar de impossibilidade jurídica do pedido e improvi mento quanto ao mérito Recurso improvido TJMS ACOr 20110264206000000 2292011 Rel Des Ruy Celso Barbosa Florence Ação de cobrança de seguro obrigatório DPVAT Autora com dez semanas de gestação que se envolve em acidente de veículo e sofre aborto Indenização à autora pela morte do feto Impossibilidade Nascituro que somente com o nascimento com vida adquire personalidade civil art 2 primeira parte cc2002 Realidade jurídica distinta e que não se confunde entre a pessoa natural e o nascituro Impossibilidade de se admitir a ocorrência do fato jurídico previsto no art 3 da Lei nº 619474 acidente de trânsito com morte de pessoa Por outro lado inexistência no laudo pericial de comprovação de invalidez permanente da autora Documentos hospitalares que corroboram tal entendimento Indenização indevida Sentença mantida Recurso desprovido O nascituro passa a ter personalidade jurídica material com seu nascimento com vida a partir de quando será sujeito de direitos cuja aquisição até então ficara sob condição suspensiva Conse quentemente não tem a mulher que sofre aborto em decorrência de acidente de trânsito o direito à percepção da indenização por morte prevista no art 312 da Lei n12 619474 seguro obrigatório para o beneficiário da vítima fatal ACv 20050390289 de Criciúma Des Marcus Tulio Sartorato j em 2962006 TJSC AC 20100810354 1132011 Relª Desª Maria do Rocio Luz Santa Ritta Apelação cível Seguro DPVAT Início da personalidade civil Teoria natalina x concep cionista Impossibilidade jurídica do pedido Carência da ação Errar in judicanda Extinção ex aficcia do feito Prequestionamento I Recepcionada pelo Código Civil especificamente em seu artigo 22 a teoria natalina é a empregada para a contagem do marco inicial da personalidade jurídica da pessoa natural Assim o nascituro não poderá ser titular do direito pleiteado por faltar lhe a personalidade civil Desta forma ausente uma das condições da ação o pedido juridicamente possível o processo merece ser extinto sem resolução do mérito nos termos do artigo 267 inciso VI do Código Processual Civil Age com errar injudicanda o julgador de primeiro grau ao receber a ação e julgar improcedente o pedido motivo por que a cassação da sentença é medida impositiva II Mesmo cassado o decisum o feito deve ser extinto por este Tribunal que detém capacidade para tanto por tratarse de matéria de ordem pública o que não implica supressão de instâncias nos termos do 3º do artigo 267 do Código de Processo Civil III No que pertine ao pedido de prequestionamento estando a matéria exaustivamente analisada nos autos mostrase infundado o pleito Sentença cassada Processo extinto Recurso prejudicado TJGO AC 200794823920 48 2010 Relª Maria das Gracas Carneiro Requi Cobrança Seguro de vida Beneficiário Nascituro Direito sucessório Fato desconstitutivo Não comprovação Certidão de óbito Declaração Presunção relativa A lei assegura ao nascituro desde a data da abertura da sucessão os direitos relativos a crédito de seguro de vida devido em razão do óbito de seu genitor O conteúdo da certidão de óbito em relação ao número de filhos do falecido goza de presunção relativa pois não afasta a existência de filhos concebidos e ainda não nascidos Incabível o acolhimento da defesa da seguradora que por não apresentar em juízo o instrumento da apólice deixa de demonstrar fato desconstitutivo da pretensão do autor e permanece apenas na seara das alegações TJRO Acórdão Apelação Cível 10001720060002731 15102008 Rel Des Roosevelt Queiroz Costa 142 Direito Civil Venosa contudo predominou a teoria do nascimento com vida para ter início a persona lidade O nascituro contudo tem direitos resguardados em nosso ordenamento com muitos julgados agasalhados por nossos tribunais Verificamos o nascimento com vida por meio da respiração Se comprovarmos que a criança respirou então houve nascimento com vida Nesse campo o Direito valese dos ensinamentos da Medicina Nosso estatuto contentouse portanto com o nascimento com vida Não exige que a vida seja viável como o Código Napoleônico Dáse o nascimento com a positiva separação da criança das vísceras maternas pouco importando que isso decorra de operação natural ou artificial A prova ine quívoca de o ser ter respirado pertence à Medicina Se a criança nascer com vida e logo depois vier a falecer será considerada su jeito de direitos Por breve espaço de tempo houve personalidade Tal prova por tanto é importante mormente para o direito sucessório pois a partir desse fato o ser pode receber herança e transmitila a seus sucessores A matéria deverá ganhar novos contornos e estudos em futuro muito próximo pois a possibilidade de reprodução humana assistida com o nascimento do filho tempos após a morte do pai ou da mãe obrigará certamente uma revisão de con ceitos filosóficos e jurídicos inclusive para fins de direito hereditário Veja o que examinamos a respeito em nossa obra de direito de família Os seres gerados pela inseminação artificial com o sêmen preservado do marido ou do companheiro e aqueles gerados de embriões congelados obrigarão novos estudos que terão impli cações éticas e religiosas além de uma profunda reformulação jurídica 1021 Condição do Nascituro O Código tem várias disposições a respeito do nascituro embora não o conce ba como personalidade Já vimos que o art 2º põe a salvo seus direitos O nascituro é um ente já concebido que se distingue de todo aquele que não foi ainda concebido e que poderá ser sujeito de direito no futuro dependendo do nas cimento tratandose de uma prole eventual Essa situação nos remete à noção de direito eventual isto é um direito em mera situação de potencialidade de forma ção para quem nem ainda foi concebido E possível ser beneficiado em testamento o ainda não concebido Por isso entendese que a condição de nascituro extrapola a simples situação de expectativa de direito Sob o prisma do direito eventual os direitos do nascituro ficam sob condição suspensiva A questão está longe de estar pacífica na doutrina como apontam Stolze Gagliano e Pamplona Filho 200291 Sujeitos de Direito II 143 A posição do nascituro é peculiar pois o nascituro possui entre nós um regi me protetivo tanto no Direito Civil como no Direito Penal embora não tenha ainda todos os requisitos da personalidade Desse modo de acordo com nossa legislação inclusive o Código de 2002 embora o nascituro não seja considerado pessoa tem a proteção legal de seus direitos desde a concepção 4 O nascituro pode ser objeto de reconhecimento voluntário de filiação art 1609 parágrafo único deveselhe nomear curador se o pai vier a falecer estando a mulher grávida e não detiver o pátrio poder art 1779 pode ser bene ficiário de uma doação feita pelos pais art 542 bem como adquirir bens por tes tamento princípios que se mantêm no atual Código Esses direitos outorgados ao nascituro ficam sob condição suspensiva isto é ganharão forma se houver nasci mento com vida daí por que nos referimos à categoria de direito eventual Há tam bém quem sustente que ocorre nessa situação apenas uma expectativa de direito Essas distinções são vistas neste volume quando tratamos dos negócios jurídicos O fato de o nascituro ter proteção legal podendo inclusive pedir alimentos não deve levar a imaginar que tenha ele personalidade tal como a concebe o orde namento Ou sob outros termos o fato de ter ele capacidade para alguns atos não significa que o ordenamento lhe atribuiu personalidade Embora haja quem sufra gue o contrário tratase de uma situação que somente se aproxima da personalida de mas com esta não se equipara A personalidade somente advém do nascimento com vida Silmara Chinelato e Almeida em estudo profundo sobre a matéria con clui contudo que a personalidade do nascituro é inafastável 2000160 Para efeitos práticos porém o ordenamento pátrio atribui os necessários instrumentos para a proteção do patrimônio do nascituro Há tentativas legislativas no sentido de ampliar essa proteção ao próprio embrião o que alargaria em demasia essa quase personalidade Aguardemos o futuro e o que a ciência genética nos reserva Stolze Gagliano e Pamplona Filho aduzem ainda que o nascituro deve fazer jus a alimentos por não ser justo que a genitora suporte todos os encargos da gestação sem a colaboração econômica do seu companheiro reconhecido 200293 Corretís sima a afirmação Os alimentos são devidos não apenas pelo companheiro reconhe cido mas por qualquer um que tenha concebido o nascituro 4 Registro público Nascituro Nome direito da personalidade Nascimento com vida Con dição para a concretização do direito Teoria natalista Art 2º do CCB O nascimento com vida é fato que constitui condição para a concretização dos direitos da personalidade Assim como se resguarda ao nascituro o direito à herança o qual somente se consolidará se ocorrer o nascimento com vida a concretização do direito ao nome também exige a implementação dessa condição E dizer se o feto não nasce com vida ele perde os direitos que a lei lhe vinha protegendo TJMG Apelação Cível 10079073580130001 24102008 Rel Des Heloisa Combat 144 Direito Civil Venosa Antônio Chaves 1982316 apresenta o aspecto do nascimento de gêmeos Nosso ordenamento não atenta para a situação mas esse autor lembra o disposi tivo do Código Civil argentino que dispõe no caso de mais de um nascimento no mesmo parto que os nascidos são considerados de igual idade e com iguais direitos para os casos de instituição ou substituição dos filhos maiores art 88 A questão pode ter interesse no caso por exemplo de o primeiro filho ser beneficiado em um testamento 103 Incapacidades Absoluta e Relativa Exclusão do Ausente do Rol de Incapacidades Como já apontado a capacidade de fato é a aptidão da pessoa para exercer por si mesma os atos da vida civil Essa aptidão requer certas qualidades sem as quais a pessoa não terá plena capacidade de fato Essa incapacidade poderá ser absolu ta ou relativa A incapacidade absoluta tolhe completamente a pessoa que exerce por si os atos da vida civil Para esses atos será necessário que sejam devidamente representadas pelos pais ou representantes legais A incapacidade relativa permite que o sujeito realize certos atos em princípios apenas assistidos pelos pais ou re presentantes Tratase como se vê de uma incapacidade limitada Assim nesse diapasão distinguese a capacidade de gozo que todo ser humano possui da capacidade de exercício ou capacidade de fato que é a aptidão de exercer pessoalmente os atos da vida civil a qual pode sofrer restrições por várias razões Destarte as incapacidades reguladas no ordenamento são apenas as de exercício ou de fato pois a capacidade de gozo é atribuída a todo ser humano Sob esse prisma o Código distingue essa partição entre incapacidade absoluta e relativa Quanto à incapacidade absoluta dispõe o art 3 do Código5 5 Bem móvel Indenização Compra e venda de veículo Bem objeto de apreensão pela autori dade policial Ressarcimento do autor Citação pelo correio recebida por menor absolutamente incapaz Nulidade evidenciada Recurso provido Restando demonstrado nos autos que a citação foi recebida por menor absolutamente incapaz é de rigor o provimento do recurso ainda que seja pouco crível que o irmão do réu não lhe tenha repassado a correspondência Todavia não se pode desconsiderar o que dispõem os artigos 223 do CPC e 312 do CC2002 TJSP Acórdão Apelação Cível 107113701 4112008 Rel Des Adilson de Araujo Direito civil e processual civil Ação rescisória Prazo decadencial que não corre contra in capazes exegese do art 208 do Código Civil de 2002 1 O prazo para o ajuizamento da ação rescisória é de decadência art 495 CPC por isso aplicaselhe a exceção prevista no art 208 do Código Civil de 2002 segundo a qual os prazos decadenciais não correm contra os absolutamente incapazes 2 Recurso especial provido STJ REsp 1165735 200902176380 6102011 Rel Min Luís Felipe Salomão Outorga de concessão de superfície Negócio celebrado por pessoa incapaz Ação declara tória de nulidade Negócio nulo não convalesce no tempo Boafé da autoridade registrai Irrele 198086 apontara na época não ser necessária uma definição rigorosa de alienação mental A explanação do festejado mestre já admitia a falta de técnica da expressão do antigo diploma A compreensão da alienação mental é sumamente complexa para a Medicina e para o Direito pois varia de pequenos distúrbios cujo enquadramento na dicção necessário discernimento pode não ser conclusivo até a completa alienação facilmente perceptível mesmo para os olhos dos leigos Essa situação dificulta até mesmo o enquadramento vocabular dessa situação mental Tanto na expressão do texto revogado como no texto atual a lei referese a qualquer distúrbio mental que possa afetar a vida civil do indivíduo A expressão abrange desde os vícios mentais congênitos até aqueles adquiridos no decorrer da vida por qualquer causa Por essa razão era muito criticada a expressão loucos de todo gênero De qualquer modo a intenção do legislador sempre foi a de estabelecer uma incapacidade em razão do estado mental Uma vez estabelecida a anomalia mental o que é feito com auxílio da Psiquiatria o indivíduo pode ser considerado incapaz para os atos da vida civil O Código de 2002 no artigo transcrito usa de expressão mais genérica ao referirse à ausência do necessário discernimento para os atos da vida civil mas estabelece gradação para a debilidade mental pois no art 4º conceitua como relativamente capazes os que por deficiência mental tenham o discernimento reduzido Essa gradação é mais justa pois há casos de deficiência mental que podem autorizar capacidade limitada isto é a prática de certos atos Nesse sentido aliás posicionavamse os julgados mais recentes descrevendo grau de incapacidade dos interditos A senilidade por si só não é motivo de incapacidade a menos que venha acompanhada de estado mental patológico No exame do caso concreto deve ser avaliado se o agente independentemente de sua idade tinha capacidade de entender o ato ou negócio jurídico 1033 Incapacidade Transitória Como apontamos o Direito moderno não aceita os chamados lúcidos intervalos dos deficientes mentais Essa situação não se confunde com o disposto no inciso III do art 3 ali o legislador conceituou os que não tiveram o necessário discernimento ainda que por motivo transitório Nessa dicção ausentes no estatuto de 1916 mas admitidas pela doutrina e pela jurisprudência incluemse as inúmeras possibilidades de privação transitória da capacidade de discernimento que o antigo Direito denominava privação de sentidos Assim serão nulos os atos praticados por exemplo pela pessoa embriagada em estado etílico tal que não possa 146 Direito Civil Venosa São incapazes relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer I os maiores de 16 dezesseis e menores de 18 dezoito anos II os ebrios habituais os viciados em tóxicos e os que por deficiência mental tenham o discernimento reduzido III os excepcionais sem desenvolvimento mental completo W os pródigos Parágrafo único A capacidade dos índios será regulada por legislação especial O Código vigente excluiu os ausentes do primeiro rol os quais pelo estatuto de 1916 eram considerados absolutamente incapazes Essa supressão é de rigor téc nico pois o ausente se vivo estiver alhures ali terá plena capacidade O ausente deve ser entendido como fazia Clóvis a respeito desse tema como aquela pessoa cuja habitação se ignora ou de cuja existência se duvida e cujos bens ficam ao desam paro 198089 A doutrina sempre criticara essa posição do ausente levandose em conta contudo que a ausência sob a técnica jurídica tem compreensão restrita pois ausente não é qualquer pessoa não presente mas aquela assim declarada por sentença judicial A finalidade precípua da proteção do ausente nessa incapacidade era a proteção de seus bens O presente Código suprimiu portanto essa modalida de de incapacidade tratando do instituto de forma autônoma nos arts 22 a 25 As normas acautelatórias para o ausente desdobramse em três fases distintas cura doria do ausente sucessão provisória e sucessão definitiva Como o ausente ao re tornar retoma e reassume todos os seus interesses tecnicamente não se pode falar em incapacidade por ausência 1031 Menores de 16 Anos A incapacidade plena como no estatuto anterior perdura até os 16 anos O di reito précodificado baseavase na puberdade para fixar os limites da incapacidade absoluta 12 anos para a mulher e 14 anos para o homem Atualmente apenas por apego à História podemos nos referir a menores púberes e impúberes quer eles se jam absoluta ou relativamente incapazes O Código estabeleceu que os menores de 16 anos são absolutamente incapa zes sendo detentores apenas da capacidade de direito não a possuem de fato Esses menores portanto não podem por si mesmos exercer os atos da vida civil senão quando representados legalmente por pai mãe ou tutor conforme o caso Ao estabelecer essa idade de 16 anos o legislador considerou não a simples aptidão genética isto é de procriação porém o desenvolvimento intelectual que em tese toma o indivíduo plenamente apto para reger sua vida Sujeitos de Direito II 147 A regra geral é qualquer ato praticado por menor dessa idade é nulo E claro que a capacidade física e intelectualmente falando varia de pessoa para pessoa Contudo a atual lei civil devia fixar uma regra geral e preferiu o limite de idade como critério para a incapacidade Não se esqueça contudo que a doutrina luta com critérios difíceis para sustentar a nulidade de todo e qualquer ato praticado pelo menor incapaz pois sabemos que muitos negócios são praticados por eles os quais são socialmente aceitos Muito se tem discutido sobre essa categoria de atos que estão diuturnamente presentes em sociedade O vigente Código manteve o mesmo limite de idade de 16 anos para a incapa cidade absoluta Não é assim em outros sistemas legislativos como no argentino por exemplo art 127 em que a idade para a incapacidade absoluta é de 14 anos O Código alemão em seu art 104 considera plenamente incapaz o menor com menos de 7 anos e acima dessa idade outorga certa parcela de direito ao infante que até os 21 anos precisa do consentimento de seus representantes Já o estatuto francês não distingue entre capacidade relativa e absoluta deixando ao critério do juiz verificar se o menor chegou à idade do discernimento ou não O Código italia no atual de 1942 ao contrário do anterior de 1865 que acompanhava o francês fixa a idade de 18 anos como regra geral de capacidade civil apresentando restri ções para determinados atos art 3 que só se extinguem totalmente aos 21 anos com a plenitude da capacidade art 2º Ao comentar o dispositivo do Código em questão o autor do projeto de 1916 Clóvis 198085 referindose à idade de 16 anos dizia nessa idade o indivíduo já recebeu no seio da famz1ia certas noções essenciais que lhe dão o critério moral necessário para orientarse na vida e a educação inte lectual já lhe deu luzes suficientes para dirigir a sua atividade jurídica sob a vigi lância ou assistência da pessoa designada pelo direito para auxiliálo e protegêlo E de se questionar se tais palavras atualmente são ainda apropriadas Discu tese a diminuição da responsabilidade penal entre nós fixada aos 18 anos Hoje a desenvoltura dos jovens aos 14 anos ou menos é infinitamente maior sob certos aspectos que na época da promulgação do Código de 1916 Os limites de idade mereceriam novo estudo legislativo para acompanhar a época em que vivemos tanto do ponto de vista civil como do ponto de vista penal o que foi parcialmente atendido pelo atual Código 1032 A Deficiência Mental O Código anterior trazia a sempre criticada expressão loucos de todo o gênero para descrever a ausência de saúde mental para o ato jurídico Clóvis Beviláqua Sujeitos de Direito II 149 compreender o ato por quem tenha ingerido drogas alucinógenas que interferem na compreensão etc Se porém o estado de incompreensão dessas pessoas é per manente sua situação será de incapacidade relativa na forma do art 4Q O exame da incapacidade transitória depende da averiguação da situação con creta Nem sempre será fácil sua avaliação e nem sempre a perícia médica será con clusiva mormente quando do ato já decorreu muito tempo e quando não possa o agente ser examinado diretamente Nesse campo muito mais falível se apresentará a prova testemunhal O juiz deverá ser perspicaz ao analisar o conteúdo probatório levando sempre em conta que a regra é a capacidade a incapacidade é exceção Essa matéria é campo fértil para a psicologia e psiquiatria forense atos prati cados em estado hipnótico sob transe mediúnico em situação de baixo controle emocional em razão de acidentes ou traumas graves serão entre outros situações que serão trazidas à baila Na maioria das vezes haverá interesses financeiros de monta envolvidos nesses processos Raramente o mero interesse moral moverá es ses processos 104 Incapacidade Relativa Maiores de 16 e Menores de 18 Anos Como acenado essa modalidade de incapacidade mitigada atinge determina das pessoas que podem praticar por si atos da vida civil desde que assistidas por outrem legalmente autorizado Em matéria de deficiência mental o presente Código concede ao magistrado como se percebe pela redação do artigo transcrito maior amplitude de poder para decidir sobre o âmbito da restrição que afeta o sujeito A capacidade dos silvícolas continuará sujeita ao regime estabelecido por legis lação especial como exposto no texto adicional neste capítulo A lei atual admite a maioridade plena aos 18 anos O Código do século anterior a fixava em 21 anos O limite de idade é matéria de opção legislativa Aos 18 anos em tese o convívio social e familiar já proporcionou ao indivíduo certo amadureci mento podendo compreender o alcance dos atos que pratica A maturidade plena para a vida civil é alcançada no atual diploma aos 18 anos O menor de 18 anos e maior de 16 pode praticar livremente diversos atos como por exemplo firmar recibos de pagamento de cunho previdenciário equipa rase ao maior no que toca às obrigações por atos ilícitos art 928 com uma nova sistemática acerca dos incapazes em geral como veremos ao estudar a responsabili dade civil O menor não se exime das obrigações que contrai quando dolosamente oculta sua idade art 180 A maioridade trabalhista já era atingida anteriormente aos 18 anos assim como a responsabilidade criminal 150 Direito Civil Venosa O homem e a mulher podem casarse com 16 anos mas até que completem 18 anos é necessária a autorização de ambos os pais ou de seus representantes legais art 1517 Repitase que não havendo disposição especial em contrário os relativamen te incapazes devem figurar nos atos jurídicos com a assistência do pai ou da mãe ou de um tutor se estiverem sob o regime de tutela Para proporem ações judiciais também necessitam da assistência e para figurarem como réus nessas ações devem ser citados juntamente com os assistentes 1041 Pródigos De acordo com o direito das Ordenações pródigo é aquele que desordenada mente gasta e destrói sua fazenda Livro 42 Título 103 6 Os Códigos de 1916 e 2002 não definem o que seja um pródigo O Código deste século mantém os pródigos como relativamente incapazes no art 4Q rv Muito debatida é a inclusão desse conceito entre as incapacidades Clóvis não incluíra a prodigalidade entre as incapacidades por entender que se fosse estado patológico deveria ser incluída no conceito de alienados caso con trário não seria o caso de tolher a liberdade do indivíduo que quer dissipar seus bens Pródigo é portanto o indivíduo que gasta desmedidamente dissipando seus bens sua fortuna A origem dessa capitis deminutio reside no Direito Romano quando na época era considerado o patrimônio uma propriedade comum e a dilapidação da fortuna afetava toda a família A interdição vinha em benefício coletivo A prodigalidade não deixa de ser uma espécie de desvio mental geralmente ligado à prática do jogo ou a outros vícios Ainda hoje contudo a prodigalidade é decretada no interesse da família como um resquício da origem histórica Há particularidades específicas para esse tipo de incapacidade No sistema anterior só poderia haver decretação de prodigalidade se esta fosse requerida por uma das pessoas descritas no art 460 do Código Civil de 1916 que rezava O pródigo só incorrerá em interdição havendo cônjuge ou tendo ascendentes ou descendentes legítimos que a promovam Se não existisse cônjuge ou os parentes aí enunciados a lei não se preocupava com a pessoa que dissipasse seus bens Mes mo existindo esses parentes dependeria de sua iniciativa a decretação do estado de prodigalidade Tal posição se efetivava com a complementação do art 461 que dizia Levantarseá a interdição cessando a incapacidade que a determinou ou não Sujeitos de Direito II 151 existindo mais os parentes designados no artigo anterior Parágrafo único Só o mesmo pródigo e as pessoas designadas no artigo 460 poderão arguir a nulidade dos atos do interdito durante a interdição Desse modo era no passado relativa a legitimação para requerer a prodiga lidade como relativa era a legitimação para pedir a anulação dos atos praticados pelo pródigo A situação mantémse no novo diploma mas sob uma nova óptica O pródigo enquanto não declarado tal é capaz para todos os atos Declarada sua interdição fica o indivíduo privado da prática de certos atos Art 1 782 A interdição do pródigo só o privará de sem curador emprestar transigir dar quitação alienar hipotecar demandar ou ser demandado e prati car em geral os atos que não sejam de mera administração Note entretanto que se a dissipação da fortuna advém de estado patológico de tal monta que afeta a saúde mental do indivíduo como um todo o caso será de incapacidade por falta de discernimento absoluta portanto e não de simples pro digalidade que é uma incapacidade restrita O conceito de qualquer forma deve ser fornecido pela psiquiatria No Código atual ao contrário do sistema anterior não existe disciplina espe cífica para a curatela do pródigo que é disciplinada pela regra geral Dessa forma a interdição em geral inclusive aquela por prodigalidade pode ser requerida nos termos do art 1 768 I pelos pais ou tutores II pelo cônjuge ou por qualquer parente III pelo Ministério Público Com essa nova dimensão propiciada pelo sis tema o juiz no caso concreto deve aferir a legitimidade do requerente pois em princípio havendo por exemplo cônjuge ou descendentes não é deferida legiti midade aos colaterais para pretender a interdição Como a incapacidade do pródigo é relativa aos atos enumerados no art 1782 ele pode praticar todos os demais atos da vida civil não ficando privado do pátrio poder do exercício de sua profissão ou atividades etc 1042 Ebrios Toxicômanos Deficientes Mentais e os Excepcionais sem Desenvolvimento Mental Completo Nos incisos II e III do art 4º o Código contemporâneo inovou na redação Esquecida a vetusta expressão loucos de todo o gênero a mais recente legislação procurou estabelecer de forma descritiva as pessoas que por não terem perfeito conhecimento da realidade e dos fatos ficam tolhidas de exercer autonomamente os atos da vida civil necessitando de assistência 152 Direito Civil Venosa Nesse desiderato a novel lei referese aos eôrios habituais e aos viciados em tóxicos No ordenamento anterior os toxicômanos e alcoólatras tinham sua limi tação de capacidade fixada no Decretolei nº 89138 Caberá ao juiz avaliar o caso concreto e com auxílio da perícia médica definir o grau de limitação mental que autorize definir a incapacidade relativa De fato a dependência de álcool e tóxicos pode ser tal que iniba totalmente a compreensão dos fatos de vida de molde a im plicar incapacidade absoluta Desse modo há que ser entendida a disposição Pela mesma razão nem sempre a situação de ebriedade ou toxicomania será tal que implique qualquer capitis deminutio Decidirá o juiz com os meios de prova cada vez mais técnicos e sofisticados de que dispõe bem como pelo conjunto probatório inclusive seu contato pessoal com o sujeito contato esse importantíssimo para a conclusão do magistrado O interrogatório do interditando é peça fundamental para sua decisão art 1181 do CPC O Código Civil referese expressamente a essa ne cessidade de exame pessoal do interditando pelo juiz art 1771 Por outro lado o legislador referiuse a duas categorias de restrição mental os deficientes mentais e os excepcionais A lei poderia terse restringido a fórmula mais genérica Bastava dizer que são relativamente incapazes os que possuem dis cernimento mental reduzido para a prática de atos Tanto os deficientes mentais como os excepcionais definidos na lei assim se colocam Na verdade a lei separa os que congenitamente possuem limitação mental daqueles cuja limitação em tese venha a ocorrer durante sua existência A situação porém a ser enfrentada pelo juiz no processo de interdição é a mesma deverá concluir se o sujeito possui limi tação mental que o iniba parcialmente para os atos da vida civil Se a limitação for total o caso será de incapacidade absoluta Observe também que a redução de capacidade mental em qualquer situa ção pode desaparecer mediante tratamento ou educação adequada Perante essa contingência a interdição deve ser levantada desaparecendo a capitis de minutio Aduz o art 1186 do CPC que levantarseá a interdição cessando a causa que a determinou A perícia médica definirá a cessação do estado de incapacidade 1043 SurdosMudos Deficientes Visuais Perspectivas no Atual Código O Código do século passado se referia expressamente à incapacidade dos sur dosmudos que não pudessem exprimir sua vontade No atual estatuto pessoas nessa situação se incluem entre aquelas que por enfermidade ou doença mental não tiverem o necessário discernimento para a prática do ato Se esses sujeitos pu derem exprimir sua vontade ainda que na linguagem que lhes é própria adquirida Sujeitos de Direito II 153 por meio de educação adequada serão capazes Ficam restritos em sua atuação no entanto aos atos em que a audição e a fala oral não sejam necessárias Não podem por exemplo servir de testemunhas em testamento porque estas devem ouvir as disposições testamentárias A colocação dos surdosmudos como absolutamente incapazes sofria acerbas críticas principalmente porque o art 451 do antigo diploma dispunha que o juiz ao pronunciar a interdição do surdomudo assinalaria os limites de sua incapa cidade ao estabelecer os limites da curatela Desse modo a lei já entendia que o surdomudo poderia gozar de capacidade limitada comportando portanto essa incapacidade uma graduação ensejando que o sujeito fosse considerado relativa mente incapaz Desse modo caberá ao juiz no caso concreto com auxílio da prova técnica definir o grau de incapacidade do surdomudo como em qualquer outro caso de redução da capacidade mental Nossa lei civil atual assim como o diploma antigo não colocaram o deficiente visual como incapaz Essa deficiência como vimos por si só não o toma incapaz ficando porém restrito para a prática de determinados atos conforme explanamos 105 Proteção aos Incapazes Leitura Adicional Estatuía o art 8º do Código de 1916 que na proteção que o Código Civil confere aos incapazes não se compreende o benefício de restituição Essa disposição não é mais repetida no vigente Código porque se tornou desnecessária O Código do século passado extinguiu o chamado instituto da restituição in integrum um remédio extremo presente nas Ordenações por meio do qual o menor na hipótese de ser lesado em seus interesses poderia pedir a devolução do que pagara quando o ato lesi vo era válido cercado das formalidades legais Com essa redação do art 812 o legislador de 1916 pretendeu abolir um fator de insegurança nas relações jurídicas A instituição exis tente no Direito anterior nem sempre beneficiava o menor porque atemorizava aqueles que com ele pretendiam contratar Desse modo os negócios feitos com menores desde que representados ou assistidos são plenamente válidos e eficazes No Código de 1916 e con sequentemente no atual já não havia mais necessidade de essa norma estar presente pois o provecto instituto já caíra na pátina do esquecimento Desse modo os negócios feitos com menores e demais incapazes desde que represen tados ou assistidos são plenamente válidos e eficazes Para proteção dos incapazes coloca se o incapaz sob representação ou assistência de outra pessoa para os atos da vida civil Além dessas medidas de ordem geral há outras de natureza especial como o fato por exemplo de que contra o menor não corre a prescrição art 198 I o mútuo empréstimo de bens fungíveis feito a menor não pode ser reavido em geral art 588 etc Em leis es parsas são encontradas muitas disposições de proteção aos incapazes Aos 18 anos completos no atual sistema cessa a menoridade ficando o indivíduo habilitado para todos os atos da vida civil A Lei nº 6015 de 311273 manda que se consigne no assento de nascimento o dia mês ano e lugar do nascimento e a hora certa sendo possível determinála ou aproximála art 54 1º O art 5º contém norma peremptória portanto Por mais precoce que possa ser a pessoa sua maioridade só pode ser atingida aos 18 anos Se dúvida ocorrer no que tange à contagem do tempo resolvese pelo critério do art 132 que exclui o dia do começo e inclui o dia do vencimento Antes do 18º ano o indivíduo só pode adquirir a maioridade pela emancipação 106 Silvícolas Leitura Adicional O projeto primitivo do Código de 1916 não destacava os indígenas Era intenção de Clóvis relegar a matéria para legislação especial que melhor atendesse a sua peculiar situação Preferiu o Código anterior colocálos como relativamente incapazes e submetêlos a uma legislação especial nos termos do parágrafo único do art 6º No mesmo diapasão colocase o vigente Código estabelecendo no parágrafo único do art 4º A capacidade dos silvícolas será regulada por legislação especial Nossos indígenas enquanto afastados da civilização não possuem habitualmente a experiência necessária para o trato diário da vida civil do chamado homem civilizado A incapacidade perdura até que se adaptem à civilização Preferiuse o termo silvícola o que é da selva para tornar claro que se refere aos habitantes da floresta e não àqueles indígenas já absorvidos pela civilização Atualmente o Estatuto do Índio é a Lei nº 6001 de 191273 Essa lei coloca o indígena e suas comunidades enquanto ainda não integradas à comunidade nacional sob o regime tutelar aí estabelecido A Lei nº 371 de 51267 autoriza a instituição da Fundação Nacional do Índio Funai que exerce os poderes de representação ou assistência jurídica tutelar do índio na forma estabelecida na legislação comum ou em legislação especial O Estatuto do Índio procura preservar os usos costumes e tradições das comunidades indígenas nas relações de família na ordem de sucessão no regime de propriedade e nos atos ou negócios realizados entre os índios salvo se optarem pelo direito comum art 6º Os índios enquanto não absorvidos pelos costumes da civilização submetemse ao regime tutelar da União Desse modo para praticar atos da vida civil necessitam da assistência do órgão tutelar art 8º Lembremos ainda que qualquer silvícola pode requerer ao Poder Judiciário sua liberação do regime tutelar de seu estatuto investindose na plenitude da capacidade civil desde que preenchesse os requisitos do art 9º I idade mínima de 21 anos II conhecimento da língua portuguesa III habilitação para o exercício de atividade útil na comunhão nacional e Sujeitos de Direito II 155 N razoável compreensão dos usos e costumes da comunhão nacional Há outras mo dalidades de emancipação do índio no Estatuto quais sejam o reconhecimento pelo próprio órgão tutelar homologado judicialmente ou decreto do Presidente da Repúbli ca no tocante à comunidade indígena e seus respectivos membros Com a nova maioridade aos 18 anos essa lei deve ser doravante adaptada A Lei nº 601573 Lei dos Registros Públicos no art 50 2º estabelece que os ín dios enquanto não integrados não estão obrigados a inscrição do nascimento Este poderá ser feito em livro próprio do órgão federal de assistência aos índios A História demonstra que a proteção aos índios em nossa terra tem sempre se mos trado insuficiente não tendo o Estatuto do Indio a observância que o legislador almejou 107 Emancipação O art 5 depois de estabelecer que a maioridade é atingida aos 18 anos de idade dispõe no parágrafo único acerca da emancipação7 7 1 ulatória Aditivo social Declaração nulidade relativa Exceção pessoal Recurso não provido 1 A declaração de nulidade relativa do segundo aditivo ao contrato social da empresa IABORATORIO NUNES DE PROTESE DENTAL ME Somente pode ser agitada pela própria vítima do ato nulo por se tratar a declaração de anulabilidade do ato praticado por relativamente incapaz uma exceção pessoal Não pode ser alegada por terceiros com o fito de esquivarse de obrigações assumidas com impúbere 2 A emancipação feita pelo pai é ato jurídico solene Necessária instrumentalização por escritura pública 3 Beneficiários da gratuidade de justiça os Apelantes resta suspensa a condenação ao pagamento de custas e honorários Art 12 da Lei nª 106050 4 Recurso não provido TJCE ApRN 69460544200080600011 1042011 Rel Des Jucid Peixoto do Amaral Processo civil Agravo de instrumento Efeito suspensivo Concurso público Exigência de idade mínima de dezoito anos MenorEmancipação Superveniência da maioridade Razoabili dade 1 Consoante já assentou o e conselho especial deste tribunal MSG Nº 20100020021365 a emancipação de menor aprovado em concurso público atende o requisito de idade mínima de 18 dezoito anos para posse em cargo público incidindo o princípio da razoabilidade Ademais nos termos do artigo 5 parágrafo único inciso III do Código Civil a menoridade cessa pelo exercício de emprego público efetivo 2 No caso em comento além da emancipação haver sido concedida regularmente por seus genitores por instrumento público o servidor encontra Se em efetivo exercício da função não se mostrando razoável a sua imediata exoneração máxime pela superveni ência da maioridade no trâmite da presente ação 3 Agravo não provido Decisão mantida TJDFI Proc 20100020185771 476604 1º22011 Rel Des Flavio Rostirola Concurso público Requisito de idade Suprimento de incapacidade relativa O ato de emancipa ção promovido pelos pais fez cessar a incapacidade relativa da parte impetrante habilitandoa para prática de todos os atos da vida civil inclusive o de tomar posse em cargo para o qual foi nomeada Inteligência do art 5 parágrafo único 1 da Lei nª 10406 1012002 Suprido o requisito da idade Inteligência do inc V do art 5 da Lei nª 8112 de 11121990 e do item 5 e do Edital nª 0252008 TRF4 Acórdão 200971200001240RS 28102009 Rel Márcio Antônio Rocha 156 Direito Civil Venosa Cessará para os menores a incapacidade I pela concessão dos pais ou de um deles na falta de outro mediante instru mento público independentemente de homologação judicial ou sentença do juiz ouvido o tutor se o menor tiver dezesseis anos completos II pelo casamento III pelo exercício de emprego público efetivo W pela colação de grau em curso de ensino superior V pelo estabelecimento civil ou comercial ou pela existência de relação de em prego desde que em função deles o menor com dezesseis anos completos tenha economia proprza A maioridade do menor ocorrerá quando este completar 18 anos Antes da idade legal o agente poderá adquirir plena capacidade pela emancipação A prin cipal modalidade de emancipação é aquela concedida pelos pais Essa eman cipação deve ser vista como um benefício para o menor Ambos os pais devem concedêla só podendo um deles isoladamente fazêlo na falta ausência ou im possibilidade do outro progenitor Tratandose de filiação natural reconhecido o indivíduo apenas pela mãe a esta caberá emancipar ou a ambos se o pai constar do registro A questão da impossibilidade de um deles estar presente ao ato por qualquer motivo deverá ser dirimida pelo juiz no caso concreto Se um dos progenitores se negar a emancipar tendo autorizado o outro a vontade do primeiro pode ser suprida judicialmente se provada que a recusa decorre de mera emulação sendo injustificada Assim se o menor estiver sob o poder familiar serão ambos os pais que poderão conceder a emancipação por escritura pública como já se exigia após a Constituição de 1988 Por sentença será deferida a emancipação quando o menor estiver sob tu tela Sendo a plena capacidade estabelecida pelo atual Código aos 18 anos a eman cipação por iniciativa dos pais ou do tutor tornase possível a partir dos 16 anos Note que o dispositivo transcrito possibilita a um só dos genitores a outorga na hipótese defalta do outro Não se refere mais a vigente lei à morte do outro pro genitor como é expresso no Código antigo A expressão falta do outro pode ser exa minada com elasticidade A lei não se refere à ausência técnica do pai ou da mãe tal como disciplinada nos arts 22 ss A falta do outro progenitor a par da morte que é indiscutivelmente a falta maior pode ocorrer por vários prismas o pai ou mãe faltante poderá se encontrar em paradeiro desconhecido tendo em vista por exemplo o abandono do lar ou a separação ou divórcio Caberá sem dúvida ao juiz e ao membro do Ministério Público averiguar quando essa falta mencionada na lei seja autorizadora da outorga da emancipação por um único progenitor Sujeitos de Direito II 157 Não se deve esquecer que a emancipação possui importantes efeitos patrimo niais com reflexos diretos não só na vida do menor como também em toda estru tura familiar Desse modo peremptoriamente perante o sistema da atual lei não se poderá lavrar escritura de emancipação com a presença de apenas o pai ou a mãe sem a devida autorização judicial ou se for o caso com a apresentação de sentença de ausência ou atestado de óbito do faltante A lei registrária deverá regu lar a matéria juntamente com as normas das corregedorias locais Havendo dúvida a respeito dessa falta do pai ou da mãe pois não há que se confundir falta com re cusa haverá necessidade de suprimento judicial de vontade do progenitor faltante Poderá ocorrer que o progenitor tente outorgar a emancipação isoladamente mas carando a falta quando na verdade houver recusa de consentimento para o ato A melhor solução porém quando houver dúvidas sobre a dimensão dessa ausência do progenitor ausente é no sentido de o interessado recorrer à sentença judicial a exemplo do que é necessário para o tutor O art 89 da Lei dos Registros Públicos afirma que cabe aos pais a emancipação Muitos entenderam que já a partir dessa lei a presença de ambos os pais era necessária para o ato No sistema do corrente Código bem como no que se aplica após a presente Constituição se os pais não estiverem concordes a respeito da emancipação do fi lho há possibilidade de o consentimento do recalcitrante ser suprido por senten ça embora na prática o lapso temporal de um procedimento judicial possa tornar inócua a medida Qualquer que seja a situação porém deve ser entendido que essa emancipa ção voluntária há de ser concedida sempre no interesse do menor o qual nos ca sos de dúvida deverá ser ouvido como na hipótese de requerimento pelo tutor e sempre que houver pendenga ou quesilha a respeito da questão Como é curial uma vez concedida a emancipação pelos pais não pode ser revogada a qualquer título salvo é claro as hipóteses de nulidade absoluta res salvandose sempre os direitos de terceiros de boafé A emancipação é direito po testativo dos pais Por outro lado o menor de seu lado não tem direito de pedir ou exigir a emancipação Tratase de fato de uma concessão No direito anterior o nosso Código de 1916 dependia sempre como falamos de sentença exigência que se mantém atualmente para a concessão pelo tutor Em qualquer situação na qual a emancipação dependa de sentença levandose em conta o que expusemos nesta oportunidade não há que se entender que todo e qualquer pedido nesse sentido deva ser acolhido O juiz ouvirá o tutor o progenitor presente se for o caso e o próprio menor Se entender inconveniente a medida seja um decreto de emancipação seja um suprimento de vontade para essa finalidade poderá negar a pretensão sempre levando em conta o interesse do menor 158 Direito Civil Venosa Quanto às demais possibilidades de emancipação afora a concessão dos pais o art 5 da atual lei mantém em síntese as mesmas hipóteses do Código de 1916 Há no entanto uma inovação no inciso V que se reporta à emancipação obtida pelo estabelecimento civil ou comercial ou pela existência de relação de emprego desde que em função deles o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria Há pois a possibilidade de ser atingida a maioridade também com a re lação de emprego que proporcione economia própria A primeira vista parece que a vigente lei civil ressalva que essa possibilidade somente é deferida aos menores com 16 anos restrição inexistente no Código anterior Nesse sentido dois são os requisitos para essa modalidade de emancipação estabelecimento civil ou comer cial ou relação de emprego e a idade mínima de 16 anos A simples relação de em prego ou estabelecimento próprio portanto não será suficiente para o status pois estaria a permitir fraudes Discutível e apurável será no caso concreto a existência de economia própria isto é recursos próprios de sobrevivência e manutenção Esse status poderá gerar dúvidas a terceiros e poderá ser necessária sentença judicial que declare a maioridade do interessado nesse caso E de se recordar que se o me nor nessa situação desejar praticar atos da vida civil que exijam a comprovação documental da maioridade a sentença declaratória será essencial segundo nos pa rece A simples relação de emprego por si só não comprova a maioridade perante o universo negocial como a própria lei demonstra O emancipado estabelecendo se comercialmente ficará também sujeito à falência Note que a Lei de Falências de 1945 estabelecia a idade de 18 anos para a falência do menor que se estabele cesse com economia própria No sistema da Lei nº 111012005 não há mais re ferência a esse vetusto princípio Para ser comerciante ou empresário individual na expressão contemporânea a pessoa deve encontrarse no gozo pleno da sua ca pacidade civil Assim não terão capacidade para exercer a empresa em princípio os menores de 18 anos não emancipados e todos aqueles aos quais a lei restringe a capacidade O menor emancipado por outorga dos pais casamento nomeação para emprego público efetivo estabelecimento por economia própria obtenção de grau superior com todas as complexidades que essas situações apresentam encontrandose em pleno gozo de sua capacidade jurídica pode ser empresário individual e será alcançado pela nova lei de falências e recuperação de empresas Lei nº 111012005 O art 974 do Código Civil permite que o incapaz por meio de representante ou devidamente assistido continue a empresa antes exercida por ele enquanto capaz por seus pais ou pelo autor da herança A oportunidade e a conveniência dessa atividade por parte do incapaz serão aferidas no caso concreto pelo juiz Tratase de inovação no ordenamento em prol da continuação da empre sa mormente aquela de natureza familiar O incapaz desempenhará sua atividade mediante alvará judicial A situação é especialíssima Sujeitos de Direito II 159 O princípio da emancipação pelo casamento mantémse no atual diploma civil A idade núbil de acordo com o art 1517 é de 16 anos tanto para o homem como para a mulher Enquanto não atingirem a maioridade portanto desejando qualquer um deles contrair matrimônio com menos de 18 anos necessitarão autorização de ambos os pais ou de seus representantes legais Antes da idade núbil legal porém deve ser levada em conta a disposição do art 1520 Excepcionalmente será permitido o casamento de quem ainda não alcançou ida de núbil art 1517 para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez Tratase de suplementação de idade núbil que somente pode ocorrer por via ju dicial De há muito se entende que mesmo para os menores de 18 anos ainda que não houver a possibilidade de pena criminal a suplementação deve ser concedida para evitar a reprimenda da legislação repressiva aplicável a menores Essa tem sido nossa tradição judiciária Com o casamento o homem e a mulher emancipamse A lei entende que quem constitui família com a devida autorização dos pais ou responsáveis ou por autorização judicial deve ter maturidade suficiente para reger os atos da vida civil Se assim não fosse criarseia uma situação vexatória para o indivíduo ca sado que a todo momento que necessitasse praticar um ato precisaria da auto rização do pai ou responsável Essa dependência seria inconveniente para quem assume um lar Uma vez alcançada a maioridade pelo casamento não haverá retomo ao es tado anterior de incapacidade relativa pela dissolução do vínculo conjugal por morte de um dos cônjuges pela separação judicial ou pela anulação do casamento como mansamente entende nossa doutrina A emancipação uma vez ocorrida sob qualquer modalidade é ato pleno e acabado Outra situação de emancipação independentemente da maioridade é o exer cício de emprego público efetivo A função pública pode ocorrer nos níveis federal estadual ou municipal Somente se emancipará quem for nomeado em caráter efe tivo Não são atingidos pela norma os simples interinos os contratados a título temporário o cargos de confiança cujos ocupantes podem ser exonerados ad nu tum Não há possibilidade no ordenamento em princípio que alguém com menos de 18 anos ascenda a cargo público efetivo Também continua o atual código a mencionar como modalidade de emanci pação a colação em grau de ensino superior Pelo nosso sistema de ensino é pratica mente impossível que alguém com menos de 18 anos conclua curso universitário 160 Direito Civil Venosa 108 Ausência no Atual Código O estatuto de 1916 como apontamos incluía os ausentes entre os absoluta mente incapazes O atual Código exclui essa modalidade de incapacidade tratan do do instituto de forma autônoma mantendo porém sua disciplina na parte geral arts 22 ss Desse modo devemos examinar o fenômeno fora das hipóteses de incapacidade Na realidade os três fenômenos que se desdobram a ausência tratada nos arts 22 a 25 a sucessão provisória arts 26 a 36 e a sucessão defi nitiva arts 37 a 39 estão mais ligados aos princípios de direito de família e das sucessões embora com cunho essencialmente patrimonial Por essa razão é de conveniência somente didática que esses institutos sejam ali estudados ver Capí tulo 4 de nosso Direito das sucessões De forma sintética podemos afirmar que ausente é a pessoa que deixa seu do micílio e não há mais notícias de seu paradeiro Não basta no entanto a simples não presença o ausente deve ser declarado tal pelo juiz Nesse sentido Washington de Barros Monteiro 2005 v 1120 nos dá uma fórmula para a conceituação da ausência não presença falta de notícias decisão judicial ausência O Código de 2002 repete a mesma noção do Código anterior no art 463 ao estabelecer no art 22 Desaparecendo uma pessoa do seu domicz1io sem dela haver notícia se não hou ver deixado representante ou procurador a quem caiba administrarlhe os bens o juiz a requerimento de qualquer interessado ou do Ministério Público declarará a ausência e nomearlheá curador O estatuto de 2002 repete a mesma redação do diploma anterior ao estabele cer que também será nomeado curador quando o ausente deixar mandatário que não queira ou não possa exercer ou continuar o mandato ou se seus poderes fo rem insuficientes art 23 Demonstrando a íntima relação do instituto com o di reito de família o art 24 manda que sejam aplicados ao curador do ausente o que for aplicado a respeito de tutores e curadores O art 25 estabelece a preferência pelo cônjuge para o cargo de curador desde que não esteja separado judicialmen te ou de fato por mais de dois anos antes da declaração de ausência Na falta de cônjuge a curadoria incumbirá aos pais ou descendentes nessa ordem salvo exis tir impedimento que os iniba de exercer o cargo Os descendentes mais próximos excluem os mais remotos Na falta dessas pessoas o juiz escolherá um curador de sua confiança denominado na prática de curador dativo Devemos aprofundar esse estudo no momento oportuno no direito de família e sucessões juntamente com a sucessão provisória e a sucessão definitiva 109 Fim da Personalidade Natural A Morte Presumida no Código Civil de 2002 A existência da pessoa natural termina com a morte art 6º Como com a morte termina a personalidade jurídica mors omnia solvit a morte tudo resolve é importante estabelecer o momento da morte ou fazer sua prova para que ocorram os efeitos inerentes ao desaparecimento jurídico da pessoa humana como a dissolução do vínculo matrimonial o término das relações de parentesco a transmissão da herança etc A regra geral é que se prova a morte pela certidão extraída do assento de óbito Em sua falta é preciso recorrer aos meios indiretos à prova indireta Não devemos confundir entretanto a prova indireta da morte com a ausência em que existe apenas a certeza do desaparecimento sem que ocorra presunção de morte O art 88 da Lei dos Registros Públicos Lei nº 601573 permite uma modalidade de justificação judicial de morte para assento de óbito de pessoas desaparecidas em naufrágio inundação incêndio terremoto ou qualquer outra catástrofe quando estiver provada a sua presença no local do desastre e não for possível encontrarse o cadáver para exame 8 8 Para que a beneficiária faça jus ao recebimento de indenização decorrente de seguro de vida do companheiro é necessária a demonstração da morte presumida e consequente abertura da sucessão definitiva do ausente não elidindo tal prova a mera declaração de ausência e sucessão provisória do segurado TJSP Ap 992060610955 1412011 Rel Gomes Varjão Previdenciário Declaração de morte presumida Procedimento 1 A autora juntou documentação que comprova a realização de diligências na busca pelo desaparecido 2 Foi produzida ainda prova testemunhal sendo que o procurador do INSS esteve presente na audiência tendo a oportunidade de realizar os esclarecimentos que considerasse necessários razão pela qual as alegações quanto ao depoimento das testemunhas estão preclusas 3 A declaração de morte presumida para fins previdenciários não se destina à proteção do ausente nem à administração de seus bens mas tão somente à percepção de benefício previdenciário e não impõe nenhum gravame ao desaparecido pois tem como escopo possibilitar a seus dependentes tão somente a habilitação à prestação previdenciária não repercutindo sequer nas questões atinentes à sucessão do de cujus as quais obedecem procedimentos e preceitos diversos razão pela qual caso venha a ser concedida a pensão por morte na esfera administrativa e se tenha notícias do desaparecido o INSS poderá a qualquer momento cancelar o benefício 4 Apelação do INSS desprovida TRF2ª R AC 200651100004234 1º102010 Relª Desª Fed Liliane Roriz Processual civil Capacidade de ser parte Pessoa falecida Ausência Para alguém estar em juízo é necessário que tenha capacidade de ser parte capacidade judiciária Em regra salvo algumas exceções tem capacidade de ser parte a pessoa natural e a pessoa jurídica Como a existência da pessoa natural termina com a morte pessoa falecida não tem capacidade de ser parte Ausente este pressuposto processual pode o feito ser extinto de ofício em qualquer tempo e grau de jurisdição nos termos do art 267 3º do CPC Recurso desprovido TJRS Acórdão Apelação Cível 70017278250 2822007 Rel Des Arno Werlang Apelação cível Ação de cobrança de seguro Preliminar Nulidade de sentença por julgamento extra petita Rejeitada No mérito Morte presumida Depois de decorridos dez anos do trânsito 162 Direito Civil Venosa Vimos que na época romana a escravidão também fazia cessar a personalidade com a capitis deminutio maxima Não temos também a denominada morte civil embora haja resquício dela como por exemplo no art 157 do Código Comercial e no art 1816 do atual Có digo Civil Por esse dispositivo do Código Civil os excluídos da herança por in dignidade são considerados como se mortos fossem seus descendentes herdam normalmente Nas legislações antigas a morte civil atingia como pena acessó ria os delinquentes condenados por determinados crimes graves Eram reputados como civilmente mortos Como consequência podia ser aberta a sucessão do con denado como se morto fosse perdia ele os direitos civis e políticos e dissolviase seu vínculo matrimonial O direito moderno repudia unanimemente esse tipo de pena embora permaneçam traços como os apontados anteriormente mais como uma solução técnica do que como pena No sistema do Código de 1916 não existia morte presumida a não ser para efeitos patrimoniais nos casos dos arts 481 e 482 Tal não implicava extinção da personalidade E permitida a abertura da sucessão provisória ou definitiva do desaparecido para proteção de seu patrimônio Permitiase no entanto a justifi cação judicial de morte como vimos anteriormente art 88 da Lei de Registros Pú blicos Não se tratava porém de típica presunção de morte No entanto mesmo que acolhida uma justificação nesse sentido nada impedia que a pessoa surgisse posteriormente sã e salva o que anularia todos os atos praticados com sua morte presumida protegendose os terceiros de boafé A posição tomada pelo Código de 2002 foi outra De um lado o instituto da ausência é tratado dentro da parte geral do diploma arts 22 ss e não mais no di reito de família Essa declaração de ausência tradicionalmente tem por finalidade a proteção do patrimônio do desaparecido como apontamos levando à sucessão provisória e à sucessão definitiva veja os temas tratados em nosso Direito das su cessões Os fins do instituto são exclusivamente patrimoniais No presente Código expressamente o legislador aponta que sejam considera das mortes presumidas as situações que autorizam a abertura da sucessão definiti va arts 37 ss Nesse sentido dispõe o art 6 da atual lei civil em julgado da sentença de abertura da sucessão provisória com a sua conversão em definitiva Sen tença mantida Recurso improvido Não se configura extra petita a sentença que decreta a carência de ação por outro fundamento que não o invocado na contestação já que se trata de matéria de ordem pública insuscetível de preclusão para o juiz e que pode ser conhecida em qualquer tempo ou grau de jurisdição até mesmo de ofício A morte presumida de uma pessoa física não ocorre apenas com a sua declaração de ausência mas sim depois de decorridos dez anos do trânsito em julgado da sentença de abertura de sucessão provisória com a sua conversão em definitiva desde que já transcor rido um ano de publicações chamando pelo ausente e de arrecadação de bens dele TJMS Ap Cível 20070095086000000 2252007 1 ª Turma Cível Rel Joenildo de Sousa Chaves Sujeitos de Direito II 163 A existência da pessoa natural termina com a morte presumese esta quanto aos ausentes nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva No entanto o atual ordenamento foi mais além autorizando a declaração de morte presumida em outras situações independentemente da declaração de ausência9 9 Direito administrativo e previdenciário Policial militar Desaparecimento em serviço Ausên cia e morte presumida Requerimento de pensão por filho incapaz Sentença pela procedência Apelação cível Preliminar de ausência de citação de litisconsorte passivo necessário Rejeitada Preliminares de inépcia da inicial por incompatibilidade de pedidos e ausência de valor da causa Rejeitadas Questão envolvendo verba alimentar Obediência aos princípios da celeridade e econo mia processual Termo inicial da pensão Ausência de prévio requerimento administrativo Data da citação Recurso conhecido e parcialmente provido Decisão unânime TJAL AC 20100037015 24332011 1052011 Rel Des Pedro Augusto Mendonça de Araújo Direito civil Morte presumida Justificação judicial da morte para assento de óbito de pessoa desaparecida em naufrágio art 8 da Lei nª 601573 Cadáver não encontrado Prova testemunhal da presença do desaparecido no local do acidente Probabilidade de morte Esgota mento das buscas e averiguações Inquérito administrativo realizado pela capitania dos portos do Ceará Aplicação do artigo 7 I e parágrafo único do Código Civil de 2002 Apelo conhecido e provido 1 E possível a declaração judicial de morte presumida em face do desaparecimento de quem estava em perigo de vida sendo extremamente provável sua morte após serem esgotadas todas as buscas e averiguações no sentido de encontrálo Inteligência do artigo 7 1 do Código Civil devendo a sentença fixar a data provável do falecimento parágrafo único do referido artigo 2 In casu o fato ocorreu em altomar quando a canoa entornou após uma grande onda lançando os tripulantes fora da embarcação 3 Grande probabilidade do desaparecido ter falecido vítima do naufrágio ocorrido em 2102003 em vista o seu não retomo até a presente data perfazendo o to tal de quase 08 oito anos 4 Permissão legal para a justificação judicial da morte para assento de pessoas desaparecidas em naufrágio inundação incêndio terremoto ou qualquer outra catástrofe quando estiver provada a sua presença no local do desastre e não for possível encontrar o cadáver para exame art 88 da Lei de Registros Públicos Lei nº 601573 5 Recurso conhecido e pro vido TJCE Ap 65813951200080600011 25102011 Relª Desª Vera Lúcia Correia Lima Previdenciário Pensão por morte presumida Declaração de ausência Qualidade de segura do Exesposa Dependência econômica comprovada Filhos Dependência econômica presumida Requisitos legais preenchidos Procedência Correção monetária Verba honorária I A pensão por morte é devida aos dependentes do segurado aposentado ou não que falecer ou tiver sua morte presumida II A questão da forma e da legitimidade para a declaração da ausência res tou pacificada no Superior Tribunal de Justiça bem como nos tribunais regionais no sentido de que no casos em que se busca a percepção de benefícios previdenciários devem ser obedecidas as regras estabelecidas na própria Lei de Benefícios III A morte presumida pode ser declarada pela autoridade judicial depois de 06 seis meses de ausência do segurado art 78 caput da Lei nº 821391 N Demonstrado seu desaparecimento através de prova material e testemunhal presumese sua morte 06 seis meses após a cessação do benefício por ele recebido de forma que manteve sua qualidade de segurado até a data do óbito V Com o divórcio dos cônjuges a dependência econômica deixa de ser presumida de modo que se toma necessário que a parte autora comprove que continuou a depender economicamente do falecido bastando para tanto a comprovação de que recebia pensão de alimentos na época do óbito VI Em relação aos filhos menores de 21 anos desde que não emancipados a dependência econômica é presumida a teor do 4º do art 16 da Lei nº 821391 regulamentada pelo Decreto nº 304899 e posteriormente 164 Direito Civil Venosa Art 7º Pode ser declarada a morte presumida sem decretação de ausência I se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida II se alguém desaparecido em campanha ou feito prisioneiro não for encontra do até dois anos após o término da guerra Parágrafo único A declaração da morte presumida nesses casos somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações devendo a sentença fixar a data provável do falecimento Tudo que é presumido é altamente provável mas não constitui certeza Caberá ao juiz na nova lei fixar a data da morte presumida do desaparecido na sentença requisito que é essencial melhor cabendo estabelecêla no dia de sua última notí cia na ausência de critério mais seguro segundo a prova apresentada A maior cautela possível deverá no futuro ser exigida na declaração de presun ção de morte tamanhas e tão graves as consequências de ordem patrimonial e fami liar A atual disposição de qualquer forma harmonizase com o mencionado artigo da Lei dos Registros Públicos acidentes naufrágios incêndios e outras catástrofes permitem maior grau de presunção de morte A presente disposição menciona ain da o desaparecido em campanha ou feito prisioneiro quando não é encontrado até dois anos após o término da guerra Guerra é termo que deve ser entendido com elasticidade pois deve compreender também revolução interna e movimentos se melhantes como por exemplo exercícios bélicos Como notamos há situações de desaparecimento da pessoa e da probabilidade de morte que exige um acertamen to judicial Essa declaração de morte do atual Código como é óbvio dependerá de sentença judicial em procedimento no qual todas as investigações devem ser permi tidas além do esgotamento das buscas e averiguações de que fala a lei Temos que entender de forma clara as situações de desaparecimento da pes soa e suas consequências jurídicas A morte de uma pessoa pode ser incerta quan do não houver notícia de seu paradeiro e houver motivo para acreditar que tenha pelo Decreto nº 403201 VII Demonstradas a condição de segurado do falecido junto à Previ dência Social na data do óbito e a dependência econômica dos requerentes em relação ao de cujus os autores fazem jus à pensão pleiteada VIII Por força do art 26 inciso I da Lei nº 821391 o benefício de pensão por morte independe de carência IX As parcelas em atraso devem ser corrigidas monetariamente nos termos do disposto na Resolução n12 561 de 02072007 do Con selho da Justiça Federal que aprovou o Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos na Justiça Federal observandose a Súmula nn 08 desta Corte Regional e a Súmula nn 148 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça X Os honorários advocatícios são mantidos em 10o dez por cen to sobre o total da condenação excluídas as parcelas vincendas considerandose as prestações vencidas as compreendidas entre o termo inicial do benefício e a data da sentença Súmula n12 111 do STJ XI Remessa oficial parcialmente provida Apelação do INSS em parte conhecida e improvida TRF 3ª R ApelReex 1288571 Proc 199961160027960 7ª T Rel Desemb Fed Walter do Amaral DJ 22102008 Sujeitos de Direito II 165 falecido Por outro lado ainda que haja certeza da morte pode haver dúvida so bre o momento do passamento a data da morte a qual gera importantes conse quências jurídicas mormente no campo sucessório Larenz 1978116 A data da morte deve ser fixada na sentença Não se fixam presunções para o juiz estabele cer a data como ocorre no direito comparado o critério caberá à prudente decisão do magistrado Como com a morte termina a personalidade jurídica mors ommia solvit a morte tudo resolve é importante estabelecer o momento da morte ou fazer sua prova A regra geral é que se prova a morte pela certidão extraída do assento de óbito Em sua falta é preciso recorrer aos meios indiretos como mencionado no parágrafo anterior Não se deve confundir entretanto a prova indireta da morte com a ausência em que existe apenas a certeza do desaparecimento sem que haja presunção de morte como é o caso do art 88 da Lei dos Registros Públicos Para fins exclusivamente patrimoniais dez anos depois de passada em julgado a sentença que concede a abertura da sucessão provisória do ausente poderão os interessados requerer a sucessão definitiva e o levantamento das cauções prestadas art 37 Também pode ser requerida a sucessão definitiva uma vez provado que o ausente conta com 80 anos de idade e que de cinco datam suas últimas notícias art 38 Todavia essa é matéria de que nos ocuparemos em Direito civil direito de fami1ia e Direito civil sucessões A simples ausência de uma pessoa ainda que prolongada não tem por si só repercussão jurídica O desaparecimento da pessoa sem notícia não tendo deixado representante ou procurador por outro lado autoriza a declaração judicial de au sência com nomeação de curador art 22 do atual Código O decurso de tempo de ausência mais ou menos longo induzirá a possibilidade de morte da pessoa Em matéria de direito patrimonial o simples desaparecimento ou ausência decretada não rompe o vínculo do casamento o que ocorrerá somente pelo divórcio ou com a certeza ou reconhecimento presumido da morte A ausência cessará com o retorno da pessoa com a certeza de sua morte ou com a declaração de morte presumida Trabucchi 199266 Em face da possibili dade latente de reaparecimento da pessoa afirmase que a sentença que admite a morte presumida embora opere efeitos em relação a todos não faz coisa julgada Qualquer interessado poderá impugnála provando que teve notícias do paradeiro do desaparecido insurgindose inclusive quanto à data da morte provável esta belecida na decisão o que poderá alterar a ordem de vocação hereditária Borda 1991 V 1289 O sistema estabelecido pelo Código de 1916 não se preocupava com situações de declaração de morte presumida tantos são os problemas que podem advir com 166 Direito Civil Venosa o reaparecimento do presumido morto acarretando situações que nem mesmo a melhor ficção pode imaginar Com o atual sistema existe a possibilidade de decla ração de morte presumida sem decretação de ausência que é a fase inicial das su cessões provisória e definitiva Como aponta Larenz 1978116 se um dia o declarado morto regressa exis te desde esse momento certeza de que não faleceu e que por isso muito menos perdeu seus direitos Seu patrimônio em tese não foi juridicamente transferido aos presumidos herdeiros tendo pertencido ao titular como anteriormente A de claração de falecimento não ocasionou precisamente a perda da capacidade jurí dica nem a transmissão de seu patrimônio aos sucessores Há muitas questões que podem advir do fenômeno a começar pela proteção aos terceiros adquirentes de boafé retenção e indenização por benfeitorias responsabilidade pela perda ou deterioração da coisa etc A matéria requer sem dúvida maior aprofundamen to de estudo que diz respeito a questões entre outras sobre herdeiro aparente e aplicação dos princípios da sucessão definitiva nas hipóteses de retorno do titular do patrimônio A verdade é que durante muito tempo sob o manto do Código de 1916 convivemos sem a possibilidade de declaração de presunção de morte nas hipóteses do art 7º e se sua ausência não foi sentida ou reclamada pela sociedade A nosso ver as inconveniências de termos essa possibilidade na lei superam nitida mente as vantagens Na doutrina estrangeira que adota esse sistema o regresso do morto que encontra seu cônjuge casado com terceiro deu margem a inúmeras interpreta ções A melhor solução presente no direito argentino é entender como válido o segundo matrimônio e desfeito o primeiro Observa Guillermo Borda 1991 t 1307 que os novos vínculos e afetos devem ser preferidos aos pretéritos tanto mais quanto é possível que o novo matrimônio haja gerado filhos que de plano verseão em dolorosa situação de ver destruído seu lar Não é essa solução encontrada por todas as legislações Nossa lei deveria terse preocupado com a hipótese que certamente ocorrerá em concreto 1O91 Comoriência O art 8Q do Código Civil reza que se dois ou mais indivíduos falecerem na mes ma ocasião não se podendo averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros presumirseão simultaneamente mortos Sujeitos de Direito II 167 O assunto é de vital importância já que a prémorte de um casal por exemplo tem implicações no direito sucessório Se faleceu primeiro o marido transmitiu a herança à mulher se ambos não tivessem descendentes ou ascendentes e a mulher falecesse depois transmitiria a herança a seus herdeiros colaterais O oposto ocor reria se se provasse que a mulher faleceu primeiro A situação prática pode ocorrer em catástrofes acidentes ou mesmo em situações de coincidência Na dúvida sobre quem tenha falecido anteriormente o Código presume o fa lecimento conjunto10 No Direito Romano cuidandose de pais e filhos impúberes presumiase te rem os filhos perecido antes dos pais se púberes presumiase que estes tinham sobrevivido aos pais Se a morte atingia marido e mulher entendiase ter morrido primeiro o marido 10 Sucessões Indenização de seguro Pretensão do recorrente na qualidade de herdeiro da irmã que era beneficiária de seguro de vida e faleceu em acidente de trânsito Comoriência do segurado e da beneficiária inteligência do art 8 do cc Indenização que não chegou a integrar o patrimônio da beneficiária devendo ser pago aos herdeiros do segurado por expressa disposição le gal inteligência do art 192 do cc Decisão mantida Agravo desprovido T JSP AI 99010491943 6 862011 Rel Theodureto Camargo 1pelação da pretensa beneficiária Ação de cobrança de seguro obrigatório DPVAT por mor te da irmã Ilegitimidade ativa reconhecida em sentença Acidente ocorrido na vigência da Lei nº 619474 antes das alterações perpetradas pela Lei nº 844192 Seguro a ser pago ao cônjuge sobrevivente ou na falta aos herdeiros legais Ausência de cônjuge e descendentes Comoriên cia 1000o do direito transferido para o pai Ilegitimidade ativa da colateral reconhecida Re curso improvido I Conforme inteligência do art 4 da Lei nº 619474 com a redação vigente à época do acidente o direito ao recebimento do seguro em caso de morte era na constância do casa mento do cônjuge sobrevivente ou na sua falta dos herdeiros legais II Inexistindo cônjuge nos termos do art 1603 do Código Civil1916 também vigente à época a sucessão legítima ocorria na seguinte ordem I aos descendentes II aos ascendentes III ao cônjuge sobrevivente N aos colaterais V aos Municípios ao Distrito Federal ou à União III Considerando que a morte da irmã e da genitora foi simultânea o direito à indenização do seguro obrigatório sequer chegou a ser transferido para a mãe motivo pelo qual o pai recebeu instantaneamente por conta do princípio da saisine o direito a 100 da referida verba securitária N Considerando as circunstâncias da cau sa correta a sentença que reconheceu a ilegitimidade ativa da herdeira colateral e extinguiu a ação sem julgamento do mérito com fundamento no art 267 VI do CPC TJMS AC 2010022377 1000000 3ª T Cív Rel Des Marco André Nogueira Hanson DJe 1982010 p 23 Registro civil Assento de óbito Declaratória de comoriência Acidente de carro Bebê de onze meses Parada respiratória Transporte para o hospital sem que fosse atestado o óbito pelo corpo de bombeiros Falecimento de mãe e avó no mesmo acidente Ausência de precisão quanto ao instante exato do óbito Presunção legal não afastada pelas provas Comoriência reconhecida com consequente retificação da certidão de óbito da criança Recurso não provido TJSP Apela ção Cível 1927594500 432009 8ª Câmara de Direito Privado Rel Joaquim Garcia Arrolamento Autores da herança que faleceram em estado de comoriência União estável duradoura com advento de filhos que também faleceram no mesmo acidente Herdeiros maio res e capazes estando provada a existência da união estável Remessa às vias ordinárias Des cabimento Processamento em arrolamento único Viabilidade Recurso provido T JSP AI 5479264000 1512008 10ª Câmara de Direito Privado Rel Testa Marchi 168 Direito Civil Venosa O direito francês na esteira do Direito Romano também admite uma série de confusas presunções 1092 Momento da Morte Tal qual o momento do nascimento o momento da morte é de vital impor tância Vimos antes o aspecto que atine à declaração judicial de morte presumida Hoje defrontamonos com o problema científico do diagnóstico do momento exato do passamento Modernamente a morte será diagnosticada com a paralisação da atividade cerebral circulatória e respiratória Mas uma pergunta inelutavelmente deve ser feita pelo jurista já não terá ocorrido a morte quando toda a atividade ce rebral esteja paralisada mantendose um simulacro de vida inviável mercê de um semnúmero de aparelhos altamente sofisticados A crônica de nossos jornais está repleta de exemplos nesse sentido A resposta há de ser afirmativa Quando a atividade cerebral se mostra irre mediavelmente perdida não se pode negar que exista morte Pode o jurista con siderála como tal Ao que parece a pergunta ainda levará algum tempo para ser respondida mas nos inclinamos pela afirmativa Em que pese à morte tudo findar há incontáveis consequências jurídicas que dela decorrem apenas como exemplo podemos citar que pelo art 354 a legiti mação dos filhos falecidos aproveitava a seus descendentes no sistema do Código anterior o art 948 prevê a indenização em caso de homicídio e o art 951 manda que os médicos satisfaçam ao dano sempre que agirem com culpa Além de tudo a honra dos mortos é protegida em prol dos vivos seus parentes em homenagem a sentimentos com relação às pessoas caras 1010 Estado das Pessoas No Direito Romano eram três os status o de liberdade libertatis o de cida dania civitatis e o familiar familiae A perda desses estados representava uma capitis deminutio máxima média ou mínima respectivamente Como já percebemos cada pessoa se relaciona em um âmbito de atividade dentro da sociedade de determinada maneira Podemos conceituar estado da pes soa como o conjunto de atributos que ela detém e desempenha dentro da socieda de Todos nós temos nosso próprio estado pessoal ou civil Levando em conta que segundo a constituição atual o estado de liberdade só pode ser perdido pela condenação à pena privativa de liberdade o que não deixa Sujeitos de Direito II 169 de ser uma capitis deminutio pois hoje ao menos nas nações civilizadas não há que se falar em escravidão importa fixar o estado de cidadania e o estado familiar e seus reflexos na conduta e direitos do indivíduo Como ensina Orlando Gomes 1983180 estado é uma qualificação que en cerra elementos de individualização da personalidade A pessoa posicionase na sociedade de três formas em relação a sua posição na sociedade política em relação a sua posição na sociedade familiar e em rela ção a sua condição física Falamos assim do estado político estado familiar e do estado individual Os atributos da pessoa na sociedade colocada à margem a situação do conde nado ao cárcere são irrenunciáveis inalienáveis e imprescritíveis O indivíduo não pode renunciar ao estado de filho por exemplo Pode mudar de estado por força da adoção mas isso implica inserirse em outro estado de filia ção A pessoa não pode pura e simplesmente abrir mão do estado de filiação como não podemos abrir mão dos deveres do pátrio poder Na época romana por dívida o indivíduo poderia tornarse escravo Poderia também vender sua liberdade Modernamente essa ideia aberra contra o Direito e contra a Moral O estado da pessoa é inalienável Também é imprescritível o status Por maior que seja o tempo decorrido quan to à reivindicação de determinado estado poderá o indivíduo pleitear sempre por exemplo o estado de filho Quanto ao estado político as pessoas podem ser nacionais brasileiros e es trangeiras Os nacionais dividemse em brasileiros natos e naturalizados A lei faz distinções no tocante ao exercício e gozo de direitos entre os brasileiros natos na turalizados e estrangeiros mas o estudo dessas condições pertence ao campo do Direito Internacional Privado e ao Direito Constitucional Os princípios que dizem respeito à cidadania aquisição e perda da nacionalidade encontramse na Constitui ção Federal e em leis especiais A definição da situação jurídica do estrangeiro no Brasil é regulada pela Lei nº 681580 regulamentada pelo Decreto nº 8671581 afora os princípios básicos constitucionais Quanto ao estado familiar são duas as situações que a pessoa encontra na fa mília A de cônjuge criada pelo casamento e a de parente por meio dos vínculos sanguíneos O vínculo conjugal não é considerado um parentesco e cria a afinida de que é o cunhadio ou seja a relação de um cônjuge com os parentes do outro COnjuge O parentesco difere segundo o grau podendo ser na linha ascendente pais avós bisavós etc e na linha descendente filhos netos bisnetos etc Essas são as chamadas linhas diretas Na linha colateral são encontrados os irmãos tios 170 Direito Civil Venosa sobrinhos etc Toda essa matéria bem como a forma de contagem do parentesco são estudadas em Direito civil direito de familia O instituto da adoção pode artificialmente introduzir alguém em uma famí lia no estado de filho De qualquer forma o status familiar é condição para inúmeros direitos e influi decididamente sobre a capacidade O estado civil solteiro casado viúvo separado judicialmente ou divorciado cria direitos e deveres específicos assim como o parentesco que dá nascimento a deveres e direitos nos campos do direito de família e das sucessões O estado individual pode ser encarado sob o aspecto da idade maiores ou me nores do sexo homens e mulheres e da saúde do ponto de vista da saúde men tal que pode tornar a pessoa relativa ou absolutamente incapaz e conforme certos defeitos físicos como cegueira surdomudez etc inibir o indivíduo para certos e determinados atos da vida civil O estado portanto qualifica a pessoa dentro da sociedade Quando desejamos situar uma pessoa diferençandoa de outra devemos verificar sua qualificação isto é o status nessas três esferas ocupado pelo indivíduo na sociedade No Direito Romano o status libertatis civitatis e familiae os três em conjunto tornavam a pessoa totalmente capaz para qualquer ato da vida civil Modernamen te o prisma é outro mas o conceito fundamental é o mesmo O denominado estado civil é uno e indivisível pois ninguém pode ser ao mes mo tempo maior e menor brasileiro e estrangeiro filho natural e filho legítimo etc Dada sua vital importância as normas que regulam o estado do indivíduo são de ordem pública daí por que o status é indisponível Qualquer modificação de estado decorre de norma autorizadora sob determinadas condições e formalida des legais O estado da pessoa é um atributo da personalidade Sua importância reside no fato de ser ele pressuposto ou fonte de direitos e deveres assim como fator funda mental para a capacidade e legitimidade da pessoa para a prática de determina dos atos Há atos por exemplo que a pessoa casada somente pode praticar com a autorização do cônjuge cargos que somente podem ser exercidos por indivíduos considerados brasileiros natos dentre tantas outras situações Os direitos afetos ao estado da pessoa são versados em Juízo pelas chamadas ações de estado Tais ações têm por finalidade criar modificar ou extinguir um es tado conferindo um novo à pessoa como por exemplo a ação de investigação de paternidade a ação de separação judicial entre cônjuges a ação de divórcio etc Essas ações têm a característica de serem personalíssimas isto é apenas as pessoas interessadas podem promovêlas Por exemplo só o marido pode mover a Sujeitos de Direito II 171 ação de separação judicial contra a mulher e viceversa A finalidade dessas ações é justamente conseguir via sentença judicial uma modificação no estado Quan do pretendemos interditar um pródigo por exemplo uma vez acolhida a preten são isto é julgado procedente o pedido a pessoa passa de capaz para o estado de prodigalidade que é um estado de incapacidade relativa Além de personalís simas tais ações têm o caráter de imprescritíveis pois enquanto persistir o esta do em questão a ação pode ser proposta o filho tem sempre o direito de propor seu reconhecimento contra o pai que renega tal estado por exemplo A grande maioria dessas ações é igualmente intransmissível como consequência do caráter personalíssimo Toda essa matéria deve ser resolvida em profundidade no livro Direito civil direito de fami1ia Importa agora apenas dar ao iniciante do estudo do Direito um primeiro balizamento sobre o assunto para não fugirmos do âmbito deste estudo11 1011 Atos do Registro Civil Em várias oportunidades já nos referimos à Lei nº 6015 de 311273 a Lei dos Registros Públicos O art 1 º dessa lei explica a finalidade do Registro Público ao dizer Os serviços concernentes aos Registros Públicos estabelecidos pela legislação ci vil para autenticidade segurança e eficácia dos atos jurídicos ficam sujeitos ao regime estabelecido nesta lei 1ª Os Registros referidos neste artigo são os seguintes I o registro civil de pessoas naturais II o registro civil de pessoas jurídicas III o registro de títulos e documentos W o registro de imóveis 2º Os demais registros regerseão por leis próprias Para o legislador portanto os registros públicos têm a finalidade de conferir autenticidade segurança e eficácia aos atos jurídicos atinentes à matéria tratada no 1 º do artigo citado 11 Maior aprofundamento da matéria no presente estágio de conhecimento do leitor causaria grande digressão inclusive com implicações no Direito Processual razão pela qual optamos por relegar seu estudo para o campo específico do direito de família 172 Direito Civil Venosa O registro público quer para atos que a lei tem como obrigatórios quer para os atos que a lei tem como facultativamente registráveis além dessas finalidades interpretadas pela própria lei tem em mira na grande maioria dos casos a for malidade de oponibilidade a terceiros Determinados atos constantes dos registros presumemse de iure conhecidos de todos São atos oponíveis erga ommes Além dessa importante formalidade de valer e ter eficácia contra terceiros os atos constantes do registro ganham eficácia entre as partes envolvidas no ato registrado Sinteticamente podemos afirmar que o registro público tem feição de publici dade de notoriedade dos atos registrados Se for público desejando saber a quem pertence determinado imóvel basta pedirmos uma certidão desse bem Se pre tendemos saber a filiação de determinada pessoa basta pedirmos certidão de seu assento de nascimento Se necessitamos cópia de um documento registrado para tanto pedimos certidão do documento Portanto a finalidade dos registros públicos é mais ampla do que a princípio parece indicar o caput do art 1 Q da Lei dos Registros Públicos Para os registros públicos há atos obrigatórios quando o ato jurídico apenas ga nha eficácia com o registro e atos facultativos quando se trata de interesse do pró prio interessado para a perpetuação e segurança do ato além de sua autenticação Nesse diapasão para adquirir propriedade por nosso direito é imprescindível a transcrição no Registro Imobiliário a matrícula do imóvel com suas vicissitu des Só será proprietário de um imóvel regra geral quem o registro público assim indicar Por outro lado se duas partes contratam particularmente um empréstimo po dem facultativamente registrar o documento no competente registro de títulos e documentos para se acautelarem contra possível destruição ou extravio do docu mento bem como para comprovação de data A Lei dos Registros Públicos trata portanto do registro civil das pessoas na turais e jurídicas do registro de títulos e documentos e do registro de imóveis Há outros registros como o registro de comércio por exemplo que não são tratados pela lei Historicamente é de pouca utilidade recorrermos ao Direito Romano Em Roma o registro dos nascimentos foi introduzido no tempo do Império por Marco Aurélio que confiou tal mister ao prefeito do erário nas cidades e aos magistrados municipais nas províncias os denominados tabularii Beviláqua 1916203 Nada existia a respeito de casamentos e óbitos Entre nós no tempo do Império atribuíase à religião o registro de casamento Não existia registro de nascimento para as pessoas católicas já que tal era suprido Sujeitos de Direito II 173 pelo assento de batismo no qual se declaravam os nomes do pai e mãe legítimos Até hoje as pessoas nascidas anteriormente à secularização do Registro Civil fazem prova de idade mediante a apresentação do batistério que tem valor probatório A separação do registro civil da Igreja ocorreu pelo Decreto nº 9886 de 73 1888 a partir daí várias leis regularam a matéria Não resta dúvida porém de que a instituição do Registro Civil se deve à Igreja Católica porque foi esta que desde a Idade Média passou a anotar nascimentos casamentos e óbitos nos livros paroqu1a1s O art 9º de nosso Código Civil estatui 12 Serão inscritos em registro público I os nascimentos casamentos e óbitos II a emancipação por outorga dos pais ou por sentença do juiz III a interdição por incapacidade absoluta ou relativa W a sentença declaratória da ausência e de morte presumida 12 Agravo de instrumento Ação de cobrança DPVAT Comprovação de relação de parentes co Carteira de identidade e certidão de óbito Possibilidade Para fins de comprovação da rela ção de parentesco basta a juntada de cópia do documento de identidade visto que os dados nele contidos são dotados de fé pública pelo que até prova em contrário presumese a sua legitimidade e veracidade sendo arbitrária a determinação de exibição da certidão de nascimento eis que ine xiste hierarquia entre os atos administrativos TJMG Acórdão Apelação Cível 1002407428800 2001 24102007 Rel Des Nilo Lacerda 1ção de adjudicação compulsória Extinção preliminar do feito por inépcia da inicial Enten dimento de que o processo deveria ter sido ajuizado contra espólio pois o primeiro demandado estaria morto Ausência de prova do falecimento Conclusão tomada com base em documento apre sentado com a exordial contestado pela própria parte autora e que não tem a finalidade específica da certidão de óbito Extinção da lide açodada Sentença cassada para regular processamento do feito A morte deve ser provada por certidão de óbito art 9 I do Código Civil 2002 e arts 77 a 88 da Lei n12 601573 que não pode ser suprida por qualquer outro termo salvo sentença de claratória nos casos necessários Destarte a declaração de cartório feita com base em informativo do falecimento prestado por terceiro somente para fins de revogar procuração não faz prova sufi ciente do óbito sendo assim precipitada a extinção do feito à alegação de que deveria ter sido di rigido contra o espólio Necessidade de retomo do processo à origem para regular processamento ao menos até a citação quando então será elucidada a questão da morte do primeiro réu Daí sim haverá a possibilidade de o Juízo a quo já num grau de certeza verificar a correção na propositura da demanda o que é impossível até o presente momento Pedido de deferimento direto de tutela antecipada pelo tribunal Inviabilidade Supressão do primeiro grau de jurisdição Providência a ser buscada no juízo a quo A apreciação de alegações não analisadas em primeiro grau de jurisdi ção está obstada neste Tribunal dentro da esfera de seu conhecimento recursal por importar em supressão de instância Agravo de Instrumento nº 20060382656 de São João Batista rel Des Fernando Carioni j 1732005 TJSC Acórdão Apelação Cível 20060138077 2662007 Rel Maria do Rocio Luz Santa Ritta O registro civil da pessoa natural além das finalidades gerais dos registros públicos já delineadas apresenta a utilidade para o próprio interessado em ter como provar sua existência seu estado civil bem como um interesse do Estado em saber quantos somos e qual a situação jurídica em que vivemos O registro civil também interessa a terceiros que veem ali o estado de solteiro casado separado etc de quem contrata para acautelar possíveis direitos No Registro Civil encontramse marcados os fatos mais importantes da vida do indivíduo nascimento casamento e suas alterações e morte 10111 Nascimentos De acordo com o art 5º da Lei de Registros Públicos todo nascimento deve ser dado a registro no lugar em que tiver ocorrido o parto ou no lugar da residência dos pais dentro do prazo de 15 dias ampliandose até três meses para os locais distantes mais de 30 km da sede do cartório Nos termos do art 1604 do Código Civil ninguém pode vindicar estado contrário ao que resulta do registro de nascimento salvo provandose erro ou sua falsidade A filiação legítima era provada pela certidão do termo de nascimento art 347 do antigo diploma legal decorrendo daí a obrigatoriedade do registro do nascimento e a imposição de multas para o não cumprimento Aos brasileiros nascidos no estrangeiro são aplicadas as mesmas disposições 4º do art 5º da Lei dos Registros Públicos sendo competentes as autoridades consulares brasileiras para os atos do registro civil de acordo com o art 18 da Lei de Introdução ao Código Civil O art 52 da Lei dos Registros Públicos por sua vez determina que são obrigados a fazer a declaração de nascimento o pai em falta ou impedimento do pai a mãe sendo nesse caso o prazo para declaração prorrogado por 45 dias no impedimento de ambos o parente mais próximo sendo maior e achandose presente em falta ou impedimento do parente referido os administradores de hospitais ou os médicos e parteiras que tiverem assistido o parto ou pessoa idônea da casa em que ocorrer sendo fora da residência da mãe finalmente as pessoas encarregadas da guarda do menor O 1º do citado artigo dispõe que quando o oficial do registro tiver motivo de dúvida da declaração poderá ir à casa do recémnascido verificar sua existência ou exigir atestado médico ou parteira que tiver assistido o parto ou o testemunho de duas pessoas que não forem os pais e tiverem visto o recémnascido Existe portanto uma gradação uma ordem de pessoas obrigadas a fazer a declaração de nascimento Sujeitos de Direito II 175 Se ocorrer erro no registro de nascimento atribuindose pais diferentes ou sexo diverso por exemplo é indispensável a retificação por via judicial O dispositivo do art 52 não prevê penalidade para a obrigação mas o art 46 da mesma lei dispõe que as declarações de nascimento feitas fora do prazo só se rão registradas mediante despacho do juiz e recolhimento de multa de um décimo do saláriomínimo da região sem estabelecer penalidade para a pessoa que deixa de fazer a declaração O art 54 da mencionada lei diz quais os requisitos essenciais do assento de nascimento colocando entre eles no nº rv o nome e o prenome que forem postos a criança 10112 Obitos A morte deve ser atestada por médico se houver no local art 77 da Lei dos Registros Públicos Se não houver deve ser atestada por duas pessoas qualificadas que a tiverem presenciado ou verificado O registro do óbito é regulado pelos arts 77 a 88 da Lei dos Registros Públicos O sepultamento sem assento de óbito prévio é admitido por exceção quando não houver possibilidade de se efetuar dentro de 24 horas do falecimento pela dis tância ou outro motivo relevante Nesse caso a lei recomenda urgência no registro que deve ser feito dentro de 15 dias prazo ampliado para três meses para lugares distantes mais de 30 km da sede do cartório A lei prevê as hipóteses comuns no interior do país com dimensões continentais As pessoas obrigadas a declarar o óbito vêm discriminadas no art 79 e o con teúdo do assento é estatuído no art 80 Não só no tocante ao nascimento como também ao óbito ou com referência a qualquer erro constante dos registros públicos sempre deve ser feita a retificação mediante autorização judicial Quanto à justificação de óbito de pessoas desaparecidas em acidentes ou tra gédias art 88 da LRP já nos referimos anteriormente 10113 Emancipação Interdição e Ausência A emancipação concedida pelos pais ou por sentença do juiz de acordo com o art 5 do atual Código deverá ser também inscrita no registro público art 89 da Lei dos Registros Públicos As sentenças de interdição serão registra das art 92 da Lei de Registros Públicos atual Código art 9 III assim como as 176 Direito Civil Venosa sentenças declaratórias de ausência art 94 da Lei de Registros Públicos atual Có digo art 9 IV 10114 Considerações Finais Quanto ao registro de casamento dele trataremos em Direito civil direito de fami1ia assim como das adoções e outros assuntos pertinentes a esse capítulo do Direito Civil Todos esses registros são inscritos no Registro Civil A inscrição é o registro bá sico mas pode vir a sofrer alterações como por exemplo um reconhecimento de filiação Tais alterações são procedidas mediante averbações nos assentos a sua margem As averbações são portanto complemento do registro e vêm reguladas pelos arts 97 a 105 da Lei dos Registros Públicos que explicitam o modo pelo qual tais averbações devem ser feitas A averbação é pois um registro feito à margem do assento ou não havendo espaço no livro próprio corrente com notas e remissões que facilitem a busca dos dados Para qualquer averbação do Registro Civil é indispensável a audiência do Ministério Público Em caso de dúvida a solução é entregue ao juiz Além das averbações o oficial do registro deve proceder a anotações arts 106 a 108 da Lei dos Registros Públicos que são remissões feitas nos livros de registro para facilitar a busca e favorecer a interligação dos diversos fatos acontecidos na vida do indivíduo Por exemplo o art 107 determina que deverá ser anotado com remissões recíprocas o óbito nos assentos de casamento e nascimento e o casa mento deve ser anotado no registro de nascimento O cargo de Oficial de Registro Civil é privativo de servidores nomeados pelo Estado para o exercício dessas funções de acordo com a legislação judiciária de cada Estado Tratase de uma delegação outorgada pelo Poder Público O delegado registrador é responsável pelos atos que praticar e pela exatidão de suas declara ções que merecem fé pública Sua competência é limitada a uma circunscrição ter ritorial fixada pela lei No entanto a força probante dos registros públicos em geral não é absoluta Permanece enquanto não for modificado o registro ou cancelado por meio de ação judicial que tenha por indevido ou incorreto Como assevera Serpa Lopes 1962 V 1325 a presunção de verdade que decorre do registro do ato do estado civil se locali za no fato da realidade da declaração feita perante o oficial Contudo os fatos a que essa declaração se reportar estão sujeitos a uma demonstração em contrário Sujeitos de Direito II 177 embora prevaleçam enquanto esta prova não se fizer ou uma sentença exista reconhecendoa No entanto poucos serão os casos em que o Oficial de Registro possa alterar os assentos sem autorização judicial pelo menos As alterações do registro ou re gistro podem ocorrer em decorrência de ação judicial contenciosa ou de meras retificações geralmente de erros materiais mas sempre com a supervisão do juiz competente Quando a alteração do registro ou mesmo seu cancelamento decor rer de sentença judicial emanará de uma ação de estado A utilidade do registro é importantíssima pois o instituto fixa a condição ju rídica do homem em seu próprio interesse de sua família da sociedade e do Es tado O Registro Civil em especial constitui uma segurança não só para o próprio indivíduo como também para aqueles que com ele contratam já que fornece um meio seguro que prova o estado civil e a situação jurídica em geral das pessoas O sistema dos registros públicos entre nós deve entrar para a era da informá tica Ainda que isso possibilite invasão talvez excessiva na vida privada da pessoa a tendência é para que no futuro todas as informações do registro pertençam a um banco de dados e que cada pessoa tenha uma só identificação desde o nascimento até sua morte eliminandose o semnúmero de registros tais como Registro Geral expedido pelas repartições policiais Carteiras Profissionais Certificado de Reser vista inscrição no Cadastro de Pessoa Física CPF CIC etc Para tal há necessi dade de um Registro Nacional da Pessoa Natural colocandose definitivamente o Direito no campo da Informática E fato que o Brasil é constituído de vários Bra sis o das metrópoles e o do sertão o Brasil com recursos materiais e culturais e o Brasil totalmente desamparado desses aspectos mormente por suas dimensões Ainda que os registros sejam feitos de modo uniforme e na melhor das intenções há constantes falhas que dão margem a frequentes nulidades e anulações Mesmo assim em que pese a lei cercar de cuidados o Registro Civil a imprensa divulgou lista de nomes curiosos dos arquivos do antigo INPS que autorizariam sua mudança pela via judicial sem qualquer dúvida A lei aí disse menos do que pretendeu O que se evita é o nome ridículo em si e não apenas o prenome É claro que um prenome ridículo de per si é muito mais grave pois geralmente é o nome vocatório isto é como a pessoa é costumeiramente chamada em seu meio social No entanto o nome no conjunto completo não deve ser de molde a provocar a galhofa da sociedade De qualquer forma a peremptoriedade da lei ao proibir a alteração do prenome sofre mitigações Não pode ser esquecida a possibilidade de alguém ter sido registrado com nome masculino sendo do sexo feminino e viceversa Outra hipótese que a cada dia ganha mais atualidade é a possibilidade de alteração de sexo mediante intervenções cirúrgicas Todas essas hipóteses inseremse numa interpretação extensiva da lei A própria Lei dos Registros Públicos no art 63 determina uma alteração compulsória do prenome indicando que no caso de gêmeos de igual prenome deverão eles ser inscritos com prenome duplo ou nome completo diverso de modo que possam distinguirse E o parágrafo único desse artigo dispõe mesmo para o caso de irmãos para os quais se dê igual nome Incumbe ao oficial de registro certificarse da existência dessa coincidência para atender à exigência legal De qualquer modo a jurisprudência abre maiores válvulas à imutabilidade do prenome determinada pela lei Por mais de uma vez já se decidiu que o prenome que deve constar do registro é aquele pelo qual a pessoa é conhecida e não aquele que consta do registro Se o prenome lançado no Registro Civil por razões respeitáveis e não por mero capricho jamais representou a individualidade de seu portador a retificação é de ser admitida E prossegue o acórdão sobrepujando as realidades da vida o simples apego às exigências formais RT 53479 no mesmo sentido RT 517106 412178 53775 Nesse sentido é a decisão que acolheu a razão de pessoa que sempre Eis alguns dos nomes da relação Antônio Dodói Antônio Manso Pacífico de Oliveira Sossegado Antônio Noites e Dias Antônio Treze de Julho de Mil Novecentos e Dezessete Céu Azul do Sol Poente Dezêncio Feverêncio de Oitenta e Cinco Graciosa Rodela Inocência Coitadinho João da Mesma Data João Cara de José Casou de Calças Curtas Joaquim Pinto Molhadinho Lança Perfume Rodometálico da Silva Leão Rolando Pedreira Manuelina Terebentina Capitulina de Jesus do Amor Divino Maria Passa Cantando Neide Navinda Navolta Pereira Pedrinha Bonitinha da Silva Remédio Amargo Restos Mortais de Catarina Rolando Pela Escada Abaixo Sossegado de Oliveira Último Vaqueiro Um Dois Três de Oliveira Quatro Vitória Carne e Osso Direitos da Personalidade Nome Civil das Pessoas Naturais 111 Direitos da Personalidade Noção e Compreensão Para a satisfação de suas necessidades o homem posicionase em um dos polos da relação jurídica compra empresta vende contrai matrimônio faz testamento etc Desse modo em tomo de sua pessoa o ser humano cria um conjunto de di reitos e obrigações que denominamos patrimônio que é a projeção econômica da personalidade Diniz 198281 Contudo há direitos que afetam diretamente a personalidade os quais não possuem conteúdo econômico direto e imediato A personalidade não é exatamen te um direito é um conceito básico sobre o qual se apoiam os direitos Há direitos denominados personalíssimos porque incidem sobre bens imate riais ou incorpóreos As Escolas do Direito Natural proclamam a existência desses direitos por serem inerentes à personalidade São fundamentalmente os direitos à própria vida à liberdade à manifestação do pensamento A Constituição brasi leira enumera longa série desses direitos e garantias individuais art 5 São di reitos privados fundamentais que devem ser respeitados como conteúdo mínimo para permitir a existência e a convivência dos seres humanos Muitos veem nesse aspecto direitos inatos que são ínsitos à pessoa cabendo ao Estado reconhecêlos E fato que nem sempre no curso da História e dos regimes políticos esses direitos são reconhecidos pois isto apenas se torna possível nos Estados liberais e democrá ticos temas de conteúdo sempre e cada vez mais controvertidos 180 Direito Civil Venosa O Código Civil de 2002 introduziu um capítulo dedicado aos direitos da per sonalidade categoria que o legislador pátrio se refere de forma ordenada pela primeira vez o que denota a nova feição que assume o direito privado nesta pós modernidade O século XX trouxe enormes mudanças de comportamento e de com preensão de institutos jurídicos principalmente após o segundo conflito mundial Os princípios dos direitos da personalidade estão expressos de forma genérica em dois níveis Na Constituição Federal que aponta sua base com complementa ção no Código Civil brasileiro que os enuncia de forma mais específica Cada vez mais na sociedade avulta de importância a discussão acerca da prote ção à imagem à privacidade do direito ao próprio corpo sobre a doação e o trans plante de órgãos e tecidos matéria que também pertence a essa classe de direitos Da mesma forma se posiciona o direito à natalidade e a seu controle temas que tocam tanto o Direito como a Economia Filosofia Sociologia e religião Como acentua o saudoso Antônio Chaves 1982 t 1 v 1491 esses direitos da personalidade ou personalíssimos relacionamse com o Direito Natural constituindo o mínimo necessário do conteúdo da própria personalidade Diferem dos direitos pa trimoniais porque o sentido econômico desses direitos é absolutamente secundário e somente aflorará quando transgredidos tratarseá então de pedido substitutivo qual seja uma reparação pecuniária indenizatória pela violação do direito que nun ca se colocará no mesmo patamar do direito violentado Os danos que decorrem da violação desses direitos possuem caráter moral Os danos patrimoniais que eventual mente podem decorrer são de nível secundário Fundamentalmente é no campo dos danos morais que se situa a transgressão dos direitos da personalidade De fato em linhas gerais não há danos morais fora dos direitos da personalidade No dizer de Gilberto Haddad Jabur 200028 em excelente monografia sobre o tema os direitos da personalidade são diante de sua especial natureza carentes de ta xação exauriente e indefectível São todos indispensáveis ao desenrolar saudável e pleno das virtudes psicofísicas que amamentam a pessoa Desse modo não há que se entender que nossa lei ou qualquer lei comparada apresente um número fechado para elencar os direitos da personalidade Terá essa na tureza todo o direito subjetivo pessoal que apresentar as características semelhantes 1111 Direitos da Personalidade Características Enumeração Aponta Guillermo Borba 1991 v 1315 que pela circunstância de estarem intimamente ligados à pessoa humana os direitos da personalidade possuem os Direitos da Personalidade Nome Civil das Pessoas Naturais 181 seguintes característicos a são inatos ou originários porque se adquirem ao nas cer independendo de qualquer vontade b são vitalícios perenes ou perpétuos porque perduram por toda a vida Alguns se refletem até mesmo após a morte da pessoa Pela mesma razão são imprescritíveis porque perduram enquanto perdu rar a personalidade isto é a vida humana Na verdade transcendem a própria vida pois são protegidos também após o falecimento são também imprescritíveis c são inalienáveis ou mais propriamente relativamente indisponíveis porque em princípio estão fora do comércio e não possuem valor econômico imediato d são absolutos no sentido de que podem ser opostos erga omnes Os direitos da personalidade são portanto direitos subjetivos de natureza privada Dizse que os direitos da personalidade são extrapatrimoniais porque inadmi tem avaliação pecuniária estando fora do patrimônio econômico As indenizações que ataques a eles podem motivar de índole moral são substitutivo de um descon forto mas não se equiparam à remuneração ou contraprestação Apenas no sentido metafórico e poético podemos afirmar que esses direitos pertencem ao patrimônio moral de uma pessoa São irrenunciáveis porque pertencem à própria vida da qual se projeta a personalidade Geralmente os direitos da personalidade decompõemse em direito à vida à própria imagem ao nome e à privacidade Essa classificação contudo não é exaus tiva Os direitos de família puros como por exemplo o direito ao reconhecimento da paternidade e o direito a alimentos também se inserem nessa categoria Não é possível como apontamos esgotar esse elenco A matéria não é tratada sistematicamente na maioria dos códigos civis e nosso provecto Código de 1916 não era exceção embora a doutrina não tão recente já com ela se preocupasse No entanto somente nas últimas décadas do século XX o direito privado passou a ocuparse dos direitos da personalidade mais detidamente talvez porque o centro de proteção dos direitos individuais situase no Direito Pú blico no plano constitucional Apontase contudo que nosso código do século XX trazia alguns princípios nítidos de proteção à personalidade como por exemplo referências à imagem art 666 e ao direito do nome do autor de obra arts 449 ss A legislação esparsa também enunciava muitos direitos dessa natureza O Código Civil trata desses direitos no Capítulo II arts 11 a 21 Esses princí pios devem orientar a doutrina e o julgador pois pertencem em síntese aos prin cípios gerais de direito No sentido do que expusemos neste tópico o art 11 abre o tema Com exceção dos casos previstos em lei os direitos da personalidade são in transmissíveis e irrenunciáveis não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntá ria A lei referese apenas a três características desses direitos entre as apontadas intransmissibilidade irrenunciabilidade e indisponibilidade 182 Direito Civil Venosa Os direitos da personalidade são os que resguardam a dignidade humana Des se modo ninguém pode por ato voluntário dispor de sua privacidade renunciar à liberdade ceder seu nome de registro para utilização por outrem renunciar ao direito de pedir alimentos no campo de família por exemplo Há porém situações na sociedade atual que tangenciam a proibição Na busca de audiência e sensacio nalismo já vimos exemplos de programas televisivos nos quais pessoas autorizam que seu comportamento seja monitorado e divulgado permanentemente que sua liberdade seja cerceada e sua integridade física seja colocada em situações de ex tremo limite de resistência etc Ora não resta dúvida de que nesses casos os en volvidos renunciam negocialmente a direitos em tese irrenunciáveis A situação retratada é meramente contratual nada tendo a ver com cessão de direitos da per sonalidade tal como é conceituado Cuidase de uma representação cênica teatral ou artística nada mais que isso A sociedade e a tecnologia mais uma vez estão à frente da lei mais moderna Não há notícia de que se tenha discutido eventual irre gularidade sob o prisma enfocado nessas contratações De qualquer modo cumpre ao legislador regulamentar as situações semelhantes no intuito de evitar abusos que ordinariamente podem ocorrer nesse campo uma vez que ele próprio previu no art 11 do vigente Código a exceção dos casos previstos em lei Evidente po rém que nunca haverá de se admitir invasão da privacidade de alguém utilização de sua imagem ou de seu nome sem sua expressa autorização 1112 Tutela dos Direitos da Personalidade Aquele que for ameaçado ou lesado em seus direitos da personalidade hon ra nome liberdade recato etc poderá exigir que cesse a ameaça ou lesão e reclamar perdas e danos sem prejuízos de outras sanções como dispõe o art 12 Nesse prisma a indenização por danos morais assume grande relevância Veja o que mencionamos sobre essa modalidade de danos no volume 4 seções 181 e 102 O Código de Processo Civil fornece instrumentos eficazes para que a vítima obtenha celeremente provimento jurisdicional que faça cessar a ameaça ou lesão a direito personalíssimo Afora os princípios gerais que disciplinaram a ação cau telar que podem ser utilizados conforme a utilidade e conveniência consoante o art 461 do CPC na ação que tenha por objetivo o cumprimento de obrigação de fazer ou não fa zer o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou se procedente o pedido determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento Direitos da Personalidade Nome Civil das Pessoas Naturais 183 Esse instrumento é importante meio para que não se concretize a ameaça ou para que se estanque a lesão aos direitos da personalidade Assim o juiz pode con ceder essa modalidade de tutela liminarmente ou após justificação prévia sen do relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final art 461 3 do CPC Desse modo o provimento jurisdicional antecipatório pode por exemplo determinar que o réu cesse a utilização indevida de um nome paralise a divulgação de um fato desabonador ou impeça que se con cretize invasão de privacidade Para que se assegure a eficácia da tutela antecipa tória o juiz poderá impor multa diária ao réu pena tradicionalmente denominada astreinte suficientemente constrangedora a fim de que a decisão seja cumprida na forma do art 461 4º Essa multa é de cunho processual e não se confunde antes se adiciona com a indenização por perdas e danos que ordinariamente faz parte do pedido a ser concedida na sentença Ainda acrescenta o 5 desse arti go que para efetivação da tutela específica ou para obtenção de resultado prático equivalente poderá o juiz de ofício ou a requerimento determinar as medidas necessárias tais como a imposição de multa por tempo de atraso a busca e apre ensão remoção de pessoas e coisas desfazimento de obras impedimento de ativi dade nociva se necessário com requisição de força policial Esses dispositivos processuais introduzidos mais recentemente no CPC Lei nº 895294 e Lei nº 1004402 constituem verdadeiro divisor de águas em nosso direito processual com importantes reflexos no direito material pois fazem atuar mais eficazmente as disposições deste último Destarte com muita frequência far seá menção aos princípios do art 461 no decorrer de toda esta obra Tratase de importante instrumento colocado à disposição da parte e facultado ao juiz o qual é evidente deve usar de toda cautela e prudência em sua utilização não permitin do que o instituto se converta em instrumento de retaliação ou vingança privada ou panaceia para todos os males da sociedade A Lei nº 1044402 ampliou ainda mais o poder discricionário do juiz que poderá impor a medida necessária mais apropriada para o cumprimento de obrigação ou preceito Poderá o magistrado por exemplo de ofício aumentar ou diminuir a periodicidade ou o valor da multa se entender que este se tornou insuficiente ou excessivo 6 1 11 3 Legitimidade para a Tutela dos Direitos da Personalidade Esses direitos pela própria denominação são pessoais ou personalíssimos Em princípio cabe apenas à própria pessoa atingida na sua incolumidade moral tomar as medidas acautelatórias preventivas e repressivas que a situação requer Por outro lado é certo que os direitos da personalidade extinguemse com a morte todavia há resquícios ou rescaldos que podem a ela se sobrepor A 184 Direito Civil Venosa ofensa à honra dos mortos pode atingir seus familiares ou como assevera Larenz 1978163 pode ocorrer que certos familiares próximos estejam legitimados a defender a honra pessoal da pessoa falecida atingida por serem fiduciários des sa faculdade Nesse diapasão o art 12 parágrafo único do atual Código dispõe1 1 Não conhecimento do agravo de instrumento Ausência de documento facultativo essencial Insurgência Exigência de vídeo dos fatos Grande repercussão Fatos notórios Afastamento Novos documentos e provas Dispensa Direitos da personalidade Interpretação ampliativa dos pedidos Proteção constitucional Recurso conhecido e provido O processo não é um fim em si mesmo mas uma forma de propiciar a busca pelo direito material de modo que ofende o princí pio da instrumentalidade do processo e não atinge a ratio do disposto no art 525 II do CPC o não conhecimento de recurso por falta de subsídios dispensáveis ao conhecimento da controvérsia Não se aplica o art 293 do CPC quando se versar sobre tutelas inibitórias tendentes a proteger direitos da personalidade e mesmo que não contida no pedido inicial a tutela antecipatória ou final deve albergar a proibição de veiculação de qualquer ato atentatório perpetrado à dignidade das partes não se restringindo somente àqueles informados mas também àqueles que forem feitos posterior mente pelos réus TJSC Acórdão Agravo de Instrumento 20100240825000100 2782010 Rel Des Monteiro Rocha Apelação cível Ação de indenização por dano moral Cobrança indevida Ausência de provas Pedido improcedente 1 O dano moral é aquele que atinge os direitos da personalidade da víti ma sendo certo que sua ocorrência gera o dever de indenizar 2 O ônus da prova de acordo com o artigo 333 do Código de Processo Civil é de incumbência daquele que alega ter sofrido um dano oriundo de uma conduta ilícita razão pela qual não comprovado qualquer desses requisitos o pleito indenizatório deve ser julgado improcedente 3 Apelação conhecida e desprovida Sentença mantida TJGO Acórdão Apelação Cível 1308727188 200803462292 2992009 Rel Des Geraldo Gonçalves da Costa Recurso especial Ação de indenização Dano moral Direito à imagem Morte em acidente automobilístico 1 Descabe a esta Corte apreciar alegada violação de dispositivos constitucionais sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal ainda que com intuito de prequestionamento 2 Havendo violação aos direitos da personalidade como utilização indevida de fotografia da vítima ainda ensanguentada e em meio às ferragens de acidente automobilístico é possível reclamar perdas e danos sem prejuízo de outras sanções previstas em lei conforme art 12 do Código Civil2002 3 Em se tratando de pessoa falecida terá legitimação para as medidas judi ciais cabíveis o cônjuge sobrevivente ou qualquer parente em linha reta ou colateral até o quarto grau independentemente da violação à imagem ter ocorrido antes ou após a morte do tutelado art 22 parágrafo único CC 4 Relativamente ao direito à imagem a obrigação da reparação decorre do próprio uso indevido do direito personalíssimo não havendo de cogitarse da prova da existência de prejuízo ou dano O dano é a própria utilização indevida da imagem não sendo necessária a demonstração do prejuízo material ou moral Precedentes 5 A indenização deve ser fixada em termos razoáveis orientandose o juiz pelos critérios sugeridos pela doutrina e jurispru dência com razoabilidade valendose de sua experiência e bom senso atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso Impossibilidade de modificação do quantum indenizatório sob pena de realizar julgamento extra petita Recurso especial provido STJ Acórdão REsp 1005278 4112010 Rel Min Luís Felipe Salomão Direito civil e consumidor Recusa de clínica conveniada a plano de saúde em realizar exames radiológicos Dano moral Existência Vítima menor Irrelevância Ofensa a direito da personalidade A recusa indevida à cobertura médica pleiteada pelo segurado é causa de danos morais pois agrava a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito daquele Precedentes As crianças mesmo da mais tenra idade fazem jus à proteção irrestrita dos direitos da personalidade entre os quais se inclui o direito à integridade mental assegurada a indenização pelo dano moral decorrente de sua Direitos da Personalidade Nome Civil das Pessoas Naturais 185 Em se tratando de morto terá legitimação para requerer a medida prevista nes te artigo o cônjuge sobrevivente ou qualquer parente em linha reta ou colateral até o quarto grau Não se pode negar também ao companheiro ou companheira na união está vel o direito de defender a honra do morto Nesses casos no entanto e em outros que a riqueza da vida em sociedade faz brotar a legitimidade para a causa deve ser examinada no caso concreto evitandose abusos e o alargamento dessa legitimida de para extensão não colimada pelo legislador 1 114 Proteção da Imagem Nome Privacidade e outros Aspectos Afins Na repressão às ofensas aos direitos da personalidade cabe importante papel à jurisprudência que não pode agir com timidez mormente nos tempos hodiernos quando as comunicações tornam cada vez mais fácil difundir transgressões a essa classe de direitos Além dos danos materiais e morais que podem ser concedidos há todo um sis tema penal repressivo em torno desses direitos O capítulo do Código tocante aos direitos da personalidade afora os princípios gerais mencionados referese especificamente ao direito e proteção à integridade do corpo da pessoa a seu nome e imagem e à inviolabilidade da vida privada da pes soa natural Não é exaustiva a enumeração legal pois a ofensa a qualquer modali dade de direito da personalidade dentro da variedade que a matéria propõe pode ser coibida segundo o caso concreto Do nome das pessoas naturais nos ocuparemos a seguir violação nos termos dos arts 5 X infine da CF e 12 caput do CC02 Mesmo quando o prejuízo impingido ao menor decorre de uma relação de consumo o CDC em seu art 612 VI assegura a efetiva reparação do dano sem fazer qualquer distinção quanto à condição do consumidor notadamente sua idade Ao contrário o art 7 da Lei nº 807890 fixa o chamado diálogo de fontes segundo o qual sempre que uma lei garantir algum direito para o consumidor ela poderá se somar ao microssistema do CDC incorporandose na tutela especial e tendo a mesma preferência no trato da relação de con sumo Ainda que tenha uma percepção diferente do mundo e uma maneira peculiar de se expressar a criança não permanece alheia à realidade que a cerca estando igualmente sujeita a sentimentos como o medo a aflição e a angústia Na hipótese específica dos autos não cabe dúvida de que a re corrente então com apenas três anos de idade foi submetida a elevada carga emocional Mesmo sem noção exata do que se passava é certo que percebeu e compartilhou da agonia de sua mãe tentando por diversas vezes sem êxito conseguir que sua filha fosse atendida por clínica credenciada ao seu plano de saúde que reiteradas vezes se recusou a realizar os exames que ofereceriam um diagnóstico preciso da doença que acometia a criança Recurso especial provido STJ Acórdão REsp 1037759 RJ 200800510315 2322010 Rel Nancy Andrighi 186 Direito Civil Venosa O art 20 faculta ao interessado pleitear a proibição da divulgação de escritos a transmissão da palavra ou a publicação a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa sem prejuízo de indenização que couber se for atingida a honra a boa fama ou a respeitabilidade ou se se destinarem a fins comerciais Veja que o es tatuto civil preocupouse com a divulgação da imagem com relação a danos à hon ra ou ao destino comercial Entretanto não pode deixar de ser levado em conta o aspecto do agente que se recusa a divulgar sua imagem sob qualquer fundamento respeitado sempre o interesse público nessa divulgação Antes mesmo da divulga ção há que se levar em conta o ato de captação da imagem que também pode não ser de interesse do agente A simples captação da imagem pode nesse prisma con figurar ato ilícito Nesse diapasão o mesmo dispositivo estatui que essa proibição não vingará quando esses comportamentos forem autorizados ou a divulgação ou atividade semelhante for necessária à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública O princípio geral é no sentido de que qualquer pessoa pode impedir tais formas de divulgação A matéria entrosase também com os direitos intelec tuais e direitos de autor veja Capítulo 27 do v 5 desta obra Direito civil direitos reais Em qualquer caso porém deve ser comprovado o legítimo interesse Nem sempre esse legítimo interesse saltará à evidência à primeira vista O prudente cri tério em síntese será do juiz ao analisar o caso concreto2 2 Nulidade de sentença Julgamento extra petita não configurado Observância do princípio da adstrição ao pedido Recurso desprovido Indenização Dano moral Divulgação de filmagem desautorizada no programa 1qui e Agora Autora surpreendida em seu apartamento com a atua ção da equipe do programa para mostrar problemas de vazamento de água Violação do direito à imagem à intimidade e à privacidade Abuso no exercício da liberdade de informação Valor adequado Recursos desprovidos TJSP Acórdão Apelação Cível 3052244000 552009 Rel Des Vicentini Barroso Reparação de danos Uso indevido da imagem do autor no site da empresa para fins comer ciais Violação ao art 20 do Código Civil Direito a indenização Quantum indenizatório mantido em R 250000 Súmula 403 do STJ Sentença confirmada por seus próprios fundamentos Recur so improvido TJRS Acórdão 71002210037 3122009 Rel Ricardo Torres Hermann 1ção de indenização Publicação de fotografia vinculada a evento criminoso Ofensa à honra Dano moral Valor indenizatório Correção monetária Juros moratórios A liberdade de expressão não pode ser considerada um direito absoluto Pelo contrário ante o princípio da proporcionalida de em última análise o direito de informar deve ceder espaço sempre que o seu exercício importar sacrifício indevido dos direitos inerentes à personalidade Configura ofensa à imagem a publi cação a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa de modo a lhe atingir a honra a boa fama ou a respeitabilidade devendo o responsável pela publicação responder pelos danos morais daí decorrentes na forma disposta no art 20 do Código Civil O arbitramento do dano moral deve ser realizado com moderação em atenção à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso proporcionalmente ao grau de culpa e ao porte econômico das partes Ademais não se pode olvidar consoante parcela da jurisprudência pátria acolhedora da tese punitiva acerca da respon sabilidade civil da necessidade de desestimular o ofensor a repetir o ato Logo deve ser mantida a indenização fixada na sentença de acordo com as circunstâncias enunciadas Em se tratando de indenização a título de danos morais por razões lógicas o termo a quo da correção monetária é a data da prolação da decisão que fixou o quantum da indenização Os juros moratórios por sua vez Direitos da Personalidade Nome Civil das Pessoas Naturais 187 Sem dúvida a imagem da pessoa é uma das principais projeções de nossa per sonalidade e atributo fundamental dos direitos ditos personalíssimos O uso inde vido da imagem traz de fato situações de prejuízo e constrangimento No entanto em cada situação é preciso avaliar se de fato há abuso na divulgação da imagem Nem sempre a simples divulgação de uma imagem é indevida doutra forma seria inviável noticiário televisivo jornalístico ou similar Nesse sentido E inquestionável direito da pessoa posto que respeitante à personalidade em não ter divulgada a sua imagem tenha ou não a divulgação fins lucrativos Caso em que a autora em logradouro público se viu enredada em cena de cunho cons trangedor e que posto solicitada desautorizou fosse reproduzida em programa de televisão o que no entanto não impediu a emissora de fazêlo o que segundo alega causoulhes situações embaraçosas e consequências negativas para o meio social em que vive TJRJ 10ª Câm Cível Ac nº 987 2000RJ Rel Des Jayro dos Santos Ferreira j 442000 vu A Constituição Federal ao tratar dos direitos fundamentais nos quais se coloca a proteção à personalidade em três oportunidades menciona a tutela ao direito à própria imagem art 5 V X e XXVIII dentro do contexto de proteção a ofensas de índole moral referindose também à inviolabilidade da intimidade e da vida privada Há aspectos objetivos e subjetivos nesse campo que devem ser analisados A exposição da nudez é tolerada em nosso país por exemplo em um desfile carna valesco mas não o será em outros países ou em outras situações Não há abuso e não deve ferir suscetibilidade por exemplo a divulgação de imagem de alguém pela imprensa com mero cunho jornalístico Essa mesma divulgação pode ser pre judicial por exemplo se se trata de pessoa protegida pelo programa de assistência a vítimas e a testemunhas ameaçadas Lei nº 9807 99 podendo gerar direito à indenização se o divulgador era sabedor do fato Da mesma forma é abusiva ob jetivamente a divulgação de imagem da pessoa em sua vida íntima no recôndito de seu lar Os astros de cinema e de televisão os esportistas e políticos notórios vivem efetivamente da divulgação de sua imagem mas devem gozar do direito de incidem a partir do evento danoso conforme dispõe a Súmula 54 do Superior Tribunal de Justiça TJMG Acórdão Apelação Cível 10024074053034001 3112008 Rel Des Cláudia Maia Apelação cível Ação de indenização por danos morais Programa de televisão que vei culou videoclipe dos autores sem a devida autorização Quadro humorístico que ridicularizou a performance musical dos demandados Alegação de que a repercussão do programa fez com que a contratação de shows diminuísse Excesso verificado Dano moral caracterizado Dever de in denizar Quantum indenizatório arbitrado de acordo com os parâmetros jurisprudenciais e doutri nários Sentença mantida Recurso desprovido TJSC Acórdão Apelação Cível 20080160290 27102008 Rel Des Mazoni Ferreira 188 Direito Civil Venosa privacidade quando não atuando no âmbito de sua atividade profissional direta ou indiretamente De outro lado a divulgação da imagem pode atender a interesse de adminis tração da justiça e manutenção de ordem pública como excepciona o dispositivo citado Não pode insurgirse contra a divulgação de sua imagem o indivíduo con denado criminalmente pernicioso à sociedade e inserido nos cartazes de procura dos ou em programas televisivos Em cada caso dessas hipóteses para fins de indenização deve ser avaliado se a divulgação atingiu a honra a boa fama ou a respeitabilidade da pessoa envolvida Se a manifestação teve finalidades comerciais aflora diretamente o dever de inde nizar Nem sempre no entanto a proteção objetiva a imagem da pessoa e direitos da personalidade correlatos implicarão dever de indenizar 3 3 1ção de indenização Publicação de fotografia vinculada a evento criminoso Ofensa à hon ra Dano moral Valor indenizatório Correção monetária Juros moratórios A liberdade de expres são não pode ser considerada um direito absoluto Pelo contrário ante o princípio da proporcio nalidade em última análise o direito de informar deve ceder espaço sempre que o seu exercício importar sacrifício indevido dos direitos inerentes à personalidade Configura ofensa à imagem a publicação a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa de modo a lhe atingir a honra a boa fama ou a respeitabilidade devendo o responsável pela publicação responder pelos danos morais daí decorrentes na forma disposta no art 20 do Código Civil O arbitramento do dano mo ral deve ser realizado com moderação em atenção à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso proporcionalmente ao grau de culpa e ao porte econômico das partes Ademais não se pode olvidar consoante parcela da jurisprudência pátria acolhedora da tese punitiva acerca da respon sabilidade civil da necessidade de desestimular o ofensor a repetir o ato Logo deve ser mantida a indenização fixada na sentença de acordo com as circunstâncias enunciadas Em se tratando de indenização a título de danos morais por razões lógicas o termo a quo da correção monetária é a data da prolação da decisão que fixou o quantum da indenização Os juros moratórios por sua vez incidem a partir do evento danoso conforme dispõe a Súmula 54 do Superior Tribunal de Justiça TJMG Acórdão Apelação Cível 10024074053034001 3112008 Rel Des Cláudia Maia 1pelação cível Ação indenizatória Danos morais Preliminar Aplicabilidade do prazo decadencial de 3 meses apontado no art 56 da Lei nº 52501967 para o exercício da ação repa ratória de dano moral Impossibilidade Dispositivo não recepcionado pela Constituição Federal de 1988 Precedentes do STE Mérito Publicação não autorizada de fotografia Direito personalís simo Violação caracterizada Circunstâncias particulares que envolveram a captação e exposição da imagem Autora em recuperação de cirurgia de duplo transplante de órgãos vestida com traje pósoperatório Dever de indenizar caracterizado A imagem da pessoa é uma das principais pro jeções da personalidade e atributo fundamental dos direitos personalíssimos de modo que o seu uso indevido traz situações de prejuízo e constrangimento Quantificação da verba Observância do equilíbrio entre a razoabilidade e o objetivo pedagógico da medida Majoração inevitável Honorá rios advocatícios Fixação em primeiro grau que obedece aos pressupostos ínsitos no 3 do art 20 do CPC Recursos conhecidos Provimento da insurgência dos autores e desprovimento do reclamo da ré TJSC Apelação Cível 20080089646 442011 6A Câmara Rel Altamiro de Oliveira Dano moral Responsabilidade Civil Uso indevido de imagem Captação de imagem gra vada para comercial e utilização em campanha política Condenação do réu Alegação de incom petência relativa territorial que deve ser deduzida pela via adequada Pedido de denunciação da lide Descabimento da intervenção Falta de clareza no contrato a respeito da responsabilidade Direitos da Personalidade Nome Civil das Pessoas Naturais 189 O parágrafo único do art 20 do vigente ordenamento aduz que se a pessoa atingida é morto ou ausente são partes legítimas para requerer a proteção o côn juge os ascendentes ou os descendentes Nessa hipótese também se avaliará se há prejuízo avaliável e indenizável Da mesma forma o grau de legitimidade deve ser avaliado na medida em que essas pessoas apontadas ligavamse mais ou menos afetivamente à pessoa falecida 4 A divulgação de escritos gravações de voz ou outras manifestações que a tec nologia permite esbarra na proteção aos direitos intelectuais e gera direito à inde nização mormente se utilizados com fins comerciais O art 21 dessa lei reportase à tutela da privacidade ao direito de estar só A vida privada da pessoa natural é inviolável e o juiz a requerimento do in teressado adotará as providências necessárias para impedir ou Jazer cessar ato contrário a esta norma 5 da empresa de publicidade Decisão mantida Recurso do réu não provido com aplicação de pena por litigância de máfé T JSP Ap Cível 4846944100 362008 9ª Câmara de Direito Privado Rel Grava Brazil 4 1pelação cível Ação de indenização por danos morais Programa de televisão que veiculou videoclipe dos autores sem a devida autorização Quadro humorístico que ridicularizou a perfor mance musical dos demandados Alegação de que a repercussão do programa fez com que a con tratação de shows diminuísse Excesso verificado Dano moral caracterizado Dever de indenizar Quantum indenizatório arbitrado de acordo com os parâmetros jurisprudenciais e doutrinários Sentença mantida Recurso desprovido TJSC Acórdão Apelação Cível 20080160290 2710 2008 Rel Mazoni Ferreira Dano moral Responsabilidade civil Uso indevido de imagem Publicação de fotografia de pessoa falecida no local do acidente sem autorização da família Inadmissibilidade Inquestioná veis o sofrimento e a angústia dos familiares ao ver a foto de seu ente querido na primeira página do jornal Dano moral devido Embargos rejeitados TJSP EI 2952334801 1482007 9ª Câmara de Direito Privado Rel Carlos Stroppa 5 Obrigação de não fazer Tutela antecipada Decisão que determinou à emissora de rádio e televisão ré exclusão de matéria jornalística de inegável interesse público de cenas que retratem o cotidiano privado do autor Legalidade Evidente a persecução de interesse público na veiculação de matéria sobre crime notório de que é acusado Promotor de Justiça Necessidade de se impor entretanto limites de contenção Imagens do cotidiano do acusado captadas clandestinamen te Violação de seu direito à intimidade e privacidade que não guarda relação direta com a apuração do crime Decisão mantida Recurso não provido TJSP Acórdão AI 5300284200 29112007 Rel Des Francisco Loureiro Direito civil e do consumidor Apelação cível Ação indenizatória Quebra de sigilo bancário Responsabilidade objetiva Dano moral Valor excessivo da condenação Desproporcionali dade Redução do quantum indenizatório Provimento parcial I A quebra indevida do sigilo bancário causa danos à integridade psíquica e moral do correntista que prescinde de prova eis que qualificados como danos in re ipsa II A proteção legal ao sigilo bancário conferida pela revogada Lei nº 459564 mas com essência mantida pela LC nº 1052001 encontra respaldo constitucio nal desde a promulgação da carta magna de 1988 que dispõe ser inviolável a intimidade a vida privada a honra e a imagem das pessoas inciso X bem como o sigilo da correspondência e das 190 Direito Civil Venosa A tutela da intimidade tomase cada vez mais preocupação de todos e não afe ta unicamente pessoas que se destacam na sociedade A notoriedade é verdade traz um preço social Caberá porém ser estabelecido um limite no qual se proteja a vida íntima das pessoas notórias Em matéria de direito matrimonial nesse mes mo campo da personalidade o legislador do atual Código preocupouse com a pro teção da intimidade do casamento estatuindo no art 1513 E defeso a qualquer pessoa de direito público ou privado interferir na comu nhão de vida instituída pela famz1ia Deve haver sempre posição firme do jurista no sentido de defender a preser vação da intimidade tantos são os ataques que sofre modernamente Não se pode permitir que a tecnologia os meios de comunicação e a própria atividade do Esta do invadam um dos bens mais valiosos do ser humano que é seu direito à intimida de direito de estar só ou somente na companhia dos que lhe são próximos e caros As fotografias e imagens obtidas à socapa de pessoas no recôndito de seu lar em atividades essencialmente privadas são exemplo claro dessa invasão de privacida de que deve ser coibida e pode gerar direito à indenização Os fatos comezinhos da vida privada de cada um não devem interessar a terceiros Tanto mais será da nosa a atividade quanto mais renomada e conhecida socialmente for a vítima mas todos independentemente de seu nível de projeção social ou cultural gozam da proteção Como instrumento para operacionalizála recordese do que menciona mos anteriormente acerca do art 461 do CPC 111 5 Direito ao Próprio Corpo A Medicina alcançou avanços consideráveis na técnica de transplantes no úl timo século desde quando se tornou possível há muitas décadas o transplante cardíaco A questão dos transplantes continua a levantar dúvidas éticas morais religiosas e jurídicas comunicações telegráficas de dados e das comunicações telefônicas salvo no último caso por ordem judicial e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução pro cessual penal inciso XII III O arbitramento do dano moral não escapa do controle do órgão ad quem quando fixado em patamar abusivo capaz de promover enriquecimento indevido ou irrisório destoante da razoabilidade e da função reparadora IV Os juros legais devem ser calculados a partir da entrada em vigor do novo código pelo regime do respectivo art 406 Precedentes do STJ V Apelação provida parcialmente apenas para reduzir o quantum indenizatório Percentual de juros moratórios alterados de ofício para 1 oo ao mês consoante disposição do art 406 do Código Civil TJMA AC 0146932010 934712010 2672010 Rel Des Cleones Carvalho Cunha Direitos da Personalidade Nome Civil das Pessoas Naturais 191 O princípio geral é no sentido de que ninguém pode ser constrangido à invasão de seu corpo contra sua vontade Quanto aos atos de disposição do próprio corpo há limites morais e éticos que são recepcionados pelo direito Nesse sentido dispõe o art 13 do vigente Código Civil Salvo por exigência médica é defeso o ato de disposição do próprio corpo quan do importar diminuição permanente da integridade física ou contrariar os bons costumes Parágrafo único O ato previsto neste artigo será admitido para fins de trans plante na forma estabelecida em lei especial 6 A Lei nº 9434 de 4297 dispõe sobre a remoção de órgãos tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento Esse diploma especifica que não estão compreendidos em seu âmbito entre os tecidos o sangue o esperma e o óvulo pois são em tese renováveis no corpo humano A respeito de biogenética e de fertilização assistida veja o Capítulo 13 do volume 6 desta obra Direito civil direito de famzlia De outro lado o art 14 do atual ordenamento faculta a disposição gratuita do próprio corpo no todo ou em parte para depois da morte com objetivo cientí fico ou altruísta7 Tratase de situação incentivada pelo Estado a fim de propiciar 6 Bioclireito Direito à saúde Alvará Transplante de rim Ausência de violação do art 535 II do CPC Autorização judicial Necessidade Objetos sindicáveis pelo poder judiciário inexis tência de lesão à integridade física do doador não ocorrência de comércio ou de qualquer tipo de contraprestação e potencial eficácia do transplante de rim Inexistência de revogação do 3º do art 15 do Decreto nº 226897 pela Lei nº 1021101 que alterou a redação do caput do art 9 da Lei nº 943497 1 Inexiste violação do art 535 II do Código de Processo Civil quando o aresto recorrido adota fundamentação suficiente para dirimir a controvérsia sendo desnecessária a mani festação expressa sobre todos os argumentos apresentados pelos litigantes 2 A autorização judicial exigida no caput do artigo 9º da Lei nº 943497 tem três objetivos I impedir lesão à integridade física do doador II impedir o comércio de órgãos ou qualquer tipo de contraprestação e III assegurar na forma do 30 do artigo 15 do Decreto nº 226897 potencial eficácia ao transplante de rim 3 Todas as exigências proporcionais e razoáveis colocadas pelo Poder Legislativo e pelo Poder Executivo para evitar o comércio de órgão ou qualquer tipo de contraprestação e assegurar a potencial eficácia do transplante de rim direito à saúde são ratificadas pelo ordenamento jurí dico pátrio 4 E legal a exigência para a retirada de rins de comprovação de pelo menos quatro compatibilidades em relação aos antígenos leucocitários humanos HLA salvo entre cônjuges e consanguíneos na linha reta ou colateral até o terceiro grau inclusive 5 A Lei nº 1021101 ao alterar o caput do art 9 da Lei nº 943497 não revogou ou retirou a eficácia do 3 do artigo 15 do Decreto nº 226897 portanto correto o Tribunal de origem na aplicação da Lei e do Decreto Recurso especial improvido STJ Acórdão Recurso Especial 1144720 DF 200901136955 3122009 Rel Min Humberto Martins 7 Constitutional Civil Conselho Federal de Medicina Lei nº 943497 Decreto nº 226897 Doação de órgãos Diagnóstico de morte encefálica Médico Especialização Neurologia Presença Poder regulamentar Relevância constitucional art 1 º III art 5º caput e arts 196 e 192 Direito Civil Venosa a vida com órgãos dos que já se foram A doação de órgãos post mortem não deve ter qualquer cunho pecuniário porque imoral e contrário aos bons costu mes Nula por ausência de objeto lícito será qualquer disposição nesse sentido O cunho da disposição deverá ser exclusivamente científico e altruístico Cabe ao legislador coibir inclusive penalmente o desvio de finalidade nesse campo A faculdade de doar órgãos após a morte é direito potestativo da pessoa podendo a decisão nesse sentido por essa razão ser revogada a qualquer tempo art 14 parágrafo único O art 3 da Lei nº 943497 disciplina que a retirada post mortem de tecidos órgãos ou partes do corpo humano destinados a transplante deverá ser precedida de diagnóstico de morte encefálica constatada por dois médicos não participantes da equipe de remoção e transplante mediante a utilização de critérios clínicos e tecnológicos definidos por resolução do Conselho Federal de Medicina De outro lado o art 4 desse diploma dispõe que a retirada de órgãos e tecidos de pessoas falecidas dependerá de autorização de seus parentes maiores na linha reta ou co lateral até o segundo grau inclusive ou do cônjuge firmada em documento subs crito por duas testemunhas presentes à verificação O texto anterior desse artigo trouxe celeuma e enorme resistência da sociedade tanto que foi substituído pela atual redação pela Lei nº 10211 de 2332001 No texto original presumiase que toda pessoa era doador salvo manifesta ção em contrário e a expressão não doador de órgãos e tecidos deveria ser gravada na carteira de Identidade ou na Carteira Nacional de Habilitação de quem fizera essa opção Evidentemente que a resistência à lei que fizera de todos os brasileiros doadores em face de constrangimento a direito personalíssimo que criava exigiu pronta revogação O ato de doar pela própria conotação semântica é o ato volun tário Não pode ser imposto pelo Estado o qual deve isto sim realizar campanhas de conscientização nacional nesse campo sem a menor imposição Tendo em vista o teor do art 14 mencionado temos que concluir mesmo perante o sistema atual que enquanto não regulamentada diferentemente a 197 Legalidade 1 A Lei nª 943497 que dispõe sobre Transplante de Orgãos estabelece que a retirada post mortem de tecido órgãos e partes do corpo humano deverá ser precedida de diag nóstico de morte encefálica constatada e registrada por dois médicos não participantes das equipes de remoção e transplante mediante a utilização de critérios clínicos e tecnológicos definidos por resolução pelo Conselho Federal de Medicina 2 O Decreto nº 226897 que regulamentou a Lei nª 943497 prescreveu a obrigatoriedade de que um dos médicos no processo de coleta de ór gãos seja neurologista Legalidade 3 O poder regulamentar art 84 rv CF88 autoriza o Execu tivo a detalhar critérios legais para sua fiel execução 4 A morte encefálica é estado decorrente de conceito fluido que deve ser constatado por pelo menos um médico especializado em neurologia 5 Direito à vida à saúde e à dignidade da pessoa humana Art 1º III Art Sº caput e Artigos 196 e 197 Relevância do direito 6 Apelação não provida TRF1ª R AC 199901000126938DF 3122010 Rel Juiz Cleberson José Rocha Direitos da Personalidade Nome Civil das Pessoas Naturais 193 disposição será idônea qualquer manifestação de vontade escrita do doador a res peito da disposição de seus órgãos e tecidos após sua morte devendo os parentes ou o cônjuge autorizar somente perante a omissão da pessoa falecida Tratandose de disposição não patrimonial a doação de órgãos após a morte tanto poderá ser inserida pelo doador em testamento como em outro documento idôneo Quanto à disposição de tecidos órgãos e partes do corpo humano vivo para fins de transplante ou tratamento dispõe o art 9º da Lei nº 943497 com redação determinada pela Lei nQ 10211 de 2332001 E permitido à pessoa juridicamente capaz dispor gratuitamente de tecidos ór gãos e partes do próprio corpo vivo para fins terapêuticos ou para transplantes em cônjuge ou consanguíneos até o quarto grau inclusive na forma do 4º deste artigo ou em qualquer pessoa mediante autorização judicial dispensada esta em relação à medula óssea O 4º especifica que o doador deverá autorizar preferencialmente por escrito e diante de testemunhas especificamente tecido órgão ou parte do corpo objeto da disposição O 3Q ressalva que essa doação somente pode ter por objeto órgãos duplos ou partes de órgãos tecidos ou partes do corpo cuja retirada não impeça o orga nismo do doador de continuar sua existência sem risco nem represente compro metimento para suas aptidões Não admite a lei que a doação cause mutilação ou deformação inaceitável devendo corresponder a uma necessidade terapêutica comprovadamente indispensável à pessoa receptora O incapaz com compatibili dade imunológica poderá fazer doação para transplante de medula óssea desde que haja consentimento de ambos os pais ou seus responsáveis legais e autorização judicial e o ato não oferecer risco para sua saúde 6 Entre as disposições complementares dessa lei destacase a proibição de pu blicidade para a atividade de transplantes apelo público para doação a pessoa determinada e apelo público para arrecadação de fundos para financiamento de transplante ou enxerto em benefício de particulares art 11 Deve ser afastado todo e qualquer sentido mercantilista nesse campo Sob a mesma filosofia o art 15 do atual Código especifica que ninguém pode ser constrangido a submeterse com risco de vida a tratamento médico ou interven ção cirúrgica Esse singelo artigo traz toda uma gigantesca problemática sobre a Etica Médica o dever de informação do paciente e a responsabilidade civil dos mé dicos Ver o que discorremos a esse respeito no volume 4 Direito Civil responsabi lidade civil Capítulo 4 Levando em conta que qualquer cirurgia apresenta maior ou menor risco de vida sempre haverá em tese necessidade de autorização do 194 Direito Civil Venosa paciente ou de alguém por ele 8 No mesmo sentido situamse tratamentos e medi camentos experimentais ainda não aprovados pela comunidade médica A matéria requer como percebemos aprofundamento monográfico O dever de informação previsto no art 6 II do Código de Defesa do Consumidor e direito inafastável de qualquer tomador de serviços e o paciente o é desempenhando papel importan te na atividade e na responsabilidade médica O paciente ou alguém que lhe seja próximo deve ser sempre informado sobre os procedimentos médicos que sofrerá com todas as suas vantagens e vicissitudes 111 6 Pessoa Jurídica e Direitos da Personalidade A pessoa jurídica é objeto de estudo nos capítulos seguintes A pessoa jurídica entidade moral criada pela vontade do homem desempenha inúmeras atividades e funções da pessoa natural Embora não possa ser atingida na sua honra subjeti va há agressões morais de cunho objetivo que atingem sem dúvida as entidades No entanto as repercussões serão sempre financeiras Adiantandose um pouco no curso de nossa investigação é importante mencionar a esta altura que o art 52 do novel estatuto civil menciona Aplicase às pessoas jurídicas no que couber a prote ção dos direitos da personalidade Houve de início uma vacilação compreensível da doutrina e da jurisprudên cia a respeito dos direitos da personalidade com relação às pessoas jurídicas A Sú mula 227 do STJ admitiu expressamente que a pessoa jurídica pode sofrer dano moral Nunca se esqueça de que dano moral e direitos da personalidade são faces 8 Responsabilidade civil Alegação de erro médico Responsabilidade subjetiva dos médicos exigindo prova de culpa por força do art 14 42 do CDC Médico que teria realizado cirurgia di versa da autorizada pelo paciente Prova dos autos no sentido de que na sala de cirurgia antes do procedimento para retirada de cisto epidídimo no saco escrotal constatouse a necessidade de rea lização de cirurgia de postectomia para correção de fimose Prova de consentimento do autor em relação ao segundo ato cirúrgico apesar de não haver autorização escrita Circunstâncias do caso concreto que não exigiam do médico se cercar de cautelas formais como a de colher a autorização escrita do paciente já em sala de cirurgia e no início da cirurgia Indeferimento de prova pericial requerida pelo recorrente ante a irrelevância da alegação infundada de falsidade documental Imperiosa necessidade da correção do problema que acometia o autor que traz apenas benefícios em proveito do próprio paciente Inexistência de erro médico na retirada do prepúcio para corre ção da fimose Médico que agiu amparado em exercício regular de direito sem prova de conduta culposa no desenvolvimento da cirurgia Danos alegados na inicial como a diminuição do prazer sexual que não guardam relação com a cirurgia de correção de fimose Pósoperatório que teve um desdobramento normal e é justificado pela necessidade da cirurgia sem indenização em favor do paciente Suspensão da cirurgia pela metade consumandose apenas a correção da fimose com necessidade de designação de nova data para retirada do cisto Inexistência de culpa do médico por intercorrências possíveis em qualquer procedimento cirúrgico Manutenção da improcedência da ação em razão da inexistência de erro médico Recurso improvido TJSP Acórdão Apelação Cível 6095714000 2152009 Rel Des Francisco Loureiro Direitos da Personalidade Nome Civil das Pessoas Naturais 195 da mesma moeda E evidente que alguns desses direitos somente cabem à pessoa do ser humano em virtude de sua própria natureza Mas não se afasta que existem situações complexas que colocam a pessoa jurídica sob periclitação moral as quais se refletem evidentemente no âmbito pecuniário no sentido de reparação dos da nos e não como uma punição fator este que se avulta na indenização desse nível às pessoas naturais Aí está justamente a distinção que na essência do instituto somente faz por se admitir danos morais à pessoa natural Essa equiparação feita pelo art 52 somente pode ser vista sob esse prisma indenizatório pois a pureza dos direitos da personalidade não se adapta a quem não é pessoa natural Ao tema riquíssimo de meandros voltaremos ao tratar da responsabilidade civil 112 Nome Civil das Pessoas Naturais O nome atribuído à pessoa é um dos principais direitos incluídos na catego ria de direitos personalíssimos ou da personalidade A importância do nome para a pessoa natural situase no mesmo plano de seu estado de sua capacidade civil e dos demais direitos inerentes à personalidade Ao nascermos ganhamos um nome que não tivemos a oportunidade de esco lher Conservaremos esse nome em princípio por toda a vida como marca distinti va na sociedade como algo que nos rotula no meio em que vivemos até a morte Após a morte o nome da pessoa continua a ser lembrado e a ter influência mor mente se essa pessoa desempenhou atividade de vulto em vida Ainda que assim não tenha ocorrido o nome da pessoa falecida permanece na lembrança daqueles que lhe foram caros O nome é portanto uma forma de individualização do ser humano na socie dade mesmo após a morte Sua utilidade é tão notória que há a exigência para que sejam atribuídos nomes a firmas navios aeronaves ruas praças acidentes geo gráficos cidades etc O nome afinal é o substantivo que distingue as coisas que nos cercam e o nome da pessoa a distingue das demais juntamente com outros atributos da personalidade dentro da sociedade E pelo nome que a pessoa fica co nhecida no seio da família e da comunidade em que vive Tratase da manifestação mais expressiva da personalidade Como não é dado ao recémnascido escolher seu próprio nome é enorme a responsabilidade dos pais ao fazeremno uma vez que por vezes do nome decor rerá o sucesso ou o insucesso da pessoa sem que com isso se afirme que o nome seja essencial para o bom ou mau conceito de alguém Há nomes vistos com maior simpatia pela comunidade do que outros que por seu lado podem expor seus por tadores ao ridículo e à chacota 196 Direito Civil Venosa Assim pelo lado do Direito Público o Estado encontra no nome fator de estabi lidade e segurança para identificar as pessoas pelo lado do direito privado o nome é essencial para o exercício regular dos direitos e do cumprimento das obrigações Tendo em vista essa importância o Estado vela pela relativa permanência do nome permitindo que apenas sob determinadas condições seja alterado Há legis lações mais flexíveis no direito comparado mormente no direito norteamericano o qual permite modificação do nome com maior facilidade O nome destarte é um dos meios pelos quais o indivíduo pode firmarse na sociedade e distinguirse dos demais Há nomes que hoje adquiriram conotações de alta profundidade como Jesus Hitler Tiradentes Mussolini e outros Dentro do meio artístico o nome é um patrimônio protegido pela Lei nº 961098 que no art 12 autoriza que em toda divulgação de obra literária ar tística ou científica legalmente protegida no país seja indicado ainda que abre viadamente o nome ou pseudônimo do autor ou autores salvo convenção em contrário das partes De modo geral pode ser dito que o nome designativo do indivíduo é seu fator de individualização na sociedade integrando sua personalidade e indicando de maneira geral sua procedência familiar 1121 Origens Históricas Desde o tempo em que o homem passou a verbalizar seus conceitos e pensa mentos começou a dar denominação às coisas e a seus semelhantes Nas sociedades rudimentares um único nome era suficiente para distinguir o indivíduo no local A medida que a civilização tornase mais burilada e aumenta o número de indivíduos passa a existir necessidade de complementar o nome indi vidual com algum restritivo que melhor identifique as pessoas O saudoso Limongi França 196428 destaca que entre os hebreus a princí pio usavase um único nome como Moisés Jacó Ester mas já era costume acres centar outro a esse nome primitivo lembrando que o próprio Jesus era conhecido como Iesus Nazarenus Jesus de Nazaré O segundo nome era acrescentado pelo costume com alusão à profissão ou localidade ou acidente geográfico de nasci mento por exemplo quando não ligado ao nome do genitor Afonso Henriques filho de Henrique João do Porto Antônio de Coimbra etc Os gregos também a princípio tinham um único nome Posteriormente com a maior complexidade das sociedades passaram a deter três nomes desde que per tencessem a família antiga e regularmente constituída um era o nome particular outro o nome do pai e o terceiro o nome de toda a gens Como lembra Limongi Direitos da Personalidade Nome Civil das Pessoas Naturais 197 França 196429 o primeiro nome equivalia a nosso prenome o segundo era o nome de família e o terceiro era o gentílico a exemplo de Roma que não possuí mos atualmente Em Roma o nome dos patrícios era de formação bastante complexa pois ti nham os romanos três nomes próprios para distinguir a pessoa o prenome o nome e o cognome acrescentandose às vezes um quarto elemento o agnome Inicialmente entre os romanos havia apenas o gentz1ico que era o nome usa do por todos os membros da mesma gens e o prenome que era o nome próprio de cada pessoa A indicação por três nomes apareceu devido ao grande desenvolvi mento das gens O prenome vinha em primeiro lugar e havia pouco mais de 30 por isso eram conhecidos de todos e escritos sempre de forma abreviada como Quintus Quint Gaius G Aulus A O nome servia para designar a gens a que pertencia o indivíduo São nomes adjetivos e terminam em ius como Marcus Tulius Cicero O cognome servia para distinguir as diversas famílias de uma mesma gens e vinha em terceiro lugar E Limongi França 196431 que em sua obra sobre a ma téria lembra o nome de Publius Comelius Scipio que designava um indivíduo da gente Cornélia da familia dos Cipiões chamado Públio Os nomes únicos ou com dois elementos no máximo eram próprios da plebe Os escravos tinham um nome com o acréscimo geralmente do prenome do dono Com a invasão dos bárbaros na Idade Média retornouse ao costume do nome único Passouse a dar nome de santo às crianças por influência da Igreja substi tuindose os nomes bárbaros pelos nomes do calendário cristão Com o aumento da população começou a surgir confusão entre muitas pessoas com o mesmo nome e de diversas famílias Vem daí por necessidade um sobrenome como hoje o conhe cemos vulgarmente tirado de um acidente geográfico ligado ao nascimento do Porto de uma profissão Ferreiro de um sinal pessoal Branco Manco Baixo de uma planta Pereira de um animal Coelho ou então se recorria ao genitivo para designar a origem como Afonso Henriques filho de Henrique Smithson fi lho de Smith etc Na Idade Média o nome duplo surge entre pessoas de alta condição nos sécu los VIII e IX mas só se torna geral no século XIII 1122 Natureza Jurídica Essa questão deu margem a diversas opiniões Já colocamos alhures que o direito ao nome é um daqueles direitos da personalidade ou personalíssimos O 198 Direito Civil Venosa art 16 do atual Código estatui Toda pessoa tem direito ao nome nele compreendi dos o prenome e o sobrenome Alguns veem no entanto como forma de direito de propriedade mas a posi ção é insustentável porque o nome situase fora de seu patrimônio visto exclu sivamente o termo do ponto de vista econômico e é inalienável e imprescritível Outros veem no nome um direito sui generis como uma instituição de polí cia civil justificada pela necessidade de identificar os indivíduos Colin Capitant 1934370 Para outros é sinal distintivo da filiação outros entendem o nome como um sinal revelador da personalidade como é a posição de Washington de Barros Monteiro 2005 v 1107 Limongi França 1964153 após exaustivamente discorrer sobre as várias opiniões acerca da matéria acaba por concluir que o nome é um direito da per sonalidade e aduz que esse é um direito dentro da categoria dos direitos inatos pressuposto da personalidade Serpa Lopes 1962 v 1297 filiase à mesma posi ção dizendo que o nome constitui um dos direitos mais essenciais dos pertinentes à personalidade Portanto o nome é um atributo da personalidade é um direito que visa prote ger a própria identidade da pessoa com o atributo da não patrimonialidade Note que estamos tratando do nome civil o nome comercial tem conteúdo mercantil e portanto patrimonial Como direito da personalidade o nome guarda suas principais características indisponibilidade inalienabilidade imprescritibilidade intransmissibilidade irre nunciabilidade entre outras Vimos que é atributo obrigatório de todo ser humano e que em nosso meio é em princípio imutável ressalvadas as exceções 1123 Elementos Integrantes do Nome Não há concordância na doutrina sobre o assunto Vemos que nosso Código de 1916 não tratara da matéria e não há portanto uma orientação nesse diploma legislativo a seguir9 O Código vigente referese ao prenome e ao sobrenome A 9 O autor do Projeto de 1916 destaca que o assunto nome não foi posto em destaque nos debates devendo presumirse que os debatedores estavam de acordo com o próprio Clóvis Beviláqua em excluir do diploma o estatuto a respeito do nome apesar de existir no Código alemão Sustenta a opinião por entender o eminente projetista que não existe um direito ao nome porque o nome da pessoa não é exclusivo e porque os apelidos de família são suficientes para individualizar a pessoa Entende que o nome deve ser compreendido como a designação da pessoa mas não é um direito que os princípios da responsabilidade civil são suficientes para proteger os eventuais abusos ati nentes ao nome não porque o uso dele seja exclusivo porém porque todas as ofensas causadas às pessoas devem ser reparadas ou se reflitam na esfera econômica ou se refiram à dignidade à honra Direitos da Personalidade Nome Civil das Pessoas Naturais 199 redação original do Projeto desse diploma usava patronímico para se referir ao sobrenome art 16 Em nosso Código Civil anterior não existia técnica uniforme O termo nome significando nome por inteiro era empregado nos arts 271 I 324 386 487 1 º 666 1 II e VII 677 e 1 e 2 698 846 I 931 940 e 1289 2 1307 e 1510 Os termos nomes e prenomes vinham nos arts 195 1 II III e IV apelido no art 240 nomes e sobrenomes no art 1039 Como percebemos esse Código não se preocu para em dar uma fisionomia técnica ao assunto Em razão disso cada autor passou a classificar a sua maneira os elementos integrantes do nome No entanto foram as leis extravagantes que puderam aclarar a questão A atual Lei dos Registros Públicos art 54 4º declara como requisito obriga tório do assento de nascimento o nome e o prenome que forem postos à criança Cremos que o critério a ser seguido no estudo do nome deva ser sob o ponto de vis ta legal para nosso legislador é essencial a existência de um prenome que vulgar mente denominamos primeiro nome ou nome de batismo e um nome vulgarmente chamado sobrenome O texto anterior do atual Código referiase ao patronímico como nome de família O texto em vigor menciona prenome e sobrenome o que toma mais própria e acessível a compreensão O art 16 quando trata dos direitos da personalidade estatui que toda pessoa tem direito ao nome nele compreendidos o prenome e o sobrenome Alguns juristas pretendem esmiuçar essa conceituação lembrando as expres sões nome individual ou nome próprio para designar o que a lei chama de prenome e patronímico cognome sobrenome ou apelido de familia para o que a lei chama hoje simplesmente de nome O Código Civil de 2002 derivado do Projeto de 1975 fixase como vimos no termo sobrenome antes falando em patronímico no proje to primitivo Apesar da aparente simplicidade enfocada pela lei no art 56 da Lei nº 6015 vamos encontrar a terminologia apelidos de fami1ia Por tudo isso embora partindo da solução legal incumbe ao intérprete certa conceituação Segundo a lei os nomes ou patronímicos coloquialmente chamados sobreno mes podem ser plúrimos A duplicidade de prenome também é admitida pela lei no art 63 ao tratar de gêmeos que eventualmente tenham prenomes iguais determinando que sejam e aos interesses morais da pessoa Comentários ao art 9Q p 197198 Em que pese à costumeira clareza do mestre modernamente sua concepção evoluiu e se acha superada continuando porém apropriada no que toca à responsabilidade civil 200 Direito Civil Venosa inscritos com duplo prenome ou nome completo diverso de modo que possam dis tinguirse Portanto além de a lei admitir o nome completo como englobando o prenome e o nome admite a pluralidade de ambos Além desses elementos que são essenciais por derivarem da lei há outros que são denominados secundários França 196459 A lei não se ocupa deles E o caso dos títulos nobiliárquicos ou honoríficos como por exemplo conde e comendador apostos antes do prenome que denominamos no léxico axiônimos Também de vem ser lembrados os títulos eclesiásticos que juridicamente são irrelevantes como padre monsenhor cardeal Há ainda os qualificativos de identidade oficial como as denominações Senador Olímpio Juiz Almeida Prefeito Faria Lima etc assim como os títulos acadêmicos e científicos como Doutor e Mestre E frequente encontrarmos nomes sobrenomes com as partículas Júnior Filho Neto e Sobrinho o Calvo o Moço o Velho atribuídas às pessoas para diferenciar de parentes que tenham o mesmo nome Para efeitos legais esses termos integram o nome e são de vernáculo denominados agnomes formando o chamado nome completo Pedro da Silva Júnior Não é de nosso costume como o é em países de língua inglesa o uso de ordinais para distinguir as pessoas da mesma família João Ribeiro Segundo João Ribeiro Terceiro etc embora por vezes encontremos alguns exemplos entre nós Também nesta última situação tratase de agnome O agnome de qualquer modo faz parte do nome e deve fazer parte do registro civil O apelido no sentido vulgar por todos conhecido também denominado alcu nha ou epíteto é a designação atribuída a alguém em razão de alguma particula ridade às vezes sua origem não é exatamente conhecida Há apelidos de pessoas famosas como o de Pelé por exemplo que ganharam foros de nome comercial com todas as garantias daí decorrentes Há apelidos que se agregam de tal maneira à personalidade da pessoa quando não jocosos que podem ser acrescentados sob determinadas condições ao nome Lembrese também da existência do chamado nome vocatório pelo qual as pes soas são conhecidas ou chamadas como é o caso do eminente Pontes de Miranda sempre assim citado e poucos sabem que seu prenome era Francisco José Roberto Neves Amorim 2003 12 conclui corretamente que o nome em verdade é uma composição de prenome acrescido do nome de fa mz1ia ou sobrenome ou patronímico com as variações possíveis de simples ou compostos com ou sem agnome com ou sem partículas ou seja é um todo e não somente o designativo da filiação ou estirpe como quer fazer crer a Lei dos Registros Públicos em seus arts 56 e 57 Direitos da Personalidade Nome Civil das Pessoas Naturais 201 Lembrese também das partículas de ligação constantes dos sobrenomes ou apelidos Na Idade Média a partícula de designava um local ou proveniência João da Mata Poderia também na Itália designar uma origem nobre Antonio de Curtis saudoso ator italiano 1124 Nome Prenome e Sobrenome Possibilidade de Alteração Segundo o art 16 do atual diploma toda pessoa tem direito ao nome nele compreendidos o prenome e o sobrenome O Projeto originário de 1975 preferia de nominar patronímico o sobrenome ou apelido de família Melhor que se padronize doravante a denominação sobrenome O art 58 da Lei dos Registros Públicos dispunha originalmente que o preno me era imutável A Lei nº 9708 de 181198 deu nova redação a esse dispositivo O prenome será definitivo admitindose todavia a sua substituição por apelidos pú blicos notórios A redação original do parágrafo único desse mesmo artigo admitia a mudança do prenome por evidente erro gráfico bem como na hipótese do pará grafo único do art 55 A redação do parágrafo único desse art 58 foi dada pela Lei nº 9807 99 A substituição do prenome será ainda admitida em razão de fundada coação ou ameaça decorrente da colaboração com apuração de crime por determina ção em sentença de juiz competente ouvido o Ministério Público Sinal dos tempos A questão tem a ver com a chamada delação premiada A Lei n 9 70898 dispôs no parágrafo único do art 58 que não se admite a adoção de apelidos proibidos em Lei Não se nega porém que persiste como regra geral a possibilidade de corre ção de prenome por evidente erro gráfico embora derrogado o dispositivo expres so que mencionava essa faculdade O art 11 O da Lei dos Registros Públicos permite a correção de evidente erro de grafia de qualquer registro inclusive do nome civil processandose no próprio car tório onde se encontrar o assentamento A Lei nº 121002009 alterou a redação desse dispositivo para conceder maior abrangência não se limitando a correção a mero erro de grafia como na redação original dispensandose a participação judi cial se houver parecer favorável do Ministério Público Se o membro do parquet en tender que o pedido exige maior indagação requererá a distribuição dos autos do juiz quando então haverá necessidade de advogado representando o interessado A possibilidade de substituição do prenome por apelido público notório aten de à tendência social brasileira abrindo importante brecha na regra que impunha a imutabilidade do prenome que doravante passa a ser relativa A jurisprudência contudo já abrira exceções No entanto caberá ao juiz avaliar no caso concreto a notoriedade do apelido mencionada na lei O julgador levará em consideração também o disposto no parágrafo único do art 55 da Lei nº 601573 202 Direito Civil Venosa Os oficiais do Registro Civil não registrarão prenomes suscetíveis de expor ao ri dículo os seus portadores Quando os pais não se conformarem com a recusa do oficial este submeterá por escrito o caso independente da cobrança de quaisquer emolumentos à decisão do juiz competente 1 Essa regra também aplicase aos apelidos agora permitidos como prenomes pela lei O oficial do registro tem o dever de recusarse a efetuar registro nes sas condições e no caso de insistência do registrante deve submeter sob for ma de dúvida o caso ao juiz competente Se ocorrer porém o registro de nome 1º Competência Conflito negativo Ação de retificação de assento de nome e de identidade social Processo em que se discute em tese eventual desconformidade entre o real gênero osten tado pelo autor e aquele constante de seu assento de nascimento Demanda que diz respeito ao próprio gênero da pessoa e portanto deve ser considerada ação de estado Fato que faz com que deva ser processada perante Vara de Família e Sucessões Conflito procedente Competência do Juízo suscitado TJSP CC 14677606 682007 Câmara Especial do Tribunal de Justiça Rel Canguçu de Almeida Registro civil Nome Ação de retificação Modificação de prenome composto Pessoa do sexo feminino que recebeu prenome marcadamente masculino Possibilidade Aplicação dos parágrafos únicos dos artigos 55 e 58 da Lei nº 601573 Constrangimentos e dissabores pre sumíveis afastado entendimento de que se cuida de mero descontentamento com a escolha de seus pais Nome civil que deve representar a real individualização da pessoa perante a família e a sociedade Precedentes do STJ Alteração do prenome determinada Sentença reformada Recurso provido TJSP Ap Cível 41230347 7112006 10ª Câmara de Direito Privado Rel Des Galdino Toledo Júnior Civil Recurso especial Retificação de assentamento no registro civil Alteração do prenome Produção de prova requerida Impugnação do Ministério Público Julgamento antecipado da lide O princípio da imutabilidade do prenome estabelecido no art 58 da LRP comporta exceções que devem ser analisadas atentamente pelo julgador O art 5 7 da LRP admite a alteração de nome civil por exceção e motivadamente com a oitiva do Ministério Público e a devida apreciação Judicial sem descurar das peculiaridades da hipótese em julgamento Precedentes Se o Minis tério Público impugna o pedido de retificação no registro civil deve o juiz determinar a produção da prova nos termos do art 109 1 º da LRP notadamente quando requerida na inicial Recurso especial conhecido e provido STJ Acórdão REsp 729429MG 200500333055 RE 656015 10112005 3a Turma Rel Min Nancy Andrighi Nome Retificação Não se cuidando Valquíria de prenome que exponha ao ridículo quem possua não cabe a retificação pretendida Recurso não provido TJSP Ap Cível 27003246 00 3092003 3ª Câmara de Direito Privado Rel Alfredo Migliore Apelação cível Retificação de registro civil Inclusão de prenome ao nome civil Possibili dade de alteração Direito subjetivo Inexistência de fraude prejuízos a terceiros e a sociedade Sentença mantida Recurso improvido A retificação de registro civil é procedimento de jurisdi ção voluntária sendo a causa de pedir a motivar o pedido de alteração de prenome do nome civil da apelada uma questão de foro íntimo personalíssima de forma que quando não se vislumbra fraude sendo manifesta a situação constrangedora permitese à pessoa retificar o seu nome civil para a forma pela qual é reconhecida em seu ambiente familiar e social desde que não enseje pre juízo a terceiros não oculte a identidade do pretendente e seja mantida a estabilidade das relações jurídicas TJMS Ap Cível 20060216436000000 532007 3ª Câmara Cível Rel Des Paulo Alfeu Puccinelli Direitos da Personalidade Nome Civil das Pessoas Naturais 203 ridículo mesmo com esse dever imposto ao oficial permitese a alteração do prenome11 A lei de registros anterior possuía o mesmo preceito art 72 do Decreto nº 4857 39 A própria lei prevê os casos de substituição do prenome Não só o prenome pode ser ridículo como também a própria combinação de todo o nome Nesse caso entendemos que o dever de recusa do oficial persiste Em caso de levantamento de dúvida pelo serventuário deve o juiz impedir o registro de nomes que exponham seus portadores ao riso ao ridículo e à chacota da sociedade Ficaram clássicos os exemplos mencionados por Washington de Barros Monteiro 1977 v 189 que exemplifica com nomes como Oderfla Alfredo às avessas Valdevinos Rodometá lico e o já célebre Himeneu Casamentício das Dores Conjugais Vemos aí que não se trata unicamente de substituir o prenome mas todo o nome como um conjunto insólito para dizer o menos 11 Registro civil Assento de nascimento Alteração do prenome Presente motivo suficiente Situação eventualmente constrangedora e passível de expor ao ridículo Inteligência dos artigos 55 57 58 e 109 da Lei nº 601573 Recurso provido TJSP Ap Cível 4988064100 276 2007 5ª Câmara de Direito Privado Rel Francisco Casconi Registro civil Nome Retificação de registro civil Exclusão do último sobrenome Ale gação de ser alvo de brincadeiras escolares Inexistência de motivação plenamente razoável e aceitável Não exposição ao ridículo Prejuízo à ancestralidade Patronímico de origem portu guesa de tradição e respeito Elemento fundamental do nome que é indisponível Artigo 56 da Lei n12 601571 Possibilidade da criança futuramente reconhecer conceito elevado de seu nome de família Recurso improvido TJSP Ap Cível 50531743 882007 5ª Câmara de Direito Privado Rel Des Silvério Ribeiro Registro civil Assento de nascimento Retificação Pretensa alteração de prenome composto com a supressão de Filomena Desacolhimento Prenome que não contém erro de grafia e nem expõe a titular ao ridículo Ausência de motivos a justificar o acolhimento da pretensão Sentença de improcedência mantida Recurso improvido T JSP Ap Cível com Revisão nº 4383 7 440 São Paulo 10ª Câmara de Direito Privado Rel Des Testa Marchi 2352006 V U Voto n12 9246 Registro civil Pretendia inclusão dos apelidos de família da avó paterna e do avô materno no nome dos filhos Cabimento Inexistência de vedação legal Apelo provido em parte T JSP Ap Cível 27714249 1262003 6ª Câmara de Direito Privado Rel Sebastião Carlos Garcia Apelação cível Registro civil Alteração de prenome Rotacização Caso em que o nome do apelante foi grafado sem guardar a inclinação rotacizante da língua portuguesa de transformar o L em R A prova dos autos é suficiente para comprovar a versão do apelante de que seu nome tenha sido grafado em descompasso do que se convencionou chamar línguaportuguesapadrão Deram provimento ao apelo TJRS Ap Cível 70018022418 1522007 8ª Câmara Cível Rel Rui Portanova Registro civil Pedido de alteração de prenome Evidenciado que o nome masculino de origem estrangeira causa constrangimento a seu detentor por corresponder a nome feminino de larga utilização no Brasil configurada está situação excepcional a ensejar a alteração de prenome Inte ligência do art 57 da Lei n12 601573 Por maioria rejeitaram a preliminar e negaram provimento ao recurso vencido o Relator TJRS Ap Cível 70015218696 1392006 7ª Câmara Cível Rel Maria Berenice Dias parece estar presente no novel estatuto Há que se examinar o que está exposto em nosso Direito de Família O 2º do art 57 da Lei dos Registros Públicos trouxe inovação em prol da companheira ao dizer A mulher solteira desquitada ou viúva que viva com homem solteiro desquitado ou viúvo excepcionalmente e havendo motivo ponderável poderá requerer ao juiz competente que no registro de nascimento seja averbado o patronímico de seu companheiro sem prejuízo dos apelidos próprios de família desde que haja impedimento legal para o casamento decorrente do estado civil de qualquer das partes ou de ambas O dispositivo veio em socorro daquelas uniões mais ou menos estáveis nas quais não era possível o casamento Hoje com a instituição do divórcio diminui bastante o alcance da proibição mas uma vez feita a averbação e cessado o impedimento para o casamento a lei não prevê qualquer outro procedimento de modo que a mulher manterá o nome acrescido O 3º do citado artigo exige que para tal providência exista a concordância expressa do companheiro bem como o decurso de no mínimo cinco anos ou existirem filhos da união E diz mais o 4º que o pedido só pode ser atendido no caso de o concubino ser desquitado hoje separado judicialmente se a exesposa houver sido condenada ou tiver renunciado ao uso dos apelidos do marido ainda que dele receba pensão alimentícia O 5º permite o cancelamento desse acréscimo do nome a requerimento do homem ou da mulher ouvida a outra parte A lei não diz qual a motivação do cancelamento mas na maioria das vezes será pelo desfazimento da relação concubinária podendo ser aplicados por analogia os princípios para a dissolução do casamento A questão dos nomes dos filhos adotivos e dos filhos provenientes de uniões sem casamento é estudada no Direito de Família No sistema do atual Código ao disciplinar a dissolução da sociedade conjugal o art 1571 2º dispõe Dissolvido o casamento pelo divórcio direto ou por conversão o cônjuge poderá manter o nome de casado salvo no segundo caso dispondo em contrário a sentença de separação judicial O vigente ordenamento preocupado com a identidade absoluta de direitos entre os cônjuges admite que também o marido acrescente ao seu o nome da mulher com o casamento daí por que se refere Divórcio Nome da mulher Manutenção do nome de casada pela mulher divorciada que se justifica somente se a alteração acarretarlhe alguma das consequências previstas nos incisos I II e III do artigo 25 da Lei nº 651577 Hipótese excepcional não configurada na espécie Recurso não provido neste ponto TJSP Ap Cível 2811404 1762003 1ª Câmara de Direito Privado Rel Elliot Akel Direitos da Personalidade Nome Civil das Pessoas Naturais 205 fora conhecida no meio social como Maria Luciana enquanto seu registro constava Maria Aparecida RT 53286 As decisões desse teor devem ser proferidas com cautela para evitar que os tribunais contrariem o espírito de lei permitindo a alteração do nome por mero capricho quando não com o sentido de burlar terceiros Para esse entendimento judicial prosperar o pedido deve ser plenamente justificável e provado caso con trário estará caindo por terra o princípio da imutabilidade do prenome criado com finalidade social Diferente é a situação do prenome de origem estrangeira cuja pronúncia ex ponha seu titular ao ridículo RT 543192 No caso tratavase de jovem de origem nipônica cujo nome eufonicamente a submetia a vexames e ao ridículo Não há dúvida de que nesse caso é de se conceder a mudança do prenome e com maior razão até dos nomes de família Devese entender todavia que a regra de imutabilidade do prenome visa ga rantir a permanência daquele com que a pessoa se tomou conhecida no meio social Como exemplo podemos citar o caso em que se pedia a supressão do primeiro nome de um nome composto O tribunal indeferiu o pedido alegando não só que o preno me não expunha a requerente ao ridículo e não lhe trazia humilhação como também o fato de a demandante ser conhecida pelo duplo prenome RT 55583TJSP Já se decidiu porém em contrário permitindose em um prenome composto não só a supressão de um elemento RT 417157 507105 como também a mudança do prenome de Martim para Martins como a pessoa era conhecida RT 507 69 Caso interessante de ser mencionado é de pessoa registrada com o prenome de Divino Depois ao se tornar sacerdote católico o indivíduo assume o nome de Armando Retornando à situação de leigo pretendeu alterar seu prenome para Armando alegando ser conhecido por esse nome O Tribunal de Justiça de São Pau lo indeferiu a pretensão RT 49675 defendendo a imutabilidade do nome que era anterior à condição de clérigo do requerente A tradução de nomes estrangeiros tem sido pacificamente admitida Como exemplo citase a mudança de Elizabeth para Isabel RT 49286 embora aí en tendamos que o prenome Elizabeth já tenha sido integrado definitivamente em nossa língua e sua tradução equivale à mudança de prenome O mesmo se diga de William para Guilherme Se ocorrer o caso de alguém que queira traduzir seu nome de Joseph para José o fato já não é o mesmo Não há contudo qualquer proibi ção em nosso país de se atribuir nome estrangeiro a brasileiro aqui nascido Nessas condições entendese que uma tradução de Elizabeth por Isabel ou William por Guilherme atenta frontalmente contra o disposto no caput do art 58 O mesmo já não se dá com estrangeiros que vêm se fixar no Brasil e desejam traduzir seu nome para um melhor aculturamento 206 Direito Civil Venosa O art 56 da Lei dos Registros Públicos permite que o interessado no primeiro ano após ter atingido a maioridade civil poderá pessoalmente ou por procurador bastante alterar o nome desde que não prejudique os apelidos de famz1ia averbandose a alteração que será publicada pela imprensa Primeiramente não é necessário que o menor espere a maioridade para alte rar um nome ridículo o que fará assistido ou representado se for o caso Mesmo para a simples inclusão do nome de família matemo não há necessidade de aguar dar a maioridade como já decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo entendendo que o fato dá melhor identificação ao interessado RT 56273 Mas essa posição é controvertida Da mesma forma para falha ortográfica no nome pode ser pedida sua retifica ção a qualquer momento mas os fundamentos são os do parágrafo único do art 58 No tocante ao art 56 porém deve o interessado respeitar a imutabilidade do prenome de acordo com o art 58 bem como os apelidos de fami1ia sobrenome Afora isso poderá acrescentar novos nomes intermediários como por exemplo inse rir um apelido pelo qual ficou conhecido colocar o nome dos avós etc Para isso tem o interessado o prazo de decadência de um ano após ter atingido a maioridade Os apelidos de família são adquiridos ipso iure nos termos dos arts 55 caput 59 e 60 Após esse prazo qualquer alteração só poderá ser efetuada por exceção e moti vadamente e só será permitida por sentença de acordo com o art 5 7 da lei citada Portanto dentro dos elementos do nome há partículas adquiridas de pleno direito e outras que se permite sejam adquiridas posteriormente A Lei nº 11924 de 2009 inclui o 8 ao art 57 permitindo que o enteado ou a enteada na existência de motivo ponderável e na forma dos 2º e 7º deste artigo poderá requerer ao juiz competente que no registro de nascimento seja averbado o nome de família de seu padrasto ou de sua madrasta desde que haja expressa concordância destes sem prejuízo de seus apelidos de família O nome comercial ou profissional pode ser acrescentado nessas condições por força do 12 do art 5 713 13 Registro civil Nome Pedido de retificação Sobrenome já alterado anteriormente para obtenção de cidadania estrangeira Pleito de nova alteração para restauração do antigo patroními co pelo qual os requerentes jamais deixaram de ser conhecidos Inadmissibilidade Ausência de motivo justificável Recurso improvido TJSP Ap Cível 60121140 2122008 9ª Câmara de Direito Privado Rel Piva Rodrigues Registros públicos Alteração do nome Situação excepcional Abandono Paterno De todo manifesto o sofrimento do filho em carregar em seu nome de forma indelével a identificação daquele que durante a vida lhe impingiu tanto sofrimento e desilusão Tal circunstância denota situação excepcional e motivada a ensejar a alteração do nome nos termos do art 57 da Lei 6015 73 Apelo provido por maioria TJRS Ap Cível 70020347563 882007 7ª Câmara Cível Rel Maria Berenice Dias Direitos da Personalidade Nome Civil das Pessoas Naturais 207 Por outro lado também o sobrenome ou patronímico deve ser preservado em princípio No caso concreto será examinada a oportunidade e conveniência de sua alteração ou substituição Sua modificação também só deve ocorrer sob a forma de exceção plenamente justificada Há situações que efetivamente aconselham a mudança de sobrenome Veja por exemplo a situação de um filho que não quer carregar vitalíciamente o sobrenome do pai porque este abandonou o lar e o des cendente sempre foi criado por um padrasto que lhe dá afeto ou a situação na qual o sobrenome é de um pai facínora conhecido A Lei nº 9807199 estabelece normas para proteção a vítimas e testemunhas ameaçadas Excepcionalmente essa lei permite que seja requerida judicialmente por essas pessoas a alteração do nome mantido o segredo de justiça Essa regra permite que a pessoa volte a usar seu nome originário uma vez cessado o perigo ou ameaça e sua participação no programa A previsão para participação nesse pro grama é de dois anos prazo que pode ser prorrogado por motivos extraordinários 11241 Alteração do nome da mulher e do marido Anteriormente estabelecia o art 240 do Código Civil de 1916 que a mulher as sumia pelo casamento os apelidos do marido Portanto a mudança do nome da mulher assumindo o nome do marido era obrigatória devendo ela ter seu nome averbado no registro bem como retificados todos os seus documentos Posteriormente a situação alterouse uma vez que a Lei do Divórcio que deu nova redação ao art 240 estabeleceu que a mulher poderá assumir o nome do marido Havia portanto a faculdade de a mulher usar ou não o nome do marido Essa faculdade não é somente da mulher pois ambos os cônjuges possuem o mes mo direito no atual Código art 1565 1 º o marido também pode acrescer ao seu o sobrenome da esposa embora esse não seja nosso costume Advirtase que toda a matéria aqui exposta sofre alterações no presente Código Civil cujas particularidades examinamos em nosso tomo sobre direito de família para qual remetemos o leitor As linhas gerais porém são mantidas No caso de desquite separação judicial se a mulher fosse condenada perdia o direito de usar o nome do marido de acordo com o art 17 da Lei nº 651577 A averbação do novo nome deveria emanar de mandado de ação judicial Registro civil Assento de nascimento Alteração do prenome Presente motivo suficiente Situação eventualmente constrangedora e passível de expor ao ridículo Inteligência dos artigos 55 57 58 e 109 da Lei nª 601573 Recurso provido TJSP Ap Cível 4988064100 276 2007 5ª Câmara de Direito Privado Rel Francisco Casconi 208 Direito Civil Venosa Também perderia o direito ao nome do marido a mulher que tomasse a inicia tiva da ação de separação por força do art 17 1 º da Lei do Divórcio nos casos de ruptura da vida em comum conforme os 1 º e 2º do art 5 dessa lei14 Se vencedora na ação de separação judicial diz o art 18 da citada lei que a mu lher poderia renunciar a qualquer momento ao direito de usar o nome do marido Faziase o pedido ao juiz que concedera a separação e ele determinaria a averbação No divórcio concedido após a separação a questão do nome da mulher já terá sido resolvida nesta Segundo entende Yussef Said Cahali 1978376 se fosse re conhecida à mulher a faculdade de manter o nome do marido tal faculdade se manteria ainda que tenha promovido a conversão de separação em divórcio Na ação de divórcio também eram aplicadas as regras dos arts 17 e 18 examinados No divórcio consensual o acordo disporá a esse respeito Caso a mulher venha a contrair novo matrimônio não tinha sentido continuar usando o nome do primeiro marido Cumular o nome dos dois maridos ou cumular ambas as faculdades mos trase incompatível com os princípios do direito matrimonial 15 Não é porém o que 14 Transcrevemos na íntegra o art 5 da Lei nª 651577 5trt 50 A separação judicial pode ser pedida por um só dos cônjuges quando imputar ao outro conduta desonrosa ou qualquer ato que importe em grave violação dos deveres do casamento e tomem insuportável a vida em comum 1 ºA separação judicial pode também ser pedida se um dos cônjuges provar a ruptura da vida em comum há mais de um ano consecutivo e a impossibilidade de sua reconstituição 2º O cônjuge pode ainda pedir a separação judicial quando o outro estiver acometido de grave doen ça mental manifestada após o casamento que tome impossível a continuação da vida em comum desde que após uma duração de 5 cinco anos a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável 30 Nos casos dos parágrafos anteriores reverterão ao cônjuge que não houver pedido a separação judicial os remanescentes dos bens que levou para o casamento e se o regime de bens adotado o per mitir também a meação nos adquiridos na constância da sociedade conjugal Fazendo a lei com que nos casos dos 1 e 2 a mulher também perca o direito ao nome a impressão é que o legislador usa de meios para desestimular os pedidos de separação sob tais fun damentos e indiretamente quer punir no caso a mulher já que nessas hipóteses não está em jogo a culpa pela separação 15 Nome Manutenção do patronímico do excônjuge Possibilidade A manutenção ou alteração do nome de casada é uma faculdade da mulher eis que direito personalíssimo Considerando o lon go tempo de matrimônio e a existência de filho menor previsíveis são os transtornos que a troca de nome causaria à cônjuge virago Bem adquirido antes do casamento mas com financiamento a ser cumprido ao longo de 15 anos da união Comprovada a parte do imóvel que foi adquirida e satisfeita antes do casamento é de ser determinada partilha igualitária da parte que foi satisfeita durante a união TJRS ED 70018228379 1142007 7ª Câmara Cível Rel Ricardo Raupp Ruschel Apelação cível Separação judicial litigiosa Separação obrigatória de bens Partilha Súmula 377 do STE Nome de casada De acordo com a Súmula 377 do STF no regime da separação obri gatória de bens comunicamse apenas os aquestos restando afastados os bens que cada cônjuge possuir ao casar e os que lhe sobrevierem na constância do relacionamento por doação ou su cessão Manutenção no caso concreto da sentença que determinou que a virago voltasse a usar o nome de solteira pois a utilização do nome de casada deuse por um curto período de tempo não se verificando assim prejuízos para a sua identificação Recursos improvidos TJRS Ap Cível 70018511949 2932007 8ª Câmara Cível Rel Claudir Fidelis Faccenda Direitos da Personalidade Nome Civil das Pessoas Naturais 209 210 Direito Civil Venosa à possibilidade de o cônjuge manter o nome de casado Não é de nosso costume contudo que o varão assuma o nome da mulher apesar da expressa autorização legal Na maioria das vezes ocorrerá de a mulher manter o nome do exmarido Nessa hipótese havendo novo casamento do varão há possibilidade de a outra es posa também assumir o nome do marido Como enfatizado no local próprio faze mos maiores considerações sobre o tema vol VI 1 1242 Redesignação do estado sexual e mudança de prenome Apontamos anteriormente que é atual a problemática de alteração do preno me tendo em vista a alteração cirúrgica do sexo da pessoa Nessas hipóteses o cuidado do magistrado ao deferir a modificação do prenome deve atender a razões psicológicas e sociais mercê de um cuidadoso exame da hipótese concreta A ques tão deslocase até mesmo para o plano constitucional sob os aspectos da cidadania e a dignidade do ser humano Szaniawski 1999248 Não é este local para estudo mais aprofundado do transexualismo e as respectivas possibilidades de modifica ção de sexo No entanto sob esse prisma comprovada a alteração do sexo impor a manutenção do nome do outro sexo à pessoa é cruel sujeitandoa a uma degra dação que não é consentânea com os princípios de justiça social Como corolário dos princípios que protegem a personalidade nessas situações o prenome deve ser alterado Nesse sentido observa Elimar Szaniawski 1999255 que o transexual não redesignado vive em situação de incerteza de angústias e de conflitos o que lhe dificulta senão o impede de exercer as atividades dos seres humanos Desse modo a alteração do prenome para o sexo biológico e psíquico reconhecido pela Medicina e pela Justiça harmonizase com o ordenamento não só com a Constituição mas também com a Lei dos Registros Públicos não conflitando com seu art 5816 16 Transexualismo Retificação de registro civil Mudança de prenome Mudança do sexo direito personalíssimo Princípio da dignidade da pessoa humana Apelação cível Ação de Retificação de Registro Civil Procedimento de alteração e retificação relacionado ao nome e ao gênero Transe xual submetido à cirurgia de redesignação sexual Sentença de procedência parcial Indeferimento do pedido de alteração do designativo de sexo com amparo no princípio da segurança jurídica A conservação do sexo masculino no assento de nascimento do recorrente motivada pela realidade biológica em detrimento das realidades social psicológica e morfológica manteria o transexual em estado de anomalia importando em violação ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana por negativa ao direito personalíssimo à orientação sexual Precedentes do STJ e deste Tribunal Recurso provido TJRJ Acórdão 00066629120088190002 1952011 Rel Des Carlos Eduardo Moreira Silva Retificação de registro de nascimento Transexual Cirurgia de transgenitalização já realizada Princípio da dignidade da pessoa humana Mudança de nome Necessidade para evitar situações vexatórias Inexistência de interesse genérico de uma sociedade democrática à integração do transexual A força normativa da constituição deve ser vista como veículo para a concretização do princípio da dignidade da pessoa humana que inclui o direito à mínima interferência estatal nas questões íntimas e que estão estritamente vinculadas e conectadas aos direitos da personalidade Direitos da Personalidade Nome Civil das Pessoas Naturais 211 Na presente ação de retificação não se pode desprezar o fato de que o autor transexual já realizou cirurgia de transgenitalização para mudança de sexo e que a retificação de seu nome evitarlheá constrangimentos e situações vexatórias Não se deve negar ao portador de disforia do gênero em evidente afronta ao texto da lei fundamental o seu direito à adequação do sexo morfológico e psico lógico e a consequente redesignação do estado sexual e do prenome no assento de seu nascimento W A construção doutrinária e pretoriana que tem admitido a mudança ou alteração do prenome em todos os casos sem qualquer restrição temporal inclusive por fatos havidos posteriormente ao registro o faz porque é vedado o emprego de prenome imoral ou suscetível de expor ao ridículo o seu portador art 55 parágrafo único da LRP Nosso ordenamento jurídico não autoriza a retificação do sexo da pessoa no registro de nascimento pelo fato daquela ter realizado cirurgia de mudança de sexo eou por esta afirmar sofrer preconceitos e constrangimentos TJMG Acórdão Apelação Cível 10024057782203001 632009 Rel Des Edivaldo George dos Santos Registro público Mudança de sexo Exame de matéria constitucional Impossibilidade de exa me na via do recurso especial Ausência de Prequestionamento Súmula nº 211STJ Registro civil Alteração do Prenome e do sexo Decisão judicial Averbação Livro cartorário 1 Refoge da competência outorgada ao Superior Tribunal de Justiça apreciar em sede de recurso especial a interpretação de normas e princípios de natureza constitucional 2 Aplicase o óbice previsto na Súmula nQ 211ST J quando a questão suscitada no recurso especial não obstante a oposição de embargos declaratórios não foi apreciada pela Corte a quo 3 O acesso à via excepcional nos ca sos em que o Tribunal a quo a despeito da oposição de embargos de declaração não regulariza a omissão apontada depende da veiculação nas razões do recurso especial de ofensa ao art 535 do CPC 4 A interpretação conjugada dos arts 55 e 58 da Lei nº 601573 confere amparo legal para que transexual operado obtenha autorização judicial para a alteração de seu prenome substituin doo por apelido público e notório pelo qual é conhecido no meio em que vive 5 Não entender juridicamente possível o pedido formulado na exordial significa postergar o exercício do direito à identidade pessoal e subtrair do indivíduo a prerrogativa de adequar o registro do sexo à sua nova condição física impedindo assim a sua integração na sociedade 6 No livro cartorário deve ficar averbado à margem do registro de prenome e de sexo que as modificações procedidas decorre ram de decisão judicial 7 Recurso especial conhecido em parte e provido STJ Acórdão REsp 737993MG RE 200500486064 18122009 4ª Turma Rel Min João Otávio de Noronha Apelação cível Transexualismo Alteração do gênerosexo no registro de nascimento Deferimento Tendo o autorapelante se submetido a cirurgia de redesignação sexual não apre sentando qualquer resquício de genitália masculina no seu corpo sendo que seu fenótipo é total mente feminino e o papel que desempenha na sociedade se caracteriza como de cunho feminino cabível a alteração não só do nome no seu registro de nascimento mas também do sexo para que conste como sendo do gênero feminino Se o nome não corresponder ao gênerosexo da pessoa à evidência que ela terá a sua dignidade violada Precedentes Apelação provida T JRS Ap Cível 70022952261 1742008 8ª Câmara Cível Rel José Ataídes Siqueira Trindade Registro civil Assento de nascimento Nome e sexo Retificação Transexualismo Rea lização de cirurgia para reespecificação de sexo Princípio constitucional da dignidade da pessoa humana Adequação das regras jurídicas às necessidades humanas de convivência e coerência Evitada a exposição ao ridículo e contradição em documento revestido de fé pública em prejuízo do cidadão Precedentes jurisprudenciais Sentença mantida Recurso improvido TJSP Ap Cível 4300694000 2352007 8ª Câmara de Direito Privado Rel Caetano Lagrasta Registro civil Transexualidade Prenome e sexo Alteração Possibilidade Averbação à mar gem 1 O fato da pessoa ser transexual e exteriorizar tal orientação no plano social vivendo pu blicamente como mulher sendo conhecido por apelido que constitui prenome feminino justifica a pretensão já que o nome registrai é compatível com o sexo masculino 2 Diante das condições peculiares da pessoa o seu nome de registro está em descompasso com a identidade social sendo capaz de levar seu usuário a situação vexatória ou de ridículo o que justifica plenamente a alte 212 Direito Civil Venosa 1125 Proteção do Nome Não existe exclusividade para a atribuição do nome civil Contudo como ema nação do direito da personalidade o uso do nome da pessoa deve gozar de proteção No Código Penal no art 185 está capitulado o crime de Usurpação de nome ou pseudônimo alheio Atribuir falsamente a alguém me diante o uso de nome pseudônimo ou sinal por ele dotado para designar seus trabalhos a autoria de obra literária científica ou artística Pena detenção de 6 seis meses a 2 dois anos e multa O atual Código Civil consagra expressamente a proteção do nome O nome da pessoa não pode ser empregado por outrem em publicações ou repre sentações que a exponham ao desprezo público ainda quando não haja intenção difamatória art 17 17 ração 3 Deve ser averbado que houve determinação judicial modificando o registro sem menção à razão ou ao conteúdo das alterações procedidas resguardandose assim a publicidade dos re gistros e a intimidade do requerente 4 Assim nenhuma informação ou certidão poderá ser dada a terceiros relativamente a alterações nas certidões de registro civil salvo ao próprio interessado ou no atendimento de requisição judicial Recurso provido TJRS Ap Cível 70018911594 254 2007 7ª Câmara Cível Rel Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves 17 Apelação cível Ação de indenização por danos morais Imbróglio envolvendo atos do coman dante de batalhão militar Descontentamento de parte dos conselhos comunitários de segurança Colocação de outdoors confecção de abaixoassinado e distribuição de folhetos Divulgação de afirmações ofensivas junto à foto do autor Dano moral Ocorrência Conduta que ultrapassa o exercício do direito à liberdade de expressão Art 52 N e X da Constituição Federal Participa ção do demandado amplamente comprovada Quantum indenizatório Influência da conduta da vítima Observância dos parâmetros doutrinários e jurisprudenciais Montante reduzido Recur so parcialmente provido O nome da pessoa não pode ser empregado por outrem em publicações ou representações que a exponham ao desprezo público ainda quando não haja intenção difamató ria art 17 do Código Civil Apesar das consequências maléficas das medidas adotadas pelo recor rido em detrimento da Polícia Comunitária foi extrapolado mesmo que em limites da liberdade de expressão protegida pela Carta Magna em seu art 5 rv ocorrendo agressão à honra e à imagem a qual merece ser compensada consoante também se colhe conclui do inciso X daquele artigo da Constituição Federal Na fixação do dano moral o julgador deve levar em conta não só a atuação do ofensor mas sim toda a realidade que os autos lhe revelaram inclusive a postura da própria vítima já que em alguns casos a atuação desta seja omissiva ou comissiva tem decisiva influência na concretização da situação lesiva TAMG Rel Juiz Silas Vieira TJSC Acórdão Apelação Cível 20040273519 1082006 Rel Des Sérgio Izidoro Heil Apelação cível Ação de indenização Matéria publicada em jornal Decadência Art 56 da Lei de Imprensa Não recepção pela Constituição da República Violação do patrimônio moral De ver de indenizar caracterizado O art 56 da Lei de Imprensa referente ao prazo decadencial para exercício do direito da parte interessada não foi recepcionado pela Constituição da República de 1988 A Lei de Imprensa assegura a liberdade de manifestação do pensamento e da informação via Direitos da Personalidade Nome Civil das Pessoas Naturais 213 Sob a mesma óptica o art 18 estatui Sem autorização não se pode usar o nome alheio em propaganda comercial 18 No estágio de aplicação do Código de 1916 como não tínhamos disposição ex pressa semelhante ao atual Código nem por isso o abuso na divulgação do nome fi cava sem proteção pois havendo culpa na divulgação infamante do nome deveria entrar em operação o art 159 de nosso Código Civil que regulava a responsabili dade civil entre nós A utilização injuriosa do nome pode dar margem a indeniza ção quer haja prejuízo econômico propriamente dito quer esse prejuízo seja tão somente moral publicação em jornal Se a matéria veiculada na imprensa não é de interesse social é ofensiva e tem nítida finalidade de expor o ofendido a ridículo e comparar a autoridade policial com pessoa de suposta conduta inidônea segundo a própria imprensa causa dano à imagem e honra e por consequência dever de indenizar TJMG Acórdão Apelação Cível nª 10701051253022001 2482006 Rei Des Márcia de Paoli Balbino 18 Processo civil Revogação de tutela antecipada Abstenção do uso da expressão Marciano nas atividades artísticas dos agravantes Cabimento Violação do direito ao nome e imagem do agravado ao menos para efeito de preenchimento dos requisitos da tutela antecipada Expressão joão Mineiro e Marciano que está indissociavelmente ligada às pessoas e às imagens dos dois in tegrantes da dupla sertaneja ultrapassando a questão marcaria Cabimento da liminar pleiteada initio litis Recurso provido para o fim de restaurar a tutela antecipada inicialmente conhecida de vedação de uso de nome artístico alheio TJSP Acórdão Agravo de Instrumento 538 047 41700 13122007 Rel Des Francisco Loureiro 1pelação Utilização do nome da parte para fins ilícitos Prescrição Relação de consumo Dano moral Configurado Quantum Proporcionalidade A instituição financeira utilizou os dados dos correntistas para em conluio com administradores da prefeitura praticarem atos ilíci tos Como a autora era correntista da instituição financeira ré devem ser aplicadas as disposições previstas no Código de Defesa do Consumidor O prazo prescricional é de 5 cinco anos contados do conhecimento do dano e de sua autoria nos termos 27 do CDC Considerando que a fraude tornouse conhecida com o ajuizamento da ação civil pública a pretensão da autora não está pres crita A repercussão social não é requisito essencial para a reparação por danos morais já que este ocorre quando há violação dos direitos da personalidade O dano moral está provado com a simples utilização do nome da autora para fins ilícitos Está demonstrada ainda a invasão de privacidade e o dano psíquico sofrido pela parte O valor da reparação por danos morais visa recompor o abalo so frido Deve ser arbitrado com proporcionalidade tendo em vista a extensão do dano e as condições econômicas do violador do dever de cuidado TJMG Acórdão Apelação Cível 1023108119194 3001 2372009 Rei Des Tibúrcio Marques I Responsabilidade civil Uso indevido do nome Prejuízo extrapatrimonial E vedada a utiliza ção do nome alheio com propósito comercial sem a devida autorização art 18 do Código Civil2002 Caso em que curso prévestibular incluiu o nome do autor dentre os seus exalunos que tiveram aprovação para ingresso em Universidades a despeito de o demandante jamais haver frequentado a instituiçãoré Uso indevido do nome do indivíduo com fins comerciais Dano moral expresso na natural contrariedade da pessoa em ter seu apelido vinculado a serviço do qual não se valeu A indenização não deve ser em valor ínfimo nem tão elevada que torne desinteressante a própria inexistência do fato Atendimento às particularidades das circunstâncias do evento In cidência do princípio da proporcionalidade Indenização arbitrada em 1 º Grau mantida Por maio ria acolheram os embargos vencido o relator que os acolhia em menor extensão T JRS EI 70025123647 1872008 Rel José Alberto Schreiner Pestana 214 Direito Civil Venosa Ninguém pode sem qualquer razão utilizarse ou mencionar o nome alheio com finalidade de expôlo a chacota Note que por vezes tão íntima é a relação do nome com a pessoa que o porta que haverá crime contra a honra da pessoa e não propriamente um ataque ao nome desta Por outro lado o vigente Código protege também o uso indevido do nome alheio em propaganda comercial Atualmente tal proteção deve ser conferida mesmo na ausência de lei juntamente com a proteção à utilização indevida da imagem projeções que são da personalidade Domicílio Tanto a pessoa natural como a pessoa jurídica possuem um local onde gravita seu centro de interesses seus negócios seu centro familiar seu centro social Assim como a vida da pessoa tem determinado limite de tempo possui também limite de espaço A atividade jurídica e social da pessoa manifestase no tempo e num espaço definido O lugar em que a ação jurídica da pessoa se exerce de modo contínuo e per manente é o seu domiczlio Espínola 1977372 Toda pessoa como regra geral constrói sua existência em torno de um lugar O nomadismo é exceção na História da humanidade a partir do momento em que sua cultura atinge determinado estágio Poucos são os povos e as pessoas que na atualidade não se fixam em um local E possível afirmar inclusive que o domicílio tem um sentido metafísico isto é o local onde a pessoa vive passa a integrar o próprio sentido de sua personali dade Geralmente as pessoas apegamse ao local onde vivem e onde possuem seu centro de interesses tanto por motivos de ordem moral e afetiva bem como por motivos de ordem econômica Desde os primórdios da História quando o homem passou a ligarse a um pon to geográfico a noção de domicílio passou a ter relevância jurídica mormente no campo do Direito Processual A pessoa precisa ter um local onde possa ser costu meiramente encontrada para a própria garantia da estabilidade das relações jurí dicas Quem por exceção não tem domicílio certo terá sua vida jurídica e familiar 216 Direito Civil Venosa incerta pois são as raízes do local onde o homem planta sua personalidade que fa zem florescer sua vida no campo sociológico profissional moral familiar e jurídico Daí por que não bastam as simples noções de residência e morada para a co notação jurídica de domicílio O domicílio além do vínculo material que prende objetivamente o homem a determinado local possui vínculo imaterial por todos percebido que o fixa em um ponto determinado da Terra O ser errante sem eira nem beira nunca atingirá a plenitude de seu relacio namento social Sua situação será sempre precária e instável A sociedade o verá sempre como estranho opondolhe toda sorte de reservas Impõese portanto fixar a noção de domiczlio a sede jurídica a sede da pessoa onde ela se presume presente para uma série de efeitos jurídicos Como percebe mos a conceituação de domicílio transcende sua simples conotação jurídica 121 Domicílio no Direito Romano O conceito de domicílio no antigo Direito Romano aparece já nas antigas tribos do Lácio originariamente limitado àqueles que possuem propriedade fundiária A princípio o lugar de origem origo determina a cidadania do indivíduo sua participação na cidade ou na municipalidade de origem Contrapõese ao conceito de origo ainda na época republicana o conceito de domicílio entendido como o local onde a pessoa vive estavelmente O termo que exprime tal conceito inicialmente é domus que significa casa morada e depois o termo domicilium mais recente na história que etimologica mente deriva do primeiro e que se encontra nas fontes como equiparado a domus Burdese 1964 v 13838 O domicílio constitui nas fontes romanas o lugar onde o indivíduo se fixa com estabilidade constituindo aí o centro de suas próprias atividades conquanto tem porariamente se distancie desse lugar ou tenha interesses patrimoniais em locais diversos Segundo as fontes a pessoa é livre para fixar o domicílio onde queira e a declaração de vontade é tão só suficiente para isso Existe no direito clássico apesar de várias opiniões contrárias a coexistência da pluralidade de domicílios e também a ausência de domicílio A noção de domicílios especiais como o do soldado domiciliado no lugar onde presta serviço já existe Os senadores que a princípio deveriam ter domicílio em Roma acabam por mantêlo apenas como um simples domicilium dignitatis fican do livres para se domiciliarem em outro local Burdese 1964 v 13838 Domicílio 217 O filius familias pode ter domicílio diferente do pater A mulher com o casa mento adquire o domicílio do marido e o conserva mesmo se viúva até que con traia novas núpcias Tedeschi 1968 v 6192 Os textos referentes ao domicílio dos libertos são contraditórios Na Idade Média há como que uma fusão entre os conceitos de domicílio e ci dadania porque geralmente as pessoas eram residentes das cidades feudais A noção romana de domicilium praticamente se perde e essa terminologia é esqueci da Volta a surgir na Renascença com o desenvolvimento do comércio que obriga a circulação de riquezas e toma necessário o homem fixar um centro de negócios O Direito Romano porém não logra fazer perfeita distinção entre domicílio e residência Por influência da Igreja conseguese colocar ao lado do elemento puramente material da residência um elemento constitutivo um animus de teor espiritual que une a pessoa a um local Essas duas noções material e espiritual prepararão o conceito moderno de domicílio destacandoo definitivamente do conceito de residência 122 Domicílio Residência e Moradia Em sentido amplo que abrange também o conceito de residência a moradia pode ser entendida como o local onde uma pessoa habita atualmente ou simples mente permanece Em sentido estrito contrapondose esse conceito ao de habita ção podemos dizer que habitação é a moradia habitual Para nosso direito não há maior importância para a distinção entre moradia e habitação Na habitação ou moradia há simplesmente um relacionamento de fato entre o indivíduo e o local A moradia é conceito mais tênue do que residência Quem aluga uma casa de campo ou de praia para passar um período de férias tem aí sua moradia e não sua residência A estada passageira de alguém por um hotel do mesmo modo ca racteriza a moradia e não a residência Como a moradia é uma relação passageira e de vínculo tênue de ordem mate rial não podemos falar em duas moradias uma vez que o conceito exige a presen ça e não existe a presença da mesma pessoa em mais de um local Há portanto transitoriedade na noção de moradia Em residência há um sentido de maior permanência E o lugar em que se habi ta com ânimo de permanência Ainda que desse local a pessoa se ausente tempora riamente Nossos Códigos não definiram residência o Código italiano no entanto entendea como o lugar onde a pessoa tem a moradia habitual art 43 218 Direito Civil Venosa Na noção romana de domicílio estavam presentes o estabelecimento do lar e o centro de negócios A noção romana levava em conta a vontade de o indivíduo permanecer em determinado local O direito moderno por meio da doutrina francesa embaralhou essa noção clara de domicílio imaginando a relação jurídica entre uma pessoa e um lugar O art 102 do Código francês conceitua domicílio como lugar onde a pessoa tem seu principal estabelecimento Se entendermos o domicílio como uma relação de di reito como queria a antiga doutrina francesa necessariamente devemos concluir que toda pessoa deve ter necessariamente um domicílio não podendo existir pes soa sem domicílio e a pessoa não poderia ter mais de um domicílio O conceito alemão de domicílio restauroulhe a antiga simplicidade pois o art 7º do BGB Código Civil alemão trata do domicílio como o centro de rela ções de uma pessoa O Código suíço no art 23 fala em intenção de se estabelecer em um local ideia que está presente em nossa noção de domicílio Nosso Código Civil tendo esses três modelos a seguir optou por redefinir a conceituação suíça dizendo no art 70 O domiczlio da pessoa natural é o lugar onde ela estabelece a sua residência com ânimo definitivo Tratase de mesma con ceituação do Código de 1916 Nosso diploma legal portanto leva em consideração a residência que como vimos constitui vínculo material Portanto na conceituação legal sobre o tema não resta dúvida de que nosso legislador foi mais feliz que os códigos que possuía como modelo estipulou nitidamente a existência de dois elementos na definição um material ou objetivo a fixação da pessoa em determinado lugar e outro subje tivo ou psíquico ou seja o ânimo de permanecer Há pois um elemento externo para caracterizar o domicílio que é a residên cia isso facilita na prática sua conceituação existe por outro lado o elemento interno este essencialmente jurídico que é o ânimo de permanecer Desse modo fixada a ideia de residência se a ela se agregar a conceituação psíquica do ânimo de permanecer fica caracterizado o domicílio segundo nosso dispositivo Uma noção completa a outra Nesse sentido afirma com exatidão Caio Mário da Silva Pereira 2006 v 1372 O lar o teto a habitação do indivíduo e de sua famzlia o abrigo duradouro e estável eis a residência as relações sociais e a extensão das atividades profis sionais o desenvolvimento das faculdades de trabalho a radicação no meio a filiação às entidades locais a aquisição de bens eis algumas das circunstâncias que autorizam concluir pela existência do ânimo definitivo de ficar Domicílio 219 Destarte para nós o domicílio não é mero conceito de fato Em que pese a essa noção de domicílio o art 70 de nosso estatuto deve ser visto em consonância com os arts 71 e 73 Isto porque o art 71 admite que a pes soa possua mais de uma residência ou mais de um domicílio ao contrário de outras legislações e o art 73 admite que uma pessoa simplesmente não tenha domicílio como passamos a ver1 1 1gravo de instrumento Busca e apreensão Constituição em mora Notificação extrajudicial somente ao endereço comercial Inadmissibilidade Remessa obrigatória ao domicílio do devedor constante no contrato que se equivale à residência Art 70 do Código Civil Princípio da boafé contratual Recurso conhecido e improvido A Súmula 72 do Superior Tribunal de Justiça conso lidou o entendimento de que a comprovação da mora é imprescindível para busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente e nos termos do 22 do art 22 do Decretolei n2 91169 a mora do devedor decorre do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada expedida por intermédio de Cartório de Títulos e Documentos ou pelo protesto do título a critério do credor A notificação extrajudicial não e válida se recebida tão somente em endereço comercial Necessidade de envio ao endereço residencial expressamente elencado no contrato que em regra é o domicílio da pessoa natural nos termos do art 70 do Código Civil Pre servação do princípio da boafé contratual Agravo conhecido e improvido TJTO AI 1067110 2892011 Rel Juiz Helvécio de Brito Maia Neto Mandado de segurança IPVA Pretensão da Fazenda do Estado de São Paulo de cobrar o imposto tendo em vista que o impetrante trabalha no Município de São José dos Campos Inad missibilidade Comprovação de recolhimento do tributo na cidade de Itajubá Minas Gerais onde o autor reside com sua família e inclusive licenciou e registrou o veículo Observância do art 2º da Lei nª 660689 ee o art 120 do CTB Possuindo mais de um domicílio o contribuinte pode optar por quaisquer deles de acordo com os arts 70 a 72 do Código Civil Preliminar afastada Segurança mantida Recursos desprovidos TJSP Ap 994081532534 1352011 Rel Samuel Júnior Conflito positivo de competência Inventário Ultimo domicílio do falecido Domicílio certo Inexistência de duplo domicílio 1 A competência para o inventário é definida pelo último domicílio do autor da herança II Hipótese em que diante das provas constantes dos autos verificase que o falecido não possuía duplo domicílio como alegado pelo suscitante ou domicílio incerto mas um único domicílio no qual deve ser processado o inventário III Conflito conhecido para declarar competente o juízo de direito da 7ª vara de família sucessões órfãos interditos e ausentes de Salva dor BA STJ Acórdão Conflito de Competência 100931 13102010 Rel Des Sidnei Beneti Agravo de instrumento Execução Cheques pósdatados Prazo prescricional não imple mentado Deferimento 1 Considerando que o cheque discutido foi emitido em 252007 com prazo de apresentação de 60 dias presumese emitido fora da praça de pagamento dados os domicílios diversos o prazo prescricional somente restaria implementado em 212008 art 59 da Lei nº 7357 85 portanto em data posterior à propositura da execução 2 Ademais tratando se de cheque pósdatado a contagem de apresentação e prescrição dos cheques começa da data convencionada pelas partes não necessariamente da emissão Precedentes Agravo liminarmente provido TJRS Ap Cível 70023183353 2022008 12ª Câmara Cível Rel Orlando Hermann Júnior Agravo de instrumento Exceção de incompetência do juízo Domicílios diversos Competên cia do lugar do cumprimento da obrigação Art 100 rv d do CPC Possuindo o devedor mais de um domicílio poderá ele ser demandado em qualquer deles especialmente tratandose de ação cautelar de arresto em que o devedor pode ser demandado no lugar onde a obrigação foi firmada e deve ser cumprida Exegese dos arts 94 1 e 100 rv d ambos do CPC Agravo improvido TJRS AI 70017327750 1322007 19ª Câmara Cível Rel Guinther Spode 123 Unidade Pluralidade Falta e Mudança de Domicílio O Direito Romano admitia a pluralidade de domicílios porque fundava sua noção no conceito de residência A maioria dos direitos alienígenas não admite a pluralidade de domicílios Contudo o princípio da unidade obrigatória de domicílio refoge à realidade da vida social mormente em nossa época em que as comunicações são desenvolvidas e o indivíduo pode deslocarse com rapidez e facilidade O fato é que a pessoa pode ter mais de uma residência ou mais de um domicílio Nesse caso bipartemse as noções objetiva e subjetiva de domicílio do art 70 mas o art 71 resolve a situação considerando domicílio qualquer das residências onde alternadamente viva a pessoa O Código anterior referiase também a qualquer dos centros de ocupações habituais domicílio em sentido estrito O atual Código no art 71 mantém exclusivamente a noção objetiva de múltiplas residências como critério suficiente para a caracterização de múltiplos domicílios Se porém a pessoa natural tiver diversas residências onde alternadamente viva considerarseá domicílio seu qualquer delas2 Por outro lado o vigente diploma civil introduz a noção do domicílio profissional muito reclamada pela doutrina o qual possui importantes reflexos principalmente na ordem processual Assim dispõe o art 72 É também domicílio da pessoa natural quanto às relações concernentes à profissão o lugar onde esta é exercida Acrescenta ainda o parágrafo único desse dispositivo que se a pessoa exercitar profissão em lugares diversos cada um deles constituirá domicílio para as relações que lhe corresponderem Essas situações tornamse atualmente cada vez mais frequentes com as facilidades propiciadas pelo mundo moderno Pode ocorrer que um advogado por exemplo resida em uma comarca da Grande São Paulo mas mantenha seu escritório de advocacia no centro da Capital onde tem seu centro de interesses Poderá esse profissional utilizarse de sua residência apenas para pernoite e para o lazer de fins de semana Também pode ocorrer que o profissional tenha escritórios em mais de uma cidade No sistema de 1916 não 2 Processual civil Conflito positivo Agravo regimental Ações conexas revisional e de busca e apreensão Alienação fiduciária Duplo domicílio Primeira citação válida CPC art 219 CDC art 6º VIII I Possuindo o mutuário domicílio nas comarcas de ambos os juízos conflitantes a tramitação do feito em qualquer delas satisfaz à legislação consumerista II Diante dessa circunstância definese a competência pelo Juízo que primeiro efetuou a citação válida local onde efetuada a contratação III Agravo regimental improvido STJ AgRgCC 83085 200700906558 2782008 Rel Min Aldir Passarinho Junior Agravo de instrumento Inventário Exceção de incompetência Duplo domicílio Competência fixada pela prevenção Se o autor da herança tinha duplo DOMICÍLIO a competência para processar o inventário é fixada pela prevenção Precedentes Recurso a que se dá provimento TJMG Acórdão Apelação Cível 10480070944750001 16102007 Rel Des Heloisa Combat Domicílio 221 há maior dificuldade para o deslinde da questão pois de acordo com o art 32 a pessoa com vários centros de ocupações habituais tem seu domicílio no local de seu escritório ou no local de sua residência O mesmo se dirá do médico que tenha consultório em duas cidades 3 O atual Código ao definir o domicílio profissional explicita porém a matéria Nossa noção legal de pluralidade de domici1ios está mais de acordo com a rea lidade social do que as legislações que não admitem essa pluralidade Assim como se admite a pluralidade a lei aceita que a pessoa não tenha um ponto central de atividade nem residência habitual em parte alguma como os va gabundos e ambulantes que não se fixam em nenhum lugar Para esses o art 73 entende que o domicílio será o local onde a pessoa for encontrada A mudança de domicílio caracterizase pelo animus ou intenção de mudar como diz o art 74 Mudase o domici1io transferindo a residência com a inten ção manifesta de o mudar Portanto não é qualquer ausência de determinado lo cal que caracterizará a mudança de domicílio A lei exige a intenção da mudança O parágrafo único do art 74 apresenta elementos objetivos para caracterizar esse animus de mudar ao estatuir A prova da intenção resultará do que declarar a pessoa às municipalidades dos lugares que deixa e para onde vai ou se tais declarações não fizer da própria mudança com as circunstâncias que a acompanharem Raramente a pessoa fará declarações às autoridades municipais mas por exem plo se o indivíduo for contribuinte de impostos municipais poderá requerer sua inscrição em determinado município e seu cancelamento em outro o que caracteri za a intenção de mudar O que deve caracterizar de fato a mudança são os atos ex teriores visíveis que permitem perceber que houve a transferência do domicílio A pessoa deixa imóvel que residia em um município e passa a residir em outro modi fica seus endereços de correspondência passa a ter relacionamentos sociais com os moradores do novo local etc Esses aspectos exteriores são facilmente perceptíveis 124 Importância do Domicílio O domicílio primeiramente é importante do ponto de vista do direito público Ao Estado é conveniente que o indivíduo se fixe em determinado ponto do territó rio para poder ser encontrado para uma fiscalização no tocante a suas obrigações fiscais políticas militares e policiais 3 O Projeto de 1975 manteve em linhas gerais os mesmos princípios sobre o domicílio mas inseriu disposição sobre a pluralidade de domicílios 222 Direito Civil Venosa No Direito Processual Civil a noção de domicílio é fundamental Como o do micílio é uma presunção legal de onde a pessoa esteja sempre presente sem essa presunção seria fácil para as pessoas com constantes deslocações furtaremse a res ponder a um processo judicial furtandose a receber citações e intimações O art 94 do CPC reza que a ação fundada em direito pessoal e a ação fundada em direito real sobre bens móveis serão propostas em regra no foro do domicilio do réu Portanto a regra de direito processual valese das disposições da conceitua ção material de domicílio para dar o foro do domicílio do réu como competente como regra geral para a propositura das ações Em consonância com o Código Ci vil que admite a pluralidade de domicílios diz o 1 º do mesmo artigo Tendo mais de um domiczlio o réu será demandado no foro de qualquer deles Se desconhecido ou incerto o domicílio do réu será ele demandado onde for encontrado ou no do micílio do autor da ação 24 Portanto se o réu tiver domicílio profissional di verso do domicílio residencial pode ser demandado em qualquer deles No processo civil o domicílio determina como regra geral o foro competente O foro do domicílio do autor da herança pessoa falecida é o competente para o inventário a partilha a arrecadação o cumprimento das disposições testamentá rias e todas as ações em que o espólio for réu ainda que o óbito tenha ocorrido no estrangeiro de acordo com o art 96 do CPC Em muitos outros dispositivos desse diploma legal o domicílio influencia na competência 5 4 1gravo de instrumento Exceção de incompetência Pluralidade de domicílios do réu Do micílio da filial Seguro DPVAT O parágrafo único do art 100 do CPC não se aplica aos casos de cobrança de seguros de danos pessoais mas aos casos de reparação de danos A demanda que tenha fulcro em direito pessoal deverá ser proposta no foro do lugar onde está a sede da parte ré quando for pessoa jurídica conforme interpretação do art 94 cc 100 inciso rv alínea a do CPC Recurso não provido TJMG AI 10024101995488001 1352011 10ª Câmara Rel Alberto Aluízio Pacheco de Andrade Conflito negativo de competência Ação de indenização Relação de consumo Foro do domi cílio profissional do réu Possibilidade de teoria da pluralidade de domicílio Conflito negativo de competência Ação indenizatória Relação consumerista Ajuizamento da ação no foro do domi cílio profissional do réu Possibilidade 1 A norma do art 101 inciso 1 do CDC cria uma faculdade para o consumidor no momento do ajuizamento da ação podendo ele optar pela regra geral do foro do domicílio do réu art 94 CPC ou pelo foro do seu domicílio 2 No caso em análise o autor optou por ajuizar a demanda no foro do domicílio profissional da ré situado no bairro de Cachambi que por força de regimento interno deste E Tribunal é abrangido pelo foro regional do Méier 3 Contudo o Juízo suscitado considerou o domicílio residencial da ré para declarar a sua incompetência e dizerse impossibilitado de atuar no feito 4 Ocorre que o endereço profissional da ré também é considerado seu domicílio de acordo com a teoria da pluralidade de domicílios adotada pelo nosso ordenamento jurídico Inteligência do art 72 do Código Civil 5 Conflito aco lhido para declarar competente o Juízo da 3ª Vara Cível Regional do Méier TJRJ CC 0049419 3820108190000 2842011 6ª Câmara Rel Des Benedicto Abicair 5 Processo civil Renúncia Competência Art 96 do Código de Processo Civil Recurso im provido 1 Tendo em vista a renúncia da AlimentandaAgravada à prerrogativa do art 100 II do Código de Processo Civil compete à 1 ª Vara de Família da Comarca de Rio Branco a execução Domicílio 223 No Direito Processual Penal igualmente é importante a noção de domicílio Não sendo conhecido o local do crime a competência para julgar o réu é regulada por seu domicílio ou residência art 72 do CPP Nos conflitos sobre a lei aplicável nas questões regidas pelo Direito Internacio nal Privado o art 7 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro dispõe A lei do país em que for domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade o nome a capacidade e os direitos de familia No Direito Civil afora outras situações a importância do domicílio é enfatiza da principalmente por ser o lugar onde normalmente o devedor deve cumprir suas obrigações art 327 do atual Código 125 Espécies de Domicílio A noção de domici1io político não pertence ao Direito Civil E o lugar onde a pessoa como cidadão exerce seus direitos decorrentes da cidadania de votar e ser votado Não existe propriamente dependência entre ele e o domicílio civil mas normalmente o domicílio político deve corresponder ao civil porque o Código Elei toral determina que a qualificação eleitoral se faça perante o juiz do lugar de mo radia ou residência do eleitor As fraudes que costumeiramente ocorrem em nosso país nesse campo pertencem ao âmbito do direito eleitoral Entre as várias espécies de domicílio a primeira que surge cronologicamente é a do domicílio onde a pessoa nasce denominandose domici1io de origem que não dos alimentos embora constituído o crédito alimentício na 2ª Vara da Comarca de JuaraMT a teor do art 96 do Código de Processo Civil O foro do domicílio do autor da herança no Brasil é o competente para o inventário a partilha a arrecadação o cumprimento de disposições de última vontade e todas as ações em que o espólio for réu ainda que o óbito tenha ocorrido no estrangeiro 2 Recurso improvido TJACAI 00024315720108010000 8999 1312011 Relª Desª Eva Evangelista de Araujo Souza Conflito negativo de competência Ação de cobrança Juízo que suscita o conflito alicer çado no princípio da universalidade do inventário Artigo 96 do CPC Competência de foro e não de juízo Matéria de cunho obrigacional Inexistência de conexão com o inventário Com petência do juízo suscitante Conflito julgado improcedente Conforme expresso no caput do artigo 96 do CPC o juízo do inventário não será sempre o competente para julgar as demandas em que o espólio figure como parte isto porque o princípio da universalidade do inventário não prevalece sobre questões específicas que a análise da matéria exige apreciação pelo juízo competente correspondente e tendo a matéria cunho exclusivamente obrigacional sem conexão com o inventário a competência é de uma das varas cíveis de feitos gerais da Comarca de Tangará da Serra TJMT CC 348512010 1442011 Rel Alberto Pampado Neto Competência Sucessão provisória Foro do último domicílio do réu ausente Reconhe cimento Aplicação do artigo 97 do Código de Processo Civil Decisão que reconhecendo a incompetência do Juízo determinou a remessa dos autos ao foro competente mantida Recurso não provido TJSP AI 42755540 642006 8ª Câmara de Direito Privado Rel Luiz Ambra 224 Direito Civil Venosa é propriamente o lugar onde a pessoa vem ao mundo mas o domicr1io do pai ou da mãe Embora a essa espécie de domicílio não se referia o Código Civil de 1916 o art 72 72 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro alude a ela ao mencio nar Salvo o caso de abandono o domia1io do chefe da fami1ia estendese ao outro côn juge e aos filhos não emancipados e o do tutor ou curador aos incapazes sob sua guarda Alguns autores referemse ao domicilio geral que alcança os objetivos genéri cos da noção de domicílio para contrapor esse conceito às noções de domici1io legal ou necessário e domici1io de eleição Como o domicílio é o lugar onde a pessoa estabelece sua residência com ânimo definitivo na dicção legal prendemonos logo à ideia de que a pessoa pode fixar seu domicílio onde bem entenda de acordo com sua vontade Geralmente portan to o ato de escolher um domicílio resulta de ato de vontade mormente se a pes soa for maior e capaz Essa é a simples noção de domici1io voluntário que pode ser compreendida pelo conceito de domicílio geral referido Entretanto nem sempre a pessoa tem liberdade de conduta para estabelecer seu domicílio Há determinadas condições individuais que alteram a voluntarieda de na fixação do domicílio Daí surgir a noção de domicilio legal ou necessário Com base em determina das circunstâncias estabelece a lei o domicílio de certas pessoas sem que exista qualquer manifestação de vontade Para que ocorra tal espécie de domicílio não há necessidade de qualquer declaração bastando que a pessoa se coloque na situa ção prevista na lei como por exemplo contraindo matrimônio a mulher assumia o domicílio do marido no sistema originário do Código de 1916 tomando posse num cargo público o funcionário público assume seu domicílio legal Essa é a forma de domicílio imposto tratandose de disposição cogente à qual a parte não pode fugir Tal condição mantémse enquanto o interessado tipificar a situação descrita na lei Assim ocorre com o domicílio dos incapazes que é o de seus representantes na forma do caput do art 76 do Código 6 O mesmo dispositivo do atual diploma também se refere ao domicílio necessário do servidor público do militar do ma rítimo e do preso 6 Processual civil Agravo de instrumento Substituição de curatela Competência do juízo do domict1io do incapaz Competência territorial relativa Impossibilidade de declaração de ofício 1 E competente para processar e julgar o pedido de substituição de curatela o foro do local em que reside o incapaz interditado a teor do que dispõem o Art 76 do Código Civil e o Art 98 do Código de Processo Civil 2 Enuncia a Súmula n12 33 do Superior Tribunal de Justiça que a incompe tência relativa como tal enquadrada a competência territorial não pode ser declarada de ofício 3 Recurso provido TJDF Acórdão Agravo de Instrumento 20080020132426AGI 19112008 Rel Des Cruz Macedo Domicílio 225 Nessa situação permanece o menor com relação a seu pai ou sua mãe confor me o caso tutelado quanto ao tutor e o interdito quanto a seu curador Em relação ao menor seu domicílio é o dos pais que exercem o poder familiar Na falta ou impedimento de um dos progenitores o domicílio do menor é o do ascendente conhecido Sempre que os pais mudarem de domicílio o domicílio do menor os acompanhará A esse respeito dispõe o atual Código que o domicílio do incapaz é o de seu representante ou assistente art 76 parágrafo único Se o menor não tiver pai mãe ou tutor deverá ser levado em conta seu domi cílio real O domicílio legal do menor cessa com sua maioridade ou emancipação Por vezes ocorre que o menor tenha pais ignorados e viva sob a guarda de ter ceiros Nesse caso o domicílio do menor é o desses terceiros Outro caso de domicílio legal originalmente presente no Código anterior era o da mulher casada de acordo com o parágrafo único do art 36 que tinha por domi cílio o do marido salvo se estivesse separada judicialmente ou por exceção com petisselhe a administração do casal Esse era o princípio que já operava no Direito Romano uma vez que a mulher era alieni iuris e quando se casava passava para a família do marido o pater assumindo também o domicílio do marido De acordo com o art 7º 7º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasi leiro no caso de abandono do lar conjugal pelo marido passava a mulher a ter seu próprio domicílio juntamente com os filhos menores que com ela permanecessem Na verdade harmonizando a norma com o direito mais recente nesse caso a mu lher individualmente assume seu domicílio No atual sistema constitucional em face dos direitos e deveres idênticos de ambos os cônjuges esse domicílio legal da mulher deixou de existir art 226 52 A situação da mulher que comercia ou tem profissão própria deve ser exami nada Nesse caso para fins práticos entendese que a mulher pode ter mais de um domicílio ou seja um domicílio profissional diverso daquele do marido ainda que não se levasse em conta o princípio constitucional sem que isso contrariasse as dis posições do Código harmonizandose a regra do parágrafo único do art 36 com a regra do art 32 do antigo diploma legal Os fundonários públicos têmse por domiciliados no lugar onde exercem suas funções desde que não sejam temporárias ou periódicas art 76 parágrafo único do atual Código Para o funcionário portanto mesmo que resida em outro local a lei re puta como domicílio o local onde desempenha suas funções públicas Tratase do cha mado domicilio necessário denominação também adotada pelo presente Código Tanto a mulher como o homem casado podem ter duplo domicílio legal um no tocante ao casamento e ao lar conjugal e tudo o que direta ou indiretamente 226 Direito Civil Venosa lhe disser respeito outro no tocante à função pública ou profissão para tudo o que disser respeito a essa referida atividade Cremos que a função do legislador ao estabelecer o regime domiciliar legal para o funcionário público foi vinculálo ao local do desempenho das funções de seu cargo naquilo que diga respeito ao pró prio cargo público essa nossa interpretação não afronta nenhum dispositivo legal As outras situações de domicr1io legal ora denominado necessário do antigo Código são a do militar em serviço ativo cujo domicílio é o do lugar onde estiver ser vindo art 38 caput se for da Marinha será a sede da respectiva estação naval ou do emprego em terra que estiver exercendo art 38 parágrafo único O domicr1io dos oficiais e tripulantes da marinha mercante é o do lugar onde estiver matriculado o navio art 39 As mesmas noções são mantidas na presente lei civil art 76 O domicílio do preso também é legal ou necessário art 76 no lugar onde cumpre a sentença não se havendo de falar em desterro pena que já não subsis te entre nós Sucede porém que o domicílio do condenado não se estende a sua família ainda porque à mulher competia se a pena fosse superior a dois anos a direção e administração dos bens do casal no mesmo caso haveria suspensão do pátrio poder art 1637 do atual Código Mesmo em se tratando de pena inferior a dois anos era ilógico que o cumprimento da pena transfira para o local da exe cução da sentença o domicílio de toda a família do condenado Na nova sistemáti ca constitucional de tratamento conjugal por mais forte razão não há dúvida que persista a esse respeito O ministro ou agente diplomático de acordo com o art 77 se citado no estran geiro e alegar extraterritorialidade sem designar onde tem no país seu domicílio poderá ser demandado no Distrito Federal ou no último ponto do território brasi leiro em que o teve Caio Mário da Silva Pereira 2006 v 1 382 lembra ainda a situação dos em pregados domésticos que no Direito francês perdem seu próprio domicílio e assu mem o domicílio dos patrões Como nosso direito não tem disposição semelhante a fixação do domicílio do empregado segue a regra geral isto é se transferir seu cen tro de negócios e residir com os patrões seu domicílio será o mesmo dos patrões 1251 Domicilio de Eleição Foro de Eleição Estatui o art 78 do Código Civil Nos contratos escritos poderão os contratan tes especificar domicilio onde se exercitem e cumpram os direitos e obrigações deles resultantes A dicção possuía a mesma compreensão no Código anterior7 7 Contrato de adesão Cláusula de eleição de foro Legalidade na estipulação Ação de co brança decorrente de contrato de consórcio Aplicação do art 111 do CPC Regra que prevalece Domicílio 22 7 Esse domicílio especial que na prática é denominado foro do contrato ou foro de eleição tem a finalidade de facilitar a execução de um contrato e a propositura da ação ao menos para um dos contratantes geralmente o credor modificando a competência judicial Como nosso CPC anterior não se referira ao instituto muito se discutiu se essa disposição não estaria derrogada Hoje com o estatuído no art 111 do atual Códi go Processual a questão está superada A competência em razão da matéria e da hierarquia é inderrogável por convenção das partes mas estas podem modificar a competência em razão do valor e do terri tório elegendo foro onde serão propostas as ações oriundas de direitos e obrigações 1 º O acordo porém só produz efeito quando constar de contrato escrito e alu dir expressamente a determinado negócio jurídico 2a O foro contratual obriga os herdeiros e sucessores das partes O art 95 do CPC também alude ao foro de eleição O foro de eleição opera tão somente quanto às questões emergentes dos con tratos não infringindo qualquer norma cogente de competência do estatuto pro cessual Dentro da terminologia do processo em que a matéria deve ser estudada apenas a competência relativa referente ao valor e ao território pode sofrer modifi cação pelo foro de eleição 8 A competência absoluta representada no artigo por aquela em razão da maté ria e da hierarquia é inderrogável por vontade das partes Em face de tal faculdade portanto a lei permite que as partes criem um domi cílio para o fim único da execução de um contrato para a execução de um ato ou para uma série de atos para um negócio jurídico enfim sobre as demais regras de competência Súmula 335 do STF Recurso provido Decisão reforma da TJSP Acórdão Agravo de Instrumento 73032529 2112009 Rel Des Ademir Benedito Competência Contrato de adesão Cláusula de eleição de foro Declinação de ofício Ad missibilidade Tendo em vista a redação do art 112 parágrafo único do CPC acrescentado pela Lei nº 1128006 é lícito ao magistrado declarar de ofício a nulidade da cláusula de eleição de foro em contrato de adesão declinando de sua competência para o Juízo da Comarca onde tem domicílio o devedor equilibrando a relação processual TJSP AGI 990105684912 1122011 Renato Sartorelli 8 Embargos de declaração em agravo de instrumento Embargos recebidos como agravo regimen tal Contratos Foro de eleição Validade Súmula 454 Análise de normas infraconstitucionais Agravo improvido 1 A apreciação do recurso extraordinário demanda a interpretação de cláusulas contratuais Incidência da Súmula 454 do STE II Esta Corte firmou jurisprudência no sentido de que é indireta ou reflexa a ofensa a Constituição quando essa demandar a análise de normas infraconsti tucionais III Embargos de declaração recebidos como agravo regimental a que se nega provimento STF EDclAI 784718 1 ª T Rel Min Ricardo LewandowskiDJ 2222011 228 Direito Civil Venosa No entanto ainda que exista foro de eleição se o credor preferir pode valerse da regra geral demandando no domicílio do réu porque esta norma lhe favorece Há palpável corrente jurisprudencial que pretende negar validade à dispo sição que elege foro nos contratos de adesão mormente naqueles referentes a consórcios e demais situações de relação de consumo Sustentam seus seguidores que se trata de cláusula abusiva obrigando o consumidor a responder por ação judicial em local diverso de seu domicílio Essa interpretação vem fundada no art 51 rv do Código de Defesa do Consumidor Lei nº 8078 de 11890 Por esse dispositivo são nulas as cláusulas que estabeleçam obrigações iníquas abusivas que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada ou sejam incompatíveis com a boafé ou a equidade Não nos parece acertada essa interpretação se aplicada de forma peremptória e sistemática Primeiramente porque como deflui do espírito do instituto no Código Civil o foro de eleição sempre é inserido no contrato para facilitar o credor Essa a sua finalidade Em segundo plano dentro da economia de massa regulada pela lei do consumidor embora seja sublimada sua proteção de vem ser vistas todas as relações de consumo Se o consumidor tem prévia notícia do foro de eleição no contrato que se lhe apresenta não podemos concluir que a cláusula seja abusiva 9 A adesão ao contrato não desnatura o contratualismo Tal ainda é mais verdadeiro quando na economia de mercado existem muitos for necedores de serviços e produtos idênticos ou semelhantes com possibilidade de escolha por parte do adquirente de empresa que elege foro mais favorável Se o consumidor aderiu a contrato como foro previamente definido existindo outras empresas com a mesma finalidade no mercado nacional não há como negar vali dade ao domicílio contratual Entender de outro modo antes de proteger o con sumidor é estar protegendo como regra o mau pagador Todavia sempre deverá atuar o bomsenso do julgador em cada caso concreto com suas peculiaridades exclusivas Atendendo a essa perspectiva foi introduzida modificação no parágrafo único do art 112 do CPC A nulidade da cláusula de eleição de foro em contrato de ade são pode ser declarada de ofício pelo juiz que declinará de competência para o juízo de domicilio do réu Tratase portanto de norma que permite ao juiz declinar de 9 1gravo regimental no agravo de instrumento Contrato de adesão Cláusula de eleição de foro Nulidade Súmula 7 STJ Recurso improvido 1 A cláusula de eleição de foro firmada em contrato de adesão é válida desde que não tenha sido reconhecida a hipossuficiência de uma das partes ou embaraço ao acesso da justiça 2 ln casu a condição de hipossuficiente dos autores da de manda foi expressamente reconhecida pelas instâncias ordinárias conclusão que somente pode ser afastada por meio de novo exame do acervo fáticoprobatório constante dos autos providência ve dada nesta sede a teor do óbice previsto no Enunciado n2 7 da Súmula do Superior Tribunal de Jus tiça 3 A alteração dessa conclusão esbarra no Enunciado nº 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça 4 Agravo regimental a que se nega provimento STJ AgRgAl 1386969 201002180036 762011 4ª Turma Rel Min Raul Araújo Domicílio 229 ofício da competência relativa um dos grandes óbices nessa seara ora tratada Esse texto legal reflete o entendimento já então consolidado pelo STJ A invalidade do foco contratual não é uma imposição legal mas uma faculdade atribuída ao juiz perante o exame do caso concreto Tratase de mais uma das denominadas cláusu las abertas nas quais o magistrado deve dar uma resposta socialmente adequada segundo as circunstâncias do caso Há que se verificar sempre a abusividade isto é quando o foro é imposto pela parte economicamente mais forte a dificultar o direito de defesa daquele em tese economicamente mais fraco Não prevalece por outro lado o foro de eleição quando se tratar de ação que verse sobre imóveis sobre direito real nesse caso será competente o foro da situa ção da coisa como regra geral de acordo com o art 95 do CPC10 126 Domicílio da Pessoa Jurídica Embora não tenhamos tratado da pessoa jurídica remetemos o leitor aos tópi cos seguintes passando a analisar aqui seu domicílio para cobrirmos todo o título de Domicílio de nosso Código Estabelece o art 75 do atual Código 10 Agravo de instrumento Ação de obrigação de fazer cc perdas e danos Decisão declinatória de competência com base no art 95 do CPC Direitos reais sobre imóveis Competência absoluta 1 A competência para o processamento e julgamento das demandas envolvendo direitos reais sobre imóveis é absoluta e deve ser aquela do lugar onde o bem está situado conforme estabelece o art 95 do CPC não podendo ser derrogada ou modificada prevalecendo inclusive sobre eventual estipulação de foro de eleição livremente adotada pelas partes sentença fls 126128 2 Recurso desprovido Unânime TJDF AI Acórdão 243869 2022006 5ª Turma Cível Rel Romeu Gonzaga Neiva Apelação cível Embargos de devedor Nulidade da execução Paralisação Artigo 267 II e lQ do CPC Artigo 614 II do CPC Demonstrativo do débito atualizado Execução Direito real Artigo 9 5 do CPC Competência relativa Artigo 311 do CPC Mesmo estando constatada a paralisação prevista no artigo 267 II do CPC cumulada com a negligência da parte é imprescindí vel o cumprimento da formalidade estabelecida no artigo 267 1 Q do CPC qual seja a intimação pessoal da parte para suprir a falta em 48 quarenta e oito horas Na ausência de tal formalidade tornase incabível a declaração da extinção do processo sob este argumento O objetivo da apresen tação de demonstrativo de débito prevista no artigo 214 II do CPC é a discriminação das taxas de juros correção monetária e demais encargos incidentes sobre a quantia executada de modo a tornar clara ao devedor a atualização do débito Apesar de ser uma ação real a execução hipotecá ria não se encontra entre as exceções previstas no final do artigo 95 do CPC não sendo obrigatório seu ajuizamento no foro da situação da coisa Havendo a opção entre o foro da situação da coisa o foro do domicílio ou o de eleição configurase relativa a competência Neste sentido vislumbrada a incompetência relativa tornase inaplicável o disposto no artigo 113 2º do CPC pois reservado apenas aos casos de incompetência absoluta TJMG Acórdão Ap Cível 03856699 1042003 5ª Câmara Cível Rel Armando Freire 230 Direito Civil Venosa Quanto às pessoas jurídicas o domiclio é I da União o Distrito Federal II dos Estados e Territórios as respectivas capitais III do Municpio o lugar onde funcione a administração municipal W das demais pessoas jurídicas o lugar onde funcionarem as respectivas dire torias e administrações ou onde elegerem domicz1io especial no seu estatuto ou atos constitutivos No tocante à União foram profundas as alterações introduzidas pelo CPC no aspecto do domicílio derrogando o 1 º do art 35 do antigo Código que dispunha Quando o direito pleiteado se originar de um fato ocorrido ou de um ato prati cado ou que deva produzir os seus efeitos fora do Distrito Federal a União será demandada na seção judicial onde o fato ocorreu ou onde tiver sua sede a auto ridade de quem o ato emanou ou este tenha de ser executado O antigo CPC já modificara essa disposição O atual no art 99 1 estatui O foro da Capital do Estado ou do território é competente I para as causas em que a União for autora ré ou interveniente A Constituição Federal no art 109 1 Q dispõe que as causas em que a União for autora serão aforadas na seção judiciária onde tiver domicílio a outra parte O 2Q estabelece que as causas intentadas contra a União poderão ser aforadas na seção judiciária em que for domiciliado o autor naquela onde tiver ocorrido o ato ou fato que deu origem à demanda ou onde esteja situada a coisa ou ainda no Distrito Federal Sempre que a União for parte na ação judicial será competente em princípio a Justiça Federal sediada na Capital dos Estados Quando o Estado for parte no Estado de São Paulo compete aos Juízos das Varas Privativas da Fazenda Pública julgar os feitos Também o Município de São Paulo tem foro privativo nas Varas de Fazenda Já o princípio do art 75 1 º do Código de 2002 atinente às pessoas jurídicas em geral vem em socorro da parte que tenha de demandar contra entidade com estabelecimentos em vários lugares Se a pessoa jurídica tiver estabelecimentos em lugares diferentes cada um deles será considerado domicílio para os atos nele praticados Dispõe a Súmula 363 do Supremo Tribunal Federal A pessoa jurídica de direito privado pode ser demandada no domici1io da agência ou estabelecimento em que se praticou o ato Se se obrigasse sempre à parte demandar contra a pessoa jurídica em sua sede o ônus seria muito grande Todavia a parte pode renunciar a esse benefício Domicílio 231 E necessário dar elasticidade ao conceito de agência ou filial para não tolher o caminho do Judiciário mormente às partes de menores recursos econômicos Imagine alguém que tenha de demandar contra um estabelecimento bancário por fato ocorrido em uma agência muito distante da matriz se tivesse de demandar no foro da matriz O 2 do art 75 diz respeito às pessoas jurídicas estrangeiras que tenham es tabelecimento no Brasil no foro desse estabelecimento poderão ser demandadas bem como qualquer agência aqui localizada O parágrafo único do art 88 do CPC por sua vez diz que reputase domiciliada no Brasil a pessoa jurídica estrangeira que aqui tiver agência filial ou sucursal art 75 2 O fato é que a lei pressupõe no caso de pessoas jurídicas que se elas espa lham filiais pelo país necessariamente devem colocar prepostos seus à altura de serem demandados Tais medidas são de grande alcance para todos que travam contato de um modo ou de outro com uma pessoa jurídica Embora o art 75 do atual Código mantenha exatamente as mesmas posições o art 75 N estabelece que quanto às demais pessoas jurídicas o domicílio é o lugar onde funcionarem as respectivas diretorias e administrações ou onde elegerem domicz1io especial no seu estatuto ou atos constitutivos11 Essas noções visam elimi nar casuísmos e dificuldades de estabelecer domicílio da pessoa jurídica mormen te para fins processuais O 1 já citado observa que se a pessoa jurídica tiver diversos estabelecimentos em locais diferentes cada um deles será considerado do micz1io para os atos nele praticados Essa ideia já estava de há muito solidificada em matéria de citação da pessoa jurídica Ainda o 2º desse mesmo dispositivo como exposto se reporta à pessoa jurídica que tenha administração ou diretoria em sede no estrangeiro o domicz1io no tocante às obrigações contraídas por qual quer de suas agências será o do estabelecimento situado no Brasil 11 Agravo de instrumento Exceção de incompetência Pluralidades domicz1ios do réu Seguro DPVAT Domicílio da sucursal Ato não praticado em sua localidade1 Conforme dispõe o art 100 parágrafo único do Código de Processo Civil quando a ação tem por objeto a reparação de dano decorrente de acidente de veículos o autor tem a faculdade de optar dentre dois foros competentes quais sejam I seu domicílio ou II o local do fato 2 A prerrogativa de foro prevista neste dispo sitivo legal instituída em favor do autor não é obrigatória Cabe ao autor optar pelo exercício desta prerrogativa ou abrir mão da mesma e demandar o réu em seu próprio domicílio valendose da regra geral do art 94 do CPC 3 Conforme define o art 75 inciso IV do Código Civil em relação às pessoas jurídicas seu domicílio será o do local em que estiverem estabelecidas diretorias e administrações ou locais que tiverem sido eleitos no estatuto ou atos constitutivos como domict1io especial O parágrafo primeiro do referido artigo dispõe que quando a pessoa jurídi ca tiver estabelecimentos em várias localidades cada um deles será considerado como domicílio exclusivamente em relação aos atos que praticarem TJMA Acórdão Agravo de Instrumento 10313092747382001 1032010 Rel Des Wagner Wilson Pessoas Jurídicas no Direito Romano 131 Pessoa Jurídica Introdução Há interesses tarefas e empreendimentos que não podem ser realizados ape nas pelo indivíduo por uma única pessoa ou por um grupo reduzido de pessoas porque ultrapassam as forças do próprio indivíduo Para a realização desses inte resses atribuise capacidade a um grupo de pessoas ou a um patrimônio para que eles superando a efemeridade da vida humana e transpondose acanhados limites das possibilidades da pessoa natural possam atingir determinados objetivos Desse modo assim como se atribui capacidade à chamada pessoa natural o indivíduo atribuise personalidade a esse grupo de pessoas ou a um conjunto pa trimonial criado em busca de um fim Assim como se atribui à pessoa humana ca pacidade jurídica da mesma forma se atribui capacidade a essas entidades que se distanciam da pessoa individual para formar o conceito de pessoa jurídica Portanto há duas espécies de pessoas a pessoa física ou natural o homem e a pessoa jurídica ou grupo social ao qual a lei também atribui capacidade O traço comum de ambas as entidades é a personalidade a pessoa jurídica na vida civil age como qualquer pessoa natural nos atos que com ela são compatíveis Os grupos portanto que se unem para realizar determinados fins ganham per sonalidade no direito moderno tornandose sujeitos de direitos e de obrigações 234 Direito Civil Venosa 132 Pessoa Jurídica no Direito Romano O conceito de pessoa jurídica no curso da História sofreu lenta evolução O antigo Direito Romano não conhece essa noção abstrata Justamente porque é fruto de abstração a noção de pessoa jurídica é resulta do de uma evolução Primeiramente existe sentido em reconhecer certa personali dade a agrupamentos de pessoas que apresentam afinidade com as pessoas físicas que os integram O sentido porém de pessoa jurídica desvinculado totalmente dos membros integrantes demora para ocorrer No antigo Direito os romanos entendiam que se um patrimônio pertencia a várias pessoas os titulares desse patrimônio não formavam uma entidade abstrata a corporação mas pertenciam aos diferentes indivíduos que constituíam o conjun to sendo cada um titular de uma parte dos bens Alves 1971 v 1146 Chega se à ideia de corporação quando se admite uma entidade abstrata com direitos e obrigações ao lado da pessoa física Já no direito clássico os romanos passam a encarar o Estado em sua existência como um ente abstrato denominando os tex tos de populus romanus O conceito de fundação isto é patrimônio destinado a um fim é a princípio desconhecido em Roma Dessa maneira entendese o conceito de pessoa jurídica como existente ape nas no Direito pósclássico apesar de a existência da pessoa jurídica não ser desconhecida 133 Principais Pessoas Jurídicas Há duas grandes categorias de pessoas jurídicas designadas por denominações V nao romanas universitates personarum e universitates rerum As universitates personarum que os romanos denominavam frequentemente cor pus ou universitas constituemse nas associações de pessoas que têm personalidade própria distinta de seus membros assim como patrimônio próprio May 1932235 As universitates rerum são as fundações formadas por uma massa de bens des tinada a fins determinados como fins pios religiosos ou de instrução Essas denominações não são encontradas no Direito Romano clássico Do populus romanus a ideia do Estado como agente abstrato transferiuse para os municípios as colônias as cidades No Baixo Império reconhecese personalida de às fundações com fins religiosos ou filantrópicos por influência principalmente do Cristianismo Meira sd126 Antes da noção de Estado tiveram os romanos a noção de erário público distinta dos cidadãos desse mesmo Estado Pessoas Jurídicas no Direito Romano 235 As associações de direito privado eram os colégios operários as associações de auxílio mútuo as associações religiosas soda litia Como as associações de direito público tinham plena capacidade e eram representadas na vida civil por um magister também chamado curator no direito pósclássico eram conhecidas por syndicus As fundações são os templos no direito clássico no direito pósclássico são as igrejas os conventos os hospitais e os hospícios além dos estabelecimentos de beneficência A herança jacente isto é o patrimônio ainda sem titular pela morte do pro prietário foi considerada pessoa jurídica por Justiniano Para a constituição de uma pessoa jurídica a princípio era necessário um mínimo de três pessoas para que pudesse ocorrer maioria nas decisões e de um pacto estatutos Aos poucos algumas pessoas jurídicas passaram a necessitar de autorização legal para se constituírem Demorou muito para que a capacidade das pessoas naturais se transferisse ple namente às pessoas jurídicas O conceito moderno de fundação só surge no direito pósclássico Segundo Paul Girard 1911 237 na noção romana a associação munida de personalidade jurídica só pode existir em virtude de lei Referese o autor à conces são do legislador para que possa haver a existência legal da pessoa jurídica A princípio a autorização do Estado pode ser geral ou especial não admitin do o Direito Romano jamais uma entidade jurídica sem estatutos por outro lado todas as associações eram lícitas na época da República Os romanos já tinham no ção de que as pessoas jurídicas podiam sobreviver a seus elementos constitutivos tendo portanto vida independente Aos poucos a liberdade de associação é restringida já não podendo contrariar a noção de ordem pública na Lei das XII Tábuas Os romanos não designavam a pessoa jurídica com o termo persona preferin do sempre os termos universitas corpus ou collegium A situação das pessoas jurídicas era confusa no final do período republicano tanto que a Lex Julia de collegiis dissolveu numerosas associações mantendo ape nas as mais idôneas e mais antigas 134 Capacidade das Pessoas Jurídicas no Direito Romano As pessoas jurídicas são capazes de direito e incapazes de fato não podem ser titulares de todos os direitos como por exemplo os direitos de família Seus direi tos restringemse ao campo patrimonial 236 Direito Civil Venosa As cidades são capazes de possuir de usucapir de adquirir servidão Os im peradores deramlhes prerrogativas de receber legados e serem instituídas herdei ras Essa capacidade é estendida também aos colégios sacerdotais No Baixo Império as igrejas as fundações pias e beneficentes têm a capacidade bastante alargada Cuq 1928119 Desde a época de Constantino permitese tes tar em favor das igrejas católicas em Roma Essa faculdade foi depois generalizada Por outro lado as pessoas jurídicas são consideradas incapazes de fato neces sitam de que alguém pratique os atos por elas Os administradores de uma cidade por exemplo são considerados como seus representantes aproveitando seus atos à cidade As vilas têm curador e os colégios têm magistrados para zelar por eles a exemplo das cidades No Baixo Império a divisão do patrimônio das fundações é atribuída a um ad ministrador fiscalizado pelos bispos e nomeado pelo fundador ou na falta dessa nomeação pelo próprio bispo O administrador dessas fundações chamavase o economus A pessoa jurídica não se extingue com o desaparecimento de um ou de alguns de seus membros sua existência transcende a de seus elementos constitutivos O desaparecimento de todos os membros porém determinava certamente sua extin ção Terminava também a pessoa jurídica com a consecução ou impossibilidade de seus fins ou quando se tomava contrária à ordem pública proibindo então o Esta do sua existência Poderia também extinguirse por vontade dos próprios membros e pelo decurso de prazo se temporária Os romanistas divergem quanto à destinação dos bens das corporações e fun dações quando nem a lei nem os estatutos estipulavam Alguns entendem que nesse caso os bens iam para o Estado por serem considerados vacantes outros entendem que os bens eram atribuídos aos próprios associados Enfatiza José Carlos Moreira Alves 1971151 que os textos não oferecem base sólida para uma conclusão No que toca às pessoas jurídicas em Roma sua influência foi maior no Direi to Público com o populus romanus a organização máxima dos homens livres ci dadãos da cidade não deixando essa noção contudo de oferecer subsídio para a criação da noção de pessoa jurídica de direito privado De qualquer forma é no decorrer da História após Roma que se solidifica o conceito de pessoa jurídica cujos elementos modernos passamos agora a estudar Pessoas Jurídicas 141 Introdução O ser humano pessoa física ou natural é dotado de capacidade jurídica No entanto isoladamente é pequeno demais para a realização de grandes empreen dimentos Desde cedo percebeu a necessidade de conjugar esforços de unirse a outros homens para realizar determinados empreendimentos conseguindo por meio dessa união uma polarização de atividades em torno do grupo reunido Daí decorre a atribuição de capacidade jurídica aos entes abstratos assim cons tituídos gerados pela vontade e necessidade do homem As pessoas jurídicas sur gem portanto ora como conjunto de pessoas ora como destinação patrimonial com aptidão para adquirir direitos e contrair obrigações A necessidade da sociedade em constituir pessoas jurídicas surge desde a cria ção de uma associação de bairro para defender o interesse de seus moradores ou de uma associação esportiva para reunir adeptos de determinada prática esportiva até a criação do próprio Estado entidade jurídica que transcende a própria noção singela que ora damos A necessidade ou premência de conjugar esforços é tão inerente ao homem como a própria necessidade de viver em sociedade E por meio da pessoa jurídica que o homem sobrepuja suas limitações e transcende a brevidade de sua vida Há sempre na vontade do ser humano ao constituir uma pessoa jurídica um sentido de perenidade a qual como ser mortal não pode atingir 238 Direito Civil Venosa Contudo não basta a simples aglomeração ou união de pessoas para que surja uma pessoa desvinculada da vontade e da autonomia de seus próprios membros E imprescindível a vinculação psíquica entre os que constituem a pessoa jurídica para que esta assim seja considerada E essa vinculação jurídica entre as pessoas entre seus membros que imprime unidade orgânica ao ente criado De forma singela surge a personificação do ente abstrato cuja vontade é di versa da vontade de seus membros societas distat a singulis há personificação do ente coletivo No antigo Direito Romano a criação da pessoa jurídica era livre Moderna mente não basta a simples vontade para sua constituição A lei impõe certos requi sitos a serem obedecidos mais ou menos complexos dependendo da modalidade para que a pessoa jurídica possa ser considerada regular e esteja apta a agir com todas as suas prerrogativas na vida jurídica Regulamentamse também os pode res e direitos dos diretores e de seus membros integrantes A forma de constituição e de dissolução da pessoa jurídica e o destino de seus bens igualmente devem ser disciplinados A pessoa jurídica apresenta muitas das peculiaridades da pessoa natural nas cimento registro personalidade capacidade domicílio previsão de seu final sua morte e até mesmo um direito sucessório O século XX podemos dizer foi o século da pessoa jurídica Desde então pou quíssimas atividades da sociedade são desempenhadas pelo homem como pessoa natural A pessoa jurídica da mais singela à mais complexa interfere e imiscuise na vida de cada um até mesmo na vida privada Sentimos um crescimento exacer bado da importância das pessoas jurídicas Atualmente o peso da economia contase pela potencialidade das pessoas jurídicas que transcendem o próprio Estado e se tomam supranacionais naquelas empresas que se denominam multinacionais O Código Civil de 1916 não poderia prever no final do século XIX e início do século XX a dimensão que tomaria a matéria Esse estatuto serve portanto tão somente de ponto de partida para a fixação dos conceitos fundamentais de pessoas jurídicas A refugir desses limites o estudo da pessoa jurídica passa a pertencer ao novo Direito Empresarial Financeiro e Econômico A legislação não acompanha as mutações constantes e rápidas que ocorrem no âmbito das pessoas jurídicas Sentese perfeitamente dentro de cada ordem de pessoas jurídicas necessidade permanente de o legislador a cada momento estar a disciplinar um novo fenômeno que surge tanto no campo dos atos lícitos como no campo dos atos ilícitos Sim porque se a pessoa jurídica é mola propulsora para a economia também pode servir de instrumento para atos contrários à Moral e ao Direito São os chamados crimes de colarinho branco praticados por pessoas Pessoas Jurídicas 239 jurídicas seus danos são tão grandes ou até maiores que os crimes praticados por assaltantes à mão armada são transgressões da lei que se mostram de forma in dolor mas que ocasionam ou podem ocasionar ruínas financeiras profundas na economia não só da pessoa jurídica como também do próprio Estado que as têm como que sob manto protetor Assim como o legislador a doutrina ressentese da novidade do fenômeno da participação das pessoas jurídicas na sociedade não se aprofundando e não atin gindo verdadeiramente o âmago das intrincadas questões surgidas a cada dia A doutrina tradicional mostrase ainda insuficiente Os criadores já não conseguem controlar suas criaturas As pessoas jurídicas constituídas pelo homem agigantam se de tal forma que se tornam impessoais insensíveis e fazem dos seres humanos homens que certo dia as instituíram meras peças componentes de uma engre nagem que a qualquer momento pode ser substituída como se substitui pura e simplesmente um mecanismo obsoleto por um novo Hoje na pessoa jurídica a pessoa natural despersonalizase tomase um objeto um joguete de interesses Os poderosos controladores da pessoa jurídica do presente podem sem nenhuma he sitação tornarse o mecanismo obsoleto do amanhã Tais reflexos não devem ser esquecidos pelo legislador porque repercutem decididamente na questão social ou econômica com relação direta com o desemprego e a produção Segundo Antônio Chaves ao escrever no século XX 1982 v 1 t 1652 vive mos o século das pessoas jurídicas se não são elas que vivem o nosso século 142 Denominação Não é unânime na doutrina e nas várias legislações a denominação pessoa ju rídica Essa é a denominação de nosso Código e também do Código alemão Na França usase da expressão pessoas morais Na verdade a denominação por nós utilizada tem a vantagem de realçar o aspecto jurídico o que nos interessa Pessoa coletiva é como denomina o Direito português realçando mais o aspecto externo do instituto enfatiza as pessoas jurídicas constituídas de indivíduos mas deixa de fora aquelas pessoas jurídicas constituídas fundamentalmente de patrimônio que são as fundações Teixeira de Freitas em seu esboço denominouas pessoas de existência ideal contrapondose às pessoas de existência visível como denominava as pessoas natu rais essa denominação foi adotada pelo Código argentino art 32 Outras denominações são lembradas como pessoas místicas civis fictícias abstratas intelectuais universalidades de pessoas e de bens etc Como vimos a denominação persona para designar o instituto em questão não era utilizada no Direito Romano já que o termo era reservado à pessoa humana 240 Direito Civil Venosa Entretanto pessoa jurídica é a expressão mais aceitável a denominação menos imperfeita como afirma Caio Mário da Silva Pereira 2006 v 1301 pois é mais tradicional na doutrina Se de fato sua criação é obra do Direito surge da abs tração a que o Direito atribui personalidade se é somente na esfera jurídica que é tomada em consideração há que se ter a terminologia tradicional como a mais apropriada 143 Requisitos para a Constituição da Pessoa Jurídica Para a constituição de uma pessoa jurídica exigemse três requisitos básicos vontade humana criadora observância das condições legais para sua formação e finalidade lícita No que diz respeito à vontade humana criadora o animus de constituir um corpo social diferente dos membros integrantes é fundamental Existe uma plura lidade inicial de membros que por sua vontade se transforma numa unidade na pessoa jurídica que futuramente passará a existir como ente autônomo O momen to em que passa a existir o vínculo de unidade caracteriza precisamente o momento da constituição da pessoa jurídica Tenhase presente a diferença fundamental entre a constituição das pessoas jurídicas de direito público e de direito privado Embora tratemos aqui de direito privado não podemos ignorar as pessoas jurídicas do direito público que têm no Estado sua mais elevada posição As pessoas jurídicas de direito público de caráter fundamental como o próprio Estado iniciamse em razão de suporte histórico de criação constitucional surgin do como que espontaneamente da necessidade social de soberania de um Estado em face de outro Afastase portanto esse conceito criativo por ser um processo diferente da gênese das pessoas jurídicas de direito privado No direito privado o fato que dá origem à pessoa jurídica é a vontade humana sem a princípio nenhuma interferência do Estado exceto quando a autorização estatal é necessária Antes de qualquer ato de cunho estatal a personalidade des ses entes já existe ainda que em estado potencial Esses entes podem ser tratados como sociedades irregulares mas não se nega que já tenham certos atributos da personalidade Há portanto um direcionamento da vontade de várias pessoas em tomo de uma finalidade comum e de um novo organismo A pessoa jurídica também pode nascer da destinação de bens de uma pessoa para integrála na procura de uma finalidade Para que essa destinação de bens se transforme em pessoa jurídica é sempre necessária a atuação da vontade do instituidor E o princípio das fundações Pessoas Jurídicas 241 Em qualquer caso portanto a pessoa jurídica tem como ponto de nascimento a vontade criadora Passada a fase da manifestação da vontade no sentido da criação do novo ente a pessoa jurídica já existe em estado latente Para que essa pessoa jurídica possa gozar de suas prerrogativas na vida civil cumpre observar o segundo requisito qual seja a observância das determinações legais E a lei que diz a quais requisitos a vontade preexistente deve obedecer se tal manifestação pode ser efetivada por documento particular ou se será exigido o documento público por exemplo E a lei que estipula que determinadas pessoas jurídicas para certas finalidades só podem existir mediante prévia autorização do Estado E o ordenamento que regulamenta a inscrição no Registro Público como condição de existência legal da pessoa jurídica E pois por força da lei que aquela vontade se materializa definitivamente num corpo coletivo Finalmente a atividade do novo ente deve dirigirse para umfim lícito Não se adapta à ordem jurídica a criação de uma pessoa que não tenha finalidade lícita Não pode a ordem jurídica admitir que uma figura criada com seu bene plácito contra ela atente Se a pessoa jurídica em suas atividades desviarse das finalidades lícitas o ordenamento tem meios para cercear e extinguir sua personalidade 144 Natureza da Pessoa Jurídica E por demais polêmica a conceituação da natureza da pessoa jurídica dela ten dose ocupado juristas de todas as épocas e de todos os campos do Direito Como diz Francisco Ferrara 195818 com frequência o problema dessa conceituação vêse banhado por posições e paixões políticas e religiosas e de qualquer modo sobre a matéria formouse uma literatura vastíssima e complexa cujas teorias se interpene tram e se mesclam num emaranhado de posições sociológicas e filosóficas Na verdade o conceito de pessoa jurídica é um dos assuntos mais tormentosos em Direito Intuitivamente percebemos quer se trate de sociedades quer se trate de as sociações quer se trate de fundações destacarse delas algo que as transforma em entidade que não se confunde com as pessoas que as constituíram ou as dirigem nem com as pessoas que são beneficiadas por sua atividade Sua personalidade é distinta Agrupamos a seguir as principais opiniões a respeito do tema e destacamos as teorias daficção da realidade as negativistas e as da instituição 242 Direito Civil Venosa 1441 Doutrinas da Ficção Há múltiplas formas de encarar a pessoa jurídica Dizem os adeptos dessa teo ria que os direitos são prerrogativas concedidas apenas ao homem nas relações com seus semelhantes Tais prerrogativas humanas pressupõem vontade capaz de deli berar assim como poder de ação Por isso só o homem pode ser titular de direitos porque só ele tem existência real e psíquica Quando se atribuem direitos a pessoas de outra natureza isso se trata de simples criação da mente humana construindo se uma ficção jurídica Desse raciocínio inferese que o legislador pode livremente conceder negar ou limitar a capacidade desses entes ficticiamente criados A capa cidade das pessoas jurídicas sendo criação fleta do legislador é limitada na medida de seus interesses Essa teoria tem em Savigny apud Ferrara 195820 seu grande defensor A pessoa jurídica portanto é obra do direito positivo restringindo seu âmbito de ação apenas às relações patrimoniais Uma das mais sérias críticas feitas a essa teoria referese à personalidade do próprio Estado como sujeito de direito isto é como sujeito capaz de possuir ad quirir e transferir bens de estar em juízo etc Se o próprio Estado é uma pessoa jurídica é de se perguntar quem o investe de tal capacidade Respondem os adep tos dessa corrente que como o Estado é necessidade primária e fundamental tem existência natural Contudo isso não afasta a contradição da teoria Essa teoria liderada por Savigny prevaleceu na Alemanha e na França no sé culo XVIII O defeito desse pensamento reside não só no fato de restringir o alcance das pessoas jurídicas apenas aos direitos patrimoniais mas também no fato como ob jeta Ferrara 195821 de considerar como ficção o que é uma configuração téc nica e que por isso mesmo tem realidade jurídica como qualquer outra figura ou instituto do mundo jurídico Embora nem sempre Hans Kelsen 1979263 seja considerado um ficcionis ta dada a originalidade de seu pensamento pode sua opinião sobre a matéria ser assim considerada Esse autor parte da premissa de que o conceito de pessoa em si não significa realidade alguma mas um modo de exercer direitos por meio de normas que incidem sobre o que vulgarmente se entende por essa pessoa En tendese a pessoa como um centro de imputações normativas um aglomerado de normas Portanto não há que se falar na distinção de pessoas físicas ou jurídicas pois ambas são criações do Direito e devem ser consideradas pessoas jurídicas De acordo com sua tese o conceito de pessoa em geral é tão só um recurso mental artificial para o raciocínio jurídico Para o autor a pessoa natural não é o homem como afirma a teoria tradicional uma vez que o Direito não o concebe em sua to talidade com todas suas funções anímicas e corporais o Direito apenas prescreve Pessoas Jurídicas 243 atos humanos determinados como deveres ou faculdades Portanto o ser humano não pertence à comunidade constituída por um ordenamento jurídico como um todo integral mas unicamente com suas ações e omissões enquanto essas são objeto de regulamentação normativa Quando se diz que a ordem jurídica confere a uma corporação personalidade jurídica isso significa que a ordem jurídica estatui deveres e direitos que têm por conteúdo a conduta de indivíduos que são órgãos e membros da corporação constituída através de um estatuto e que esta situação complexa pode ser descri ta com vantagem de maneira relativamente mais simples com o auxz1io de uma personificação do estatuto constitutivo da corporação Para Kelsen às vezes o conceito de pessoa jurídica é a personificação de uma ordem parcial constituindose de uma comunidade parcial como por exemplo uma associação outras vezes é a personificação de uma ordem jurídica total cons tituindose de todas as comunidades parciais como é o Estado Segundo a teoria kelseniana os deveres e direitos da pessoa jurídica não são mais do que deveres e direitos de homens individuais enquanto a conduta humana é regulada e o que se denomina patrimônio da pessoa jurídica é um patrimônio dos homens que a cons tituem os homens não podem dispor indistintamente desses bens porque devem seguir as normas prescritas O conceito de Kelsen embora seja de exemplar logicidade não pode fugir às críticas que se fazem a todas as teorias ficcionistas 1442 Doutrinas da Realidade Essas doutrinas consideram as pessoas jurídicas como realidade social A doutrina normalmente denominada de realidade objetiva ou orgânica sus tenta que a vontade pública ou privada é capaz de criar e dar vida a um organis mo que passa a ter existência própria distinta da de seus membros tornandose um sujeito de direito com existência real e verdadeira Rao 1952 v 2240 Clóvis entre nós filiase a essa corrente dizendo em seus Comentários ao art 13 do Código de 1916 A pessoa jurídica como sujeito de direito do mesmo modo que do ponto de vis ta sociológico é uma realidade é uma realidade social uma formação orgânica investida de direitos pela ordem jurídica a fim de realizar certos fins humanos Considera as fundações como universalidades de bens personalizadas em atenção ao fim que lhes dá unidade 244 Direito Civil Venosa Vicente Rao 1952 v 2241 referese à doutrina da realidade técnica como dominante entre os modernos autores franceses As pessoas jurídicas segundo essa corrente são reais porém dentro de uma realidade que não se equipara à das pessoas naturais Existem como o Estado que confere personalidade às associa ções e demais pessoas jurídicas O Direito deve assegurar direitos subjetivos não unicamente às pessoas naturais mas também a esses entes criados Não se trata portanto a pessoa jurídica como uma ficção mas como uma realidade uma rea lidade técnica Para essa teoria o ser humano é o centro fundamental de interesse e vontade a quem o Direito reconhece personalidade Como indivíduo porém não pode cumprir todas as atividades a que se propõe senão unindose a outros o Di reito deve reconhecer e proteger os interesses e a atuação do grupo social Para tal é mister que o Direito encontre um corpo ideal coletivo com interesse unificado diferente da vontade individual de seus membros e com uma organização capaz de expressar a vontade coletiva Como acentua Washington de Barros Monteiro 2005 v 1131 a teoria da realidade técnica surge como teoria eclética entre a teoria da ficção e a teoria da realidade orgânica pois reconhece traços de validade em ambas uma vez que admite que só o homem é passível de direitos e obrigações e que a personalidade da pessoa jurídica deriva de uma criação de uma técnica jurídica A doutrina de Ferrara 195832 ss deve ser incluída nessa última Para ele a personalidade jurídica tanto individual como coletiva não é fato nem ficção E categoria jurídica criada pelo Direito A pessoa jurídica funciona como conceito unificador das relações jurídicas entre os indivíduos e as organizações A realidade jurídica a que se refere é meramente abstrata ideal como sucede a todos os insti tutos jurídicos porque a pessoa jurídica diferentemente dos seres humanos não se ve nem se toca 1443 Doutrinas Negativistas Há doutrinas que partindo da negação do conceito de direito subjetivo con cluem pelo desconhecimento da personalidade Portanto além do grupo de doutrinas que de uma forma ou de outra reconhece a existência da pessoa jurídica há opiniões que negam essa mesma existência Para tais sistemas na grande maioria só existem no Direito os seres humanos carecendo as denominadas pessoas jurídicas de qualquer atributo de personalidade E nessa categoria que deve ser colocado M Planiol 19111913 t 1 3005 3019 para quem a denominação pessoa jurídica mascara um patrimônio co letivo ou uma propriedade coletiva Sustenta esse autor que se trata de forma muito especial de propriedade que tem em si mesma sua razão de ser e que se Pessoas Jurídicas 245 fundamenta no necessário agrupamento de indivíduos a quem a propriedade per tence A propriedade é comum embora a administração dos bens seja apenas re servada a alguns membros A identificação que faz M Planiol da propriedade coletiva com a pessoa jurídi ca complica mais o problema da natureza jurídica pois é evidente que a existência de um patrimônio deve ter como referência uma coletividade contudo essa cole tividade não pode ser confundida com seus membros integrantes Não podemos negar portanto que ao lado da pessoa natural existe uma pes soa criada pelo Direito uma pessoa jurídica 1444 Doutrina da Instituição Essa corrente foi criada por Maurice Hauriou tendo sido desenvolvida por George Bonnard cf Rao 1952 v 2243 Segundo essa opinião existe na reali dade social uma série de realidades institucionais que se apresentam à observação como constituindo uma estrutura hierárquica Para Hauriou uma instituição dá ideia de obra de empresa que se desenvolve realiza e projeta dando formas de finidas aos fatos sociais A vida interior da pessoa jurídica revelase por meio das decisões dos órgãos diretores Ao exercer a atividade exterior como a aquisição de bens empréstimos etc a pessoa age como pessoa jurídica Quando a ideia de obra ou de empresa se firma de tal modo na consciência dos indivíduos que estes passam a atuar com plena consciência e responsabilida de dos fins sociais a instituição adquire personalidade moral Quando essa ideia permite unificar a atuação dos indivíduos de tal modo que essa atuação se mani festa como exercício de poder juridicamente reconhecido a instituição adquire personalidade jurídica Como percebemos tal doutrina nada aclara sobre a existência da pessoa jurídica 144 5 Conclusão Todo ordenamento jurídico é destinado a regular a vida dos indivíduos Não se pode negar que o Direito tem por finalidade o homem como sujeito de direitos No entanto assim como se criam institutos jurídicos em prol do indivíduo tais como a propriedade os direitos obrigacionais os direitos intelectuais criamse pessoas jurídicas como forma de se atribuir maior força ao ser humano para reali zar determinadas tarefas as quais sozinho ou em um grupo amorfo de indivíduos sem comando e estrutura seriam inconvenientes ou impraticáveis Da mesma forma que o Direito atribui à pessoa natural direitos e obrigações restringindoos em certos casos também existe essa atribuição para as pessoas jurídicas Há para cada tipo de pessoa certas condições objetivas e subjetivas prescritas pelo ordenamento Portanto o conceito de pessoa jurídica é uma objetivação do ordenamento mas uma objetivação que deve reconhecer tanto a personalidade da pessoa física quanto da jurídica como criações do Direito Desse modo encarase a pessoa jurídica como realidade técnica Para nosso direito positivo a pessoa jurídica tem realidade objetiva porque assim está estabelecido na lei Diz o art 45 do Código Civil que começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no registro competente e o art 20 do antigo diploma legal rezava que as pessoas jurídicas têm existência distinta da dos seus membros1 E o art 21 enunciava as 1 Justiça gratuita Pessoa jurídica Empresa extinta Ilegitimidade Carência de ação Extinção do processo sem resolução do mérito Preliminar suscitada de ofício A pessoa jurídica passa a existir legalmente com a inscrição do seu ato constitutivo no registro competente consoante art 45 caput do Código Civil de 2002 Desta feita sua extinção ocorre com o cancelamento da inscrição após a dissolução conforme art 51 3 do mesmo diploma legal A empresa extinta não é parte legítima para demandar em juízo estando de fato ausente uma das condições da ação pelo que o desfecho do feito é mesmo a extinção sem resolução do mérito Preliminar suscitada de ofício e agravo julgado prejudicado TJMG Acórdão Agravo de Instrumento 10024089716864002 21102010 Rel Des Cabral da Silva Apelação cível Exibição de documento Procuração Outorga Exsócios Transferência de cotas de capital Alteração contratual Validade da cessão em relação aos contratantes Registro na JUCEMG Oposição a terceiros Possibilidade Anulação Utilização de meio próprio A cessão e transferência de quotas de capital social através de alteração no contrato social da empresa devidamente registrada na Junta Comercial produz efeitos imediatos entre os contratantes haja vista a presunção de legalidade da alteração que somente é levada a registro se forem preenchidas todas as formalidades exigidas para o ato O registro da alteração na Junta Comercial tem por objetivo dar publicidade ao negócio transferência de quotas a terceiros haja vista que não tem efeito constitutivo mas sim apenas declaratório devendo prevalecer entre os contratantes A anulação de alteração contratual devidamente registrada na Junta Comercial somente poderá ser feita através da ação judicial competente de anulação de transferência de quotas cc anulação de registro público de modo que o simples desarquivamento e a consignação de declaração extrajudicial de nulidade do registro não são suficientes para anulálo autorizando o retorno dos sócios retirantes ao quadro societário da empresa Nesse contexto somente após a anulação judicial da alteração contratual de transferência das quotas poderão os sócios então reconduzidos ao quadro societário da empresa praticar atos em seu nome dentre eles a outorga de procuração a advogados para o ajuizamento de ação judicial Uma vez que os exsócios da empresa deram causa à ação outorgando procuração em nome da pessoa jurídica de cujo quadro societário não mais integravam lhes pode ser imputada condenação no pagamento das custas processuais e multa por litigância de máfé haja vista que a empresa efetivamente nunca participou da relação jurídica estabelecida na demanda TJMG AC 10223082552298001 192009 Rel Luciano Pinto Civil Apelação cível A ação de dissolução de sociedade de fato Inexistência Contrato de prestação de serviços comprovado Possibilidade de ajuizamento de ação de cobrança com o intuito de receber os honorários que entende ser devido B matéria possessória Título precário dos apelados Recusa em devolver o imóvel ao primeiro apelante após o término do contrato Esbulho Pessoas Jurídicas 24 7 hipóteses em que termina a existência da pessoa jurídica Para nosso direito por tanto a pessoa jurídica é uma criação técnica 145 Capacidade e Representação da Pessoa Jurídica A capacidade é decorrência lógica da personalidade atribuída à pessoa Se por um lado a capacidade para a pessoa natural é plena a capacidade da pessoa jurídi ca é limitada à finalidade para a qual foi criada abrangendo também aqueles atos que direta ou indiretamente servem ao propósito de sua existência e finalidade Os poderes outorgados à pessoa jurídica estão delimitados nos atos constituti vos em seu ordenamento interno contrato social estatutos bem como delimita dos pela lei porque os estatutos não podem contrariar normas cogentes quando a atuação de determinadas pessoas jurídicas é autorizada ou fiscalizada em sentido estrito pelo Estado Há restrições de ordem legal por vezes impostas pelo Estado que obrigam certo controle estatal É o que ocorre entre nós por exemplo no to cante às instituições financeiras Assim uma vez registrada a pessoa jurídica o Direito reconhecelhe a atividade no mundo jurídico decorrendo daí portanto a capacidade que se estende por todos os campos do Direito e em todas as atividades compatíveis com a pessoa jurídica A pessoa jurídica tem sua esfera de atuação ampla não se limitando sua ati vidade tão somente à esfera patrimonial Ao ganhar vida a pessoa jurídica recebe denominação domicílio e nacionalidade todos atributos da personalidade Como pessoa o ente ora tratado pode gozar de direitos patrimoniais ser pro prietário usufrutuário etc de direitos obrigacionais contratar e de direitos su cessórios pois pode adquirir causa mortis Como no entanto a pessoa jurídica sofre limitações ditadas por sua própria natureza não se equipara à pessoa física ou natural e não pode inserirse nos configurado Condenação em perdas e danos Conhecimento e provimento do apelo As denomi nadas sociedades em comum ou sociedades irregulares ou sociedades de fato ou sociedades sem registro têm natureza de sociedade por que nelas se identifica a affectio societatis mas não são pessoas jurídicas pois adquirem personalidade jurídica quando da inscrição de seus atos consti tutivos no registro próprio e na forma da lei artigo 45 do Código Civil Os sócios nas relações entre si ou com terceiros somente por escrito podem provar a existência da sociedade comum o que não ocorre com os terceiros que podem provála de qualquer modo admitido em direito pro vas testemunhais correspondências dentre outras formas O fato de o proprietário permitir ao possuidor a morada no imóvel não gera direito de posse ao favorecido em relação ao proprietário Esbulho fundado na inobservância do prazo para desocupação do imóvel Indenização por perdas e danos devida a partir do ato ilícito TJRN Acórdão Apelação Cível 200700666901962008 Rei Des Francimar Dias 248 Direito Civil Venosa direitos de família e em outros direitos exclusivos da pessoa natural como ser humano Doutro lado sofre também a pessoa jurídica limitações impostas pela norma mesmo no campo patrimonial tendo em vista razões de ordem pública Devemos entender pois as limitações à capacidade da pessoa jurídica dentro dessas impostas por sua própria condição Decorre daí que enquanto a capacidade da pessoa natural pode ser ilimitada e irrestrita a capacidade da pessoa jurídica é sempre limitada a sua própria órbita Essa limitação não pode ser tal que nulifique as finalidades para as quais a pessoa foi criada nem ser encarada de forma a fixarse a atividade da pessoa jurídica ape nas para sua finalidade Vezes há em que a pessoa jurídica ao agir extravasa seus ordenamentos internos sem que com isso seus atos possam ser tidos como inefica zes Para considerálos como tal é necessário o exame de cada caso concreto sem se olvidar que a pessoa jurídica também possui uma capacidade genérica para os atos e negócios que não pode ser olvidada Assim por exemplo não é porque uma entidade tenha por finalidade operações financeiras que estará impedida de por exemplo realizar uma mostra de arte As restrições devem ter em mira a finalidade lícita e para efeitos com relação a terceiros essas atividades lícitas são em princí pio sempre válidas Os membros sócios ou associados da pessoa jurídica terão em tese legitimidade para impugnar atos que em tese extrapolam a finalidade social Sob o aspecto do exercício dos direitos é que ressalta a diferença com as pes soas naturais Não podendo a pessoa jurídica agir senão através do homem deno minador comum de todas as coisas no Direito esse ente corporificado pela norma deve em cada caso manifestarse pela vontade transmitida por alguém A tal res peito dizia o art 17 do Código Civil anterior que as pessoas jurídicas serão represen tadas ativa e passivamente nos atos judiciais e extrajudiciais por quem os respectivos estatutos designarem ou não o designando pelos seus diretores O atual Código estatui que se a pessoa jurídica tiver administração coletiva as decisões se tomarão por maioria de votos dos presentes salvo se o ato constitutivo dispuser de modo diver so art 48 A base jurídica da pessoa jurídica em sua ordem interna será sempre seu ato constitutivo seus estatutos ou contrato social Quando estes não contrariarem nor ma de ordem pública prevalecerá sobre os dispositivos legais em prol da auto nomia da vontade Assim também devem ser vistos os dispositivos presentes no vigente Código O CPC estatui que os entes de direito público isto é União Estados e Terri tórios serão representados por seus procuradores e o Município pelo Prefeito ou procurador art 12 I e II Há portanto uma vontade humana que opera na pes soa jurídica condicionada a suas finalidades Pessoas Jurídicas 249 Não se há de fazer contudo analogia entre a representação dos incapazes com a chamada representação da pessoa jurídica Isso porque a representação dos incapazes alienados mentais surdosmudos menores etc ocorre quando há incapacidade exigindo assim proteção e suprimentos legais Na chamada re presentação das pessoas jurídicas o que se intenta é provêlas de vozes que por elas possam falar agir e praticar os atos da vida civil Há pois na pessoa jurídica mais propriamente uma presentação algo de originário na atividade dos chama dos representantes do que propriamente uma representação A pessoa jurídica presentase ou se apresenta perante os atos jurídicos e não se representa como ordinariamente se diz Por isso hoje há tendência de substituir o termo representante da pessoa ju rídica como ainda temos no Código Civil atual pelo vocábulo órgão levandose em consideração que a pessoa natural não é mero portavoz da pessoa jurídica nem simples intermediária de sua vontade Na realidade nem sempre a vontade do diretor ou administrador que se manifesta pela pessoa jurídica coincide com sua própria vontade Ele é apenas um instrumento ou órgão da pessoa jurídica entendendose assim que há duas vontades que não se confundem O diretor ou presidente pode manifestar a vontade da assembleia geral que não coincide com a sua A vontade da pessoa jurídica é autônoma como decorrência de seu próprio conceito Apenas impropriamente portanto e por respeito à tradição e ao Direito positi vo falase em representação da pessoa jurídica Pereira 2006 v 1617 146 Classificação das Pessoas Jurídicas A primeira grande divisão que se faz é de pessoas jurídicas de direito público e pessoas jurídicas de direito privado art 40 do vigente Código Civil As pessoas jurídicas de direito público são de direito público interno e de direi to público externo ou internacional O Estado é a pessoa jurídica de direito público interno por excelência é a na ção politicamente organizada Nos Estados de organização federativa desdobrase a pessoa jurídica como entre nós em Estados federados e Municípios No âmbito do direito interno a União os Estados e os Municípios são reconhe cidos como pessoas jurídicas A princípio eram só essas as pessoas de direito públi co interno juntamente com o Distrito Federal art 14 do Código Civil de 1916 Em virtude da crescente multiplicidade e complexidade das funções do Estado a Administração viuse obrigada a criar organismos paraestatais para facilitar a ação 250 Direito Civil Venosa administrativa como ocorre com a criação das autarquias2 Nesse diapasão o atual Código enumera também as autarquias e as demais entidades de caráter público criadas por lei art 41 IV e V O art 5 do Decretolei nº 200 de 25267 com a alteração do Decreto nº 900 de 29969 define autarquia como o serviço autônomo criado por lei com personalidade jurídica patrimônio e receita próprios para executar atividades típicas da Administração Pública que requeiram para seu melhor funcionamento gestão administrativa e financeira descentralizada Portanto a autarquia é um ente com personalidade pública que desfruta de certa autonomia Embora ligada umbilicalmente ao Estado pode ter maior ou me nor atividade desvinculada do Estado dependendo de cada caso Os limites de sua atividade são definidos pela lei que as institui As autarquias podem ser criadas nos três níveis administrativos pela União pelos Estados e Municípios O art 14 do Código Civil de 1916 ao enunciar as pessoas jurídicas de direito público interno não mencionava os Territórios Federais ainda não constituídos em Estados o que é feito pelo art 41 do vigente estatuto civil Possuem eles certa auto nomia administrativa como as autarquias mas não são autônomos posto que vincu lados à União não deixam contudo de ter personalidade para muitos atos3 As nações politicamente organizadas os Estados dotamse reciprocamente de personalidade jurídica trocando representantes diplomáticos e organizando enti dades internacionais como a Organização das Nações Unidas Desse modo todos os Estados politicamente organizados são tidos como pessoas jurídicas na esfera internacional Entendese que a Igreja Católica tem personalidade internacional sob a égide da Santa Sé com representantes diplomáticos nas nações que igualmente enviam 2 Em sua atividade descentralizadora são vários os organismos que o Estado cria quer com per sonalidade privada quer com personalidade pública tais como as fundações as empresas públicas e as sociedades de economia mista cujo estudo aprofundado pertence ao campo do Direito Admi nistrativo 3 Conflito negativo de competência Fundação instituída pelo poder público e por ele controlada Personalidade jurídica de direito público Competência da vara da fazenda pública Ainda que os recursos para a efetivação dos serviços prestados por fundação não provenham exclusivamente do Poder Público mas se este exerce o controle daquela e a sua finalidade é pública sua personalidade jurídica será de direito público tendo a entidade tratamento similar ao das autarquias e se enqua drando dentre aquelas entidades previstas no inciso V do art 41 do Código Civil T JSC Acórdão Conflito de Competência 20040330565 1122006 Rel Des Luiz Cézar Medeiros Pessoas Jurídicas 251 seus embaixadores à Santa Sé Esse tratamento é excepcional porque é a única igreja assim tratada Já no direito interno a Igreja Católica fragmentase em várias entidades sob a forma de associações De qualquer modo as pessoas jurídicas de direito público tanto interno quan to externo não devem ser objeto de estudo do direito privado mas do direito público 14 61 Pessoas Jurídicas de Direito Privado As pessoas jurídicas de direito privado originamse da vontade individual pro pondose à realização de interesses e fins privados em benefício dos próprios ins tituidores ou de determinada parcela da coletividade As pessoas jurídicas de direito privado vêm enunciadas no art 16 do Código Civil de 1916 sociedades civis religiosas pias morais científicas ou literárias as associações de utilidade pública e as fundações bem como as sociedades mer cantis O Código de 2002 assimilando a doutrina e os costumes contemporâneos enuncia as pessoas jurídicas no art 44 I as associações II as sociedades III as fundações A Lei nº 10825 de 22 de dezembro de 2003 incluiu nesse artigo duas outras entidades W as organizações religiosas V os partidos políticos Faremos ainda referência a essa inovação As sociedades e associações de ordem civil universitas personarum à primei ra vista podem ter ou não finalidade de lucro As fundações universitas bonorum constituemse de um patrimônio destinado a um fim sempre altruísta Não existe uma finalidade direta de lucro nas fundações Há nelas a figura de um instituidor que separa um patrimônio para atingir certa finalidade podendo ser pessoa natu ral ou jurídica As sociedades mercantis atualmente melhor dito empresariais têm sempre finalidade lucrativa e são regidas pelas leis comerciais como menciona o 2º do art 16 do Código antigo O vigente Código assume as disposições do direito de em presa no livro II arts 966 ss e passa a disciplinar as sociedades nos arts 981 ss A sociedade anônima ou companhia continuará no entanto regida por lei especial art 1089 As sociedades mercantis ou empresariais constituemse por diversas formas típicas originárias do provecto Direito Comercial conforme a responsabilidade de seus sócios solidária ou não ilimitada ou não dentro de determinado capital para cuja formação concorrem os sócios os quais podem concorrer também apenas com sua atividade seu trabalho algo que a legislação atual não esclareceu Parece de fato que as sociedades de capital e indústria desapareceram do cenário nacional 252 Direito Civil Venosa e nunca tiveram papel de destaque Veja o art 1007 do Código de 2002 que de passagem referese a sócio cuja contribuição consiste em serviços Tratase da úni ca referência desse Código ao sócio de indústria As sociedades anônimas têm sem pre finalidade mercantil As demais formas de capital podem ser comuns tanto às sociedades e associações civis quanto às sociedades mercantis embora na prática nas entidades mercantis os sócios não respondam via de regra pelo capital social com seu próprio patrimônio embora isso deva constar dos atos constitutivos A lei civil de 1916 menciona as sociedades e associações que podem ter fins eco nômicos ou não perseguindo apenas finalidades pias filantrópicas morais religio sas etc Geralmente embora isso não seja regra as sociedades têm fins econômicos as associações não as têm Essa é a posição assumida pelo atual Código São consti tuídas de agrupamentos de indivíduos que se associam em tomo de objetivo comum e de conformidade com a lei integram um ente autônomo e capaz Tais entidades podem até não ter patrimônio Nesse sentido o art 53 do Código define Consti tuemse as associações pela união de pessoas que se organizem para fins não econômi cos O termo sociedade é reservado às entidades com finalidades econômicas As fundações sempre de natureza civil são outro tipo de pessoa jurídica São constituídas por um patrimônio destinado a determinado fim O instituidor que atribui o patrimônio será uma pessoa natural ou jurídica ele faz nascer essa pes soa mediante a dotação de determinada quantidade de bens à qual a lei atribui personalidade Seus fins serão sempre altruísticos geralmente dedicados à educa ção à pesquisa científica ou a finalidades filantrópicas Sob o termo corporação podemos englobar as sociedades e associações que são as universitas personarum distinguindoas das fundações que são as universitas bo norum Suas distinções são bem nítidas uma vez que nas corporações sociedades e associações os interesses são exclusivos dos sócios seu patrimônio é constituí do pelos sócios que deliberam livremente sobre sua destinação e podem alterar a finalidade social desde que obedecida a vontade da maioria Já nas fundações os fins são estabelecidos pelo instituidor e não pelos sócios além de possuírem finali dade imutável como regra geral limitandose os administradores a executarem a busca da finalidade fundacional as resoluções são limitadas pelo instituidor O art 52 assevera que se aplica às pessoas jurídicas no que couber a proteção dos direitos da personalidade 4 De fato a jurisprudência e a doutrina já se posicio 4 Indenização Dano moral Erro no protesto de título já quitado e inserção indevida nos órgãos de restrição ao crédito Ocorrência Conduta culposa do banco Confissão Responsabili dade objetiva da instituição financeira na prestação de serviços Incidência do caput do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor Pessoa jurídica Sujeito passivo de dano moral indenizável Possibilidade Súmula nª 227 do Colendo Superior Tribunal de Justiça Incidência Dano moral Caracterização Recurso improvido TJSP Ap 991030154279 992011 Rel Candido Alem Pessoas Jurídicas 253 naram no sentido de que a pessoa jurídica pode ser passível de dano moral de ca ráter objetivo ver nosso v 4 No entanto como apontamos no capítulo em que tratamos do tema a extensão dos direitos da personalidade às pessoas jurídicas não é de fácil compreensão técnica e somente pode ser entendida sob o prisma dos prejuízos com repercussão patrimonial 1462 Grupos com Personificação Anômala Há determinadas entidades com muitas das características das pessoas jurí dicas mas que não chegam a ganhar sua personalidade Faltamlhes requisitos imprescindíveis à personificação embora na maioria das vezes tenham represen tação processual isto é podem agir no processo ativa e passivamente como ser transeunte entre a pessoa jurídica e um corpo apenas materializado um simples agrupamento sem que haja a affectio societatis porque são formados independen temente da vontade de seus membros ou por ato jurídico que vincule um corpo de bens Na maioria dessas entidades existe na verdade uma capacidade ou persona lidade diminuída ou restrita A primeira dessas formas limítrofes que enumeramos é a fami1ia O conjunto familiar não constitui uma pessoa jurídica Ainda que exista um grupo de pessoas sob a direção de um chefe familiar a lei não lhe atribui nem mesmo representação processual Cada indivíduo do corpo familiar é considerado autônomo embora na família exista em virtude do vínculo de sangue identidade de interesses e de fi nalidade Não existe o patrimônio familiar no moderno direito mas o patrimônio da pessoa natural que com sua morte seguirá o destino ditado pelo direito suces sório Igualmente não existe responsabilidade da família pelos débitos mas res ponsabilidade individual de cada um de seus componentes Não há interesse em atribuir personalidade à família tendo em vista que suas atividades jurídicas de natureza patrimonial ou não podem ser realizadas sem tal atributo O CPC no art 12 ao estabelecer como são representadas em juízo ativa ou passivamente as pessoas jurídicas atendendo a uma realidade social atribui Ação de cobrança cumulada com danos morais Atos ilícitos praticados pelo presidente do sindicato nas atribuições do cargo Responsabilidade civil Danos materiais Possibilidade A responsabilidade pelo fornecimento dos vales aos filiados era do Presidente do Sindicato ora apelante que possuía todo o domínio sobre os repasses que eram realizados pelo Sindicato e por tanto não pode alegar que a dívida deve ser cobrada dos sindicalizados a fim de eximirse de sua responsabilidade A pessoa jurídica também tem a sua consideração social e muitas vezes dela depende seu sucesso na atividade a que se propõe podendo destarte ser titular de direito à repa ração por dano moral art 52 do CC mas sempre condicionada esta indenização à demonstra ção da ocorrência de ordem sempre objetiva do abalo de seu crédito e conceito TJMG Acórdão Apelação Cível 10095070006200001 322009 Rel Des Wander Marotta 254 Direito Civil Venosa personificação processual a certas entidades que não têm personalidade jurídica de direito material São os casos da massa falida da herança jacente ou vacante do es pólio das sociedades sem personalidade jurídica sociedades irregulares ou de fato e do condomínio A massa falida passa a ter existência no mundo jurídico após a sentença decla ratória de falência trazendo como consequência para o devedor a perda do direito à administração e disposição de seus bens A massa falida portanto substitui o fa lido como figura eminentemente processual embora possa agir dentro do campo que a lei estipula E representada por um administrador da massa e age processual mente por ela A herança jacente vinha definida nos arts 1591 e 1592 do Código Civil ante rior O Código de 2002 disciplina a matéria no art 1819 Falecendo alguém sem deixar testamento nem herdeiro legítimo notoriamente conhecido os bens da herança depois de arrecadados ficarão sob a guarda e ad ministração de um curador até a sua entrega ao sucessor devidamente habilitado ou à declaração de sua vacância De outro lado a herança vacante vem delineada no art 1820 do Código Civil de 2002 Herança jacente e herança vacante são o mesmo fenômeno isto é herança que não possui herdeiro ainda que transitoriamente A lei lhes atribui representação processual Tratase de fenômeno paralelo ao espólio Espólio é o conjunto de direitos e deveres pertencentes à pessoa falecida ao de cujus E simples massa patrimonial que permanece coesa até a atribuição dos qui nhões hereditários aos herdeiros E o inventariante quem representa processual mente o espólio art 12 V do CPC Surge pois com a abertura do inventário e a nomeação e compromisso do inventariante Até que o inventariante preste compro misso o espólio fica na administração de um administrador provisório art 985 do CPC que o representará ativa e passivamente art 986 do CPC No entanto o espólio não é pessoa jurídica não tem qualquer personalidade O CPC no art 12 VII diz que as sociedades sem personalidade jurídica se rão representadas no processo pela pessoa a quem couber a administração de seus bens O diploma processual referese às sociedades de fato ou irregulares São as pessoas jurídicas que ainda não atenderam aos requisitos legais que lhes autorizam a vida jurídica regular ou por faltar o registro que é essencial ou por este registro ser irregular A falta de registro implica ausência de personalidade jurídica Contu do havendo a sociedade como realidade fática o direito não pode abstrair todos os seus efeitos jurídicos Sem estabelecer a personalidade jurídica o ordenamento Pessoas Jurídicas 255 reconhece efeitos práticos na existência dessa identidade Dáse nome de socieda des de fato para distinguilas das sociedades de direito ou regulares O estatuto ci vil regente sob a epígrafe da sociedade em comum dispõe a respeito no art 986 Enquanto não inscritos os atos constitutivos regerseá a sociedade exceto por ações em organização pelo disposto neste Capítulo observadas subsidiariamen te e no que com ele forem compatíveis as normas da sociedade simples Na esteira do que observamos o art 987 dispõe que os sócios nessa entidade nas relações entre si ou com terceiros somente podem provar a sua existência por escrito mas os terceiros podem provála de qualquer modo O fato é que essas sociedades enquanto não registradas não podem regular mente adquirir direitos e assumir obrigações Mesmo assim se essas pessoas atua ram na esfera jurídica não se pode negarlhes certos efeitos jurídicos mormente na defesa de terceiros de boafé O patrimônio da entidade responde pelas obriga ções e subsidiariamente responderão os bens dos sócios na proporção de sua en trada de capital segundo o art 1381 e o art 1396 do Código Civil de 1916 Esta disposição trazia dificuldades e obstava direito de terceiros O atual Código dispõe que todos os sócios respondem em princípio solidária e ilimitadamente pelas obri gações sociais art 990 Com a ausência de personalidade está a entidade impedida de agir não po dendo acionar nem seus sócios nem terceiros A irregularidade da sociedade oca siona comunhão patrimonial e jurídica entre os vários sócios os bens e dívidas sociais constituem patrimônio especial do qual os sócios são titulares em comum art 988 O CPC protege ainda terceiros ao afirmar que as sociedades sem per sonalidade jurídica quando demandadas não podem opor a irregularidade de sua constituição art 12 Entre o ato constitutivo e o registro pode haver um período mais ou menos longo em que a pessoa vive como sociedade de fato Nessa fase aplicamse os prin cípios da sociedade irregular ou sociedade em comum como denomina o atual Có digo Feito o registro ela regularizase e ganha personalidade jurídica contudo o registro não retroage não purifica os atos praticados durante o estágio irregular Algumas pessoas jurídicas tendo em vista sua finalidade exigem autorização para funcionar veja art 45 do atual Código A falta de autorização não impede a constituição da sociedade mas implica convertêla em sociedade de fato A falta de autorização que no caso também é elemento essencial impede o registro Como a pessoa jurídica irregular apesar de não se constituir em pessoa legal mente falando pode figurar em determinadas relações jurídicas entendemos que 256 Direito Civil Venosa a compreensão do tratamento que a lei dispensa à sociedade irregular somente pode decorrer daquele princípio segundo o qual a aquisição de direitos é conse quência da observância da norma enquanto a imposição de deveres princípio da responsabilidade existe sempre Pereira 1978 v 1299 Finalmente juntamente com essas entidades assemelhadas às pessoas jurídi cas pode ser considerado o condomínio Entendese por condomínio a propriedade ao mesmo tempo e sobre o mes mo bem de mais de um proprietário Podese tratar de condomínio simples ou tradicional tratado nos arts 1314 ss do Código de 2002 ou do condomínio em apartamentos regulado anteriormente ao atual Código pela Lei nQ 459164 Esse condomínio edilício sofre nova regulamentação no atual Código a substituir essa lei arts 1331 ss Sua representação em juízo ativa e passivamente cabe ao ad ministrador ou síndico que defenderá os direitos do condomínio sob a fiscalização da assembleia No condomínio tradicional parece não existir dúvida de que não se trata de uma pessoa jurídica Levese em conta que a lei quando possível incentiva a extin ção de condomínio sempre um campo propício ao desentendimento e à discórdia Por outro lado no edifício de apartamentos ou situações assemelhadas como residenciais fechados clubes de campo há maiores pontos de contato do condo mínio com a sociedade A lei no entanto admitelhe apenas a personalidade pro cessual no art 12 IX do CPC O atual Código contudo observa que compete ao síndico representar ativa e passivamente o condomínio praticando em juízo ou fora dele os atos necessários à defesa dos interesses comuns art 1348 II Em que pesem opiniões em contrário apesar de o condomínio poder figurar extraju dicialmente em aquisição de direitos e contração de obrigações nele não existe a affectio societatis Quem adquire um apartamento não está buscando algum relacio namento com os coproprietários Esse relacionamento decorre de situação fática e não de uma situação jurídica O síndico é mero representante dos condôminos por meio do mandato outorgado pela assembleia Caio Mário da Silva Pereira 1981 v 173 em obra monográfica sobre o condo mínio de apartamentos nega que possa ser vista uma sociedade no condomínio por faltar completamente a affectio sodetatis alega que o vínculo jurídico a congregar os condôminos não é pessoal mas real não havendo vínculo associativo algum No entanto não apenas no condomínio horizontal como também com menor intensidade no espólio massa falida e herança jacente observamos que sua perso nificação anômala extravasa o simples limite processual regulado pela lei De fato o condomínio compra e vende pode emprestar locar etc O mesmo pode ser dito acerca das outras entidades Ora esses atos são típicos de direito material Existe Pessoas Jurídicas 25 7 aproximação muito grande dessas entidades com a pessoa jurídica estando a me recer atual tratamento legislativo Não se pode negar ao condomínio ao espólio ou à massa falida o direito de por exemplo adquirir imóvel para facilitar e dinami zar suas atividades Nada está a impedir que o condomínio de edifício de aparta mentos por exemplo adquira e mantenha em seu próprio nome propriedade de unidade autônoma sua ou até mesmo estranha ao edifício utilizandoa para suas necessidades ou locandoa para abater as despesas gerais de toda a coletividade Nessa atividade em tudo esse condomínio pratica atos próprios de quem detém personalidade jurídica Perdeu excelente oportunidade o legislador de 2002 de aclarar definitivamente essa matéria da qual a doutrina não tem dúvida Também com muita frequência esses negócios necessitam ser praticados pelo espólio e pela massa falida em que pese a transitoriedade de sua existência Não bastasse isso lembrese de que essas pessoas mantêm contas bancárias contribuem regularmen te para o Fisco etc 14 7 Patrimônio como Elemento não Essencial da Pessoa Jurídica Não é obrigatória a existência de patrimônio na pessoa jurídica Para as funda ções o patrimônio é essencial o que não ocorre com as corporações Para que a pessoa jurídica exista não é necessário que tenha patrimônio basta lhe a possibilidade de vir a têlo Ademais a atividade patrimonial dependendo da finalidade social não é essencial pois pode exaurirse independentemente da existência de patrimônio Assim pessoas destinadas a confraternização assistên cia propaganda podem ter vida jurídica sem terem patrimônio Não devemos confundir capacidade patrimonial com a existência de um patri mônio Ferrara 195863 Se examinarmos os estatutos de algumas corporações veremos que se constituem sem qualquer patrimônio inicial mas sempre com a possibilidade de vir a têlo 148 Responsabilidade Civil das Pessoas Jurídicas A pessoa jurídica de direito público ou de direito privado é responsável na es fera civil contratual e extracontratual No campo do direito contratual tem aplicação o art 389 do Código fican do o devedor pessoa natural ou jurídica responsável por perdas e danos no descumprimento da obrigação ou no inadimplemento parcial O atual Código acrescentou que nesse caso além das perdas e danos o devedor responderá também com juros e atualização monetária segundo índices oficiais bem como 258 Direito Civil Venosa por honorários de advogado A referência aos honorários de advogado deve ser recebida com certa reserva porque não haverá honorários se não houver efetiva atividade desse profissional A matéria deveria ter sido explicitada na lei civil A presente lei também não se refere à proporcionalidade desses honorários o que leva a crer que deva ser utilizada a lei processual a esse respeito a qual fixa a porcentagem de 10 a 20oo sobre o valor do principal na obrigação art 20 3º do CPC Na esfera extracontratual a responsabilidade das pessoas jurídicas de direito privado decorre do art 927 do Código Civil no tocante às associações sem intuito de lucro Quanto às sociedades com intuito lucrativo sua responsabilidade extra contratual deriva da interpretação dos arts 1521 1522 e 1523 do Código Civil de 1916 levandose em conta que a jurisprudência estende os casos de respon sabilidade No vigente Código a matéria vem disciplinada nos arts 932 e 933 O art 15 do Código de 1916 e o art 43 do atual estatuto estabelecem a responsabi lidade civil das pessoas jurídicas de direito público interno A responsabilidade extracontratual das pessoas jurídicas de direito público por danos causados a particulares pelos órgãos ou funcionários oferece nuanças espec1a1s O atual Código é expresso naquilo que a jurisprudência já de há muito solidi ficara em obediência a princípio constitucional As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano se houver por parte destes culpa ou dolo art 43 5 5 Recurso especial Prequestionamento Ausência Súmula 211STJ Revisão Fatos Não cabi mento Súmula 07 STJ Responsabilidade civil do Estado Omissão Nexo Inação do poder públi co Dano Culpa Cabimento 1 Não houve pronunciamento do juízo a quo sobre a norma veiculada pelo art 403 do CC razão pela qual é de se inadmitir neste trecho o recurso especial nos termos da Súmula 211STJ 2 No presente caso o acórdão recorrido concluiu pela conduta omissiva do Estado tendo em vista que a recorrida professora da rede distrital de ensino foi agredida física e moralmente por um de seus alunos dentro do estabelecimento educacional quando a direção da escola apesar de ciente das ameaças de morte não diligenciou pelo afastamento imediato do estu dante da sala de aula e pela segurança da professora ameaçada 3 Destacouse à vista de provas colacionadas aos autos que houve negligência quando da prestação do serviço público já que se mostrava razoável ao tempo dos fatos um incremento na segurança dentro do estabelecimento escolar diante de ameaças perpetradas pelo aluno no dia anterior à agressão física 4 O Tribunal de origem diante do conjunto fáticoprobatório constante dos autos providenciou a devida funda mentação dos requisitos ensejadores da responsabilidade civil por omissão do Estado Neste sen tido não obstante o dano ter sido igualmente causado por ato de terceiro aluno atestouse nas instâncias ordinárias que existiam meios a cargo do Estado razoáveis e suficientes para impedir a causação do dano não satisfatoriamente utilizados 5 A decisão proferida pelo juízo a quo com Pessoas Jurídicas 259 base nas provas que lastreiam os autos é impassível de revisão no âmbito do recurso especial nos termos da Súmula 07 STJ 6 O Tribunal de origem aplicou de maneira escorreita e fundamentada o regime da responsabilidade civil em caso de omissão estatal já que uma vez demonstrados o nexo causal entre a inação do Poder Público e o dano configurado e a culpa na má prestação do serviço público surge a obrigação do Estado de reparar o dano Precedentes 7 Recurso especial parcialmente conhecido e nesta parte não provido STJ Acórdão Recurso Especial 1142245 DF 5102010 Rel Min Castro Meira Processual civil e administrativo Registro de imóvel inexistente Responsabilidade civil do Estado e do tabelião Impossibilidade de execução hipotecária Nexo causal Inexistência Embar gos infringentes Devolutividade 1 Em embargos infringentes CPC art 530 a o desacordo entre votos vencedores e vencidos é estabelecido pela conclusão dos votos e não pelos seus fun damentos que até podem ser diferentes em cada voto b nos limites dessa divergência o órgão julgador pode acolher uma das conclusões ou pode adotar solução intermediária em qualquer caso c o tribunal não fica vinculado aos fundamentos do acórdão recorrido seja dos votos vencedo res seja dos vencidos podendo se for o caso adotar fundamentos novos Precedentes 2 A imputação de responsabilidade civil contratual ou extracontratual objetiva ou subjetiva supõe a presença de dois elementos de fato a conduta do agente e o resultado danoso e um elemento lógiconormativo o nexo causal que é lógico porque consiste num elo referencial numa relação de pertencialidade entre os elementos de fato e é normativo porque tem contornos e limites im postos pelo sistema de direito 3 Relativamente ao elemento normativo do nexo causal em maté ria de responsabilidade civil vigora no direito brasileiro o princípio de causalidade adequada ou do dano direto e imediato cujo enunciado pode ser decomposto em duas partes a primeira que decorre a contrario sensu do art 159 do CC16 e do art 927 do CC2002 que fixa a indispensa bilidade do nexo causal segundo a qual ninguém pode ser responsabilizado por aquilo a que não tiver dado causa e a outra que decorre do art 1060 do CC16 e do art 403 do CC2002 que fixa o conteúdo e os limites do nexo causal segundo a qual somente se considera causa o evento que produziu direta e concretamente o resultado danoso 4 No caso o evento danoso não decorreu di reta e imediatamente do registro de imóvel inexistente e sim do comportamento da contratante que não cumpriu o que foi acordado com a demandante 5 Recurso especial parcialmente conhe cido e nesta parte desprovido STJ Acórdão Recurso Especial 1198829 MS 5102010 Rel Min Teori Albino Zavascki 1dministrativo Danos materiais causados por titular de serventia extrajudicial Atividade dele gada Responsabilidade subsidiária do Estado 1 Hipótese em que o Tribunal de origem julgou procedente o pedido deduzido em Ação Ordinária movida contra o Estado do Amazonas conde nandoo a pagar indenização por danos imputados ao titular de serventia 2 No caso de delegação da atividade estatal art 236 112 da Constituição seu desenvolvimento deve se dar por conta e risco do delegatário nos moldes do regime das concessões e permissões de serviço público 3 O art 22 da Lei 8 9351994 é claro ao estabelecer a responsabilidade dos notários e oficiais de registro por danos causados a terceiros não permitindo a interpretação de que deve responder solidaria mente o ente estatal 4 Tanto por se tratar de serviço delegado como pela norma legal em comen to não há como imputar eventual responsabilidade pelos serviços notariais e registrais diretamente ao Estado Ainda que objetiva a responsabilidade da Administração esta somente responde de forma subsidiária ao delegatário sendo evidente a carência de ação por ilegitimidade passiva ad causam 5 Em caso de atividade notarial e de registro exercida por delegação tal como na hipótese a responsabilidade objetiva por danos é do notário diferentemente do que ocorre quando se tratar de cartório ainda oficializado Precedente do STE 6 Recurso Especial provido STJ Acórdão Re curso Especial 1087862 AM 222010 Rel Min Herman Benjamin Responsabilidade civil do Estado Suicídio Tentativa Negligência Possibilidade concreta Dever de vigilância Direito à proteção da vida própria e de terceiros Nexo causal Súmula 7 STJ 260 Direito Civil Venosa A responsabilidade é sempre ligada ao conceito de obrigação resulta do com portamento do homem omissivo ou comissivo que tenha causado modificação nas relações jurídicas com seu semelhante com conteúdo patrimonial Se por um ato do agente há prejuízo resultante de infringência de contra to entre as partes estaremos diante da responsabilidade contratual Se não há vínculo contratual entre o causador do dano e o prejudicado a responsabilidade é extracontratual A doutrina moderna tende a equiparar as duas modalidades pois ontologicamente não há diferença O conceito gravita em torno da reparação 1 O nexo causal ressoa inequívoco quando a tentativa de suicídio respaldase na negligência do Es tado quanto à possibilidade de militar deprimido ter acesso a armas colocando em risco não apenas a sua própria existência mas a vida de terceiros 2 Ad argumentandum tantum ainda que se admi tisse a embriaguez afirmada pelo recorrente incumbe ao Estado o tratamento do alcoolismo reco nhecida patologia que acarreta distúrbios psicológicos e mentais podendo evoluir para quadro gra ve como a tentativa de suicídio Precedente RMS 18017 SP DJ 02052006 3 In casu assentou o Tribunal a quo caber ao Estado vigiar o comportamento e o estado psicológico daqueles que sob sua imediata fiscalização e autoridade estão Formar soldados não significa querêlos a qualquer preço bons atiradores bem preparados fisicamente e cumpridores de ordens Eventuais desequilíbrios emocionais ou psicológicos podem e devem ser detectados pelo Administrador Público em suas ro tineiras rondas 4 A negligência decorrente dos fatos narrados pelo autor na exordial em especial no que se refere à configuração da responsabilidade estatal restou examinada pelo Tribunal a quo à luz do contexto fáticoprobatório engendrado nos autos é insindicável nesta instância processual à luz do óbice constante da Súmula 7 STJ 5 O Estado é responsável pelas pessoas presas cauter lamente ou em decorrência de sentença definitiva menores carentes ou infratores internados em estabelecimentos de triagem ou recuperação alunos de qualquer nível básico profissionalizante nível superior etc doentes internados em hospitais públicos e outras situações assemelhadas tor nase guardião dessas pessoas Rui Stoco in Responsabilidade Civil e sua Interpretação Jurispru dencial Doutrina e Jurisprudência 4ª Edição Revista dos Tribunais página 603 6 A Fazenda do Estado responde pelo ato ilícito praticado por agentes da Administração decorrente da deficiên cia de vigilância exercida sobre oficial da Polícia Militar portador de esquizofrenia internado em estabelecimento hospitalar da Corporação que evadindose suicidouse com arma por ele encon trada no Batalhão onde servia T JSP 4ª C Ap Rel Médice Filho j 248 72 RT 44584 Rui Stoco in Responsabilidade Civil e sua Interpretação Jurisprudencial Doutrina e Jurisprudência 4ª Edição Revista dos Tribunais página 604 7 Precedentes REsp 466969RN Rel Ministro LUIZ FUX PRIMEIRA TURMA julgado em 1542003 DJ 552003 REsp 785835DF Rel Mi nistro LUIZ FUX PRIMEIRA TURMA julgado em 1332007 DJ 242007 REsp 847687GO Rel Ministro JOSE DELGADO PRIMEIRA TURMA julgado em 17102006 DJ 2562007 8 A definição dos níveis de participação da vítima nem sempre é muito clara de modos que na prática têmse admitido a mesma como excludente apenas nos casos de completa eliminação de conduta estatal Nos casos em que existam dúvidas sobre tal inexistência resolvese pela responsabilização exclusiva do Estado grifouse Heleno Taveira Tôrres in O Princípio da Responsabilidade Obje tiva do Estado e a Teoria do Risco Administrativo Revista de Informação Legislativa Brasília ano 32 nº 126 Senado Federal abriljunho 1995 páginas 239240 9 Inexiste ofensa ao art 535 do CPC quando o tribunal de origem pronunciase de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos Ademais o magistrado não está obrigado a rebater um a um os argumentos trazidos pela parte desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão 10 Recurso Especial parcialmente conhecido e nessa parte desprovido STJ Acórdão Recurso Especial 1014520 DF 262009 Rel Francisco Falcão Pessoas Jurídicas 261 de um prejuízo que pode derivar de um contrato ou não A ideia de reparação é sempre a mesma Para efeito exclusivamente de estudo e posição didática no atual estágio do direito positivo brasileiro a distinção deve ser mantida pelo que dispõem os arts 389 393 e 927 do Código Civil de 2002 A responsabilidade civil portanto resulta de um dano direto ou indireto cau sado a patrimônio de terceiro por dolo culpa ou simples fato que deve ser res sarcido A responsabilidade civil não exclui a responsabilidade criminal se o fato é descrito como delito mas coexiste com ela Por essa conceituação a responsabilidade civil desdobrase em direta quan do recai sobre o próprio autor do ato lesivo ou indireta quando incide sobre uma pessoa por ato praticado por seu representante mandatário ou por quem enfim a lei dispõe ser responsável Responsabilidade objetiva e responsabilidade subjetiva são duas outras divisões da matéria Esta última é sempre lastreada na ideia central de culpa lato sensu A responsabilidade objetiva resulta tão só do fato danoso e do nexo causal formando a teoria do risco Por essa teoria surge o dever de indenizar apenas pelo fato de o sujeito exercer um tipo determinado de atividade Nosso Código Civil de 1916 perfilouse à teoria subjetiva O Código de 2002 coloca a responsabilidade subjetiva como regra geral mas o art 927 parágrafo único inova ao permitir que o juiz adote a responsabilidade objetiva no caso con creto não somente nos casos especificados em lei mas também quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar por sua natureza risco para os direitos de outrem Sobre essa nova dimensão da responsabilidade objetiva em nosso direito discorremos no volume dedicado à responsabilidade civil No direito privado entre nós em princípio há necessidade de culpa Contudo com a crescente publicização do direito privado a responsabilidade objetiva vem ganhando terreno Nos confrontos entre particular e Estado avulta de importância a responsabilidade objetiva que atende melhor à reparação dos danos e à equidade Portanto para o Direito só importarão em responsabilidade civil os fatos ou atos do homem que geram prejuízo econômico ainda que o dano seja apenas de cunho moral A responsabilidade exclusivamente moral de conhecimento do leigo não é objeto do Direito Desta última devem ocuparse outras ciências sociológicas afins tais como a Religião e a Etica Não podemos porém negar afinidade entre a responsabilidade jurídica e a responsabilidade moral O domínio da Moral é mais extenso do que o domínio do Direito porque desembaraçado de qualquer fim utilitário o que não acontece com 262 Direito Civil Venosa o direito cuja função é fazer prevalecer a ordem e assegurar a liberdade individual e harmonia de relações entre os homens Dias 197914 Não se deve confundir a responsabilidade moral ora mencionada com a indeni zação por danos morais capítulo importante da indenização e que se tomou possível em nosso país com a Constituição de 1988 Os danos morais colocamse em paralelo com os danos materiais e podem resultar da mesma conduta Essa matéria será am plamente enfocada em nosso volume dedicado à responsabilidade civil A ideia central da responsabilidade civil é a reparação do dano embora na reparação por danos exclusivamente morais esse aspecto não fique muito claro Em sede de danos morais como se examinará há um forte conteúdo punitivo na indenização Por meio dessa reparação restabelecese o equilíbrio na sociedade A reparação do dano e os meios conferidos pelo direito para se concretizar essa repa ração outorgam aos membros da sociedade foros de segurança Um dano irrepara do é sempre um fator de insegurança social Pessoa alguma se conforta em não ter o seu prejuízo reparado O conceito e o fundamento de responsabilidade civil são portanto essencial mente dinâmicos O jurista e o legislador do final do século XX e início do século XXI não podem encarar a reparação do dano da forma que faziam seus pares do passado não muito remoto Em sede de responsabilidade civil e reparação do dano quer no campo da culpa quer no campo do risco o legislador e o julgador devem ter em mente sempre dois parâmetros a indenização deve ser suficiente para res tabelecer o equilíbrio da relação não podendo porém ser exagerada a ponto de depauperar o causador do dano e de tolher suas atividades sua iniciativa vindo a causar desequilíbrio a pretexto de reparar outrem Isso é tanto verdadeiro para as pessoas naturais como para as pessoas jurídicas Agregamse outros elementos aos valores que se estabelecem para reparar danos exclusivamente morais que serão oportunamente estudados As noções até aqui expostas pertencem à teoria geral da responsabilidade civil sobre a qual adiantamos algumas noções A responsabilidade civil do Estado pertence à categoria da responsabilidade por fato de outrem Nesse aspecto a pessoa que tem o dever de reparar o dano não é a executora do ato danoso No dizer de Alvino Lima 197327 a responsabilidade civil pelo fato de outrem se verifica todas as vezes em que al guém responde pelas consequências jurídicas de um ato material de outrem oca sionando ilegalmente um dano a terceiro Em matéria de responsabilidade pelo fato de outrem a reparação do dano cabe a uma pessoa que é materialmente es tranha à sua realização Pessoas Jurídicas 263 O responsável pela reparação está ligado ao causador do dano por um liame jurídico em situação de subordinação ou submissão em caráter permanente ou eventual6 A doutrina dominante e erigida em lei entre nós no que toca ao fundamento da responsabilidade das pessoas jurídicas de direito público é a teoria da garan tia O Poder Público no exercício de sua atividade em prol do bem comum tem o dever de garantir os direitos dos particulares contra danos a eles causados Se houve lesão de um particular sem excludente para o Estado deve ser reparada O Estado tem esse dever mais do que qualquer outra pessoa jurídica justamente por sua finalidade de tudo fazer para assegurar a atividade dos particulares em prol do progresso da coletividade Contudo para atingir esse estágio de desenvolvimento jurídico muitos séculos decorreram e o princípio não tem a mesma validade para todas as legislações Modernamente melhor seria empregarmos a expressão responsabilidade civil da Administração porque essa responsabilidade surge dos atos de administração e não dos atos do Estado como entidade política 1481 Evolução Doutrinária da Responsabilidade Civil da Administração A princípio não se podia responsabilizar o Estado por atos de seus agentes Aplicavase a máxima The King can do no wrong Na Inglaterra não havia possibilidade de se demandar contra o rei ou os fun cionários da Coroa com base na responsabilidade civil Devese entender King como abrangente dos funcionários do reino Não bastasse isso o direito anglosaxão estabelecia dificuldades para acionar diretamente os funcionários impondo várias barreiras tais como prescrição breve e direito conferido ao funcionário de oferecer ao demandante determinada compo sição pecuniária Dias 1979 v 2592 ss Destarte era completamente desconhecida no direito inglês a ação fundada em danos derivados de culpa dos funcionários A vítima tinha de acionar o funcio nário diretamente ou conformarse com o prejuízo se o funcionário pertencesse à categoria de servants of the crown que gozavam de imunidade funcional e tais como 6 Na teoria organicista do Estado por vezes será inelutável considerar que a responsabilidade por um ato do funcionário é direta pois o funcionário é órgão do Estado Nem sempre porém a teoria do órgão é suficiente pois mesmo nela haverá situações de responsabilidade indireta De qualquer modo esse estudo pertence à matéria específica do Direito Administrativo e refoge ao âmbito deste livro 264 Direito Civil Venosa juízes autoridades alfandegárias policiais e sanitárias Possuía também a Coroa a prerrogativa de impedir a petition of rights do particular embora quase nunca se utilizasse dessa faculdade A estrutura sóciohistóricocultural da Inglaterra e também dos Estados Uni dos da América no qual o regime foi adotado permitia esse sistema sem que via de regra ocorressem danos de vulto sem reparação José de Aguiar Dias 1979 v 2595 ss com base na opinião de Rodolfo Bulrich autor argentino proclama Justificavase o sistema na Inglaterra e Estados Unidos pelo religioso respeito pe las instituições e pelos seus semelhantes isto é pela liberdade o que não se obser va nos países em período de evolução carentes de disciplina geral e com educação nova e deficiente havendo necessidade de normas severas que permitam modelar as instituições e assegurar os princípios constitucionais Tais palavras continuam atualíssimas para nosso país Mesmo nesses países o sistema está derrogado pelo Crown Proceeding Act de 1947 na Inglaterra e pelo Federal Tort Claims de 1946 nos EUA caindo os últi mos redutos da irresponsabilidade pura do Estado Verdade é que o erário público tanto menos será onerado quanto melhores fo rem os serviços prestados pelo Estado Para a responsabilização do Estado passouse ao conceito de culpa de acordo com o direito privado No entanto legislações há que procuram safar o Estado de responsabilidade mesmo havendo culpa de seu servidor como é o caso do México A doutrina civilista ou da culpa civil comum por sua vez vem perdendo terreno com predomínio da teoria do risco na relação entre Administração e administrados A teoria da responsabilidade objetiva da Administração responsabilidade sem culpa dividese em três subespécies culpa administrativa risco administrativo e risco integral A culpa administrativa constituise no primeiro estágio de transição dos prin cípios de direito civil para o direito administrativo pois leva em conta a falta do serviço para dela inferir a responsabilidade da administração Não prescinde do elemento culpa do órgão da administração no entanto Pela teoria do risco administrativo surge a obrigação de indenizar o dano como decorrência tão só do ato lesivo e injusto causado à vítima pela Administração Não se exige falta do serviço nem culpa dos agentes Na culpa administrativa exigese a falta do serviço enquanto no risco administrativo é suficiente o mero fato do servi ço A demonstração da culpa da vítima exclui a responsabilidade da Administração A culpa concorrente do agente e do particular autoriza uma indenização mitigada ou proporcional ao grau de culpa Pelo risco integral haveria em qualquer hipótese de nexo causal a responsabilidade da Administração É a modalidade extremada que não pode ser aceita e de fato não o é em qualquer legislação pois leva a desvios e abusos No direito brasileiro a responsabilidade da Administração no curso dos tempos oscilou entre as doutrinas subjetivas e objetivas A Constituição de 1967 com a Emenda Constitucional de 1969 seguindo o exemplo da lei maior de 1946 dava cunho legal à teoria do risco administrativo no art 107 As pessoas jurídicas de direito público responderão pelos danos que seus funcionários nessa qualidade causarem a terceiros Parágrafo único Caberá ação regressiva contra o funcionário responsável nos casos de culpa ou dolo A Carta de 1946 no art 194 possuía a mesma redação apenas acrescentando a palavra interno às pessoas jurídicas de direito público A Constituição vigente promulgada em 5101988 dispõe no art 37 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes nessa qualidade causarem a terceiros assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa A dicção constitucional atual preferiu explicitar o que já se entendia no texto anterior Incluemse na responsabilidade do Estado os atos das pessoas que exerçam funções delegadas sob a forma de entidades paraestatais ou de empresas concessionárias ou permissionárias de serviços públicos ainda que tenham personalidade de direito privado7 Há no entanto por exceção à regra situações emanadas da Administração que ainda ficam sob a regência da responsabilidade subjetiva isto é a responsabilidade com culpa como ocorre com os danos causados pela má 7 Interessante julgado encontramos na Revista dos Tribunais 49998 Em determinado município a Prefeitura contratou serviços de terceiro para a realização de espetáculo pirotécnico Um dos morteiros lançados caiu ao solo e atingiu uma pessoa e outros espectadores a uma distância de 200 metros O Tribunal de Justiça de São Paulo deu a correta interpretação à norma constitucional responsabilizando a municipalidade com apoio na opinião de Hely Lopes Meirelles aduzindo Assim é irrelevante a circunstância de não ser o funcionário da Administração o técnico encarregado de acionar os foguetes já que o espetáculo pirotécnico programado foi ordenado pela Prefeitura Municipal Daí emerge a responsabilidade objetiva da Municipalidade pelo evento 266 Direito Civil Venosa prestação jurisdicional Veja o que comentamos a respeito em nosso volume dedi cado à Responsabilidade Civil 1482 Art 15 do Código Civil de 1916 Art 43 do Código Civil de 2002 Assim se expressava o art 15 do Código Civil de 1916 As pessoas jurídicas de direito público são civilmente responsáveis por atos de seus representantes que nessa qualidade causem danos a terceiros procedendo de modo contrário ao direito ou faltando a dever prescrito por lei salvo o direito regressivo contra os causadores do dano Como vemos aqui o legislador não previra somente a concorrência de danos a terceiros causados por atos dos funcionários mas também decorrentes de suas omissões Decorre daí que nem o art 194 da Constituição de 1946 nem o art 105 da Constituição de 1967 nem o art 37 da Constituição atual revogaram o dispo sitivo do Código Civil de 1916 no tocante às omissões dos funcionários O art 15 fora derrogado apenas no que se refere aos danos causados por atos positivos dos servidores Apesar da divergência de interpretação no que respeita a esse artigo a culpa foi exigida pelo legislador embora de maneira imprecisa para a responsabilidade civil do Estado 8 8 Civil e processual civil Reexame necessário e apelação Dano Morte do menor na dependência do apelante Responsabilidade civil objetiva Quantum indenizatório Razoabilidade e proporciona lidade 1 O ponto crucial da demanda cingese na verificação da responsabilidade civil do apelante já que o menor se encontrava em suas dependências recebendo a atenção e cuidados devidos in clusive alimentação 2 Conforme concluiu a autópsia realizada pelo Instituto de Medicina Legal a causa mortis do infante foi pneumonia por aspiração em face da excessiva quantidade de alimentos colocada na cavidade bucal da criança 3 Neste caso a responsabilidade civil da Administração em geral amparada pelo artigo 37 Q da Constituição Federal não depende da prova de culpa exigin do apenas a realidade do prejuízo a autoria e o nexo causal Desse modo a Constituição prevê que as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos respon derão pelos danos que seus agentes nessa qualidade causarem a terceiros assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa previsão esta contida também no artigo 43 do Código Civil 4 A sentença recorrida se encontra apoiada nas provas coligidas e nos dispositivos legais atinentes como resultado da comprovação do dano do nexo de causalidade e da conduta dos agentes de responsabilidade do apelante 5 Sentença mantida por votação unânime TJPI Acór dão Apelação Cível 200900010019632 2042010 Rel José James Gomes Pereira Apelação cível Responsabilidade civil do estado Revogação da prisão preventiva Rocolhi mento dos mandados Omissão do poder público Prisão indevida em duas oportunidades Requisi tos da responsabilidade civil presentes Danos morais e materiais configurados Denunciação à lide TJRS Ap Cível 70021094776 2022008 9ª Câmara Cível Rel Odone Sanguiné Pessoas Jurídicas 267 Para as omissões dos funcionários não havia entre nós a responsabilidade ob jetiva em face da vigência nessa parte do art 15 do Código Civil anterior embora a jurisprudência seja vacilante Já por seu lado o art 43 do atual diploma legal assim determina As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos de seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros ressalvado o direito regressivo contra os causadores do dano se houver por parte destes cul pa ou dolo Como se nota no art 43 do atual Código ora transcrito não existe mais refe rência às omissões da Administração Diz esse dispositivo que as pessoas jurídicas de direito público interno são responsáveis pelos atos de seus agentes A pergunta é saber se a responsabilidade objetiva do Estado passa a estenderse também às omissões da Administração com essa supressão na nova dicção legal A primeira vista parece que a responsabilidade objetiva do Estado é ampliada também para suas omissões Há porém argumentos em contrário que devem ser ponderados sob o risco de se estender em demasia a responsabilidade do Estado A responsabi lização objetiva do Estado por omissões de forma ampla inviabilizaria na prática a Administração Caberá à jurisprudência e aos estudos de direito administrativo estabelecer os limites e pressupostos desse aparente alargamento A omissão em concreto aquela que deriva de uma ausência de um serviço ou de uma atividade administrativa que deveria estar presente perante o administrado em tese carac teriza uma responsabilidade objetiva da Administração Assim por exemplo res ponde a Administração porque não envia bombeiros a um chamado de incêndio em local onde costumeiramente esse serviço está disponível não responderá em tese se o chamado ocorre em local ermo distante da urbanização ou civilização onde o serviço ainda não tinha condições de ser implantado A matéria exige o exa me do caso específico e maior estudo No volume próprio discorremos mais sobre esse assunto 1483 Aplicação da Teoria do Risco Administrativo Não se pode ampliar em demasia o âmbito do preceito constitucional sob pena de se admitir a teoria do risco integral Segundo a teoria reparase o dano simplesmente porque existe um ato ou um fato que o produz O ato pode ser lícito ou ilícito não sendo necessária a noção de culpa Seu fundamento é a equidade Todos os cidadãos são iguais perante as car gas públicas Para a perfeita aplicação da teoria erigida em preceito no nosso direito há que se fixar parâmetros o dano deve ter o caráter de permanência ainda que não tenha o de perpetuidade deve ser direto relação de causalidade entre o causador do dano e o Estado atual e não tão só eventual e principalmente excepcional e não ordinário isto é deve exceder os inconvenientes comuns da vida na coletividade em suma deve ter o caráter de anormalidade9 O princípio de reparação do dano não pode dar margem a enriquecimento sem causa nem pode caracterizar caso fortuito e força maior 1484 Responsabilidade por Atos Legislativos e Judiciais O ato legislativo possui características de generalidade e abstração Excepcionalmente há ato materialmente administrativo mascarado de ato legislativo e por isso de efeito concreto sem as características de norma Nesse caso havendo violação de direito subjetivo e tendo causado dano patrimonial poderá ocorrer indenização O ato judicial típico sentença ou acórdão não ofende a direitos subjetivos pois o juiz age como membro integrante de um poder do Estado Ainda que a sentença cause prejuízos de fato não há que se falar em indenização Meros prejuízos de fato não são indenizáveis Para serem passíveis de indenização os prejuízos Dano moral Responsabilidade civil do Estado Morte de presidiário em rebelião Dever do Estado de respeitar a integridade física e moral de seus prisioneiros Cláusula de incolumidade Artigo 5º X da Constituição Federal Teoria do risco administrativo Dor pela perda de parente próximo sofrida pela companheira e filha da vítima Obrigação de indenizar evidenciada Fixação da reparação em 200 saláriosmínimos Ação parcialmente procedente Recursos oficial e voluntário da fazenda pública provido em parte apenas para alterar o termo inicial da correção monetária TJSP Ap Cível 35953658 562008 4ª Câmara de Direito Público Rel Ricardo Feitosa Ação de indenização Responsabilidade civil objetiva com base na teoria do risco administrativo Exclusão Culpa da vítima que desatendendo às recomendações do bom senso ante o notório e corriqueiro perigo oferecido por violenta ressaca do mar expôsse negligentemente ao resultado danoso concretizandoo A responsabilidade civil objetiva do Ente Público no direito Brasileiro tem exclusão quando como no caso dos autos ficar comprovado que a vítima desatendeu aos ditames do bom senso ante conhecido e corriqueiro evento perigoso dando ensejo ao acidente o que exclui portanto o nexo de causalidade Na hipótese vertente não responde civilmente o Município pelas lesões sofridas pelo autor pelo deslocamento de bloco de cimento disposto na beira da praia para impedir o acesso de veículos se o fato ocorreu em meio a violenta ressaca do mar fato corriqueiro e sabidamente perigoso de que o autor aliás tinha plena ciência Sentença modificada em reexame necessário Apelação do autor prejudicada TJRS Ap Cível 70012329934 1782006 6ª Câmara Cível Rel José Conrado de Souza Júnior Responsabilidade civil Dano material Queda de árvore sobre veículo Hipótese em que as árvores encontravamse em área pública Responsabilidade objetiva do município Reconhecimento Teoria do risco administrativo Aplicação Indenização cabível Recursos improvidos TJSP Ap Revisão 93880903 7122006 27ª Câmara de Direito Privado Rel Luiz Antonio Alves Torrano Pessoas Jurídicas 269 devem ser de direito Segundo a doutrina mais antiga os atos judiciais são mani festações da soberania interna do Estado e não são indenizáveis Do contrário re sultaria total instabilidade para o sistema judicial Por ato judiciário em princípio há apenas dois casos em que haverá indeniza ção expressamente resguardados por lei a revisão criminal procedente art 630 do Código de Processo Penal e as situações de dolo fraude omissão ou retarda mento injustificado de providências por parte do juiz art 133 do CPC Neste úl timo caso a responsabilidade será integral do magistrado não se comunicando ao Estado Há forte tendência atual de ser alargada a responsabilidade do Estado derivada de atos judiciais matéria que deve ser cuidadosamente ponderada sob pena de subverter o sentido da independência e harmonia dos Poderes bem como as garantias individuais No entanto não mais resta dúvida de que o Estado deve ser responsabilizado pela omissão ou pelo excessivo retardamento na prestação ju risdicional Há várias situações que devem ser analisadas como por exemplo os danos causados por uma medida liminar ou antecipação de tutela que a final se mostram descabidas Desenhamse novas teorias nesse sentido que são analisadas no volume específico da responsabilidade civil Quanto aos atos materialmente administrativos mas praticados pelo Judiciá rio dúvida não há de serem passíveis de indenização Assim se coloca por exem plo a nomeação de um funcionário que também pode ser feita pelo Judiciário e Legislativo para o mecanismo administrativo desses poderes Lembrese ademais no mesmo diapasão de que os titulares do Poder Exe cutivo Presidente da República Governadores e Prefeitos são agentes políticos Tomam decisões de alta complexidade que muito se aproximam dos atos judiciais Em vista disso tais agentes do poder não se equiparam a funcionários públicos para os fins do art 37 6º do preceito maior Para eles haverá necessidade de cul pa manifesta Há certa dose de falibilidade para essas funções O regime que rege seus atos submetese a outras normas de direito administrativo e criminal 1485 Reparação do Dano a Ação de Indenização O funcionário público lato sensu não responde perante o particular por atos da nosos praticados Sob o prisma do preceito constitucional apenas o Estado tem o dever de indenizar o lesado Este por sua vez deve demandar contra o Estado e unicamente contra ele O funcionário é parte ilegítima para essa demanda Na ação entre particular e Estado o funcionário pode ter interesse jurídico é fato pois pode rá vir a ser acionado em ação regressiva Tal interesse porém não o legitima passi vamente para a ação Poderá ingressar na figura processual de assistente do Estado 270 Direito Civil Venosa Na relação jurídica processual entre particularEstado em face da doutrina do risco administrativo não se discute culpa do funcionário Na maioria das vezes no entanto o aspecto da culpa será enfocado incidentalmente Na ação de regresso movida contra o funcionário aí sim incumbe ao Estado provar culpa de seu servi dor caso contrário a ação regressiva não prosperará Oportuno lembrar que ocorrem casos em que não há nenhuma responsabili zação por parte do funcionário casos de culpa de serviço em que a atividade ad ministrativa não funciona a contento sem que haja culpa do servidor O fato é indenizável mas não há que se falar em ação de regresso 149 Nacionalidade das Pessoas Jurídicas Importa saber a nacionalidade das pessoas de direito privado As pessoas jurídicas de direito externo são as nações como tal consideradas no contexto internacional Internamente as pessoas de direito público são unidades políticas autônomas que não podem ter nacionalidade diversa da do Estado a que pertencem Quanto à nacionalidade das pessoas jurídicas de direito interno a matéria relacionase com as teorias que tentam tipificar a natureza jurídica da pessoa jurí dica Os que adotam a teoria da ficção entendem que a pessoa não tem nacionali dade porque é mera ficção não é nada não é nem nacional nem estrangeira O problema passa a surgir para aqueles que admitem de um modo ou de ou tro a existência da pessoa jurídica Pelo princípio da realidade técnica admitimos examinar o problema da nacio nalidade da pessoa jurídica A nacionalidade da pessoa jurídica em que pesem as várias correntes doutri nárias deve ser vista sob o prisma de sua constituição Há dependência originária da pessoa jurídica ao ordenamento primeiro a que se vinculou Esse critério é pre ferível ao critério da nacionalidade dos membros componentes que pode levar à instabilidade na conclusão sobre o problema E portanto predominante o lugar da constituição não se atentando para a na cionalidade dos membros ou para o lugar central da sede de negócios da pessoa Nosso direito no art 11 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro conforme redação dada pela Lei nº 12376 de 30122010 filiase à teoria da cons tituição As organizações destinadas a fins de interesse coletivo como as sociedades e as fundações obedecem à lei do Estado em que se constituírem As sociedades que se constituírem no estrangeiro ficam subordinadas para instalações de filiais agências ou estabelecimentos em nosso território à prévia autorização do governo brasileiro 141 O Começo da Existência Legal da Pessoa Jurídica Pessoas Jurídicas 2 71 Tanto para a pessoa natural que tem início biológico como para a pessoa jurí dica que tem início legal há que se fixar o começo da existência A pessoa natural tem sua origem com o nascimento com vida A pessoa jurídica tem sua origem em uma manifestação humana em um ato volitivo quem tiver interesse deve provar que essa pessoa existe e preenche as con dições legais de existência Há contudo diferença fundamental no tocante à pessoa jurídica de direito pú blico e à pessoa jurídica de direito privado O Estado pessoa jurídica fundamental tem sua origem na Constituição é pes soa jurídica que surge espontaneamente de uma elaboração social como necessi dade para ordenar a vida de determinada comunidade Os Estados federados têm sua origem na própria Constituição ou na lei que os cria assim como os Municí pios que gozam de autonomia Em síntese a pessoa jurídica de direito público é criada por lei As pessoas jurídicas de direito privado obedecem a um processo diverso de criação Há três métodos que podem ser adotados pelo legislador na formação des sa pessoa o sistema da livre associação o sistema do reconhecimento e o sistema das disposições normativas Pelo sistema da livre associação a emissão de vontade dos instituidores é sufi ciente para a criação do ente personificado Como não há controle nesse sistema não é ele aconselhável Pelo sistema do reconhecimento seguido pelo ordenamento italiano há neces sidade de um decreto de reconhecimento Pelo critério das disposições normativas chegamos a posição intermediária Dáse liberdade de criação à vontade humana sem necessidade de ato estatal que a reconheça mas exigese que a criação dessa pessoa obedeça a condições predeterminadas Por nosso sistema estamos no último dos enunciados salvo casos de necessi dade de autorização a pessoa jurídica desde que obedeça a certos requisitos pas sa a ter existência legal Em nosso direito há duas fases distintas a se examinar primeiramente o ato constitutivo e posteriormente a formalidade do registro Na primeira fase há a constituição da pessoa jurídica por um ato unilateral inter vivos ou mortis causa nas fundações e por um ato bilateral ou plurilateral nas corporaçoes Na cisão o fenômeno é inverso A pessoa jurídica dividese fracionase em duas ou mais pessoas O art 229 da citada lei assim a define É a operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades constituídas para esse fim ou já existentes extinguindose a companhia cindida se houver versão de todo o seu patrimônio ou dividindose o seu capital se parcial a versão Na cisão que pode ser total ou parcial a empresa cindida continua a existir ou extinguese A cisão pode também ser denominada fracionamento ou desmembramento Feito esse breve introito sobre as transformações pelas quais pode passar a pessoa jurídica passamos doravante a tratar de sua extinção A questão não foi suficientemente versada pelo legislador de 1916 O término da pessoa natural é fisicamente definido pela morte O fim da pessoa jurídica também deve ser determinado pois o problema interessa à própria coletividade Estatuía o art 21 do Código Civil de 1916 Termina a existência da pessoa jurídica I pela sua dissolução deliberada entre os seus membros salvo o direito da minoria e de terceiros II pela sua dissolução quando a lei determine III pela sua dissolução em virtude de ato do Governo que lhe casse a autorização para funcionar quando a pessoa jurídica incorra em atos opostos aos seus fins ou nocivos ao bem público Caio Mário da Silva Pereira 2006 v 1353 ss distingue três formas de extinção a convencional a legal e a administrativa A dissolução convencional é a deliberada pelos consócios Da mesma forma que a vontade pode criar o ente pode decidir por extinguilo Qualquer associação ou sociedade pode ser extinta por essa forma ficando fora do princípio as fundações que possuem conotação diversa A deliberação de extinção será tomada se houver quorum previsto nos estatutos Se a decisão não for unânime a minoria terá seus direitos ressalvados na forma do art 21 I tanto para oporse à extinção se houver motivos quanto para defender eventuais direitos Terceiros eventualmente prejudicados por tal deliberação também terão seus direitos resguardados A dissolução legal ocorre em razão de motivo determinado em lei Por exemplo o Decretolei nº 908546 dispõe sobre a dissolução de sociedades perniciosas 272 Direito Civil Venosa Como lembra Maria Helena Diniz 1982 v 1114 nessa fase temos um ele mento material e um elemento formal O elemento material engloba os atos con cretos a reunião dos sócios as condições dos estatutos a definição das várias qualidades de sócios etc Ao menos a princípio não há necessidade de bens para que a pessoa jurídica tenha existência O elemento formal é sua constituição por escrito que poderá ser por escrito particular ou público salvo para as fundações em que o instrumento público ou o testamento é essencial Algumas entidades contudo necessitam da autorização para terem existência legal art 45 Após a existência do ato escrito e da autorização se necessário passase à se gunda fase ou seja à fase do registro O art 46 do atual Código especifica o que necessariamente o registro declarará O número de sócios deve ser definido nos atos constitutivos devendo via de regra ser plúrimo uma vez que excepcionalmente a pessoa jurídica ao menos transitoriamente pode ser constituída de uma única pessoa Os associados podem distribuirse por diversas categorias com os direitos es pecificados nos estatutos sóciofundadores contribuintes beneméritos honorá rios etc O ato constitutivo esclarecerá as prerrogativas de cada um seus direitos e deveres O registro deve ser expresso se os membros respondem ou não subsidia riamente pelas obrigações sociais art 46 V O ato de constituição como se vê deve ser feito por escrito art 45 14101 Registro da Pessoa Jurídica O registro da pessoa jurídica deve declarar segundo o art 46 do Código Civil I a denominação os fins a sede o tempo de duração e o fundo social quando houver II o nome e a individualização dos fundadores ou instituidores e dos diretores III o modo por que se administra e representa ativa e passivamente judicial e extrajudicialmente W se o ato constitutivo é reformável no tocante à administração e de que modo V se os membros respondem ou não subsidiariamente pelas obrigações sociais VI as condições de extinção da pessoa jurídica e o destino do seu patrimônio nesse caso Pessoas Jurídicas 2 73 Em linhas gerais o art 46 do atual Código mantém os mesmos requisitos do estatuto anterior referindose também no inciso II ao nome e à individualização dos fundadores ou instituidores e dos diretores O parágrafo único do art 18 do antigo Código acrescentava que serão averba das no registro as alterações que esses atos sofrerem princípio que evidentemente se mantem A Lei dos Registros Públicos Lei nº 601573 estatui no art 114 que no Regis tro Civil de Pessoas Jurídicas serão inscritos I os contratos os atos constitutivos o estatuto ou compromissos das sociedades civis religiosas pias morais científicas ou literárias bem como o das fundações e das associações de utilidade pública II as sociedades civis que revestirem as formas estabelecidas nas leis comerciais salvo as anônimas Acrescenta o art 115 da mesma lei Não poderão ser registrados os atos constitutivos de pessoas jurídicas quando o seu objeto ou circunstâncias relevantes indiquem destino ou atividades ilícitos ou contrários nocivos ou perigosos ao bem público à segurança do Estado e da coletividade à ordem pública ou social à moral e aos bons costumes Parágrafo único Ocorrendo qualquer dos motivos previstos neste artigo o oficial do registro de ofício ou por provocação de qualquer autoridade sobrestará no processo de registro e suscitará dúvida para o juiz que o decidirá A ilicitude do objeto ou das atividades da pessoa jurídica pode ser patente à pri meira vista demonstrada já nos atos constitutivos O art 115 fala da ilicitude aferi da exclusivamente nos atos constitutivos ou em fatos anteriores ou concomitantes ao registro Caso a pessoa jurídica tenha logrado a constituição e posteriormente se desvie de suas finalidades é caso de ser promovida a ação de dissolução cabendo ao Ministério Público a iniciativa se não o fizerem os sócios ou alguns deles Todo ente ou corpo social que se apresente com escopo contrário ao do Estado ou a seu ordenamento deve ser considerado ilícito e ser dissolvido Os entes para terem vida jurídica devem enquadrarse no plano do ordenamento estatal A ilicitude da pessoa jurídica pode ser revelada pelo próprio objeto ou por atos materiais que a demonstrem atos estranhos ao objeto declarado Todo ordenamento jurídico gira em torno da noção de bem comum A ideia de bem comum é abstrata e universal Tratase de conceito de ordem filosófica 274 Direito Civil Venosa com cunho ideológico O bem comum deve ser visto à luz das concepções funda mentais em vigor tendo em mira a ideologia dominante Os conceitos de ordem pública ou social à moral e aos bons costumes como está no texto achamse abrangidos pela noção genérica de ordem pública que constitui um padrão jurídico fundamental Tais padrões são conceitos flexíveis dis postos ao prudente arbítrio do juiz na aplicação desses dispositivos Bons costumes têm conotação temporal Variam de época para época São pa drões a serem aferidos pelo juiz de acordo com o seu tempo e sua localização geo gráfica São princípios de conduta impostos pela moralidade média da sociedade O conceito de ordem pública de certa forma engloba também o de bons costumes O parágrafo único do art 115 em tela determina que ocorrendo quaisquer das circunstâncias aí estatuídas o oficial do registro de ofício ou mediante provocação de qualquer autoridade sobrestará o processo de registro e suscitará dúvida ao juiz corregedor A dúvida assim suscitada deverá expor a causa os fatos 1411 Sociedades e Associações No âmbito do Direito Civil brasileiro geralmente o termo associação é reserva do para as entidades sem fins econômicos enquanto sociedade para as entidades com fins lucrativos embora isso não seja estrito nem seja regra A regra como vi mos faz parte do Código de 2002 que no art 53 dispõe Constituemse as associa ções pela união de pessoas que se organizem para fins não econômicos Os sócios devem convencionar se respondem ou não subsidiariamente pelas obrigações sociais art 46 V podem evidentemente estipular se respondem so lidária e ilimitadamente As sociedades e associações civis estão com suas atividades situadas no campo exclusivamente do Direito Civil distinguindose das sociedades mercantis O atual Código denomina sociedades simples aquelas que possuem finalidade civil dis tinguindose do que o atual estatuto denomina sociedade empresária art 982 Considerase empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário e simples as demais Alude o parágrafo único deste último dispositivo como se admitia no sistema anterior que será sempre considerada em presária a sociedade por ações e simples a sociedade cooperativa O art 966 do atual Código por seu lado considera empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção e circulação de bens ou de serviços o parágrafo único dispõe que não se considera empresário quem exerce profissão intelectual de natureza científica literária ou artística ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores salvo se o exercício da profissão constituir Pessoas Jurídicas 2 7 5 elemento de empresa Com essas novas disposições fica mais clara a distinção feita antes instintivamente pela doutrina no tocante às associações bem como quanto às sociedades civis sociedades simples e sociedades mercantis O texto porém não é isento de dúvidas para a caracterização da atividade empresária Veja o que expomos acerca do contrato de sociedade em nosso volume 3 A lei de 1916 contudo não definia o que se entendia por associações de fins não econômicos Havia por isso mesmo dúvida na doutrina Entendese que a as sociação de fins não lucrativos é aquela não destinada a preencher fim econômico para os associados e ao contrário terá fins lucrativos a sociedade que proporcio na lucro a seus membros Assim se a associação visa tão somente ao aumento pa trimonial da própria pessoa jurídica como um clube recreativo por exemplo não deve ser encarada como tendo intuito de lucro Diferente deve ser o entendimento no tocante à sociedade civil de profissionais liberais em que o intuito de lucro para os membros é evidente No vigente sistema a conceituação é mais clara embora como na maioria dos institutos jurídicos sempre possa haver uma zona cinzenta Quando o parágrafo único do art 53 aponta que não há entre os associados direitos e obrigações recíprocos a lei reitera que a instituição da pessoa jurídica traduz a união de várias vontades em busca de um fim comum O negócio jurídi co não é bilateral pois não se contrapõem ou se antagonizam vontades mas as vontades se unem em prol de uma entidade que irá atender a todos Cuidase de exemplo de negócio jurídico plurissubjetivo que não se identifica com o negócio jurídico plurilateral Há corporações que requerem além da vontade de seus membros autorização estatal como é o caso dos sindicatos das sociedades de seguros das sociedades cooperativas etc As pessoas jurídicas constituídas no país podem ser declaradas de utilidade pública por decreto do Poder Executivo quando servirem desinteressadamente à coletividade não sendo remunerados os cargos de diretoria O reconhecimento de utilidade pública de uma associação outorgalhe capacidade maior gozando de maior proteção do Estado mas continua a ser regida pelo direito privado A declaração de utilidade pública pode promanar dos três níveis de adminis tração federal estadual e municipal No âmbito federal a declaração de utilidade pública é regulada pela Lei nº 91 de 2881935 com modificações posteriores 14111 Associações O Código de 2002 abre um capítulo para tratar das associações nos arts 53 a 61 Vimos que esse diploma acentua o fim não econômico dessas entidades A 276 Direito Civil Venosa Constituição Federal diz ser plena a liberdade de associação para fins lícitos veda da a de caráter paramilitar art 5 XVII Dadas as particularidades de suas fina lidades o parágrafo único do art 53 como vimos lembra que entre os associados não há direitos e obrigações recíprocas As associações preenchem as mais varia das finalidades na sociedade O Código de 1916 de forma assistemática já se re ferira a algumas de suas finalidades religiosas pias morais científicas literárias art 16 I Qualquer atividade lícita pode ser buscada por uma associação como por exemplo as associações esportivas que desempenham importante papel na formação da pessoa e no equilíbrio social O art 54 no texto original do atual Código enunciava os requisitos obrigató rios que deviam constar dos estatutos da associação I a denominação os fins e a sede da associação II os requisitos para a admissão demissão e exclusão dos as sociados III os direitos e deveres dos associados IV as fontes de recursos para sua manutenção V o modo de constituição e funcionamento dos órgãos deliberativos e administrativos VI as condições para a alteração das disposições estatutárias e para a dissolução Assim o inciso V do citado art 54 apresentou redação com modifica ção sutil o modo de constituição e de funcionamento dos deliberativos Suprimiuse a referência aos órgãos administrativos cujo peculiar interesse de cada entidade deve definir Nem sempre será fácil discernir na prática entre órgãos deliberativos e administrativos pois na maioria das vezes se confundem e se identificam O inciso VII foi acrescentado dando como requisito essencial a forma de gestão adminis trativa e de aprovação das respectivas contas A aprovação de contas fora no texto primitivo atribuída privativamente à assembleia geral art 59 III em texto agora suprimido por essa mais recente lei Essa aprovação de contas por assembleia po deria de fato gerar infindáveis contendas em associações com milhares de sócios e dificuldades intransponíveis de gestão Doravante cabe a cada entidade definir como suas contas serão aprovadas definindo quais os órgãos competentes para tal E evidente que esses órgãos devem ter representatividade possibilitando que cada membro possa examinar e impugnar as contas por si ou por algum órgão escolhi do de forma democrática Outras disposições podem ser acrescentadas mas essas presentes no texto le gal são essenciais Os estatutos constituem a lei orgânica da entidade E norma obrigatória para os fundadores da associação e de todos aqueles que no futuro dela venham participar A vontade dos novos membros manifestase pela adesão à asso ciação e aos regulamentos que a compõem Esses são os requisitos mínimos que deverão conter os estatutos A finalidade deve compreender como comentamos um sentido não econômico característica das associações A sede da pessoa jurídica fixa seu domicílio e disso decorre uma série de consequências Nada impede que a associação tenha várias sedes sendo uma principal e outras subsidiárias filiais sucursais agências Pessoas Jurídicas 2 7 7 A Lei nQ 11127 de 28 de junho de 2005 atendendo a pressões de inúmeras as sociações alterou a redação desse artigo bem como dos arts 57 59 e 60 os quais apresentavam originalmente inovações que se mostravam difíceis de serem aplica das na prática embora o intuito moralizador fosse evidente como comentamos em edições anteriores desta obra10 A admissão de sócios deve atender ao peculiar interesse da pessoa jurídica O estatuto pode estabelecer certos requisitos para que alguém tenha a qualidade de sócio Assim por exemplo uma associação de advogados somente poderá ter advo gados como seus membros A demissão não se confunde com a exclusão A demis são decorre da iniciativa do próprio interessado por oportunidade ou conveniência sua A exclusão é pena e somente pode ser operada se for dado direito a ampla defesa ao associado envolvido como veremos a seguir Isso é verdadeiro tanto nas hipóteses de conduta incompatível ou antissocial como nas de mora ou inadim plemento por parte do sócio quanto ao pagamento das contribuições sociais Neste último caso o inadimplente deve ser regularmente constituído em mora conce dendose oportunidade para que seja purgada 1º Administração de associação Ação declaratória Procedência para anular a deliberação de exclusão da requerente dos quadros associativos da ré lnocorrência de cerceamento de defesa ante a desnecessidade de dilação probatória Decreto de procedência que decorre da correta aplica ção do disposto no artigo 57 do Código Civil aliada a omissão dos estatutos da ré acerca da forma de exclusão de seus associados Aplicação na hipótese do artigo 252 do Regimento Interno deste E Tribunal de Justiça Ausência de fato novo Desnecessária repetição dos adequados fundamentos expendidos pela r sentença recorrida Precedentes Sentença mantida Recurso improvido TJSP Ap 994061170690 652011 Rel Salles Rossi Associação fundada por produtores regionais para revenda da produção local e que se man tém com estatuto proibitivo de revenda de bens produzidos por terceiros Associado que descum pre a regra e comercializa bens diversos e de produtores distantes o que descaracteriza e desfigura a entidade Penalidade de expulsão mantida nos termos do art 57 do CC Não provimento TJSP Ap Cível 51189140 532009 Rel Des Enio Zuliani Sindicato pessoa jurídica de direito privado capacitação representativa e postulatória registro civil das pessoas jurídicas atribuições estampados no estatuto inc 1 do art 8º da CF arts 54 57 59 e 60 do Código Civil alterado pela Lei nª 111272005 interesse coletivo ainda que de apenas um grupo de associados preliminares rejeitadas As pessoas jurídicas de direito privado na qual são incluídos os sindicados passam a existir e gozar de representatividade a partir do registro de seu estatuto para o Cartório de Registro Civil das pessoas jurídicas sendo desneces sária autorização de assembleia para atuação no interesse de associados O interesse coletivo tem como norte o alargamento da pretensão em prol de vários associados sem indicação de direito individual ou subjetivo senão a lesividade do ato em face de um determinado grupo de associados Mudança de regime viável ofensa a direito líquido e certo inexistente ordem denegada E assente na jurisprudência a inexistência de direito a regime jurídico Logo a mutabilidade a critério da administração pública não agride direito líquido e certo por ser inerente a esta observância dos princípios da legalidade moralidade impessoalidade TJMS Acórdão Mandado de Segurança 20050119957000000 1712007 Rel Des Marilza Lúcia Fortes 278 Direito Civil Venosa E importante que o estatuto estabeleça a proveniência dos fundos que podem derivar de contribuições iniciais e periódicas dos próprios associados ou de doa ções de terceiros Nada impede que a associação exerça alguma atividade que lhe forneça meios financeiros sem que com isso se descaracterizem suas finalidades O exame será muito mais do caso concreto Assim por exemplo uma agremiação esportiva ou social pode cobrar por serviços de locação de suas dependências para eventos pode vender lembranças e uniformes pode cobrar pelos serviços de fi sioterapia exames médicos etc O que importa verificar é se não existe desvio de finalidade O modo de constituição diz respeito ao início de suas atividades A entidade poderá ter vários órgãos deliberativos e administrativos como conselho fiscal con selho de administração patrimonial conselho disciplinar comissão de admissão de novos sócios etc Esses órgãos poderão ser permanentes ou temporários As condições de alteração das disposições estatutárias inclusive de suas finali dades devem ser minuciosamente descritas bem como o quorum necessário para que sejam realizadas em assembleia especialmente convocada Da mesma forma a dissolução Sempre deverão ser obedecidos os princípios legais mínimos pois os estatutos não podem com eles conflitar Veja o que consta no art 61 supletivo do estatuto O art 55 estipula que os associados devem ter iguais direitos mas o estatuto poderá instituir categorias com vantagens especiais11 Nem sempre o âmbito dessas vantagens especiais fica muito claro no caso concreto O legislador deveria ter sido mais descritivo Pode ocorrer que existam categorias diversas de associados sócios efetivos sócios beneméritos sócios honorários etc A dificuldade está em saber no caso concreto se é válida a atribuição de vantagens especiais a sócios que contra riam a finalidade primeira do dispositivo qual seja a igualdade de direitos Parece 11 Defesa do consumidor Touring club Associados Relação de consumo Existência IDEC Legitimidade ativa Taxa de melhoria Deliberação abusiva Nulidade Coisa julgada Efeito erga omnes Sociedade civil Touring Club Relação de consumo com os associados Existência Pres tação de serviços Previsão estatutária Fornecedor Definição dada pelo art 3 e parágrafos do Có digo de Defesa do Consumidor Inexistência de remuneração específica Irrelevância Recurso não provido Ação civil pública IDEC Ilegitimidade ativa ad causam inadequação da via processual e carência Não caracterização Relação de consumo interesses e direitos coletivos e difusos Existên cia Inteligência dos arts 81 82 e 91 do Código de Defesa do Consumidor e 1º inciso II e 5º da Lei nº 7347 1985 Recurso não provido Sociedade civil Touring Club Taxa de melhoria patrimonial e da contribuição social extraordinária Cobrança Nulidade Caracterização Taxas instituídas em assembleias Deliberações ilegais e abusivas Sócios efetivos remidos e beneméritos Participa ções inviabilizadas Aplicação do art 51 do Código de Defesa do Consumidor Recurso não provido Ação civil pública Procedência Limitação territorial dos efeitos Inadmissibilidade Sentença que faz coisa julgada erga omnes Inteligência do art 103 do Código de Defesa do Consumidor Recurso adesivo provido TJSP AC 10501643 13112009 Rel Des Sousa Lima Pessoas Jurídicas 2 79 que a melhor solução é entender que toda entidade dessa espécie deve garantir os direitos mínimos aos associados e que as vantagens são excepcionais a algumas ca tegorias que por natureza sejam diferenciadas como por exemplo a atribuição da categoria de sócio benemérito a alguém estranho inicialmente aos quadros sociais mas que tenha trazido efetivo benefício à entidade Nem sempre o deslinde será fácil perante o caso concreto O art 56 possibilita duas espécies de associado que podem até mesmo con viver na mesma entidade com ou sem participação em quota ou fração ideal do patrimônio da entidade São os chamados sócios patrimoniais e sócios meramente contributivos12 O que o artigo pretende resguardar é o peculiar interesse da asso ciação Ou em outras palavras cabe à própria entidade definir quem pode ingres sar como associado O simples fato de transferirse a quota ou a qualidade de sócio a terceiro não é suficiente se o estatuto não o permitir Na grande maioria das associações há condições de admissibilidade como as sociado que devem ser obedecidas Geralmente dependendo da sofisticação da entidade há uma comissão de admissão que examina a vida pregressa do candi dato a sócio e opina sobre sua admissão possibilitando a qualquer interessado que impugne o procedimento Imaginese por exemplo que não é qualquer pessoa que pode ingressar na Academia Brasileira de Letras Nem há que se entender que um clube social tenha o dever ou a obrigação de receber qualquer pessoa em seu COnVlVlO Desse modo se o associado guarda apenas essa situação singela de contri buição sem participação patrimonial não pode transferir a terceiro sua situação jurídica sem aquiescência da associação se esta o proibir Da mesma forma se o associado detém quota ou fração ideal do patrimônio da entidade a transferência a outrem dessa parcela patrimonial por negócio inter vivos ou mortis causa não tem o condão de per si converter o sucessor em sócio Para tal há que ser obedecido o estatuto Na maioria das vezes os clubes sociais e também associações de outra natureza costumam cobrar para essa admissão quando se faz possível um valor em dinheiro vulgarmente denominado joia ou seja uma taxa de transferência que se reverte em benefício da entidade Todos esses procedimentos devem estar 12 Administração de associação Anulatória de assembleia Parcial procedência apenas no que tange à anulação da eleição do corréu recurso interposto por este último que não prospera destituição que encontra respaldo em regra estatutária que coíbe a participação do associado em eleições quando litigar com a associação Hipótese dos autos Quanto mais não fosse descabido a esta altura questionar a eleição do apelante na medida em que já decorreu e muito o prazo de seu mandato Aliás o mesmo foi afastado do cargo mediante deferimento de tutela antecipa da por decisão proferida no ano de 2004 Sentença mantida Recurso desprovido TJSP Ap 994061400918 1542011 Rel Salles Rossi 280 Direito Civil Venosa previstos no estatuto Percebese portanto que poderá ocorrer que alguém dete nha uma quota ou fração ideal da entidade sem que goze do estado de associado A ideia fundamental é no sentido de permitir que a associação faça um juízo de oportunidade e conveniência para a admissão de novos associados Há entidades que exigem por exemplo qualificação profissional ou específica para o ingresso Os estatutos devem definir a natureza e os requisitos dos associados Desse modo não pode em princípio participar de uma associação de engenheiros quem não o seja salvo sob uma forma diversa de participação associativa Veja o que falamos a respei to da diversidade de categorias de sócio nos comentários ao art 55 Não há que se admitir que uma entidade deva aceitar em seu seio pessoas de conduta moral duvi dosa ou com vida pregressa pontuada de condutas antissociais ou de crimes A cada caso compete o devido exame para avaliar eventual abuso que pode ser discutido no Judiciário Porém como regra geral esse vínculo associativo é visto sob o prisma da oportunidade e conveniência Sob o atual direito constitucional e levandose em conta a igualdade do homem e da mulher tomase difícil sustentar por exemplo que uma associação somente admita pessoas do sexo masculino ou do sexo femini no No entanto caberá ao bomsenso do julgador definir essa possibilidade no caso concreto sob o prisma da boafé objetiva e dos usos e costumes Não se esqueça que a tradição em princípio integra os usos e costumes mas não é fator imutável Por muitos séculos por exemplo entidades como a Maçonaria e outras tantas são reser vadas apenas para pessoas do sexo masculino Este novo século há de demonstrar se haverá mudanças também sob esse aspecto Em princípio a qualidade de sócio é intransmissível salvo permissão do es tatuto art 56 Como se trata basicamente de uma entidade de pessoas cum pre que o corpo social aprove os novos associados Desse modo o estatuto deve regulamentar a sucessão entre vivos e causa mortis da fração social ou quota de que o sócio é detentor geralmente denominada título Daí por que o parágrafo único do art 56 afirmar que a transferência da quota ou fração não importará de per si na atribuição da qualidade de associado ao adquirente ou ao herdei ro salvo disposição diversa no estatuto Geralmente as instituições associativas além da aprovação do novo membro que se apresenta como adquirente do título exigem como referimos um pagamento pela transferência vulgarmente deno minado de joia Uma vez admitido o associado sua exclusão somente será possível por justa causa obedecido ao estatuto art 57 Especificava ainda esse dispositivo na re dação original que se o estatuto fosse omisso a exclusão poderia ocorrer se fosse reconhecida a existência de motivos graves em deliberação fundamentada pela maioria absoluta dos presentes à assembleia geral especialmente convocada para esse fim O parágrafo único desse artigo acrescentava ainda que da decisão do Pessoas Jurídicas 281 órgão que de conformidade com o estatuto decretar a exclusão caberia sempre recurso à assembleia geral Esse dispositivo dizia menos do que devia qualquer que seja a dimensão da sociedade ou a gravidade da conduta do associado deve serlhe concedido amplo direito de defesa Nenhuma decisão de exclusão de asso ciado ainda que o estatuto permita e ainda que decidida em assembleia geral con vocada para tal fim pode prescindir de procedimento que permita ao indigitado sócio produzir sua defesa e suas provas O princípio que poderia estar enfatiza do nessa redação original decorre de princípios individuais e garantias constitu cionais em prol do amplo direito de defesa art 5 LV da Constituição A Lei nº 11127 2005 atendendo à nossa crítica modificou a redação do art 57 colocan doa nos termos por nós sugeridos A exclusão do associado só é admissível havendo justa causa assim reconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e de recurso nos termos previstos no estatuto Parágrafo único revogado Foi suprimida a referência que o parágrafo fazia ao recurso à assembleia geral Dentro do princípio fundamental da ampla defesa o estatuto deve prever o recur so e o órgão recursa Processo sumário ou defeituoso para exclusão de sócio não resistirá certamen te ao exame pelo Poder Judiciário Isso é verdadeiro não somente para a pena de exclusão do quadro social que é a mais grave mas também para as demais penali dades que podem ser impostas como advertência repreensão multa ou suspensão Para que se atenda a esse ditame era conveniente como dizíamos e agora é impos to pela lei que o estatuto preveja um procedimento específico para a aplicação de penalidades utilizando sempre por analogia os direitos e as garantias da ciência processual mormente os básicos constitucionais quais sejam o contraditório e a ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes Nesse diapasão o estatuto e a lei estabelecerão sempre os limites do exercício dos direitos sociais art 58 A assembleia geral é órgão necessário da associação exercendo o papel de po der legislativo na instituição O art 59 ao elencar a matéria privativa da assem bleia geral veio originalmente pleno de intenções moralizadoras mas de difícil execução em concreto I eleger os administradores II destituir os administra dores III aprovar as contas W alterar o estatuto13 Para a matéria dos incisos 13 Associação Clube recreativo Ação visando à anulação de assembleia geral em que se deliberou cobrança de sócios remidos Violação a direito adquirido Vício formal advindo da insu ficiência de quórum pois exigível para alteração do estatuto em segunda convocação pelo menos um terço dos associados Código Civil art 59 parágrafo único Nulidade declarada Recurso não provido TJSP Ap 994070970764 1342011 Rel Jomar Juarez Amorim 282 Direito Civil Venosa II e rv o parágrafo único desse artigo exigia o voto de dois terços dos presentes à assembleia convocada para esse fim não podendo ela deliberar em primeira con vocação sem a maioria absoluta dos associados ou com menos de um terço nas convocações seguintes O legislador atento a abusos que ocorrem com frequência preferiu no texto aprovado do Código ser detalhado nessa hipótese estabele cendo um quorum mínimo a ser obedecido em importantes decisões sociais Não era posição ideal uma vez que cada sociedade deveria ter autonomia para fixar essas normas Nas edições anteriores desta obra dizíamos que o futuro apontaria a senda correta O legislador preferiu suprimir do texto as matérias que traziam complexidade prática A norma era cogente qualquer disposição estatutária que estabelecesse quorum inferior para essas decisões seria ineficaz No mesmo sen tido o art 60 determina que a convocação da assembleia geral e dos órgãos de liberativos farseá na forma do estatuto garantindose sempre a um quinto dos associados o direito de promovêla14 A Lei nº 11127 de 2862005 suprimiu do artigo como matéria privativa da assembleia geral a eleição dos administradores e a aprovação de contas algo que se possível em pequenas entidades tornarseia obstáculo intransponível em asso ciações de monta com milhares de associados Essa era uma reclamação constante dos próceres dessas entidades O legislador buscara moralizar entidades cujos diri gentes eternizamse no poder mediante o controle dos órgãos eletivos Não há que se desistir desse desiderato porém buscandose novas fórmulas ainda que não presentes no Código Civil O Poder Executivo da pessoa jurídica é exercido por um diretor ou diretoria podendo ser criados outros órgãos auxiliares dependendo do vulto da entidade tais como outras entidades conselhos consultivos e fiscais etc Dizíamos em tiragens anteriores desta obra porém que o art 59 introduzira im portante e salutar inovação na estrutura das associações que certamente implicaria alteração de atitude de grande número de entidades no país Descreve esse artigo a matéria que compete privativamente à assembleia geral A primeira perspectiva é analisar se se trata de princípio cogente que não admite disposição em contrário pela vontade privada isto é se é admissível disposição em contrário nos estatutos Tudo é no sentido da obrigatoriedade ou imperatividade dessa norma tendo em vista o advérbio peremptório privativamente colocado no caput O legislador não 14 1pelação Ação declaratória Assembleia geral Estatuto Artigo 60 do CC02 Validade da ata Ainda que o estatuto da associação disponha de forma diferente o direito pátrio resguarda a 15 um quinto dos associados o direito de promover assembleias O artigo 60 do Código Ci vil determina que a convocação da assembleia geral farseá na forma do estatuto garantindose sempre a um quinto dos associados o direito de promovêla TJMG Acórdão Apelação Cível 1002408062719300 2872011 Rel Des Rogério Medeiros Pessoas Jurídicas 283 deixou dúvida a esse respeito A norma jurídica que tem em mira proteger a boafé de terceiros ou interessados ou evitar graves injustiças sociais possui marcadamente o caráter impositivo ou irrenunciável como denota esta ora comentada A propósi to lembrese de que Karl Larenz referese expressamente à maioria das normas que regulam as associações como sendo imperativas referindose ao Código alemão em afirmação perfeitamente aplicável a nosso estatuto 197843 Desse modo es tamos perante um preceito legal de ordem pública que deságua na imperatividade da disposição Sempre que o legislador impõe uma norma desse nível e obsta aos interessados dispor diferentemente é porque considera que há um interesse social comprometido com seu cumprimento Borda 1991 v 177 Assim pelo novo texto legal competirá privativamente à assembleia geral somente a destituição dos admi nistradores e a alteração do estatuto Ora partindo dessa premissa de acordo com o inciso 1 na redação original somente a assembleia geral para a qual deviam ser convocados todos os associa dos com direito a voto poderia eleger os diretores Com esse princípio caía por terra qualquer possibilidade de a eleição desses próceres ser realizada por via indi reta Muitas associações mormente clubes sociais e esportivos deste país sempre elegeram os diretores por meio de um Conselho que recebia variados nomes con selho deliberativo eleitoral etc Algumas entidades possuem ainda conselheiros vitalícios Com essa estratégia muitos diretores e grupos conhecidos eternizaram se no poder dominando a associação sem possibilidade de renovação para novas lideranças Os exemplos são patentes principalmente mas não unicamente nos clubes de futebol profissional pois a imprensa sempre os decanta e os deplora Essa eleição direta mostravase contudo de difícil realização na prática Havia ne cessidade portanto de modificação de atitude e que essa nova posição legislativa fosse devidamente absorvida no seio dessas entidades como princípio que aten desse aos novos interesses sociais Certamente esse princípio atingia um segmento empedernido de nossa sociedade acostumado às benesses de uma posição excên trica e que resiste a mudanças Havia sem dúvida em muitas situações dificulda des materiais de difícil transposição na eleição direta mormente quando existem associados em todo o país e mesmo no exterior o que desde o início da vigência do Código acarretou muita resistência à aplicabilidade desse dispositivo Exemplo disso é o que é exposto no item seguinte Devemos pois estar atentos às novas manifestações jurídicas e adaptálas da melhor forma à nossa realidade e à melhor função social De acordo com o dispositivo ora em vigor sob enfoque cabe privativamente à assembleia geral por lei apenas a destituição dos administradores e a alteração do estatuto A alteração do estatuto pela assembleia geral nas associações com muitos membros irá exigir esforços Nada impede que o estatuto de cada entidade acrescente outras matérias como privativas dessa assembleia Esses atos são tidos 284 Direito Civil Venosa como fundamentais para a vida da entidade não podendo ser relegados a corpos delegados Ainda de acordo com o parágrafo único na redação primitiva a destituição dos administradores e a alteração de estatutos dependeria do voto de dois terços dos presentes à assembleia convocada para esses fins Se instalada em primeira convocação havia necessidade de maioria absoluta de membros para deliberação e nas convocações seguintes necessidade de um terço de todos os associados Des se modo afastavase a possibilidade de essas matérias serem discutidas por alguns poucos sócios Sem o quorum mínimo nem mesmo poderia ser instalada a assem bleia Cuidara o legislador de evitar que as assembleias fossem realizadas à socapa em horários impróprios ou inusitados como tanto se fez no passado No tocante à eleição dos administradores e aprovação de contas a lei original dispensava quo rum mínimo de instalação e quorum mínimo de aprovação dependendo a aprova ção de maioria simples Com a nova redação dada pela mais recente lei perdeuse o sentido da morali dade e da ética do texto original em prol da praticidade pois o parágrafo único do art 59 apresenta agora a seguinte redação Para as deliberações a que se referem os incisos I e II deste artigo é exigido delibe ração da assembleia especialmente convocada para esse fim cujo quorum será o estabelecido no estatuto bem como os critérios de eleição dos administradores 15 Com isso não se impede que camarilhas se instalem com facilidade no poder de inúmeras associações cumprindo que as minorias dissidentes estejam sempre atentas O estatuto porém pode estabelecer outros limites desde que não ultrapasse o conceito da razoabilidade e do aceitável em situações análogas Apenas os atos descritos neste artigo dependem coercitivamente da assembleia geral O estatuto 15 Constitucional civil e processual civil Agravo de instrumento Convocação de processo seletivo para ocupação de cargos em associação Alteração de estatuto por meio de assembleia geral Observância da regra legal do art 59 do CC Associado não pode pleitear em juízo eventual direito de exassociado Regras do art 6ci do CPC e art 56 caput do CC Não aplicação do princí pio da anterioridade Conhecimento e desprovimento do recurso I A lei adjetiva permite que por meio de Assembleia Geral seja alterado o estatuto de associação desde que observado o quorum estabelecido no mesmo II O Agravante na condição de associado não pode pleitear em nome próprio direito alheio nesse caso eventual direito de exassociado a uma pela vedação expressa do art 62 do CPC a duas porque a qualidade de associado é intransmissível salvo se o estatuto dis puser o contrário conforme dispõe o art 56 caput do CC III O princípio da anterioridade eleitoral não se aplica ao caso em espécie vez que a finalidade de tal princípio é coibir alterações casuísti cas tendenciosas a privilegiar determinados grupos políticos TJRN Acórdão AI 20060065437 2312007 Rel Saraiva Sobrinho Pessoas Jurídicas 285 pode no entanto como norma interna regulamentadora subjacente à lei incluir outros Tudo que não depender da assembleia geral pode ser decidido e deliberado por outros órgãos pela diretoria ou conselhos conforme dispuser o estatuto O art 61 dispõe acerca da finalidade do patrimônio na hipótese de dissolução da associação16 O restante do patrimônio líquido depois de deduzidas as eventuais quotas ou frações ideais dos associados será destinado a entidade de fins não eco nômicos designada no estatuto ou omisso este por deliberação dos associados a instituição municipal estadual ou federal de fins idênticos ou semelhantes Facul tase aos associados pelo estatuto ou por sua deliberação que estes recebam antes da destinação final do patrimônio o valor atualizado das contribuições que tive rem prestado ao patrimônio da associação Essa possibilidade poderá ser utilizada na prática para encobrir fraudes e deverá ser cuidadosamente documentada O 2 determina que o patrimônio social remanescente seja devolvido ao Estado ao Distrito Federal ou à União se não existir instituição com fins semelhantes ou idên ticos a quem se possa atribuílo 14112 Organizações Religiosas e Partidos Políticos A Lei nª 10825 de 22 de dezembro de 2003 a qual como já referimos acres centou dois incisos ao art 44 Assim além das associações das sociedades e das fundações o ordenamento conclui pela existência de duas outras pessoas jurídi cas de direito privado as organizações religiosas e os partidos políticos Ao mesmo tempo esse diploma no art 2031 acrescenta parágrafo único para estatuir O disposto neste artigo não se aplica às organizações religiosas nem aos partidos políti cos Lembrese de que esse art 2031 pertencente às disposições finais do Código determinou que as citadas pessoas jurídicas associações sociedades e fundações constituídas sob a legislação anterior deviam adaptarse às regras do mais recente Código Civil a partir de um ano de sua vigência Também existem projetos em tra mitação para estender ou modificar esse prazo 16 Agravo de instrumento Execução Associação dissolução irregular Obrigações pendentes Desconsideração da personalidade jurídica Possibilidade I Dissolvida irregularmente a asso ciação porque a atividade foi encerrada sem deixar endereço ou bens para saldar obrigações pen dentes impõese a desconsideração da personalidade jurídica a fim de que os bens particulares dos diretores respondam pelos seus débitos II Embora se trate de uma associação sem fins lucrativos o abuso na utilização da personalidade jurídica está evidenciado ante a sua dissolução irregular e constituição de uma nova no mesmo local pela mesma diretora com a mesma finalidade Aliado a isso sem bens passíveis de arcar com as dívidas em claro intuito de fraudar o direito dos credores III Agravo de instrumento provido TJDFT AI 20110020091392 517250 772011 Relª Desª Vera Andrighi 286 Direito Civil Venosa A principal justificativa do legislador para a elaboração dessa norma deveuse ao fato de os partidos políticos e as igrejas bem como suas entidades mantenedoras terem entrado numa espécie de limbo legal pois não se enquadrariam na definição do art 53 Essa afirmação deve sem dúvida ser recebida com reservas Na verda de a modificação perdeu seu maior sentido com a alteração mencionada na redação do art 59 que determinava a eleição e destituição dos administradores bem como aprovação de contas e alteração de estatuto somente pela assembleia geral A lei modificadora no seu 1 º estabelece que são livres a criação a organização a estru turação interna e o funcionamento das organizações religiosas sendo vedado ao poder público negarlhes reconhecimento ou registro dos atos constitutivos e necessários ao seu funcionamento Mormente as instituições religiosas tanto as tradicionais como as arrivistas não comprometidas verdadeiramente com a Fé continuarão a gozar dos mesmos benefícios benesses e privilégios legais e se manterão herméticas e obscuras em suas administrações como sempre demonstrou a História O dedo corporativo se mostrara evidente na iniciativa e no espírito dessa nova disposição legal Talvez o limbo a que o relator do Projeto textualmente se referiu não seja exatamente aque le por ele descrito mas meros interesses corporativos subjacentes Ademais frise se quando se falava em eleição por assembleia geral nunca havia de se entender como a assembleia de fiéis a determinada igreja corpo social sem reflexos jurídicos mas assembleia daqueles que efetivamente participam como sócios A justificativa do projeto baralhou quiçá propositalmente esses conceitos elementares Tudo é no sentido de que existe uma outra axiologia em tomo desse fato social utilizandose mais uma vez dos princípios da teoria tridimensional Cada um fará seu próprio jul gamento sobre a oportunidade e a conveniência dessa nova disposição a qual cer tamente não aponta para os novos rumos do atual direito social E conveniente que o tema seja rediscutido 1412 Fundações Nas fundações há de início um patrimônio despersonalizado destinado a um fim Ao contrário das sociedades e associações que são uma reunião de pessoas uma coletividade as fundações assentam sua razão de ser no patrimônio para certa finalidade Estatui o art 62 do Código Civil Para criar uma fundação o seu instituidor fará por escritura pública ou testa mento dotação especial de bens livres especificando o fim a que se destina e de clarando se quiser a maneira de administrála Tratase portanto de acervo de bens que recebe personalidade para reali zar fins determinados O patrimônio se personaliza quando a fundação obtém sua Pessoas Jurídicas 28 7 existência legal Não é qualquer destinação de bens que constitui uma fundação E necessário o ato de personificação O parágrafo único do art 62 do atual Có digo circunscreve o âmbito de atuação das fundações aos fins religiosos morais culturais ou de assistência finalidades que se amoldam à origem histórica dessas instituições17 A fundação por suas próprias características possui noção mais técnica que as sociedades e associações Para a constituição da fundação há dois momentos bem delineados o ato de fundação propriamente dito que é sua constituição emanada de vontade e o ato de dotação de um patrimônio que lhe dará vida O ato de dotação compreende a reserva de bens livres a indicação dos fins e a maneira pela qual o acervo será administrado Os bens devem estar livres e desembaraçados uma vez que qualquer ônus so bre eles colocaria em risco a existência da entidade frustrando seus objetivos São duas na verdade as modalidades de formação a direta e a fiduciária Pela formação direta o próprio instituidor projeta e regulamenta a fundação pela for mação fiduciária o instituidor entrega a tarefa de organizála a outrem Pode ocorrer que os bens doados sejam insuficientes para a futura instituição Sobre o fato dispunha o art 25 do Código Civil de 1916 Quando insuficientes para constituir a fundação os bens doados serão converti dos em títulos da dívida pública se outra coisa não dispuser o instituidor até que aumentados com os rendimentos ou novas dotações perfaçam capital bastante O Código de 2002 dá solução diferente a esse impasse no art 63 17 Embargos à execução Fundação privada Instituição de ensino Alegação de filantropia Não comprovação Possibilidade de penhora dos bens da fundação Citação da parte executada para pagamento ou nomeação de bens à penhora Não manifestação Validade da penhora efe tuada pelo oficial de justiça Em que pese a necessidade de constituição da fundação por meio de bens livres entendese que em face da existência de débito da instituição de direito privado podem em tese ser penhorados bens de sua propriedade uma vez que é princípio de ordem públi ca que o devedor responde por suas dívidas com todos seus bens presentes e futuros Reconhecer a impenhorabilidade de bens de rentáveis instituições de ensino talvez o negócio mais rentável na atualidade é fornecer carta branca à burla prejudicando diretamente aquele que detém le gítimo direito de crédito contra a Fundação Havendo citação para pagamento ou nomeação de bens à penhora no prazo de 24 vinte e quatro horas e não realizando a embargante apelante qualquer das duas condutas aludidas afigurase legítima a penhora efetivada pelo oficial de justiça sobre bem que se encontra sem edificações f 208 dos autos da execução TJMG Apelação Cível 10390060129108001 21112006 Rel Des Elpídio Donizetti 288 Direito Civil Venosa Quando insuficientes para constituir a fundação os bens a ela destinados serão se de outro modo não dispuser o instituidor incorporados em outra fundação que se proponha a fim igual ou semelhante Sob tal aspecto em nosso direito pelo Código de 1916 o Estado ficava como agente fiduciário da vontade do instituidor até que haja capital bastante para a existência da entidade Não havia prazo estipulado na lei para a utilização desse capital de modo que não havia garantia nessa hipótese de que fosse de fato utili zado se outra destinação não tivesse sido prevista pelo instituidor Justamente para evitar essa incerteza o novel legislador optou pela utilização imediata dos recursos a outra fundação semelhante quando o instituidor não dispuser diferentemente O instituidor tanto pode ser pessoa natural como outra pessoa jurídica O Ministério Público é entre nós o órgão fiscalizador das fundações por meio da Promotoria de Justiça das Fundações nas comarcas em que houver esse car go na divisão administrativa da instituição Nas pequenas comarcas incumbirá ao Promotor Público a fiscalização Sobre isso dispunha o art 26 do Código de 1916 Velará pelas fundações o Ministério Público do Estado onde situadas 1 ª Se estenderem a atividade a mais de um Estado caberá em cada um deles ao Ministério Público esse encargo 2ª Aplicase ao Distrito Federal e aos Territórios não constituídos em Estados o aqui disposto quanto a estes Essa mesma fiscalização é mantida pelo Código art 66 Em princípio cabe portanto ao instituidor elaborar o estatuto ou designar quem o faça art 1199 do CPC O estatuto será apresentado ao Ministério Público que examinará se foram observadas as bases da fundação e se os bens são suficientes para preencher as fina lidades art 1200 do CPC O Ministério Público tem prazo de 15 dias para aprová lo apresentar modificações ou denegar sua aprovação sendo que nestas últimas hipóteses o interessado pode pedir ao juiz o suprimento da aprovação O juiz por sua vez pode determinar modificações no estatuto se achar necessário para ade quálo às finalidades da fundação art 1201 do CPC Se o instituidor não fizer o estatuto ou se a pessoa por ele designada se omitir no prazo de seis meses ou no prazo designado será elaborado pelo Ministério Pú blico que o submeterá à aprovação do juiz art 1202 do CPC Esse mesmo dispo sitivo também consta do atual Código art 65 parágrafo único Qualquer alteração deve ser submetida à aprovação do Ministério Público Quando a reforma do estatuto não for unânime deverá ser dada ciência à mino ria vencida para impugnála se desejar no prazo de dez dias art 1203 do CPC Pessoas Jurídicas 289 Nesse aspecto entendiase que estava derrogado o art 29 do Código Civil de 1916 que atribuíra prazo de um ano para a minoria vencida promover a nulidade da mo dificação dos estatutos porque o estatuto processual disciplinou diferentemente a mater1a Por outro lado o art 27 do Código Civil antigo e o art 65 do atual estão regu lamentados pelos dispositivos do CPC referidos Há aspectos de interesse a serem enfocados nas fundações Um deles é no to cante à inalienabilidade dos bens de seu patrimônio Normalmente tais bens são inalienáveis porque é sua existência que assegura a vida da fundação não podendo ser desviados de sua destinação Tal inalienabilidade no entanto não deve ser en tendida de forma absoluta comprovada a necessidade da alienação pode ser au torizada pelo juiz competente com audiência do Ministério Público aplicandose o produto da venda na própria fundação em outros bens destinados à consecução de seus fins Tal alienação pode ser efetuada conquanto imposta pelo instituidor a cláusula de inalienabilidade Portanto a alienação sem autorização judicial é nula Monteiro 2005 v 1158 No que diz respeito à extinção das fundações disciplina o art 69 do atual Código Tomandose ilícita impossível ou inútil a finalidade a que visa a fundação ou vencido o prazo de sua existência o órgão do Ministério Público ou qualquer interessado lhe promoverá a extinção incorporandose o seu patrimônio salvo disposição em contrário no ato constitutivo ou no estatuto em outra fundação designada pelo juiz que se proponha a fim igual ou semelhante 118 18 Civil Responsabilidade civil Extinção de fundação Desvio de recursos 1 Se o trânsito em julgado da sentença que decretou a extinção de fundação ocorreu na vigência do Código Civil de 2002 é possível que os bens da fundação extinta sejam revertidos em favor de outra fundação com fim igual ou semelhante art 69 do Código Civil 2 Reconhecida a ilicitude dos atos praticados com desvio de finalidade o consequente dano ao patrimônio da fundação e o nexo de causalidade a reparação é medida que se impõe TJDF Acórdão 20010111200427APC 1822009 Rel Des Cruz Macedo 1pelação cível Ação civil pública Extinção de fundação Cerceamento de defesa Ino corrência Ausência de integralização do patrimônio e de autorização para funcionamento Ir regularidades Utilização da fundação para prática de ilícitos Flagrante desvio de finalidade Pedido procedente Apelo desprovido O Juiz é o verdadeiro destinatário da prova a qual VISA a formarlhe o convencimento pelo que a ele cabe avaliar a necessidade de produção de cada um dos meios probatórios indicados pelas partes indeferindo aqueles que forem desnecessários sob pena de se atentar contra o princípio da economia processual Não tendo ocorrido qualquer pre juízo à defesa das rés pela ausência de vista específica sobre cada documento juntado aos autos não vejo como acolher a preliminar de cerceamento de defesa mormente porque posteriormente à aludida documentação elas manifestaramse no feito nada alegando a esse respeito Restando demonstrado nos autos que a FUNDAÇÃO ré desde sua instituição não desempenhou sua finali 290 Direito Civil Venosa Dispunha o art 30 do antigo diploma Verificando ser nociva ou impossível a mantença de uma fundação ou venci do o prazo de sua existência o patrimônio salvo disposição em contrário no ato constitutivo ou nos estatutos será incorporado em outras fundações que se pro ponham a fins iguais ou semelhantes Parágrafo único Esta verificação poderá ser promovida judicialmente pela mino ria de que trata o art 29 ou pelo Ministério Público Por seu lado o CPC no art 1204 dispõe Qualquer interessado ou o órgão do Ministério Público promoverá a extinção da fundação quando 19 I se tomar ilícito o seu objeto II for impossível a sua manutenção III se vencer o prazo de sua existência O estatuto processual ampliou a legitimidade de quem possa pedir a extinção das fundações Enquanto o Código Civil de 1916 dispunha que apenas a minoria vencida na modificação dos estatutos poderia pleitear a extinção o diploma pro cessual e o atual Código dizem qualquer interessado dando amplitude maior e legitimidade concorrente juntamente com o Ministério Público a quem quer que se sinta prejudicado com a atuação da fundação A simples deliberação dos órgãos dirigentes das fundações não pode ter por objeto sua extinção como podem fazer os membros das corporações porque no caso das fundações a função dos representantes dos órgãos é de mera administra ção de um patrimônio que não lhes pertence dade de disponibilização de programas educativos e culturais para pessoas de baixa renda mas ao contrário foi utilizada como subterfúgio para a prática de condutas ilícitas e imorais em flagrante desvio de finalidade impõese o provimento da presente ação extintiva ajuizada pelo Ministério Público TJMG Acórdão Apelação Cível 10647020222806001 282007 Rel Des Eduardo Mariné da Cunha 19 Processo civil Apelação cível Ação de extinção de fundação Irregularidades no estatu to Desvio de finalidade Falta de dotação inicial e prestação de contas Extinção da fundação Procedência Art 30 do CC1916 Reforma da sentença Provimento do apelo I Verificado através dos elementos constantes dos autos a irregularidade do estatuto o desvio de finalidade a inatividade da instituição a falta de dotação inicial e de prestação de contas a extinção da fundação é medida que se impõe nos termos do art 30 do CC1916 com correspondência no art 69 do CC2002 II Apelo provido TJMA Acórdão 0384202010 1009202011 194 2011 Rel Des Cleones Carvalho Cunha Pessoas Jurídicas 291 Por outro lado uma vez determinada a extinção surge a problemática da des tinação dos bens Em primeiro lugar de acordo com o estatuto civil obedecese à vontade do instituidor No caso de omissão nesse aspecto recorrese ao que dispõe o estatuto Na omissão de ambos o patrimônio será incorporado a outra fundação de fins iguais ou semelhantes Para tal opinará o Ministério Público e decidirá o juiz Isso tudo porque tratamos de fundações de direito privado Nas fundações de direito público a lei determinará o destino dos bens Se não existir outra funda ção com destino semelhante entende Caio Mário da Silva Pereira 2006 v 1365 com respaldo na opinião de Clóvis Beviláqua que com base em princípios gerais os bens devem ser declarados vagos passando para o Estado De qualquer modo a matéria da extinção das fundações não é bem regulada e não têm aplicação os princípios de término das outras pessoas jurídicas A universalidade de bens que constitui a fundação por ser uma criação emi nentemente técnica encontra dificuldades para uma correta conceituação jurídica uma vez que não pode ser simplesmente considerada como patrimônio destinado a um fim Muitas vezes há interesse pessoal maior ou menor de seus administra dores Tendo em vista as demais pessoas jurídicas certas peculiaridades exclusivas das fundações devem ser examinadas 1 Na fundação o elemento pessoa natural pode deixar de ser múltiplo uma vez que a vontade de uma só pessoa basta para sua constituição en quanto nas demais pessoas jurídicas de direito privado a pluralidade de pessoas é indispensável 2 O patrimônio não é elemento essencial para as demais pessoas jurídicas enquanto nas fundações o é 3 Nas fundações os fins são imutáveis porque fixados pelo instituidor en quanto nas outras pessoas jurídicas a maioria pode alterar a finalidade social Nas fundações os administradores não são sócios Podem ser qualificados como membros contribuintes fundadores beneméritos efetivos mantenedores etc A instituição é regida por seus estatutos sempre com a fiscalização do Minis tério Público Geralmente há um Conselho de Administração cujo presidente re presenta a entidade podendo haver de acordo com sua importância um Conselho Executivo um Conselho Fiscal etc Há algumas alterações a respeito das fundações no atual Código Civil que de vem ser ponderadas O art 64 dispõe que quando a fundação for constituída por negócio jurídico en tre vivos o instituidor é obrigado a transferirlhe a propriedade ou outro direito real sobre os bens dotados e se não o fizer serão registrados em nome dela por mandado 292 Direito Civil Venosa judicial Portanto a promessa do instituidor que se traduz na dotação de bens ou direitos possui caráter irrevogável e irretratável autorizando a execução específica O art 28 do Código de 1916 e o art 67 do Código de 2002 estatuem sobre as possibilidades de alteração do estatuto da fundação Definitivamente o atual di ploma assume que caberá ao Ministério Público opinar em todas as alterações da vida social da fundação Deverá o órgão do Ministério Público aprovar também as alterações como diz a nova lei caso este a denegue o juiz poderá aprovar o novo estatuto a requerimento do interessado Em qualquer situação na qual os interes sados não concordem com a posição do Ministério Público será do Judiciário a palavra final O art 29 do Código de 1916 dispunha que a minoria vencida na modificação dos estatutos poderá dentro de um ano promoverlhe a nulidade Ora o simples fato de ser vencida a minoria não significa que exista nulidade nos novos estatutos O atual Código de forma mais técnica e acessível dispõe no art 68 Quando a alteração não houver sido aprovada por votação unânime os admi nistradores da fundação ao submeterem o estatuto ao órgão do Ministério Pú blico requererão que se dê ciência à minoria vencida para impugnála se quiser em dez dias Na hipótese de impossibilidade de continuação da existência da fundação por terse tornado ilícita impossível ou inútil a finalidade ou pelo decurso de prazo de sua existência o Ministério Público ou qualquer interessado poderá promover a extinção incorporandose o patrimônio salvo disposição em contrário no ato cons titutivo ou no estatuto em outra fundação designada pelo juiz que se proponha a fim igual ou semelhante art 69 A mesma ideia com redação um pouco diversa estava presente no Código de 1916 1413 Transformações e Extinção da Pessoa Jurídica A pessoa jurídica pode passar por uma série de mutações sem que seja extinta A esse propósito pontua o art 1113 do Código Civil O ato de transformação independe de dissolução ou liquidação da sociedade e obedecerá aos preceitos reguladores da constituição e inscrição próprios do tipo em que vai converterse Embora os fenômenos ocorram mais frequentemente com sociedades nada impede que também associações e fundações se valham dessas formas de trans formação De plano há que se distinguir alteração de transformação Alteração Pessoas Jurídicas 293 é mudança de cláusula no estatuto ou contrato social enquanto transformação é operação de maior escala equivalendo a fazer desaparecer uma pessoa jurídica para surgir outra Alterase a finalidade social da pessoa jurídica quando se acres centa nova finalidade social transformase uma pessoa jurídica quando os sócios que são solidariamente responsáveis pelo capital social por exemplo tornamse apenas subsidiariamente responsáveis transformase a pessoa jurídica de socieda de anônima para sociedade por quotas etc Não cuidamos aqui da transformação das pessoas jurídicas de direito público que operam sempre por força de lei Na transformação da pessoa jurídica de direito privado há transformação ma terial independentemente de liquidação ou dissolução Há necessidade de consen timento unânime dos sócios ou previsão estatutária E também forma de transformação a fusão de pessoas jurídicas Ocorre quando duas ou mais entidades perdem sua personalidade autônoma para formarem uma pessoa jurídica diversa com personalidade diferente das anteriores O art 228 da Lei nº 640476 com as alterações introduzidas pela Lei nº 9457 97 e Lei nº 1030301 que tratava das sociedades por ações conceitua a fusão como a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar sociedade nova que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações O atual Código dispõe Afusão de termina a extinção das sociedades que se unem para formar sociedade nova que a elas sucederá nos direitos e obrigações art 1119 Estabelecese uma nova pessoa jurídica sem que haja liquidação das primitivas A incorporação tem no vernáculo a noção de inclusão união ligação de uma coisa a outra Para o Direito Empresarial do qual nos devemos valer o fenômeno tem essa noção é a operação pela qual uma ou mais pessoas jurídicas são absorvi das por outra que lhes sucede em direitos e obrigações Há integração de uma pes soa em outra desaparecendo a pessoa absorvida O atual Código Civil que passa a tratar da empresa assim conceitua Na incorporação uma ou várias sociedades são absorvidas por outra que lhes sucede em todos os direitos e obrigações devendo todas aprovála na forma esta belecida para os respectivos tipos art 1116 Nafusão as duas ou mais pessoas fundidas perdem sua individualidade em be nefício de uma terceira que nasce Na incorporação há o desaparecimento da em presa incorporada já que persiste apenas a personalidade da pessoa incorporante A definição de incorporação estava também no art 227 da Lei das Sociedades por Ações Lei nQ 640476 com as alterações introduzidas pelas Leis nQS 9457 97 e 1030301 Pessoas Jurídicas 295 O ordenamento reprime certos tipos de pessoas jurídicas com finalidade belicosa Tem o mesmo sentido o art 6 70 do revogado CPC mantido pelo atual diploma processual que diz A sociedade civil com personalidade jurídica que promover atividade ilícita ou imoral será dissolvida por ação direta mediante denúncia de qualquer do povo ou do órgão do Ministério Público Devemse distinguir no entanto as sociedades sem fins lucrativos hoje de finitivamente denominadas associações das que os têm As sociedades de fins lucrativos desaparecem por motivos peculiares a sua própria existência quando desaparece seu capital ou quando é sensivelmente reduzido levando a entidade à insolvência A morte dos sócios pode também dissolver a entidade se o estatuto não prevê a substituição As associações de fins não lucrativos não desaparecem tão só pela falta do ca pital que não lhes é essencial Geralmente a morte de seu associado pois o quadro de membros é indeterminado de igual maneira não ocasiona sua extinção Há que se enfocar ainda a dissolução da sociedade pelo implemento da condi ção que a mantinha em funcionamento ou pelo decurso do prazo tendo a pessoa jurídica tempo determinado de existência Situação semelhante é a das pessoas jurídicas criadas para determinado fim e que se extinguem quando seu objetivo é alcançado ou se esvai deixando de ter razão sua existência Servenos de exemplo para melhor esclarecer o caso da criação de uma associação de auxílio aos flage lados de enchentes em determinada região cuja finalidade cessa quando cessadas as razões de sua constituição A dissolução administrativa ocorre na hipótese do art 21 III atingindo as pes soas jurídicas que necessitam de aprovação ou autorização governamental Podem ter a autorização cassada quando incorrerem em atos opostos a seus fins ou no civos ao bem público Não deve porém proceder a Administração discricionaria mente sujeitandose se assim proceder à responsabilidade por indenização Citemos também a dissolução judicial derivada de processo sempre que qual quer interessado promovêla em juízo No tocante à morte dos membros da sociedade Clóvis colocara no Projeto pri mitivo a exigência da permanência de pelo menos dois sócios Como essa redação não foi aceita vigora o princípio de que no silêncio dos estatutos permanece a corporação com um único associado o que é incongruente uma vez que para a constituição se exige a pluralidade O fundamento está em que mesmo permane cendo apenas um indivíduo na pessoa jurídica há sempre a possibilidade de sua re construção e recondução Transitoriamente até a própria sociedade anônima pode 296 Direito Civil Venosa permanecer com um único acionista como observamos do art 206 1 d da Lei nº 640476 com as alterações introduzidas pelas Leis ns 9457 97 e 1030301 Ao contrário do que ocorre com a pessoa natural o desaparecimento da pessoa jurídica não pode por necessidade material darse instantaneamente qualquer que seja sua forma de extinção Havendo patrimônio e débitos a pessoa jurídica entrará em fase de liquidação subsistindo tão só para a realização do ativo e para o pagamento dos débitos vindo a terminar completamente quando o patrimônio atingir seu destino Se se trata de pessoa jurídica com finalidade de lucro o acervo será distribuí do entre os sócios na proporcionalidade de seus quinhões após a liquidação das dívidas de acordo com o art 23 do Código Civil de 1916 Se se tratar de associa ção sem fins lucrativos seguirseão os estatutos O art 22 do Código anterior dizia que nesse caso e não tendo os sócios deliberado eficazmente sobre a destinação dos bens sociais devolverseá o patrimônio social a um estabelecimento municipal estadual ou federal de fins idênticos ou semelhantes A matéria já foi enfocada e deve ser aprofundada no estudo do novo direito empresarial no Código de 2002 1414 Desconsideração da Pessoa Jurídica Dispunha o art 20 do Código Civil de 1916 que as pessoas jurídicas têm exis tência distinta da de seus membros Ao analisarmos a natureza jurídica do instituto colocamonos na teoria da rea lidade técnica A pessoa jurídica deflui de técnica do Direito é criação jurídica para consecução de certos fins Contudo não é infrequente que a entidade assim criada se desvie de sua finali dade para atingir fins escusos ou prejudicar terceiros Não esqueça que apesar da pessoa ser distinta de seus membros são estes que lhe dão vida e agem por ela Nesse contexto ganha corpo na doutrina e legislação brasileiras certo abranda mento ao princípio exacerbado da pessoa jurídica baseado em doutrina estrangeira Sob determinadas situações não é possível manter a clássica distinção entre pessoa jurídica e pessoa natural Há situações de fraude nas quais proteger a pes soa jurídica sob o seu manto técnico leva a profundas distorções e iniquidades Rubens Requião 1977 v 261 um dos introdutores do tema entre nós assim se expressa todos percebem que a personalidade jurídica pode vir a ser usada como antepa ro da fraude sobretudo para contornar as proibições estatutárias do exercício do comércio ou outras vedações legais Surge então o que o direito anglosaxão Pessoas Jurídicas 297 denomina disregard of legal entity conhecida entre nós como desconsideração da pessoa jurídica teoria da desestimação da pessoa jurídica ou então despersona lização da pessoa jurídica Assim quando a pessoa jurídica ou melhor a personalidade jurídica for utili zada para fugir a suas finalidades para lesar terceiros deve ser desconsiderada isto é não deve ser levada em conta a personalidade técnica não deve ser tomada em consideração sua existência decidindo o julgador como se o ato ou negócio hou vesse sido praticado pela pessoa natural ou outra pessoa jurídica Na realidade nessas hipóteses a pessoa natural procura um escudo de legitimidade na realidade técnica da pessoa jurídica mas o ato é fraudulento e ilegítimo Imputase responsa bilidade aos sócios e membros integrantes da pessoa jurídica que procuram burlar a lei ou lesar terceiros Não se trata de considerar sistematicamente nula a pessoa jurídica mas em caso específico e determinado não a levar em consideração Tal não implica como regra geral negar validade à existência da pessoa jurídica20 20 Cobrança Cumprimento de sentença Desconsideração da personalidade jurídica Inde ferimento Embora não caracterizado o desvio de finalidade ou a confusão patrimonial previstos no art 50 CC restou configurado o encerramento irregular da empresa devedora na medida em que não foi localizada nos endereços indicados perante a Receita Federal e a JUCESP Possibilidade de inclusão dos sócios no polo passivo da execução em razão da responsabilidade solidária e ilimi tada prevista no art 1080 do Código Civil aliás como dispunha o art 10 do Decreto nº 370819 Responsabilidade solidária daqueles que infringirem a lei independentemente de ter ou não poderes de gerência Direito de defesa diferido Possibilidade de utilização de embargos do de vedor Recurso provido TJSP Acórdão Agravo de Instrumento 02080886320118260000 822012 Rel Des Sérgio Shimura Processual civil e civil Recurso especial Execução de título judicial Art 50 do CC02 Descon sideração da personalidade jurídica inversa Possibilidade I A ausência de decisão acerca dos dispositivos legais indicados como violados impede o conhecimento do recurso especial Súmula 211STJ II Os embargos declaratórios têm como objetivo sanear eventual obscuridade contradi ção ou omissão existentes na decisão recorrida Inexiste ofensa ao art 535 do CPC quando o Tribu nal a quo pronunciase de forma clara e precisa sobre a questão posta nos autos assentandose em fundamentos suficientes para embasar a decisão como ocorrido na espécie III A desconsideração inversa da personalidade jurídica caracterizase pelo afastamento da autonomia patrimonial da sociedade para contrariamente do que ocorre na desconsideração da personalidade propriamente dita atingir o ente coletivo e seu patrimônio social de modo a responsabilizar a pessoa jurídica por obrigações do sócio controlador IV Considerandose que a finalidade da disregard doctrine é combater a utilização indevida do ente societário por seus sócios o que pode ocorrer também nos casos em que o sócio controlador esvazia o seu patrimônio pessoal e o integraliza na pessoa jurídi ca concluise de uma interpretação teleológica do art 50 do CC02 ser possível a desconsideração inversa da personalidade jurídica de modo a atingir bens da sociedade em razão de dívidas contraí das pelo sócio controlador conquanto preenchidos os requisitos previstos na norma V A descon sideração da personalidade jurídica configurase como medida excepcional Sua adoção somente é recomendada quando forem atendidos os pressupostos específicos relacionados com a fraude ou abuso de direito estabelecidos no art 50 do CC02 Somente se forem verificados os requisitos de sua incidência poderá o juiz no próprio processo de execução levantar o véu da personalidade jurídica para que o ato de expropriação atinja os bens da empresa VI A luz das provas produzidas A modalidade de fraude é múltipla sendo impossível enumeração apriorística Dependerá do exame do caso concreto Poderá ocorrer fraude à lei simplesmente fraude a um contrato ou fraude contra credores noções que serão oportunamente examinadas O direito brasileiro não possuía norma específica sobre o tema Contudo já dispunha o 2º do art 2º da Consolidação das Leis do Trabalho Sempre que uma ou mais empresas tendo embora cada uma delas personalidade jurídica própria estiverem sob a direção controle ou administração de outra constitu Pessoas Jurídicas 299 Atendendo a essas críticas foi modificado o Projeto originário constando hoje da redação do Código de 2002 Em caso de abuso da personalidade jurídica caracterizado pelo desvio de finali dade ou pela confusão patrimonial pode o juiz decidir a requerimento da parte ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens parti culares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica art 50 Essa redação melhorada atende à necessidade de o juiz no caso concreto ava liar até que ponto o véu da pessoa jurídica deve ser descerrado para atingir os ad ministradores ou controladores nos casos de desvio de finalidade em prejuízo de terceiros Nem sempre há que se entender que há necessidade de requerimento do interessado ou do Ministério Público embora essa deva ser uma regra geral O abu so da personalidade jurídica deve ser examinado sob o prisma da boafé objetiva que deve nortear todos os negócios jurídicos Nem sempre deverá ser avaliada com maior profundidade a existência de dolo ou culpa A despersonalização é aplicação de princípio de equidade trazida modernamente pela lei Note ainda que não ape nas o patrimônio das pessoas naturais dos controladores dos administradores ou dos diretores podem ser atingidos quando se desmascara uma pessoa jurídica mas também e principalmente outras pessoas jurídicas ou naturais que direta ou indi retamente detêm o capital e o controle da pessoa desconsiderada E muito comum que a pessoa jurídica atue no país com parco ou nenhum patrimônio e que esteja totalmente em mãos de uma empresa escritura estrangeira as famigeradas off sho res Cabe ao juiz avaliar esse aspecto no caso concreto onerando o patrimônio dos verdadeiros responsáveis sempre que um injusto prejuízo é ocasionado a terceiros sob o manto escuso de uma pessoa jurídica A Lei nº 8078 de 11990 Código de Defesa do Consumidor trouxe disposi ção expressa sobre o tema com redação reclamada pela doutrina O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando em detrimento do consumidor houver abuso de direito excesso de poder infração da lei fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social A desconside ração também será efetivada quando houver falência estado de insolvência en cerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração Acrescenta ainda o Sº do art 28 Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personali dade for de alguma forma obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores 300 Direito Civil Venosa Destarte a abrangência do vigente dispositivo na lei do consumidor é ampla permitindo como vimos o exame da oportunidade e conveniência da desconside ração no caso concreto Razões de equidade devem orientar o julgador Diante do abuso e da fraude no uso da personalidade jurídica o juiz brasileiro tem o direito de indagar em seu livre convencimento se há de consagrar a frau de ou abuso de direito ou se deva desprezar a personalidade jurídica para pe netrando em seu âmago alcançar as pessoas e bens que dentro dela se escondem parafins ilícitos ou abusivos Requião 1977 v 261 Portanto a teoria da desconsideração autoriza o juiz quando há desvio de finalidade a não considerar os efeitos da personificação para que sejam atingi dos bens particulares dos sócios ou até mesmo de outras pessoas jurídicas mantidos incólumes pelos fraudadores justamente para propiciar ou facilitar a fraude Essa é a única forma eficaz de tolher abusos praticados por pessoa jurídica por vezes constituída tão só ou principalmente para o mascaramento de atividades dúbias abusivas ilícitas e fraudulentas Antes mesmo do Código de Defesa do Consumi dor nossa jurisprudência aplicava os princípios RT 484149 418213 387 138 343181 58084 como descreve João Casillo RT 528 em estudo sobre a matéria Ainda que não se trate de típica relação de consumo impõese que o princípio seja aplicado por nossos tribunais sempre que o abuso e a fraude serviremse da pessoa jurídica como escudo protetor daí por que como afirmamos a iniciativa do juiz nem sempre dependerá de requerimento do interessado Lembre de outro lado que a aplicação da desconsideração possui gradação Por vezes a simples desconsideração no caso concreto é suficiente para restabele cer o equilíbrio jurídico Outras vezes será necessário ato mais abrangente como a própria decretação da extinção da pessoa jurídica Ainda a gradação da descon sideração estará na medida da prática de um ato isolado abusivo ou fraudulento ou de uma série de atos o que permitirá a desconsideração equivalente Como se denota o tema é vasto de difícil enumeração teórica Conclui Marçal Justen Filho 1987 que a escolha por uma desconsideração mais ou menos extensa então não é pro duzida por atenção específica à natureza do risco de sacrifício mas à extensão do abuso Quanto mais ampla for a utilização abusiva da pessoa jurídica tanto mais extensa será a desconsideração Bens em Direito Romano 151 Introdução Bens ou coisas res são todos os objetos suscetíveis de conceder uma utilidade qualquer ao homem A palavra res em latim tem sentido tão amplo como a palavra coisa em nossa língua O jurista só estuda as coisas porque podem ser objeto do direito A pessoa que pode dispor de uma coisa usufruíla ou até destruíla é titular do direito mais amplo dentro do que se denomina direito real ou seja direito de propriedade No Direito Romano res tem sentido mais abrangente que em nosso direito pois engloba também as coisas imateriais Para nós bens têm esse sentido pois aqui incluímos as coisas não materiais como os créditos por exemplo Apesar de os romanos não se terem preocupado com as divisões dos bens por que não eram dados à abstração a divisão fundamental de acordo com as Insti tutas de Justiniano eram as categorias das coisas in patrimonio e das coisas extra patrimonium Existem outras classificações nos textos com importância para vários insti tutos jurídicos tais como res corporales e res incorporales res mancipi e res nec mancipi Nem todas as distinções são romanas uma vez que umas são de origem filosófica e outras são dos comentadores do Direito Romano histórico 302 Direito Civil Venosa 152 As Coisas ln Patrimonio As coisas patrimoniais são aqueles bens que entram para o patrimônio dos in divíduos são as coisas suscetíveis de propriedade privada As coisas in patrimonio dividemse em res mancipi e res nec mancipi em coisas I I I I corporeas e incorporeas em moveis e imoveis 1521 Res Mancipie e Res Nec Mancipi Não há critério preciso para essa distinção Podemos dizer contudo que as res mancipi eram as coisas mais uteis para os romanos primitivos enquanto as res nec mancipi eram as coisas de menor importância Essa distinção teve a princípio a importância que modernamente se deu aos móveis e imóveis considerandose os imóveis como as coisas de maior valor Eram consideradas coisas mancipi os fundos itálicos isto é o solo situado em Roma e na península itálica bem como os imóveis situados sobre esses fundos as servidões prediais sobre os fundos itálicos os escravos os animais que eram doma dos pelo pescoço ou pelo dorso ou seja os animais de carga ou de trabalho Todas as outras coisas eram nec mancipi tais como dinheiro metais preciosos móveis outros animais eram assim também considerados os animais domáveis mas desconhecidos dos primitivos romanos como os elefantes e os camelos Para os primitivos romanos povo essencialmente agrícola as res mancipi eram as coisas mais úteis mais valiosas Assim a terra e tudo que auxiliava em sua ex ploração estavam nessa categoria O critério de distinção portanto era de ordem economica Pouco a pouco com o desenvolvimento comercial do povo romano essa distin ção perdeu importância até ser suprimida pela codificação de Justiniano Havia no entanto importância para a distinção A transferência da proprie dade das res mancipi era realizada por meio dos atos formais da emancipação en quanto as res nec mancipi se transferiam por simples tradição As mulheres sui iuris não podiam alienar as res mancipi sem a assistência do tutor 1522 Coisas Corpóreas e Coisas Incorpóreas Coisa corpórea res corporalis é uma coisa material percebida pelos sentidos que se pode tocar quae tangi potest E incorpóreo o que os sentidos não podem perceber como um crédito por exemplo são as coisas que consistem num direito Bens em Direito Romano 303 quae in iura consistunt Essa divisão era desconhecida dos primitivos romanos que apenas conheciam as coisas corpóreas Não é possível enumerar todas as coisas corpóreas uma vez que compreendem tudo o que é material afora o homem livre A distinção desses bens corpóreos e incorpóreos em móveis e imóveis nunca foi expressamente aceita pelos romanos embora entendam alguns que esteja implícito nos textos As coisas incorpóreas são os direitos suscetíveis de estimação que representam valor pecuniário no patrimônio dos particulares São assim os direitos de crédito o direito à herança isto é o conjunto de direitos que compõem o patrimônio da pes soa falecida abstraindose daí os bens corpóreos que nesses direitos se encontram O homem também está investido de certos direitos com relação a outras pes soas sobre as quais pode exercer autoridade são os chamados direitos de família como o pátrio poder e a tutela Em Roma o direito de propriedade era considerado coisa corpórea porque tinha caráter absoluto que se confundia com a própria coisa objeto da proprie dade Por outro lado todos os outros direitos eram considerados coisas incorpó reas assim se entendendo o usufruto as servidões reais os direitos de crédito por exemplo A distinção entre as coisas corpóreas e incorpóreas é interessante sob o aspec to da posse pois apenas as coisas corpóreas podiam ser objeto de posse que é o poder físico exercido sobre a coisa Essa distinção em fase mais recente do Direito Romano é abrandada 1523 Móveis e Imóveis Modernamente essa é a distinção mais importante Roma porém nunca empregou tal expressão As expressões res mobiles e res immobiles são de origem pósclássica Coisas móveis são as que se podem deslocar sem perda ou deterioração de sua substância As imóveis são as que ao contrário não podem ser deslocadas Chamamse semoventes os seres dotados de movimento próprio os animais e em Roma os escravos Imóveis são o solo e tudo o que a ele se agrega Essa distinção não possuía igual importância para a Roma primitiva como a res mancipi e a nec mancipi mas à medida que esta última distinção perdeu importân cia pelo desenvolvimento do comércio ganhou importância a distinção de móveis e imove1s Estabelecese diferença nos prazos de usucapião para os móveis era de um ano para os imóveis de dez anos Posteriormente na época de Justiniano o prazo 304 Direito Civil Venosa passa a ser de três anos para os móveis e de 1 O a 20 anos para os imóveis Há di ferença nos interditos possessórios com medidas específicas para os móveis e para os imóveis O furto só é possível para as coisas móveis 153 Coisas Extra Patrimonium Consideramse coisas fora do patrimônio tudo que não pode entrar para o acervo do indivíduo nem é suscetível de apropriação privada Há duas classes de coisas extra patrimonium uma diz respeito às coisas de di reito humano res humani iuris outra diz respeito às coisas de direito divino res divini iuris Segundo Gaio essa é a distinção mais importante no antigo direito pode ser também a distinção mais antiga se for levada em conta a importância da religião na antiga Roma Dizse indiferentemente para a maioria dos autores res extra patrimonium ou res extra commercium 1531 Res Humani Iuris São as res communes e as res publicae Res communes são as coisas que por sua natureza não podem ser apropriadas pelo indivíduo são de uso comum a todos como o ar a água corrente os rios etc Res publicae são as coisas de uso comum a todos mas propriedade do povo ro mano como as estradas os portos etc Todas as coisas que não são de direito divino são profanas isto é de direito humano 1532 Res Divini Iuris Distinguiamse três espécies de res divini iuris as res sacrae as res religiosae e as res sanctae Res sacrae são as coisas consagradas aos deuses superiores como os templos as estátuas dos deuses os bosques sagrados Res religiosae são os lugares dedicados aos mortos como os edifícios e os ter renos destinados às sepulturas Res sanctae são as coisas que apesar de não dedicadas aos deuses possuem caráter religioso como os muros e as portas da cidade os marcos dos campos Tais Bens em Direito Romano 305 coisas eram colocadas sob a proteção da divindade em geral e qualquer ofensa contra elas era severamente punida Traduzilas por coisas santas é imperfeito Na verdade tratase de coisas protegidas contra os atentados dos homens por uma sanção penal A violação das portas e muros da cidade poderia levar até à pena capital 154 Divisões Modernas de Bens A denominação coisa fungível e infungível é moderna tendo surgido apenas na Idade Média Coisas fungíveis são as que se pesam que se medem ou se contam e podem ser substituídas por outras da mesma quantidade espécie e qualidade São coisas conhecidas pelo gênero e não por sua individualidade como os cereais por exemplo Infungíveis são as coisas que levam em consideração sua própria indivi dualidade e não podem ser substituídas por outras como por exemplo um escra vo com determinada habilidade Coisas consumíveis são as que se exaurem imediatamente em seu uso nor mal como os alimentos Coisas inconsumíveis são as que não se consomem de ime diato como um livro por exemplo Coisas simples são as que formam um todo orgânico como um animal coisas compostas são as formadas por um todo composto de várias partes como um navio e coisas coletivas são as que formam um conjunto um todo harmônico constituído de várias coisas simples como uma biblioteca um rebanho Coisas divisíveis são as que podem ser fracionadas mantendo cada parte as mesmas propriedades do todo Indivisíveis são as coisas que não podem ser fracio nadas sob pena de perderem as propriedades do todo deixando de ser o que são Juridicamente o que não pode ser dividido materialmente admite a divisão em frações ideais entre várias pessoas As coisas em relação às outras coisas podem ser principais e acessórias Princi pal é a coisa à qual outra está unida e em estado de dependência O acessório segue o destino do principal desaparecendo o principal desaparecerá o acessório mas a recíproca não é verdadeira Fruto é o que a coisa frutífera produz periódica e organicamente e que desta cado dela não lhe produz dano ou destruição como as frutas a lã as crias Com relação aos frutos podem eles ser pendentes quando ainda se aderem à coisa que os produziu percebidos quando já foram colhidos percipiendos quando deveriam ter sido colhidos e não foram estantes quando foram colhidos e armazenados e consumidos os que já não existem por terem sido utilizados Os frutos civis como 306 Direito Civil Venosa juros e aluguéis produzidos pela coisa são denominados rendimentos Os produtos são aqueles que destacados da coisa exauremna paulatinamente diminuindolhe a substância como o ouro e os metais em geral As benfeitorias que serão objeto oportunamente de nosso estudo no Capítulo 16 eram denominadas pelos romanos impensae despesas São acréscimos que o homem faz às coisas pois importam despesas São necessárias porque têm por fim evitar que a coisa se deteriore úteis porque visam aumentar a utilidade da coisa e voluptuárias porque servem para mero deleite ou embelezamento da coisa 155 Patrimônio No Direito Romano como no Direito Moderno são distinguidas duas cate gorias de direito direitos reais e direitos obrigacionais Os direitos obrigacionais também chamados pessoais têm em mira o crédito como direito imaterial O direito real é uma faculdade que pertence a uma pessoa com exclusão de qualquer outra incidente diretamente sobre uma coisa determinada oponível erga omnes isto é perante todos E o direito de propriedade o mais amplo direito real ao lado dos demais como as servidões o usufruto os direitos reais de garantia penhor hipoteca O direito obrigacional é uma faculdade relação transitória entre um credor e um devedor que tem por objeto prestação devida por este àquele podendo ser de dar de fazer e não fazer alguma coisa Em Roma como ainda hoje o direito real possuía posição de superioridade dado seu caráter de perenidade E característica do direito real o direito de seque la faculdade que possui o titular de fazer valer seu direito real onde quer que se encontre o bem e nas mãos de quem quer que seja enquanto o titular de direito obrigacional só pode fazer valer seu direito perante o devedor O conjunto de direitos reais e de direitos obrigacionais ou pessoais forma os di reitos do patrimônio Ficam de lado os chamados direitos de família que não têm va lor pecuniário nem podem ser cedidos como o estado de filiação o pátrio poder etc O patrimônio é o conjunto de direitos reais e obrigacionais ativos e passivos pertencentes a uma pessoa O patrimônio engloba tão só os direitos pecuniários Os direitos puros da personalidade por nós já referidos não devem ser considerados como de valor pecuniário imediato No Direito Romano nem todas as pessoas detinham capacidade para possuir patrimônio Era necessário que a pessoa fosse um pater familias Os escravos a mulher e os filhos sob o pátrio poder não possuíam patrimônio Os Bens e sua Classificação 161 Bens e Coisas Objeto do Direito Todo direito tem um objeto sobre o qual repousa Após termos estudado os su jeitos de direito pessoas naturais e pessoas jurídicas passemos agora ao estudo do objeto do Direito O objeto do Direito pode ser a existência mesma da pessoa seus atributos da personalidade a honra a liberdade a manifestação do pensamento Tais direitos como já examinado são atributos da personalidade são imateriais e quando vio lados podem ser avaliados em dinheiro denominador comum de qualquer indeni zação embora esses direitos não tenham valor pecuniário direto e imediato O objeto do Direito pode traduzirse também em uma atividade da pessoa uma prestação um fazer ou deixar de fazer algo As ações humanas como objeto do Direito manifestamse no direito obrigacional que é pessoal une uma pessoa a outra por meio de um vínculo jurídico O objeto do Direito porém pode recair sobre coisas corpóreas e incorpóreas como um imóvel no primeiro caso e os produtos do intelecto no segundo Como o direito subjetivo é poder outorgado a um titular requer portanto um objeto O objeto é a base material sobre a qual se assenta o direito subjetivo desen volvendo o poder de fruição da pessoa com o contato das coisas que nos cercam no mundo exterior 308 Direito Civil Venosa Entendese por bens tudo o que pode proporcionar utilidade aos homens Não deve o termo ser confundido com coisas embora a doutrina longe está de ser unís sona Bem numa concepção ampla é tudo que corresponde a nossos desejos nos so afeto em uma visão não jurídica No campo jurídico bem deve ser considerado aquilo que tem valor abstraindose daí a noção pecuniária do termo Para o direi to bem é uma utilidade econômica ou não econômica Existe conteúdo axiológico nesse vocábulo O termo bem é uma espécie de coisa embora por vezes seja utilizado indiferen temente Coisas são os bens apropriáveis pelo homem Como assevera Serpa Lopes 1962 V 1354 sob o nome de coisa pode ser chamado tudo quanto existe na natureza exceto a pessoa mas como bem só é considerada aquela coisa que existe proporcionando ao homem uma utilidade porém com o requisito essencial de lhe ficar suscetível de apropriação Assim todos os bens são coisas mas nem todas as coisas merecem ser deno minadas bens O sol o mar a lua são coisas mas não são bens porque não podem ser apropriados pelo homem As pessoas amadas os entes queridos ou nossas re cordações serão sempre um bem O amor é o bem maior do homem Essa acepção do termo somente interessa indiretamente ao Direito A palavra bem deriva de bonum felicidade bemestar A palavra coisa tal como os estudos jurídicos a consagram possui sentido mais extenso no campo do Direito compreendendo tanto os bens que podem ser apropriados como aqueles objetos que não podem Todavia é importante que se advirta não há acordo entre os autores sobre a conceituação de coisa e bem Na verdade há bens jurídicos que não podem ser no meados como coisas como é o caso da honra da liberdade do nome Essa afirma ção porém não é unanimidade na doutrina Assim é o Direito Coisa por sua vez pode ser tomada apenas por seu lado corpóreo como faz o Direito alemão Em nossa doutrina porém coisa pode abranger tanto objetos cor poreos como incorporeos Nossos Códigos não definem os dois termos O Código português no art 202 diz Dizse coisa tudo aquilo que pode ser objeto de relações jurídicas O Código ita liano no art 810 diz que são bens as coisas que podem formar objetos de direitos Nossa legislação e doutrina inclinamse a tratar indiferentemente ambas as no ções As vezes coisa é gênero e bem é espécie e viceversa O termo bens que serve de título ao Livro II da Parte Geral do Código Civil de 1916 e do presente Código tem significação extensa abarcando coisas e direitos Os Bens e sua Classificação 309 sob diversos aspectos Na Parte Especial ao tratar do Direito das Coisas a lei dedi case unicamente à propriedade e a seus respectivos direitos derivados No Livro II o Código trata das diferentes classes de bens Primeiramente dos bens considerados em si mesmos I dos bens imóveis II dos bens móveis III dos bens fungíveis e consumíveis W dos bens divisíveis e indivisíveis V dos bens singulares e coletivos A seguir trata dos bens reciprocamente considerados principais e acessórios e dos bens públicos O Código de 1916 reportavase ainda às coisas que estão fora do comércio e ao bem de familia Este último passou a ser tratado dentro do Di reito de Família no presente Código 162 Bens Corpóreos e Incorpóreos Já vimos que os romanos faziam distinção entre bens corpóreos e incorpóreos Bens corpóreos são aqueles que nossos sentidos podem perceber um automó vel um animal um livro Os bens incorpóreos não têm existência tangível São di reitos das pessoas sobre as coisas sobre o produto de seu intelecto ou em relação a outra pessoa com valor econômico direitos autorais créditos invenções As coisas corpóreas podem ser objeto de compra e venda enquanto as incor póreas prestamse à cessão As coisas incorpóreas não podem ser objeto de usuca pião nem de transferência pela tradição a qual requer a entrega material da coisa Em que pese ao silêncio da legislação essa distinção que vem desde o Direito Romano é de importância relativa Os bens incorpóreos são entendidos como abstração do Direito não têm exis tência material mas existência jurídica As relações jurídicas podem ter como ob jeto tanto os bens materiais quanto os imateriais 163 Móveis e Imóveis Essa classificação substituiu sob o prisma da importância a das res mancipi e res nec mancipi Desde a Idade Média é dada maior importância aos imóveis em 310 Direito Civil Venosa detrimento dos móveis Embora seja essa a orientação de nosso Código Civil po demos dizer que hoje os valores mobiliários já superam em importância os bens imove1s Imóveis são aqueles bens que não podem ser transportados sem perda ou dete rioração enquanto móveis são os que podem ser removidos sem perda ou diminui ção de sua substância por força própria ou estranha Semoventes são os animais São essas noções que encontramos no art 82 São móveis os bens suscetíveis de mo vimento próprio ou de remoção por força alheia sem alteração da substância ou da destinação econômicosocial O presente Código acrescentou a dicção sem altera ção da substância ou da destinação econômicosocial o que denota a ideia de que a compreensão dos bens móveis é mais jurídica do que efetivamente real Aos direitos quer recaiam sobre bens móveis quer recaiam sobre imóveis também se aplica a divisão Assim os direitos de servidão uso e habitação são imó veis O usufruto será móvel ou imóvel dependendo de seu objeto Podese afirmar que essa distinção é o grande divisor de águas no tocante à consequência de seu regime jurídico um cônjuge não pode alienar bens imóveis nem graválos de ônus real qualquer que seja o regime do casamento no Código de 1916 sem a anuência do outro cônjuge arts 1647 e 1648 No sistema de 2002 quando o regime for de separação de bens não há necessidade de outorga conjugal Desse modo sob a regra geral o cônjuge é livre para alienar bens móveis por mais valiosos que sejam não podendo contudo sem a anuência do consorte alienar ou gravar bens imóveis E ainda os bens imóveis são adquiridos tão só pela transcrição do título no Registro de Imóveis ou pela acessão pelo usucapião e pelo direito hereditário art 530 do Código de 1916 mas sempre deverá constar o titular do respectivo registro Os móveis são adquiridos por simples tradição bem como pela ocupação caça pesca e invenção art 1263 Os bens imóveis como regra geral são dados em hipoteca enquanto os bens móveis são dados em penhor O tempo para a aqui sição dos imóveis por usucapião é mais longo 10 ou 15 no presente Código art 1238 do que para os móveis três ou cinco anos arts 1260 e 1261 Há novas perspectivas para o usucapião no presente Código o que é por nós estudado no li vro dedicado aos direitos reais 1631 Regime dos Bens Imóveis Do ponto de vista estritamente natural o único bem imóvel é o terreno uma porção de terra do globo terrestre O legislador porém partindo do pressuposto da transferibilidade para distinguir os bens móveis de imóveis idealiza o conceito da imobilidade para outros bens que materialmente seriam móveis Daí portanto Os Bens e sua Classificação 311 os conceitos dos arts 43 e 44 do Código de 1916 estatuindo quatro categorias de bens imóveis por natureza por acessão fisica por acessão intelectual e por determi nação legal Imóveis por natureza no diploma passado art 43 I eram o solo com a sua su perfície os seus acessórios e adjacências naturais compreendendo as árvores e frutos pendentes o espaço aéreo e o subsolo O atual Código descreve São bens imóveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente art 79 São tantas as restrições ao espaço aéreo e ao subsolo que a atual lei preferiu subtrair essa no ção E importante notar a modificação atual que simplificou o conceito Nos componentes do solo algumas partes são sólidas outras líquidas umas formam a superfície outras o subsolo Se alguma das partes é separada pela força humana passa a constituirse em unidade distinta mobilizandose como a árvore que se converte em lenha e assim por diante A água enquanto pertencente a um imóvel será imóvel destacada pelo homem tornase móvel As árvores e os arbustos ainda que plantados pelo homem deitando suas raí zes nos solos são imóveis Não serão assim considerados se plantados em vasos e recipientes removíveis ainda que de grandes proporções As riquezas minerais ou fósseis que no regime do Código anterior pertenciam ao proprietário do solo passaram a constituir propriedade distinta do patrimônio da União a qual pode outorgar ao particular mera concessão de exploração de jazidas Portanto embora se considerem propriedade o subsolo e o espaço aéreo tais pontos apenas se consentirão presos à propriedade na medida de sua utilização pelo proprietário do solo Já não se considera que a propriedade se debruce usque ad sidera et usque ad inferos até o céu e até o inferno A utilização do solo e do espaço aéreo pois não pode ser ilimitada A lei só ampara o direito de proprieda de enquanto de utilidade para o titular Nesse propósito dispõe o Código de 2002 no art 1229 A propriedade do solo abrange a do espaço aéreo e subsolo correspondentes em altura e profundidade úteis ao seu exercício não podendo o proprietário oporse a atividades que sejam realizadas por terceiros a uma altura ou profundidade tais que não tenha ele interesse legítimo em impedilas A disposição entrosase com o uso racional civilizado civiliter da propriedade e sua função social que não pode estampar abuso de direito São imóveis por acessão fisica art 43 II do Código anterior 312 Direito Civil Venosa tudo quanto o homem incorporar permanentemente ao solo como a semente lançada à terra os edifícios e construções de modo que se não possa retirar sem destruição modificação fratura ou dano Essa noção passa a ser compreendida dentro da definição do art 79 da pre sente lei As construções que se agregam ao solo participam de sua natureza jurídica po rém se se tratar de construções ligeiras e provisórias apenas acostadas ao solo a sua superfície como barracas barracões e construções provisórias não devem ser consideradas imóveis1 Os imóveis edificados ou não denominamse prédios São prédios rurais se gundo Clóvis 1980181 os terrenos situados fora dos limites das cidades vilas e povoações destinados à agricultura ou aos campos de criação ou incultos São prédios urbanos os situados nos limites das cidades vilas e povoações ainda que não cultivados nem edificados Pouco importará o tipo de construção e a destina ção do prédio que será considerado urbano ou rural se situado dentro ou fora do perímetro urbano segundo dados de leis administrativas locais Desde que definitiva pouco importa o material de que seja feita a construção concreto tijolos pedra madeira etc O que interessa é sua aderência ao solo em carater permanente Uma vez que se agregarão ao solo as sementes são consideradas imóveis se lançadas para germinar 1 Ação de indenização por acessão e benfeitorias Comodato gratuito decorrente de laços familiares e realização de benfeitorias Improcedência da ação e do pedido reconvencionai Re curso da autora Alegação de que o valor da indenização pode ser apurado pelos documentos juntados ou por meio de liquidação de sentença Recurso adesivo ré Alegação de que os aluguéis cobrados na reconvenção são devidos Direito de indenização reconhecido Indenização restrita às benfeitorias que restaram incontroversas Reconhecido o an debeatur possível a apuração do quantum debeatur por meio de liquidação de sentença Liquidação por arbitramento Ausência de notificação da rescisão comodatária Esbulho não caracterizado Direito de cobrança de alugueres afastado Recurso da autora provido e da ré improvido TJSP Ap 990103218442 24102011 Rel Miguel Petroni Neto Apelação cível ITBI Base de cálculo Nos termos do art 38 do Código Tributário Nacional a base de cálculo do Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis ITBI é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos nesse valor se incluindo segundo o disposto no art 79 do atual Código Civil Brasileiro e segundo o disposto no inciso I do art 43 do anterior Código tudo quanto ao imóvel alienado esteja natural ou artificialmente incorporado Aliás o que normalmente se vende salvo expressa convenção em sentido contrário é o imóvel em seu todo vale dizer com tudo o que nele se ache incorporado ainda que temporariamente não havendo nessas circunstâncias como excluir da base de cálculo do ITBI o valor do pomar ou de outras plantações que do imóvel e da transação façam parte ainda que de vida efêmera Decisão recurso provido Unânime TJRS Acórdão Apelação Cível 70026660845 10122008 Rel Des Roque Joaquim Volkweiss Os Bens e sua Classificação 313 Os chamados prédios de apartamentos propriedade em planos horizontais criados pela necessidade urbana moderna são considerados também imóveis pre sos ao solo ainda que os planos acima do andar térreo não estejam diretamente ligados a ele Tratase de uma propriedade superposta Nem sempre a imobilização das partes que se aderem ao solo será de pro priedade do titular do domínio do solo Habitualmente tal ocorre Contudo pode acontecer que a semente lançada ao solo seja de proprietário diverso assim como os materiais de construção do edifício Nesse caso haverá perda dos móveis em fa vor do proprietário do solo com direito à indenização a quem construiu ou plantou em terreno alheio de boafé art 1255 ou sem nenhum direito em caso de máfé Acessão significa justaposição aderência de uma coisa a outra de modo que haja absorção de uma coisa por outra Na hipótese ora tratada as sementes os ma teriais de construção são originalmente coisas móveis que aderem definitivamente ao solo passando à categoria de imóveis Aqui se aplica o princípio de que o aces sório segue o principal A propósito dos materiais dizia o art 46 do Código de 1916 Não perdem o caráter de imóveis os materiais provisoriamente separados de um prédio para nele mesmo se reempregarem O atual Código apresenta descrição mais extensiva ao informar que não perdem o caráter de imóveis I as edificações que separadas do solo mas conservando sua unidade forem removidas para outro local II os materiais provisoriamente separados de um prédio para nele se reempre garem art 81 Importa aqui saber a destinação da separação desses materiais e das edifica ções Se os materiais foram separados para conserto ou manutenção para nova mente serem agregados ao prédio não perdem a condição de imóveis pois o que se tem em vista é sua aplicação Nesse mesmo diapasão coerentemente diz o art 84 Os materiais destinados a alguma construção enquanto não forem empregados conservam a sua qualidade de móveis readquirem essa qualidade os provenientes da demolição de algum prédio Vemos então que os materiais serão móveis até serem aproveitados na cons trução Após a demolição definitiva do prédio readquirem a qualidade de móveis que lhes é própria Eram considerados imóveis por acessão intelectual no Código de 1916 art 43 III tudo quanto no imóvel o proprietário mantiver intencionalmente empregado em sua exploração industrial aformoseamento ou comodidade 314 Direito Civil Venosa Essa noção também deve estar compreendida na fórmula geral do novo art 79 e dependerá do exame do caso concreto Há que se distinguir também no caso es pecífico as benfeitorias Apenas o proprietário ou seu representante pode imobilizar esses objetos Não pode fazêlo o mero locatário ou detentor cuja relação com o imóvel é transitória Eram três as espécies da acessão intelectual Em primeiro lugar a lei falava em objetos mantidos intencionalmente no imó vel para sua exploração industrial Seriam assim considerados máquinas ferra mentas adubos Contudo o simples fato de esses objetos serem encontrados no imóvel não levava à automática conclusão de que foram imobilizados E a circuns tância de cada caso que define sua situação A dificuldade estava em saber quais utensílios são necessários à exploração do imóvel Por isso o atual Código preferiu suprimir essa classificação Em segundo lugar falava a lei em objetos empregados para o aformoseamento do imóvel São vasos estátuas e estatuetas nos jardins e parques quadros cortinas etc nos prédios de modo geral Como nem sempre é fácil definir a imobilização vale o que foi dito no parágrafo anterior Em terceiro lugar mencionava a lei anterior os objetos destinados à como didade do imóvel Incluíamse nessa categoria geradores circuladores de ar aparelhos de arcondicionado escadas de emergência justapostas nos edifícios equipamentos de incêndio etc Os bens de acessão intelectual distinguiamse dos bens das classes anteriores porque ao contrário da acessão física não havia justaposição material da coisa móvel ao imóvel Ocorria tão só um vínculo de ordem subjetiva Como se trata va de idealização esses bens não eram permanentemente imobilizados e podiam readquirir a qualquer tempo a condição de móveis Isso tinha importância prática no momento da alienação do imóvel Se o proprietário o aliena sem fazer ressalva dos imóveis desta categoria presumese que na alienação também tais objetos esti vessem englobados Note que a imobilização por acessão intelectual apenas ocorria quando os bens são colocados a serviço do imóvel e não de determinada pessoa Modernamente na lei de 2002 cumpre que esses objetos sejam devidamente dis criminados ou que se analise a vontade dos interessados mormente porque intro duz a noção de pertenças como veremos Na acessão física os objetos são definitivamente incorporados ao imóvel seguindo seu destino Na acessão intelectual a imobilização é transitória e de pendente da vontade daí por que podem os objetos recuperar a mobilidade Por essa razão a essa categoria denominavase também imóveis por destinação do proprietano Os Bens e sua Classificação 315 E interessante neste tópico mencionar o conceito de partes integrantes São aquelas que podem ser separadas do todo sem perda ou deterioração como sua finalidade é completar o todo seu deslocamento prejudicao Podem as partes in tegrantes ser essenciais e não essenciais Essenciais são as que não podem ser ob jeto de direito real separadamente São inseparáveis São não essenciais aquelas que ainda que com diminuição da utilidade do todo podem ser destacadas A venda e a transferência de uma coisa determinada compreendem o conjunto das partes integrantes se não houver ressalva expressa por parte do alienante Larenz 1978380 O caso concreto dará a noção da essencialidade que vem disposta no Código alemão O disposto no art 43 III do Código de 1916 foi criticado por ampliar em de masia a conceituação de imóvel Como vimos o atual Código art 79 limitase a considerar imóveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmen te Se por um lado essa dicção pode abranger todas as antigas classificações por outro lado serão o caso concreto e a definição da coisa que farão concluir pela imobilidade O art 44 do Código de 1916 especificava os imóveis por determinação legal I os direitos reais sobre imóveis inclusive o penhor agrícola e as ações que os asseguram II as apólices da dívida pública oneradas com a cláusula de inalienabilidade III o direito à sucessão aberta O vigente Código restringese a apontar nessa categoria os direitos reais sobre imóveis e as respectivas ações e o direito à sucessão aberta art 80 Os direitos são bens imateriais e destarte não poderiam ser entendidos como coisas móveis ou imóveis Contudo para maior segurança das relações jurídicas a lei considera os direitos sobre imóveis enfiteuse servidões usufruto uso ha bitação rendas constituídas sobre imóveis penhor anticrese e hipoteca além da propriedade como imóveis e como tal as respectivas ações que são a própria dinâmica desses direitos ações de reivindicação confessória e negatória de servi dão hipotecárias pignoratícias de nulidade ou rescisão de compra e venda etc O legislador entende que tais direitos devem ser imóveis e tratase de disposi ção cogente não podendo as partes dispor diferentemente A lei de 1916 colocara o penhor agrícola no rol dos direitos imobiliários para afastar qualquer dúvida a esse respeito e deu maior resguardo e garantia ao instituto 316 Direito Civil Venosa As apólices da dívida pública são bens móveis mas passavam a ser tratadas como imóveis por disposição legal desde que oneradas com a cláusula de inalie nabilidade que podia decorrer de doação ou testamento ou do caso raro de dote sem transferência ao patrimônio do marido Se fossem inalienáveis as apólices serão consideradas imóveis por força de lei e sujeitavamse às regras relativas à propriedade imóvel A regra não foi repetida no vigente Código O direito à sucessão aberta é o complexo patrimonial transmitido pela pes soa falecida a seus herdeiros E considerado bem imóvel ainda que a herança seja composta apenas de móveis Não cogita a lei das coisas que compõem a herança porém do direito a elas Somente com a partilha e sua homologação deixa de exis tir a herança passando os bens a serem encarados individualmente A sucessão aberta abarca tanto os direitos reais como os direitos pessoais Dessa ficção legal deflui que a renúncia da herança é renúncia de imóvel e sua cessão configura transmissão de direitos imobiliários sujeita a tributação respectiva O vigente Código como vimos simplificou a compreensão dos imóveis supri mindo categorias antiquadas Assim o art 79 dispõe que são bens imóveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente Não mais se faz referên cia ao espaço aéreo e ao subsolo como examinamos tantas são as restrições legais nesse aspecto Tratase no dispositivo dos imóveis por natureza e por acessão físi ca Suprimese a referência aos imóveis por acessão intelectual categoria que não mostrava utilidade O conceito de pertenças que analisaremos a seguir deve suprir essa compreensao 1632 Regime dos Bens Móveis São três as categorias de bens móveis por natureza por antecipação e por de terminação da lei São móveis por natureza os bens suscetíveis de movimento próprio ou de remoção por força alheia sem alteração da substância ou da destinação econômico social art 82 São portanto as coisas corpóreas que se podem movimentar por força própria ou alheia com exceção daquelas que se agregam aos imóveis Existem bens móveis que a lei imobiliza para fins de hipoteca como é o caso dos navios art 825 do Có digo de 1916 O atual Código particulariza com sucesso a noção de bens móveis inserindo na parte final do artigo a expressão sem alteração da substância ou da destinação econômicosocial deles Essa noção é importante e resulta em utilidade prática pois não pode ser considerado móvel aquele bem que uma vez deslocado perde sua finalidade Os Bens e sua Classificação 317 Modernamente os bens mobiliários ganham maior dimensão embora as maio res fortunas ainda se façam com bens imóveis Avulta pois de importância o regi me jurídico a ser atribuído a determinados bens móveis O direito moderno reconhece a categoria dos móveis por antecipação São bens que incorporados ao solo destinamse à separação e serão convertidos em móveis como é o caso de árvores que se converterão em lenha ou da venda de uma casa para demolição Atribuiselhes dada sua peculiaridade a condição de coisas mó veis A qualidade mobiliária de seu objeto retroage à data do contrato em face de seu carater O art 83 considera móveis por determinação legal I as energias que tenham valor econômico II os direitos reais sobre objetos móveis e as ações correspondentes III os direitos pessoais de caráter patrimonial e respectivas ações O antigo art 48 assim enunciava I os direitos reais sobre objetos móveis e as ações correspondentes II os direitos de obrigação e as ações respectivas III os direitos de autor Se os direitos sobre coisas imóveis são imóveis os direitos sobre móveis devem 1 ser moveis assim como as respectivas açoes Os direitos autorais qualificados pelo Código de 1916 como propriedade in corpórea eram também móveis por disposição legal Hoje essa conceituação passa a ser irrelevante pois nada há que se confunda o direito autoral com coisa móvel A matéria é disciplinada por legislação própria dentro de um microssistema legal Assim a cessão de um direito autoral não necessita da outorga uxória ou marital A expressão da lei direitos de autor devia ser entendida em sentido amplo en globando toda a forma de produção intelectual incluindo os desenhos e modelos industriais as patentes de invenção os nomes e as marcas de comércio tudo ob jeto do Código de Propriedade Industrial além do direito de autor propriamente dito isto é a criação de obras literárias artísticas e científicas No atual Código segundo a dicção transcrita os direitos de autor incluemse nos direitos pessoais de caráter patrimonial Estão incluídas nessa classe as cotas de capital ou ações de sociedade mercantil Pelo Código Penal art 155 32 a energia elétrica ou qualquer outra forma de energia que tenha valor econômico equiparase à coisa móvel 318 Direito Civil Venosa 164 Bens Fungíveis e Infungíveis Bens fungíveis são aqueles que podem ser substituídos por outros do mesmo gênero qualidade e quantidade tais como cereais peças de máquinas gado etc Bens infungíveis são aqueles corpos certos que não admitem substituição por outros do mesmo gênero quantidade e qualidade como um quadro de Portinari uma escultura ou qualquer outra obra de arte O Código Civil de 1916 no art 50 dispunha São fungíveis os móveis que po dem e não fungíveis os que não podem substituirse por outros da mesma espécie qualidade e quantidade O atual Código mantém a mesma orientação art 852 2 1gravo de instrumento Ação de execução Busca e apreensão de soja em grão safra 2009201 O Preliminar Perda de objeto recursa Cumprimento infrutífero da carta precatória Rejeita da Discussão que remanesce independentemente do cumprimento da carta precatória Mérito Período distinto do contratado e posterior ao imediatamente seguinte art 1443 do CC Possi bilidade Bem fungível Aplicação do art 85 do Código Civil Recurso não provido Ainda que não cumprida a carta precatória de busca e apreensão em razão da falta de localização de produto soja não há falarse em perda do objeto recursa porque remanesce a discussão acerca da pos sibilidade de penhora de safra produzida em período que não o imediatamente seguinte daquele que consta como garantia de Cédula de Crédito Rural Com objetivo do cumprimento do contrato mitigase o disposto no art 1443 do Código Civil autorizando a penhora de soja de safra distinta e posterior à imediatamente seguinte daquela contratada substituindoa por produto com as mesmas especificações produzido em outro período TJMT Acórdão Agravo de Instrumento 186892011 2642011 Rel Des Guiomar Teodoro Borges 1gravo de instrumento Bens fungíveis Depositário judicial infiel Não configuração Re curso desprovido Recaindo a penhora sobre bens fungíveis e pois passíveis de serem substituídos por outros de mesma espécie qualidade quantidade e valor a infidelidade depositária apenas se caracterizaria ante a não apresentação de bens de mesmas características e especificações em cumprimento ao ônus de depositário judicial quando determinado pelo juízo ln casu mesmo em se enquadrando o agravado na figura do depositário infiel não seria possível a decretação de sua prisão civil por orientação do Supremo Tribunal Federal Sob o influxo da necessidade de cada vez mais se garantir eficácia aos direitos fundamentais o STF em diversos julgamentos aplicando uma interpretação sistemática dos dispositivos constitucionais visando a concretizar os fundamentos da República Federativa do Brasil elencados no art 312 da Carta Magna tem atribuído ao Pacto de San José da Costa Rica que prevê a possibilidade de prisão civil apenas do devedor de alimentos status normativo supralegal colocandoo acima da legislação infraconstitucional interna contudo abaixo das normas constitucionais eis que não observados os requisitos do 3º do art 5 da Magna Carta Ao atribuir caráter supralegal à Convenção Americana sobre Direitos Humanos Pacto de San José da Costa Rica que repitase limita a hipótese de prisão civil apenas ao devedor de alimentos houve a revogação de toda legislação interna infraconstitucional que com ele conflite Assim em razão do referido posicionamento acerca da hierarquia supralegal dos tratados e convenções internacionais que versem sobre direitos humanos temse entendido não ser cabível a prisão civil do depositário infiel mesmo nas hipóteses de depósito judicial em razão da revogação dos dispositivos infraconstitucionais que tratam da matéria TJMGAcórdão Agravo de Instrumento 10223970038178002 532009 Rel Des Eduardo Mariné da Cunha Civil e processual Recurso especial Ação de depósito Safra de soja Bens fungíveis e consu míveis Inadmissibilidade Precedentes 1 Nos termos da jurisprudência do STJ é incabível a ação Os Bens e sua Classificação 319 Fungíveis são as coisas avaliadas e consideradas no comércio em sua mas sa quantitativa enquanto infungíveis são as coisas consideradas em sua massa individual Espécie na dicção legal está colocada como gênero tal como este é entendido nas c1enc1as exatas A vontade das partes não pode tomar fungíveis coisas infungíveis por faltar praticidade material mas a infungibilidade pode resultar de acordo de vontades ou das condições especiais da coisa à qual sendo fungível por natureza se poderá atribuir o caráter de infungível Assim uma garrafa de vinho pode ser emprestada apenas para uma exposição por vontade da parte o que é fungível tomase infun gível no empréstimo ad pompan vel ostentationem para pompa ou ostentação A fungibilidade é qualidade da própria coisa Haverá situações em que apenas o caso concreto poderá classificar o objeto Desse modo uma garrafa de vinho raro de determinada vindima da qual restam pouquíssimos exemplares será infungí vel enquanto o vinho de maneira geral é fungível A distinção interessa precipuamente ao Direito das Obrigações A prestação do devedor se for obrigação de fazer poderá ser personalíssima como o é a obrigação de um pintor famoso fazer um retrato Tal prestação não pode ser substituída por outro artista sendo portanto infungível No mesmo diapasão na obrigação quan to ao objeto do pagamento o credor não é obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida ainda que mais valiosa art 313 Destarte se o devedor se com prometeu a entregar o cavalo de corrida de nome X não poderá desvencilharse da obrigação entregando o cavalo Y ainda que esse animal seja considerado su per1or e mais caro E diferente a situação de quem se obrigou a entregar uma saca de trigo pois o cereal é substituível em gênero quantidade e qualidade Em qualquer caso porém há de se examinar a vontade das partes pois se po dem agregar especificações à coisa que em princípio é fungível mas será colocada em zona cinzenta não muito fácil de ser qualificada Assim um automóvel de série de fábrica é ordinariamente fungível mas um automóvel com certa preparação de motor certas adaptações e certos acessórios pode tornarse infungível Nem por isso contudo podese afirmar como pretendem alguns autores que a fungibilidade seja atributo da vontade das partes Tal qualidade resulta da pró pria coisa de seu sentido econômico e não físico e do número de coisas iguais de depósito para o recebimento de safra de soja bem fungível e consumível aplicandose as regras do mútuo ao depósito atípico Precedentes II Recurso especial conhecido e provido STJ Acór dão RESP 551956 MS 2482010 Rel Min Aldir Passarinho Junior 320 Direito Civil Venosa encontráveis A fungibilidade é qualidade objetiva da própria coisa e não é dada pelas partes que não podem arbitrariamente alterar a natureza dos objetos A fungibilidade ou infungibilidade é conceito próprio das coisas móveis Os imóveis mormente aqueles que o são por sua natureza são sempre infungíveis embora existam autores com opiniões contrárias 3 Talvez em nossa era conside rando que os imóveis podem ser construídos em massa e em série o conceito de infungibilidade deva mesmo ser revisto E no Direito das Obrigações que a diferença avulta de importância o mútuo é o empréstimo de coisas fungíveis ao contrário do comodato que é o empréstimo de coisas infungíveis arts 579 e 586 O mutuário é obrigado a restituir ao mu tuante o que dele recebeu em coisas do mesmo gênero qualidade e quantidade O depósito de coisas fungíveis em que o depositário se obriga a restituir objetos do mesmo gênero qualidade e quantidade é regulado pelo disposto acerca do mútuo art 645 A compensação efetivase entre dívidas líquidas vencidas e de coisas fungíveis art 369 Também no direito sucessório divisamos a importância da distinção pois o art 1915 estatui que se o legado for de coisa móvel que se deter mine pelo gênero será o mesmo cumprido ainda que tal coisa não exista entre os bens deixados pelo testador O dinheiro é bem fungível por excelência o mais constante objeto das obriga ções de dar coisa incerta Poderá tomarse infungível se se tratar de moeda retirada de circulação e portanto objeto de coleção 165 Bens Consumíveis e Não Consumíveis De acordo com o art 86 são consumíveis os bens móveis cujo uso importa des truição imediata da própria substância sendo também considerados tais os destinados à alienação4 3 Caio Mário da Silva Pereira 2006 v 1 427 afirma a propósito Segundo noção aceita em dou trina e legislação a fungibilidade é própria dos móveis Os imóveis são sempre infungíveis Mas o de senvolvimento dos negócios imobiliários veio criar com certas situações especiais a extensão da ideia de fungibilidade aos imóveis como no caso de vários proprietários comuns de um loteamento que ajustam partilhar os lotes ao desfazerem a sociedade um que se retire receberá certa quantidade de lotes que são havidos como coisas fungíveis até o momento da lavratura do instrumento pois que o credor não o é de corpo certo mas de coisas determinadas tão somente pelo gênero pela qualidade e pela quantida de Essa situação excepcional narrada pelo prestigioso autor só vem confirmar a noção geral pois não existe porção de terra no planeta que seja exatamente igual a outra já que haverá ao menos uma diferente posição geográfica 4 Execução Penhora de bem fungível e perecível Soja Nomeação do devedor como deposi tário judicial Possibilidade Obrigação de manter estoque correspondente Recaindo a penhora sobre bens fungíveis e perecíveis o depositário se obriga a apresentar no momento oportuno bens Os Bens e sua Classificação 3 21 A característica da consuntibilidade pode ser de fato como os alimentos ou de direito como o dinheiro São inconsumíveis os bens que admitem uso reiterado sem destruição de sua substância Tal qualidade deve ser entendida no sentido econômico e não no sen tido vulgar pois tudo que existe na face da terra inexoravelmente será consumido ou ao menos deixará de ser o que é para ser transformado Algo que normalmente é inconsumível isto é permite reiterado uso como um livro por exemplo pode ser considerado consumível se estiver nas prateleiras de uma livraria pronto para ser alienado amoldandose à dicção legal do art 86 Não se pode confundir a noção de coisas consumíveis com a de coisas fungí veis em regra é fato coisa fungível é sempre consumível mas pode acontecer que coisa infungível seja consumível E o exemplo do vinho raro que mencionamos na seção 164 O vinho é essencialmente consumível mas pode ser infungível Do mesmo modo coisa fungível pode não ser consumível como por exemplo um au tomóvel de série de uma fábrica ou os livros de uma livraria destinados à venda Devese entender como bens consumíveis todos aqueles que podem desapare cer por um só ato de utilização Inconsumíveis são aqueles que permitem uso con tinuado sem acarretar sua destruição total ou parcial Note que o importante é a destruição jurídica As mercadorias destinadas à venda no estoque do comercian te são sempre consideradas consumíveis Poderão deixar de sêlo no momento em que forem adquiridas Hoje com as novas técnicas da indústria muitos objetos tradicionalmente con siderados inconsumíveis são tratados como descartáveis isto é de utilização úni ca ou limitada o que os torna consumíveis O Código de Defesa do Consumidor introduz nesse diapasão a distinção entre bens duráveis e não duráveis art 26 numa classificação que se aplica tanto a produtos como a serviços para fins de contagem de prazos para reclamação por vícios aparentes e de fácil constatação Bens não duráveis são aqueles que se exaurem com em princípio um único uso bens duráveis são os que têm vida útil mais ou menos longa 5 Observese que essa em igual quantidade e qualidade Tendo em vista a possibilidade de circulação dos bens para evitar seu perecimento o depósito deve se dar em poder do executado por ser o proprietário Não há que se falar em penhora sobre imóvel que já foi recusado pelo credor e nem em dupla segurança do juízo uma vez que na impossibilidade de se apresentar o bem penhorado somente se admite a apre sentação do equivalente em dinheiro T JMG Acórdão Agravo de Instrumento 1026106 044170 4001 1272007 Rel Des Mota e Silva 5 1pelação cível Consumidor Legitimidade e responsabilidade da operadora de turismo Princípio da solidariedade legal art 70 parágrafo único CDC Decadência Reclamação pelo vício do serviço Art 26 1 do CDC Danos morais Prescrição art 27 CDC Danos morais devidos Recurso conhecido e parcialmente provido 1 E parte legítima para figurar no polo pas sivo das demandas que versam sobre defeitos na prestação de serviços de turismo as operadoras 322 Direito Civil Venosa classificação não se confunde com a de produtos perecíveis art 13 III do CDC que possui outra compreensão São perecíveis porque necessitam cuidados espe ciais de conservação e armazenamento Da mesma forma que expusemos ao tratarmos das coisas fungíveis pode a coisa consumível tomarse inconsumível por vontade das partes se empresto uma garrafa de vinho raro tão só para uma exposição Todavia essa estipulação só tem efeito para com os contratantes sendo ineficaz em relação a terceiros E importante a distinção porque nas relações jurídicas que transferem o uso de uma coisa a obrigação de restituir não pode recair evidentemente na própria coisa se for consumível Certos direitos ordinariamente não podem recair sobre bens consumíveis como é o caso do usufruto O chamado usufruto impróprio regulado pelo art 726 do Código Civil antigo estampava a noção de consuntibili dade ao dizer As coisas que se consomem pelo uso caem para logo no domínio do usufrutuá rio ficando porém este obrigado a restituir findo o usufruto o equivalente em gênero qualidade e quantidade ou não sendo possível o seu valor pelo preço corrente ao tempo da restituição de turismo em razão do princípio da solidariedade legal art 7º parágrafo único do CDC ainda mais quando responsável pela disponibilização do pacote de turismo contratado pelo consumidor respondendo objetiva e solidariamente com a agência de turismo que atuou no inadimplemento do contrato 2 O artigo 26 do Código de Defesa do Consumidor estabelece o prazo decadencial para o consumidor reclamar dos vícios do produto ou do serviço estipulando o prazo de 30 trinta dias no caso de bens e serviços não duráveis e prazo de 90 noventa dias no caso de bens e ser viços duráveis sendo que o termo inicial dos referidos prazos ocorre a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços contratados 1 artigo 26 CDC 3 Na hipótese vertente o prazo decadencial para reclamar do defeito na prestação do serviço contratado e exigir do fornecedor a restituição dos valores pagos ou o abatimento no preço do serviço artigo 20 CDC é de 30 trinta dias visto tratarse de serviço não durável a contar do término da execução do contrato que ocorreu em 14112007 uma vez que a viagem contratada pelos apelados terminou em 15102007 e o ajuizamento da presente demanda efetivouse em 21112007 ou seja 36 trinta e seis dias após o fim da execução do serviço tendo pois se implementado a decadência na referida hipótese 4 Entrementes necessário esclarecer que o fenômeno da decadência não alcança a reparação dos danos morais sofridos haja vista que a pretensão dos apelados é relativa à reparação civil pelos danos que lhe foram causados pelo defeito na prestação do serviço es tando sujeita portanto ao prazo prescricional entabulado no art 27 do CDC de 5 cinco anos 5 Avalio o ocorrido como evento que suplanta o chamado mero dissabor cotidiano dando ensejo portanto à indenização a título de danos morais eis que presentes os requisitos autorizadores da responsabilidade civil quais sejam o ato ilícito o dano perpetrado e o nexo de causalidade entre o ato praticado e o prejuízo ocorrido pelo que entendo que não merece reparos a sentença a quo 6 Recurso conhecido e parcialmente provido TJES Acórdão 24070621370 2822011 Rel Des Subst Fernando Estevam Bravin Ruy Os Bens e sua Classificação 323 Tratavase o quase usufruto de um desvio do instituto que normalmente deve recair tão só em coisas inconsumíveis A consuntibilidade portanto não decorre da natureza do bem mas de sua destinação econômicojurídica a qual pode por vezes ser alterada 166 Bens Divisíveis e Indivisíveis De acordo com o art 87 bens divisíveis são os que se podem fracionar sem alte ração na sua substância diminuição considerável de valor ou prejuízo do uso a que se destinam Complementa a noção o artigo seguinte ao dizer que os bens natu ralmente divisíveis podem tomarse indivisíveis por determinação da lei ou por vonta de das partes6 Embora a compreensão seja a mesma as novas dicções atualizam 6 Processual civil Agravo de instrumento Ação de alienação de coisa comum Bem considerado indivisível em razão de suas características geográficas e econômicas e diante da possibilidade da divisão causar diminuição de seu valor ou prejuízo do uso a que se destina Inteligência do art 87 do Código Civil Mantido o afastamento da preliminar de impossibilidade jurídica do pedido Alie nação judicial Providência indispensável quando um dos condôminos não concorda com a venda do bem Notificação extrajudicial Resposta suficiente para denotar o desacordo entre as partes Eventual falha que ademais pode ser suprida pelo exercício do direito de preferência em momento oportuno Desnecessidade de se aguardar o trânsito em julgado da liquidação de sentença que defi nirá a meação da agravada e fará a compensação da quantia já percebida por ela Provável valor do bem ora discutido que ultrapassa em muito o montante a ser deduzido Interlocutório mantido Re curso desprovido 1 Quando o fracionamento de bem puder ocasionar alteração na sua substância diminuição considerável de valor ou prejuízo do uso a que se destina temse que ele é indivisível 2 A alienação judicial de bem indivisível é direito do condômino pois diante da individualidade do direito patrimonial não se pode obrigálo a permanecer em condomínio indefinidamente em especial quando a relação entre as partes não se desenvolve de maneira amigável T JSC Acórdão Agravo de Instrumento 20070368501 1352008 Rel Des Marcus Tulio Sartorato 1pelação cível Direito civil e processual civil Embargos de terceiro Cônjuge Defesa do direi to à meação Dúvida quanto a divisibilidade dos imóveis penhorados nos autos da execução Cerceamento do direito de defesa Sentença anulada 1 Em execução contra pessoa casada a pe nhora de bem indivisível pertencente a ambos os cônjuges deve recair sobre a totalidade do bem efetuandose mais tarde o depósito da metade do preço em favor do cônjuge devedor Exegese do disposto no art 655B do Código de Processo Civil 2 Por outro lado em se tratando de bens divisíveis ao contrário do que preceitua o art 655B do CPC deve a constrição recair apenas so bre a parte do imóvel pertencente ao executado excluída a parcela relativa ao direito de meação já que esta por uma questão lógica não deverá ser levada à praça posto que fora da parcela de disponibilidade do devedor 3 Na hipótese em exame deveria ser oportunizado à cônjuge meeira o direito de comprovar o estado de divisibilidade dos imóveis constritos nos autos da execução a fim de que fosse resguardado o direito de propriedade sobre as partes específicas destes 4 E sa bido que se tratando de imóvel divisível a penhora pode recair sobre parte ideal A respeito bens divisíveis são os que podem fracionar sem alteração na sua substância diminuição considerável de valor ou prejuízo do uso a que se destinam art 87 do CCB 5 No caso em que há pedido expresso de ressalva dos direitos da meeira em relação à fração ideal dos imóveis a realização da hasta pú blica enquanto não dirimida de forma cabal a dúvida quanto à divisibilidade dos bens penhorados 324 Direito Civil Venosa os conceitos dos arts 52 e 53 do velho Código Conforme o art 52 do Código de 1916 coisas divisíveis são as que se podem partir em porções reais e distintas for mando cada qual um todo perfeito enquanto estipulava o art 53 São indivisíveis I os bens que se não podem partir sem alteração na sua substância II os que embora naturalmente divisíveis se consideram indivisíveis por lei ou vontade das partes Nos bens divisíveis cada segmento repartido mantém as mesmas qualidades do todo O bem indivisível não admite fracionamento Aqui também devemos entender a noção com temperamentos Assim é que para um diamante por exemplo dependendo de sua qualidade e pureza seu fra cionamento fará com que haja perda de valor Deve ser considerada a indivisibilidade material ou física e a intelectual ou ju rídica ambas decorrentes da lei ou da vontade das partes Normalmente um imó vel não construído é divisível porém as leis de zoneamento proíbem construções abaixo de determinada metragem O imóvel rural por disposição de lei Estatuto da Terra não é divisível em áreas de dimensão inferior à constitutiva do módulo rural dimensão mínima que o legislador entendeu como produtiva Há obrigações divisíveis e outras indivisíveis de acordo com sua natureza ou com a vontade das partes Há direitos que são sempre indivisíveis como as servi dões e a hipoteca Resumindo há que se ter a indivisibilidade por natureza por determinação le gal e por vontade das partes Da delimitação da indivisibilidade ou divisibilidade decorrem inúmeras con sequências Por exemplo as obrigações são divisíveis ou indivisíveis conforme a natureza das prestações cada caso dirá se a prestação pode ser fracionada art 259 no condomínio haverá importantes consequências em sua extin ção se divisível cada consorte receberá seu quinhão mas se indivisível ante a recusa de os comunheiros adjudicarem o bem a um só deles indenizando os demais o bem será vendido e o preço repartido entre eles art 1322 O condô mino em coisa indivisível não poderá vender sua parte sem consultar os demais ainda que ressalvada a quantia de SOOo do valor apurado se mostra prejudicial à embargante 6 O julgamento antecipado da lide causou prejuízo à defesa da embargante já que lhe subtraiu o direito de comprovar o estado de divisão de pelo menos um dos imóveis penhorados 7 Apenas se não for provada a viabilidade fática e material do desmembramento do imóvel é que deve ser mantida a penhora sobre o todo resguardandose o direito à meação no produto da respectiva arrematação 8 Sentença anulada TJES Acórdão Apelação Cível 012070056747 2712009 Rel Des Abgar Torres Paraiso Os Bens e sua Classificação 325 condôminos art 504 Todas essas noções mantidas no atual Código estavam presentes no estatuto anterior Devemos ter em mira no entanto que uma coisa material ou legalmente in divisível pode ser dividida em partes ideais pro indiviso mantendose as partes em condomínio sem ocorrer a decomposição O atual Código Civil como se nota tomou mais clara a noção da redação anterior Portanto não mais repete o atual di ploma o todo perfeito de inteligência obscura Referese a nova lei à alteração da substância diminuição de valor considerável ou prejuízo do uso o que fica muito mais fácil de perceber no caso concreto 16 7 Bens Singulares e Coletivos Disciplinava o art 54 do Código de 1916 As coisas simples ou compostas materiais ou imateriais são singulares ou coletivas I singulares quando embora reunidas se consideram de per si independente mente das demais II coletivas ou universais quando se encaram agregadas em todo As coisas singulares podem ser simples e compostas Singulares simples são as coisas constituídas de um todo formado naturalmente ou em consequência de um ato humano sem que as respectivas partes integrantes conservem sua condição jurídica anterior como por exemplo um animal um edifício Singulares compos tas são as coisas que se juntam unindo diferentes objetos corporeamente em um só todo sem que desapareça a condição particular de cada um Surge aqui mais propriamente o conceito já visto de parte integrante essencial e não essencial O art 89 do presente Código dispõe que são singulares os bens que embora reunidos se consideram de per si independentemente dos demais Cabe como se vê o exame do caso concreto Para que entendamos o conceito de parte integrante devemos ter em vista dois requisitos uma conexão corpórea que deixa a parte integrante aparecer como uma coisa e a necessidade de que o todo constitutivo das partes integrantes seja con siderado uma coisa E o que ocorre em um automóvel por exemplo formado de varias partes integrantes Segundo Clóvis 1980186 coisas coletivas universitas rerum são as que sendo compostas de várias coisas singulares se consideram em conjunto forman do um todo Dentro dessa conceituação encontramse as universalidades de fato universitates facti que são complexos de coisas corpóreas e as universalidades 326 Direito Civil Venosa de direito que são complexos de coisas e direitos Essa matéria é controvertida entre os estudiosos A distinção entre universalidade de fato e universalidade de direito nasceu com os glosadores São por exemplo universalidades de fato um rebanho uma biblioteca São universalidades de direito a herança o patrimônio Clóvis 1980187 entende que se devem superar as divergências em prol de uma definição prática dos institutos concluindo pelos seguintes princípios a A universitas facti agregado de coisas corpóreas como o rebanho o armazém a biblioteca existe e aparece nas relações jurídicas mas somente se pode reputar unidade para o direito quando por consi derações econômicas a vontade juridicamente manifestada ou a lei assim o determina b A universitas iuris unidade abstrata de coisas e direitos aparece tam bém na vida jurídica ou para o fim de unificar a irradiação da pessoa na esfera dos bens ou para o fim de mostrar a integridade econômica de um conjunto de bens O patrimônio é o exemplo a darse do pri meiro caso a herança os pecúlios o dote a massa falida são exem plos do segundo caso c Resultando a universidade de direito de diversas razões e realizando se para diversos fins não se submete a regras uniformes Complementa o autor do projeto do Código Civil de 1916 que a matéria se apresenta com contornos confusos razão pela qual o mestre não a contemplou na redação de sua obra Tentando sintetizar matéria de difícil assimilação concluise que a universali dade é o conjunto de várias coisas singulares reunidas para determinado objeto formando um todo econômico com funções próprias Dentro desses princípios o Código presente houve por bem definir a universalidade de fato como a plurarida de de bens singulares que pertinentes à mesma pessoa tenham destinação unitária art 90 acrescentando no parágrafo único que os bens que formam a universa lidade prevista neste artigo podem ser objeto de relações jurídicas próprias No to cante à universalidade de direito adotou a lei nova a seguinte definição Constitui universalidade de direito o complexo de relações jurídicas de uma pessoa dotadas de valor econômico art 91 Nesse sentido o patrimônio a herança etc como enfa tizamos constituem universalidade de direito aliás como expressamente afirmado pelo art 5 7 do Código anterior No sistema do nosso Código de 1916 as universalidades de coisas eram regi das pelos seguintes princípios nas coisas coletivas se desaparecerem todos os in divíduos menos um temse por extinta a coletividade art 55 e fica subrogado Os Bens e sua Classificação 3 2 7 ao indivíduo o respectivo valor e viceversa O princípio é intuitivamente lógico e deve persistir na seara do presente diploma art 90 O art 57 enfatizava que o patrimônio e a herança eram coisas universais em bora não constem de objetos materiais Essa verdade permanece no conceito do art 91 no complexo de relações jurídicas dotadas de valor econômico Pelo princípio do Código enquanto remanescer um indivíduo da coletividade esta fica nele representada Se um incêndio destruir toda uma biblioteca menos um livro os direitos subrogamse sobre o livro remanescente O patrimônio constituise pela reunião de todos os bens corpóreos e incorpó reos todo o ativo e todo o passivo pertencentes a uma pessoa Formado por esses elementos o patrimônio adquire a natureza de universalidade de direitos do mes mo modo que a herança que tem essa natureza 168 Bens Reciprocamente Considerados Principais e Acessórios Pertenças Depois de haver descrito os bens considerados em si mesmos o legislador preocupase em classificar os bens uns em relação aos outros distinguindoos em principais e acessonos O art 92 define Principal é o bem que existe sobre si abstrata ou concreta mente acessório aquele cuja existência supõe a do principal E dispunha o art 59 do Código anterior Salvo disposição especial em contrário a coisa acessória segue a principal 7 7 Direito comercial e processual civil Ação de indenização de quantia certa cc complementa ção de obrigação de fazer Empresa de telefonia Subscrição complementar de ações Conversão em pretensão indenizatória Prescrição A Telebras SA é parte ilegítima para figurar no polo passivo da ação que busca o cumprimento de obrigações transferidas à Brasil Telecom Si A por ocasião da cisão da Telebras S A Em ação de complementação de ações se o pedido principal formulado pelo autor foi de reparação civil consistente na conversão da obrigação de entregar as ações fal tantes em indenização a disciplina legal da prescrição é aquela atinente ao artigo 206 3 V cc art 2028 do Código Civil Considerando que a nova lei civil passou a estabelecer prazo específico de 3 anos para a pretensão à reparação civil e levandose em conta que entre a data de entrada em vigor do novo Código Civil 11 de janeiro de 2003 e a data do ajuizamento da ação 14012008 transcorreram mais de 5 anos inarredável o reconhecimento da prescrição da pretensão à repara ção civil consistente no pagamento de indenização correspondente ao valor das ações não subscri tas No tocante aos dividendos de ações incide a regra segundo a qual o acessório segue o prin cipal accessorium sequitur suum principale Assim tendo em vista que os dividendos das ações constituem frutos civis e portanto bens acessórios a decretação da prescrição também quanto à pretensão aos dividendos é medida que se impõe Apelação do autor prejudicada Agravo retido da ré não provido e apelo provido TJDFT Acórdão 20080110032933 514673 3062011 Rel Desª Ana Maria Duarte Amarante Brito 328 Direito Civil Venosa O acessório pode não seguir o principal pois a própria lei admite o contrário embora a regra seja acessorium sequitur principale o acessório segue o principal O contrato a vontade das partes pode também subverter o princípio geral Não apenas o objeto corpóreo pode ser acessório como também os direitos como é o caso da fiança e da cláusula penal que possuem noção de subordinação a um contrato principal Para que se configure o acessório há necessidade de pressupor a existência de um bem principal ficando assentado que o bem acessório não tem autono mia Não basta a simples relação de dependência com a coisa pois não há que se confundir acessório com a noção de parte integrante que é parte constitutiva da propria coisa De acordo com o processo de ligação à coisa principal os acessórios podem ser naturais industriais e civis Serão acessórios naturais os que aderirem naturalmente ao principal sem a in tervenção do homem como os frutos a uma árvore No art 61 dizia a lei mais anti ga que os produtos orgânicos da superfície eram acessórios do solo Os minerais do subsolo já não podiam ser considerados como tal porque havia incompatibilidade com a disposição do art 61 II do Código com o art 176 da Constituição Federal que atribui à União esses bens São acessórios industriais os derivados do trabalho humano O art 61 III en tendia como acessórios as obras de aderência permanente feitas acima ou abaixo da superfície Portanto as construções efetuadas sobre um terreno ou abaixo da superfície são acessórios do solo Acessórios civis são os que resultam de uma relação de direito e não de uma relação material como os juros em relação ao capital Como corolário da acessoriedade presumese que o proprietário da coisa prin cipal também seja dono do acessório embora essa presunção admita prova em contrario A regra de que o acessório segue o principal tem inúmeros efeitos lembrando se de que a acessão é modo de aquisição da propriedade arts 1248 ss Todas as regras da acessão se escudam no princípio da acessoriedade O Código de 1916 não definira como fizera o estatuto italiano as chamadas pertenças coisas acessórias destinadas a conservar ou facilitar o uso das coisas principais sem que sejam partes integrantes O art 817 do diploma italiano define pertenças como as coisas destinadas de modo permanente ao serviço ou ao orna mento de outra coisa A destinação pela lei italiana pode ser feita pelo proprietário da coisa principal ou por quem tenha direito real sobre ela Os Bens e sua Classificação 329 O termo pertença vem do latim pertinere pertencer a fazer parte de Tratase de acessório portanto Depende economicamente de outra coisa Nossa lei ante rior não se preocupara com o tema Nosso legislador de 1916 preferiu denominar aquilo que alhures seria considerado pertença bens imóveis por acessão intelec tual mas a pertença pode dizer respeito tanto aos móveis como aos imóveis São seus caracter1st1cos a um vínculo intencional material ou ideal estabelecido por quem faz uso da coisa colocado a serviço da utilidade do principal b um destino duradouro e permanente ligado à coisa principal e não ape nas trans1tono c uma destinação concreta de modo que a coisa fique efetivamente a serviço da outra A pertença forma juntamente com a coisa unidade econômicosocial Estabelecido o instituto das pertenças o Código italiano eliminou o regime da imobilização utilizado por nosso estatuto Essa é a orientação que passa a ser ado tada entre nós pelo Código de 2002 A relevância passa a ser não mais a imobili zação mas a destinação da coisa a colocação a seu serviço O art 818 do estatuto peninsular determina que os atos e as relações jurídicas referentes à coisa principal também abrangem o sistema das pertenças salvo disposição em contrário poden do elas ser objeto de relações jurídicas autônomas O vigente Código secundando o diploma italiano referese às pertenças no ca pítulo em que trata dos bens reciprocamente considerados Dispõe o art 93 São pertenças os bens que não constituindo partes integrantes se destinam de modo du radouro ao uso ao serviço ou ao adorno de outro 18 8 1pelação cível Ação de resolução de compromisso de venda e compra e cobrança de perdas e danos Compromisso de compra e venda Bem imóvel Inadimplemento do comprador Direito de retenção Indenização pelos prejuízos suportados Móveis planejados Pedido de indenização Não configuração como benfeitoria natureza de pertenças Impossibilidade Taxa de ocupação dever de indenização período de utilização do imóvel valores devidos a título de aluguéis multa ausência de pedido julgamento extra petita correção monetária índices adequados manutenção 1 1 rescisão de um contrato exige que se promova o retomo das partes ao status quo ante sendo certo que no âmbito dos contratos de promessa de compra e venda de imóvel em caso de rescisão motivada por inadimplência do comprador a jurisprudência do STJ se consolidou no sentido de admitir a retenção pelo vendedor de parte das prestações pagas como forma de indenizálo pelos prejuízos suportados notadamente as despesas administrativas havidas com a divulgação comer cialização e corretagem o pagamento de tributos e taxas incidentes sobre o imóvel e a eventual utilização do bem pelo comprador STJ REsp 1224921PR Terceira Turma Rel Min NANCY ANDRIGHI j 26042011 2 Caso todavia excepcional em que ocorreu a reintegração da posse após a entrega da unidade aos compradores e o uso do imóvel por considerável tempo a propor cionar enriquecimento injustificado situação que leva a fixarse além da retenção aludida um ressarcimento a título de aluguéis a ser apurado em liquidação de sentença STJ REsp 331923 330 Direito Civil Venosa Como se nota dentro do conceito de pertenças na mesma forma da lei ita liana podem ser incluídos os bens presentes na classificação do Código de 1916 No caso concreto haverá que se distinguir para efeitos práticos as pertenças das benfeitorias algo que o novel legislador não fez Sob o vigente conceito haverá pertenças que objetivamente serão consideradas benfeitorias Veja por exemplo a situação de estátuas que adornam a entrada de um prédio A destinação e seus efeitos poderão variar Muito dependerá a situação também da vontade das par tes Tanto assim é que o art 94 do Código de 2002 é expresso Os negócios jurídicos que dizem respeito ao bem principal não abrangem as per tenças salvo se o contrário resultar da lei da manifestação de vontade ou das circunstâncias do caso RJ Quarta Turma Rel Min Aldir Passarinho Junior j 2842009 3 Recurso conhecido e parcial mente provido TJPR AC 08129468 7112011 Rel Des Ruy Muggiati Alienação fiduciária em garantia ação de busca e apreensão com pedido liminar apelação con tra sentença que julgou procedente o pedido inicial consolidando a propriedade do bem em posse do credor determinando igualmente a retirada de acessórios consistentes na adaptação do veículo para uso por portadores de deficiência física e pertença consistente em instrumento de pagamento automatizado de pedágios acessórios que seguem a sorte do bem principal Exclusão da determina ção de devolução dos acessórios mantida no referente às pertenças Manutenção parcial da sen tença por seus próprios fundamentos Apelação sentença que merece ser parcialmente confirmada por seus fundamentos supedâneo no artigo 252 do RIT JSP possibilidade Precedentes do colendo Superior Tribunal de Justiça em respaldo da providência prestigiando o célere desfecho recursai Apelo improvido Disposição regimental que prevê a possibilidade de confirmação da sentença re corrida por seus próprios fundamentos sem a necessidade de injustificada repetição da motivação amplamente deduzida como forma de se prestigiar a célere prestação jurisdicional Preceito de aplicação possível consoante pronunciamentos reiterados do Superior Tribunal de Justiça TJSP Ap 990105124941 572011 Rel Luis Fernando Nishi Responsabilidade civil Ação indenizatória Procedência em parte Inconformismo do réu Desacolhimento Prejuízos acessórios e pertenças decorrentes de furto de veículo em es tacionamento de centro de compras Cerceamento de defesa não caracterizado pois prescindível a dilação probatória Responde pela guarda de veículo o estabelecimento comercial que oferece estacionamento como atrativo para sua clientela Súmula nª 130 do C STJ Sentença mantida Re curso desprovido T JSP Ap Cível 994080534223 3152011 9ª Câmara Rel Grava Brazil Ação de busca e apreensão Contrato de financiamento com cláusula de alienação fiduciária Pertenças Devolução Cabimento Tratase de ação de busca e apreensão ajuizada pelo agravan te tendo restado incontroverso que o agravado interrompeu o pagamento das parcelas mensais e sucessivas a que se obrigou em razão do contrato de financiamento com cláusula de alienação fiduciária firmado Diante da mora do réu legítima a busca e apreensão do veículo promovida pela instituição financeira no entanto não há como admitir as pertenças nele incluídas eis que são bens acessórios autônomos ao bem principal não constituindo sua parte integrante conforme dispõe o art 93 do Código Civil O devedor não ofereceu resistência ao pleito autoral mas tão somente requereu a devolução do equipamento de som adquirido e instalado no veículo devendo ser aplicado o disposto no art 94 1 ª parte do Código Civil haja vista a inexistência de disposição contratual em contrário Entendimento diverso implicaria em enriquecimento indevido do agravan te o que é vedado pelo ordenamento jurídico Recurso manifestamente improcedente TJRJ AI 200800221661 1772008 2ª Câmara Cível Rel Des Elisabete Filizzola Os Bens e sua Classificação 331 Concluise pois que muito dependerá do caso concreto para uma definição do conceito de pertença ainda porque a própria lei aponta que se examinem as circunstâncias do caso Quando se tratar de negócio jurídico que envolva trans ferência de posse ou propriedade é portanto conveniente que as partes se mani festem expressamente sobre os acessórios sejam tidos como benfeitorias ou como pertenças evitando situações dúbias Na alienação de imóvel por exemplo devem as partes mencionar se a linha telefônica ou de televisão a cabo estão incluídas na alienação de um automóvel deve o vendedor mencionar se o equipamento de som está incluso no negócio Sob o aspecto de pertenças podem ser incluídos vários bens como por exem plo as máquinas de uma fábrica armários embutidos o equipamento de telefo nia e segurança do imóvel os implementos agrícolas de um estabelecimento rural os aparelhos de arcondicionado Pertenças são portanto coisas dependentes que não se incorporam à coisa principal mas que a elas estão vinculadas em função de sua destinação No entanto as pertenças conservam sua individualidade e podem ser separadas Assim por exemplo podem ser considerados alguns acessórios que são colocados em veículos como já apontamos Voltaremos ao tema no estudo dos direitos reais Como ressaltamos anteriormente o presente diploma civil cuidou das perten ças no capítulo em que trata dos bens principais e acessórios Desse modo na alie nação de um móvel em princípio por exemplo as esculturas lustres armários aparelhos de arcondicionado sistemas de comunicação e segurança e as alfaias que o adornam não se inserem no negócio jurídico se não forem expressamente mencionados De qualquer forma em todo negócio jurídico cabe também exami nar não só a intenção das partes mas também os usos do lugar 1681 Frutos Produtos e Rendimentos O art 60 do Código de 1916 deixara expresso que constituem coisas acessórias frutos produtos e rendimentos O art 95 do presente Código expressa que ape sar de ainda não separados do bem principal os frutos e produtos podem ser objeto de negócio jurídico Na verdade as duas ideias presentes em diplomas diversos completamse dentro da lógica jurídica Washington de Barros Monteiro 2005 v 1 190 comenta que sobre os fru tos duas teorias podem ser mencionadas Numa os frutos são utilidades periodi camente produzidas pela coisa o que traduz a teoria objetiva enquanto para a teoria subjetiva frutos são as riquezas normalmente produzidas por um bem po dendo ser tanto uma safra como os rendimentos de um capital Nosso ordenamen to atevese à teoria objetiva 332 Direito Civil Venosa Os frutos classificamse em naturais industriais e civis Naturais são os provenientes da força orgânica que se renovam periodicamen te como as frutas de uma árvore e as crias de um animal Industriais são aqueles decorrentes da intervenção do homem sobre a natureza como a produção de uma fábrica Civis são as rendas provenientes do capital da utilização de uma coisa fru gífera pelo homem como juros alugueres e dividendos Produtos são bens que se extraem da coisa diminuindo sua substância pois não se produzem periodicamente como os frutos E o caso do ouro extraído de mina do petróleo da pedra de pedreira etc Rendimentos são os frutos civis o Código antigo foi nesse aspecto redundante Todos esses bens portanto ingressam na categoria de coisas acessórias Os frutos são classificados em pendentes quando unidos à coisa que os produ ziu percebidos ou colhidos depois de separados estantes depois de separados e armazenados percipiendos os que deveriam ter sido colhidos e não foram e con sumidos os utilizados que já não existem Todas essas conceituações são importantes porque utilizadas nas relações ju rídicas constantes da Parte Especial do Código bem como em inúmeras relações jurídicas de outros compartimentos do Direito Assim o art 1215 estatui que os frutos naturais e industriais reputamse co lhidos e percebidos tão logo sejam separados os civis reputamse percebidos dia a dia O possuidor de boafé tem direito enquanto ela durar aos frutos percebidos O art 1214 determina que os frutos pendentes quando cessar a boafé do possuidor devem por ele ser devolvidos ao reivindicante Devem ser também devolvidos os frutos colhidos por antecipação O art 1232 do atual Código acentua que os fru tos e mais produtos da coisa pertencem ainda quando separados ao seu proprietário salvo se por preceito jurídico especial couberem a outrem 1682 Benfeitorias Benfeitorias são obras ou despesas feitas na coisa para o fim de conservála melhorála ou embelezála Veja o que expusemos acerca das pertenças cujo con ceito pode se confundir com o de benfeitorias Benfeitorias são obras portanto decorrentes da ação humana Excluemse de sua noção os acréscimos naturais ou cômodos que se acrescem à coisa sem inter venção humana art 97 do atual Código9 9 1ção de despejo Inadimplência caracterizada Alegação de pagamento para a reestruturação do imóvel recurso conhecido e provido decisão unânime 1 O rito estabelecido para as ações Os Bens e sua Classificação 333 A divisão das benfeitorias é tripartida de acordo com a doutrina clássica art 96 São necessárias as que têm por fim conservar a coisa ou evitar que se de teriore assim será o reparo nas colunas de um edifício São úteis as que aumentam ou facilitam o uso da coisa é o caso do aumento de área para o estacionamento em um edifício São voluptuárias as de mero deleite ou recreio que não aumentam o uso habitual da coisa ainda que a tomem mais agradável ou de elevado valor é o caso da substituição de um piso comum de um edifício por mármore ou a constru ção de uma piscina ou sauna Já acentuamos que no caso concreto há que se dis tinguir as benfeitorias das pertenças Por vezes a diferença será sutil e dependerá do exame da intenção dos interessados As consequências da classificação em uma das três categorias são grandes pois o possuidor de boafé tem direito à indenização pelas benfeitorias necessárias e úteis podendo levantar as voluptuárias se não lhe forem pagas e permitir a coi sa sem que haja prejuízo Poderá ainda o possuidor de boafé pelas benfeitorias úteis e necessárias exercer direito de retenção Já o possuidor de máfé não terá tal direito de retenção devendo apenas ser ressarcido pelo valor das benfeitorias ne cessárias arts 1219 e 1220 de despejo por falta de pagamento de aluguel demonstra que a inadimplência é suficiente ao defe rimento do pedido liminar não se aplicando o art 273 do caderno de ritos civil tal como prescreve o art 59 1 IX da Lei nª 824591 II Resumiuse o agravado a alegar sem trazer qualquer ele mento probatório que sequer indicasse haver sido realizado o pagamento ou mesmo a descrição da forma e montante da quantia supostamente gasta Ademais não houve qualquer comunicação prévia ao locador sobre a suposta precariedade do imóvel o que afasta a possibilidade de inde nização das benfeitorias úteis nos termos do art 35 da lei de Locações III Recurso conhecido e provido Decisão unânime TJAL AGI 20090047517 103482010 2112011 Rel Des James Magalhães de Medeiros 1ção de despejo Cerceamento de defesa Inocorrência Renovação do contrato de locação por prazo indeterminado Denúncia imotivada Possibilidade Benfeitorias úteis e melhoramen tos Ausência de autorização expressa do locador Previsão contratual Indenização indevida Inteligência do arts 35 da Lei 824591 e 97 do CC Se os elementos probatórios produzidos no bojo dos autos autorizam o julgamento antecipado da lide e a produção da prova requerida apenas irá retardar a prestação jurisdicional sem nenhuma possibilidade de modificar o direito a ser decla rado pelo Julgador não há por que protelar a decisão do feito Não ocorrendo renovação judicial ou amigável do contrato entre as partes fica a locação prorrogada por tempo indeterminado conferindose ao locador de resilila mediante prévia notificação concedidos trinta dias de prazo para a desocupação nos termos do art 56 parágrafo único da Lei do Inquilinato Não tendo o locatário em momento algum comprovado que as obras realizadas no imóvel foram autorizadas por escrito pelo locador consoante exigência expressamente prevista no contrato e restando evi denciado que constituem melhorias introduzidas com o escopo de melhor aproveitamento do ramo de negócio por ele explorado não há se cogitar do direito de retenção e da indenização pleiteada em conformidade com o art 35 da Lei nª 824591 Segundo o art 97 do NCCB que reproduz o art 64 do diploma civil anterior não se consideram benfeitorias os melhoramentos ou acréscimos sobrevindos ao bem sem a intervenção do proprietário possuidor ou detentor TJMG Acórdão Apelação Cível 10637040258534002 30102009 Rel Des Tarcisio Martins Costa 334 Direito Civil Venosa A benfeitoria é avaliada de acordo com o acréscimo de utilidade ou de valor que tiver trazido à coisa Tecnicamente a construção não é considerada benfeitoria mas outra espécie de acessório como se percebe pela redação do art 61 III do Código de 1916 No entanto para certos efeitos a construção é equiparada à noção de benfeitoria como se faz na prática e como deflui da própria lei no art 1256 Não se confundem também benfeitorias com acessões Tudo que se incorpora natural ou artificialmente a uma coisa chamase acessão A acessão artificial mor mente as construções na prática podem ser confundidas com benfeitorias o que não é correto Pontifica com clareza Miguel Maria de Serpa Lopes 1962 v 1374 Há uma benfeitoria quando quem faz procede como dono ou legítimo possui dor tanto da coisa principal como da acessória ou como mandatário expresso ou tácito do dono da primeira por exemplo benfeitorias feitas pelo locatário Na acessão pelo contrário uma das coisas não pertence a quem uniu a outra ou a quem a transformou o autor da acessão não procede na convicção de ser dono ou legítimo possuidor de ambas as coisas unidas ou como mandatário de quem o é de uma delas antes sabe não é Nas benfeitorias portanto há convicção de que a coisa acrescida pertence ao mesmo dono ou ao menos ao possuidor Na acessão a coisa acrescida pertence a proprietário diverso e não existe tal convicção A acessão é uma das formas de aquisição da propriedade Há um tipo de acessório que não é considerado benfeitoria conforme estatuí do no art 62 do Código de 1916 O critério não é quantitativo mas qualitativo a pintura em relação à tela por exemplo Na realidade não se podendo separar do todo a pintura integra a própria coisa E critério de valor cuja logicidade é pa tente dispensando sua repetição na nova lei A ideia é repetida contudo no atual Código art 1270 2 quando trata da aquisição da propriedade móvel pela es pecificação Assim conforme o Código antigo não são consideradas benfeitorias a pintura em relação à tela a escultura em relação à matériaprima a escritura e outro qualquer trabalho gráfico em relação à matériaprima que os recebe A ideia aí é exclusivamente de valor E tão evidente a disparidade de valores nesses casos que o Código afasta a regra geral dos acessórios Sílvio Rodrigues 2006 v 1143 questiona se o critério do valor com relação aos acessórios não de veria transformarse numa regra geral Na verdade é de lembrar que em matéria imobiliária na grande maioria das vezes o preço das construções supera em mui to o valor do solo E de se pensar em uma reformulação legislativa sobre a matéria para facilitar as soluções com saídas mais justas para quem de boafé constrói por exemplo em terreno alheio 336 Direito Civil Venosa existência de um direito de propriedade Contudo tratase de um direito de pro priedade com características próprias sui generis Os bens públicos de uso especial são reservados a determinada espécie de ser viço público como os edifícios destinados aos ministérios ou secretarias de Estado as escolas públicas os presídios etc São bens que têm portanto aplicação especial Esses bens distinguemse dos anteriores porque o Poder Público não tem ape nas a titularidade mas também sua utilização Seu uso pelos particulares é regula mentado e a Administração tanto pode permitir que os interessados ingressem em suas dependências como proibir1º Os bens dominiais ou dominicais são os que formam o patrimônio dos entes públicos São aqueles objeto de propriedade do Estado como de qualquer pessoa como se particular fosse Seu direito de propriedade é exercido seguindo os prin cípios de direito constitucional administrativo e civil como as estradas de ferro títulos da dívida pública telégrafos oficinas do Estado etc Também nada impede a utilização desses bens pelos particulares subordinada às normas administrativas e às condições e limitações impostas pelo Poder Público Os bens públicos de qualquer categoria são inalienáveis e imprescritíveis A inalienabilidade dos bens públicos decorre de sua própria natureza A facul dade de alienálos só pode ocorrer mediante desafetação isto é por meio de lei ou ato administrativo que autorize essa alienação art 67 do Código anterior que poderá darse só em relação a bens que não se destinem ao uso comum do povo como mares rios estradas etc Os arts 100 e 101 do atual Código absorvem jus tamente essa noção os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis enquanto conservarem sua qualificação na forma que a lei deter minar os bens dominicais podem ser alienados observadas as exigências legais Os juristas sempre cogitaram da imprescritibilidade dos bens públicos Cló vis argumentava que tais bens são imprescritíveis Objetavam outros em razão de dispor o art 67 do Código de 1916 sobre a perda da inalienabilidade que podem 1º 1dministrativo Ação civil pública Loteamento Abertura das cancelas da portaria per mitindo o livre acesso de pessoas Areas de uso comum do povo lnocorrência da desafetação Celebração de instrumento de outorga do uso Inocorrência Condenação do condomínio em viabilizar o livre acesso de pessoas às áreas situadas no interior do loteamento Manutenção do decisum 1 Verificandose que a utilização privativa de um bem de uso comum do povo por um único particular depende além da desafetação do imóvel à finalidade pública a que se destina da existência de interesse público da formalização do consentimento da Administração Pública e da observância do regime jurídico de direito público cabe manter a procedência do pedido formulado em ação civil pública para obrigar condomínio a desobstruir o acesso às áreas de domínio público situadas em seu interior e que não foram objeto de desafetação e de concessão de uso pelo Muni cípio 2 Recurso não provido TJMG Acórdão Apelação Cível 10148060410914002 1112 2009 Rel Des Edgard Penna Amorim Os Bens e sua Classificação 33 7 esses bens ser objeto de usucapião de prescrição aquisitiva portanto Nossos tri bunais vacilavam a esse respeito e para que não pairassem dúvidas a lei determi nou a imprescritibilidade dos bens públicos Decretos ns 1992431 e 2278533 qualquer que seja sua natureza ver também arts 183 3 e 191 3º da Cons tituição Federal Nesse sentido o atual Código é expresso ao afirmar que os bens públicos não estão sujeitos a usucapião art 102 Como consequência da inalienabilidade os bens públicos também são impe nhoráveis porque pela impenhorabilidade se impede que passem do patrimônio do devedor ao do credor por meio da execução judicial 161 O Bens que Estão Fora do Comércio De acordo com o art 69 do Código de 1916 são coisas fora do comércio as in suscetíveis de apropriação e as legalmente inalienáveis A dicção legal emprega comércio no sentido técnicojurídico A noção está soli dificada independendo de texto legal não sendo repetida no atual diploma Há bens que formam o objeto normal do comércio jurídico podendo ser pas síveis de compra e venda doação empréstimo penhor etc Existe porém uma ca tegoria de bens que não pode ser comercializada são aqueles bens sobre os quais segundo Clóvis 1980208 os particulares não podem exercer direitos exclusivos ou aqueles que não podem ser alienados Há segundo o autor do projeto duas classes de coisas fora do comércio umas por serem individualmente inaproveitá veis outras porque o direito lhes retira a circulação Uma terceira categoria pode ser acrescentada São os bens da personalidade também inalienáveis como a honra a liberdade o nome civil No mesmo diapa são não podem os órgãos e partes do corpo humano ser considerados bens alie náveis Ainda depois da morte a doação de órgãos deve ser considerada de valor inestimável Permitese a disposição gratuita de partes do corpo humano após a morte para fins terapêuticos mediante autorização escrita As partes do corpo hu mano porém não devem ser consideradas mercadoria São espécies de bens inalienáveis a Os inaproveitáveis por sua natureza são o ar o mar em geral o sol Isto sem falar na captação de energia dessas fontes que uma vez captadas são alienáveis b Os inalienáveis por força de lei são aqueles que normalmente pode riam ser alienados mas a lei proíbe Inseremse nessa categoria os bens 338 Direito Civil Venosa públicos os bens das fundações já examinados os bens de menores art 1691 assim considerados em sua própria proteção etc Não se trata de bens propriamente fora do comércio Sua inalienabilidade pode desaparecer sob certas circunstâncias uma vez que os bens das fundações e os bens públicos de acordo com o devido processo legal podem ser alienados Inalienabi lidade não é portanto expressão equivalente a comerciabilidade c Os inalienáveis pela vontade humana são aqueles bens aos quais se apõe a cláusula de inalienabilidade nas doações ou testamentos Nin guém pode gravar os próprios bens Só nos atos de disposição menciona dos o interessado poderá graválos mas tais bens irão para as mãos de terceiros A esse respeito rezava o art 1676 do Código Civil de 1916 A cláusula de inalienabilidade temporária ou vitalícia imposta aos bens pelos testadores ou doadores não poderá em caso algum salvo os de expropriação por necessidade ou utilidade pública e de execução por dívidas provenientes de impostos relativos aos respectivos imóveis ser invalidada ou dispensada por atos judiciais de qualquer espécie sob pena de nulidade Essa cláusula que implicava outra de impenhorabilidade e geralmente vem acompanhada daquela de incomunicabilidade tem como limite temporal a vida do herdeiro e do donatário não pode passar desse lapso mas pode ser fixada para tempo menor O art 1911 do presente Código é expresso ao reconhecer que a cláusula de inalienabilidade imposta aos bens por ato de liberalidade implica impe nhorabilidade e incomunicabilidade No presente sistema a imposição da cláusula de inalienabilidade terá alcance mais restrito porque o testador deverá declinar ex pressamente a justa causa para essa sua decisão art 1848 Por exceção a alienação só se admite nos casos de desapropriação hipótese em que o quantum da indenização fica subrogado na cláusula até que os inte ressados adquiram novo bem que ficará clausulado e no caso de execução de dí vidas tributárias referentes ao próprio bem hipótese em que se houver saldo na alienação judicial este ficará subrogado na cláusula Há portanto em qualquer caso de inalienabilidade incapacidade de a coisa integrar patrimônio privado não somente por sua natureza própria mas também por destinação do homem Fatos Atos e Negócios Jurídicos 17 1 Introdução os Fatos Jurídicos São fatos jurídicos todos os acontecimentos eventos que de forma direta ou indireta acarretam efeito jurídico Nesse contexto admitimos a existência de fatos jurídicos em geral em sentido amplo que compreendem tanto os fatos naturais sem interferência do homem como os fatos humanos relacionados com a vontade humana Assim são fatos jurídicos a chuva o vento o terremoto a morte bem como o usucapião a construção de um imóvel a pintura de uma tela Tanto uns como outros apresentam com maior ou menor profundidade consequências jurídicas Assim a chuva o vento o terremoto os chamados fatos naturais podem receber a conceituação de fatos jurídicos se apresentarem consequências jurídicas como a perda da propriedade por sua destruição por exemplo Assim também ocorre com os fatos relacionados com o homem mas independentes de sua vontade como o nascimento a morte o decurso do tempo os acidentes ocorridos em razão do tra balho De todos esses fatos decorrem importantíssimas consequências jurídicas O nascimento com vida por exemplo fixa o início da personalidade entre nós Por aí se pode antecipar a importância da correta classificação dos fatos jurídicos A matéria era lacunosa mormente em nossa lei civil de 1916 Em razão dis so cada autor procurou sua própria classificação não havendo em consequência 340 Direito Civil Venosa unidade de denominação A classificação aqui exposta é simples e acessível para aquele que se inicia nas letras jurídicas Partamos do seguinte esquema Assim são considerados fatos jurídicos todos os acontecimentos que podem ocasionar efeitos jurídicos todos os atos suscetíveis de produzir aquisição modifi cação ou extinção de direitos São fatos naturais considerados fatos jurídicos em sentido estrito os eventos que independentes da vontade do homem podem acarretar efeitos jurídicos Tal é o caso do nascimento mencionado ou terremoto que pode ocasionar a perda da propriedade Numa classificação mais estreita são atos jurídicos que podem também ser denominados atos humanos ou atos jurígenos aqueles eventos emanados de uma vontade quer tenham intenção precípua de ocasionar efeitos jurídicos quer não Os atos jurídicos dividemse em atos lícitos e ilícitos Afastase de plano a crítica de que o ato ilícito não seja jurídico Nessa classificação como levamos em conta os efeitos dos atos para melhor entendimento consideramos os atos ilícitos como parte da categoria de atos jurídicos não considerando o sentido intrínseco da palavra pois o ilícito não pode ser jurídico Daí por que se qualificam melhor como atos humanos ou jurígenos embora não seja essa a denominação usual dos doutrinadores Atos jurídicos meramente lícitos são os praticados pelo homem sem intenção direta de ocasionar efeitos jurídicos tais como invenção de um tesouro plantação em terreno alheio construção pintura sobre uma tela Todos esses atos podem ocasionar efeitos jurídicos mas não têm em si tal intenção São eles contemplados pelo art 185 do atual Código Esses atos não contêm um intuito negocial dentro da terminologia que veremos adiante O Código Civil de 2002 procurou ser mais técnico e trouxe a redação do art 185 Aos atos jurídicos lícitos que não sejam negócios jurídicos aplicamse no que couber as disposições do Título anterior Desse modo o atual estatuto consoli dou a compreensão doutrinária e manda que se aplique ao ato jurídico meramente lícito no que for aplicável a disciplina dos negócios jurídicos Alguns autores a propósito preocupamse com o que denominam atofato ju rídico O atofato jurídico nessa classificação é um fato jurídico qualificado pela atuação humana Nesse caso é irrelevante para o direito se a pessoa teve ou não a intenção de praticálo O que se leva em conta é o efeito resultante do ato que pode ter repercussão jurídica inclusive ocasionando prejuízos a terceiros Como dissemos toda a seara da teoria dos atos e negócios jurídicos é doutrinária com muitas opiniões a respeito Nesse sentido costumase chamar à exemplificação os atos praticados por uma criança na compra e venda de pequenos efeitos Não se Fatos Atos e Negócios Jurídicos 341 nega porém que há um sentido de negócio jurídico do infante que compra con feitos em um botequim Ademais em que pese à excelência dos doutrinadores que sufragam essa doutrina em alguns momentos tomase bastante difícil diferenciar o atofato jurídico do ato jurídico em sentido estrito categoria abaixo analisada Isso porque nes ta última a despeito de atuar a vontade humana os efeitos produzidos pelo ato encontramse previamente determinados pela lei não havendo espaço para a au tonomia da vontade Stolze Gagliano e Pamplona Filho 2002306 Por essa razão não deve o iniciante das letras jurídicas preocuparse com essa categoria pois a matéria prestase a voos mais profundos na teoria geral do direito Quando existe por parte da pessoa a intenção específica de gerar efeitos jurídi cos ao adquirir resguardar transferir modificar ou extinguir direitos estamos dian te do negócio jurídico Tais atos em nosso Código Civil estão descritos no art 185 a moderna doutrina prefere denominálos negócios jurídicos por ver neles o cha mado intuito negocial Assim serão negócios jurídicos tanto o testamento que é unilateral como o contrato que é bilateral negócios jurídicos por excelência Quem faz um testamento quem contrata está precipuamente procurando atingir determinados efeitos jurídicos Desses atos brotam naturalmente efeitos jurídicos porque essa é a intenção dos declarantes da vontade Já nos atos meramente lícitos não encontramos o chamado intuito negocial Neste último caso o efeito jurídico poderá surgir como circunstância acidental do ato circunstância esta que não foi na maioria das vezes sequer imaginada por seu autor em seu nascedouro O legislador de 1916 não atentou para essas diferenças limitandose a definir o que entende por ato jurídico sem mencionar a expressão negócio jurídico embo ra referindose a este último Os atos ilícitos que promanam direta ou indiretamente da vontade são os que ocasionam efeitos jurídicos mas contrários lato sensu ao ordenamento No cam po civil importa conhecer os atos contrários ao Direito à medida que ocasionam dano a outrem Só nesse sentido o ato ilícito interessa ao direito privado Não tem o Direito Civil a função de punir o culpado Essa é a atribuição do Direito Penal e do Direito Processual Penal Só há interesse em conhecer um ato ilícito para tal conceituado como ilícito civil quando há dano ocasionado a alguém e este é inde nizável embora já se defenda que a indenização exclusivamente por dano moral tenha um sentido punitivo Dano e indenização formam portanto um binômio inseparável no campo do direito privado Por essa razão o campo da ilicitude civil é mais amplo do que o da ilicitude penal Só há crime quando a lei define a conduta humana como tal Há ato ilícito civil em todos os casos em que com ou sem intenção alguém cause dano a outrem transgredindo uma norma ou agindo contra o Direito 342 Direito Civil Venosa Há situações em que está presente a intenção de praticar o dano Temse aí o chamado dolo Quando o agente pratica o dano com culpa isto é quando seu ato é decorrente de imprudência negligência ou imperícia e decorre daí um dano tam bém estaremos no campo do ilícito civil O ato ilícito vem descrito no art 186 do Código Civil mantendo a mesma ideia do Código anterior Aquele que por ação ou omissão voluntária negligência ou imprudência violar direito e causar dano a ou trem ainda que exclusivamente moral comete ato ilícito l O vigente diploma consa gra a possibilidade de indenização do dano exclusivamente moral como autorizou a Constituição de 1988 Desse modo na letra da nova lei não basta violar direito como estampava o antigo estatuto é necessário que ocorra o dano a outrem A ma téria dará sem dúvida azo a críticas e a várias interpretações como estudaremos no volume dedicado exclusivamente à responsabilidade civil Tratase em ambas as situações de qualquer modo da responsabilidade civil Na culpa ou no dolo a vontade está presente ainda que de forma indireta como no caso de culpa Há situações em que mesmo na ausência de vontade mas perante o dano ocorre o dever de indenizar São os casos da chamada responsabilidade objetiva criados por necessidade social como nos acidentes de trabalho 17 2 Negócio Jurídico Essa terminologia tem origem na doutrina alemã e foi assimilada pela Itália e posteriormente por outros países Fundamentalmente consiste na manifestação de vontade que procura produzir determinado efeito jurídico embora haja profun das divergências em sua conceituação na doutrina Tratase de uma declaração de vontade que não apenas constitui um ato livre mas pela qual o declarante procura uma relação jurídica entre as várias possibilidades que oferece o universo jurídico Inclusive há ponderável doutrina estrangeira que entende que o negócio jurídico já é uma conceituação superada tendo em vista o rumo tomado pelos estudos mais 1 Civil e processual civil Ação de compensação por danos morais Oficial do cartório de pro testos Descumprimento de determinação judicial Cancelamento do protesto Não pagamento pré vio dos emolumentos Ordem impositiva Dissídio jurisprudencial Ausência de cotejo analítico e similitude fática Embargos de declaração Omissão contradição ou obscuridade Não indicação Súmula 284STE 1 O dissídio jurisprudencial deve ser comprovado mediante o cotejo analítico entre acórdãos que versem sobre situações fáticas idênticas 2 A ausência de expressa indicação de obscuridade omissão ou contradição nas razões recursais enseja o não conhecimento do recurso especial 3 Emanada ordem judicial impositiva para que o oficial do cartório efetuasse o cancela mento do protesto existente em nome da recorrida cabialhe o cumprimento da medida e não es tabelecer condição ao seu implemento inexistente no ofício judicial qual seja o pagamento prévio dos emolumentos cartorários 4 Recurso especial não provido STJ Acórdão Recurso Especial 1100521 RJ 8112011 Rel Min Nancy Andrighi Fatos Atos e Negócios Jurídicos 343 recentes Ferri 199561 Há sem dúvida manifestações de vontade que não são livres na essência mormente no campo contratual o que dificulta a compreensão original do negócio jurídico E contudo no negócio jurídico até que se estabeleça nova conceituação em que repousa a base da autonomia da vontade o fundamen to do direito privado Não obstante as críticas que sofre a doutrina do negócio ju rídico demonstra ainda grande vitalidade no direito ocidental mormente na Itália Alemanha e França O negócio jurídico continua sendo um ponto fundamental de referência teórica e prática E por meio do negócio jurídico que se dá vida às rela ções jurídicas tuteladas pelo direito O Código Civil de 1916 não regulamentou o negócio jurídico como tal prefe rindo tratálo como ato jurídico No entanto esse estatuto civil trata de diferentes modalidades de atos unilaterais e de contratos que nada mais são do que negócios jurídicos Embora a categoria também seja usada no direito público é no direito privado que encontramos o maior número de modalidades de negócios jurídicos O atual Código adota a denominação negócio jurídico arts 104 ss O Código anterior ao definir ato jurídico no art 81 estava na realidade re ferindose ao conceito já conhecido na época de negócio jurídico Todo ato lícito que tenha por fim imediato adquirir resguardar transferir modificar ou extinguir di reitos se denomina ato jurídico O Código de 2002 preferiu não repetir a definição mas o texto do Código passado é importante para a compreensão do tema Poucas leis o definem é verdade Lembrese do Código Civil holandês que no art 33 do livro terceiro define o negócio jurídico como o ato de vontade que é destinado a produzir efeitos jurídicos e que se manifesta com uma declaração Muito porém discutiu a doutrina até chegar a essa sintética compreensão do fenômeno Cuida se muito mais de uma categoria que surge por uma necessidade de sistematiza ção do que propriamente de uma categoria jurídica Como se percebe tratase de fruto do raciocínio jurídico moderno não estando presente no direito mais antigo De qualquer modo o surgimento e a difusão da doutrina do negócio jurídico são um capítulo importante na história do Direito principalmente tendo em vista sua sistemática e didática relativa à teoria geral do Direito e à parte geral do Direi to Civil presente na maioria dos códigos mais modernos Por outro lado a teoria geral dos negócios jurídicos abriu margem e horizonte à mais recente teoria geral dos contratos levandose em conta que o contrato é a principal manifestação de negócio jurídico 1 721 Classificação dos Negócios Jurídicos E enorme a variedade dos negócios jurídicos daí a necessidade de classificá los pois as várias categorias possuem disciplina jurídica diversa e própria 344 Direito Civil Venosa Os negócios jurídicos podem ser unilaterais e bilaterais Unilaterais são aque les para os quais é suficiente e necessária uma única vontade para a produção de efeitos jurídicos como é o caso típico do testamento Nessa modalidade a regula mentação dos interesses ocorre para apenas uma das partes São de duas espécies os negócios unilaterais aqueles cuja manifestação de vontade depende do conheci mento de outra pessoa isto é a vontade deve ser dirigida e conhecida por outrem como por exemplo a revogação de um mandato ou a notificação que comunica o término de uma relação contratual são os negócios jurídicos receptícios em que a manifestação de vontade deve ser conhecida por outra pessoa cuja vontade por sua vez não necessita ser manifestada e aqueles que dispensam o caráter receptí cio em que o conhecimento por parte de outrem é irrelevante são os atos não re ceptícios como por exemplo o testamento e a confissão de dívida Bilaterais são negócios que dependem sempre da manifestação de duas vonta des existindo também atos plurilaterais com manifestação de mais de duas vonta des São estes por excelência os contratos de conteúdo patrimonial No Direito de Família há um negócio jurídico com características similares o casamento 2 São negócios jurídicos complexos aqueles em que há um conjunto de mani festações de vontade sempre mais de uma sem existirem interesses antagônicos como o contrato de sociedade As partes procuram uma finalidade comum São negócios jurídicos causais concretos ou materiais os que estão vincula dos à causa que deve constar do próprio negócio como é o caso dos contratos em geral São abstratos ou formais os negócios que têm existência desvinculada de sua causa de sua origem Estes últimos produzem efeito independentemente de sua causa como é o caso dos títulos de crédito nota promissória letra de câmbio Quanto a seu objetivo podem os negócios ser a título oneroso e a título gratui to Nos primeiros uma parte cumpre sua prestação para receber outra como é o caso da compra e venda Nos negócios gratuitos como a doação só há a prestação de uma das partes há diminuição patrimonial de uma delas com o aumento patri monial da outra Os negócios jurídicos onerosos podem ser ainda comutativos quando as pres tações são equivalentes certas e determinadas e aleatórios quando a prestação de uma das partes depende de acontecimentos incertos e inesperados a álea a sorte é elemento do negócio como é o caso do contrato de seguro 2 Não devemos confundir essa classificação com a dos contratos unilaterais e bilaterais Unilateral é contrato pactuado entre duas pessoas é unilateral porque a prestação fica por conta de apenas um dos contratantes como ocorre na doação pura São bilaterais os contratos constituídos de obrigações mútuas com prestações e contraprestações como é o caso da compra e venda Leve em conta porém que do ponto de vista do negócio jurídico o contrato é sempre bilateral Fatos Atos e Negócios Jurídicos 345 Negócios jurídicos solenes ou formais são os que só têm validade se revestidos de determinada forma E o caso dos contratos constitutivos ou translativos de di reitos reais sobre imóveis de valor superior ao mínimo legal para os quais é neces sária a escritura pública de acordo com o art 108 do atual Código Esse estatuto estabeleceu o valor superior a 30 vezes o maior saláriomínimo vigente no país Negócios jurídicos não solenes são os de forma livre não exigem forma especial prevalecendo a regra geral do art 107 do atual Código o qual dispõe que a vali dade da declaração de vontade não dependerá de forma especial senão quando a lei expressamente a exigir Podem os negócios jurídicos ser divididos em pessoais e patrimoniais Pessoais são os que se ligam às disposições de família como o casamento o reconhecimento de filho a emancipação Patrimoniais são os que contêm um relacionamento com o patr1mon10 como o testamento e os contratos Podem ainda ser considerados os negócios de pura administração que não impli cam transferência do domínio ou disposição de direitos e os de disposição que implicam a transferência de direitos havendo aí diminuição do patrimônio do declarante Consideramse também os atos inter vivos e os mortis causa Dizemse mortis causa os atos e negócios jurídicos que têm por finalidade regular o patrimônio de uma pessoa após sua morte como o testamento São inter vivos os que não têm esse escopo como a compra e venda 173 Atos Jurídicos no Direito Romano O Direito Romano não conheceu as categorias de fatos atos e negócios jurí dicos que são de construção recente O ius civile porém conheceu uma série li mitada de atos com os efeitos de construir modificar ou extinguir direitos Com a assimilação do ius civile pelo ius gentium desapareceu a diferença de atos pratica dos e válidos ora por uma ora por outra categoria Os atos do ius civile são eminentemente formais e abstratos e mostramse como uma série de práticas acompanhadas da manifestação de fórmulas fixas e sacra mentais perante testemunhas A teoria dos negócios jurídicos é criação dos pandectistas do século XIX mas é admitido que os romanos houvessem tido intuição do instituto embora não o te nham sistematizado na doutrina por essa razão autores modernos utilizamna no estudo do Direito Romano A princípio os atos do Direito Romano eram tão somente orais Pouco a pou co a forma escrita foi introduzida no século II a C já era conhecida Entendia se porém que a forma escrita servia apenas para a prova do negócio jurídico e não de sua substância o documento era considerado como um complemento Com 346 Direito Civil Venosa Justiniano a forma passou a ser essencial quando as partes assim houvessem con vencionado Alves 1971 v 1169 Como principais atos da vida jurídica romana podem ser mencionados os ne gotia per aes et libram os negócios com bronze e com balança São todos os atos jurídicos realizados por meio do bronze aes e da balança libram O bronze como metal não cunhado nos tempos mais antigos valia como intermediário das compras A balança fixava o peso do bronze Tais atos exigiam a presença de pelo menos cinco testemunhas cidadãos romanos púberes e de um libripens um pe sador portador da balança No direito mais antigo quase todos os negócios redu ziamse a esse formalismo Havia duas espécies de negócios realizados por meio da balança e do bronze a mancipatio e o nexum A mancipatio é originalmente a troca de coisa pelo preço transformandose posteriormente com o decurso do tempo em negócio formal de transferência da propriedade com pequenas modificações a mancipatio é adaptada ao negócio às servidões rústicas à garantia das obrigações à dissolução do vínculo obrigatório solutio per aes et libram às disposições de última vontade entre outros A mancipatio era costume acrescer alguns pactos acessórios que possuíam efi cácia segundo a Lei das XII Tábuas Como a mancipatio era utilizada para um número muito grande de negócios teve vida longa no Direito Romano e subsistiu durante todo o período clássico Jus tiniano revogaa como meio de transferência do domínio O nexum teria sido desenvolvido com as mesmas formalidades da mancipa tio mas não importava em transferência do domínio e criava um vínculo pessoal por meio da prestação em dinheiro Desaparece a figura em 326 a C com a Lex Poetelia que fez cessar a situação de o corpo do devedor responder por suas dívi das passando a responsabilidade para seus bens Permanece porém no conceito romano o caráter pessoal da obrigação que não pode ser cedida nem transferida como entendemos modernamente Perante o magistrado há dois atos dignos de nota a in iurecessio e a sponsio A in iurecessio ocorria diante do magistrado quando então as partes proferiam determinadas palavras Sua finalidade era igual à da mancipatio Tratase de ato jurídico abstrato formal Cai em desuso na época clássica e não aparece na com pilação de Justiniano Já a sponsio aparece de forma obscura e originase das garantias que os litigan tes exigiam no processo O ato constava de uma pergunta e uma resposta formu ladas com rigor verbal do qual não se podia afastar Tem nítido caráter sagrado Em todos os atos o elemento vontade não é relevante identificandose com a forma que a esconde Os romanos não possuíam ideia da vontade como elemento primordial do ato Apenas no ius gentium ela aparece de forma mais clara Aquisição Modificação Defesa e Extinção dos Direitos 181 Aquisição dos Direitos Os fatos jurídicos são agentes que originam modificam ou extinguem direitos Os efeitos dos fatos jurídicos em geral são portanto aquisitivos modificativos e extintivos Aquisição de um direito é adjunção encontro união conjunção com uma pes soa seu titular Essa aquisição pode ser originária ou derivada E originária a aquisição feita pelo titular sem qualquer relacionamento com um titular anterior ao direito a adquirir tanto porque o direito surge pela primeira vez como é o caso da aquisição da propriedade pela ocupação de uma coisa sem dono res nullius como porque o direito já existia como na coisa abandonada res derelicta Na aquisição derivada há relacionamento com o titular antecedente do direito como é o caso da compra e venda A importância dessa distinção reside fundamentalmente nas relações advindas entre sucessor e sucedido nas aquisições derivadas Nas transmissões de posse por exemplo esta é transmitida com as características anteriores isto é uma posse in justa continuará como tal quando transmitida a outrem 348 Direito Civil Venosa Nesse aspecto vigora o brocardo segundo o qual ninguém pode transferir mais direitos do que tem nemo plus ius ad alium transferre quam ipse habet Sempre que houver aquisição derivada de direitos estaremos diante do que se denomina sucessão Essa sucessão pode ocorrer a título singular quando se perfaz em uma única coisa ou num conjunto plúrimo de coisas determinadas ou em um ou mais direitos Tal acontece com o comprador na compra e venda ou com o lega tário em relação ao legado no direito hereditário Será aquisição universal quando existir transmissão do patrimônio por inteiro ou sua quotaparte indeterminada Esta última é característica própria da sucessão causa mortis em que há substitui ção subjetiva do falecido de cujus pelo herdeiro A aquisição é gratuita quando não há contraprestação como no caso de suces são hereditária ou onerosa quando há o enriquecimento de uma ou de ambas as partes pela contraprestação como é o caso da compra e venda O direito nasce de um fato ou de uma série de fatos A norma jurídica é precei to irrealizável se desvinculada do fato Enquanto o fato ou o conjunto de fatos não se completa não há aquisição de direitos Para adquirirse a propriedade pelo usu capião por exemplo há necessidade de uma conjunção de fatos como posse justo título coisa hábil boafé e decurso de tempo Da união desses fatos poderá surgir a propriedade por usucapião Outro exemplo é o contrato para que haja contrato no mundo jurídico é necessário uma fase de tratativas antes de se firmar o acordo Para qualquer aquisição de direitos há necessidade de fatos antecedentes A pessoa adquire direitos por ato próprio desde que possua plena capacidade civil Por intermédio de outrem são vários os casos de aquisição de direitos Os ab solutamente incapazes adquirem direitos por meio de seus representantes legais Também por intermédio de outrem adquiremse direitos nos casos de mandato gestão de negócios e estipulação em favor de terceiros O Código Civil de 1916 no art 74 instituiu Na aquisição dos direitos se observarão estas regras I adquiremse os direitos mediante ato do adquirente ou por intermédio de outrem II pode uma pessoa adquirilos para si ou para terceiros Os mestres apontam deficiência do Código revogado nesse tópico que é re dundante Tanto assim é que o atual Código de 2002 suprime a disposição cuja compreensão doutrinária está de há muito solidificada Há várias hipóteses em que a aquisição dos direitos se dá sem que exista ato do adquirente ou sem que haja intermediação de outrem como é o caso da prescrição do aluvião da herança por exemplo Por outro lado se os direitos podem ser adquiridos por intermédio Aquisição Modificação Defesa e Extinção dos Direitos 349 de outra pessoa é evidente que poderão ser adquiridos para si ou para terceiros sendo desnecessário o inciso II 1811 Direitos Atuais e Direitos Futuros Para fins didáticos é importante porém que se mantenha o estudo sobre o tema o qual desenvolvemos com maior profundidade em nossa obra Introdução ao estudo do direito primeiras linhas O Código antigo no art 74 III dispunha Dizemse atuais os direitos completamente adquiridos e futuros os cuja aquisi ção não se acabou de operar Parágrafo único Chamase deferido o direito futuro quando sua aquisição pen de somente do arbítrio do sujeito não deferido quando se subordina a fatos ou condições falíveis Direito atual é o que tendo sido adquirido está em condições de ser exercido por estar incorporado ao patrimônio do adquirente Direito futuro é aquele cuja aquisição ainda não se operou que não pode ser exercido Sua realização depende de uma condição ou prazo Há fatos que neces sitam acontecer para que esse direito se aperfeiçoe Por exemplo no compromisso de compra e venda de imóveis a prazo o direito real só surgirá com o pagamento final do preço e o registro no competente Cartório do Registro de Imóveis A expressão direito futuro abrange gênero que compreende todas as relações potenciais ainda não exercíveis ou exercitáveis por faltarlhes um ou outro elemen to O direito não se corporificou Com essa terminologia compreendemos não só os direitos a termo e os condicionais propriamente ditos como também os chama dos direitos eventuais matéria da qual nos ocuparemos a seguir O direito futuro pode ser deferido E conforme a lei aquele que para o com plemento de sua aquisição há dependência exclusiva de um ato do próprio sujeito de sua própria aceitação São exemplos dessa categoria a situação do herdeiro ou do legatário na transmissão da herança Em que pese a herança se transmitir au tomaticamente o ato jurídico só se completa pela aceitação dos titulares pois os herdeiros podem renunciar à herança O direito futuro será não deferido quando para seu aperfeiçoamento houver dependência de condições falíveis que escapam ao mero arbítrio do interessado E o caso de doação feita em contemplação de casamento o casamento pode vir a não se realizar ou da promessa de recompensa pois dependerá de credor inicial mente incerto que aceite e realize as condições da promessa para que possa exigir recompensa Aquisição Modificação Defesa e Extinção dos Direitos 351 A lei só concede proteção jurídica quando a expectativa de direito se transfor ma em direito eventual isto é quando a expectativa se converte em direito En quanto não houver proteção jurídica estaremos diante de mera expectativa e não de um direito 1814 Direitos Condicionais Os direitos condicionais partem da noção de condição dada pelo art 121 do Código Civil condição é a cláusula que subordina o ato jurídico a evento futuro e incerto Direitos condicionais portanto são os subordinados a evento futuro e incerto O vigente Código define Considerase condição a cláusula que derivando exclusivamente da vontade das partes subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto art 1211 Tanto nos direitos eventuais como nos condicionais existe subordinação a evento futuro e incerto Há numerosas coincidências nessas duas categorias Os di reitos eventuais contudo trazem elemento futuro e incerto inerente e essencial ao próprio negócio jurídico enquanto nos direitos condicionais o fato dito condicional é externo ao ato Nem todo elemento futuro e incerto deve ser considerado condi ção O negócio jurídico eventual é negócio jurídico ainda incompleto que necessita que algo ocorra para completarse É de índole interna Quem vende por exemplo coisa que ainda não tem depende de obtêla para poder transmitila Nos direitos condicionais o direito já se perfez Apenas se agregou um elemen to externo uma condição para ser exercido uma vez que sua existência jurídica depende desse elemento condicional A condição aposta a um direito é acessório No direito eventual o evento futuro e incerto é essencial à integração do direito 1 Monitória Declaração de confissão de dívida Documento assinado por ambas as partes con dicionando seu cumprimento a evento futuro e incerto Condição resolutiva art 121 do Código Civil Débito indevido em razão da existência da referida condição Recurso provido T JSP Acórdão Apelação Cível 991990608515 2192010 Rel Des Coutinho de Arruda 1pelação cível Ação monitória Substituição de cláusula rescisória Dação em pagamento Au sência de evição Condição suspensiva Contrato não cumprido em sua integralidade Termo de rescisão ineficaz Rejeição dos embargos Conversão em mandado de execução Retomo dos au tos ao juízo de origem Apelação conhecida e provida Sentença reformada 1 Presente condição suspensiva não ocorrendo o evento futuro e incerto previsto ineficaz o negócio jurídico penden te mantendose assim incólume o avençado originariamente 2 A responsabilidade pela evicção ocorre apenas quando a causa da constrição operada sobre a coisa é anterior à relação jurídica entabulada entre o alienante e o evicto o que não ocorreu in casu 3 Rejeitados os embargos deve se converter o mandado inicial em mandado executivo ex vi legis do 3º do art 1102C CPC 4 Apelação conhecida e provida TJCE Acórdão Apelação Cível 26926906200080600011 952011 Rel Des Washington Luis Bezerra de Araujo 352 Direito Civil Venosa Washington de Barros Monteiro 2005 v 1 204 205 concluiu entretanto que para nosso direito o titular de direito condicional é titular de um direito eventual art 121 ha vendo sinonímia entre as duas expressões Temos que concluir que para fins práticos tanto o direito eventual como o di reito condicional devem ser tratados de maneira idêntica 181 5 Direitos Potestativos Direitos potestativos são aqueles que se traduzem numa faculdade ou poder por ato livre da vontade e que podem ser exercidos enquanto perdurar uma situa ção jurídica ou de fato A eles corresponde um estado de sujeição de outra parte Assim o condômino no condomínio tradicional pode em princípio a qualquer momento pedir a extinção do estado de comunhão Tratase aí de um direito ex tintivo o que ocorrerá também por exemplo quando um dos cônjuges requer o divórcio Porém os direitos potestativos também podem ser constitutivos quando por exemplo o proprietário de um prédio encravado exerce seu direito de exigir uma passagem para a via pública constituindo uma servidão O direito potestati vo também pode ser modificativo o que ocorre por exemplo quando os cônjuges pedem a modificação do seu regime de bens no casamento como permite o atual Código Civil art 1639 2º O direito de ação garantido constitucionalmente é também um direito potes tativo Para alguns os direitos subjetivos se identificam de tal modo com os cha mados direitos potestativos o que tornaria inútil a classificação No entanto pode ser entendido que os direitos potestativos sejam uma modalidade de atuação uma especificidade dos direitos subjetivos que são muito mais amplos 182 Modificação dos Direitos Os direitos podem ser alterados sem que ocorram mudanças em sua substân cia Tais alterações podem residir nos respectivos titulares ou em seu conteúdo Os direitos podem passar por alterações qualitativas e quantitativas em seu objeto ou por transformações quanto à pessoa titular do direito Por vezes torna se difícil distinguir se houve uma singela modificação no direito ou sua extinção e criação de outro 352 Direito Civil Venosa Washington de Barros Monteiro 2005 v 1 204 205 concluiu entretanto que para nosso direito o titular de direito condicional é titular de um direito eventual art 121 ha vendo sinonímia entre as duas expressões Temos que concluir que para fins práticos tanto o direito eventual como o di reito condicional devem ser tratados de maneira idêntica 181 5 Direitos Potestativos Direitos potestativos são aqueles que se traduzem numa faculdade ou poder por ato livre da vontade e que podem ser exercidos enquanto perdurar uma situa ção jurídica ou de fato A eles corresponde um estado de sujeição de outra parte Assim o condômino no condomínio tradicional pode em princípio a qualquer momento pedir a extinção do estado de comunhão Tratase aí de um direito ex tintivo o que ocorrerá também por exemplo quando um dos cônjuges requer o divórcio Porém os direitos potestativos também podem ser constitutivos quando por exemplo o proprietário de um prédio encravado exerce seu direito de exigir uma passagem para a via pública constituindo uma servidão O direito potestati vo também pode ser modificativo o que ocorre por exemplo quando os cônjuges pedem a modificação do seu regime de bens no casamento como permite o atual Código Civil art 1639 2º O direito de ação garantido constitucionalmente é também um direito potes tativo Para alguns os direitos subjetivos se identificam de tal modo com os cha mados direitos potestativos o que tornaria inútil a classificação No entanto pode ser entendido que os direitos potestativos sejam uma modalidade de atuação uma especificidade dos direitos subjetivos que são muito mais amplos 182 Modificação dos Direitos Os direitos podem ser alterados sem que ocorram mudanças em sua substân cia Tais alterações podem residir nos respectivos titulares ou em seu conteúdo Os direitos podem passar por alterações qualitativas e quantitativas em seu objeto ou por transformações quanto à pessoa titular do direito Por vezes torna se difícil distinguir se houve uma singela modificação no direito ou sua extinção e criação de outro Aquisição Modificação Defesa e Extinção dos Direitos 353 E subjetiva a modificação quando se altera a pessoa titular do direito A relação jurídica permanece a mesma mas o sujeito se altera transmite todas as prerrogati vas do direito que possuía E o caso da cessão de crédito quando o credor transfere sua posição ativa no vínculo obrigacional a um cessionário que passa a fazer as ve zes do credor originário A relação jurídica porém permanece a mesma Isso também ocorre na chamada transferência causa mortis na qual o herdeiro sucede o de cujus em seus direitos e obrigações Há direitos no entanto que são personalíssimos São os direitos da personalidade Há igualmente modificação subjetiva quando o direito é exercido por um úni co titular e passa a ser exercido por vários que se associam a ele ou viceversa bem como vários titulares que se reduzem a um único no mesmo direito E objetiva a modificação que atinge o objeto da relação jurídica ora no tocante às qualidades ora no tocante à quantidade do direito No caso de modificação qualitativa alterase o objeto do direito sem que sua essência seja alterada E o caso de obrigação cujo pagamento foi acertado em di nheiro e é realizado por meio de cheque Não há alteração quantitativa do crédito Quanto à modificação quantitativa o direito permanece o mesmo mas com acrés cimo ou diminuição como é o caso do aluvião em que as terras marginais de cursos de água podem aumentar ou diminuir alterando a quantidade da propriedade 183 Defesa dos Direitos De nada adiantaria a existência dos direitos se o ordenamento jurídico não fornecesse ao titular meio de exercêlos ou melhor de defendêlos caso fossem ameaçados ou houvessem sido tolhidos em seu exercício A esse respeito dispunha o art 75 do Código anterior A todo direito correspon de uma ação que o assegura De fato o tema modernamente pertence ao chama do direito civil constitucional Tratase de preceito que se insere no rol dos direitos individuais Tanto que o art 5 XXXV da Constituição assevera que a lei não ex cluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito Versa a matéria sobre o direito de ação controvertido difícil de ser conceitua do mas fundamental para a garantia dos direitos Deve ser objeto do estudo da ciência processual As leis civis estampadas no Código Civil e na legislação complementar ou acessória estatuem o chamado direito material assim conceituado o direito subs tancial isto é aquele direito que pode integrar o patrimônio subjetivo de um ti tular Para o exercício desse direito material há caminho a ser percorrido quando 354 Direito Civil Venosa violado ou ameaçado Tal caminho ou procedimento denominase direito adjetivo direito processual No processo judicial digladiamse as forças subjetivas do direito para que por fim o Estado dê solução ao conflito por meio de uma decisão que se chama sentença Esse caminho que coloca em movimento todo um aparato estatal perfazse por meio do direito de ação E a ação judicial que inicia o procedimento preenche o processo judicial e tende a realizar o direito material com decisão final do Poder Estatal criado para compor conflitos de interesses Para isso o direito de ação é marco inicial Enquanto o direito material não sofre impugnações não notamos não perce bemos que existe o direito de ação No momento em que tal direito se vê ameaça do surge o que chamamos conflito de interesses As partes conflitantes podem chegar a uma solução a uma composição que se diz vulgarmente amigável sem a intervenção do Poder Judiciário Se essa composição extraprocessual porém não ocorrer só restará recurso ao direito de ação ou seja apresentação da causa em conflito ao Estado para que por meio de seu aparato específico solucione o con flito de interesses o qual uma vez deduzido em Juízo denominase lide A ciência do Processo mais propriamente do Processo Civil cuida do direito de ação da lide e de suas vicissitudes A ciência processual vem tendo nos últimos anos grande impulso em seus estu dos Podese dizer que o Processo Civil mormente após a promulgação entre nós do CPC de 1973 polarizou a atenção de nossos juristas deixando os estudos de Direito Civil para um plano secundário O surgimento de um novo Código Civil no país deve mudar essa situação O que não pode ser esquecido no entanto é que o processo só tem sentido para a realização do direito material o direito de ação só existe para garantilo A exacerbação da importância do processo leva a alguns erros de perspectiva transformando por vezes o processo em fim quando na rea lidade é meio Tratase de caminho a ser percorrido garantido pela lei para atri buir o reconhecimento de um direito material aos litigantes Esquecer que o direito processual é caminho tem sido erro comum por vezes de alguns que apaixonados pelos meandros do processo transformamno de meio em fim o que deixa o per fazimento do direito material em segundo plano Para a própria garantia das partes no litígio a ação deve ser exercida segun do regras estabelecidas no processo Porém summus ius summa iniura Tais regras e garantias processuais não podem ser levadas ao extremo e esquecida a razão de ser do processo e do direito de ação O provecto direito de ação estatuído no art 75 da lei de 1916 em época na qual a ciência do processo ainda estava nos primórdios que tem por detrás toda uma ciência e uma legislação processual que se seguiu estabelece uma das Aquisição Modificação Defesa e Extinção dos Direitos 355 diferenças fundamentais entre Direito e Moral Como a Moral é desprovida de qualquer meio de sanção não há para ela direito de ação Apenas o direito ma terial pode ser coercitivo com o auxílio de ação que o assegure Não há direito sem ação Se determinada situação se achar desprovida do direito de ação não há direito E da própria natureza humana que os direitos sejam violados ou ameaçados Sua explicação é sociológica e psicológica Só muito raramente a lei autoriza que os direitos violados ou ameaçados sofram reparo por meio de mão própria de auto tutela como é a hipótese da legítima defesa da posse o chamado desforço imedia to estampado no art 1210 1 º Desde que o Estado se organizou politicamente não se admite que o lesado no Direito recorra a sua própria razão para restabelecer a ordem violada Tal fato inseriria o caos na sociedade pois não haveria medidas para a composição dos conflitos Todo direito violado salvo raras exceções legais deve ser objeto do direito de ação O direito civil diz que A é proprietário de um bem B entende ser proprietário do mesmo bem B ameaça apossarse dele A tem de valerse do direito de ação para manterse com o bem Segundo Arruda Alvim 1977 v 1132 a ação deve ser considerada como o próprio motor do organismo judiciário O direito a que chamamos material pode ser denominado objetivo Direito ma terial objetivo ou substantivo são todas denominações aceitáveis para o conjunto de normas reguladoras dos comportamentos humanos O direito material tutela situações jurídicas comportamentos humanos O direito adjetivo processual ou subjetivo supõe a existência do direito mate rial O direito adjetivo pressupõe a titularidade de uma situação jurídica E a in dividualização do direito substantivo estampado no Código Civil e na legislação complementar Nesse diapasão deve ser entendido que o direito material é geral e abstrato porque regula semnúmero de situações e comportamentos hipóteses ideais O direito subjetivo regula a situação particular e concreta já consubstancia da numa situação fática A ação é meio de concretização do direito processual Sem ela o direito mate rial tornase letra morta E por meio do direito de ação exercido pelo Poder Judiciário que se atinge a sanção necessária ao perfazimento do Direito O réu que descumpriu preceito pri mário imposto no direito material será obrigado a determinado comportamento com a sanção imposta pelo Poder Judiciário A posição mais antiga sobre o direito de ação é a da teoria civilista que vigo rou durante todo o século passado quando o direito processual se achava preso ao 356 Direito Civil Venosa direito civil Os autores identificavam o direito de ação com o próprio direito mate rial Essa teoria porém não explicava a ação julgada improcedente pois tanto na ação que encontra guarida na sentença como na repelida o tratamento é o mesmo dado pelo Poder Judiciário Essa teoria unitária não explicava ambos os aspectos do mesmo fenômeno Estudos mais evoluídos procuraram demonstrar que a ação é direito autôno mo Foi Adolfo Wach que demonstrou a princípio a pretensão de declaração e nela a existência da autonomia do direito de ação A ação meramente declaratória tem por objetivo tão só a certeza jurídica enquanto a ação condenatória além da de claração ínsita em toda a sentença pretende um plus ou seja uma alteração fáti ca na situação jurídica demandada Há direitos de ação independentes dos direitos subjetivos A ação é dirigida contra o Estado de quem se deseja prestação jurisdi cional e contra o réu que deve suportar a determinação do Estado Chiovenda prosseguiu os estudos da teoria da ação na Itália onde pela primei ra vez deu rumos da autonomia do direito de ação Contudo tanto Wach quanto Chiovenda não deram contornos definitivos à autonomia do direito de ação pois para eles só com a sentença final efetivamente se poderia demonstrar o direito da ação dependendo do desfecho do processo O direito de ação existiria desde que a ação fosse procedente Essa colocação deixa sem explicação toda a atividade processual até a sentença que decidiu pela carência do direito ou por sua improcedência O fato é que segundo a moderna teoria das ações a ação existe ainda que não exista direito material Há interesse público no direito de ação uma vez que ela põe em marcha a juris dição que é a tutela pública de direitos públicos ou privados O interesse de com posição da lide por meio do Poder Judiciário é direito público A ação é portanto direito autônomo subjetivo e público Essa matéria deve ser objeto de análise aprofundada no estudo do Direito Pro cessual Civil 1831 Legítimo Interesse Condições da Ação De acordo com o art 76 do Código Civil antigo para propor ou contestar uma ação é necessário ter legítimo interesse econômico ou moral Tal dispositivo era re petido pelo revogado CPC O atual estatuto processual limitase a dizer no art 3 Para propor ou contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade Aquisição Modificação Defesa e Extinção dos Direitos 35 7 Na teoria autonomista do direito de ação o autor tem sempre direito de pedir tutela jurisdicional exercendo seu direito de ação pois mesmo quando sua ação for infundada o terá exercido Para que a ação se apresente viável isto é para que seja possibilitado ao autor praticar atos processuais a fim de obter atendimento a seu direito há que se aten der ao que denominamos condições da ação O Código Civil no dispositivo cita do referiasea interesse econômico ou moral Na verdade na técnica processual são três as condições fundamentais da ação o interesse de agir a legitimação para a causa e a possibilidade jurídica do pedido Essas três condições vêm delineadas no CPC no art 267 VI e art 295 Tais condições são necessárias embora não suficientes e estão ligadas à pre tensão formulada pelo autor o que pede a tutela jurisdicional para que o Estado entregue a prestação jurisdicional com a composição da lide Essas condições são necessárias mas não são suficientes uma vez que o juiz além delas deve exami nar se concorrem os pressupostos processuais que são requisitos válidos para a instauração do processo Quando o Código Civil do século passado estipulou que a todo direito corres ponde uma ação que o assegura no art 75 desejou determinar que o titular do direito subjetivo material pode exigir seu cumprimento tanto diante do Judiciário como perante o sujeito passivo da relação jurídica Ao disciplinar no Código de 1916 no art 76 o interesse econômico ou moral está situando esse interesse como condição necessária não apenas para que se exija o direito pretendido como também para que se possibilite levar até o juiz a preten são pela propositura da ação Somente tem interesse para o cumprimento de uma obrigação aquele que pos sui legítimo interesse Interesse é a posição favorável de uma pessoa em relação a determinado bem A lei deve prever essa posição da pessoa em relação a determi nado bem O interesse pode ser apenas de ordem moral Se houver resistência à pretensão ou se ela ficar desatendida no Judiciário é outro o interesse tutelado é outro o interesse que aparece E esse interesse de ordem processual que surge no art 3Q do CPC completando a noção estudada no Código Civil Há interesse de agir quando delineado o litígio a providência jurisdicional pe dida é amoldável à situação estampada na lide Moacyr Amaral Santos 1977 v 1145 define esse interesse de agir como in teresse secundário para distinguilo do direito primário que é o próprio direito material 358 Direito Civil Venosa O interesse de agir é um interesse secundário subsidiário de natureza proces sual consistente no interesse ou necessidade de obter uma providência jurisdicio nal quanto ao interesse substancial contido na pretensão 2 A outra condição da ação é a possibilidade jurídica do pedido Para a proposi tura de uma ação o ordenamento deve autorizar a medida pleiteada A pretensão do autor deve ser de modo a ser reconhecida em juízo Existe possibilidade jurídica quando em abstrato o ordenamento permite a prestação jurisdicional A terceira é a legitimidade para agir legitimatio ad causam Por essa condi ção o autor deve ser titular do interesse que contém a pretensão com relação ao réu Do mesmo modo o réu deve ter legitimação para a pretensão que contra ele é oposta Daí falarse em legitimidade ativa e passiva E essa a legitimidade de que fala o art 3 do CPC Toda essa matéria é objeto da ciência processual na qual deve ser aprofundada 2 Recurso especial Processual civil Civil Direito de família Investigação de paternidade Anulação de registro civil Coisa julgada Extinção de processo anterior sem resolução de mérito CPC art 267 VI Carência de ação Possibilidade de ajuizamento de nova ação CPC art 268 Vícios anteriores sanados Multa do art 538 parágrafo único do CPC Afastamento Recurso parcialmente provido 1 Nas hipóteses de extinção do processo sem resolução do mérito por ca rência de ação CPC art 267 VI não há coisa julgada material mas apenas coisa julgada formal A qual em regra inviabiliza somente a discussão da controvérsia no mesmo processo não em outro Suprido o vício detectado na demanda anterior é possível o ajuizamento de nova ação ob servado o disposto no art 268 do CPC 2 No caso dos autos a nova ação ajuizada pela ora recorri da Ação de investigação de paternidade cc anulação de registro civil Vem escoimada dos vícios identificados na demanda anterior na medida em que estão configurados o interesse processual em seu binômio necessidadeutilidade ou necessidadeadequação e a possibilidade jurídica do pe dido 3 E possível a cumulação no âmbito de uma mesma ação dos pedidos de investigação de pa ternidade e de anulação ou retificação do registro de nascimento tendo em vista que a modificação do registro é consequência lógica da eventual procedência do pedido investigatório 4 Não se deve perder de vista que a pretensão deduzida na investigação fundamentase no direito personalíssimo indisponível e imprescritível de conhecimento do estado biológico de filiação consubstanciado no princípio constitucional da dignidade da pessoa humana CF art 1º III encontrando apoio na busca da verdade real Destarte máxime em ações de estado não se apresenta aconselhável privilegiar a coisa julgada formal em detrimento do direito à identidade genética consagrado na Constituição Federal como direito fundamental relacionado à personalidade 5 Descabe assim na espécie recusar o ajuizamento da nova ação CPC art 268 quando há apenas coisa julgada formal decorrente da extinção do processo anterior e a ação posteriormente proposta atende aos pressupostos jurídicos e legais necessários ao seu processamento 6 Os embargos de declaração no caso foram opostos pelo ora recorrente com o intuito de prequestionar a matéria inserta no art 4 71 do Estatuto Processual Civil Tal o desiderato dos embargos não há por que inquinálos de protelatórios devendo ser afastada a multa aplicada pela eg Corte local em sede de declara tórios Súmula 98STJ 7 Recurso especial parcialmente provido apenas para afastar a multa aplicada no julgamento dos embargos de declaração STJ REsp 1215189 200901488994 122011 4ª Turma Rel Min Raul Araújo Aquisição Modificação Defesa e Extinção dos Direitos 359 Como o Código Civil antigo traçou as primeiras linhas sobre o direito de ação e as condições da ação é oportuna a primeira noção aqui delineada Por fim é de lembrarmos que na ausência de qualquer das condições da ação o juiz deverá decretar o que se denomina carência da ação situação de extinção do processo sem julgamento do mérito deixando de examinar o cerne da questão posta em juízo que se denomina mérito 184 Extinção dos Direitos Como tudo que existe na realidade que nos cerca os direitos nascem têm exis tência mais ou menos longa com ou sem modificações e se extinguem morrem Distinguimos neste tópico a perda do direito que é seu desligamento do titu lar passando a existir o direito no patrimônio de outrem da extinção propriamente dita que é o conceito que enfoca o desaparecimento do direito para qualquer titular O Código de 1916 mencionava na parte geral o perecimento do objeto nos arts 77 e 78 1 II e Ili Tal se dá no caso de o objeto do direito perder suas quali dades essenciais como no caso das terras invadidas por águas marítimas fluviais ou pluviais Se o objeto do direito se confundir com outro de modo que não se possam distinguir como no caso da mistura de líquido se cair em lugar de onde não possa ser retirado como o objeto que vai ao fundo do mar dáse também seu perecimento Os arts 79 e 80 concediam linhas gerais para a responsabilidade civil sempre nos casos de culpa pela perda do objeto Quando há culpa pela perda do objeto o valor da coisa perdida a substitui para fins práticos dizendose que há subrogação no valor Existe também desaparecimento ou perda do direito para o titular com a alie nação Alienar é transferir pela própria vontade o objeto do direito Temse am pliado o sentido da expressão para englobar também os casos em que não opera a vontade do titular isto é transferência forçada como no caso de desapropriação Na alienação o direito passa ao adquirente Tratase pois de perda do direito Nem todos os direitos são suscetíveis de alienação há direitos inalienáveis por sua própria natureza como é a categoria dos personalíssimos por vontade do in teressado como a cláusula de inalienabilidade aposta nas doações testamentos e por vontade da lei como nos bens públicos Os direitos extinguemse igualmente pela renúncia quando o titular abre mão de seu direito sem transferilo a outrem E o abandono voluntário do direito A re núncia típica é aquela em que o titular abre mão de seu direito sem que qualquer outro sujeito dele se apodere Ocorre também a renúncia quando há aquisição do 360 Direito Civil Venosa direito por parte de outro titular E o caso da renúncia da herança em que o herdei ro abre mão de seu direito mas outro herdeiro passa a ter essa condição de acordo com a ordem de vocação hereditária Devemos entender contudo que sempre que alguém impropriamente renun cia em favor de outrem não está exatamente operando uma renúncia a chamada renúncia translativa o que existe aí na realidade é uma alienação Há inclusive necessidade do consentimento daquele que adquirirá o direito Apenas impropria mente se pode chamar essa situação de renúncia Em geral todos os direitos de cunho privado são renunciáveis não o sendo os direitos públicos que são indisponíveis assim como os direitos de ordem pública como os de família puros pátrio poder poder marital Portanto para que a renúncia seja encarada como tal independe de qualquer outra vontade que não a do próprio renunciante Quando existe sujeito passivo determinado na relação jurídica a renúncia só terá efeitos com sua aquiescência porque ele terá interesse moral E o caso da remissão de dívida com a qual o inte ressado deve concordar Não se confunde renúncia com inércia do titular do direito O proprietário por exemplo conquanto não pratique qualquer ato externo que demonstre sua pro priedade não deixará de ser proprietário a não ser por ato de outrem que pela posse continuada venha a adquirir a propriedade sobre a coisa no usucapião O titular do direito por sua vez dependendo da circunstância deverá praticar deter minados atos para não perder o direito passível de prescrição ou decadência Um pouco diverso da renúncia é o abandono Tratase também de ato voluntá rio que pressupõe o aspecto objetivo o ato de deixar a coisa e o aspecto subjetivo o propósito de abandonar No abandono a intenção é implícita A res derelicta é a coisa abandonada Quem dela se apossar pela ocupação não tem qualquer víncu lo jurídico com o abandonante tratandose de aquisição originária Distinguese o abandono da renúncia porque no primeiro a intenção é implícita e na segunda a intenção é explícita Pode ocorrer a extinção de direitos com o falecimento do titular sendo o direito personalíssimo e como tal intransferível como era o caso do art 1148 do Código Civil de 1916 venda a contento Também ocorre perda de direitos quando se dá a confusão isto é numa só pessoa se reúnem as qualidades de credor e devedor E no implemento da condição resolutiva há extinção de direitos assim como no aparecimento de direito incom patível com o direito atualmente existente Fenômeno da Representação no Direito Conceito e Espécies 19 1 Conceito Geralmente é o próprio interessado com a manifestação de sua vontade que atua em negócio jurídico Dentro da autonomia privada o interessado contrai pes soalmente obrigações e assim pratica seus atos da vida civil em geral Contudo em uma economia evoluída há a possibilidade e muitas vezes se obriga de outro praticar atos da vida civil no lugar do interessado de forma que o primeiro o re presentante possa conseguir efeitos jurídicos para o segundo o representado do mesmo modo que este poderia fazêlo pessoalmente Na representação portanto uma pessoa age em nome de outra ou por outra Tratase da mais eficaz modalida de de cooperação jurídica O representado ao permitir que o representante aja em seu lugar amplia sua esfera de atuação e a possibilidade de defender seus interesses no mundo jurídico O representante posicionase de maneira que conclua negócios em lugar diverso de onde se encontra o representado ou quando este se encontra temporariamente impedido de atuar na vida negocial ou ainda quando o representado não queira envolverse diretamente na vida dos negócios Para que essa situação ocorra é necessário primeiramente que o ordenamen to jurídico a permita e em segundo lugar que os requisitos desse mesmo ordena mento jurídico tenham sido cumpridos Há situações de legitimação específica na qual o ordenamento proíbe a representação nesses casos somente o interessado 362 Direito Civil Venosa pode praticar o ato São atos exclusivamente pessoais ou personalíssimos Cuidase de exceção pois a regra geral é a permissão da representação Assim por exem plo o testamento é negócio jurídico personalíssimo que não admite representação Para que ocorra o fenômeno é necessária a emissão de vontade em nome do representado e dentro do poder de representação por ele outorgado ou pela lei A noção fundamental pois é a de que o representante atua em nome do re presentado no lugar do representado O representante conclui o negócio não em seu próprio nome mas como pertencente ao representado Quem é a parte no ne gócio é o representado e não o representante Reside aí o conceito básico da repre sentação Estritamente falando o representante é um substituto do representado porque o substitui não apenas na manifestação externa fática do negócio como também na própria vontade do representado 19 2 Evolução Histórica da Representação No Direito Romano os atos possuíam caráter solene e personalíssimo e não ad mitiam representação Não se tinha ideia de que alguém pudesse praticar atos por outrem A obrigação havia de ser contraída pelo próprio titular Segundo alguns autores tal proibição possuía motivo político de resguardar a liberdade de uma pessoa uma vez que uma obrigação não cumprida poderia levála até a escravidão para outros a proibição derivava do formalismo inerente aos atos do Direito Roma no mais antigo outros veem na proibição consequência da compreensão pessoal do vínculo obrigacional na época O rigorismo da situação era atenuado por um estratagema pois quando se tor nava necessária a mediação para a aquisição por um menor por exemplo atingia se o resultado pretendido do seguinte modo o representante do ato adquiria o direito para ele próprio e depois com uma segunda operação o transferia ao ver dadeiro titular O sistema como podemos imaginar era arriscado pois dependia da boa vontade do transmitente bem como de sua solvência Da mesma forma eram intervenientes do ato os titulares das ações tendentes a conservar os direitos e não os verdadeiros adquirentes Só muito mais tarde na história do Direito Ro mano concedeuse ação direta ao verdadeiro titular Embora o rigorismo do liame pessoal nas obrigações romanas tenha sido abrandado por influência pretoriana o Direito Romano não chegou a conhecer a representação tal qual tipificada no direito moderno Caio Mário da Silva Pereira 2006 v 1613 614 aponta um resquício da repre sentação romana ao lembrar da comissão mercantil na qual o participante do ato agia em nome próprio mas por conta alheia Essa representação modernamente Fenômeno da Representação no Direito Conceito e Espécies 363 recebe o nome de representação indireta mas na realidade nesse instituto não existe verdadeiramente representação uma vez que o representante age em seu próprio nome e a seu risco Só após concluído o negócio o representante indireto travará acordo com o verdadeiro beneficiário do ato o que se aproxima bastante da noção romana de representação O desenvolvimento do instituto da representação é corolário do desenvol vimento econômico dos povos A necessidade de recorrer a mecanismos rápi dos para a pronta circulação do crédito demonstra ser imprescindível a moderna representação 193 Figura do Núncio Núncio ou mensageiro é a pessoa encarregada de levar ou transmitir um recado de outrem E o que se pode chamar de portavoz A tarefa do núncio pode consistir no simples ato de entrega de documento no qual haja declaração de vontade do interessado ou na reprodução de viva voz da declaração de alguém Em ambos os casos o mensageiro coopera na conclusão do negócio jurídico mas não atua em nome e por conta do verdadeiro titular Tratase de mero instrumento fático da vontade do manifestante Sua atuação não configu ra a representação O núncio não é portanto parte do negócio jurídico não deve ter qualquer influência em seu perfazimento Quando sua atividade limitase à entrega de do cumento pouco ou nenhuma dúvida advirá O problema pode surgir quando se tratar de transmissão oral da mensagem Nesse caso poderá haver distorção de seu conteúdo e o núncio poderá ser responsabilizado por perdas e danos tenha agido com culpa ou não ressalvandose ao interessado anular o negócio por erro Gomes 1983378 Como o mensageiro não é mais do que prolongamento da vontade do decla rante em geral o erro praticado por ele é imputado ao declarante quando não se tratar de emissão deliberadamente errônea de vontade Karl Larenz 1978 enfatiza que a condição de núncio deve ser examinada não segundo a qualidade fixada pelo mandante mas de acordo com o aspecto exter no com que o mensageiro apresentase ao receptor de mensagem Portanto há de ser considerada a situação como de representante quando a pessoa diz Compro esta coisa para Fulano Deve ser considerado núncio o que diz Fulano me encar regou de comprar esta coisa para ele No primeiro caso o transmitente de voz age como representante no segundo caso como portavoz típico Nesse diapasão é importante lembrar que o núncio não possui mobilidade em sua vontade ou mais 364 Direito Civil Venosa propriamente não atua com sua própria vontade Não pode portanto por exem plo pagar mais do que o autorizado e se o fizer fará por sua conta e risco O re presentante já se apresenta com uma faixa de mobilidade mais ou menos ampla de acordo com o mandato mas sempre com parcela da própria vontade que completa a vontade do mandante Quanto mais restrito o âmbito do mandato mais a situa ção distanciase do representante e aproximase do núncio O mandato é a forma pela qual se toma conhecida a representação por vonta de dos interessados Por isso se diz que o mandato um contrato que se instrumen taliza pela procuração Assim como há representação para a recepção de negócios jurídicos alguém constitui um representante para receber doação por exemplo igualmente pode haver constituição de núncio para os atos receptivos Na verdade a distinção entre o representante e o núncio é qualitativa Pelo fato de não ser o mensageiro participante do negócio em geral não se exige dele plena capacidade para integrar o ato Desde que o núncio não interpo nha sua vontade não há de se cogitar de sua capacidade podendo até ser incapaz 19 4 Representação Legal e Voluntária Ao contrário de outras legislações como o Código alemão que dispensa disci plina específica ao instituto arts 164 a 181 nosso Código Civil de 1916 abstevese de dar disciplina à representação apesar de a ela referirse em dispositivos espar sos e de modo geral como no caso da representação legal da família arts 1567 e 1568 do pátrio poder ou poder familiar art 1634 da tutela art 1740 dos absoluta e relativamente incapazes além de disciplinar o mandato como contrato arts 653 a 692 A representação pode ser legal ou voluntária conforme resulte de disposições de lei ou da vontade das partes Podese acrescentar a essas formas a representação judicial nos casos de administradores nomeados pelo juiz no curso de processos como os depositários mas isso é exceção no sistema Também pode ser considera da forma de representação ainda que anômala aquela que tenha um fim eminen temente processual como é o caso do inventariante do síndico da massa falida do síndico de edifícios de apartamentos etc A representação legal ocorre quando a lei estabelece para certas situações uma representação o que ocorre no caso dos incapazes na tutela curatela etc Nesses casos o poder de representação decorre diretamente da lei que estabelece a ex tensão do âmbito da representação os casos em que é necessária o poder de admi nistrar e quais as situações em que se permite dispor dos direitos do representado Fenômeno da Representação no Direito Conceito e Espécies 365 A representação voluntária é baseada em regra no mandato cujo instrumen to é a procuração A figura da representação não se confunde com a do mandato O Código Civil de 2002 traz em sua parte geral disposições gerais sobre a re presentação arts 115 a 120 distinguindo o art 115 essas duas formas de repre sentação conferidas por lei ou pelo interessado O art 116 aponta o efeito lógico da representação A manifestação de vontade pelo representante nos limites de seus poderes produz efeitos em relação ao representado Esclarece o art 120 que os re quisitos e os efeitos da representação legal são os estabelecidos nas normas respec tivas enquanto os da representação voluntária são os da parte especial do Código principalmente no contrato de mandato Devese entender que o representante conclui negócio cujo efeito reflete no representado E importante que os terceiros tenham ciência da representação sob pena de inviabilizar o negócio jurídico Essa é uma das questões fulcrais da matéria O art 118 do atual diploma estatui que o representante é obrigado a provar às pessoas com quem tratar em nome do representado a sua qualidade e a extensão de seus poderes sob pena de não o fazendo responder pelos atos que a estes excederam art 1181 Também o representante legal do incapaz deve informar sua qualidade a ter ceiros Sem que o terceiro tenha plena ciência da representação sua extensão e qualidade seja ela voluntária ou legal o dito representante responderá pela prá tica de atos que excederem os poderes A esse propósito o art 119 pontifica ao afirmar que é anulável o negócio concluído pelo representante em conflito de in teresses com o representado se tal fato era ou devia ser conhecido pelo terceiro com quem contratou 2 A questão como se vê é complexa e depende da apuração 1 Compromisso de compra e venda Contrato de compromisso de compra e venda celebrado por meio de falso mandatário com preço pago parte em dinheiro parte em permuta de outros lotes Ausência de comprovação de existência do mandato Adquirentes que perderam o imóvel em ação de reintegração de posse movida pelos proprietários supostos mandantes Direito dos adqui rentes de se voltarem contra o procurador que agiu sem poderes e se vinculou em nome próprio Revogação do benefício da gratuidade processual concedida ao réu ante indícios de que reúne condição financeira de arcar com custas e despesas processuais Aplicação de multa por litigância de máfé Recurso dos autores provido em parte para majorar o quantum indenizatório ao valor efetivamente perdido pelos autores Recurso dos autores provido TJSP Acórdão Apelação Cível 990100148907 842010 Rel Francisco Loureiro 2 1pelação cível Ação declaratória de nulidade de ato jurídico cc revisão de contrato Aval Alegação de ausência de poderes do procurador Máfé do terceiro com quem foi contratado art 119 do CC Cerceamento de defesa Nulidade da sentença de improcedência Recurso provido Se a questão atinente a nulidade do ato jurídico e até mesmo a sua natureza compra e venda ou mútuo envolve dentre outras alegações a máfé de terceiro ora apelado considerando 366 Direito Civil Venosa probatória no caso concreto Procurando o atual Código restringir a instabilidade dos negócios jurídicos de maneira geral neste passo o atual ordenamento estabele ce o prazo decadencial de 180 dias para o pleito de anulação a contar da conclusão do negócio ou cessação da incapacidade A ideia essencial da representação levandose em conta que o representan te atua e emite vontade em nome do representado que é verdadeiramente quem adquire modifica ou extingue direitos é de que o representante possui poder de representação Tal poder é portanto o ponto central do instituto Na verdade em qualquer modalidade de representação tal poder deflui da lei pois somente há po der de representação quando o ordenamento jurídico o permite Tal poder de representação é legal quando emana diretamente da lei como já vimos no caso dos incapazes No caso das pessoas jurídicas o art 17 do Códi go antigo dizia impropriamente que eram representadas ativa e passivamente por quem seus estatutos designassem Não se tratava de representação típica pois os diretores agem como se fossem a própria pessoa jurídica tanto que preferimos dizer que as pessoas jurídicas são presentadas e não representadas Não existe no caso duplicidade de vontades pois falta declaração volitiva do representante em lugar do representado A pessoa jurídica projeta sua vontade no mundo jurídico por meio de seus órgãos O poder de representação é convencional nos casos de representação volun tária quando uma pessoa encarrega outra de representála esse efeito é normal mente conseguido com o mandato A doutrina entende que a procuração forma pela qual se estampa o mandato é figura autônoma e independente dele porque na maioria das vezes a procuração tem em mira regular unicamente a relação in terna de gestão entre mandante e mandatário Deve ser intuída a procuração como mero instrumento do mandato Todavia deve ficar assentado que como regra ge ral sempre que houver mandato haverá representação embora exista quem sus tenta que essa regra tem exceção como por exemplo o mandatário atua em causa própria Maia Júnior 2004204 Alguns autores por outro lado entendem que pode haver representação sem a existência de mandato ainda que o representado ignore inicialmente os atos prati cados por sua conta Colin e Capitant 193476 colocam nesse caso a situação da gestão de negócios Suponhase no exemplo clássico que um vizinho passe a cuidar dos encanamentos da casa ao lado que ameaça ruir ou passe a tratar do animal de estimação quando a pessoa responsável ausentouse O gestor de negócios estaria se que em sendo presumida a boafé a máfé deve ser comprovada não restam dúvidas de que o julgamento antecipado cerceou o direito de defesa da apelante devendo ser declarada a nulidade da sentença de improcedência TJMS Acórdão Apelação Cível 20110303340000000 2010 2011 Rel Des Sidnei Soncini Pimentel Fenômeno da Representação no Direito Conceito e Espécies 367 agindo como representante sem que houvesse sido outorgado o mandato Tratase portanto de atuação oficiosa do gestor em nome de outrem sem ter o primeiro rece bido incumbência para tal A existência de representação na negotiorum gestio é con vertida uma vez que de início o gestor procede sem qualquer autorização do dono do negócio Posteriormente pode haver ratificação por parte do interessado Tal rati ficação tem o condão de converter a oficiosidade da atividade do gestor em mandato Há parcela de representação legal na gestão porque de início não há voluntarie dade do dono do negócio Por essas circunstâncias ficando a gestão de negócios em ponto intermediário entre a representação legal e a voluntária Caio Mário da Silva Pereira 2006 v 1619 prefere chamála representação especial 195 Efeitos da Representação Uma vez realizado o negócio pelo representante é como se o representado houvesse atuado pois seus efeitos repercutem diretamente sobre o último Tudo se resume porém no poder de representação No conteúdo desse poder devese examinar se a representação foi corretamente exercida Como a ideia central da representação se funda no poder de representação aquele que trava negócios com representante tem o direito de averiguar se existe tal poder e se para o determinado ato em tela o representante possui poderes E esse o sentido estabelecido pelo referido art 118 do atual Código Quando se trata da representação legal é na lei que se procura o teor do poder de representação O pai na administração de bens do filho possui poderes gerais de gerência não podendo contudo alienálos ou graválos sem autorização judicial Para contrair obrigações o princípio é o mesmo Tal não ocorre porém quando se tratar de aquisição de direitos que em tese beneficiam o menor ou incapaz A lei tem em mira aí a proteção ao incapaz de consentir Na representação voluntária é na vontade emitida pelo representado que se deve aquilatar a extensão dos poderes outorgados ao representante O represen tante legal pode por sua vez constituir representante voluntário que representará o incapaz em determinados atos Questão interessante neste tópico é a chamada autocontratação Partese do seguinte pressuposto se o representante pode tratar com terceiros em nome do re presentado poderia em tese contratar consigo mesmo surgindo a figura do auto contrato ou contrato consigo mesmo Há no caso a figura de dois contratantes numa só pessoa Há várias circunstâncias que desaconselham tal procedimento O atual Código Civil traz dispositivo sobre a matéria 368 Direito Civil Venosa Art 117 Salvo se o permitir a lei ou o representado é anulável o negócio jurídi co que o representante no seu interesse ou por conta de outrem celebrar consigo mesmo Parágrafo único Para esse efeito temse como celebrado pelo representante o ne gócio realizado por aquele em quem os poderes houverem sido subestabelecidos 13 Nesse caso há ausência de duas vontades distintas para a realização do ne gócio Moralmente o negócio também é desaconselhável pois inelutavelmente haverá a tendência de o representante dar proeminência a seus interesses em de trimento dos interesses do representado Nosso Código de 1916 apesar de não possuir dispositivo proibindo como o art 181 do Código alemão ou semelhante ao vigente Código possuía várias disposições casuísticas que proíbem por exemplo o tutor de adquirir bens do pupilo o mandatário de adquirir bens do mandante e assim por diante A proibição cai por terra no entanto como diz inclusive o atual estatuto quan do o próprio interessado ou seja o representado autoriza a autocontratação su perase aí o inconveniente da inexistência de duas vontades pois passam elas a existir ex radice isto é desde o nascedouro do negócio Dessa matéria tratamos especificamente em nosso Direito civil teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos v 2 3 1pelação cível Embargos à execução Contrato de honorários advocatícios Prova testemu nhal Cerceamento de defesa não configurado A prova exclusivamente testemunhal não tem o con dão de comprovar fato modificativo ou extintivo do direito pleiteado sobretudo quando possível a produção de prova documental nesse sentido Cumpre ao juiz aferir sobre a necessidade ou não de produção de prova a manejar sua convicção Com efeito diante da situação retratada a pretensão do condomínio embargante de anular o contrato de prestação de serviços advocatícios que embasa a ação de execução merece prosperar Isso pois tem plena aplicabilidade ao caso em exame as disposições do artigo 117 do Código Civil Assim sendo diante da peculiaridade que envolve a causa concluise que o contrato de honorários que instrui o presente feito executivo não constitui título executivo hábil a ensejar a presente execução razão pela qual esta não é a via adequada ao manejo da pretensão do apelante Sentença mantida por seus próprios fundamentos Por unani midade rejeitaram a preliminar e negaram provimento ao apelo TJRS Acórdão Apelação Cível 70027870237 1062009 Rel Des Angelo Maraninchi Giannakos 1pelação Embargos à Execução Condomínio Processo executivo deflagrado para recebimen to de honorários contratuais Controvérsia que envolve a validade de contratos de prestação de serviços advocatícios e de fixação de honorários Atos realizados por administrações diferentes envolvendo advogados associados a condômino que veio a se eleger síndico e em cuja gestão foram celebrados os contratos de honorários Reconhecimento de que o negócio que fixou os honorários e apenas este foi celebrado por indivíduo que representava ao mesmo tempo os interesses do condomínio e da sociedade da qual informalmente faz parte Contrato consigo mes mo Anulabilidade do segundo negócio jurídico na forma dos artigos 117 e 177 do Código Civil Recurso ao qual se dá provimento por maioria para anular o título e por conseguinte extinguir a execução TJRJ Apelação 200800151745 1312009 16ª Câmara Cível Rel Eduardo Gus mão Alves de Brito Fenômeno da Representação no Direito Conceito e Espécies 369 Representar portanto é agir em nome de outrem Quem age em nome de ou trem sem poderes pratica ato nulo ou anulável Quando do estudo do mandato aprofundaremos a noção de representação vo luntária em nosso Direito civil contratos em espécie v 3 Capítulo 13 Aí tratamos também com maior dimensão do mandato em causa própria No sentido de objeto mediato ou objeto propriamente dito temos a própria coisa ou o próprio interesse sobre os quais recai o negócio No contrato de compra e venda o objeto mediato será a coisa vendida Se se tratar de negócio que visa a bens incorpóreos então mais propriamente diremos interesse do negócio como acentua o mestre italiano citado A expressão objeto do negócio jurídico deve englobar tanto um sentido como outro quer se examine sob o prisma da idoneidade em conteúdo amplo quer estritamente sob o prisma da licitude como quer o art 104 de nosso Código Devese ter em mira que todo ato jurídico é praticado com vista a uma utilidade Sob esse aspecto o negócio deve gozar de proteção Há sentido teleológico a ser protegido Nesse campo atua a autonomia da vontade e cada um é livre para praticar o negócio que lhe aproveite Essa é a regra geral mas ela esbarra em obstáculos a seguir examinados O Código de 2002 dispõe ao estabelecer os elementos de validade do negócio jurídico que o objeto deve ser lícito possível determinado ou determinável art 104 Elementos do Negócio Jurídico Planos de Existência e Validade 201 Elementos Pressupostos e Requisitos No exame da estrutura do negócio jurídico a doutrina longe está de atingir unanimidade de critérios Assim cada autor apresenta estrutura própria no exame do negócio jurídico Em primeiro lugar há divergência quanto à denominação que se deve dar aos caracteres estruturais do instituto Embaralhamse noções como elementos pressu postos e requisitos do negócio jurídico Pelo conceito léxico elemento é tudo que se insere na composição de alguma coisa cada parte de um todo Pressuposto é a circunstância ou fato considerado como antecedente necessário de outro E requisito é a condição necessária para a obtenção de certo objetivo ou para preenchimento de certo fim No sistema tradicional de classificação partese da noção inicial de elemento para qualificar o negócio jurídico Distinguemse aí os elementos essenciais gené ricos e específicos naturais e acidentais Segundo Vicente Ráo 196197 essenciais dos atos jurídicos são pois os elementos que os compõem qualificam e distinguem dos demais atos elementos isto é sem os quais ou sem algum dos quais aqueles atos não se formam nem se aperfeiçoam Deles uns são genéricos 372 Direito Civil Venosa porque a todos atos jurídicos dizem respeito específicos são outros por atinentes a cada tipo de ato particularmente considerado Sob esse aspecto são elementos essenciais do negócio jurídico o agente capaz o objeto lícito e a forma estampados no art 104 do Código Civil como requisitos de validade Washington de Barros Monteiro 1977 v 1176 também se refere às três ci tadas categorias de elementos dos atos jurídicos essentiali anegotii naturalia nego tii e accidentalia negotii São destarte elementos essenciais genéricos aos negócios jurídicos os três anteriormente citados São elementos essenciais específicos aque les pertinentes a determinado negócio jurídico a compra e venda por exemplo têm como elementos essenciais a coisa o preço e o consentimento res pretiume consensus Os elementos naturais são as consequências que decorrem do próprio ato sem necessidade de expressa menção Monteiro 1977 v 1176 Na referida compra e venda serão elementos naturais a garantia que presta o vendedor pelos vícios re dibitórios art 441 e pelos riscos da evicção arts 447 e 448 Os elementos acidentais dos negócios jurídicos são aqueles que se acrescentam ao ato para modificar alguma de suas características naturais Os mais estudados porque presentes no Código Civil são a condição o termo e o encargo modo ou ônus Como não há unanimidade nessa classificação apresentamos a nossa para fa cilitar a aprendizagem daquele que se inicia no estudo da Ciência do Direito Não devemos esquecer contudo que no exame do negócio jurídico em estudo mais aprofundado devem ser levados em conta três planos o da existência o da validade e o da eficácia do negócio O ato pode existir isto é possuir um aspecto ex terno de negócio jurídico mas não ter validade por lhe faltar por exemplo capaci dade de agente Por outro lado o negócio pode existir ser válido mas ser ineficaz quando sobre ele por exemplo pender condição suspensiva Essa sistematização ora acenada não será muito aprofundada aqui1 Nesse quadro é importante colocar a vontade como elemento do negócio ju rídico No exame do plano de existência não se cogita de invalidade ou ineficácia mas simplesmente da realidade de existência do negócio Importa examinar a exis tência da vontade ou mais que isso a existência da declaração de vontade Temos para nós contudo que a vontade muito antes de ser unicamente um elemento do negócio é um pressuposto dele mas um pressuposto que ora interferirá na valida de ora na eficácia do negócio já que pode existir um negócio jurídico com mera 1 Sobre a matéria recomendamos a obra de AZEVEDO 1974 Elementos do Negócio Jurídico Planos de Existência e Validade 3 73 aparência de vontade isto é circunstância em que a vontade não se manifestou e houve apenas mera aparência de vontade Tanto a noção de elemento como a de pressuposto englobam a compreensão de requisito Destarte afora os elementos mencionados incumbe tecer considera ções sobre os pressupostos Vimos que podemos colocar a vontade como pressupos to do ato jurídico pressuposto fundamental acrescentaríamos O agente capaz é um dos elementos do negócio Pressuposto do agente é por tanto a capacidade Ao lado dessa capacidade devemos estudar o conceito de le gitimação que também é pressuposto do agente Por fim é mister tecermos considerações sobre o tormentoso tema da causa no negócio jurídico e em particular na nossa legislação Neste capítulo examinaremos a vontade o agente sua capacidade e legitima ção a forma o objeto lícito e a causa Os elementos acidentais dos negócios jurídi cos são estudados no Capítulo 26 enquanto os elementos naturais bem como os elementos essenciais específicos dizem respeito ao estudo de cada negócio jurídico em particular 202 Vontade e sua Declaração A declaração de vontade é elemento essencial do negócio jurídico E seu pres suposto Quando não existir pelo menos aparência de declaração de vontade não podemos sequer falar de negócio jurídico A vontade sua declaração além de con dição de validade constitui elemento do próprio conceito e portanto da própria existência do negócio jurídico A vontade quando não manifestada não tem qualquer influência no mundo jurídico Só após a manifestação passa a ter influência na ordem jurídica quando então começa a dar vida ao negócio Apesar de vários autores encontrarem sutil diferença tanto faz tratarmos da exteriorização da vontade como manifestação ou como declaração Alguns entendem que esse último termo deve ser reservado para aquela vontade dirigida a alguém em especial enquanto a manifestação é qualquer exteriorização de vontade Nos contratos quando há ponto de acordo de suas vontades a vontade toma o nome de consentimento ou mútuo consenso O consenso ou consentimento impli ca portanto duas declarações de vontade que se encontram o consentimento é elemento dos contratos e outros negócios bilaterais Nos negócios jurídicos em ge ral e em especial nos unilaterais falase somente em vontade e sua declaração ou manifestação 374 Direito Civil Venosa A identificação do negócio jurídico com a declaração de vontade tem trazido acirradas discussões Há autores que entendem que não basta a declaração de von tade para gerar o negócio porque às vezes a ordem jurídica pede não só uma plu ralidade de emissões de vontade como também procedimentos complementares como consentimento de um terceiro entrega da coisa etc para sua real cons tituição A propósito da vontade em si debatemse duas correntes pela teoria da vontade entendese que se deve perquirir a vontade interna do agente sua real in tenção pela teoria da declaração entendese que não há que se investigar o querer interior do declarante bastando deterse na declaração em si Desse modo uma vez fixado ser a vontade elemento pressuposto do negócio jurídico é fundamental que ela se exteriorize Enquanto não externada ou exte riorizada não há que se falar em negócio jurídico Para a vontade no psiquismo do agente há um estímulo interno que leva à prática de determinado ato jurídico mas enquanto esse agente não exterioriza tal impulso não pode haver negócio jurídico Falamos em declaração de vontade em sentido amplo Não há necessidade de que a vontade atue de uma ou de outra forma Sua exteriorização pode ser de for ma verbal ou escrita ou até por gestos ou atitudes que revelem uma manifestação de vontade Não há dúvida contudo de que é na palavra escrita ou falada que encontramos o grande manancial de declarações de vontade Quando a vontade é assim exteriorizada estamos diante de uma manifestação expressa que tanto pode ser pela palavra escrita como pela falada quer pela expressão da voz quer pela simples mímica Por outro lado a declaração de vontade pode resultar de comportamento do agente que expressa a vontade por determinada atitude Tratase de manifestação tácita de vontade Tanto a manifestação expressa quanto a manifestação tácita de vontade têm valor para o ordenamento salvo nos casos em que a lei especificamente exige a forma expressa na manifestação por forma expressa por vezes se exigirá a forma escrita Muitas vezes porém o próprio ordenamento referese à manifestação táci ta como faz nosso Código Civil no art 1805 ao tratar da aceitação da herança O silêncio é ponto importante a examinar se é válido como manifestação de vontade Por tudo isso podese falar em vontade negocial Tratase da vontade dirigida à obtenção de efeitos práticos geralmente econômicos com intenção de que esses efeitos sejam juridicamente tutelados e vinculantes Por vezes a manifestação de vontade não busca um destinatário em particular como é o caso da promessa de recompensa cuja oferta é dirigida a um número in determinado de pessoas Na maioria dos casos a vontade é dirigida a determinada pessoa como no contrato Pode até ocorrer que a manifestação volitiva não tenha Elementos do Negócio Jurídico Planos de Existência e Validade 3 7 5 destinatário como acontece quando o agente apoderase de coisa abandonada Há de qualquer forma e em qualquer caso o que se pode chamar de comportamento declarativo como faz Manuel A Domingues de Andrade 1974 v 2122 O autor desse comportamento é o declarante Aquele a quem tal manifestação volitiva é di rigida em cuja esfera jurídica há de ter efeitos a declaração é o declaratário isto é o destinatário da manifestação Pode haver é lógico mais de um declarante e mais de um declaratário Ao enunciarmos pela primeira vez a expressão negócio jurídico reservamola para aqueles atos em que o declarante procura especificamente um efeito jurídico Isso é que fundamentalmente distingue o negócio jurídico do fato jurídico em ge ral Portanto não basta a simples atuação da vontade para estamparmos um negó cio jurídico E necessário que a manifestação de vontade possua um intuito negocial 2021 Elementos Constitutivos da Declaração de Vontade Nas declarações de vontade distinguemse dois elementos principais a de claração propriamente dita ou elemento externo e b vontade ou elemento interno a Declaração de vontade propriamente dita ou elemento externo resumese no comportamento palpável do declarante já estudado Nesse comporta mento externo estampase o verdadeiro sentido da vontade no sentido de que só ele é pressuposto do negócio jurídico b Vontade ou elemento interno é aquele impulso que se projetará no mundo exterior e pressupõe essa projeção Nem sempre porém ocorre exata correspondência entre o que foi pensado e o que foi transmitido pelo declarante Reside aí um dos maiores problemas atinentes ao negócio jurídico Quando não há correspondência entre o elemento interno e o elemento externo do negócio o declarante emite vontade defeituosa o que será estudado oportunamente Manuel A Domingues de Andrade 1974 v 2126 distingue três subelementos nesse elemento interno vontade da ação vontade da declaração e vontade negocial A vontade da ação é a querida desejada voluntária Um agente diz ao outro que aceita sua proposta de contrato faz um aceno de cabeça que significa afirma ção ou levanta o polegar num gesto que significa positivo O fato de serem tais atos praticados voluntariamente constitui a vontade de ação Por vezes esta pode faltar havendo mera aparência de vontade o que pode dar margem a equívocos ou a mera aparência de negócio jurídico alguém distraidamente faz um gesto de cabeça interpretado como aquiescência uma declaração do agente Nesse caso não há vontade 376 Direito Civil Venosa Por outro lado o declarante pode ter agido consciente e voluntariamente de acordo com o comportamento negocial mas sem ter desejado atribuirlhe o sig nificado estampado no negócio E o caso de um indivíduo segundo exemplo do autor lusitano supracitado que entra em um leilão e vendo um conhecido lhe faz um cumprimento de cabeça como saudação Acontece que tal saudação no leilão é interpretada segundo a praxe local como oferta ou lanço pelo objeto que está sendo leiloado Aqui temos a vontade de ação mas não há vontade de declaração O ato foi praticado conscientemente mas sem a vontade de praticar o negócio jurídico O terceiro subelemento é a vontade negocial ou a intenção do resultado O de clarante deve ter a vontade e manifestála com o objetivo de praticar determinado negócio e não outro ou qualquer outro ato O declarante pode querer comprar o prédio A quando na verdade o nome do prédio é B O elemento interno sai distor cido Há desvio da vontade de ação Em quaisquer dos casos podem não coincidir os elementos interno e externo da declaração há aqui vício no negócio jurídico que na maioria das vezes poderá anulálo se já não for nulo de início Desses elementos interno e externo o último é o mais importante pois sem ele não se pode falar em existência do negócio jurídico 2022 Silêncio como Manifestação de Vontade Quem cala consente é um ditado popular mas não jurídico Ocorre acalorada discussão na doutrina em torno do silêncio como manifesta ção de vontade Foi Miguel Maria de Serpa Lopes 1961 que entre nós melhor estudou a ma téria valendose das fontes romanas Vários eram os casos no Direito Romano em que se atribuía ao silêncio valor jurídico A aplicação porém era casuística não permitindo regra geral No direito moderno em que pesem várias correntes o silêncio é tido em re gra como fato ambíguo que por si só não representa manifestação de vontade quem cala não nega mas também não afirma Na verdade o silêncio apenas produz efeitos quando acompanhado de outras circunstâncias ou condições O silêncio de um contratante só pode induzir mani festação de vontade aquiescência de contratar se naquelas determinadas circuns tâncias inclusive pelos usos e costumes do lugar pode intuirse uma manifestação volitiva Elementos do Negócio Jurídico Planos de Existência e Validade 3 7 7 Esse aliás é o sentido do Código Civil de 2002 ao estatuir no art 111 2 O silêncio importa anuência quando as circunstâncias ou os usos o autoriza rem e não for necessária a declaração de vontade expressa Desse modo não se pode admitir que quem pura e simplesmente silencia em face de proposta de contrato a aceita qui tacet consentire videtur quem cala con sente Também é de se rejeitar dados os inúmeros inconvenientes a situação de quem cala quando podia e devia falar aceita qui tacet ubi loqui potuit ac debuit consentire videtur quem cala quando poderia ou deveria falar consente Propendese aqui portanto como a maioria da doutrina atual para o sentido de quem cala não nega nem confessa não diz que não nem sim não rejeita nem acei ta qui tacet neque negat neque utiquefatetur 2 Execução Acordo realizado pelas partes com pedido de suspensão Juiz que decorrido o prazo determina a intimação das partes para manifestação sobre cumprimento da obrigação Silêncio das partes Extinção da execução pelo pagamento Presunção de pagamento decorrente do silêncio Efeito que a lei não empresta Sentença cassada O silêncio processual da parte que é intimada para falar acerca do cumprimento ou não da obrigação não tem o condão de extingui la posto que a lei não lhe confere este efeito patrimonial O silêncio somente produz efeito quando a lei assim o prevê ou quando das circunstâncias e os usos autorizarem não assim quando a manifestação expressa seja imprescindível como no caso de quitação Interpretarse o art 111 do Código Civil no sentido de reconhecer o pagamento no silêncio da parte seria dar um passo largo demais que a interpretação sistêmica do nosso conjunto de normas jurídicas por certo repudia Se para a extinção da execução por inércia da parte é imprescindível a sua prévia intimação pessoal assoma a maior relevo a intimação pessoal prévia quando se tratar de extinção pelo pagamento TJMG Acórdão Apelação Cível 20060260910 962010 Rel Des Gilberto Gomes de Oliveira 1gravo de instrumento Direito processual civil Embargos à execução Depósito realizado pelo embargante a título de proposta de quitação do débito Reconhecimento de novação por aceitação tácita do credor Impossibilidade Devolução do valor depositado acrescido de correção mone tária Possibilidade 1 A demora da instituição financeira em recusar expressamente o depósito efetuado pelo devedor a título de proposta de quitação de débito não pode ser tida como aceitação tácita da oferta ante ao que dispõe o art 111 do Código Civil 2 Na formação do negócio jurídico o silêncio apenas importa anuência quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem não se po dendo reconhecer como circunstância usual que instituição financeira aceite de forma tácita pro posta de quitação de débito formalizada unilateralmente pelo devedor principalmente tratandose de depósito em valor muito aquém ao da execução 3 E legítima a devolução do valor deposita do acrescido das devidas correções pois não há risco de perda patrimonial pelo depositante e a restituição do montante não impede posterior reconhecimento da suscitada novação quando da análise do mérito dos embargos à execução 4 Recurso conhecido e não provido TJDF Acórdão AI 20100020185381 232010 Rel Des Sandoval Oliveira Locação Multa compensatória Verba prevista em contrato escrito Silêncio do locador à dis pensa da multa que não se mostrava suficiente a se reputála inexigível Art 111 do Código Civil Valor que na espécie observava a proporção exigida pelo artigo 571 do diploma civil Recurso improvido TJSP Apelação Cível 118979106 532009 Rel Des Arantes Theodoro 378 Direito Civil Venosa Junto a outras circunstâncias não se nega valor ao silêncio que não se confun de com a vontade tácita e muito menos com a vontade expressa O silêncio por si só não pode ter valor algum Uma parte poderia aproveitar se de outra se tal fosse válido pelo fato de o declaratário ser tímido ter pouca diligência ou não ter conhecimentos necessários para a manifestação de vontade O puro silêncio só vale se a lei assim o determinar ou se vier acompanhado de outros fatores externos A atitude omissiva pura e simples do destinatário não tem valor algum Era comum editoras remeterem fascículos ou livros a eventuais interessados dizendo que a não manifestação em determinado prazo induziria a aceitação por parte do destinatário Tal atitude do destinatário por si só não faz defluir a acei tação do objeto muito menos a aceitação de um fascículo induz a aceitação de assinatura completa Tanto assim que o Código de Defesa do Consumidor em seu art 39 parágrafo único III considera prática abusiva a entrega de produto ou ser viço sem a autorização ou solicitação do consumidor Miguel Maria de Serpa Lopes 1962165 conclui que em cada caso o juiz de verá examinar as circunstâncias do silêncio sob aspectos social e psicológico E preciso tomarse em conta a convicção inspirada na outra parte de que a ação negativa do silente foi no sentido de ter querido seriamente obrigarse Há necessidade de se fundamentar o silêncio no princípio da boafé dos parti cipantes do negócio sem a qual não há que se falar em silêncio idôneo para pro duzir efeitos 203 Capacidade do Agente Já falamos da pessoa natural e da pessoa jurídica bem como da capacidade e da incapacidade Vimos que todos possuem capacidade de gozo em sentido geral no tocante às pessoas naturais Quanto às pessoas jurídicas tal dependerá de sua regular constituição Ao analisar a capacidade do agente suplantamos o plano de existência e nos situamos no plano de validade do negócio jurídico Ao lado da ca pacidade do agente o plano de validade diz respeito também à manifestação de vontade livre e de boafé ao objeto lícito determinado e possível e à forma livre ou prescrita em lei Vimos que sob determinadas circunstâncias as pessoas naturais não possuem capacidade de exercício por questões de idade saúde física ou mental Elementos do Negócio Jurídico Planos de Existência e Validade 3 79 A capacidade é conceito portanto referente à idoneidade da pessoa para ad quirir direitos ou contrair obrigações no universo negocial Não é só isso contudo O conceito de capacidade estendese a outros fatos e efeitos jurídicos principal mente aos fatos ilícitos e à responsabilidade civil deles decorrentes Ao lado da chamada capacidade negocial devemos pois lembrar da capacidade delitual na esfera civil O que nos interessa primordialmente é a capacidade negocial aquela que dá aptidão para o agente intervir em negócios jurídicos como declarante ou declaratário Tal ideia reconduznos às já examinadas capacidades de gozo e de exercício Os detentores da incapacidade de exercício só podem praticar os atos da vida civil mediante o instituto da representação como regra geral Suprese a incapaci dade dos absolutamente incapazes pela representação enquanto a incapacidade relativa dos maiores de 16 anos e menores de 21 no Código de 1916 principal mente pelo instituto da assistência Pela assistência o relativamente incapaz tem a sua incapacidade completada por outrem que é seu responsável A vontade do assistente é completiva da vontade do assistido Entendemos que essa incapaci dade é estabelecida em benefício do próprio incapaz que não teria ainda o pleno discernimento para a vida civil Não se esqueça de que no atual Código a plena ca pacidade é atingida aos 18 anos A regra é a existência sempre da capacidade de gozo A pessoa natural maior ou menor com ou sem discernimento mental gozará dessa capacidade As pessoas jurídicas terão capacidade de gozo de acordo com a destinação para a qual foram criadas pois não podem agir em desacordo com suas finalidades es tatutárias Por isso dizse que no tocante à capacidade de gozo sofrem as pessoas jurídicas restrições de duas ordens as comuns à generalidade das pessoas coleti vas não podem praticar atos de direitos de família por exemplo e as especiais próprias para certas classes de pessoas jurídicas e de acordo com suas finalidades A capacidade de exercício das pessoas naturais é dada pela lei de forma nega tiva A lei diz quais pessoas não possuem capacidade de exercício Para a validade do ato portanto o Código requer agente capaz Tal capacidade deve ser aferida no momento do ato A capacidade superveniente à prática do ato não é suficiente para sanar a nulidade Por outro lado a incapacidade que sobre vem ao ato nao o inquina nao o vicia 2031 Legitimação Ao lado da noção de capacidade surge na doutrina a ideia mais moderna de legitimação conceito que tem origem na ciência processual 380 Direito Civil Venosa Quando se indaga se um menor de 18 anos de acordo com o Código de 2002 pode realizar negócios jurídicos e se responde pela negativa temos aí o problema da capacidade Quando porém perguntase se um ascendente pode vender bens aos descendentes sem que os outros descendentes expressamente o consintam art 496 ou se os mandatários podem comprar os bens que estejam sob sua ad ministração art 497 por exemplo e a resposta é negativa a situação que se co loca é outra Aqui já não se discutem as qualidades intrínsecas da pessoa sua capacidade que a habilitam para os atos da vida negocial O que está em jogo ao contrário é a posição de determinadas pessoas em face de determinadas situações criadas por fora de sua capacidade que não está em discussão Nos últimos exemplos citados não falamos em incapacidade para os negócios mas em falta de legitimação Emílio Betti 1969 t 211 assim se posiciona A distinção entre capacidade e legitimidade manifestase com toda evidência a capacidade é a aptidão intrínseca da parte para dar vida a atos jurídicos a legiti midade é uma posição de competência caracterizada quer pelo poder de realizar atos jurídicos que tenham um dado objeto quer pela aptidão para lhes sentir os efeitos em virtude de uma relação em que a parte está ou se coloca com o ob jeto do ato E possível enfocar a legitimidade e a capacidade como duas formas de apti dão para realizar negócios jurídicos entendendo a capacidade como a idoneida de adquirida Ambos os conceitos contudo são expressos sob forma negativa de incapacidade e ilegitimidade uma vez que os conceitos positivos são a regra e os negativos a exceção dentro do sistema Sob tais aspectos são exemplos de falta de legitimação para a prática de certos atos marido e mulher para a prática dos atos enumerados nos arts 235 e 242 do Código de 1916 necessitavam do assentimento recíproco ou na falta de autoriza ção judicial Essa matéria vem doravante disciplinada no art 1647 do Código de 2002 O condômino de coisa indivisível para vender sua quotaparte a estranhos ao condomínio salvo se houver previamente oferecido preferência aos demais con dôminos art 504 as pessoas indicadas no art 1521 as quais apesar de generi camente capazes não podem casar devido a laços de parentesco de sangue ou civil ou à preexistência de outro vínculo matrimonial não extinto ou à circunstância de haverem sido condenadas pela prática de certos atos qualificados como crime o cônjuge adúltero para fazer doações a seu cúmplice art 550 Nesses casos verificase que não se trata de incapacidade genérica para os atos da vida negocial mas de aptidão específica para a prática de determinados atos que pode cessar em certa época como perdurar durante toda a existência do agente Elementos do Negócio Jurídico Planos de Existência e Validade 381 A legitimação ou legitimidade depende da particular relação do sujeito com o objeto do negócio portanto As partes em determinado negócio jurídico devem ter competência específica para praticar o ato Esse é o conceito de legitimação 204 Fon11a E requisito de validade dos negócios jurídicos obedecerem à forma prescrita ou não adotarem a forma proibida pela lei A regra é a forma livre E o que determina o art 107 do Código Civil A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial senão quando a lei expressamente a exigir 3 Vimos que a vontade deve ser externada para dar vida ao negócio jurídico Tal externação pode ocorrer pela palavra escrita ou simplesmente verbal ou mesmo só por meio de gestos O próprio silêncio sob determinadas condições pode ser apto a criar negócio jurídico A forma pela qual a vontade exteriorizase é a expressão externa palpável da vontade Em numerosos casos a lei exige das partes para a própria garantia dos negó cios forma especial E o caso por exemplo da compra e venda de imóveis de valor superior a um mínimo legal dos pactos antenupciais e das adoções em que requer a escritura pública Já outros atos não dependem de solenidade Há contratos que têm forma absolutamente livre enquanto para outros exigese ao menos a forma escrita Os negócios jurídicos que dependem de determinada forma para terem valida de são os atos formais ou solenes São não solenes ou não formais quando sua forma é livre 3 1pelação cível Contrato de prestação de serviço de slogan e fonética para propaganda política Avença destituída de instrumento escrito Negócio jurídico que permite forma livre de contra tação Art 107 do Código Civil Indícios de prova suficientes a confirmação do ajuste de vontades Livre convencimento motivado do julgador Art 131 do Código de Processo Civil Inadimplên cia confessada Responsabilidade contratual atribuída Art 389 do Código Civil Dever de paga mento da contraprestação Assegura o art 107 do Código Civil que o negócio jurídico via de regra pode ser pactuado de forma livre recaindo sobre o titular do direito o ônus de provar art 333 I CPC os termos e condições avençadas Destituído de instrumento escrito o contrato que dispensa a forma prescrita em lei pode ser comprovado por indícios de prova suficientes a formação do livre convencimento motivado do julgador art 131 CPC Recurso desprovido TJSC Acórdão Ape lação Cível 20080658317 762011 Rel Des Guilherme Nunes Born 382 Direito Civil Venosa Por vezes a lei visando garantir sua eficácia cerca sua forma de fórmulas isto é de rituais mais ou menos complicados como ocorre no casamento e no testa mento atos formais por excelência e subordinados a rituais formalísticos A isso denominase solenidade A forma especial tanto pode ser imposta pela lei quanto pela própria parte que contrata com a cláusula de a avença não valer senão sob determinada forma No negócio jurídico celebrado a cláusula de não valer sem instrumento público este é da substância do ato art 109 Parte da doutrina e alguns sistemas jurídicos distinguem as formas ad subs tantiam ou ad solemnitatem das formas ad probationem As primeiras seriam da essência do ato e não valeriam sem elas As segundas dizem respeito apenas à sua prova Entre nós a distinção não tem importância pois se a lei exige determinada forma o negócio é necessariamente ad solemnitatem se não exige o negócio pode ser provado por qualquer dos meios permitidos em Direito 205 Objeto Ao lado da capacidade legitimidade forma e naturalmente da vontade cons titui também elemento integrante do negócio jurídico o objeto O objeto deve ser idôneo isto é apto a regular os interesses sobre os quais recai o negócio Emilio Betti 1969 t 253 prefere falar em interesses em vez de bens mesmo quando o objeto do negócio sejam coisas bens materiais elas não são consideradas por si abstratamente mas sempre com referência aos sujeitos e são apreciadas e diferenciadas tendo em consideração a sua aptidão para satisfazer necessidades da vida de relações segundo as opiniões econômicas ou éticas e as valorações historicamente condicionadas da consciência social Sob o enfoque ora dado podemos distinguir o objeto imediato ou conteúdo que são os efeitos jurídicos a que o negócio tende de acordo com as manifestações de vontade e a lei aplicável e o objeto mediato ou objeto propriamente dito que é aquilo sobre o que recaem aqueles efeitos No sentido de objeto imediato ou conteúdo estamos no campo de constituição modificação ou extinção de relações jurídicas Desse modo o conteúdo imediato de um contrato de compra e venda por exemplo será a transferência da proprie dade da coisa alienada a obrigação de o vendedor entregar a coisa a obrigação de o comprador pagar o preço Direito civil e processual civil Decisão por fundamento jurídico diverso do alegado na petição inicial Julgamento extra ou ultra petita Inexistência Aplicação do direito à espécie Art 257 do RISTJ Celeridade da prestação jurisdicional Inexistência de supressão de instância Contrato de permuta de bem imóvel Ausência de registro em cartório Validade entre as partes 1 O provimento do pedido feito na inicial por fundamentos jurídicos diversos dos alegados pelo autor não implica julgamento extra ou ultra petita O princípio da adstrição visa apenas a assegurar o exercício pelo réu de seu direito de defesa de modo que é possível o acolhimento da pretensão por fundamento autônomo como corolário do princípio da mihi factum dabo tibi ius desde que não reflita na instrução da ação Precedentes 2 Superado o juízo de admissibilidade o recurso especial comporta efeito devolutivo amplo o que implica o julgamento da causa e a aplicação do direito à espécie nos termos do art 257 do RISTJ que procura dar efetividade à prestação jurisdicional sem deixar de atender para o devido processo legal 3 O contrato particular de alienação de bem imóvel ainda que desprovido de registro representa autêntica manifestação volitiva das partes apta a gerar direitos e obrigações de natureza pessoal ainda que restritas aos contratantes 4 O fato de o contrato de permuta de bem imóvel ainda não ter sido devidamente registrado em cartório não confere a uma das partes a prerrogativa de desistir do negócio 5 Recurso especial a que se nega provimento STJ Acórdão Recurso Especial 1195636 1442011 Rel Min Nancy Andrighi Direito desportivo Contrato de cessão de direitos econômicos de jogador profissional de futebol Negócio jurídico Requisitos de validade Objeto indeterminado e indeterminável Declaração de nulidade Cabimento Restituição ao status quo ante Devolução de parcelas recebidas Recurso provido O art 104 do NCCB enumera os requisitos de validade de um negócio jurídico dentre os quais se encontra o objeto determinado ou determinável A mera referência a direitos econômicos sem a consequente vinculação do negócio jurídico a um contrato de trabalho entre o jogador de futebol e um clube ou mesmo a uma determinada temporada ou campeonato afasta por completo a possibilidade de se determinar o objeto da avença celebrada incidindo pois o disposto no art 166 II do NCCB pelo qual é nulo o negócio jurídico quando for indeterminável o seu objeto notadamente se analisado o contrato em consonância com os usos e costumes do lugar de sua celebração art 113 do NCCB e com as peculiaridades do Direito Desportivo TJMG Acórdão Apelação Cível 10024062714530001 17112011 Rel Des Tarcisio Martins Costa 384 Direito Civil Venosa O objeto portanto deve ser determinado ou ao menos determinável Pode o objeto não ter sido determinado no próprio ato mas há de ser determinável pelo menos Distinguese aí a determinação absoluta da determinação relativa E absoluta a determinação quando o ato enuncia o seu objeto de modo certo individualizando a prestação ou prestações em que consiste quer se trate de bens corpóreos ou incorpóreos quer de atos positivos ou negativos Relativa é a deter minação quando os agentes ou partes para a determinação ou singularização do objeto de seu ato adotam algum critério a ser subsequente observado Ráo 1952172 O objeto deve ser possível entendendose tudo que estiver dentro das forças humanas ou das forças da natureza Será impossível o objeto que fugir a essas forças E preciso nesse ponto distinguir a impossibilidade absoluta que a todos indistintamente atinge da impossibilidade relativa pois o que pode ser impossí vel para uns pode não ser para todos Levemos em conta também que a impos sibilidade para o presente não significa sempre impossibilidade para o futuro A impossibilidade pode emanar de leis físicas ou naturais bem como de leis jurídicas tendose aí a impossibilidade física e a impossibilidade jurídica Um ne gócio jurídico que tenha por objeto a herança de pessoa viva é impossível porque a lei não o permite art 426 Para que seja idôneo o objeto não basta ser determinado ou determinável e possível Cumpre igualmente ser lícito A licitude do objeto é regulada pela forma negativa atingimos a compreensão do objeto lícito pelo conceito de ilicitude A lei impõe limitações ao objeto do negócio O objeto do ato não gozará da proteção legal quando for contrário às leis de ordem pública ou aos bons costumes Nesse sentido estatui a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro no art 17 As leis atos e sentenças de outro país bem como quaisquer declarações de von tade não terão eficácia no Brasil quando ofenderem a soberania nacional a or dem pública e os bons costumes E difícil conceituar o que sejam normas de ordem pública São em síntese aquelas disposições que dizem respeito à própria estrutura do Estado seus elemen tos essenciais são as que fixam no Direito Privado as estruturas fundamentais da família por exemplo Da mesma forma é diluído o conceito de bons costumes não encontrável na lei Embora não sejam exclusivamente preenchidos pela Moral os bons costumes Elementos do Negócio Jurídico Planos de Existência e Validade 385 são integrados por ela Existe moral costumeira variável no tempo e no espaço In cumbe ao juiz em cada caso concreto interpretar o que sejam os bons costumes na sociedade na qual o próprio magistrado se insere Não resta dúvida de que não podemos admitir negócio jurídico contrário à Moral Sabese que a Moral é mais ampla que o Direito Como é difusa sua conceituação apenas toscamente pode ser dada como noção teórica Em princípio nos anos passados contrariava a Moral um contrato de convivência conjugal entre companheiros salvo modernamente o disposto no art 5º da Lei nº 9278 de 1996 por exemplo ou qualquer negócio que tenha por objeto a exploração de casas de tolerância Como percebemos o conceito é mais social e psicológico do que propriamente jurídico Temos em todo o caso de levar em conta a moral predominante no espaço e no tempo Lembra Sílvio Rodrigues 2006 v 1 17 4 no exame da imoralidade do negó cio jurídico que os tribunais valemse do adágio nemo auditur propriam turpitudi nem allegans a ninguém é dado alegar a própria torpeza ou então in pari causa turpitudinis cessat repetitio se ambas as partes agiram com torpeza não pode qual quer delas pedir em retorno a importância que pagou Em ambas as situações tolhese ao participante do negócio valerse dele para fim imoral Ou como diz o autor Os tribunais na defesa de sua dignidade se recusam a ouvir o autor pois não lhes é permitido tolerar que uma pessoa proclame nos pretórios sua própria tor peza Há aplicações legislativas do princípio como vemos nos arts 150 e 104 do Código Civil Contudo como alerta Vicente Ráo 1952167 essas máximas latinas não tra duzem princípios absolutos e imperativos No caso concreto o juiz deve examinar a oportunidade e a conveniência de aplicálas 206 Causa Este é um dos temas que tem gerado grande polêmica na doutrina Toda atividade humana tem um motivo Todo negócio jurídico é composto por um motivo ou melhor há motivação para se atingir um fim Não sendo este o local para estender a discussão a respeito da causa devemos deixar patente que causa é aquele motivo com relevância jurídica Numa compra e venda por exemplo o comprador pode ter os mais variados motivos para realizar o negócio pode querer especular no mercado pode preten der utilizarse da coisa para seu próprio uso pode querer adquirila para revender Todos esses motivos porém não têm relevância jurídica O motivo com relevância jurídica será receber a coisa mediante o pagamento Para o vendedor por outro lado o motivo juridicamente relevante é receber o preço Pouco importa para o 386 Direito Civil Venosa Direito se o vendedor aplicará o dinheiro recebido no mercado de capitais ou pa gará dívida Sem pretender aprofundar demasiadamente a matéria devemos entender que causa como se viu no exemplo é o motivo juridicamente relevante Os motivos podem ser muitos e geralmente o são mas causa deve ser entendida como aquele motivo gerador de consequências jurídicas Nosso Código Civil de 1916 pretendendo afastarse de tema tormentoso não considerou a causa como elemento de validade do negócio jurídico entendendo que o objeto substitui perfeitamente a noção Embora semanticamente não haja aproximação juridicamente os conceitos de causa e objeto muito se aproximam O objeto é necessário ao ato não havendo negócio que não o tenha Campos Filho sd53 Giram os conceitos em tomo da mesma ideia ou seja o fim do negócio jurídico Nosso Código de 1916 no art 82 atual art 104 empregou o termo objeto no mais amplo sentido abrangendo a noção de causa A mesma posição é mantida pelo Código de 2002 portanto O fato é que os juristas debatemse incessantemente uns vendo na causa ele mento essencial do ato outros entendendo a causa como elemento dispensável como ponto de criação de dúvidas na validade do negócio jurídico Os causalistas dividemse em várias correntes que podem ser agrupadas em duas fundamentais a concepção subjetivista ou psicológica da causa e a concepção objetivista A concepção subjetivista que predominou entre os juristas franceses entende que a causa deve ser compreendida como representações psicológicas que fazem as partes concluir negócio oufim próximo para referida conclusão Esse fim próximo é justamente a causa enquanto os fins remotos são simplesmente motivos ou móveis do ato Na compra e venda no exemplo fim próximo é para o comprador receber a coisa e para o vendedor receber o preço A concepção objetivista é mais moderna e adotada principalmente na Itália para ela a causa vem a ser aquele elemento distintivo do negócio jurídico para cada tipo de negócio ou a função econômicosocial própria de cada figura nego cial Tratase dafinalidade intrínseca do negócio Andrade 1974345 Na compra e venda por exemplo a causa seria a própria prestação do negócio ou seja a entre ga da coisa e o pagamento do preço O comprador recebe a coisa porque pagou o preço O vendedor recebe o preço porque entregou a coisa Como conclui Manuel A Domingues de Andrade 1974346 ambas as cor rentes chegam a resultados fundamentalmente idênticos divergindo a corrente ob jetivista somente no aspecto de ver o negócio jurídico em si próprio abstraindoo da representação psíquica das partes Elementos do Negócio Jurídico Planos de Existência e Validade 387 Nosso Código anterior inspirouse no sistema germânico ao afastar a causa como elemento do negócio jurídico conforme o próprio Clóvis assevera Apenas em situações especiais o Código de 1916 referiase à causa O art 90 do Código antigo dispunha Só vicia o ato a falsa causa quando expressa como ra zão determinante ou sob forma de condição O dispositivo estava inserido no Capí tulo 22 referente ao erro como defeito como vício de vontade No caso do art 90 causa era entendida como motivo determinante do ato que pode anular o ato jurídico desde que tenha sido conhecido pela outra parte Nesse sentido o art 140 do vigente Código manifestase corretamente ao se referir ao motivo O falso motivo só vicia a declaração de vontade quando expresso como razão determinante Normalmente a seriação de motivos para a prática do negócio per manece desconhecida para a outra parte contratante essa a razão por que melhor é afastar a nulidade do ato por defeito de causa Entretanto quando a parte erige determinado motivo em razão de ser do negócio a situação muda de figura de acordo com o citado art 90 passando a ser esse motivo parte integrante da validade do negócio Aqui tratase de erro sobre o motivo quando este se reveste de certa gravidade Suponhase por exemplo a hipótese de alguém que contrata a locação de imóvel para nele instalar um restaurante com base no pressuposto de que em frente será instalada indústria que trará o necessário movimento ao estabelecimen to comercial Posteriormente verificase que nunca houve qualquer projeto para a instalação da indústria que o contratante agiu com evidente erro no motivo Se esse motivo expressouse como razão determinante do ato o negócio é anulável No caso do art 90 do antigo diploma portanto a expressão causa muito pouco ti nha a ver com o sentido técnico da palavra estando mais para motivo Há outras situações especiais em que o problema da causa pode ser resolvido como ocorre no capítulo do pagamento indevido arts 876 ss que é parte do tema enriquecimento sem causa assim como do contrato aleatório quando a parte não ignora o desaparecimento da sorte e o negócio pode ser anulado art 461 Não resta dúvida contudo que por vezes a noção de objeto não é suficiente para o exame da ilicitude ou imoralidade do negócio jurídico mas nossa jurispru dência nunca teve dificuldade em examinar a questão sempre sob o prisma do ob jeto Como conclui Miguel Maria de Serpa Lopes 1962485 o negócio jurídico já contém em si mesmo consoante a noção realística que se lhe tem dado a chamada causa completandose assim a demonstração da falta de fundamento de se pretender construir aquela noção como requisito autônomo A sua inexistência importa na inexistência do negócio jurídico e não dá lugar en tão a qualquer questão particular Interpretação dos Negócios Jurídicos 211 Sentido da Interpretação dos Negócios Jurídicos Há ponderável paralelismo entre a interpretação da lei e a dos negócios jurídi cos Em ambas as situações procuramos fixar o verdadeiro sentido da manifestação de vontade Só que a lei tem sentido geral é dirigida a número indeterminado de pessoas enquanto o negócio jurídico é particular dirigido apenas ao declarante e ao declaratário de vontade O hermeneuta portanto apesar de usar de técnicas si milares deve ter em vista sempre essa diferença Interpretar o negócio jurídico é determinar o sentido que ele deve ter é esta belecer o conteúdo voluntário do negócio Interpretar consiste em última análise em aplicar o Direito Interpretar e aplicar o Direito no caso concreto são ações con jugadas uníssonas Não há outro interesse na interpretação senão buscar a melhor aplicação da norma A declaração de vontade é constituída por dois elementos o elemento externo a declaração propriamente dita e o elemento interno o substrato da declaração a vontade real O ideal é que haja coincidência entre a vontade interna e a decla ração aspecto externo Pode ocorrer porém divergência ou equívoco entre a von tade real e a declarada por falta ou desvio dos elementos em que se desdobra a primeira Nesse caso impõese a interpretação isto é a busca do sentido que trará efeitos jurídicos Essa interpretação em princípio cabe ao juiz que ao defrontar se com o caso concreto deverá interpretar a vontade dos declarantes para aplicar 390 Direito Civil Venosa o Direito Por isso é dito que o problema da interpretação do negócio jurídico é fe nômeno psíquico porque se cogita de adentrar no psiquismo do declarante bem como jurídicoprocessual pois cabe ao juiz fixar o verdadeiro sentido da decla ração de vontade em sua atividade jurisdicional Geralmente a interpretação do negócio jurídico é exigida quando se tome necessário deslindar uma controvérsia em ação judicial No entanto o primeiro intérprete será sempre o interessado en volvido no negócio ou o advogado que o aconselha O juiz destinatário último das regras de interpretação fica preso a dois pa râmetros dos quais não pode fugir de um lado a vontade declarada geralmente externada por palavras de outro lado é levado para a possibilidade de investigar a verdadeira intenção do agente Nessa atividade mental o juiz não pode se des curar de que a palavra externada é garantia das partes Afinal quando se lavra um documento temse a intenção de sacramentar negócio jurídico e as partes procu ram afastar qualquer dúvida que possa advir no futuro E claro também que na mente do intérprete deve estar presente o princípio da boafé objetiva como vere mos que deve nortear todo negócio jurídico No entanto ficar preso tão só à letra fria das palavras ou de qualquer outra forma de externação ou exteriorização do pensamento pode levar a situação de iniquidade Em razão disso não pode ser desprezada a possibilidade de o julgador também levar em conta a vontade interna do declarante Sabemos muito bem que por melhor que dominemos o idioma as palavras podem não se amoldar exatamente ao que foi pensado podem falsear o pensamento ou como frequentemente acontece dar margem a entendimento dú bio por parte dos declaratários A interpretação do negócio jurídico situase então na fixação do conteúdo da declaração de vontade Para isso o julgador se valerá de regras empíricas mais do que verdadeiramente normas com o inconveniente inafastável de pisar terreno in seguro no qual muito importará seu bomsenso e subjetivismo Não se deve ficar preso a uma só dessas duas atitudes Pela posição subjetivis ta que equivale à corrente voluntarista da manifestação da vontade deve o her meneuta investigar o sentido da efetiva vontade do declarante O negócio jurídico valerá tal como foi desejado Por essa posição a vontade real pode e deve ser inves tigada por meio de todos os elementos ou circunstâncias que a tal respeito possam elucidar o intérprete Nos contratos que são negócios jurídicos bilaterais procurar seá a vontade comum dos contratantes Pela posição objetivista que corresponde à teoria da declaração não é investi gada a vontade interna mas o intérprete se atém à vontade manifestada Abstraise pois a vontade real Procuramos o sentido das palavras por meio de circunstâncias exclusivamente materiais Nenhuma dessas posições isoladas e extremadas é mais conveniente que a outra mas fizeram brotar uma série de teorias intermediárias que ora dão mais relevância a uma posição ora a outra Em qualquer caso deve o juiz comportarse de tal forma que evite o apego excessivo a uma só das posições pois tal procedimento pode levar a confusões e conclusões injustas 212 Interpretação no Código Civil A Boafé Nossa lei civil mormente a de 1916 foi parcimoniosa ao traçar normas sobre o tema no que andou bem Não deve o legislador descer a minúcias no tocante à interpretação dos atos jurídicos pois essa é tarefa da doutrina e da jurisprudência é matéria difícil de ser fixada legislativamente As legislações que detalham esse assunto tendem a ser vistas como meros conselhos ao juiz sem qualquer outra finalidade Nosso Código Civil de 1916 fixou um princípio geral no art 85 Nas declarações de vontade se atenderá mais à sua intenção que ao sentido literal da linguagem O mesmo sentido permanece agregado ao Código de 2002 no art 112 Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem1 1 Cerceamento de defesa Perícia contábil Desnecessidade suficiente para o deslinde da demanda a mera conta aritmética apresentada Preliminar rejeitada Embargos à ação monitória Contrato de Abertura de contacorrente Recurso apreciado nos termos do artigo 543C do Código de Processo Civil tendo em vista a orientação do Resp nº 1061530RS Não verificação de violação das regras interpretativas do contrato Ausência de limitação dos juros contratuais Súmula Vinculante nº 07 do Supremo Tribunal Federal Inaplicabilidade da Lei de Usura às instituições financeiras Súmula 596 do Supremo Tribunal Federal Não ocorrência de anatocismo Inteligência do artigo 354 do Código Civil Constitucionalidade das Medidas Provisórias ns 196317 de 30 de março de 2000 e 2170362001 Sentença mantida Recurso não provido TJSP Acórdão Apelação Cível 00030578120108260032 162011 Rel Des Heraldo de Oliveira Ação monitória Borderô de desconto Ausência de cambiabilidade Aval Inexistência fora do título Cobrança que deve ser direcionada exclusivamente contra o devedor principal 1 Não há ofensa ao art 535 do CPC quando o acórdão de forma explícita rechaça todas as teses do recorrente apenas chegando a conclusão desfavorável a este 2 Inadmissível recurso especial quanto à questão que a despeito da oposição de embargos declaratórios não foi apreciada pelo Tribunal a quo Súmula 211 3 O aval é instrumento exclusivamente de direito cambiário não subsistindo fora do título de crédito ou cambiariforme ou ainda em folha anexa a este art 31 da Lei Uniforme Com efeito inexistindo a cambiabilidade no caso ora em exame o aval não pode prevalecer subsistindo a dívida apenas em relação ao devedor principal 4 Nos contratos bancários é vedado ao julgador conhecer de ofício da abusividade das cláusulas Súmula n 381 Com mais razão quando não estiver em testilha normas de ordem pública protetivas do consumidor como é o caso não pode o acórdão recorrido de ofício decotar encargos supostamente ilegais 5 Recurso especial 392 Direito Civil Venosa Tal princípio como percebemos de plano procura afastarse do extremis mo ou evitar de adotar unicamente a declaração ou a vontade como formas de interpretação Como na interpretação o que procuramos é a fixação da vontade e como esta exprimese por forma exterior devemos ter por base a declaração e a partir dela será investigada a vontade do manifestante O intérprete não pode simplesmente aban donar a declaração de vontade e partir livremente para investigar a vontade interna Deve então o hermeneuta com base na declaração procurar o verdadeiro sentido da vontade como quer o Código darlhe proeminência Nessa pesquisa o parcialmente conhecido e provido STJ Acórdão Recurso Especial 707979 MG 1762010 Rel Min Luis Felipe Salomão Apelação cível Ação de consignação em pagamento Seguro de vida em grupo Morte do segurado Valor indenizatório Dúvida sobre o beneficiário Esposa apontada como beneficiária Separação judicial ocorrida após a contratação Indenização a ser paga às filhas do segurado Recurso parcialmente provido Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas contida do que no sentido literal da linguagem TJSC Acórdão Apelação Cível 20100693387 2832011 Rel Des Fernando Carioni Apelação cível Ação ordinária de cobrança Contrato de honorários advocatícios Valor Cláu sula contratual Interpretação literal Real vontade das partes Art 112 do Código Civil Litigância de máfé Pedido deduzido em contrarrazões Impropriedade 1 Não dispondo o contrato expres samente que o percentual fixado para os honorários advocatícios deverá recair sobre o valor de mercado dos bens aquinhoados pela herdeira correta a sentença que utiliza como base de cálculo o valor dos bens indicado no formal de partilha II Restando clara e compreensível a redação da cláusula contratual objeto de questionamento demonstrando a real manifestação de vontade das partes contratantes no momento do ajuste da verba advocatícia a interpretação que deve ser con ferida à pactuação é a literal III Não há que se falar em cerceamento de defesa por ausência de produção de prova quando a documentação juntada aos autos revela sua desnecessidade para o deslinde da lide N As contrarrazões não servem como veículo para a dedução de pedido visando a condenação em litigância de máfé o qual deve ser manejado em via adequada Recurso conhe cido e improvido TJGO Acórdão Apelação Cível 411916520088090051 200890411913 1532011 Rel Des Luiz Eduardo de Sousa Apelação Ordinária Anulação de doação Reparação de danos materiais e morais Ilegiti midade ativa da autora para pleitear revogação ou anulação de doação cujo ato não foi por ela realizado CPC art 6l Contrato de prestação de serviços com cláusula de exclusividade Ainda que a literalidade da cláusula autorize interpretar que a autora prometeu exclusividade à ré não terá sido esta a intenção das partes tendo em vista as circunstâncias em que o negócio foi pactuado CC16 art 85 e CC02 art 112 Não parece crível nem razoável exceto se se tratasse de entida de filantrópica que a autora sociedade empresarial de responsabilidade limitada fosse investir na construção de prédio com recursos próprios e sem quaisquer ônus para a ré para incorporálo ao patrimônio desta e dela tornarse locatária bem como arregimentar doadores para a aquisição de aparelhagem sem qualquer contrapartida A ré ao permitir o ingresso de terceira sociedade em suas dependências para a execução dos mesmos serviços contratados com exclusividade com a au tora rompeu o equilibrio econômicofinanceiro do contrato Danos emergentes e lucros cessantes a serem apurados em liquidação Dano moral não configurado Quanto aos honorários considerando a sucumbência recíproca cada parte arcará com a verba de seu patrono Parcial provimento do primeiro recurso Desprovimento do segundo TJRJ Acórdão Apelação Cível 200900100751 2812009 Rel Des Jessé Torres intérprete examinará o sentido gramatical das palavras os elementos econômicos e sociais que cercam tal manifestação tais como nível intelectual e educacional dos manifestantes seu estado de espírito no momento da declaração etc Enfim é cada caso concreto que proporciona a solução Clóvis Bevilácqua enfatiza em seus comentários ao dispositivo que o preceito é mais do que regra de interpretação Tratase na realidade de elemento complementar do conceito de ato jurídico Washington de Barros Monteiro 1977 v 1181 elogia o artigo da lei dizendoo impregnado de profunda sabedoria pois declaração que não corresponda ao preciso intento das partes é corpo sem alma Não podemos desprezar a vontade dos interessados por um apego excessivo à declaração externada Contudo apesar de o Código aconselhar preferência pela vontade interna tal não é de ser utilizado se as palavras são claras e não dão margem a dúvidas O conceito dos artigos mencionados porém consagra forma eclética de interpretação Não se trata de procurar o pensamento íntimo do declarante mas a intenção consubstanciada na declaração De qualquer modo no Direito das Obrigações no atinente à interpretação dos contratos a matéria ganha relevo e é nesses estudos que deve ser mais aprofundada Nessa parte do Código Civil antigo e atual encontramos outras regras esparsas de interpretação Art 1027 A transação interpretase restritivamente Por ela não se transmitem apenas se declaram ou reconhecem direitos atual art 843 Art 1483 A fiança darseá por escrito e não admite interpretação extensiva atual art 819 Art 1090 Os contratos benéficos interpretarseão estritamente atual art 114 No Direito das Sucessões está inserida a regra que diz respeito à interpretação dos testamentos Art 1899 Quando a cláusula testamentária for suscetível de interpretações diferentes prevalecerá a que melhor assegure a observância da vontade do testador o que é aplicação também da regra geral do art 112 O Código Civil de 2002 teceu outras normas de interpretação além de repetir com mínima alteração como vimos a regra do art 85 em seu art 112 O art 113 do Código reza Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boafé e os usos do lugar de sua celebração2 2 Apelação cível Direito civil Ação de cobrança Procedência na origem Mérito Fornecimento de combustível Notas fiscais firmadas pelos motoristas do réu Validade Usos e costumes locais 394 Direito Civil Venosa legislador para ao procurar o sentido de uma manifestação de vontade ter sempre em mira os princípios de boafé regra geral dos contratos bem como a orientação dos costumes que cercam a realização do negócio O Código atual oriundo do Projeto de 1975 em várias disposições busca uma aplicação social do Direito dentro de um sistema aberto ao contrário do espírito do Código de 1916 de cunho essencialmente patrimonial e individualista Sob esse prisma o princípio da denominada boafé objetiva é um elemento dessa manifes tação Nos contratos e nos negócios jurídicos em geral temos que entender que os declarantes buscam em princípio o melhor cumprimento das cláusulas e manifes tação a que se comprometem O que se tem em vista é o correto cumprimento do negócio jurídico ou melhor a correção desse negócio Cumpre que se busque no caso concreto um sentido que não seja estranho às exigências específicas das par tes no negócio jurídico Desse modo afirmase que cabe ao juiz analisar a manifestação de vontade sob esse princípio geral de boafé Essa boafé citada no art 113 é reiterada no art 422 nas disposições dos contratos Inteligência do artigo 113 do Código Civil Responsabilidade de terceiro Insubsistência Dever de adimplir a dívida Recurso improvido Restando clara a boafé das partes e o costume de fornecer combustível e assinar vale para depois efetuar o pagamento considerase válido o negócio jurídi co porque interpretado conforme o artigo 113 do Código Civil TJSC Acórdão Apelação Cível 20090385101 762011 Rel Des Guilherme Nunes Bom Acidente de trânsito Bicicleta que segue pela contramão de direção em noite chuvosa em suposta conformidade a usos e costumes locais Inadmissibilidade tratandose de eventual costume contra legem Ausência de culpa dos réus motorista e proprietário do veículo Apelo improvido TJSP Ap 992060719396 3082011 Rel Soares Levada Apelação cível Dissolução e liquidação de sociedade Ação de prestação de contas Segunda fase Apuração do saldo devedor e da responsabilidade pela satisfação deste Objeto da discus são limitado a forma e conteúdo do cálculo de liquidação 1 Superada a primeira fase da ação de prestação de contas e evidenciado o dever do réu de prestálas cumpre verificar a existência de saldo na segunda fase daquele procedimento e em favor de quem deve este ser atribuído 2 Preambularmente há que se ressaltar que os fatos trazidos à baila pelo demandado nesta segunda fase da ação de prestação de contas deveriam ter sido alegados em sede de defesa na primeira fase daquele procedimento Entretanto não se insurgiu oportunamente quanto ao acordo entabulado matéria esta que restou irremediavelmente preclusa a teor do que estabelece o art 473 do Código de Processo Civil 3 Nesta segunda fase da ação de prestação de contas o réu deveria se insurgir contra os cálculos elaborados pela parte postulante ou da perícia realizada para apuração do saldo existente Contudo o demandado sustenta que a sociedade mantida era informal conforme os usos e costumes do local a teor do que estabelece o art 113 do Código Civil de sorte que as contas e acertos eram realizados diariamente não sendo possível exigilas questão esta afeta à primeira fase do procedimento a qual foi ultrapassada com a definição de que as contas deveriam ser pres tadas e a quem caberia esta obrigação in casu pelo demandado 4 Desta forma existindo saldo em favor da parte autora esta obrigação foi constituída regularmente devendo o réu arcar com a satisfação desta Negado provimento ao apelo TJRS Acórdão 70029664323 2612011 Rel Des Jorge Luiz Lopes do Canto Interpretação dos Negócios Jurídicos 395 Os contratantes são obrigados a guardar assim na conclusão do contrato como em sua execução os princípios de probidade e boafé Igualmente para a conceituação do abuso de direito no campo da ilicitude o atual Código recorre à compreensão da boafé objetiva Também comete ato ilícito o titular de um direito que ao exercêlo excede ma nifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social pela boafé ou pelos bons costumes art 187 Acentuemos que ainda quando não estavam vigentes esses dispositivos a atual busca pela aplicação do sentido social às relações jurídicas implica fazer com que o juiz esteja atento permanentemente a esse princípio de boafé que em síntese atende ao ideal de justiça e ao direito natural e faz parte dos princípios gerais do Di reito Em outros termos no caso concreto o juiz deve repelir a intenção dos decla rantes de vontade em qualquer negócio jurídico que se desvie da boafé objetiva qual seja a conduta normal e correta para as circunstâncias seguindo o critério do razoável Tratase de um processo teleológico de interpretação Como afirma Judith Martins Costa 2000 517 ainda que ausentes esses princípios do direito positi vo ainda que não vigorante o atual estatuto a boafé objetiva recebe tratamento adequado de nossa jurisprudência por decidida influência da doutrina A boafé subjetiva por outro lado é aquela intimamente refletida e pensada pelo declaran te no negócio jurídico e que também pode e deve ser investigada pelo hermeneuta no caso concreto tendo em vista os princípios gerais aqui expostos De qualquer forma a presença de princípio geral sobre a boafé objetiva no ordenamento le gal dará maior segurança ao julgador e ao sistema Desse modo pelos dispositivos transcritos da vigente lei civil percebemos que o diploma de 2002 prescreveu três funções inerentes à boafé objetiva função interpretativa art 113 função de controle art 187 e função de integração art 422 Da interpretação e integra ção dos contratos ocupamonos em maior espectro no estudo da teoria geral dos contratos Direito civil teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos v 2 Capítulo 21 bem como em nossa obra de Introdução ao estudo do direito primei ras linhas Do abuso de direito ocupamonos neste volume Capítulo 30 O art 114 acrescenta Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam se estritamente No mais cumpre enfatizar cabe à jurisprudência traçar normas de interpreta ção E no direito contratual que maiores problemas surgirão 3 3 Recurso Apelação Prazo Intempestividade Inocorrência Deserção Desacolhimento Preliminares suscitadas em contrarrazões afastadas Extinção do processo Ação monitória Ile gitimidade passiva do corréu Desacolhimento Corréu firmou o contrato como devedor solidário 396 Direito Civil Venosa A interpretação dos negócios jurídicos e da lei em geral mesclase na práti ca com a aplicação do Direito Interpretar e aplicar o Direito traduzse em uma única operação Não há sentido de interpretar senão para aplicar a norma a um caso concreto Há todo um substrato filosófico a embasar essa atuação do juiz do árbitro e da sociedade em geral A matéria como se apontou deve ser mais aprofundada não somente nas áreas específicas do Direito mas também no estu do de sua filosofia O acordo celebrado pelo Bancoautor com a devedora principal nos autos da ação de busca e apreensão não implicou a novação da dívida Hipótese em que o acordo não foi cumprido e por tal razão ocorreu a alienação dos bens dados em garantia restando saldo devedor remanescente cobrado em ação monitória O fato de ele não ter participado do acordo não é suficiente para afastar a sua legitimidade para figurar no polo passivo da lide Tal fato não implicou a renúncia do credor ao direito de cobrar a dívida do devedor solidário Segundo o art 114 do Código Civil deve ser interpretada estritamente ou seja só vale se expressamente prevista não se admitindo renúncia tácita ou implícita Pouco importa o seu desligamento da empresa posterior à celebração do contrato A responsabilidade pelas obrigações sociais a que alude o art 1032 do Código Civil não excluiu a possibilidade do então sócio se obrigar pessoalmente como devedor solidário Ile gitimidade passiva de Tarcísio afastada Monitória Confissão de dívida com alienação fiduciária em garantia Incidência do CDC Admissibilidade Juros contratuais Limitação a 12o ao ano Inviabilidade Contrato não indica a taxa contratada Na falta de pactuação os juros remune ratórios deverão ser estipulados à taxa média de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil para a espécie à época de sua contratação Anatocismo Alegação do corréu Virgílio não refutada aritmeticamente pelo autor Inversão do ônus da prova Cabimento Legalidade da incidência capitalizada dos juros só nos casos de o contrato haver sido realizado posteriormente à entrada em vigor da MP nº 1 96317 e contiver previsão daquela prática Contrato é anterior Prática a ser expurgada do saldo devedor Comissão de permanência à taxa de mercado Admissibilida de Observação no sentido de que tal verba estará limitada à soma dos juros remuneratórios à taxa de mercado divulgada pelo Banco Central esta não poderá ser superior à taxa do contrato ou seja aquela prevista para o período da normalidade da operação prevalecendo a menor dos juros moratórios legais e da multa moratória No caso entretanto o Bancoautor cobrou no lugar da comissão de permanência a correção monetária pela 1R até o vencimento e após pelo IGPM indexadores previstos nas cláusulas 162 e 1111 do contrato além de juros moratórios de 12ºo ao ano Honorários de advogado Sucumbência Reciprocidade Ocorrência Embargos moni tórios de Tarcísio rejeitados Embargos monitórios de Virgílio parcialmente acolhidos Recurso do corréu Virgílio parcialmente provido Recurso do Bancoautor provido TJSP Acórdão Apelação Cível nº 92046544920078260000 7112011 Rel Des Álvaro Torres Júnior Direito Civil Locação Contrato Acessório de Fiança Contrato benéfico Inadmissibilidade de interpretação extensiva Inteligência dos artigos 114 e 819 do Código Civil Limites da fiança Sentença que merece reforma diante da inobservância de disposição contida no citado negócio ju rídico Recurso provido TJRJ Acórdão Apelação Cível 00590553020078190001 5102010 Rel Des Carlos Eduardo Moreira da Silva Defeitos dos Negócios Jurídicos O Erro 221 Defeitos dos Negócios Jurídicos A vontade é a mola propulsora dos atos e dos negócios jurídicos Essa vontade deve ser manifestada de forma idônea para que o ato tenha vida normal na ativida de jurídica e no universo negocial Se essa vontade não corresponder ao desejo do agente o negócio jurídico tomase suscetível de nulidade ou anulação Quando a vontade nem ao menos se manifesta quando é totalmente tolhida não se pode falar nem mesmo em existência de negócio jurídico O negócio é ine xistente ou nulo por lhe faltar requisito fundamental Quando porém a vontade é manifestada mas com vício ou defeito que a tor na mal dirigida mal externada estamos na maioria das vezes no campo do ato ou negócio jurídico anulável isto é o negócio terá vida jurídica somente até que por iniciativa de qualquer prejudicado seja pedida sua anulação Nesse tema o Código Civil de 2002 no Capítulo rv do Livro III dá a essas fa lhas de vontade a denominação Defeitos do Negócio Jurídico No sistema do Có digo de 1916 esses defeitos compreendiam os chamados vícios de consentimento erro dolo e coação e os chamados vícios sociais simulação e fraude contra credo res O Código regula o erro ou a ignorância o dolo a coação o estado de perigo a lesão e a fraude contra credores No atual sistema legal a simulação situase no campo da nulidade do negócio jurídico 398 Direito Civil Venosa Por seu lado o art 171 do atual Código expressa que além dos casos expressa mente declarados por lei é anulável o negócio jurídico I por incapacidade relati va do agente II por vício resultante de erro dolo coação estado de perigo lesão ou fraude contra credores O art 147 do antigo diploma legal dizia ser anulável o ato jurídico por vício resultante de erro dolo coação simulação ou fraude Na verda de nos casos de ausência absoluta de vontade defrontamonos com um ato nulo como em tese ocorre com certa modalidade de erro como veremos e com a coa ção absoluta Por política legislativa porém preferiu o Código de 2002 na mesma senda do estatuto anterior englobar todos esses vícios passíveis de tomar o negó cio anulável Isso não impede por exemplo que tratandose de coação absoluta o negócio seja tratado como nulo O atual Código colocase como se nota de forma mais compreensível no art 171 O relativamente incapaz quando não devidamente assistido pratica ne gócio anulável como também pontilhado em todo ordenamento há situações nas quais a lei tipifica e imputa diretamente a anulabilidade de um ato Nesta última situação está por exemplo a venda do ascendente ao descendente sem o consen timento dos demais descendentes e do cônjuge que o art 496 do atual diploma qualifica expressamente como anulável pondo fim a dúvida que grassava no Códi go anterior Tal como esse artigo várias outras disposições são encontradas no Có digo e em leis extravagantes que definem o ato ou negócio como nulo ou anulável Ao lado dos vícios de consentimento e deles muito se aproximando colocase a lesão junto do estado de perigo que não estavam presentes no Código de 1916 mas é disciplinada pelo Código atual oriundo do Projeto do Código Civil de 1975 e pelo Código de Defesa do Consumidor Serão esses portanto os tópicos a serem examinados O primeiro vício de consentimento é o erro com as mesmas consequências da ignorância Tratase de manifestação de vontade em desacordo com a realidade quer porque o declarante a desconhece ignorância quer porque tem representa ção errônea dessa realidade erro Quando esse desacordo com a realidade é provocado maliciosamente por ou trem estamos perante o dolo Quando o agente é forçado a praticar um ato por ameaça contra si ou contra alguém que lhe é caro o ato é anulável por coação Quando o agente paga preço desproporcional ao real valor da coisa sob certas circunstâncias estaremos perante hipótese de lesão O estado de perigo configura se quando alguém premido da necessidade de salvarse ou a pessoa de sua famí lia de grave dano conhecido pela outra parte assume obrigação excessivamente onerosa Defeitos dos Negócios Jurídicos O Erro 399 Esses vícios afetam a vontade intrínseca do agente e a manifestação de von tade é viciada Se não existisse uma dessas determinantes o declarante teria agi do de outro modo ou talvez nem mesmo realizado o negócio Nos vícios sociais a situação é diversa O intuito é ludibriar terceiros A von tade por parte do declarante é real e verdadeira mas dirigida para prejuízo de outrem Na simulação há processo de mancomunação do declarante e declaratário com o objetivo de fraudar a lei ou prejudicar terceiros O Código de 2002 coloca esse vício no campo dos atos nulos não sendo mais anulado como no sistema de 1916 Nafraude contra credores a intenção do declarante é afastar seu patrimônio de seus credores por meio de atos que possuam aparência de legitimidade Como vemos apesar de tratados sob a mesma epígrafe os temas apresentam diversidade Como o legislador deu o efeito de anulabilidade a todos os defeitos houve por bem tratálos no mesmo local uma vez que por força do art 147 II do antigo diploma legal e art 171 do atual todos esses vícios conduzem ao mesmo fim Reiterese contudo que a simulação no atual Código é vista sob o prisma da nulidade e não mais da anulabilidade Para esses aspectos patológicos do ato jurídico o ponto de partida é o seguin te todo ato jurídico é manifestação de vontade a qual constitui seu substrato A posição adotada pelo legislador pela qual o vício de consentimento torna o ato anulável traz alguns problemas Como já nos referimos no caso de erroobs táculo isto é quando não há absolutamente manifestação de vontade como ve remos a seguir ou no caso de coação absoluta a vontade praticamente não existe é mera aparência Contudo para fins práticos o legislador houve por bem tratar em linha geral esses atos no tocante ao erro como simplesmente anuláveis Não houve modificação nesse sentido no Código de 2002 Há legislações que tratam di ferentemente dessas duas classes de erro colocando o erroobstáculo como causa de nulidade Partindo da manifestação de vontade devese fazer referência como fizemos ao tratar da interpretação dos atos jurídicos às teorias da vontade e da declaração Há tendência de combinar ambas as teorias não se dando preponderância a uma ou outra No exame do art 112 vimos que se parte da declaração para atingir a real intenção do agente Surge nesse repasse a teoria da responsabilidade em que se prefere o inte resse da sociedade ao do indivíduo a segurança das relações sociais ao interesse individual Por essa teoria o erro poderia anular o ato jurídico tão somente se o declarante houvesse agido de plena boafé sem culpa ou dolo Tratase de abran damento à teoria da declaração 400 Direito Civil Venosa Existe ainda a corrente eclética a teoria da confiança que é o abrandamento da teoria da vontade Por ela se a declaração diverge da vontade o ato será válido se o defeito não for perceptível pelo declaratário De qualquer modo o Código no art 112 formula um conselho ao intérprete a fim de não se apegar unilateralmente a uma só das correntes doutrinárias Cumpre ainda que mencionemos dois institutos que também retratam desvios de vontade e defeitos nos negócios jurídicos a reserva mental e a lesão esta já ci tada anteriormente Ambos os fenômenos não estão presentes no Código de 1916 mas fazem parte do vigente Código Deles nos ocuparemos nos próximos capítulos Interessante apontar de plano que o Código de 1916 para os defeitos do ne gócio jurídico estabeleceu o prazo prescricional de quatro anos para sua anulação art 178 9º V O vigente Código esclarecendo dúvida da doutrina admite ex pressamente que o prazo para anular o negócio jurídico por coação erro dolo fraude contra credores estado de perigo e lesão é decadencial também de quatro anos art 178 1 e II Nesse mesmo prazo decai a pretensão para anular atos de incapazes a contar do dia em que cessar a incapacidade art 178 III Tratando a simulação como causa de nulidade a ação para a sua declaração é imprescritível no vigente ordenamento civil Feita esta introdução a respeito dos defeitos dos atos jurídicos passemos a estudálos de per si 222 Erro ou Ignorância O Código assemelhou e equiparou os efeitos do erro à ignorância O erro mani festase mediante compreensão psíquica errônea da realidade ou seja a incorreta interpretação de um fato A ignorância é um nada a respeito de um fato é o total desconhecimento Erro é forma de representação psíquica porém desacertada incorreta contrá ria à verdade A ignorância é ausência de conhecimento falta de noção a respei to de um assunto não há na ignorância nem mesmo a representação imperfeita porque inexiste qualquer representação mental ou conhecimento psíquico Como vemos apesar de equiparadas nos efeitos pela lei não há identidade de conceitos para as duas noções Portanto o que se diz para o erro para fins legais aplicase A a ignoranc1a O art 86 do Código antigo dispunha que são anuláveis os atos jurídicos quan do as declarações de vontade emanarem de erro substancial O art 138 do atual Código por seu turno descrevendo circunstancialmente o que era reclamado Defeitos dos Negócios Jurídicos O Erro 401 pela doutrina dispõe São anuláveis os negócios jurídicos quando as declarações emanarem de erro substancial que poderia ser percebido por pessoa de diligência normal em face das circunstâncias do negócio 1 Essa redação protege melhor o 1 Direito civil e processual civil Anulação de negócio jurídico Dação em pagamento Imóvel Localização Instituição financeira de sólida posição no mercado Erro inescusável 1 Não se há falar em omissão em acórdão que deixa de analisar o segundo pedido do autor cujo acolhimento depende da procedência do primeiro cumulação de pedidos própria sucessiva 2 O erro que enseja a anulação de negócio jurídico além de essencial deve ser inescusável decorrente da falsa representação da realidade própria do homem mediano perdoável no mais das vezes pelo desco nhecimento natural das circunstâncias e particularidades do negócio jurídico Vale dizer para ser escusável o erro deve ser de tal monta que qualquer pessoa de inteligência mediana o cometeria 3 No caso não é crível que o autor instituição financeira de sólida posição no mercado tenha descuradose das cautelas ordinárias à celebração de negócio jurídico absolutamente corriqueiro como a dação de imóvel rural em pagamento substituindo dívidas contraídas e recebendo imó vel cuja área encontravase deslocada topograficamente daquela constante em sua matrícula Em realidade se houve vício de vontade este constituiu erro grosseiro incapaz de anular o negócio jurídico porquanto revela culpa imperdoável do próprio autor dadas as peculiaridades da ativi dade desenvolvida 4 Diante da improcedência dos pedidos deduzidos na exordial inexistindo por consequência condenação mostrase de rigor a incidência do 4º do art 20 do CPC que permite o arbitramento por equidade Provimento do recurso especial apenas nesse ponto 5 Re curso especial parcialmente provido STJ Acórdão Recurso Especial 744311 1882010 Rel Min Luís Felipe Salomão Embargos à execução Crédito rural Irregularidades perpetradas por preposto da instituição financeira Concessão de empréstimo por montante superior com promessa de que a diferença destinavase a aplicações financeiras Situação não evidenciada Hipótese que após o embargante receber o crédito parte deste foi destinada ao funcionário do banco recebendo dele cheque para o pagamento da obrigação em data futura Embargos à execução Avalistas Declaração de inexistên cia do aval concedido em crédito rural Legalidade Provas nos autos demonstram a ocorrência de falha na confecção do contrato Ausência de vontade de contratar Art 138 do Código Civil Nuli dade do ato Embargos à execução Autuação de máfé da instituição financeira Ausência de confi guração Hipótese que a ilegalidade do ato relativa à atuação dos avalistas somente foi reconhecida por decisão judicial Recurso parcialmente provido para afastar esta condenação T JSP Acórdão Apelação Cível 0002470 2820088260453 1152011 Rel Des Maurício Ferreira Leite Apelação cível Ação declaratória cc ressarcimento e obrigação de fazer Pedido de anulação de compra e venda de imóvel Alegação de defeito no negócio jurídico lnocorrência Versa a contro vérsia sobre a existência de erro essencial no contrato de compra e venda de imóvel adquirido pelo autor ensejando sua anulabilidade O autor sustenta a máfé dos réus e erro essencial na conclusão do negócio jurídico por desconhecer a inexistência de condomínio constituído irregularidade no fornecimento de água ao Condomínio e débitos referentes às despesas condominiais quando da aquisição do imóvel As circunstâncias que envolvem o caso concreto não é de fraude dolo coação e nem mesmo de erro substancial Há no máximo ingenuidade e displicência do autor aliados à insatisfação quanto ao negócio celebrado não justificando a anulação do negócio jurídico En tretanto tendo o autor comprovado fazer jus ao benefício da gratuidade de justiça e não restando evidenciada máfé ou intenção protelatória deve a sentença ser parcialmente reformada para con ceder a gratuidade pretendida afastandose as penas da litigância de máfé Recurso parcialmente provido TJSP Acórdão 200800164887 1412009 Rel Des Elisabete Filizzola Anulação de ato jurídico Promessa de compra e venda de imóvel solo dissimulando o trespasse de estabelecimento empresarial instalações com prejuízos a direitos de terceiros art 1146 CC02 Simulação maliciosa Nulidade arguida por contratante envolvido no vício 402 Direito Civil Venosa terceiro de boafé porque somente permite a anulação se a parte contratante destinatária da manifestação poderia ter percebido o erro no caso de pessoa com diligência normal A matéria atinente ao erro tem suscitado as mais vivas controvérsias mormen te porque diz respeito à posição filosófica referente à manifestação de vontade Quer adotemos a teoria da declaração quer a da vontade ou qualquer das teorias ecléticas tal refletirá na postura a respeito do deslinde do problema do erro no ne gócio jurídico O art 138 fala em erro substancial Distinguese portanto de início o erro substancial do erro acidental Antes de adentrarmos nessa distinção importa ainda que de maneira perfunc tória enumerar e analisar os requisitos do erro Clóvis 1980219 baseado em Demburg diz que o erro deve apresentar os seguintes requisitos I ser escusável II ser real isto é recair sobre o objeto do contrato e não simplesmente sobre o nome ou sobre qualificações III referirse ao próprio negócio e não a motivos não essenciais e W ser relevante 223 Escusabilidade do Erro Clóvis apresenta a escusabilidade do erro como um dos seus requisitos para a anulação do negócio mas não a colocou na lei de 1916 O fato é que sem esse requisito na prática se chegaria a soluções injustas E o que demonstra com sua habitual argúcia Sílvio Rodrigues 197959 ss em sua obra Dos vícios do consentimento Para esse autor atendendo a corrente generalizada social Impossibilidade Nemo auditur proprium turpitudinem allegans Suposta incursão em erro na assinatura do contrato Clara inexistência Inescusabilidade Sentença de improcedência Apelo desprovido 1 Na simulação maliciosa realizada com a intenção de defraudar em proveito das partes os direitos de terceiros a nenhum dos contratantes posteriormente prejudicados com o negócio simulado é permitido arguir nos litígios entre si o vício social como causa de nulidade do ato jurídico porque vedado beneficiarse da própria torpeza art 167 CC02 2 O erro para viciar a manifestação de vontade e autorizar o contratante lesado a insurgirse contra o negócio simulado pressupõe prova cabal de sua ocorrência e requer ainda que a falsa representação da realidade derive de erro escusável art 138 CC02 não configurado diante da clara negligência de quem alega assinar um documento sem o ler 3 Recurso nestes termos desprovido TJSC Acórdão 20070066779 2462008 Rel Des Maria do Rocio Luz Santa Ritta Defeitos dos Negócios Jurídicos O Erro 403 na doutrina e na jurisprudência é impossível imaginar que a lei possa permitir o desfazimento de negócio jurídico quando se defronta com erro inescusável O erro grosseiro facilmente perceptível pelo comum dos homens não pode ser idôneo para autorizar a anulação do ato2 O princípio geral é do homem médio Por essa razão o atual Código reportase ao erro que pode ser percebido por pes soa de diligência normal para as circunstâncias do negócio Tratase do conceito do homem médio para o caso concreto Assim poderá ser anulável o negócio para um leigo em um negócio para o qual não se admitiria o erro de um técnico na matéria Todo vício de vontade e principalmente o erro deve ser examinado sob o pris ma da declaração de vontade Doutra parte não podemos deixar de levar na devi da conta a situação do declaratário principalmente na situação que não obrou não colaborou para o erro do declarante Nesse caso a anulação do ato jurídico para o primeiro será sumamente gravosa Tendo em vista esse aspecto não podemos dei xar de levar em consideração a escusabilidade do erro Se o erro facilmente perceptível pudesse trazer anulabilidade ao negócio jurí dico estaria instalada a total instabilidade nas relações jurídicas O atual Código de certa forma introduz o requisito da escusabilidade pois exige que se examine o erro no caso ou na situação concreta da parte que nele incide Avulta de importân cia como em toda análise da manifestação de vontade o trabalho do juiz diante do caso concreto a ser examinado E sua prudência que dirá se o erro nas condições sob enfoque é passível de anular o negócio jurídico ou não Como assevera Domingues de Andrade 1974239 a escusabilidade aparece quando o erro não provém de extraordinária ignorância ou diligência Por outro 2 1gravo de instrumento Recurso de apelação interposto contra decisão que excluiu o sócio do polo passivo da demanda Artigos 267 e 269 do CPC Incabimento 1 Malgrado os argumentos expendidos na peça recursai a decisão apelada não se caracteriza como sentença e sim como decisão interlocutória pois se trata de questão incidente que não implicou qualquer das situações previstas nos artigos 267 e 269 do CPC Em verdade apenas foi reconhecida a ilegitimidade passiva de um dos coexecutados pelo que é óbvio que o processo prossegue quanto aos demais sendo incabível o recurso de apelação neste caso 2 Na situação a teor dos inúmeros precedentes acerca da matéria não há reconhecer a escusabilidade do erro cometido pelo recorrente de modo que não há que se cogitar da eventual transmutação do apelo em agravo dado o princípio da fungibilidade recursai 3 Agravo de instrumento improvido TRF4ª R AI 00360121520104040000SC 1212011 1ª Turma Rel Des Fed Joel Ilan Paciomik Dano moral Banco de dados Serasa Utilização por terceiro dos documentos perdidos do Autor Abertura de contacorrente junto ao Bancoréu gerando saldo negativo e inscrição indevida no cadastro de inadimplentes Erro grosseiro negligência inescusável dos prepostos do banco Constrangimento ilegal passível de indenização Procedência da ação mantida Dano que se con suma pela simples ocorrência do fato violador ex facto Prescindibilidade de reflexo patrimonial bastando o natural abalo psíquico decorrente do fato Procedência mantida Recurso do banco improvido TJSP Ap Cível 11637508 752008 14ª Câmara de Direito Privado Rel Pedro Ablas 404 Direito Civil Venosa lado o erro indesculpável é o erro escandaloso que procede de culpa grave do de clarante é aquele em que não teria caído uma pessoa dotada de normal inteligência experiência e circunspecção Embora a lei não contemplasse essa exigência em requisito a doutrina e a ju risprudência não lhe têm negado aplicabilidade Isso se dá por necessidade prática de proteção à estabilidade das relações jurídicas e principalmente à boafé do de claratário quando este não agiu com culpa O Anteprojeto de 1973 continha dispositivo que colocava a escusabilidade como requisito O presente Código retirouo assim preferindo substituir pela des crição apontada Foi correta a supressão do requisito escusabilidade porque na atual lei o ne gócio só será anulado se o erro for passível de reconhecimento pela outra parte A escusabilidade nesse caso tornase secundária O que se levará em conta é a di ligência normal da pessoa para reconhecer o erro em face das circunstâncias que cercam o negócio Sob tal prisma há que se ver a posição de um técnico especiali zado e de um leigo no negócio que se trata Avultam de importância as condições e a finalidade social do negócio que devem ser avaliadas pelo juiz 224 Erro Substancial e Erro Acidental A lei exige que o erro para anular o ato seja substancial O erro substancial ou essencial contrapõese ao erro acidental ou incidental 3 3 Direito civil e processual civil Anulação de negócio jurídico Dação em pagamento Imóvel Localização Instituição financeira de sólida posição no mercado Erro inescusável 1 Não se há falar em omissão em acórdão que deixa de analisar o segundo pedido do autor cujo acolhimento depende da procedência do primeiro cumulação de pedidos própria sucessiva 2 O erro que enseja a anulação de negócio jurídico além de essencial deve ser inescusável decorrente da falsa representação da realidade própria do homem mediano perdoável no mais das vezes pelo desco nhecimento natural das circunstâncias e particularidades do negócio jurídico Vale dizer para ser escusável o erro deve ser de tal monta que qualquer pessoa de inteligência mediana o cometeria 3 No caso não é crível que o autor instituição financeira de sólida posição no mercado tenha descuradose das cautelas ordinárias à celebração de negócio jurídico absolutamente corriqueiro como a dação de imóvel rural em pagamento substituindo dívidas contraídas e recebendo imó vel cuja área encontravase deslocada topograficamente daquela constante em sua matrícula Em realidade se houve vício de vontade este constituiu erro grosseiro incapaz de anular o negócio jurídico porquanto revela culpa imperdoável do próprio autor dadas as peculiaridades da ativida de desenvolvida 4 Diante da improcedência dos pedidos deduzidos na exordial inexistindo por consequência condenação mostrase de rigor a incidência do 412 do art 20 do CPC que permite o arbitramento por equidade Provimento do recurso especial apenas nesse ponto 5 Recurso es pecial parcialmente provido STJ Acórdão Recurso Especial 744311 1982010 Rel Min Luís Felipe Salomão Defeitos dos Negócios Jurídicos O Erro 405 Erro essencial é o que tem papel decisivo na determinação da vontade do declarante de modo que se conhecesse o verdadeiro estado de coisas não teria desejado de modo nenhum concluir o negócio Erro substancial ou essencial é portanto o que dá causa ao negócio causam dans mas não é necessário que tenha sido a causa única Pode ter sido concausa ou causa concomitante Dessa forma o erro deve ser causa suficiente para a conclusão do negócio uma das causas4 Suponhamos a situação de alguém que crê estar adquirindo coisa quando na verdade está locandoa I Ou a situação de quem ao verificar planta de loteamento acredita estar ad quirindo o lote 5 da quadra B quando na realidade está adquirindo o lote 5 da quadra A II Ou a situação de quem adquire cavalo acreditando que é de tiro quando na realidade é de competição III E ainda o caso de quem faz doação a outrem supondo que este lhe salvou a vida o que não ocorreu IV Pois bem o art 139 I define o que a lei entende por erro substancial o que interessa à natureza do negócio o objeto principal da declaração ou alguma das 4 1pelação Rescisão Contratual Autorapelado que constituiu com a requerida uma sociedade em conta de participação quando na realidade acreditava estar contraindo um empréstimo ou financiamento para aquisição de um imóvel Erro substancial quanto ao negócio jurídico carac terizado Anulação do contrato de constituição da sociedade com retorno das partes ao status quo ante Sentença Mantida Recurso Não Provido TJSP Acórdão Apelação Cível 9132367 3020038260000 14122010 Rel Des Egídio Giacoia 1pelação cível Responsabilidade civil Dano moral Promessa de lucro feita pelo vendedor da franquia ao adquirente Vício de consentimento Defeitos do negócio jurídico Erro e dolo Negligência do contratante ao não pesquisar sobre as reais condições do negócio Dolus bonus Exercício regular do direito de contratar Não configuração do ato ilícito Recurso desprovido Sen tença mantida 1 Como se vê o erro deriva de um equívoco da própria vítima sem que a outra parte tenha concorrido para isso ao passo que o dolo é intencionalmente provocado na vítima pelo autor do dolo ou por terceiro sendo portanto passível de anulação CC arts 145 171 II 178 II RT 444112 Requer animus decipiendi ou seja vontade de enganar alguém Diniz Maria Helena Curso de direito civil brasileiro v 1 teoria geral do direito civiVMaria Helena Diniz 23 Ed Rev e atual São Paulo Saraiva 2006 2 O erro há de ter por fundamento uma razão plausível ou ser de tal monta que qualquer pessoa de atenção ordinária seja capaz de cometêlo em face da circunstância do negócio Ricardo Fiuza org Novo Código Civil Comentado 5 ed Saraiva 2006 p 122 3 O exagero sem artifícios é o chamado dolus bonus Admissíveis essas manifestações no giro diário dos negócios porque com um pouco de diligência um pouco de perspicácia podem ser dissipadas Só o dolus malus isto é o dolo grave vicia o consentimento como por exemplo quando o negociante altera a aparência externa da coisa ou quando o agente capta fraudulenta mente a vontade do testador induzindoo a dispor em seu benefício MONTEIRO Washington de Barros Curso ed Saraiva 1993 1 vol p 197 TJSC Acórdão Apelação Cível 20040103310 2082010 Rel Des Denise Volpato 406 Direito Civil Venosa qualidades a ele essenciais5 O art 139 II menciona o erro quanto à pessoa aque le que concerne à identidade ou à qualidade essencial da pessoa a quem se refira a declaração de vontade desde que tenha influído nesta de modo relevante 6 O pre sente Código concede um tratamento mais específico e restrito no tocante ao erro quanto à pessoa pois se refere à influência relevante na vontade o que não vinha mencionado no diploma anterior Essa nova posição reflete claramente o trabalho da jurisprudência e da doutrina no tocante ao erro quanto à pessoa Destarte nos exemplos dados temos em I o erro substancial que interessa à natureza do ato errar in ipso negotio o declarante pretende praticar certo ato e entretanto outro é praticado No exemplo II há erro sobre o objeto principal da declaração errar in ipso corpore rei a coisa objetivada pelo declarante não era a constante do negócio Nesses dois casos temos o que a doutrina denomina erroobstáculo já por nós mencionado que não seria exatamente vício de consentimento mas óbice impe ditivo da manifestação de vontade Em outras legislações como a alemã tais si tuações de erroobstáculo ou erro impróprio atribuem nulidade ao negócio ficando as demais situações enfocadas como erro próprio exatamente vício de vontade passível de anular o negócio A lei brasileira equipara as duas situações e não faz distinção entre elas trata todas as situações sob o prisma da anulabilida de entendendo que o erro sobre a natureza do negócio ou sobre a identidade do objeto perfaz em síntese manifestação de vontade errônea é verdade mas que nem por isso deixa de ser uma extemação volitiva Se se levasse em conta a distin ção portanto os casos de erroobstáculo por inexistência da vontade levariam irremediavelmente à nulidade do negócio ficando as outras hipóteses para a anu lação Como não foi isso que pretendeu a lei brasileira Sílvio Rodrigues 197926 conclui que perante nossa legislação o problema ganhou em clareza e em simpli cidade o que perdeu em lógica No exemplo III temos caso de erro sobre alguma das qualidades essenciais do objeto principal da declaração erro in substantia supunhase existente deter minada qualidade que na verdade inexistia A qualidade pretendida era o motivo determinante do ato por essa razão o negócio é anulável 5 Ver nota n2 2 6 1pelação civil Ação de cobrança Distrato firmado pelas partes Alegado vício de consenti mento Ausência de provas Revelia Inocorrência Contestação apresentada dentro do prazo Inteligência Artigo 241 inciso II do Código de Processo Civil Recurso desprovido Pacto constitui ato jurídico perfeito não cabendo agora a pretensão de sua revisão supostamente em virtude de vício de consentimento Ora não é qualquer erro que é capaz de anular o negócio jurídico há de ser substancial ou essencial e escusável conforme prevê o art 139 do CC AC nº 2007019137 1 Des Francisco de Oliveira Filho j em 19 de junho de 2007 TJSC Acórdão Apelação Cível 20070622632 1232010 Rel Edson Ubaldo Defeitos dos Negócios Jurídicos O Erro 407 O exemplo IV configura situação de erro quanto à pessoa da forma como está estampado no art 139 II e na dicção supratranscrita do presente Código A intenção de doar teve em mira retribuição pelo fato de o donatário ter salvo a vida do doador mas na verdade não foi o donatário quem efetuou o salvamento Não está presente portanto no declaratário uma qualidade essencial a razão de ser do negócio jurídico o qual também se toma anulável No tocante ao casamento há no art 1557 a definição em quatro incisos do que entende a lei por erro essencial para inquinar a vontade matrimonial Tratase de aplicação particular do erro quanto à pessoa Assim o erro para propiciar a anulação do negócio além de escusável deve ser substancial e real isto é verdadeiro tangível palpável importando em verda deiro prejuízo ao declarante Erro acidental pelo contrário não é suficiente para anular o negócio Avulta de importância o exame do caso concreto feito pelo juiz na busca da intenção das partes Acidental é o erro que recai sobre motivos ou qualidades secundárias do ob jeto ou da pessoa não alterando a validade do negócio não se poderia presumir que o declarante não fizesse o negócio se soubesse das reais circunstâncias Podese configurar erro acidental por exemplo o fato de alguém adquirir um automóvel de cor branca quando o automóvel era de cor preta Tratase de errar in qualitate Pode ser acidental também o errar in qualitate quando existe diferença entre o que se recebe e o que se intenciona receber Em qualquer caso repetimos é o exame do caso concreto que define o erro substancial ou acidental cuja dúvida geralmente reside nas qualidades essenciais do objeto ou nas qualidades essenciais da pessoa a quem se refira a declaração da vontade Em geral os casos de erroobstáculo são sempre de erro substancial 225 Erro Consistente Numa Falsa Causa Prescrevia o art 90 do Código de 1916 já por nós mencionado Só vicia o ato a falsa causa quando expressa como razão determinante ou sob forma de condição Esse dispositivo trouxe à baila discussão de se perguntar se a causa foi erigida em elemento essencial do negócio jurídico O termo causa está na lei como motivo determinante e não como causa do negócio jurídico Estudamos o tema neste volume seção 206 O atual Código emendou e corrigiu a redação e assim dispôs o art 140 O falso motivo só vicia a declaração de vontade quando expresso como razão determinante Segundo o art 90 ou 140 representações psíquicas internas ou razões de or dem subjetiva que antecedem a realização do negócio não têm relevância jurídica 408 Direito Civil Venosa para viciar o ato a não ser que alguma delas tenha sido erigida em motivo deter minante E o caso daquele que aluga imóvel para instalar um restaurante pressu pondo que em frente será estabelecida indústria ou escola que dará movimento ao estabelecimento quando na verdade não há nem mesmo conjecturas para a fixação desses estabelecimentos O negócio seria anulável se tal motivo fosse ex presso no negocio No mais os motivos são de ordem interna psicológica e não devem intervir na estabilidade jurídica dos negócios Se as partes porém erigem um dos motivos em razão determinante do negócio ele se integra ao próprio passa a fazerlhe par te gerando a anulabilidade se for inverídico ou falso Importa aqui mencionar que o motivo deve ser de conhecimento do declaratário caso contrário não pode ser alegado como fundamento de anulação do ato 226 Erro de Fato e Erro de Direito O Código de 1916 nada mencionou a respeito do erro de direito referese tão somente ao erro de fato surgindo daí controvérsia para saber se o erro de direito também pode possibilitar a anulação do negócio O princípio entre nós dominante como na maioria das legislações é o de que a ninguém é lícito desconhecer a lei Clóvis Beviláqua não admitiu o erro de direito para anular o ato jurídico co mentando o art 86 do Código de 1916 à luz do art 5 da antiga Lei de Introdução Sua opinião fez adeptos entre os primeiros comentadores do Código Sílvio Rodrigues 1981102 verifica que a opinião de Clóvis baseada na re vogada Lei de Introdução não podia prevalecer na lei atual A lei anterior dizia Ninguém se escusa alegando ignorar a lei O texto atual da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro Lei nº 12376 de 30122010 dispõe Ninguém se escusa de cumprir a lei alegando que não a conhece Concluiu o autor Enquanto o texto revogado impedia se alegasse ignorância da lei possibilitando talvez a interpretação de Beviláqua o artigo na forma que lhe deu o legislador de 1942 tem menor abrangência pois só veda a escusa para o caso de descum primento da lei Portanto quem é levado a falso entendimento por ignorância de lei não co gente não está desobedecendoa Logo em nossa sistemática nada impede que se alegue erro de direito se seu reconhecimento não ferir norma de ordem pública ou cogente e servir para demonstrar descompasso entre a vontade real do declarante Defeitos dos Negócios Jurídicos O Erro 409 e a vontade manifestada Serpa Lopes 1962 v 1 432 acentua O que justifica o erro de direito é a ignorância da lei senão a própria razão do consentimento viciado Destarte a regra nemo ius ignorare consentur a ninguém é dado ignorar a lei tem alcance limitado e referese sobretudo aos atos ilícitos Como exemplo citamos o caso de quem contrata a importação de determinada mercadoria sem saber ser ela proibida A parte não pretendeu furtarse ao cumpri mento da lei tanto que efetuou o contrato E o caso típico em que a vontade foi externada viciada por erro Essa opinião foi recentemente quase unânime na doutrina Para tanto aduz Washington de Barros Monteiro 2005 v 1231 com sua habitual argúcia O apego à ficção nemo jus ignorare licet só deve ser mantido quando in dispensável à ordem pública e à utilidade social A lei é humana e equitativa Entendêla de outro modo será muitas vezes condenar quem realmente estava enganado e foi vítima de equívoco perfeitamente desculpável Nesse aspecto o presente Código oriundo do Projeto de 1975 foi expresso ao estatuir no art 139 III que o erro é substancial também quando sendo de direito e não implicando recusa à aplicação da lei for o móvel único ou principal do negócio jurídico pondo assim fim à controvérsia 227 Art 141 do Código Civil Dispõe esse artigo A transmissão errônea da vontade por meios interpostos é anulável nos mesmos casos em que o é a declaração direta Apesar de a lei de 1916 falar em nulidade é evidente que se tratava de nulidade relativa ou anulabilidade Nesse sentido a redação do atual Código é correta pois trata a situação descrita como anulável no art 141 Se a vontade é transmitida erradamente por anúncio por exemplo ou no caso de mensagem truncada por telex telegrama ou facsímile o ato pode ser anulado nas mesmas condições da transmissão direta A doutrina estrangeira trata o presente caso como erroobstáculo tal proce dimento ensejaria a nulidade mas não é o caso entre nós Aqui também temos de ter em vista a situação do declaratário O erro deve ser reconhecível por ele A lei é evidente não cuidou da hipótese mas podemos aplicar o que foi dito anteriormente 410 Direito Civil Venosa Se o ato não logra ser anulado a hipótese é de responsabilidade do emitente da declaração do núncio ou do mensageiro se obrou com culpa nos termos do art 186 do Código Civil 228 Art 142 do Código Civil Esse dispositivo trata de erro acidental ou incidental e portanto sanável in capaz de viciar o ato Um testador referese ao filho Antônio quando na realidade não tem filho com esse nome mas apenas filho de nome José O comprador menciona que ad quire veículo de uma marca quando o vendedor só trabalha com veículos de ou tra São meros enganos facilmente corrigíveis pelo contexto e pelas circunstâncias Esse artigo é mero complemento do art 138 pelo qual a anulação só é possível no erro substancial tendo sido mantida no atual Código 229 Erro de Cálculo O atual Código no art 143 diz que o erro de cálculo apenas autoriza a retifi cação da declaração de vontade E disposição nova dessa lei que repete o art 665 do Código português vigente De acordo com essa disposição que podia perfeita mente ser aplicada como orientação doutrinária o erro é acidental Não constitui motivo de anulação mas pode ser corrigido vale portanto o negócio Há neces sidade porém como fala a doutrina portuguesa de que se trate de erro ostensivo facilmente perceptível caso contrário o erro será substancial 2210 Aceitação da Manifestação de Vontade Errônea pelo Declaratário Imaginemos o exemplo supracitado O comprador crê que adquire lote 5 da quadra B quando na verdade adquire lote 5 da quadra A segundo a planta que lhe é apresentada Tratase de erro substancial Antes mesmo porém que o decla rante pretenda anular o ato ou quando este já exerce sua pretensão o declaratário vendedor concorda em entregarlhe o lote 5 da quadra B Não há assim qual quer prejuízo para o declarante Tal solução pelos princípios gerais é perfeitamen te aplicável na atualidade A esse propósito o atual Código foi expresso Defeitos dos Negócios Jurídicos O Erro 411 O erro não prejudica a validade do negócio jurídico quando a pessoa a quem a manifestação de vontade se dirige se oferecer para executála na conformidade da vontade real do manifestante art 144 A execução porém de acordo com a vontade real deve ser possível pois de nada adiantará a boa vontade do declaratário se for ela impossível O vigente Có digo busca aproveitar o ato e tomálo hígido sempre que possível7 2211 Erro e Vícios Redibitórios A teoria dos vícios redibitórios é aplicação da teoria geral do erro Vício redibi tório é o defeito oculto de que é portadora a coisa objeto do contrato comutativo que a torna imprópria ao uso a que se destina ou prejudicalhe o valor art 441 O erro é apontado como seu fundamento se o agente soubesse do vício não teria realizado o contrato Tem como efeito a duplicidade de alternativa pode o adqui rente enjeitar a coisa redibindo o contrato e devolvendo o bem ou se for o caso pode utilizarse da ação quanti minoris pedindo diminuição do preço Embora íntima a relação existente entre os vícios redibitórios e o erro sobre qualidades essenciais do objeto seus respectivos fundamentos são diversos No ví cio redibitório o fundamento é a obrigação que o vendedor possui de assegurar o comprador contra defeitos ocultos na coisa que a tomem imprestável para a fina lidade à qual se destina No erro o fundamento é a vontade incorretamente mani festada no momento do próprio ato O vício redibitório é objetivo existe na própria coisa O erro é subjetivo reside na manifestação de vontade Mesmo nos vícios redibitórios os tribunais têm negado a redibição quando o defei to é visível facilmente perceptível quando há então negligência por parte do agente 2212 Erro sobre o Valor O art 139 do vigente diploma civil não menciona o erro sobre o valor fazendo concluir que ele não conduz à anulação do contrato 7 Rescisão Permuta Bens móveis e imóveis Nulidade da sentença Inexistência Erro substancial Convalescimento Art 144 do CC Indenização Valor Distribuição das verbas sucumbenciais Ocorre julgamento extra petita quando a sentença soluciona causa que está fora daquela proposta através do pedido O erro não prejudica a validade do negócio jurídico quando a pessoa a quem a manifestação de vontade se dirige se oferecer para executála na conformidade da vontade real do manifestante A lide deve ser solucionada através de indenização Preliminar rejeitada primeira apelação não provida e segunda apelação provida em parte TJMG Acórdão Apelação Cível 10620040103041001 3102010 Rel Des Evangelina Castilho Duarte 412 Direito Civil Venosa Muitos autores no entanto entendem que na falta de disposição expressa sobre a lesão não regulada pelo Código anterior a teoria do erro podia em tese permitir a anulação do negócio Em resumo há erro quando alguém paga determinado preço que acredita jus to numa compra e venda e posteriormente vê que é desproporcionadamente alto havendo enorme disparidade Como faz Sílvio Rodrigues 2006 v 1226 ss podemos entender que não existindo o instituto da lesão no Código Civil de 1916 o Código de Defesa do Consumidor de certa forma reintroduziuo podia perfeitamente o negócio nessas condições ser anulado por erro substancial Verdade é porém que defendemos a possibilidade de se anular o negócio por lesão não apenas com base na Lei da Economia Popular mas sobretudo por princípios gerais O erro substancial é uma válvula perfeitamente aceitável para tal finalidade O Código de Defesa do Consu midor permite também esse entendimento No atual diploma civil a lesão é rein troduzida em nosso ordenamento conforme estudaremos no Capítulo 25 2213 Consequências da Anulação do Negócio por Erro Interesse Negativo Quando se decreta a anulação de negócio jurídico por erro criase situação ge ralmente não estudada Vejamos a situação do exemplo citado O agente adquire o lote 5 da quadra B Certo tempo após o negócio ter sido concluído o prazo de pres crição é de quatro anos art 178 9Q V b do Código Civil de 1916 o atual Código estabelece o mesmo prazo de quatro anos expressamente admitindo ser de deca dência art 178 II o vendedor vêse surpreendido com a ação judicial pedindo outro lote e por fim tem contra si uma procedência sucumbido por motivo para o qual não concorreu Ora após realizado o negócio o vendedor deu o destino que desejou ao numerário recebido Pois bem anulação por erro redunda em situação toda especial ou seja a res ponsabilidade é exatamente daquele que pede a anulação do negócio já que é o único responsável por sua má destinação Seria sumamente injusto que o declaratário que não errou nem concorreu para o erro do declarante arcasse com duplo prejuízo duplo castigo a anulação do negócio e a absorção do prejuízo pelas importâncias a serem pagas ou devolvidas conforme o caso além dos ônus da sucumbência processual Devem portanto os juízes atentar para essa importante particulari dade ao decretar a anulação do negócio por erro De acordo com o julgado in serido na RT 55480 dois agentes foram levados a erro vendendo imóvel que valia Cr 22000000 por Cr 6000000 A ação foi julgada procedente anulado Defeitos dos Negócios Jurídicos O Erro 413 o negócio mas os próprios autores foram condenados a devolver a importância re cebida de Cr 6000000 para que se restabeleça o equilfbrio econômico e para que nenhuma das partes sofra qualquer lesão em seu patrimônio os autores recuperando a propriedade do imóvel deverão restituir aos réus com correção monetária desde a época do ato a quantia de Cr 6000000 por eles recebida Nessa decisão foram atendidos os requisitos do interesse negativo Nossos Códigos são omissos quanto ao tema mas a solução decorre dos prin cípios da boafé bem como dos princípios gerais de direito O Código alemão é expresso sobre tal responsabilidade a doutrina denomina a interesse negativo e só excetua a indenização no caso em que a vítima do prejuí zo ou seja o declaratário tenha conhecido o motivo do erro ou por negligência sua tenha deixado de ter esse conhecimento art 122 Tal princípio também é estampado no Código suíço de Obrigações Essa responsabilidade sui generis não provém de culpa A parte que incide em erro responde pelos danos causados por um ato lfcito já que decorreu de sua própria negligência ao contratar o que deu causa à anulabi lidade desse mesmo ato Tratase de chamado interesse negativo Lopes 1962 V 1436 Processualmente a situação é interessante Quernos parecer que o réu na ação anulatória deve ingressar com reconvenção pois na sistemática processual é estranha a condenação do autor que vence a ação Na falta de reconvenção ficarão abertas ao sucumbente as portas de ação autônoma se bem que entendemos nada obstar que mesmo na ausência de reconvenção o réu seja indenizado em execu ção de sentença a qual geralmente deve ser processada por artigos A situação é mutatis mutandis semelhante ao direito de retenção por benfeitorias O que é pa tente para nós no entanto é que não podemos sacrificar o direito material sob fun damento de atender a princípios de ordem processual A presente situação é típica de encarar o processo como meio de atingir a Justiça e não um fim em si mesmo Ainda que a situação possa parecer estranha o fato é que o direito material deve ser atendido considerandose igualmente o princípio de economia processual Dolo 231 Conceito Nossa lei não define o dolo limitandose o art 145 do Código Civil a estatuir que São os negócios jurídicos anuláveis por dolo quando este for sua causa Dolo consiste em artifício artimanha engodo encenação astúcia desejo maligno ten dente a viciar a vontade do destinatário a desviála de sua correta direção O Código Civil português o define no art 253 primeira parte Entendese por dolo qualquer sugestão ou artifício que alguém empregue com a intenção ou consciência de induzir ou manter em erro o autor da declaração bem como a dissimulação pelo declaratário ou terceiro do erro do declarante O dolo induz o declaratário isto é o destinatário da manifestação de vontade a erro mas erro provocado pela conduta do declarante O erro participa do concei to de dolo mas é por ele absorvido Entre nós é clássica a definição de Clóvis 1980219 Dolo é artifício ou expediente astucioso empregado para induzir alguém à prá tica de um ato jurídico que o prejudica aproveitando ao autor do dolo ou a terceiro 416 Direito Civil Venosa O dolo tem em vista o proveito ao declarante ou a terceiro Não integra a no ção de dolo o prejuízo que possa ter o declarante porém geralmente ele existe daí por que a ação de anulação do negócio jurídico como regra é acompanhada de pedido de indenização de perdas e danos Sem prejuízo não há direito à indeniza ção A prática do dolo é ato ilícito nos termos do art 186 do Código Civil Embora a noção seja ontologicamente igual não se confunde o dolo nos atos ou negócios jurídicos com o dolo no Direito Penal Neste é doloso o crime quan do o agente quis resultado ou assumiu o risco de produzilo art 18 1 do Código Penal Nesse dispositivo estão presentes as duas espécies de dolo do direito cri minal o dolo direto e o indireto Compete à outra ciência estudálos Para nós por ora importa saber que sendo o dolo um ato ilícito tal ilicitude pode tipificar cri me e daí ocorrer que o dolo civil seja também dolo criminal acarretando procedi mentos paralelos com pontos de contato entre ambos os juízos O dolo como noção genérica ocorre em qualquer campo do Direito No pro cesso civil o dolo da parte ou de seu procurador gera as penas estatuídas ao liti gante de máfé arts 16 17 e 18 do CPC No campo do Direito Civil o dolo como os demais vícios tem o condão de anular o negócio jurídico arts 145 e 1711 1 1pelação cível Direito privado não especificado Ação de anulação de contrato e perdas e da nos Dolo Venda de carro Ocultação da atividade pretérita do veículo como táxi Veículo vendido com mais de 350000 km Colore a figura do art 145 do Código Civil Brasileiro a ocultação da ati vidade do veículo vendido que servira na capital por mais de seis anos como táxi Além disso não dispondo de conhecimentos mecânicos o autor foi ludibriado na compra percebendo pouco depois as precárias condições do automóvel quando levado esse à revisão em mecânica especializada Sentença mantida Apelo desprovido TJRS Acórdão Apelação Cível 70039157722 2422011 Rel Des Ana Lúcia Carvalho Pinto Vieira Rebout 1pelação cível Ação anulatória cc indenizatória Negócio jurídico Dolo Restituição ao status quo ante Na esteira do que dispõe o artigo 147 cc art 145 do Código Civil restou caracterizado dolo na realização do negócio devendo ser aplicado ato contínuo o artigo 182 também do Código Civil devendo as partes serem restituídas ao status quo ante Não se pode identificar no episódio em análise e nos seus efeitos imposição de autêntico dano moral porquanto não foi o aqui ape lado submetido a vexame humilhação vergonha exposição negativa de sua imagem e reputação ofensa a sua dignidade bom nome ou honra objetiva ou subjetiva assim como não se lhe impôs por isso padecimento psicológico severo capaz de promover grave desequilíbrio psicológico de sua autoestima ou quebra da paz interior assim como não houve a mínima lesão a seus direitos da personalidade não passando tal ocorrência de mero dissabor ou de tribulações que não excederam aqueles próprios da vida de relação e como sabido sem a constatação do dano inexiste dever de reparar ou de compensálo Apelação parcialmente provida TJRJ Acórdão Apelação Cível 00028556920108190042 1752011 Rel Des Jorge Luiz Habib Civil Ação de anulação de negócio jurídico e embargos de terceiro Sentença única Ces são de direitos de imóvel Procuração Substabelecimento Dolo do mandatário Comprova ção Retomo das partes ao estado anterior Procedência do pedido deduzido na ação anulatória Improcedência do pedido deduzido nos embargos de terceiros Desocupação do imóvel pela embargante Sentença parcialmente reformada 1 De acordo com o artigo 145 do Código Civil Dolo 417 O dolo pode ocorrer por único ato ou por série de atos para atingirse a finali dade ilícita do declarante perfazendo uma conduta dolosa Como temos repetido o elemento básico do negócio jurídico é a vontade Para que essa vontade seja apta a preencher o conceito de um negócio jurídico necessi ta brotar isenta de qualquer induzimento malicioso Deve ser espontânea Quando há perda dessa espontaneidade o negócio está viciado O induzimento malicioso o dolo é uma das causas viciadoras do negócio 232 Erro e Dolo Objetivamente o erro mostrase à vista de todos da mesma forma que o dolo ou seja como representação errônea da realidade A diferença reside no ponto que no erro o vício da vontade decorre de íntima convicção do agente enquanto no dolo há o induzimento ao erro por parte do declaratário ou de terceiro Como costumeiramente diz a doutrina o dolo surge provocado o erro é espontâneo RT 557 161 O dolo na verdade é tomado em consideração pela lei em virtude do erro que provoca na mente do agente Conforme dispositivos legais assim como existe erro essencial e erro acidental há dolo principal ou essencial e dolo incidente com iguais consequências os pri meiros implicam a anulabilidade e os segundos não O dolo essencial assim como erro essencial são aqueles que afetam diretamente a vontade sem os quais o ne gócio jurídico não teria sido realizado Na prática verificamos que a mera alegação de erro é suficiente para anular o negócio Sucede no entanto que a prova do erro é custosa por ter de adentrarse no espírito do declarante Daí por que preferem as partes legitimadas alegar dolo e demonstrar o artifício ardiloso da outra parte menos difícil de se evidenciar Ademais o erro demanda o interesse negativo por nós aventado no Capítu lo 22 de difícil manuseio o que vem a obstar ainda mais sua alegação em juízo são anuláveis os negócios jurídicos quando o dolo for a sua causa 2 Indiscutível o dolo do cessio nário dos direitos sobre o imóvel que ludibriando a cedente com a falsa afirmação de que o preço convencionado já havia sido depositado retirase furtivamente do cartório aproveitandose da sua ausência constatando a cedente a posteriori que o cheque dado em pagamento era roubado 3 Declarada a nulidade do negócio jurídico primitivo a todos os demais a ele vinculados deve ser dado o mesmo tratamento eis que igualmente nulos devendo as partes retomarem ao status quo ante nos termos do art 182 da Lei Civil 4 Apelo conhecido e provido TJDF Apelação Cível 20050310212230 432011 Rel Des Humberto Adjunto Ulhôa 418 Direito Civil Venosa 233 Dolo e Fraude A fraude consiste em procedimento astucioso e ardiloso tendente a burlar a lei ou convenção preexistente ou futura O dolo por seu lado surge concomitante mente ao negócio e tem como objetivo enganar o próximo O dolo tem em mira o declaratário do negócio A fraude que na maioria das vezes se apresenta de forma mais velada tem em vista burlar dispositivo de lei ou número indeterminado de terceiros que travam contato com o fraudador A fraude geralmente visa à execu ção do negócio enquanto o dolo visa à sua própria conclusão Desse modo podemos exemplificar há dolo quando alguém omite dados im portantes para elevar o valor do seguro a ser pago no caso de eventual sinistro há fraude se o sinistro é simulado para o recebimento do valor do seguro De qualquer modo é preciso encarar tanto o dolo quanto a fraude como cir cunstâncias patológicas do negócio jurídico como aspectos diversos do mesmo problema 234 Requisitos do Dolo Washington de Barros Monteiro 2005 v 1 232 e Serpa Lopes 1962 v 1 439 em uníssono enumeram os requisitos do dolo baseados em Eduardo Espínola a intenção de induzir o declarante a praticar o ato jurídico b utilização de recursos fraudulentos graves c que esses artifícios sejam a causa determinante da declaração de vontade d que procedam do outro contratante ou sejam por este conhecidos como pro cedentes de terceiros O dolo há de ser essencial isto é mola propulsora da vontade do declarante Deve em outro conceito estar na base do negócio jurídico Caso contrário será dolo acidental e não terá potência para viciar o ato A intenção de prejudicar é própria do dolo mas em que pese a opinião de par te da doutrina o prejuízo é secundário Basta que a vontade seja desviada de sua meta para que o ato se torne anulável O prejuízo pode ser apenas de ordem moral e não econômico Lembra Serpa Lopes 1962440 que o ato ou negócio é anulável ainda que a pessoa seja levada a praticar ato objetivamente vantajoso mas que ela não desejava A gravidade dos atos fraudulentos de que costuma falar a doutrina não é de finida em lei Implica o exame de cada caso concreto Importa muito o exame da Dolo 419 condição dos participantes do negócio O dolo que pode ser considerado grave para a pessoa inocente em matéria jurídica pode não sêlo para pessoa experiente e escolada no trato dos negócios da vida Os artifícios astuciosos são da mais varia da índole e partem desde a omissão dolosa até todo um complexo uma conduta dolosa O art 145 especifica o requisito de que o dolo deve ser a causa da realização do negócio jurídico E o dolo principal Dolo de base da vontade Por derradeiro o dolo deve emanar do outro contratante ou se vindo de ter ceiro o outro contratante dele teve conhecimento art 148 O silêncio intencional de uma das partes sobre fato relevante ao negócio tam bém constitui dolo RT 634130 O Código de 2002 admite expressamente que o prazo para anular o negócio jurídico é de decadência fixandoo em quatro anos contado do dia em que se rea lizou o negócio art 178 II O Código de 1916 também estabelecia esse prazo em quatro anos art 178 9º V b definindoo como prescrição embora essa concei tuação trouxesse dúvidas na doutrina 2341 Dolo Essencial e Dolo Acidental A essencialidade é um dos requisitos para a tipificação do dolo dolus causam dans dolo como causa de dano O dolo principal ou essencial toma o ato anulá vel O dolo acidental este definido no Código art 146 só obriga à satisfação das perdas e danos No dolo essencial ou causal há vício do consentimento enquanto no dolo aci dental há ato ilícito que gera responsabilidade para o culpado de acordo com o art 186 do Código Civil Tanto no dolo essencial como no dolo acidental2 dolus incidens há propósito de enganar Neste último caso o dolo não é a razão precípua da realização do ne gócio o negócio apenas surge ou é concluído de forma mais onerosa para a vítima Não influi para a finalização do ato tanto que a lei o define E acidental o dolo quando a seu despeito o ato se teria praticado embora por outro modo art 146 A contrario sensu nos termos do art 146 é essencial o dolo que é a razão de ser do negócio jurídico A jurisprudência tem seguido os ditames da doutrina nes se sentido 2 Tanto no dolo essencial como no dolo acidental O dolo essencial isto é o expediente astucioso empregado para induzir alguém à prática de um ato jurídico que o prejudica em proveito do autor do dolo sem o qual o lesado não o teria praticado vicia a vontade deste e conduz à anulação do ato RT 552219³ Procurase por outro lado identificar o dolo incidente como aquele praticado no curso de negociação já iniciada Com frequência isso pode ocorrer mas não é caso exclusivo de dolo incidental De qualquer forma a diferenciação entre essas duas modalidades é árdua A tarefa cabe ao juiz que a examina no sopesamento e avaliação das provas 2342 Dolus Bonus e Dolus Malus Como examinamos a gravidade do dolo é verificada de acordo com sua intensidade Há na história do Direito dolo menos intenso tolerado que os romanos denominavam dolus bonus opondoo ao dolo mais grave o dolus malus⁴ O denominado ³ Compromisso de compra e venda Confissão de dívida Defeito do negócio jurídico Valor confessado a maior por dolo acidental da promitente vendedora Inclusão de encargos abusivos Redução da dívida Nulidade das notas promissórias vinculadas exorbitantes do valor do débito Depósito nos autos Impossibilidade de quitação da confissão de dívida Existência de saldo devedor remanescente Redução da multa moratória aplicada no percentual de 10 para 2 do valor do débito Descabimento de indenização por dano moral em razão da inclusão de valores abusivos que não chegaram a ser pagos Reiteração de embargos de declaração protelatórios Manutenção da multa por Litigância de máfé Recurso parcialmente provido TJSP ApRev 994050909679 1342011 Rel Francisco Loureiro Conforme investigação da security exchange comission Em razão da descoberta da fraude as ações da IPG desvalorizaram demais passando de US 4375 2000 para US 1464 2003 Viramse obrigados a vender as ações em quatro lotes perdendo quantia equivalente a R 574805167 ou seja entregaram a participação que detinham na empresa Bullet por cerca de 37 do valor estabelecido no contrato Sustentaram que a ré agiu com dolo acidental faltando com o dever de informação na fase précontratual ocultando a elevação artificial do preço das ações dando causa ao prejuízo noticiado Contam que a ré na fase póscontratual faltou com seu dever de garantia da coisa permutada devendo ser responsabilizada pelos prejuízos Afirmaram que ocorreu na hipótese fato imprevisível que autorizaria correção judicial do contrato com o fito de se preservar o equilíbrio entre as partes conforme os arts 317 478 e 480 do CC 2002 Requereram a condenação da ré ao pagamento dos prejuízos suportados além da multa contratual prevista nas cláusulas 152 e 153 do contrato O ilustre Magistrado oficiante julgou a ação improcedente fls 254 decisão reformada por esta Câmara fls 430 Insatisfeita a ré apresenta agora embargos de declaração afirmando contradição e omissão do acórdão fls 439 TJSP EDcl 994060372360 1622011 RelJosé Luiz Gavião de Almeida ⁴ Apelação cível Ação de indenização Compra e venda de veículo Informação errônea ao comprador das características do veículo Dolus malus I A imprecisão na informação repassada ao consumidor deve ser encarada como tentativa de engodo Assim evidenciado que a empresa com objetivo exclusivo de não perder a venda falseou a verdade sobre o modelo do veículo deve Dolo 421 dolo bom é no exemplo clássico do passado a atitude do comerciante que elogia exageradamente sua mercadoria em detrimento dos concorrentes E em princípio dolo tolerado a gabança o elogio quando circunstâncias típicas e costumeiras do ne gócio E forma de dolo já esperada pelo declaratário Assim se colocam por exemplo as expressões do vendedor o melhor produto o mais eficiente o mais econômi co etc Em princípio essa conduta de mera jactância não traz qualquer vício ao ne gócio mas há que se ter hodiemamente maior cuidado tendo em vista os princípios do Código de Defesa do Consumidor e as ofertas de massa Caberá ao caso concreto e ao bomsenso do julgador distinguir o uso tolerável do abuso intolerável e prejudicial no comércio Na atualidade é difícil conceber que possa ocorrer um dolo irrelevante se ele foi a causa interna para a manifestação de vontade A doutrina tradicional defendia que quem incorresse nessa forma inocente de dolo o faria por culpa própria por não ter a diligência média os cuidados do bom pai de família Em síntese nessa situação em princípio não há dolo a ser con siderado embora como vimos não haja peremptoriedade nessa afirmação Esse procedimento de dolo do bom comerciante é irrelevante para o campo do Direito O eventual erro em que incorre o destinatário da vontade no caso é inescusável O princípio é o mesmo do erro incapaz de anular o ato jurídico se inescusável De qualquer forma há um novo enfoque que deve ser dado a esse denominado dolo bom em face das novas práticas de comércio e dos princípios de defesa do consumidor 235 Dolo Positivo e Dolo Negativo O dolo positivo ou comissivo traduzse por expedientes enganatórios verbais ou de outra natureza que podem importar em série de atos e perfazer uma condu ta E comissivo por exemplo o dolo daquele que faz imprimir cotação falsa da Bol sa de Valores para induzir o incauto a adquirir certas ações é comissivo o dolo do fabricante de objeto com aspecto de antiguidade para vendêlo como tal5 ser condenada a ressarcir os danos advindos da conclusão do negócio que foi realizado em razão do dolus malus II O dano moral deve ser fixado com prudência para que não se tome fonte de enriquecimento ilícito de quem pleiteia III Recurso conhecido e parcialmente provido Decisão unânime TJGO Acórdão 855548188 200500137590 2762011 2ª Câmara Rel Des Marília Jungmann Santana 5 Apelação cível Ação anulatória de contrato de promessa de compra e venda Promitente ven dedor que silenciou dolosamente quanto a fato essencial à celebração do negócio Imóvel inalie nável Objeto impossível Nulidade do negócio Retorno ao status quo ante Devolução dos valores pagos Dano moral devido Promitentes compradores pessoas humildes e de pouca instrução que foram iludidas pelo réu Redução do valor arbitrado em R 2100000 para R 1500000 Decreto de nulidade que deve constar na parte dispositiva da sentença Sentença que se reforma para dar O dolo negativo ou omissivo consiste na reticência na ausência maliciosa de ação para incutir falsa ideia ao declaratário Costumase dizer na doutrina a ser admitido com certa reserva que só há verdadeiramente dolo omissivo quando existe para o deceptor o dever de informar Tal dever quando não resulta da lei ou da natureza do negócio deve ser aferido pelas circunstâncias Nas vendas por exemplo o vendedor não se deve calar perante o erro do comprador acerca das qualidades que ordinariamente conhece melhor Assim devemos operar nos contratos análogos Em síntese é sempre o princípio da boafé que deve nortear os contratantes e é com base nele que o julgador deve pautarse Interessante julgado de dolo omissivo encontrado na jurisprudência O silêncio intencional de um dos contraentes sobre a circunstância de se achar insolúvel e portanto em situação de absoluta impossibilidade de cumprir a obrigação de pagar o preço vicia o consentimento de outro contratante que não teria realizado o negócio se tivesse ciência do fato configurando omissão dolosa que torna o contrato passível de anulação RT 545198 Tratavase de uma pessoa jurídica que ao contratar estava em situação de insolvência sem mínima possibilidade de efetuar pagamento É aplicado destarte o art 147 do Código Civil Nos negócios jurídicos bilaterais o silêncio intencional de uma das partes a respeito de fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado constitui omissão dolosa provandose que sem ela se não teria celebrado o contrato A omissão dolosa deve ser cabalmente provada devendo constituirse dolo essencial São portanto requisitos do dolo negativo a intenção de levar o outro contratante a se desviar de sua real vontade de induzilo a erro parcial provimento a ambos os recursos TJRJ Acórdão Apelação Cível 200900108649 842011 Rel Des Odete Knaack de Souza Negócio jurídico Anulação Dolo em compra e venda de estabelecimento comercial Inexistência Cláusula expressa no sentido de que a adquirente responderia por dívidas anteriores do estabelecimento inclusive relativa a salários aluguéis e tarifas públicas Prova testemunhal insuficiente a respeito do erro a que a adquirente teria sido induzida pela alienante Falta de regularização da cessão de cotas junto a JUCESP pois a alienação foi somente do estabelecimento Irrelevância Alienante que já havia adquirido o estabelecimento não sendo a falta de regularização mencionada fator determinante para o insucesso do negócio Sentença mantida Recurso não provido TJSP Ap Cível 4289934600 2952008 4ª Câmara de Direito Privado Rel Francisco Loureiro b silêncio sobre circunstância desconhecida pela outra parte Dolo 423 c relação de essencialidade entre a omissão dolosa intencional e a declara ção de vontade d ser a omissão do próprio contraente e não de terceiro Nos contratos de seguro há aplicação específica do dever de informação parti cularmente amplo como estatui o art 773 de nosso Código O segurador que ao tempo do contrato sabe estar passado o risco de que o se gurado se pretende cobrir e não obstante expede a apólice pagará em dobro o prêmio estipulado Desse modo concluise que apesar de o silêncio por si só não gerar efeito ju rídico algum quando há dever de informar pode caracterizar dolo emissivo Esse dever de informar decorre de cada caso concreto do prudente exame do juiz Nesse aspecto avulta de importância o critério do julgador para identificar o verdadeiro dolus bonus ou dolo inocente distinguindoo do dolus malus 236 Dolo de Terceiro Diferença de Tratamento da Coação Praticada por Terceiro no Código de 1916 Geralmente o dolo que conduz à anulação do negócio provém do outro con tratante Pode ocorrer contudo que terceiro fora da eficácia direta do negócio aja com dolo Sobre esse aspecto dispunha o art 95 do Código de 1916 Pode também ser anulado o ato por dolo de terceiro se uma das partes o soube O atual Código dispõe de forma mais descritiva Pode também ser anulado o negócio jurídico por dolo de terceiro se a parte a quem aproveite dele tivesse ou devesse ter conhecimento em caso contrário ain da que subsista o negócio jurídico o terceiro responderá por todas as perdas e danos da parte a quem ludibriou art 1486 6 1pelação cível Ação anulatória de negócio jurídico Promessa de fato de terceiro Sentença de improcedência Impossibilidade de transferência da escritura pelo terceiro não é imputável à apelada embora possam lhe ser imputadas perdas e danos art 439 CC Insatisfação dos autores por não ter recebido a prestação final do terceiro que não pode implicar na nulidade do contrato consequência da inadimplência do devedor primário é a sua sujeição a perdas e danos Observância da boafé Inexistência de dolo Recurso improvido TJSP Ap 994093458210 2232011 Rel Piva Rodrigues 424 Direito Civil Venosa Imagine a hipótese de agente que pretende adquirir uma joia imaginandoa de ouro quando na verdade não é O fato de não ser de ouro não é ventilado pelo vendedor e muito menos pelo comprador Um terceiro que nada tem a ver com o negócio dá sua opinião encarecendo que o objeto é de ouro Nisso o comprador é levado a efetuar a compra Fica patente aí o dolo de terceiro O fato porém de o vendedor ter ouvido a manifestação do terceiro e não ter alertado o comprador é que permitirá a anulação Daí por que o atual Código especifica que o ato é anulá vel se a parte a quem aproveite tivesse conhecimento do dolo ou dele devesse ter conhecimento O exame probatório é das circunstâncias de fato em relação ao que se aproveita do negócio O dolo de terceiro para se constituir em motivo de anulabilidade exige a ciên cia de uma das partes contratantes RT 48555 O acréscimo constante do vigente Código é absorção do que a doutrina e a jurisprudência já entendiam Caberá ao critério do juiz entender o ato anulável por ciência real ou presumida do aprovei tador do dolo de terceiro O dolo pode ocorrer de forma genérica nos seguintes casos 1 dolo direto ou seja de um dos contratantes 2 dolo de terceiro ou seja artifício praticado por estranho ao negócio com a cumplicidade da parte 3 dolo de terceiro com mero conhecimento da parte a quem aproveita 4 dolo exclusivo de terceiro sem que dele tenha conhecimento o favorecido Nas três primeiras situações o negócio é anulável No último caso quando o eventual beneficiado não toma conhecimento do dolo o negócio persiste mas o autor do dolo por ter praticado ato ilícito responderá por perdas e danos art 186 do Código Civil O vigente Código Civil é específico ao determinar essas perdas e danos ao terceiro nesse caso em seu art 148 Lembrese contudo de que em qual quer caso de dolo como se trata de ato ilícito haverá o direito à indenização por perdas e danos com ou sem a anulação do negócio Não falamos no entanto em dolo de terceiro se a vítima previamente tomou conhecimento do artifício a ser perpetrado por ele Apelação cível Ação anulatória de ato jurídico Contrato de financiamento Dolo de ter ceiro configurado Boafé dos contratantes Prejuízo a ambos Impossibilidade de manutenção da avença Anulação declarada Verificandose que o contrato está viciado em razão de dolo de terceiro sem conhecimento de qualquer dos contratantes e constatandose que em razão dessa fraude ambos sofreram prejuízo tal que inviabiliza a manutenção da avença impõese ao magistra do reconhecer o defeito e declarar nulo o contrato TJSC Acórdão Apelação Cível 2005024423 6 2772009 Rel Des Salete Silva Sommariva Dolo 425 Levando em conta que conquanto o dolo de terceiro seja desconhecido pela ví tima e pelo outro contratante há desvio de vontade a doutrina critica o legislador por não permitir a anulação do ato Protegese no entanto nessa hipótese a boa fé do contratante inocente em detrimento do desvio de vontade do declarante O vigente Código Civil oriundo do Projeto de 1975 procurou ser mais abrangente como se vê da redação do art 148 A inovação permite maior âmbito de decisão ao julgador pois poderá ser anu lado o negócio em circunstâncias em que o beneficiado com dolo de terceiro pre sumivelmente tivesse conhecimento Objeção mais profunda é feita pela doutrina no que diz respeito ao tratamento diverso do atual estatuto quanto ao dolo de terceiro do art 148 e à coação prati cada por terceiro dos arts 154 e 155 No que se refere ao dolo se a parte dele não tomou conhecimento o ato não é anulável Portanto o ato é anulável tenham ou não as partes conhecimento da coação Tanto na coação quando o desvio de vontade se mostra pela violência como no dolo quando se mostra pela astúcia há vícios de vontade Não haveria razão em tese para diversidade de tratamentos Parece à primeira vista que a diferença no dolo de terceiro e na coação de terceiro no Código de 1916 era incoerente que o legislador se impressionara mais com a coação por nela estar presente conota ção de violência Como assevera Sílvio Rodrigues 2006 v 1216 a maior divergência deve residir nos efeitos de ambas as situações Tanto para esse autor como para nós a melhor solução seria fazer prevalecer o negócio decorrente de dolo ou coação de terceiros sempre que o outro contratante não tivesse ciência do vício respeitando se sua boafé A violência contra a vontade do manifestante a coação é mais facilmente per cebida pelo outro contratante pelo declaratório A esse respeito atendendo aos reclamos da doutrina dispõe diferentemente o art 154 do Código de 2002 Vicia o negócio jurídico a coação exercida por terceiro se dela tivesse ou devesse ter conhecimento a parte a quem aproveite e esta responderá solidariamente com aquele por perdas e danos Voltaremos ao assunto ao tratarmos da coação 23 7 Dolo do Representante O dolo pode ser do representante do agente A esse respeito dispõe o art 96 de 1916 426 Direito Civil Venosa O dolo do representante de uma das partes só obriga o representado a responder civilmente até à importância do proveito que teve O representado era responsável pela dicção da lei tivesse ou não ciência do dolo do representante Se porém tivesse conhecimento do dolo e nada houvera feito para evitálo deveria responder solidariamente por perdas e danos com o representante A solução legal era injusta mormente no tocante à representação voluntária O legislador do Código de 1916 deveria ter diferenciado as situações da representa ção legal da representação voluntária Na representação legal o representado não tem responsabilidade alguma pela escolha boa ou má do representante Na repre sentação convencional incumbe ao representado escolher bem seu representante sob pena de responder por culpa in eligendo O atual Código corrige a distorção atendendo a essa crítica doutrinária ao es tatuir no art 149 O dolo do representante legal de uma das partes só obriga o representado a res ponder civilmente até a importância do proveito que teve se porém o dolo for do representante convencional o representado responderá solidariamente com ele por perdas e danos 7 A solução da lei de 2002 é mais justa O tutor curador pai ou mãe no exercí cio do poder familiar são representantes impostos pela lei Se esses representantes atuam com malícia na vida jurídica é injusto que a lei sobrecarregue os represen tados pelas consequências de atitude que não é sua e para a qual não concorreram O mesmo não se pode dizer da representação convencional em que existe a von tade do representante na escolha de seu representado O representado ao assim agir cria risco para si Desse modo a culpa in eligendo ou in vigilando do representado deve ter por consequência responsabilizálo solidariamente pela reparação do dano nos termos do art 1518 e não simplesmente como diz o Código antigo no tópico analisado limitar sua responsabilidade ao proveito que teve Assim o texto do atual Código art 942 faz melhor justiça na prática 7 Bem móvel Participação da fabricante do produto na compra e venda Comprovação Le gitimidade passiva Reconhecimento Dolo no negócio jurídico por parte do representante da fabricante Demonstração Anulação da compra e venda Admissibilidade na espécie Inserção indevida do nome da consumidora em órgão de proteção ao crédito Dano moral Ocorrência De ver da fabricante em indenizar tal dano decorrente do ato ilícito praticado pelo seu representante Sentença mantida Apelo da ré improvido TJSP Ap 990103168275 1462011 Rel Mendes Gomes 238 Dolo de Ambas as Partes Dolo 427 Se ambas as partes procederam com dolo há empate igualdade na torpeza A lei pune a conduta de ambas não permitindo a anulação do ato Art 150 Se am bas as partes procederem com dolo nenhuma pode alegálo para anular o negócio ou reclamar indenização E aplicação da regra geral pela qual ninguém pode alegar a própria torpeza nemo propriam turpitudi nem allegans Quando o dolo é bilateral não há boafé a se defenderª Note que não se compensam dolos embora a noção prática possa ser esta O que a lei faz é tratar com indiferença ambas as partes que foram maliciosas punindoas com a impossibilidade de anular o negócio pois ambos os participes agiram de máfé 8 1ção de reconhecimento e dissolução de sociedade empresária Improcedência na origem Au tor que se diz sócio de fato e que contribuía com a sua indústria Prova documental de que sempre esteve registrado como empregado tanto na sociedade sub judice quanto em outras Reconheci mento ademais de que só não figurou como sócio de direito porque tinha restrições em órgãos de proteção ao crédito Dolo confessado e incidência do disposto nos artigos 150 e 1006 ambos do Código Civil Sentença mantida Apelação não provida TJSP Acórdão Apelação Cível 0013666 5120098260132 2792011 Rel Des Romeu Ricupero Cédula de Produto Rural Emissão fraudulenta Alegação do próprio emitente para anular o título Inadmissibilidade Reconhecimento ademais de higidez do título pelo pagamento parcial da dívida Financiamento concedido para possibilitar a produção Inaplicabilidade do Código de Proteção e Defesa do Consumidor Multa admissível no percentual de 100o Limitação dos juros moratórios a 1 oo Inadmissibilidade em não se tratando de Cédula de Crédito Rural regulada pelo Decreto 1671969 que não se confunde com a Cédula de Produto Rural regulada pela Lei 89291994 Recurso do embargante desprovido provido o do embargado TJSP Acórdão Ape lação Cível 73163396 422010 Rel Luiz Sabbato Direito civil Contrato de compra e venda declarado inexistente Reparação de danos morais e materiais Pedido da pretensa compradora feito contra o tabelião Inexistência do ato judicial mente declarada Trânsito em julgado Atribuição judicial da fraude ao pretenso comprador Dolo do autor comprovado Impossibilidade de indenização em seu favor Art 150 do CC2002 Os negócios jurídicos devem ser elaborados segundo os princípios da boafé e moralidade que norteiam as relações civis de direito público e privado A responsabilização estatal pelos danos causados por seus agentes no entanto depende da boafé do lesado que terá seu pretenso direito indenizatório mitigado ou mesmo afastado caso aja dolosamente concorrendo para o ato ilegal gerador do suposto dano No caso concreto tendo sido declarada inexistente a escritura apresenta da pela autora em processo anterior transitado em julgado descabe a indenização pelo Estado por ato praticado pelo tabelião ausente qualquer prova de sua ação exclusiva ou mesmo concorrente Decorre da lei e dos princípios gerais de direito que aquele que comete o ato doloso não pode com ele se beneficiar TJMG Acórdão Apelação Cível 10024056283476001 2182009 Rel Des Vanessa Verdolim Hudson Andrade Coação e Estado de Perigo 241 Conceito Ao traçarmos os princípios do erro e do dolo percebemos que ambos guardam relação próxima pois no dolo ao menos externamente há erro não espontâneo mas provocado O erro ocorre também no dolo Já na coação a vontade deixa de ser espontânea como resultado de violência contra ela A figura da coação não é reduzível a qualquer outro vício guardando visível autonomia A matéria como acontece com os demais vícios de vontade é da Teoria Geral do Direito aplicandose aos negócios jurídicos em geral não é ex clusiva dos contratos como pode parecer por outras legislações que versam sobre o tema na parte do direito contratual Entre os vícios que podem afetar o negócio jurídico a coação é o que mais repugna à consciência humana pois dotado de violência Nesse vício da vontade mais vivamente mostramse o egoísmo a rudeza a primitividade Tratase do vício mais grave que pode afetar a vontade Pretender alguém lograr um benefício pela força pela ameaça é aspecto reprovado por nossa consciência Daí ser importan te fixar o exato alcance do problema na teoria dos negócios jurídicos Como aduz Francisco Amaral a coação não é em si um vício de vontade mas sim o temor que ela inspira tomando defeituosa a manifestação de querer do agente 2003508 O medo e o temor são fraquezas próprias do homem Afetamno diferentemen te dependendo de várias circunstâncias Uma pessoa absolutamente destemida 430 Direito Civil Venosa foge à normalidade é caso patológico Sabedores disso há espíritos que se achan do mais fortes buscam aproveitarse das fraquezas humanas incutindo temor por ameaças Clóvis Beviláqua 1980221 define coação como um estado de espírito em que o agente perdendo a energia moral e a espontaneidade do querer realiza o ato que lhe é exigido No conceito de coação é importante distinguir a coação absoluta vis absolu ta que tolhe totalmente a vontade da coação relativa vis compulsiva que é vício de vontade propriamente falando Na coação absoluta não há vontade ou se qui sermos existe se tanto apenas vontade aparente Tratase de violência física que não concede escolha ao coacto Assim se um indivíduo aponta arma a outrem ou conduz sua mão para conseguir sua assinatura em documento não há vontade por parte do violentado No final das contas a ação obtida não é do violentado mas do violentador pois a este deve ser materialmente imputada Na coação absoluta não há vício de vontade mas existindo total ausência de manifestação volitiva o negócio jurídico reduzse a caso de nulidade1 1 1pelação cível Ação anulatória de negócio jurídico cc indenizatória por danos morais Com pra e venda de imóvel Instrumento particular Direito obrigacional Vício Comprovação 1 Devese prestigiar a decisão do magistrado da primeira instância que acolheu a versão dada aos fatos pela autora bem como a prova produzida que demonstrou razoavelmente o vício que maculou o instru mento particular de compra e venda vez que era o juiz quem estava próximo das partes colhendo o seu depoimento e o de suas testemunhas de modo a formar sua convicção 2 Havendo compro vação de que o negócio jurídico fora celebrado mediante coação deve ser anulado Vv Apelação anulatória de ato jurídico coação vício de consentimento não caracterizado inexistência de prova transação regular inobservância do disposto no art 333 1 do Código de Processo Civil julgamento extra petita não evidenciado improcedência do pedido A sentença extra petita vai se configurar sempre que não decidir as questões debatidas no feito mas sim outras diversas e com pletamente fora do pedido formulado pelas partes O Código Civil Brasileiro de 2002 estabelece que para a coação viciar uma declaração de vontade deve ser tal que incuta ao paciente fundado temor de dano iminente e considerável à sua pessoa à sua família ou aos seus bens A anulabili dade do ato ou negócio jurídico praticado mediante coação depende da inequívoca comprovação da vis compulsiva Cabe ao autor a demonstração inequívoca dos fatos constitutivos de seu direito a teor do disposto no art 333 1 do Código de Processo Civil sob pena de ver a improcedência de seus pedidos TJMG Acórdão Apelação Cível 10625100006414002 3032011 Rel Des Marcelo Rodrigues 1pelação cível Ação anulatória de negócio jurídico Contrato de compromisso de compra A e procuração pública Coação Ausência de comprovação Onus da prova Preliminar de mérito Precisão Prejudicada 1 a coação como defeito do ato jurídico é fato que não pode ser tido como evidenciado com base em simples presunção exigindose para sua comprovação prova ine quívoca II compete ao autor a prova do fato constitutivo de seu direito à luz do artigo 333 1 do Código de Processo Civil Não evidenciada a ilicitude do negócio este não merece ser anulado III não comprovada a ocorrência de coação restou prejudicada a análise da prescrição alegada pelo apelado Apelação conhecida e improvida TJGO Acórdão Apelação Cível 1024676188 200602434682 4112011 Rel Des Abrão Rodrigues Faria O que nos ocupa agora neste capítulo é a coação relativa ou coação moral em que com maior ou menor amplitude haverá certa escolha por parte do coacto Nessa hipótese a vítima da coação não fica reduzida à condição de puro autômato uma vez que pode deixar de emitir a declaração pretendida optando por resistir ao mal cominado Daí por que a vis relativa torna o ato simplesmente anulável como vício de vontade que é Portanto na coação relativa conserva o coacto a possibilidade de optar entre exporse ao mal cominado e a conclusão do negócio que se lhe pretende extorquir Nesse caso a vontade do agente é tão só cerceada restringida e não totalmente excluída Equivale a total exclusão da vontade a situação do assaltante que diz A bolsa ou a vida Aqui não há propriamente escolha A coação por outro lado deve deixar margem de escolha ao agente No Direito Romano o ato praticado sob coação moral era considerado válido mas foram introduzidos meios destinados a proteger a parte que tinha a vontade viciada pela violência Havia a actio quod metus causa ação derivada do medo concedida contra o autor da violência e também contra o terceiro que obtivesse a coisa com violência Por meio da exceptio podiase reprimir ato proveniente de violência pois era meio de defesa Também havia a restitutio in integrum restituição integral concedida pelo direito pretoriano que considerava não realizado o ato jurídico extorquido por violência restabeleciase assim a situação anterior A ação quod metus causa era de caráter penal e impunha ao agente da coação o pagamento do quádruplo do valor do prejuízo causado à vítima Essa penalidade só era imposta contudo quando o réu não fazia voluntariamente devolução do que recebera injustamente pois era esse o fim real da demanda Pouco a pouco foi desaparecendo o aspecto penal da ação que se converteu em instrumento processual 242 Requisitos da Coação Dispunha o art 98 do Código Civil de 1916 Civil Processo civil Execução de título extrajudicial Embargos de devedor Alegada coação Não comprovação Sentença mantida 1 A coação apta a macular o negócio jurídico é aquela capaz de incutir ao paciente fundado temor de dano iminente e considerável à sua pessoa à sua família ou aos seus bens art 151 do CC 2 Não comprovando a autora a alegação de que o título exequendo fora obtido sob coação não há como prosperar o pedido de declaração de nulidade Decisão Negar provimento Unânime TJDF Acórdão Apelação Cível 20060910115400 13112009 Rel Des Jesuíno Rissato 432 Direito Civil Venosa A coação para viciar a manifestação da vontade há de ser tal que incuta ao paciente fundado temor de dano a sua pessoa a sua famz1ia ou a seus bens imi nente e igual pelo menos ao receável do ato extorquido Nesse contexto do qual não foge o Código de 2002 enumeramse os seguintes requisitos da coação 1 essencialidade da coação 2 intenção de coagir 3 gravidade do mal cominado 4 injustiça ou ilicitude da cominação 5 dano atual ou iminente 6 justo receio de prejuízo igual pelo menos ao decorrente do dano extorquido 7 tal prejuízo deve recair sobre pessoa ou bens do paciente ou pessoas de sua família O atual Código atendendo a críticas que descrevemos a seguir modifica em parte esse conceito sem retirarlhe os requisitos estatuindo no art 151 A coa ção para viciar a declaração de vontade há de ser tal que incuta ao paciente fun dado temor de dano iminente e considerável à sua pessoa à sua famz1ia ou a seus bens Esse diploma estabeleceu o prazo decadencial de quatro anos para pleitearse a anulação do negócio jurídico no caso de coação contado do dia em que ela ces sar art 178 I 2421 Essencialidade da Coação E preciso que a coação seja determinante ou essencial ou melhor ainda que seja a causa do negócio Pode ocorrer a exemplo do que sucede com o dolo que a coação seja incidente ou acidental Quando o ato jurídico for realizado de qual quer forma a ocorrência de coação só gera o direito do coacto pedir perdas e da nos com fundamento no art 186 do Código Civil O Código não faz referência a essa coação acidental a qual deve ser admitida pois decorre do sistema Para que se configure porém a coação capaz de anular o negócio deve existir relação de causalidade entre a ameaça e a declaração A coação deve ser o motivo determinante do ato ou da conduta da vítima Se por exemplo alguém foi ameaçado mas consentiu emitiu vontade ou pra ticou o ato ou negócio independentemente da ameaça não houve coação Coação e Estado de Perigo 433 No tocante à prova cumpre ao coacto fazêla O critério do exame de prova depende da prudência do julgador diante do caso concreto pois a coação é de di fícil comprovação porque quem se vale dela geralmente se mune de artifícios para camuflála 2422 Intenção de Coagir E elemento da própria noção do vício Consiste no ânimo de extrair o consen timento para o negócio Esse exame da intenção depende muito da prova Normal mente são as circunstâncias externas do negócio que denotam a coação A propósito já se decidiu E nula a escritura de venda e compra realizada fora do cartório e a desoras outorgada a um dos diretores de estabelecimento bancário e não ao banco a fim de evitar prisão e instauração da ação criminal por desfalque de seu funcionário e ainda com ocultação das circunstâncias que cercavam o fato RT 428175 Por outro lado não haverá intenção de coagir no caso por exemplo de alguém que ameaçado de morte compra arma para defenderse 2423 Gravidade do Mal Cominado Importa aqui a intensidade do mal sua probabilidade de consumação A ví tima perante a violência procedente do outro contraente ou de terceiro deve es colher entre consentir e curvarse à ameaça ou sofrer as consequências A ameaça deve por isso revestirse de certa gravidade Assim já se decidiu Não basta qual quer constrangimento para que se haja o ato jurídico por viciado Para que ocorra a coação mister se faz que se atinja o limite da anormalidade RT 52465 A ideia do julgado é que todos nós com maior ou menor amplitude vivemos sob pressão constante das próprias condições que a sociedade nos impõe Não podemos sujei tar um negócio jurídico à anulabilidade trazendo incerteza às relações jurídicas perante essas pressões ordinárias da vida No Direito Romano vigorava critério para aferição da gravidade da ameaça Tinhase em mira a coação capaz de atemorizar um homem diligente Nosso Códi go no art 152 fugindo à tradição romana adotou critério concreto para o exame em cada caso do vício 434 Direito Civil Venosa No apreciar a coação terseão em conta o sexo a idade a condição a saúde o temperamento do paciente e todas as demais circunstâncias que possam influir na gravidade dela 2 A posição do legislador é de estrito respeito à vontade individual e à dignidade humana Para aferição desse vício não se leva em consideração portanto o padrão do homem médio mas a situação no caso concreto Desse modo entendese que uma criança reage diferentemente a uma ameaça do que um adulto a mulher de forma diversa do homem o doente do são e assim por diante Até o mais destemido dos seres humanos pode ser Grande é a liberdade do juiz em tais circunstâncias mas não deverá descuidarse dos demais requisitos 2424 Injustiça ou Ilicitude da Cominação A doutrina não é unânime neste requisito No tocante à injustiça tratase de fator de natureza ética difícil de precisar Quanto à ilicitude porém nossa lei civil 2 Seguro facultativo de automóvel Cerceamento de defesa inocorrente Desnecessidade da prova oral pretendida Negativa de pagamento da apólice por parte da seguradora Contratação pelo perfil do segurado Fornecimento de dados inverídicos quando da contratação como forma de reduzir o valor do prêmio Classe de localização indicada fora da cidade de São Paulo Veículo que na verdade trafegava constantemente no local onde foi furtado fora da cidade indicada na apólice como de lo calização Autor que fornece declaração para a ré confirmado o fornecimento de dados inverídicos quando da contratação Ausência de boafé do segurado Alegação de coação lnocorrência Interpre tação dos artigos 151 e 152 do CC2002 Seguradora que teve o risco agravado Violação pelo autor do artigo 766 do CC2002 Indenização improcedente Recurso improvido TJSP Acórdão Apela ção Cível c Revisão 1082340 05 18102010 Rel Des Ruy Coppola A decisão 18102010 Processual civil Recurso especial Suposta ofensa ao art 152 do CC2002 Reexame de prova Alegada violação dos arts 15 e 16 da Lei 931796 Ausência de prequestionamento Tributário Confissão do débito pela contribuinte Desnecessidade de homologação formal 1 Nos termos do art 152 do CC2002 no apreciar a coação terseão em conta o sexo a idade a condição a saú de o temperamento do paciente e todas as demais circunstâncias que possam influir na gravidade dela Entendeu a Corte de origem que não restou cabalmente demonstrada a coação ensejadora do reconhecimento da nulidade do Termo de Parcelamento da Dívida Fiscal Desse modo a reforma do aresto consubstanciada na verificação das circunstâncias previstas no art 152 do CC2002 que são meramente factuais demanda necessariamente o reexame de matéria fática o que por si só invia biliza a análise da pretensão recursa por quaisquer das alíneas do permissivo constitucional tendo em vista a circunstância obstativa decorrente do disposto na Súmula 7 STJ 2 A matéria suscitada nas razões de recurso especial e não abordada no acórdão recorrido não merece ser conhecida por esta Corte ante a ausência do indispensável prequestionamento Súmulas 282 e 356 do STF 3 Tratandose de tributo sujeito a lançamento por homologação a confissão do débito acompanhada do pedido de parcelamento dispensa a necessidade da constituição formal do crédito pelo Fisco As sim permanecendo inadimplente o contribuinte o valor confessado pode ser imediatamente inscrito em dívida ativa tomandose exigível independentemente de qualquer procedimento administrativo Desse modo não há falar em ofensa ao art 142 do CTN 4 Recurso especial desprovido STJ Acór dão REsp 639861RS 200400194417 RE 744183 1042007 1ª Turma Rel Min Denise Arruda Coação e Estado de Perigo 435 estatui que não se considera coação a ameaça do exercício normal de um direito art 153 do Código Civil3 Assim não pratica coação o credor que ameaça pedir a falência do devedor Aqui avulta porém de importância o abuso de direito descrito no art 187 do atual Código O exercício regular de um direito não pode ser desvir tuado Tal exercício deve ser desempenhado com o objetivo de atingir a finalidade para a qual foi criado Nessas premissas nosso ordenamento de 1916 coibia o ato abusivo ao estipu lar no art 160 1 atual art 188 1 que não constituem atos ilícitos os praticados no exercício regular de um direito reconhecido Tratavase de indução a contrario sen su pois o exercício irregular de um direito é ilícito Destarte a ameaça ao devedor de requerer sua falência é um direito Publicar em jornais que a situação financeira de seu devedor é ruim e que será requerida sua falência é abuso por exemplo O novo Código é expresso na definição de abuso de direito enquadrandoo na cate goria de ato ilícito Comete ato ilícito o titular de um direito que ao exercêlo excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social pela boafé ou pelos bons costumes art 187 Ou como diz Manuel A Domingues de Andrade 1974226 A exorbitância da vantagem obtida pelo credor colora de ilicitude seu comportamento Também é assim que se manifesta Orosimbo Nonato 1957171 sobre a matéria Se o constrangimento posto eficaz e intenso é legal é legítimo constituiria incivilidade maior da marca haver como injusta a ameaça de seu emprego 242 5 Dano Atual ou Iminente O art 151 prescreve que o dano deve ser iminente Nesse sentido o dano deve ser atual e inevitável sob o prisma da vítima 3 1pelação cível Direito processual civil Ação de repetição de indébito Vício do consentimento Pagamento em excesso Limites da coisa julgada 1 Não merece prosperar a alegação da apelante de que o apelado valendose da ameaça de que o imóvel de sua propriedade seria levado à hasta pública coagiua a celebrar acordo para pagamento de quantias superiores àquelas que entendia serem realmente devidas porquanto tal consequência decorria da coerção inerente à própria eficá cia da decisão judicial com trânsito em julgado que determinou a inclusão das verbas impugnadas na condenação e segundo o art 153 primeira parte do Código Civil de 2002 não se considera coação a ameaça do exercício normal de um direito 2 Por sua vez para que se pudesse reanalisar a questão afeta à legalidade da decisão que determinou a incidência de multa do art 475J e de ho norários advocatícios em execução iniciada antes da entrada em vigor da Lei 1123205 necessário seria superar a definitividade da coisa julgada provimento que contudo não se pode obter através da presente ação de repetição de indébito porquanto incabível o seu manejo como sucedâneo de eventual ação rescisória 3 Recurso ao qual se nega seguimento TJRJ Apelação Cível 0107337 3120098190001 2862011 Rel Des Heleno Ribeiro Pereira Nunes 436 Direito Civil Venosa A lei não exige mal remoto e distante evitável pela intervenção da autoridade ou de quem quer que seja O temor deve ser de dano palpável para as condições da vítima Se a ameaça não contiver atualidade não há que se falar em vício E evidente que a gravidade da ameaça entrelaçase com a iminência e atuali dade O caso concreto fornece as diretrizes O art 98 reportase a temor fundado Temse em vista também a pessoa do coacto Não basta porém a mera suspeita da vítima para anular o negócio Como para todos os requisitos a prova deve ser segura Não pode contudo o julgador ser rigoroso em seu exame a ponto de nulificar a intenção do legislador 2426 Justo Receio de Prejuízo Igual pelo menos ao Decorrente do Dano Extorquido A Posição do Atual Código Segundo disposição do Código anterior a coação só viciava o negócio quando provocasse na vítima em seu espírito temor de dano a sua pessoa à pessoa de sua família ou a seus bens devendo esse dano ser igual pelo menos ao receável do ato extorquido art 98 A terminologia de nossa lei de 1916 ao mencionar contrapeso do ato receá vel cotejandoo com o conteúdo da ameaça era inconveniente como foi demons trado pela doutrina Em outras legislações a mensuração da intensidade do dano é difusa não tendo descido a minúcias Assim age o vigente Código no art 151 transcrito a exemplo do Código francês Fala em dano considerável e assim con cede maior elasticidade ao julgador Aliás em várias oportunidades o Código de 2002 concede maior atividade discricionária ao magistrado naquilo que a doutri na convenciona denominar cláusulas abertas No sistema de 1916 levado o texto citado ao pé da letra a vítima da coação teria de provar que o mal prometido era igual pelo menos ao que resultaria do cumprimento da ameaça como se tais con dutas pudessem ser postas em uma balança Como podemos facilmente perceber em muitos casos concretos a utilização desse equilíbrio desejado pelo legislador era impraticável mormente quando se tratasse de ameaça de dano moral Como saber se uma injúria ou calúnia prometida ou o sequestro de um filho tem o mes mo valor extorquido Como defendiam Clóvis Beviláqua 1916 e Sílvio Rodrigues 2006 v 1215 tal requisito deveria mesmo ser dispensado mormente se o dano ameaçado não fosse de ordem patrimonial De qualquer forma no sistema anterior para poder balancear o dano com a intensidade da ameaça o juiz deveria ponderar os vários fatores em jogo princi palmente aqueles dispostos no art 99 Conquanto se tratasse de ameaça de dano patrimonial não se deveria fixar fórmula matemática para atingir a igualdade en tre o dano e a ameaça Deveria preponderar certa elasticidade de raciocínio por Coação e Estado de Perigo 43 7 parte do julgador que examinaria a espontaneidade da manifestação de vontade verificando se a pressão exercida contra ela fora capaz de viciar o ato tanto pela gravidade como pela iminência do dano ameaçado Nesse diapasão a redação do art 151 do Código de 2002 como pontuamos atendeu às críticas da doutrina 242 7 Ameaça de Prejuízo à Pessoa ou Bens da Vítima ou Pessoas de sua Familia O texto do art 98 do Código antigo não precisou o alcance do vocábulo famí lia Em sentido abrangente dentro do termo estariam englobados todos os mem bros com vínculo de sangue Também devem ser inseridos os membros ligados à pessoa pela afinidade relação nascida com o vínculo conjugal ou seja o cunhado bem como as pessoas do sogro e da sogra Modernamente contudo com a dimi nuição dos vínculos afetivos há tendência social de incluir na família apenas os cônjuges e os filhos E inelutável pois que o julgador examine as circunstâncias da violência incumbindo ao coacto provar que a ameaça foi dirigida ou relacionada a pessoa de estreito vínculo afetivo tratandose de parente ou afim mais afastado Não se esqueça que a Constituição de 1988 considera a entidade familiar como um todo independentemente de casamento levando em consideração até mesmo a denominada família monoparental Portanto também esse aspecto deve ser levado em conta Surge o problema de a coação ameaçar pessoa que não se insere no vocábu lo familia mas ligada ao coacto por vínculo afetivo intenso como por exemplo o amigo íntimo a concubina sem conotação técnica de companheira o menor do qual o coacto tem a guarda E inexorável dependendo da ordem de afetividade que a coação aja como instrumento viciador da vontade nessas hipóteses E sem pre do exame das circunstâncias realizado pelo juiz que advirá a sábia solução Foi nesse sentido que propugnou o vigente Código ao estampar no parágrafo único do art 151 Se disser respeito a coação a pessoa não pertencente àfami1ia do pacien te o juiz com base nas circunstâncias decidirá se houve coação Mesmo no sistema do Código anterior não era desvinculada da lei a solução que adote a orientação do presente Código pois o legislador não definiu o alcance defami1ia Quanto aos bens devem ser eles próprios do ameaçado Ao que tudo indica o texto não autoriza a anulação do ato se a ameaça for dirigida a bens que não do próprio coagido Em todo caso nessa hipótese é temerário fazer afirmação pe remptória pois certamente casos concretos ocorrem em que a aplicação textual da lei pode conduzir a injustiças Deve o julgador sempre levar em conta a existência 438 Direito Civil Venosa ou não de espontaneidade na manifestação de vontade analisando em conjunto todos os requisitos da coação 243 O Temor Reverencial O art 153 do Código diz que não se considera coação a ameaça do exercício normal de um direito nem o simples temor reverencial4 Por temor reverencial entendese o receio de desgostar o pai a mãe ou outras pes soas a quem se deve obediência e respeito Beviláqua 1980224 A ideia principal é o desejo de não desagradar de não prejudicar a afeição e o respeito do descendente para com o ascendente Mas não é só Reverencial é o temor de ocasionar desprazer a pessoas ligadas por vínculo afetivo ou por relação de hierarquia 5 O Código francês no qual se inspirou nosso texto referese apenas em pai mãe ou outro ascendente Nossa lei é mais abrangente O princípio deriva de fon tes romanas E significativo o fato de nosso legislador ter colocado o termo simples na dic ção legal Nem sempre haverá temor reverencial na situação enfocada pois existe zona cinzenta em que dúvidas ocorrem sobre se houve ou não coação E fato po rém que extravasando os limites do simples temor reverencial existirá a coação Tal fato ora estudado é importante em matéria de casamento em que é frequente a pressão dos parentes 4 Declaratória de nulidade de ato jurídico Ausência de citação Vício de consentimento Inexistentes Mesmo sendo dispensável a citação do réu mas comparecendo ele espontaneamente em juízo há supressão na forma do 1 do artigo 214 do CPC O art 153 do CC não considera coação a ameaça do exercício normal de um direito muito menos o simples temor reverencial ao juízo que preside a audiência TJRO Ap 00560772820098220001 322011 Rel Des Mo reira Chagas 5 1pelação cível Preparo Assistência judiciária Agravo retido Preclusão Declaratória Título de crédito Coação Ausência de demonstração Improcedência A assistência judiciária isenta a parte beneficiária do pagamento de qualquer custa para interposição de recurso incluindo porte de remessa e retorno O agravo retido de decisão interlocutória proferida em audiência deve ser interposto oral e imediatamente sob pena de preclusão O exercício normal de um direito ou o simples temor reverencial não são causa de coação moral conforme dispõe o art 153 do Código Civil de 2002 o que afasta a nulidade de título pelo reconhecimento da validade da manifestação de vontade do devedor TJMG Acórdão Apelação Cível 10145074333090001 2532011 Rel Des Marcelo Rodrigues Contrato Prestação de serviços Prorrogação por prazo indeterminado Denúncia unilate ral com aviso prévio indenizado Exercício regular de direito Cláusula que atrela a possibilidade de resilição à inexistência de débito Abusividade reconhecida Recurso provido TJSP Ap Cível 71825164 2812009 22ª Câmara de Direito Privado Rel Matheus Fontes Coação e Estado de Perigo 439 No caso do temor reverencial o agente se curva a praticar ou deixar de pra ticar ação por medo de desgostar a outrem a quem deve obediência e respeito O filho em relação ao pai o militar funcionário público ou empregado com relação a seu superior hierárquico Não havendo gravidade na ameaça a lei desconsidera a existência de coação Quem consente apenas para não desgostar o pai ou a mãe equiparase ao que soçobra a ameaça inócua ou irrisória não devendo o ato ser passível de anulação O vocábulo simples sabiamente colocado em nossa lei está a demonstrar que é do exame de cada caso concreto que advirá a solução Cabe ao juiz determinar onde termina o simples temor de desagradar e onde começa a coação Se ao te mor reverencial ajuntase a ameaça idônea para viciar o ato ele é anulável 244 Coação por Parte de Terceiros Vimos ao estudar o dolo que o tratamento do Código de 1916 era diferente para o dolo de terceiro art 95 atual 148 e para a coação provinda de terceiro art 101 atual 154 e 155 Enquanto o dolo de terceiro poderia viciar o ato se uma das partes o soubesse a coação emanada de terceiro sempre o viciaria A esse respeito dispunha o art 101 de 1916 A coação vicia o ato ainda quando exercida por terceiro 1 ª Se a coação exercida por terceiro for previamente conhecida à parte a quem aproveite responderá esta solidariamente com aquele por todas as perdas e danos 2ª Se a parte prejudicada com a anulação do ato não soube da coação exercida por terceiro só este responderá pelas perdas e danos No caso havendo coação por parte de terceiros o negócio sempre poderia ser anulado Se o agente tivesse conhecimento da coação estaria na posição de cúm plice coautor da violência e por isso responderia solidariamente com o coator principal por perdas e danos Não tendo conhecimento da coação só o coator res ponderia pela indenização O tratamento diferenciado da lei de 1916 no que toca ao dolo e à coação nessa hipótese mereceu críticas como já examinado O legislador pretérito pareceu enten der ser a coação extremamente mais grave que o dolo por essa razão deu solução diferente em prejuízo da estabilidade das relações Na coação de terceiro despreza vase a boafé do contratante inocente que ignorava sua existência A solução reclamada pela doutrina foi adotada pelo vigente Código no art 154 segundo o qual na coação exercida por terceiros vicia o ato se dela tivesse ou 440 Direito Civil Venosa devesse ter conhecimento a parte a quem aproveita respondendo ambos coator e parte no negócio solidariamente pela indenização De acordo com o art 155 dessa mais recente lei o negócio subsistirá no caso de coação de parte de terceiro com o desconhecimento real ou implícito por parte do agente no negócio Subsistirá o negócio jurídico se a coação decorrer de terceiro sem que dela tives se ou devesse ter conhecimento a parte a quem aproveite mas o autor da coação responderá por todas as perdas e danos do coacto A solução do sistema de 1916 era iníqua portanto ao contratante de boa fé que não tinha ciência sobre estar o outro manifestante de vontade agindo sob coação No prazo de quatro anos esse negócio pode vir a ser anulado Esse pra zo tinha nítido caráter decadencial embora a jurisprudência vacilasse a respeito Como vimos o vigente Código estabelece expressamente esse prazo como deca dencial para o negócio viciado por coação contado a partir do dia em que ela ces sar art 178 I A presente solução legislativa quanto à coação praticada por terceiro seme lhante àquela já encontrada para o caso de dolo de terceiro muda de aspecto Pelo atual Código se as circunstâncias da declaração de vontade do agente revestiamse de veementes indícios de coação que o beneficiado não podia ignorar é anulável o negócio Por outro lado se a coação estava camuflada sem existir motivos para que o beneficiado a conhecesse o negócio subsiste em homenagem à boafé Aliás a boafé objetiva é um dos pontos cardeais do atual Código arts 422 e 187 245 Estado de Necessidade ou Estado de Perigo Situações Afins Imaginese o exemplo clássico de alguém que está afogandose e naquele mo mento de desespero promete toda a sua fortuna para ter salva sua vida A doutri na lastreada no velho Código Civil procurava enquadrar essa hipótese na coação A vítima estaria agindo sob coação A situação na realidade se aproxima do estado de necessidade do direito pe nal Aplicase também o paradigma penal da inexigibilidade de conduta diversa O estado de necessidade porém como instituto mais amplo abrange situações diver sas Podese afirmar sem preocupação com o tecnicismo que o estado de perigo é uma modalidade do estado de necessidade A questão primordial que se analisa é aquela na qual o indivíduo de acordo com as circunstâncias não possui outra saída ou alternativa viável Veja que a afi nidade do estado de perigo com a coação sob esse aspecto é muito ampla E vas ta a doutrina que equipara ambos os vícios Na coação porém levase em conta Coação e Estado de Perigo 441 primordialmente o temor iminente o elemento subjetivo para a realização do ne gócio No estado de perigo o elemento objetivo é o que mais importa isto é as condições por demais onerosas do negócio Também existe muita afinidade do estado de perigo com a lesão como se exa minará em capítulo adiante Stolze Gagliano e Pamplona Filho apontam como atual exemplo o ato de garantia fiança aval ou emissão de cheque prestado por indivíduo que preten da internar em caráter de urgência um parente seu ou pessoa grada em estabe lecimento hospitalar e se vê na contingência de só obter a internação mediante a emissão da garantia 2002379 Esse aspecto já sofre aliás repressão do ordena mento Essa situação corriqueira até recentemente era mórbida para dizer o mí nimo e se amolda perfeitamente ao tema sob enfoque No sistema do Código de Defesa do Consumidor tipificase como cláusula abusiva Importa saber se obrigação contraída em estados semelhantes é válida levan dose em conta que o beneficiado não colaborou para o estado de perigo 6 Se for 6 Negócio jurídico Defeito Prestação de serviços médicoshospitalares Assunção de res ponsabilidade excessivamente onerosa premida pela necessidade de resguardar a vida de pessoa da família Estado de perigo configurado art 156 do Código Civil Invalidade do negócio reconhecida duplicata anulada e protesto cancelado Recurso provido para esse fim Dano moral Protesto indevido Estado de perigo art 156 do Código Civil Invalidade do negócio reconhe cida Necessidade de reparação observadas as circunstâncias da causa a capacidade econômica das partes e as finalidades reparatória e pedagógica da condenação Pedido indenizatório proce dente Recurso provido para esse fim TJSP Acórdão Apelação Cível 71283557 15102008 Rel Des Melo Colombi 1pelação cível Ação monitória Ilegitimidade passiva ad causam Rejeição Contrato de presta ção de serviços médicohospitalares ao pai da ré Alegação de vício de vontade Estado de perigo configurado Provimento do recurso 1 Preliminar de ilegitimidade passiva que se rejeita 2 Não restou nenhuma dúvida quanto à gravidade do estado de saúde do pai da apelante tendo em vista que veio a falecer no dia 03052006 dois dias apenas após sua internação Tal circunstância por si só demonstra a verossimilhança da alegação da réembargante quanto ao vício contido na manifes tação de sua vontade ao assumir a obrigação constante do termo de responsabilidade que assinou eis que este fora posto como condição sine qua non para o tratamento intensivo que talvez pudesse preservar a vida de seu pai 3 Com efeito a assunção de obrigação excessivamente onerosa por pessoa premida da necessidade de salvarse ou a pessoa de sua família de grave dano conhecido pela outra parte configura estado de perigo previsto no artigo 156 do Código CiviV2002 Cuidase de espécie de defeito do negócio jurídico caracterizado por vício de consentimento que aplicado ao caso em comento toma o contrato firmado passível de anulação 4 Provimento do recurso TJRJ Acórdão Apelação Cível 200900111929 742009 Rel Des Carlos Santos de Oliveira 1pelação cível Cerceamento de defesa Matéria exclusivamente de direito Julgamento antecipado da lide Preliminar afastada Colocação de stent Exclusão prevista no contrato de adesão Procedimento indispensável ao tratamento do contratante Cláusula abusiva nos termos do artigo 51 rv do Código de Defesa do Consumidor Estado de perigo Inteligência do art 156 do CC Defeito no negócio jurídico Reembolso dos valores pagos Sentença mantida Recurso improvido Limitandose a controvérsia a respeito de cobertura contratual de plano de saúde pode 442 Direito Civil Venosa entendido simplesmente ter havido vício na vontade do declarante o negócio será anulável Se for entendido o contrário o negócio valerá sofrendo a vítima empo brecimento considerável desproporcional ao serviço prestado Como vemos ne nhuma das soluções extremadas satisfaz A doutrina aventou a hipótese sob várias fundamentações de o negócio pra ticado em estado de perigo subsistir mas o valor do pagamento ser reduzido a seu preço justo porque a mera anulação do negócio conduz também a resultado in justo pois houve um serviço prestado Por outro lado a persistência do negócio leva a um locupletamento por parte do beneficiado Portanto a solução justa que se prende aos princípios gerais é o juiz manter o negócio mas reduzir o valor da prestação aos limites razoáveis relativos ao serviço prestado O vigente Código define estado de perigo no art 156 Configurase o estado de perigo quando alguém premido da necessidade de sal varse ou a pessoa de sua famz1ia de grave dano conhecido pela outra parte as sume obrigação excessivamente onerosa Parágrafo único Tratandose de pessoa não pertencente à famz1ia do declarante o juiz decidirá segundo as circunstâncias Desse dispositivo concluise que o estado de perigo possui os seguintes requisi tos uma situação de necessidade a iminência de dano atual e grave nexo de cau salidade entre a manifestação e o perigo de grave dano ameaça de dano à pessoa do próprio declarante ou de sua família conhecimento do perigo pela outra parte e a assunção de obrigação excessivamente onerosa o magistrado julgar antecipadamente a lide pois tratase de matéria exclusivamente de direito a teor do que dispõe o artigo 330 inciso 1 do Código de Processo Civil As cláusulas contratuais do plano de saúde que excluem ou limitam colocação de stent em intervenções cirúrgicas cardiovascu lares sendo tais procedimentos indispensáveis ao tratamento de doença acometida pelo segurado são abusivas bem como expõem o contratante a estado de perigo o que implica em defeito do negócio jurídico realizado TJMS Acórdão 20080014364000000 1932011 Sª Turma Rel Des Vladimir Abreu da Silva Contrato Prestação de serviços Plano de saúde Cláusula de exclusão de colocação de prótese para pessoa idosa à época com 78 anos sujeita a quedas e fraturas consequentes Abuso caracterizado Inutilidade de plano que exclua essa situação configurando desvantagem excessiva e iníqua ao consumidor Artigo 51 rv c c 1 º do Código de Defesa do Consumidor Lesão à boa fé objetiva e à função social do contrato Estado de perigo igualmente caracterizado Artigo 156 caput do Código Civil Inadmissibilidade de extração de duplicatas mercantis em relação jurídica não comercial mas de prestação de serviços Cláusula outrossim redigida de modo ambíguo Imposição da interpretação mais favorável ao consumidor Artigo 4 7 do Código de Defesa do Consumidor Nulidade da cláusula de exclusão declarada Ações principal e cautelar de sustação de protesto julgadas procedentes Recurso provido para este fim TJSP Ap Cível 12783572 17122008 11ª Câmara de Direito Privado Rel Soares Levada Coação e Estado de Perigo 443 Como se nota muitos desses requisitos se afinam com os da coação Há um amplo exame no caso concreto que deve ser feito pelo juiz Há de diverso aqui o exame das circunstâncias do negócio e sua excessiva onerosidade Se o preço é ra zoável não haverá espaço para a anulação Esse aspecto há de ser examinado pelo juiz em seu mister Aduz com propriedade Carlos Roberto Gonçalves O objetivo da regra do art 156 é afastar a proteção a um contrato abusivo en tabulado em condições de dificuldade ou necessidade do declarante O fundamen to é o enorme sacrifício econômico que teria o devedor para cumprir a prestação assumida colocando em risco algumas vezes todo o seu patrimônio em conse quência do desmedido desequilfbrio das prestações e ferindo a equidade que deve estar presente em todo contrato comutativo 2003395 Se por um lado a vigente lei merece elogios por ter trazido ao ordenamento a conceituação que faltava ao Código de 1916 por outro lado o fato de permitir apa rentemente a anulação do ato em estado de perigo merece críticas Melhor seria a solução aceita pela doutrina de manter o ato mas reduzir o valor do pagamento ao justo limite pelo serviço prestado Na solução do atual Código em tese uma vez anulado o negócio só restaria ao agente recorrer à ação de enriquecimento sem causa para haver o pagamento Contudo ao estampar o conhecimento do estado de perigo por parte do beneficiado grave dano conhecido pela outra parte en tende o legislador que houve abuso de situação o agente valeuse do terror incu tido a outra parte para realizar o negócio tendo cessado a boafé Nesse caso o negócio não poderia subsistir Nada impede porém e se harmoniza com o sistema a solução de o juiz manter a validade do negócio atendendo às circunstâncias do caso determinando que a prestação seja reduzida ou reconduzida a seu justo valor a exemplo do que a nova lei alvitra para o caso de lesão art 157 2º No estado de perigo ao contrário do que ocorre na coação há uma parte que não é responsável pelo estado em que ficou ou se colocou a vítima O perigo não foi causado pelo beneficiário embora ele tome conhecimento da situação Essa ciência do perigo é essencial para que ocorra o vício Tratase como se nota de um abuso de situação A situação embora análoga também se distancia da lesão porque nesta o contratante com base em razões econômicas ou por sua própria inexperiência é levado a contratar Na lesão não existe a situação emergencial que é ínsita ao estado de perigo ou estado de necessidade O prazo decadencial expressamente admitido como tal pelo atual Código para anular o negócio jurídico eivado de estado de perigo é de quatro anos conta do do dia em que se realizou o negócio art 178 II Blank page Lesão 251 Introdução A lesão como meio de viciar o negócio jurídico caracterizase em síntese pela desproporcionalidade existente nas prestações O seu campo de atuação é o dos contratos onerosos mormente o de compra e venda É o prejuízo que uma pessoa sofre na conclusão de um ato negocial resultante da desproporção existente entre as prestações das duas partes Pereira 1978 v 1472 Ou O negócio defeituoso em que uma das partes abusando da inexperiência ou da premente necessidade da outra obtém vantagem manifestamente desproporcio nal ao proveito resultante da prestação ou exageradamente exorbitante dentro da normalidade Rizzardo 1983 69 O instituto da lesão justificase como forma de proteção ao contratante que se encontra em estado de inferioridade No contrato mesmo naqueles paritários ou seja naqueles em que as partes discutem livremente suas cláusulas em determi nadas situações um dos contratantes por premências várias é colocado em situa ção de inferioridade Esse agente perde a noção do justo e do real e sua vontade é conduzida a praticar atos que constituem verdadeiros disparates do ponto de vista econômico E evidente que sua vontade está viciada contaminada que é por 446 Direito Civil Venosa pressões de natureza várias Vêse de plano que posicionamos a lesão como vício de vontade O direito não pode desvincularse dos princípios morais da equidade da pro teção à dignidade humana não pode ser convertido em instrumento do poderoso contra o fraco Numa época em que as diferenças sociais e econômicas se acen tuam importa fazer revisão no conceito da lesão mormente agora que foi reintro duzido no direito positivo no Código de Defesa do Consumidor presente também no atual Código art 157 252 Noção Histórica O instituto da lesão em regra emanada do Direito Romano equivalia à alie nação da coisa por menos da metade de seu justo preço ou valor tendose esten dido posteriormente e alcançado o Direito francês O Código de Napoleão possui princípio lesionário sempre que o prejuízo for igual ou superior a sete doze avos do valor da coisa No Direito Romano não sem algumas dúvidas diz a doutrina que a laesio enormis surgiu como instituto jurídico na Lei Segunda lex secunda do ano 285 de nossa era promulgada por Diocleciano O instituto encontrase presente no Códi go de Justiniano mencionado como pertencente às Constituições de Diocleciano e Maximiliano No Direito Romano primitivo era desconhecido Na lex secunda haveria lesão sempre que o preço pago fosse inferior à metade do valor da coisa possibilitando assim desfazimento do negócio ou complemen tação do preço O critério como percebemos era completamente objetivo O insti tuto era destinado à anulação de negócios sobre imóveis Na alta Idade Média o instituto desaparece mas ressurge no século XII in fluenciado pela Igreja sob a égide do justo preço e alicerçado no pensamento de Santo Tomás de Aquino No auge do pensamento cristão foi criada a lesão enormís sima inexistente no pensamento romano Era reconhecida nas situações em que o vendedor sofria prejuízo em mais de dois terços do valor da coisa A presença desse vício não somente inquinava o contrato possibilitando sua rescisão como também o considerava inexistente como ato jurídico Consistia pois em forma es pecial de lesão Em nosso direito anterior a 1916 a lesão conservava o aspecto original roma no não sendo caracterizada por qualquer defeito de ordem psicológica mas tão só pelo lado objetivo a desproporcionalidade entre o valor e o preço Nas Ordenações Afonsinas a lesão estendiase a todos os contratos Nas Ordenações Manuelinas e Filipinas tendo sido mantidos os mesmos princípios foram estabelecidas a lesão Lesão 447 enorme e a lesão enormíssima respectivamente para os negócios afetados pela desproporção de mais da metade ou de mais de dois terços do valor da coisa O princípio não encontrou lugar em nosso Código Comercial de 1850 vendo se no art 220 que não há possibilidade de anulação por lesão nas compras e ven das entre comerciantes Clóvis Beviláqua não se referiu à lesão no Projeto do Código Civil de 1916 justificando sua ausência com o argumento de que a parte iludida no contrato te ria outros meios para resguardar seu direito valendose dos princípios do erro do dolo da fraude da simulação ou da coação Apesar de ter havido tentativas para sua introdução no Código de 1916 vingou a ideia dos que a repeliam como fruto do individualismo em vigor na época Como lembra Arnaldo Rizzardo 198382 as ideias de então eram fruto de momento histórico que não registrava entre as classes sociais fortes tensões tendiase para a menor interferência possível da or dem pública na vontade dos particulares Foi adotada a filosofia liberal de predo minância da vontade individual A lesão não obstante sobreviveu na maioria dos Códigos ocidentais com cer ta restrição com seu campo de atuação quase sempre restrito ao contrato de com pra e venda e à partilha De certo modo o instituto foi revivido entre nós como veremos na legislação que define os crimes contra a economia popular Decretolei nª 869 de 181138 modificado pela Lei nº 1521 de 261251 com roupagem diversa como lesão de cunho subjetivo semelhantemente ao que foi disciplinado nos Códigos alemão suíço e italiano atual No Anteprojeto do Código de Obrigações de Caio Mário o instituto foi inserido como lesão qualificada ou subjetiva princípio que foi aceito no Projeto de 1975 Existe traço claro da lesão no Código de Defesa do Consumidor em vários de seus dispositivos O art 39 do Código de Defesa do Consumidor ao tratar das práticas abusivas por parte do fornecedor de bens ou serviços veda a exigência de vantagens mani festamente excessivas em perfeita alusão ao vício da lesão O dolo de aproveitamen to nessa lei é presumido O dispositivo referese à prestação exagerada requisito objetivo cujos conceitos veremos a seguir 253 Conceito e Requisitos Há ponderável doutrina que resiste em colocar a lesão como um dos vícios de vontade Muitos juristas negam a relação dos vícios com a lesão E inegável porém 448 Direito Civil Venosa a íntima relação entre os vícios de vontade e o instituto ainda que não se queira vêlo como vício de vontade estrito Com efeito modernamente como se vê das disposições sobre o instituto nas legislações modernas a lesão perdeu o caráter marcadamente objetivo do Direito Romano para ganhar contornos também de índole subjetiva como em nossa Lei de Economia Popular Há elemento objetivo representado pela desproporção do preço desproporção entre as prestações mas há também elemento subjetivo que faz aproximar o defeito dos vícios de vontade representado pelo estado de neces sidade inexperiência ou leviandade de uma das partes de que se aproveita a outra das partes no negócio1 O art 157 do atual Código assim estatui a lesão 1 1ção revisiona Contrato de compra e venda Julgamento antecipado da lide Cerceamento de defesa lnocorrência Lesão Manifesta desproporção entre as prestações das partes Onerosidade excessiva Não comprovação Dano moral Inocorrência Apelação desprovida Não há cerceamento de defesa quando a demanda versa sobre matéria de direito que carece de dilação probatória e encontrase em condição de julgamento a teor do artigo 330 do CPC Ocorrerá a lesão quando uma pessoa sob premente necessidade ou por inexperiência se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta art 157 CC caracterizando one rosidade excessiva Ausente a comprovação dos requisitos legais não há que se falar em invalida ção do negócio jurídico realizado pelas partes ou em condenação dos vendedores em reparar dano moral inexistente TJMf Ap 167052012 1862012 Rel Des Carlos Alberto Alves da Rocha 1pelação cível Ação anulatória de compromisso de compra e venda revenda de imóvel Desproporcionalidade das prestações Configurada a inexperiência e necessidade do vendedor Ocorrência da lesão Artigo 157 do Código Civil Negócio jurídico nulo Recurso improvido O vício de lesão se configura segundo critérios estabelecidos no art 157 do Código Civil quando de terminada pessoa sob premente necessidade ou por inexperiência assume obrigação ou prestação em manifesta desproporção ao valor da prestação oposta TJPR Acórdão 08609078 2322012 Rel Des Rafael Augusto Cassetari Direito civil Contrato de honorários quota litis Remuneração ad exitum fixada em 50o sobre o benefício econômico Lesão 1 A abertura da instância especial alegada não enseja ofensa a Circu lares Resoluções Portarias Súmulas ou dispositivos inseridos em Regimentos Internos por não se enquadrarem no conceito de lei federal previsto no art 105 III a da Constituição Federal Assim não se pode apreciar recurso especial fundamentado na violação do Código de Etica e Disciplina da OAB 2 O CDC não se aplica à regulação de contratos de serviços advocatícios Precedentes 3 Consubstancia lesão a desproporção existente entre as prestações de um contrato no momento da realização do negócio havendo para uma das partes um aproveitamento indevido decorrente da situação de inferioridade da outra parte 4 O instituto da lesão é passível de reconhecimento tam bém em contratos aleatórios na hipótese em que ao se valorarem os riscos estes forem inexpres sivos para uma das partes em contraposição àqueles suportados pela outra havendo exploração da situação de inferioridade de um contratante 5 Ocorre lesão na hipótese em que um advogado valendose de situação de desespero da parte firma contrato quota litis no qual fixa sua remune ração ad exitum em SOOo do benefício econômico gerado pela causa 6 Recurso especial conhecido e provido revisandose a cláusula contratual que fixou os honorários advocatícios para o fim de reduzilos ao patamar de 30 da condenação obtida STJ Acórdão REsp 1155200 2222011 Rel Min Massami Uyeda Ocorre a lesão quando uma pessoa sob premente necessidade ou por inexperiência se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta 1º Apreciase a desproporção das prestações segundo os valores vigentes ao tempo em que foi celebrado o negócio jurídico 2º Não se decretará a anulação do negócio se for oferecido suplemento suficiente ou se a parte favorecida concordar com a redução do proveito Essa redação atende ao que reclamava a doutrina Poderá alegar lesão qualquer das partes contratantes e não apenas o vendedor como acontece em outras legislações Se alguém se prevalece do estado de necessidade do outro contratante estaremos muito próximos da coação Na segunda hipótese se se trata da leviandade ou inexperiência de outrem para provocar o engano estaremos próximos do dolo Verificase então a vizinhança desse vício com os vícios de vontade No atual Código a matéria vem tratada no capítulo Dos defeitos do negócio jurídico juntamente com o erro dolo coação estado de perigo e fraude contra credores A Lei nº 1521 de 261251 que tipifica os crimes contra a economia popular assim define uma das formas de usura pecuniária ou real no art 4º Obter ou estipular em qualquer contrato abusando da premente necessidade inexperiência ou leviandade de outra parte lucro patrimonial que exceda o quinto do valor corrente ou justo da prestação feita ou prometida Grosso modo com nuances que a seguir veremos também na lei penal estão presentes os requisitos para o vício ora estudado Como lembra Caio Mário da Silva Pereira 1978 v 1473 a lesão situase na zona limítrofe dos vícios de consentimento por aproveitarse o beneficiário da distorção volitiva para lograr um lucro patrimonial excessivo é sem dúvida um defeito do negócio jurídico embora diferente na sua estrutura dos até agora examinados razão por que é chamado por alguns de vício excepcional A lesão em linhas gerais consiste no prejuízo que um contratante experimenta em contrato comutativo quando não recebe da outra parte valor igual ou proporcional ao da prestação que forneceu Nos contratos aleatórios apenas excepcionalmente pode ser tipificada a lesão quando a vantagem obtida é frontalmente superior à àlea do contrato A lesão tem seu campo de atuação de fato 450 Direito Civil Venosa como modalidade de aplicação da decantada boafé objetiva nos contratos sinalag mat1cos ou comutativos No Direito Romano ocorria o vício quando havia desproporção entre as pres tações recíprocas quando uma das partes recebia menos da metade do valor que entregava O conceito era tão só objetivo No direito moderno para a caracterização do vício como percebemos pelas definições legais já expostas devem estar presentes o requisito objetivo e o requisi to subjetivo O requisito objetivo configurase pelo lucro exagerado pela desproporção das prestações que fornece um dos contratantes Pelo que se depreende da lei dos cri mes contra a economia popular tal requisito foi tarifado em um quinto do valor corrente ou justo da prestação feita ou prometida Esse tarifamento sempre mostrou se inconveniente por limitar em demasia a atividade do julgador E sempre mais aceitável deixar a caracterização para o prudente arbítrio do julgador em cada caso concreto como faz a redação do vigente Código Civil Nenhuma legislação estran geira estabelece cifra determinada O requisito subjetivo consiste no que a doutrina chama dolo de aproveitamen to e afigurase como dizem os diplomas legislativos na circunstância de uma das partes aproveitarse da outra pela inexperiência leviandade ou estado de premen te necessidade2 Tais situações psicológicas são aferidas no momento do contrato 2 Direito empresarial Apelação cível Ação ordinária de nulidade de ato jurídico Sociedade por ações Edital de convocação de assembleia geral em jornal de mediana circulação Presença de dolo essencial Ato jurídico nulo Valor da causa e honorários de sucumbência presumivel mente aceitos pelo réu Apelação conhecida e provida Apelo adesivo improvido 1 Assembleia convocada ou instalada de forma irregular onde os acionistas não têm ciência do ato assemblear e portanto não participam da assembleia Prazo prescricional de 02 dois anos com dies a quo a partir da ciência do ato e decorrente deliberação tomada 2 A publicação de edital de convoca ção em jornal de mediana circulação não atende aos requisitos legais da LSA o que se comprova com a ausência dos demais acionistas na Assembleiageral 3 A incidência de dolo essencial sobre a manifestação de vontade da sócia convocante leva ineludivelmente à nulidade do ato por vício condenável devendose retornar ao status quo ante Dolo de aproveitamento Vantagem que uma parte tira do estado de inferioridade da outra Aproveitandose o réu da idade avançada de sua genitora e da relação de confiança que tinha com a mesma 4 Se não houve impugnação no momento adequado presumese aceito o valor atribuído na inicial conforme parágrafo único do art 261 do CPC 5 Recurso conhecido e provido Recurso adesivo não conhecido TJCE Acórdão 00256539420028060000 532012 Rel Washington Luís Bezerra de Araujo Direito civil Acordo extrajudicial Quitação plena Validade Ação objetivando ampliar indenização Descabimento 1 Na hipótese específica dos autos a partir do panorama fático traçado pelo TJRJ constatase que no momento da assinatura de acordo para indenização da recorrente em virtude de atropelamento por ônibus de propriedade da recorrida formalizado por instrumento público aquela i estava internada num hospital mas dispunha de pleno discerni mento sobre os atos da sua vida civil ii estava representada por um advogado tendo negociado previamente os valores envolvidos no negócio levando em conta o risco de improcedência de Lesão 451 Não há necessidade de o agente induzir a vítima à prática do ato nem é necessária a intenção de prejudicar Basta que o agente se aproveite dessa situação de infe rioridade em que é colocada a vítima auferindo lucro desproporcional e anormal Verificados esses dois pressupostos o negócio é anulável Contudo a solução do ordenamento de 2002 já reclamada pela doutrina permite que o negócio seja aproveitado conforme o 2º do art 157 se for oferecido suplemento suficiente ou se a parte favorecida concordar com a redução do proveito Mesmo quando não se tratava de lei vigente essa solução não contrariava qualquer dispositivo e poderia ser adotada com base nos princípios gerais A necessidade referida pela lei é a premência negocial contratual não se iden tificando com o estado de necessidade ou estado de perigo E a indispensabilidade de contratar sob determinadas premissas E irrelevante o fato de o lesado dispor de fortuna pois a necessidade se configura na impossibilidade de evitar o contrato a necessidade contratual portanto independe do poder econômico do lesado O conceito envolve também o estado de penúria pelo qual pode passar a vítima mas não é o único elemento O lesado vêse na premência de contratar impulsionado por urgência inevitável Caracterizase a necessidade por exemplo numa época de seca quando o lesado paga preço exorbitante pelo fornecimento de água eventual ação contra a recorrida ante à possível caracterização de culpa exclusiva da vítima iii ouviu a leitura dos termos do acordo realizada por funcionário do cartório 2 A quitação plena e geral para nada mais reclamar a qualquer título constante do acordo extrajudicial é válida e eficaz desautorizando investida judicial para ampliar a verba indenizatória aceita e recebida Pre cedentes 3 A internação em hospital para recuperação de acidente se enquadra na denominada incapacidade transitória sem previsão expressa no CC16 mas que encontrava amplo respaldo na doutrina e na jurisprudência e que contempla todas as situações em que houver privação tempo rária da capacidade de discernimento O exame dessa incapacidade deve ser averiguado de forma casuística levandose sempre em conta que a regra é a capacidade sendo a incapacidade exceção 4 Não se pode falar na existência de erro apto a gerar a nulidade relativa do negócio jurídico se a declaração de vontade exarada pela parte não foi motivada por uma percepção equivocada da realidade e se não houve engano quanto a nenhum elemento essencial do negócio Natureza objeto substância ou pessoa 5 Em sua origem a ilicitude do negócio usurário era medida apenas com base em proporções matemáticas requisito objetivo mas a evolução do instituto fez com que se passasse a levar em consideração além do desequilíbrio financeiro das prestações também o abuso do estado de necessidade requisito subjetivo Ainda que esse abuso consubstanciado no dolo de aproveitamento Vantagem que uma parte tira do estado psicológico de inferioridade da outra seja presumido diante da diferença exagerada entre as prestações essa presunção é relativa e cai por terra ante à evidência de que se agiu de boafé e sem abuso ou exploração da fragilidade alheia 6 Ainda que nos termos do art 1027 do CC16 a transação deva ser inter pretada restritivamente não há como negar eficácia a um acordo que contenha outorga expressa de quitação ampla e irrestrita se o negócio foi celebrado sem qualquer vício capaz de macular a manifestação volitiva das partes Sustentar o contrário implicaria ofensa ao princípio da seguran ça jurídica que possui entre seus elementos de efetividade o respeito ao ato jurídico perfeito indispensável à estabilidade das relações negociais 7 Recurso especial a que se nega provimento STJ REsp 809565 200600064643 2962011 3ª Turma Rel Min Sidnei Beneti 452 Direito Civil Venosa Além da necessidade caracteriza ou pode caracterizar o vício a inexperiência do lesado Tratase de pessoa envolvida no negócio sem maiores conhecimentos dos valores desacostumada no trato de determinado negócio ou dos negócios ju rídicos em geral Mesmo o erudito o culto o técnico pode ser lesado sob determi nadas circunstâncias se não conhece os meandros dos negócios em que se envolve A leviandade é outro elemento estatuído na lei penal citada Tratase da ir responsabilidade do lesado E leviano quem procede irrefletidamente impensa damente Por vezes por agir desavisadamente o leviano põe a perder toda uma fortuna O Direito tem o dever de proteger as vítimas contra tais atos Note que o termo leviandade não vem estatuído no Código oriundo do Projeto de 1975 A omissão porém não traz problemas pois os elementos presentes no art 157 do referido diploma legal a premente necessidade ou inexperiência supremna A desproporção das prestações deve ser aferida no momento de contratar Quando surge posteriormente ao negócio é irrelevante pois nessa hipótese esta ríamos no campo da cláusula rebus sic stantibus teoria da imprevisão A desproporção do preço deve ser apurada pela técnica pericial devidamente ponderada pelo julgador A lesão distanciase do estado de perigo porque neste a vítima ou alguém de sua família corre perigo de vida Na lesão o dano é patrimonial e sua estrutura a afasta também dos demais vícios de vontade 254 Lesão e Lei de Proteção à Economia Popular Código de Defesa do Consumidor Faziase no sistema anterior a seguinte pergunta estando os pressupostos da lesão estatuídos em lei de índole penal podiam eles transplantados para o juízo cível anular o negócio jurídico A questão tinha importância na vigência do Códi go de 1916 A doutrina entendia afirmativamente Assim é que Sílvio Rodrigues 2006 v 1226 declara que como o dispositivo do art 4º da mencionada lei é de cará ter criminal toma o ato jurídico ilícito e possibilita sua invalidade na órbita civil acrescenta ainda que o 32 do mesmo artigo manda o juiz ajustar os lucros usu rários à medida legal devendo ordenar a restituição da quantia paga em excesso com os juros legais no caso de já ter sido fornecida a prestação exagerada Enten de o autor que se tratava de caso de nulidade com fundamento no art 145 II do Código Civil anterior No mesmo sentido argumentava Arnaldo Rizzardo 1983102 Lesão 453 Evidentemente se os contratos desta espécie constituem delitos desprovidos de valor jurídico se encontram Não se trata de mera analogia aos contratos do di reito civil Há uma incidência direta da lei caracterizando de ilegais os negócios com lucros ou proveito econômico excedente a um quinto do valor patrimonial da coisa envolvida na transação O mesmo autor a seguir cita decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul Apelação Cível nº 27850 da Primeira Câmara Cível julgamento de 121278 no qual a tese ora esposada foi defendida Concluise que se a lei penal não tolerava determinado negócio também de via ser inadmitido no âmbito civil por uma questão de coerência da unidade do ordenamento jurídico De qualquer modo é patente que as partes ainda na vigência do Código de 1916 não se valeram do recurso estatuído na lei penal porque na maioria das ve zes a hipótese caracteriza também dolo ou coação Como parecia a Caio Mário da Silva Pereira 1959201 a situação não era de nulidade absoluta mas de nulidade relativa pois a consequência da ação não era simplesmente repor as partes ao estado anterior Tal como no sistema agora vigen te restituição ou a complementação do preço aproveitava o ato respeitandoo na parte restante Ao Código de Defesa do Consumidor Lei nº 807890 não foram estranhos os princípios da lesão contratual Assim é que entre as práticas vedadas ao fornecedor de produtos e serviços descritas no art 39 mencionase prevalecerse da fraqueza ou ignorância do consumidor tendo em vista sua idade saúde conhecimento ou condição social para impingirlhe seus produtos ou serviços inciso IV A lei consumerista real ça como se percebe os elementos da lesão quais sejam a fraqueza ou ignorância do consumidor O inciso V aponta como prática vedada exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva Estão nesses dispositivos presentes os requisitos da lesão de forma mais elástica sem prefixação do valor excessivo que deve ser apurado no caso concreto Não bastassem essas disposições no rol que elenca as chamadas cláu sulas abusivas art 51 a lei considera nula a cláusula contratual que estabelecer obrigações iníquas abusivas que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada ou sejam incompatíveis com a boafé ou a equidade Sem dúvida os princípios da le são contratual estão presentes com todo o vigor na lei do consumidor 255 Procedimento Judicial A ação judicial contra lesão visa à restituição do bem vendido se se tratar de compra e venda ou restabelecimento da situação anterior quando possível 454 Direito Civil Venosa Há faculdade de evitar tal deslinde com a complementação ou redução do preço conforme a situação o que não desnatura o caráter típico da ação Fundamental mente seu objeto é o retomo ao estado anterior A pretensão pode conter pedido subsidiário ou alternativo portanto A ação é de natureza pessoal mas se versar sobre imóveis é imprescindível a presença de ambos os cônjuges segundo a exigência do art 10 e 1 º do CPC Se a coisa se encontrar em poder de terceiros a discussão de direito obriga cional restringese essencialmente entre alienante e adquirente O terceiro será demandado como simples detentor Se vier a devolver o bem terá o direito à inde nização seguindose os princípios da evicção Como o instituto não se restringe apenas à compra e venda conforme a natu reza do contrato é impossível a volta ao estado anterior só restando o caminho da indenização por perdas e danos Na lide entre os participantes do contrato lesionário o terceiro possuidor pode ingressar no processo como assistente nos termos do art 50 do CPC Se o terceiro possuidor for demandado para restituir a coisa deve denunciar a lide ao transmitente de acordo com o art 70 1 do estatuto processual 256 Renúncia Antecipada à Alegação de Lesão Não é de se admitir que os contratantes renunciem previamente ao direito de anular o contrato por qualquer vício de vontade e muito menos por lesão Permitir esse artifício equivaleria a anular o princípio da lesão afastando do Judiciário seu exame O mesmo se diga em relação a qualquer outro vício de vontade Na verdade os fatores que levaram a vítima da lesão a contratar sob suas circunstâncias terão levado esse contratante a abrir mão no mesmo ato de seu direito de anular o negócio Não pode portanto vingar renúncia nas mesmas cir cunstâncias do vício pois viciada também estará A renúncia posterior ao ato será válida se especificado no instrumento o preço real ou justo e se a parte prejudicada se conformar em manter o negócio De qual quer modo a renúncia posterior só será válida se ausentes os fatores lesionários 25 7 Prazo Prescricional Para o exame da prescrição deve ser definido o ato como nulo ou anulável O ato nulo segundo a doutrina ou nunca prescreve ou prescreve no maior prazo Lesão 455 previsto em lei ou seja aquele destinado às ações pessoais No Código de 2002 como vimos os negócios nulos são imprescritíveis art 169 Os atos anuláveis prescrevem em prazos menores mais ou menos ex1guos Levandose em conta que o vício da lesão não tem caráter de nulidade absolu ta mas relativa o prazo prescricional mais coadunante em nosso sistema de 1916 era o de quatro anos por analogia ao prazo capitulado no art 178 9ª V b do Código Civil pretérito Era o prazo estipulado para a prescrição dos atos viciados por erro dolo simulação coação e fraude com os quais a lesão tem íntima rela ção Esse prazo devia ser contado do dia da concretização do negócio No atual Código como vimos o legislador assume expressamente o prazo decadencial de quatro anos contado do dia em que se realizou o negócio citando expressamente a lesão art 178 II Fraude Contra Credores 261 Introdução A garantia dos credores para a satisfação de seus créditos reside no patrimônio do devedor Enquanto o devedor no curso de sua vida negocial pratica atos que não colocam em choque a garantia de seus credores está ele plenamente livre para agir dentro da capacidade que o Direito lhe concede No momento em que as dívidas do devedor superam seus créditos mas não só isso no momento em que sua capacidade de produzir bens e aumentar seu pa trimônio mostrase insuficiente para garantir suas dívidas seus atos de alienação tomamse suspeitos e podem ser anulados Surge então o tema da fraude contra credores como parte deste capítulo muito mais amplo que é o da fraude em geral como categoria geral do Direito E interesse da sociedade coibir a possibilidade de alguém obter proveito com a própria fraude Houve na ciência jurídica evolução lenta na teoria dos atos e negócios jurídicos ou especialmente na parte que trata dos atos ilícitos como estão a demonstrar os en foques atuais da responsabilidade extracontratual e do abuso de direito O sentido de coibir o abuso e a fraude é um abuso pode ser visto na doutrina na jurisprudência e na lei Desse modo a fraude é o mais grave ato ilícito destruidor das relações sociais responsável por danos de vulto e na maioria das vezes de difícil reparação 458 Direito Civil Venosa Se por um lado no campo do ato ilícito existe arcabouço repressor por vezes até excessivo não encontramos para a fraude um dispositivo genérico talvez pela dificuldade de fixar seu conceito Tratase evidentemente de compreensão atinen te aos princípios gerais de direito ao honeste vivere Nessas premissas preocupase o Direito com dois aspectos do problema a fraude à lei e a fraude contra o direito de terceiros Na fraude contra o direito de terceiros além da transgressão à lei a ação frau dulenta é dirigida com malícia com ou sem a intenção de ocasionar prejuízo con tra o titular do direito lesado E fora de dúvida que toda fraude em princípio atenta contra o Direito Secun dariamente pode existir prejuízo de terceiros Aqui ocuparemonos da fraude contra credores matéria colocada em nosso Código Civil antigo e atual em sua Parte Geral como um dos defeitos dos atos ju rídicos um dos chamados vícios sociais E portanto princípio assente que o patrimônio do devedor constitui garantia comum de seus credores Se estes dispensam garantias reais ou especiais para as segurar o adimplemento de seu crédito o fazem pressupondo que o devedor aja dentro dos princípios da boafé Recordemos que hoje sobreleva o conceito de boa fé objetiva como cláusula aberta expressa no atual Código art 422 Ao contrair a obrigação contentamse os credores com a existência do patrimônio do devedor como garantia suficiente Assim quando o devedor age com malícia para depau perar seu patrimônio há fraude podendo os credores insurgirse contra os atos por meio da ação pauliana Como vemos há proeminência da boafé como aplicação de regra moral por excelência no deslinde dos conflitos de interesses O dever de conduta leal no mundo jurídico é essencial para manter o equilíbrio das relações sociais 262 Noção Histórica A origem da ação pauliana é obscura e segue sendo discutida Acentua Pontes de Miranda 1970 v 4421 que os interpoladores confundi ram os textos mais do que esclareceram surgindo a ação pauliana como ação real com muitas interpretações Para alguns intérpretes a origem vinculase à evolução do interdito fraudato rium do qual derivou uma actio in factum a qual ao contrário do primeiro só po dia ser exercida contra o terceiro cúmplice da fraude Fraude Contra Credores 459 Importa recordar também como origem remota do instituto a missio in bona pela qual era permitido ao credor vender os bens do devedor para se ressarcir Por meio da venditio bonorum o credor podia satisfazer a seu crédito O pretor con cedia a medida ingressando o credor na posse de todo patrimônio do devedor sozinho ou em concurso com outros credores havendo possibilidade após certo tempo de oferecer esses bens à venda O devedor pela bonorum venditio sofria capitis deminutio maxima A missio in bona compreendia a universidade dos bens do devedor daí por que o credor bono rum emptor era sucessor universal do patrimônio do devedor Contudo o instituto não impedia que o devedor alienasse bens em prejuízo de seus credores Surge a atividade do pretor que visa coibir abusos do devedor e permitir por meio de um édito que os credores impugnem as vendas fraudulentas A actio pauliana é terminologia aposta pelos glosadores segundo alguns na Idade Média Por essa ação o pretor punia a fraude contra credores e exigia a intenção de causar prejuízo na diminuição do patrimônio que o devedor conhecesse o caráter fraudulento do ato e que tivesse a noção do eventus damni bem como tivesse co nhecimento da fraude o terceiro adquirente consiliumfraudis 263 Fraude em Geral A fraude é vício de muitas faces Está presente em semnúmero de situações na vida social e no Direito Sua compreensão mais acessível é a de todo artifício malicioso que uma pes soa emprega com intenção de transgredir o Direito ou prejudicar interesses de terceiros A máfé encontra guarida não só na fraude mas também em outros vícios como dolo coação e simulação O dolo é caracterizado pelo emprego de artifícios ou ardis que incidem sobre a vontade de alguém e a viciam Existe erro na mente de quem é vítima do dolo mas erro provocado externo ao próprio agente A coação caracterizase pela violência contra o livre agir do coacto que pratica o ato mediante vontade conduzida viciada por um metus Na simulação que possui muitos pontos de contato com a fraude as partes fazem aparentar negócio que não tinham intenção de praticar Na fraude o negó cio jurídico é real verdadeiro mas feito com o intuito de prejudicar terceiros ou burlar a lei 460 Direito Civil Venosa Alvino Lima 196529 diz Afraude decorre sempre da prática de atos legais em si mesmos mas com a finalidade ilícita de prejudicar terceiros ou pelo menos frustrar a aplicação de determinada regra jurídica O mesmo autor porém acres centa que não existe unanimidade na doutrina de que o dano constitua elemento essencial ao instituto E certo porém que a existência do prejuízo deve ocorrer para proporcionar ação ao lesado dentro dos parâmetros do interesse de agir Não resta dúvida de que a fraude a terceiro também é forma de fraude à lei dentro de conceito amplo A regra de direito ou simplesmente o Direito é imperativo disciplinador da sociedade e obriga seus membros a agirem conforme normas São multiformes os meios e processos empregados pelos infratores para se furtarem ao império e às sanções das leis Não ingressam no conceito de fraude aquelas ações ofensivas às normas de forma aberta flagrante A fraude caracterizase por meios que iludem a lei por via indireta sem que ocorra forma ostensiva A fraude dá ideia de disfarce sem aden trar no conceito de simulação A fraude orientase em direção à finalidade do ato ou negócio jurídico Geral mente o objeto e as condições do ato ou negócio são perfeitos A causa final do ato é que apresenta vício O entendimento é deveras sutil e a matéria merece estudo mais aprofundado Em razão do que expusemos cumpre portanto fazer a distinção para efeitos civis de atos em violação à lei e atos em fraude à lei E claro que sempre haverá zona cinzenta entre ambos os aspectos o que não elidirá os efeitos práticos que vi sam à anulação de um ou de outro ato Na fraude contra credores o preceito a ser protegido é a defesa dos credores a igualdade entre eles e o patrimônio do devedor enfim a garantia dos créditos Tratase pois de aplicação do conceito mais amplo de fraude 264 Fraude Contra Credores Desde os tempos em que o devedor já não respondia com o próprio corpo por suas dívidas a garantia de seus credores passou a residir em seu patrimônio Não havendo garantia real privilegiada conta o credor exclusivamente com a garantia genérica proporcionada pelos bens Tratase do credor quirografário que apenas possui a garantia comum o patrimônio do devedor Esse patrimônio pode ser depauperado de vários modos pelo próprio devedor para frustrar a garantia seja pela alienação gratuita ou onerosa dos bens seja pela Fraude Contra Credores 461 remissão de dívidas pela renúncia da herança pelo privilégio concedido a um dos credores e por tantos outros meios capazes de diminuir a garantia do credor Nes sas premissas vêm em socorro do credor as armas conferidas pelas disposições da fraude contra credores arts 158 a 165 para recompor o patrimônio do devedor Como se nota o conceito de fraude é volátil mas pode ser percebido com faci lidade pelo bomsenso do magistrado O objeto da ação pauliana é anular o ato tido como prejudicial ao credor Me lhor seria falar em ineficácia do ato em relação aos credores do que propriamente em anulação como defende com razão a doutrina mais moderna Essa não é po rém a diretriz de nosso Código embora os efeitos sejam típicos de ineficácia do ato ou do negócio Na realidade o que ocorre em concreto é um processo ou conduta fraudatória Se levarmos em conta que a ação pauliana é de natureza declaratória e não desconstitutiva não teria aplicação o lapso prescricional do art 178 9º V b no sistema do Código de 1916 A matéria continua em aberto contudo para maior discussão Lembrese ademais de que o atual Código não aclarou a ques tão pois persiste estatuindo que o negócio em fraude contra credores é anulável O Código não adotou assim como defende boa parte da doutrina o caminho da ineficácia relativa do negócio apenas no tocante ao credor permanecendo o negó cio válido entre os contratantes Se admitida essa tese para essa corrente a ação pauliana tem natureza declaratória de ineficácia do negócio jurídico em face dos credores e não desconstitutiva Se o devedor depois de proferida a sentença por exemplo conseguir levantar numerário suficiente e pagar todos eles o ato de alienação subsistirá visto não existirem mais credores Gonçalves 2003414 Para muitos portanto com razão a posição do mais recente Código é inacei tável pois não se amolda à teoria mais moderna Perante os termos peremptórios do ordenamento a solução é realmente a anulação do negócio jurídico ainda por que houve tentativa de modificação do texto no Código de 2002 nesse sentido não atendida pela Comissão Revisora E fraude contra credores qualquer ato praticado pelo devedor já insolvente ou por esse ato levado à insolvência com prejuízo de seus credores1 1 Embargos de terceiro possuidor Alienação do bem imóvel pelo devedor no curso da execu ção Ausência do registro da penhora Não elidida a presunção de boafé do terceiro adquirente Fraude à execução não caracterizada Súmula 375STJ 1 Em relação a terceiros é necessá rio o registro da penhora para a comprovação do consilium fraudis não bastando para tanto a constatação de que o negócio de compra e venda tenha sido realizado após a citação do executado REsp 417075SP Rel Min LAURITA VAZ DJe 09022009 precedentes do STJ Súmula 375 2 Comprovado que o negócio jurídico por instrumento particular deuse antes do registro da penha 462 Direito Civil Venosa Se tivermos em mente que o patrimônio do devedor responde por suas dívidas que esse patrimônio possui ativo e passivo e se levarmos em conta que para o de vedor insolvente o passivo supera o ativo concluímos que ao diminuir bens de seu patrimônio está de certo modo alienando bens que pertencem mais propriamente a seus credores Daí as medidas legais visando proteger os credores nessas situações 2641 Requisitos São três os requisitos para a tipificação da fraude contra credores a anteriori dade do crédito o consiliumfraudis e o eventus damni2 ra não se exige o registro de tal instrumento no cartório de imóveis uma vez que a ação de em bargos de terceiro se funda em posse não questionada 3 Apelação provida TRF1 ª R Acórdão 200541000032864RO 2742012 Rel Wilson Alves de Souza Agravo legal Execução Fraude à execução Boafé do adquirente Não se configura por si só fraude à execução a alienação de veículo após à citação de devedor se não existia qualquer restrição no DETRAN capaz de indicar a ocorrência de fraude a execução sendo necessário o credor provar que o adquirente tinha conhecimento da ação contra o devedor TRF4ªR AGAI 00063601620114040000PR 2482011 4ª Turma Rel Jorge Antonio Maurique Civil Fraude contra credores Pedido de anulação de compra e venda de imóvel do devedor Inexistência de prova de constituição do crédito anterior à lavratura da escritura do imóvel Crédito representado por cheques Data marcada para apresentação ao banco sacado posterior à alienação A do imóvel Falta de comprovação de conluio fraudulento entre vendedor e compradores Onus pro batório da autora sobre a insolvência do devedor e do prejuízo Recurso conhecido e desprovido 1 A alegação de manobra fraudulenta decorrente da alienação do imóvel do primeiro apelado aos demais demandados não encontra guarida nos autos A venda do imóvel ocorreu em data pretérita à constituição do crédito representado pelas cártulas objeto de processo de execução por título extrajudicial e motivadoras da ação pauliana A data de apresentação marcada para a compensação dos cheques foi posterior a alienação do imóvel momento a partir do qual se constituiu o crédito a favor da apelante 2 A alegação de que consta na declaração do imposto de renda da apelante anos 20042005 referência a empréstimos concedidos ao alienante do imóvel não tem o con dão de comprovar a constituição anterior do crédito 3 Havendo falta de comprovação de conluio fraudis entre o alienante e os adquirentes da propriedade bem como do efetivo prejuízo sofrido pela apelante em razão do negócio jurídico a sentença deve ser mantida 4 Recurso conhecido e desprovido Sentença mantida TJDFf Acórdão 20070610146135 497724 1942011 Rel Des João Batista Teixeira 2 Apelação Direito processual civil Fraude a execução Embargos a execução Consilium fraudis alienação manifesto intuito fraudatório penhora mantida recurso conhecido mas não provido I Extraise dos autos um conjunto de fatos que impõem inferir eis que lógico a existência de verdadeiro conluio entre Executados Apelante e a Embargante dos autos em apenso com o fim de burlar a execução livrando os bens dos Devedores dos atos de constrição judicial não se valendo o Juiz de piso e esta Corte de meros indícios para sua conclusão mas sim de um conjunto de fatos que levam a um denominador comum isto é que o conduziram a concluir pela existência de fraude de execução ante a convenção daquelas partes a fim de burlar a execução II No caso concreto não obstante não haja venda direta do bem constrito dos Executados para a Embargante o certo é que o conjunto probatório dos autos quando em cotejo com a realidade dos fatos havidos considerados como um todo em uma universalidade de acontecimentos permitem sim concluir pela existência de consilium fraudis entre estas pessoas no fim único de furtarse ao Fraude Contra Credores 463 A anterioridade do crédito em face da prática fraudulenta está expressamente prevista no art 158 2º E facilmente perceptível a razão dessa exigência Quem contrata com alguém já insolvente não encontra patrimônio garantidor Os credores posteriores não en contram a garantia almejada pela lei Sua obrigação é certificarse da situação pa trimonial do devedor Destarte a matéria pode transferirse para a prova acerca de quando foi o dé bito contraído quando o foi por escrito particular Se o documento foi registrado a data do registro constatará a anterioridade do crédito mormente porque o docu mento deve ser registrado para ter eficácia contra terceiros Outra hipótese a ser enfocada é a subrogação de crédito quando esta é pos terior ao ato fraudulento Como a dívida é anterior entendemos existir a anteriori dade a subrogação ou a cessão de crédito não desnaturam essa característica O cumprimento de obrigação firmada por decisão judicial escondendo bens passíveis de atos execu tórios em desafio à dignidade da Justiça III A existência de fraude de execução enseja declara ção pura e simples da ineficácia do negócio jurídico fraudulento em face da execução Araken Coment CPC VI nª 98 p 225 Nesse caso pode o juiz determinar que a penhora recaia sobre o bem de posse ou propriedade do terceiro porque o bem vai responder pela obrigação executada O bem continua na posse ou propriedade do terceiro mas para a execução a oneração ou alienação é ineficaz Nelson Nery Júnior Código de Processo Civil Comentado 10 ed RT SP 2007 pág 2001 N Recurso conhecido mas não provido TJES Acórdão 11070076895 1822011 Rel Des Maurílio Almeida de Abreu Código de processo civil Fraude à execução Requisitos Súmula nii 375 do STJ Para fins de caracterização da fraude à execução além do atendimento dos requisitos objetivos do artigo 593 II do Código de Processo Civil é necessário também que a parte credora demonstre a má fé do adquirente do imóvel o que em última análise implica comprovação do consilium fraudis Inexistindo registro de penhora do bem alienado imprescindível se mostra para a configuração da fraude à execução a comprovação da máfé do adquirente do imóvel conforme se depreende do teor do enunciado da Súmula nº 375 do colendo STJ o reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de máfé do terceiro adquirente Agravo de instrumento conhecido e provido TJDFT Acórdão 20110020054559 504076 19 52011 Relª Desª Ana Maria Duarte Amarante Brito PaulianaLitisconsórcio passivo necessário todos os contratantes do negócio que se pretende anular Comprovação de eventus damini e do consiliumfraudis Dívida contraída perante a auto ra e em data anterior à alienação do fundo de comércio objetivo da presente ação A corré além de não cumprir o acordo no tocante ao pagamento da dívida transferiu seu fundo de comércio para os corréus contrariando o que foi expressamente avençado com a autora Alienação do único bem capaz de suportar ou garantir o pagamento da dívida Negócios celebrados envolvendo de um lado três irmãs e de outro dois irmãos o que também evidencia a prática de ato fraudulento e a ciência de todos envolvidos Situação que se amolda à previsão contida no artigo 107 do Có digo Civil de 1916 vigente à data da celebração do contrato Reconhecida a fraude imperiosa a declaração de ineficácia da alienação e não nulidade Sentença mantida Recurso improvido com observação TJSP Ap Cível 6098014000 17122008 8ª Câmara de Direito Privado Rel Salles Rossi 464 Direito Civil Venosa mesmo não se pode dizer da novação em que há a extinção da obrigação anterior e constituição de uma nova Quanto aos créditos condicionais no que tange ao crédito sob condição reso lutiva não há dúvida de que o ato fraudulento o atinge Com relação aos créditos sob condição suspensiva há divergências na doutrina pois sendo seu implemento futuro resta saber como colocar o requisito da anterioridade do crédito Acredi tamos que mesmo no caso de suspensividade da condição há direito eventual do credor existe portanto anterioridade já pode ser resguardada qualquer violação de direito como é a fraude contra credores Outra hipótese trazida pela doutrina diz respeito à fraude que objetiva o futu ro Ora o credor posterior conhecia ou devia conhecer os atos ditos fraudulentos não pode pois impugnálos Caso não conhecesse as manobras o vício seria outro dolo ou simulação nesse caso a ação pauliana seria imprópria Não confunda de qualquer forma a fraude contra credores no que diz respei to à anterioridade do crédito com a fraude à execução estatuída no CPC Da mesma forma o eventus damni necessita estar presente para ocorrer a frau de tratada Aqui não há divergência Sem o prejuízo não existe legítimo interesse para propositura da ação pauliana O objeto da ação é revogar o ato em fraude ou na forma acolhida pela dou trina tomar a declarar a ineficácia do ato em relação aos credores Esse ato dano so para o credor tanto pode ser alienação gratuita ou onerosa como remissão de dívida etc Verificase o eventus damni sempre que o ato for a causa do dano tendo determinado a insolvência ou a agravado Protegese o credor quirografário bem como aquele cuja garantia se mostrar insuficiente art 158 1 º do atual Código O dano portanto constitui elemento da fraude contra credores3 3 Processual civil Fraude à execução Citação do executado e penhora de bem imóvel Alie nações posteriores Certidão do cartório de registro de imóveis certificando a impossibilidade de registrar o ato de constrição judicial em face da anterior transcrição de título aquisitivo Ausência de prova quanto à boafé do adquirente seja pelo registro da penhora no cartório de imóveis seja por certidão de inexistência de feitos cíveis ajuizados expedida pelo distribuidor da comarca Con jugação das hipóteses contidas nos incisos 1 e 2 do art 593 da lei de ritos Ineficácia das alienações perante a execução Atos atentatórios à função jurisdicional Dispensa da prova do consilium frau dis Aos adquirentesapelantes resta resguardaremse dos riscos da evicção arts 1107 e 1108 do Código Civil de 1916 Confirmação da sentença que julgou improcedentes os embargos de terceiros opostos pelos recorrentes Apelação cível conhecida mas desprovida T JCE Acórdão 00070217620008060101 452012 Rel Adernar Mendes Bezerra Processo civil e civil Recurso especial Fraude preordenada para prejudicar futuros credores Anterioridade do crédito Art 106 parágrafo único CC16 art 158 22 CC02 Temperamen to 1 Da literalidade do art 106 parágrafo único do CC16 extraise que a afirmação da ocor rência de fraude contra credores depende para além da prova de consilium fraudis e de eventus damni da anterioridade do crédito em relação ao ato impugnado 2 Contudo a interpretação Fraude Contra Credores 465 O terceiro requisito é elemento subjetivo ou seja o consiliumfraudis Em nos so direito esse elemento subjetivo dispensa a intenção precípua de prejudicar bas tando para a existência da fraude o conhecimento dos danos resultantes da prática do ato Em nossos ambos ordenamentos civis é diferente o tratamento para os atos ou negócios a título gratuito e a título oneroso No que diz respeito aos casos de trans missão gratuita e de remissão de dívidas nos termos do art 106 a fraude consti tuise por si mesma independentemente do conhecimento ou não do vício Basta o estado de insolvência do devedor para que o ato seja tido como fraudulento pouco importando que o devedor ou o terceiro conhecesse o estado de insolvência Tanto assim é que este último aspecto da ignorância do fato da insolvência pelo devedor sempre decantado pela doutrina foi expresso no vigente Código no art 158 Justifica a doutrina o dispositivo entre o beneficiado e os credores os quais procuram a reparação de um prejuízo já causado A lei protege os últimos não só pelos princípios do locupletamento ilícito como também porque quem está em literal do referido dispositivo de lei não se mostra suficiente à frustração da fraude à execução Não há como negar que a dinâmica da sociedade hodierna em constante transformação repercute diretamente no Direito e por consequência na vida de todos nós O intelecto ardiloso buscando adequarse a uma sociedade em ebulição também intenta criativo como é inovar nas práticas ilegais e manobras utilizados com o intuito de escusarse do pagamento ao credor Um desses ex pedientes é o desfazimento antecipado de bens já antevendo num futuro próximo o surgimento de dívidas com vistas a afastar o requisito da anterioridade do crédito como condição da ação pauliana 3 Nesse contexto devese aplicar com temperamento a regra do art 106 parágrafo único do CC16 Embora a anterioridade do crédito seja via de regra pressuposto de procedência da ação pauliana ela pode ser excepcionada quando for verificada a fraude predeterminada em detrimento de credores futuros 4 Dessa forma tendo restado caracterizado nas instâncias ordiná rias o conluio fraudatório e o prejuízo com a prática do ato ao contrário do que querem fazer crer os recorrentes e mais tendo sido comprovado que os atos fraudulentos foram predeterminados para lesarem futuros credores tenho que se deve reconhecer a fraude contra credores e declarar a ineficácia dos negócios jurídicos transferências de bens imóveis para as empresas Vespa e Ave jota 5 Recurso especial não provido STJ Acórdão Recurso Especial 1092134 SP 582010 Rel Min Nancy Andrighi Interesse processual Ação Revocatória Pauliana Fraude contra credores Existência de anterior ação de execução por título judicial em face do devedor com pedido de declaração de fraude à execução em face da venda fraudulenta de imóvel que garantiria a execução Pendência de recurso especial naquela ação em que foi afastada a alegada fraude Ajuizamento da presente revocatória alegando a fraude contra credores Inviabilidade Inconfundibilidade da fraude à execução com fraude contra credores Procedimento da fraude à execução que é mais simples e célere em relação ao da ação revocatória seja porque a máfé das partes negociantes é presumida na fraude à execução Hipótese ademais em que é indiferente ao credor lograr a anulação do negócio Suficiência da ineficácia daquela avença para a instauração da hasta pública para que o imóvel possa ser excutido Extinção do processo sem resolução do mérito em face da carência da ação Recurso desprovido TJSP Ap Cível 103782600 2712009 25ª Câmara de Direito Privado Rel Antônio Benedito Ribeiro Pinto 466 Direito Civil Venosa estado de insolvência não está em condições de praticar liberalidades Há na rea lidade presunção de máfé4 Por outro lado a hipótese do art 159 é a tradicional e não dispensa o consilium fraudis Diz a lei porém que a insolvência deve ser notória ou deve haver moti vo para ser conhecida do outro lado contratante Entendemos aqui como alhures que a matéria será resolvida exclusivamente dentro do bojo probatório da ação pauliana A notoriedade e a ciência da insolvência pelo outro contratante dependem exclusivamente do caso concreto podendo no entanto ser traçadas balizas para essa prova mas nunca de forma inflexível 4 Pauliana Anulação de venda de veículo Réu condenado em ação indenizatória em decorrên cia de homicídio Fraude contra credores configurada Terceiros adquirentes do veículo não de monstraram a boafé Situação fática que caracteriza a insolvência do apelante Apelo desprovido TJSP Acórdão Apelação Cível 994093443997 842010 Rel Des Natan Zelinschi de Arruda Apelação cível 1 Embargos de terceiro Instrumento particular de dação em pagamento e qui tação Não registrado no cartório de registro de imóveis competente Prova da aquisição dos imó veis pelo contrato firmado entre os embargantes e a executada Simulação Ausência de comprova ção Falta de registro Aplicação da súmula 84 do STJ Fraude contra credores Matéria que não pode ser suscitada em sede de embargos Súmula 195STJ Litigância de máfé não evidenciada 1 A simulação compõese de três elementos a intencionalidade da divergência entre a vontade interna e a declarada b intuito de enganar c conluio entre os contratantes acordo simulatório A intencionalidade da divergência entre a vontade interna e a declarada é a característica funda mental do negócio simulado Custódio Miranda A simulação no Direito Civil brasileiro nº 15 p 14 1 Se não restou comprovado nos autos a existência de referidos requisitos há que se afastar a alegação de ocorrência de simulação 2 Conforme inteligência da Súmula de n 84 do Superior Tribunal de Justiça é admissível a oposição de embargos de terceiros fundados em alegação de posse advinda de compromisso de compra e venda de imóvel ainda que desprovido de registro 3 Em embargos de terceiro não se anula ato jurídico por fraude contra credores Súmula 195 do STJ 4 Não litiga de máfé a parte que se envereda pelos meios processuais possíveis para alber gar sua pretensão posto que não caracteriza por si só a resistência injustificada ao andamento do processo artigo 17 do Código de Processo Civil RSTJ 31467 Recurso conhecido e desprovido Apelação cível 2 Honorários de sucumbência Princípio da causalidade aplicado de forma escorrei ta a teor do que dispõe a Súmula 303 do STJ A teor do que dispõe a Súmula de n11 303 do STJ em sede de embargos de terceiro quem deu causa à constrição indevida deve arcar com os honorários de sucumbência Recurso conhecido e desprovido TJPR Acórdão Apelação Cível 6802260 18 82010 Rel Des Shiroshi Yendo Apelação cível Ação pauliana Requisitos Fraude contra credores caracterizada 1 Para que seja caracterizada a fraude contra credores é preciso que o negócio jurídico impugnado leve o de vedor à insolvência e que o crédito a ser protegido tenha sido constituído antes de tal negócio 2 Provada a triangulação entre vendedor e subadquirentes por serem parentes resta comprovado o consilium fraudis 3 Apelo provido TJMG Acórdão Apelação Cível 10091060062519001 28102009 Rel Des José Marcos Vieira Embargos de terceiro Penhora Bem imóvel Citação dos executados efetivada dois anos após a aquisição do referido bem pelos embargantes Consilium fraudis e eventus damni não de monstrados Fraude à execução não configurada Embargos procedentes Recurso desprovido TJSP Apelação 12416203 242008 23ª Câmara de Direito Privado Rel Oséas Davi Viana Fraude Contra Credores 467 Importa também lembrar como faz Jorge Americano 193256 que a alienação é o meio de converter os bens imóveis ou móveis de difícil ocultação em moeda corrente facilmente ocultável Mas outras vezes é o meio procurado pelo devedor para obter fundos com que manter o seu crédito e desembaraçarse da má situação que considera passageira Serão importantes a sensibilidade do julgador e os valores em jogo Daí por que a ciência da insolvência por parte do adquirente tomase importante para o legislador Essa notoriedade de que fala a lei não tem o mesmo conteúdo dos fatos notó rios meios de prova de processo que não necessitam ser provados Tal notorieda de de insolvência deve ser provada na ação pauliana não se confundindo com os fatos notórios que eventualmente podem ser utilizados tanto nessa ação como em qualquer outra Na verdade dispensar a prova da notoriedade seria transformar o juiz em testemunha do fato sobre o qual se pronunciará Note igualmente que o conceito atual de fraude não implica a utilização de meios ilícitos Pode o vício consistir em atos plenamente válidos perfeitos e lícitos mormente porque sempre que desaparecer a insolvência ainda que no curso de ação desaparece o interesse para a demanda A intenção de prejudicar também não é requisito Geralmente quem contrata com insolvente não conhece seus credores Se a intenção fosse erigida em requisito para a ação estaria ela frustrada porque muito difícil é o exame do foro íntimo do indivíduo O requisito está por conseguinte na previsibilidade do prejuízo Ou fa zendo um paralelo com o Direito Penal basta a culpa para possibilitar a anulação do ato não se exigindo o dolo Quem compra bem de agente insolvente ou em vias de se tomar tal deve prever que esse ato pode lesar credores Não lhe é lícito ignorar que a lei proíbe a aquisição nessas circunstâncias na proteção dos respectivos credores Esse é o princípio legal Contudo o erro de fato aproveita ao terceiro adquirente se provar que a insol vência não era notória e que não possuía motivos para conhecêla Mas a prova lhe compete Quanto ao próprio devedor a fraude nessas circunstâncias é presumida A notoriedade como expusemos depende do caso concreto mas a jurisprudência e a doutrina fixaram determinadas situações amizade íntima entre o insolvente e o terceiro adquirente seu parentesco próximo protesto de cambiais elevado nú mero de ações de cobrança empréstimos excessivos junto a instituições bancárias pagamento de juros extorsivos etc Fica todavia a critério do juiz decidir quando havia notoriedade e quando havia motivo para o outro contratante conhecer da 468 Direito Civil Venosa insolvência do devedor se o fato não for notório A prova deve ser concludente sendo de capital importância 2642 Ação Pauliana Os credores que movem a ação o fazem em seu nome atacando o ato fraudu lento como um direito seu Quanto à natureza da ação não concorda a doutrina Dizem uns ser ação real enquanto outros a entendem direito pessoal Esta última é a corrente majoritária Sua finalidade é anular ato fraudulento visando ao devedor alienante e ao adqui rente participantes da fraude Na verdade como apontamos a real finalidade da ação é tomar o ato ou negócio ineficaz proporcionando que o bem alienado retome à massa patrimonial do devedor beneficiando em síntese todos os credores Se o ato houver sido gratuito seu intento é evidentemente evitar o enriquecimento ilícito A natureza da ação é revocatória e tem por fim recomposição do patrimônio Assim não pode a ação ser proposta contra atos que não levaram o devedor à in solvência nem contra aqueles atos pelos quais o devedor deixou de ganhar algo De acordo com nosso estatuto civil o antigo e o atual só os credores qui rografários podem exercer a ação O credor com garantia pode também ajuizar a ação se a garantia for insuficiente nesse caso ele será um credor quirografário no montante no qual a garantia não o protege Incumbe a esse credor provar que a garantia não é suficiente para cobrir a integralidade do crédito Apesar de nosso Código no art 161 dispor que a ação nos casos dos arts 158 e 159 poderá ser intentada contra o devedor insolvente a pessoa que com ele celebrou a estipulação considerada fraudulenta ou terceiros adquirentes que hajam procedido de máfe o que se deve entender na dicção legal é que a ação deverá ser movida contra todos os participantes do ato em fraude 5 Isso porque só com a participação de todos será atingido o objetivo de anulação ou ineficácia do negócio com efei 5 1pelação cível Ação anulatória de ato jurídico cc perdas e danos e lucros cessantes Preli minar afastada Contrato de compra e venda de imóvel Ineficácia declarada em ação pauliana Indenização indevida 1 Não há se falar em impossibilidade jurídica do pedido vez que este é plena mente previsível no ordenamento jurídico Ademais como referido questionamento está atrelado na verdade ao provimento ou não do pedido tal haverá de ser apreciado quando da análise de mérito 2 Consoante orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça a sentença proferida na ação pauliana quando julgada procedente não tem por efeito reintegrar o bem ao patrimônio do devedor mas o de revertêlo em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores art 165 do Código Civil A par desse contexto não há como prosperar a pretensão inaugural já que em não tendo o autor o domínio sobre o imóvel permanecendo este em favor do adquirente não há se falar em indenização Apelo conhecido e provido TJGO Acórdão 200594078326 1122011 5ª Câmara Rel Des Alan S de Sena Conceição Fraude Contra Credores 469 to de coisa julgada Caso contrário o ato seria anulado ou ineficaz para uns e não para outros o que é inadmissível Há alguns julgados que contrariam essa afirma çao mas sao m1nona O terceiro adquirente como estatui o Código pode ser chamado à relação processual em diversas hipóteses desde que se constate conluio e sua máfé Esta existirá sempre que a insolvência for notória ou sempre que esse terceiro tiver mo tivos para conhecêla Jorge Americano 193283 lembra a hipótese de ação pauliana para anular ins tituição de bem de família em fraude contra credores Nesse caso a ação é movida tão só contra o instituidor para fazer reverter o bem ao patrimônio alienável Quanto aos efeitos da ação pauliana várias eram as soluções que o legislador poderia adotar No tocante aos credores as legislações optam por três tipos de efeitos 1 restituise o objeto do ato invalidado ao patrimônio do devedor aprovei tando indistintamente essa invalidação a todos 2 restituise o objeto do ato invalidado ao patrimônio do devedor aprovei tando apenas aos credores anteriores ao ato 3 fazse aproveitar a invalidação apenas aos que a promoveram O art 165 do Código Civil mostrase de certa forma incoerente porque a reda ção original do Código de 1916 dizia que a vantagem resultante da anulação rever teria em proveito da massa numa referência à insolvência civil então adotada A redação final substituiu o termo massa pela expressão acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores Portanto por esse dispositivo a anulação aproveita a todos os credores sem distinção quirografários ou privilegiados Ainda que não exista concurso de credores aberto o resultado da ação beneficia a todos os cre dores Não será fácil nessas premissas conciliar os princípios processuais da coisa julgada pois há terceiros juridicamente interessados atingidos pela sentença que não serão obrigados a respeitála no caso de improcedência por exemplo Por outro lado a anulação só será acolhida até o montante do prejuízo dos credores Apelação cível Ação revocatória ação pauliana Fraude contra os credores Inexistência da comprovação da consilium fraudis Para a configuração da fraude contra credores necessário se faz a comprovação dos três requisitos a constituição da dívida antes do ato de transmissão do bem eventus damni o prejuízo causado ao credor e consiliumfraudis o conluio fraudulento entre o alienante e o adquirente A não configuração cumulativa de tais requisitos especificamente o consiliumfraudis enseja a inarredável improcedência do pedido inicial Conheço do apelo e lhe nego provimento TJGO Acórdão 9591191389 1562011 2ª Câmara Cível Rel Des Carlos Alberto Franca 470 Direito Civil Venosa Se o escopo dos atos revogados era apenas atribuir preferências a determinado credor o efeito da ação importará tão só no desaparecimento de dita preferência como diz o parágrafo único do art 165 265 Casos Particulares Estatuídos na Lei Nos arts 160 162 163 e 164 do atual Código repetindo o que já constava no diploma anterior são tratadas situações particulares relativas à fraude contra credores O art 160 trata do meio que possui o adquirente de evitar a anulação do ato mediante a ação pauliana São requisitos de acordo com esse dispositivo que o adquirente não tenha pago o preço que o preço do negócio seja aproximadamen te o corrente que seja feito o depósito desse preço em juízo com citação de todos os interessados O Código de 1916 exigia que fosse promovida a citaçãoedital de todos os interessados O vigente Código suprime a referência à citação por edital meio de conhecimento processual que traz mais problemas do que vantagens Des tarte deverá ser obtida a citação pessoal dos interessados a citação por edital será válida e necessária desde que obedecidos os princípios processuais para o caso con creto que a propicia O adquirente só pode valerse desse meio se o preço contratado foi o justo devendo consignar em juízo e citar todos os interessados Há que se examinar no caso concreto quais são os verdadeiros interessados No sistema do Código de 1916 quanto à referência da citação por edital nas edições anteriores desta obra observamos é claro que se for possível como medida de economia e de evi dente segurança a citação pessoal deveria ser preferida O caso é de fraude não concluída O meio processual é a ação de consignação em pagamento na qual algum cre dor poderá contestar e alegar que o preço não é real não é o valor corrente de mer cado O deslinde caberá à perícia que dirá se o preço é real ou não Não deve ser negado contudo ao adquirente o direito de complementar o justo preço alcançado pela perícia atingindose então a intenção da lei Essa solução viável no sistema anterior está agora expressa no atual Código art 160 parágrafo único De fato pelo atual diploma se o preço for inferior o adquirente poderá depositar o preço faltante para conservar os bens De acordo com o dispositivo ora em estudo o adquirente que ainda não ulti mou o pagamento pode optar por restituir o objeto comprado e desfazer o negócio ou depositar o preço Essa opção é exclusivamente sua não podendo os credores se insurgir contra a escolha pois dela não lhes advirá prejuízo Fraude Contra Credores 471 Carvalho Santos s d lembra a hipótese de o adquirente pagar preço corres pondente à aquisição e de o devedor decidir não dar prejuízo a seus credores e por isso resolve ele depositar o preço com fundamento no art 160 Conclui o autor que apesar de o Código não prever a hipótese não há razão para proibir tal inicia tiva não existindo substrato para que se anule o ato o próprio devedor requererá o depósito do preço corrente e promoverá a citação de todos os seus credores Não existindo destarte dano não podem os credores recorrer à ação pauliana Tanto faz ao credor que a coisa em espécie fique à disposição de seu crédito ou melhor ainda o equivalente em dinheiro Em seguida pelo princípio do art 162 o credor quirografário que receber do devedor insolvente o pagamento da dívida ainda não vencida fica obrigado a re por o que recebeu em benefício do acervo6 A redação original do Código de 1916 também aqui falava em massa A atual fala em acervo do concurso de credores Pelo procedimento do devedor insolvente houve benefício a um de seus credores Esse credor adquiriu situação melhor do que a dos outros Deve ser restabelecida a igualdade entre eles para eventual rateio São requisitos para a ação pauliana sob o fundamento do art 162 que a dívida não esteja vencida que tenha sido paga por credor insolvente e que o pagamento seja feito a credor quirografário Se a dívida for vencida o pagamento subsistirá evidentemente Como vemos a fraude contra credores só ocorre nessa hipótese no pagamen to antecipado Na dação em pagamento pode surgir a fraude mesmo no caso de dívida ven cida E o caso de o bem dado em pagamento suplantar a dívida evidentemente haverá excesso em prejuízo dos credores Esse excesso ou é doação ou negócio one roso e nesse caso cabível a ação pauliana Também nesse dispositivo exigese a ciência da insolvência por parte do credor que recebe antecipadamente O princípio do art 159 é geral aplicável a todos os negocros onerosos O pagamento antecipado feito a credor privilegiado também pode ocasionar dano aos credores quando o pagamento for em valor superior ao bem dado em 6 1gravo regimental no agravo de instrumento Ação revocatória Venda do bem no período suspeito Nulidade depende de prova Requisitos objetivo e subjetivo Necessidade de exame de provas devolução dos autos à origem 1 Se a transferência se deu no período suspeito mas antes da decretação da falência sua nulidade depende da prova da fraude REsp nº 139304SP Relator o Ministro Ari Pargendler DJ de 23401 2 No caso dos autos o acórdão recorrido não se manifestou sobre o referido requisito subjetivo tendo se baseado no argumento de que seria sufi ciente para o reconhecimento da fraude a circunstância objetiva de a alienação ter ocorrido no pe ríodo suspeito 3 Agravos regimentais desprovidos STJ AgRgAI 928962 2007 01619746 3ª T Rel Min Vasco Della Giustina DJe 1652011 p 451 garantia Nesse caso o que superar o valor do bem deve ser entendido como pagamento feito a credor quirografário e portanto anulável Cumpre notar que uma vez procedente a ação pauliana com fundamento no art 162 deve o credor então beneficiado repor o que recebeu não para o autor da ação pauliana mas para o acervo de bens Reside nesse aspecto processualmente uma das particularidades interessantes da ação pauliana tanto que se defende que se trata de ineficácia do ato Qualquer credor pode ingressar como assistente litisconsorcial do autor art 54 do CPC A seguir o art 163 dispõe Presumemse fraudatórias dos direitos dos outros credores as garantias de dívidas que o devedor insolvente tiver dado a algum credor7 A ação pauliana com fundamento nesse dispositivo tem por fim anular as garantias dadas Aqui a ação pode ser intentada ainda que o credor não conheça o estado de insolvência pois se trata de presunção absoluta Uma vez que as garantias pessoais em nada afetam o patrimônio do devedor o texto referese evidentemente às garantias reais No tópico ora examinado não importa o fato de a dívida estar vencida ou não O art 823 do Código de 1916 tratava de caso de nulidade de hipoteca se feita nos 40 dias anteriores à quebra Também é caso de presunção de fraude O dispositivo do art 111 do Código antigo e art 163 do atual porém tratam de ato anulável e não nulo não estando tal anulabilidade presa aos 40 dias mencionados pelo referido art 823 Por fim o art 164 dispõe sobre atos não passíveis de ação pauliana Presumemse porém de boafé e valem os negócios ordinários indispensáveis à manutenção de estabelecimento mercantil rural ou industrial do devedor ou à subsistência do devedor e de sua familia O art 164 do atual Código acrescentou com razão presumiremse válidos também os negócios indispensáveis à subsistência do devedor e de sua família A disposição é de sentido evidente pois caso contrário o devedor estaria fadado inelutavelmente à insolvência ou à falência O fato de ele poder continuar produzindo é meio de subsistência não só seu mas também garantia para os credores O princípio deve ser visto de forma mais ampla abrangendo todas as atividades essenciais do devedor A questão de saber se os negócios praticados eram 7 Agravo de instrumento Decisão singular que em razão de simulação declara a ineficácia de hipoteca e a desvalia da arrematação pela credora hipotecária Fraude contra credores é instituto civil que só pode ser conhecido por meio de ação pauliana Precedentes Recurso provido TJSP AI 990103524250 2872011 Rel Rômolo Russo Fraude Contra Credores 473 essenciais à manutenção do patrimônio do devedor e se podiam ser classificados como atividade ordinária de seu comércio é tarefa para o juiz e fatalmente depen derá de perícia Essa prova deverá por vezes descer a minúcias 2651 Outros Casos Particulares de Fraude Contra Credores Afora os casos específicos do capítulo outras situações legais existem visando coibir a fraude De acordo com o art 1813 podem os credores aceitar herança renunciada pelo devedor Essa aceitação é feita com a autorização do juiz em nome do herdei ro até o montante suficiente para cobrir o débito O saldo eventualmente remanes cente não ficará com o herdeiro renunciante é óbvio pois ocorreu sua renúncia mas será devolvido ao monte para a partilha entre os demais herdeiros Em face do princípio da saisine o herdeiro que renuncia à herança abre mão de direito praticamente adquirido tratase de ficção legal diminui seu patrimônio e prejudica portanto seus credores Basta provar a insolvência sendo desnecessária a intenção de fraudar Washington de Barros Monteiro 2005 v 1268 entende que o princípio da aceitação por parte dos credores é exclusivo da herança não se aplicando às doa ções e aos legados sob fundamento de que nesses casos o repúdio ao benefício pode ocorrer por motivos de ordem moral Aplicarseia também nesse caso o prin cípio segundo esse autor pelo qual ninguém deve aceitar benefício contra a von tade invito beneficium non datur Alvino de Lima 1965179 apresenta opinião contrária entendendo que tam bém a renúncia a legado em fraude a credores do legatário pode ser objeto de re vogação Diz em síntese que a doutrina é homogênea nesse sentido que o legado é acréscimo patrimonial que passa a integrar o patrimônio do devedor Não nega contudo esse autor que a dificuldade maior reside na falta de dispositivo expresso como na renúncia da herança Razão está com o saudoso mestre Washington de Barros Monteiro Não só porque a renúncia ao legado pode vir banhada de razões morais como também porque o legado é disposição testamentária feita na razão direta do beneficiado Admitirse fraude contra credores no repúdio ao legado é deixar de atender à von tade do testador que presumivelmente não faria o benefício se o legatário não quisesse ou não pudesse aceitálo porque já estava assoberbado por dívidas em estado de insolvência O mesmo pode ser dito acerca da doação Outra hipótese que é encontrada no estatuto civil é a do art 193 Por esse dispo sitivo qualquer interessado pode alegar prescrição Desse modo podem os credores 474 Direito Civil Venosa apelar para a prescrição na hipótese de quedarse inerte o devedor quando deman dado como também podem interromper a prescrição de acordo com o art 203 In gressam os credores no processo por meio do instituto da assistência A renúncia à prescrição também deve merecer tratamento análogo pelos prin cípios já estudados Atualmente a anulação de negócios jurídicos está sujeita à de cadência e não se discute prescrição na hipótese Igualmente como visto a solução de dívida por dação em pagamento ainda que vencida pode ser anulada se por exemplo o bem dado for de valor superior ao da dívida Washington de Barros Monteiro 1977 v 1220 sob o manto do Código an terior lembrava ainda a possibilidade de os credores se oporem à separação do dote quando fraudulenta art 308 de poderem impugnar o abandono gratuito do prédio aforado pelo enfiteuta art 691 e a de não ser válida a desistência de ação pelo devedor se a ela se opuser o credor com penhora nos direitos do autor Em todas essas hipóteses é o princípio geral da fraude contra credores que opera Demonstram que o Direito não tolera a fraude não importando de que for ma seja revestida 266 Fraude de Execução Dispõe o art 593 do CPC Considerase emfraude de execução a alienação ou oneração de bens I quando sobre eles pender ação fundada em direito real II quando ao tempo de alienação ou oneração corria contra o devedor deman da capaz de reduzilo à insolvência III nos demais casos expressos em lei As atitudes do proprietário que pretende furtarse ao pagamento de seus cre dores podem ocorrer de duas formas com denominação semelhante mas origem diferente a fraude contra credores e a fraude contra execução Tratase de dupla aplicação do vocábulo fraude mas não há equivalência nos dois institutos se bem que a finalidade seja a mesma Na fraude contra credores o devedor adiantase a qualquer providência ju dicial de seus credores para dissipar bens surrupiálos remir dívidas beneficiar certos credores etc Nessa hipótese o credor ainda não agiu em juízo pois a obri gação pode estar em curso sem poder ser exigido seu cumprimento O interesse Fraude Contra Credores 475 na fraude contra credores até aqui estudado é de âmbito privado A insolvência do devedor é requisito fundamental para o instituto Na fraude de execução o interesse é público porque já existe demanda em curso não é necessário portanto que tenha sido proferida a sentença O interesse é público porque existe processo daí por que vem a matéria disciplinada no esta tuto processual Na fraude de execução o elemento máfé é indiferente tanto do devedor como do adquirente a qualquer título pois é presumido Nessa hipótese existe mera de claração de ineficácia dos atos fraudulentos Não se trata de anulação como na fraude contra credores conforme já mencionamos a moderna doutrina tende a considerar esses negócios ineficazes Não sobra dúvida no entanto que ambos os institutos buscam a mesma fi nalidade ou seja proteger o credor contra os artifícios do devedor que procura subtrair seu patrimônio Ocorre na fraude de execução um procedimento mais sim plificado para o credor que não necessitará do remédio pauliano para atingir seus fins O fato porém de o ato inquinado ser anulado na ação pauliana ou declarado ineficaz na fraude de execução não terá maior importância prática desde que o credor seja satisfeito Note que na fraude de execução o ato apontado pode apresentarse tanto sob as vestes da simulação como sob o manto da fraude propriamente dita Os vícios equivalemse nesse caso não existindo a diferença que ocorre no direito privado O diploma processual referese não só à alienação dos bens em fraude como também à oneração não referida no Código processual anterior A fraude do deve dor pode ser tanto unilateral como bilateral Importante porém para existir a frau de de execução em qualquer das espécies descritas no código processual é que já exista ação judicial proposta A ideia central da fraude de execução é impedir o descrédito do Poder Judiciá rio impedir que o credor depois de mais ou menos longo caminho judicial veja frustrada sua pretensão e o adimplemento de seu crédito A fraude está sempre um passo à frente da lei Com efeito a fraude de execução fruto da deturpação de valores e depravação de costumes é prática costumeira cuja severa repressão sempre se propugnou Fato é que atualmente os expedientes empregados na prática de tal modalidade de fraude são cada vez mais sofisticados dissimulados e difíceis de combater so bretudo porque a mente fértil do fraudador não é acompanhada pela implemen tação de mecanismos importantes à erradicação dessa fraude v g a saudável interligação dos cartórios de Registros de Imóveis de todo o País e tampouco por 476 Direito Civil Venosa uma evolução no pensamento da doutrina e da jurisprudência ainda tímidas no seu reconhecimento Cais Fraude de execução 20052 Tanto na fraude de execução como na fraude contra credores a alienação ou oneração por si só pode não configurar fraude se o devedor possuir outros bens que suportem suas dívidas Nesse caso não haverá dano8 Sustentada e provada a fraude no curso da ação pode o credor pedir a penho ra do bem fraudulentamente alienado pois tal alienação para o direito público é ineficaz em relação a terceiros Estes é claro terão ação regressiva contra o trans mitente para se ressarcirem do que pagaram cumulada com perdas e danos se presentes seus requisitos Desse modo os casos capitulados no CPC trazem a presunção peremptória de fraude e por isso em execução movida contra o alie nante a penhora pode recair sobre os bens transmitidos como se não houvesse alienação Mas fora dessas hipóteses os atos de alienação em fraude de credor só podem ser anulados por demanda revocatória ou pauliana a fim de que possa depois a penhora recair sobre os bens alienados Tomaghi 1976 v 1 86 8 1pelação Direito processual civil Fraude a execução Embargos a execução Consilium fraudis Alienação Manifesto intuito fraudatório Penhora mantida Recurso conhecido mas não provido I Extraise dos autos um conjunto de fatos que impõem inferir eis que lógico a existência de verdadeiro conluio entre Executados Apelante e a Embargante dos autos em apenso com o fim de burlar a execução livrando os bens dos Devedores dos atos de constrição judicial não se valendo o Juiz de piso e esta Corte de meros indícios para sua conclusão mas sim de um conjunto de fatos que levam a um denominador comum isto é que o conduziram a concluir pela existência de fraude de execução ante a convenção daquelas partes a fim de burlar a execução II No caso concreto não obstante não haja venda direta do bem constrito dos Executados para a Embargante o certo é que o conjunto probatório dos autos quando em cotejo com a realidade dos fatos havidos considerados como um todo em uma universalidade de acontecimentos permitem sim concluir pela existência de consilium fraudis entre estas pessoas no fim único de furtarse ao cumprimento de obrigação firmada por decisão judicial escondendo bens passíveis de atos execu tórios em desafio à dignidade da Justiça III 1 existência de fraude de execução enseja declara ção pura e simples da ineficácia do negócio jurídico fraudulento em face da execução Araken Coment CPC VI nª 98 p 225 Nesse caso pode o juiz determinar que a penhora recaia sobre o bem de posse ou propriedade do terceiro porque o bem vai responder pela obrigação executada O bem continua na posse ou propriedade do terceiro mas para a execução a oneração ou aliena ção é ineficaz Nelson Nery Júnior Código de Processo Civil Comentado 10 ed RT SP 2007 p 2001 N Recurso conhecido mas não provido TJES Acórdão 11070127870 1822011 Rel Des Maurílio Almeida de Abreu 1gravo de instrumento Adjudicação compulsória Fraude à execução Herdeiro único do espólio que comparece em juízo para outorgar a escritura definitiva do imóvel adquirido pela agra vada e omite propositadamente haver transmitido o bem a terceiro que igualmente em juízo ape nas alega desconhecer o negócio jurídico desincumbindose de lastrear suas afirmações Negaram provimento ao agravo com aplicação de multa TJSP AI 990101448130 642011 7ª Câmara Rel Gilberto de Souza Moreira Fraude Contra Credores 477 A jurisprudência majoritária entende que a fraude de execução pode ocorrer a partir da citação quando se tem a ação por proposta e ajuizada9 26 7 Ação Revocatória Falencial Em que pese a ação revocatória na falência ter a mesma finalidade esta não tem por objeto anular o ato mas simplesmente tomálo ineficaz em relação à mas sa Não se confunde portanto com a ação pauliana O art 52 da velha Lei de Falência dispunha não produzem efeito relativamente à massa tenha ou não o contratante conhecimento do estado econômico do devedor seja ou não intenção deste fraudar credores Vemos claramente que a natureza da ação era tomar tais atos sem efeito ineficazes A boafé do contratante também era irrelevante assim como era irrelevante perquirir se houve intenção por parte do devedor em fraudar credores A doutrina declarava que os atos do art 52 apre sentavam ineficácia objetiva por não haver necessidade da consilium fraudis O art 53 dispunha diferentemente e dizia que seriam revogáveis os atos pratica dos com a intenção de lesar os credores sendo a prova da fraude necessária Aqui a ação é pauliana típica porque exige o consilium fraudis e o eventus damni A ação do art 52 exige que o ato tenha sido praticado no período suspeito da falência No art 53 é exigida a prova da fraude sem a limitação do período suspeito 9 Direito processual civil Apelação cível Embargos de terceiro Alienação de veículo Ausência de comprovação de que o adquirente tinha ciência da ação em curso Fraude à execu ção não caracterizada Insolvência do devedor Presunção Descabimento Súmula 375 do STJ 1 O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que não basta apenas a constatação de que o negócio de compra e venda tenha sido realizado após a citação da parte mas a comprovação de que o adquirente sabia da existência da ação e que havia prévio registro de intransferibilidade do veículo junto ao Detran 2 Consolidando tal entendimento editou a Súmula 375 cujo enunciado diz O reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de máfé do terceiro adquirente 3 Entretanto o recorrido não com provou a máfé do apelante que este tinha conhecimento da existência da ação e nem tampouco que havia anotação de cláusula de intransferibilidade do veículo junto ao Detran 4 Antes de jul gada a lide não havia como afirmar se a parte era ou não insolvente já que se tratava de Ação de Indenização e à época da realização do ato citatório ainda não se sabia se o pedido autoral seria procedente ou improcedente Somente após no ato de execução da sentença é que se poderia ventilar sobre a insolvência do executado haja vista que nesta fase cabe a constrição sobre seus bens 5 Recurso conhecido e provido para o fim de reformar a sentença declarando procedente o pleito autoral determinando a devolução do veículo ao recorrente e invertendo por conseguin te os ônus sucumbenciais TJCE Ap Cível 191313200080601511 2552011 Rel Des Francisco Barbosa Filho 478 Direito Civil Venosa A Lei nº 111012005 Lei de Falências e de Recuperação de Empresas man tém os mesmos princípios O art 129 relaciona os atos que são ineficazes em relação à massa falida o que equivale à expressão não produzir efeito embora com maior clareza mantida em síntese a mesma redação do art 52 da antiga lei O art 130 mantém a mesma noção do anterior art 53 São revogáveis os atos praticados com a intenção de prejudicar credores provandose conluio fraudulento entre o devedor e o terceiro que com ele contratar e o efetivo prejuízo sofrido pela massa falida A ação revocatória falencial existe tão só em razão da quebra Caso haja concor data suspensiva da falência a ação perde sua razão de ser 268 Conclusão A fraude contra credores é apenas um capítulo da fraude em geral O Direito procura por todas as formas coibir o engodo o embuste a máfé sempre pro tegendo o que age de boafé Daí por que não existe fraude coibida pelo ordena mento apenas nos fatos típicos descritos na lei mas também em todos os casos em que o fraudador estiver à frente do legislador Nossos juristas têmse preocupado quase exclusivamente com a fraude con tra credores esquecendose de que esta é apenas uma espécie de fraude O homem ávido por proveitos materiais não mede esforços nem consequên cias para conseguir vantagem ainda que em prejuízo do próximo A fraude não é somente fruto da simples desonestidade mas principalmente resultado de inte ligências apuradas e de astúcia Por isso pelos princípios gerais de direito e pela equidade não está o julgador adstrito tão só à lei para punir e coibir a fraude em todas as suas formas Elementos Acidentais dos Negócios Jurídicos Condição Termo e Encargo 271 Introdução Elementos Acidentais do Negócio Jurídico O negócio jurídico apresenta elementos essenciais obrigatórios para sua cons tituição Sem eles nem mesmo se adentra no plano de sua existência Outros ele mentos porém podem estar presentes dependendo da necessidade ou interesse das partes e modificar os negócios jurídicos Embora facultativos tais elemen tos uma vez apostos ao negócio pela vontade das partes ou mesmo pelo ordena mento tomamse para os atos ou negócios a que se agregam inarredavelmente essenciais São facultativos no sentido de que em tese o negócio jurídico pode sobreviver sem eles No caso concreto porém uma vez presentes no negócio fi cam indissociavelmente ligados a ele Na moderna doutrina ultrapassado por nós o estudo dos planos de existência e validade esses elementos integram o chamado plano de eficácia dos negócios jurídicos O Código Civil relaciona três modalidades de elementos acidentais condição termo e encargo Essa enumeração não é taxativa porque muitos outros elementos acessórios podem ser apostos ao negócio jurídico segundo conveniência das par tes e necessidade do mundo jurídico O vigente Código abandonou o título Das modalidades do ato jurídico que na verdade pouco expressava o qual constava do Código de 1916 para especificar diretamente Da condição do termo e do en cargo no Capítulo Ili 480 Direito Civil Venosa O ordenamento permite que a manifestação de vontade surja limitada pelo próprio sujeito Por vários modos pode ocorrer o fenômeno ora é aposto obstácu lo à aquisição do direito ora subordina o efeito do negócio a sua ocorrência su jeitandose a evento futuro e incerto estatuindose a condição Por vezes o sujeito fixa tempo para início e fim dos efeitos do negócio jurídico e especifica um termo dentro de lapso de tempo que se denomina prazo Por outro lado pode o agen te instituir uma imposição ao titular de um direito não impedindo contudo sua aquisição o que se denomina modo ônus ou encargo Geralmente todos os atos com conteúdo econômico permitem a aposição des ses elementos ditos acidentais Não podem no entanto constar de negócios que digam respeito ao estado das pessoas aos direitos de família puros que não admi tem restrição Como esses elementos modificam a natureza dos negócios parte da doutrina os denomina de modalidades do negócio jurídico 2 7 2 Condição Segundo a definição legal do art 114 do Código Civil de 1916 considerase condição a cláusula que subordina o efeito do ato jurídico a evento futuro e incerto Por sua vez o atual Código define Considerase condição a cláusula que derivando exclusivamente da vontade das partes subordina o efeito do negócio jurídico a even to futuro e incerto art 121 Nesses conceitos encontramos os elementos essen ciais do instituto afuturidade e a incerteza do evento1 Apesar de o ordenamento 1 1pelação cível Ação monitória Substituição de cláusula rescisória Dação em pagamento Au sência de evicção Condição suspensiva Contrato não cumprido em sua integralidade Termo de rescisão ineficaz Rejeição dos embargos Conversão em mandado de execução Retorno dos au tos ao juízo de origem Apelação conhecida e provida Sentença reformada 1 Presente condição suspensiva não ocorrendo o evento futuro e incerto previsto ineficaz o negócio jurídico pendente mantendose assim incólume o avençado originariamente 2 A responsabilidade pela evicção ocorre apenas quando a causa da constrição operada sobre a coisa é anterior à relação jurí dica entabulada entre o alienante e o evicto o que não ocorreu in casu 3 Rejeitados os embargos devese converter o mandado inicial em mandado executivo ex vi legis do 32 do art 1102C CPC 4 Apelação conhecida e provida TJCE Acórdão Apelação Cível 26926906200080600011 952011 Rel Des Washington Luis Bezerra de Araujo Mandado de segurança Afronta à Súmula nº 268 do STE Inocorrência Remédio que ataca decisão administrativa proferida pela autoridade coatora Legitimidade ativa Impetrante que em tese é proprietária do bem Possibilidade de discutir registro ou averbação na matrícula do imó vel Preliminares afastadas Contrato de permuta Escritura pública Registro da transferência da propriedade e averbação de edificações Possibilidade Propriedade do imóvel permutada pela pro priedade de cinco mil títulos de sócio do clube Transferência efetivada lnocorrência de condição suspensiva resolutiva ou encargo Presença de contraprestação somente Preparo em apelação interposta contra decisão proferida em dúvida registrária Desnecessidade Segurança denegada Elementos Acidentais dos Negócios Jurídicos Condição Termo e Encargo 481 referirse a partes há negócios unilaterais como o testamento e a promessa de re compensa cuja participação é de uma única parte e também admitem condições A condição deve referirse a fato futuro Fato passado não pode constituirse em condição Se disser respeito a fato pretérito o fato já ocorreu ou deixou de ocorrer Se o fato ocorreu o negócio deixou de ser condicional tomandose puro e simples Se o fato deixou de ocorrer definitivamente sem possibilidade de se reali zar a estipulação tornouse ineficaz pois não houve implemento da condição Ima gine a hipótese de pessoa x prometer quantia a pessoa y se determinado cavalo ganhar a corrida Se o cavalo ganhou a obrigação a que se comprometeu é simples e não condicional se o cavalo não ganhou a estipulação tomouse ineficaz por ter falhado o implemento da condição Essas seriam as chamadas condições impróprias do direito romano e não podem ser consideradas condição Ademais a condição deve relacionarse com fato incerto Se o fato avença do for certo inexorável como por exemplo a morte de uma pessoa não haverá condição mas termo A cláusula condicional deve depender exclusivamente da vontade das partes Esta última dicção aliás foi acrescentada para melhor com preensão à definição de condição no atual Código O evento falível é externo ao negócio mas a condição é elemento da vontade e somente opera porque os inte ressados no negócio jurídico assim o desejaram Enquanto não realizada a condição o ato não pode ser exigido Assim a pro messa de pagar quantia a alguém se concluir curso superior não pode ser exigida enquanto não ocorrer o evento A condição atinge os efeitos dos negócios jurídicos se assim desejarem os agen tes uma vez que o ato sob condição apresentase como todo unitário não devendo a condição ser compreendida como cláusula acessória Tratase de elemento inte grante do negócio A condição agregase inarredavelmente ao negócio por vonta de exclusiva das partes como acentua o vigente Código e não pode ser preterida como elemento de validade e eficácia Apesar de a condição não ser considerada a priori elemento essencial quando aposta a negócio tomase essencial para ele E importante notar que a palavra condição tem várias acepções equívocas no Direito Sob o prisma ora enfocado tratase de determinação da vontade dos ma nifestantes em subordinar o efeito do negócio a evento futuro e incerto Pode o vocábulo também ser tomado no sentido de requisito do ato daí as expressões TJSP Acórdão Mandado de Segurança 01401075120108260000 2552011 Rel Des Cau duro Padin Monitória Declaração de confissão de dívida Documento assinado por ambas as partes condicionando seu cumprimento a evento futuro e incerto Condição resolutiva Art 121 do Có digo Civil Débito indevido em razão da existência da referida condição Recurso provido T JSP Acórdão Apelação Cível 991990608515 2192011 Rel Des Coutinho de Arruda condição de validade ou condição de capacidade Numa terceira acepção a condição é considerada pressuposto do ato sendo chamada por alguns de condição legal conditio juris que também se denomina condição imprópria É o caso por exemplo de se exigir em negócio translativo de imóveis escritura pública com valor superior ao legal Neste presente capítulo a condição tem o sentido técnico do art 121 Fique assente que a condição devese referir a evento incerto Essa incerteza deve ser objetiva e não subjetiva Não há condição se o agente estiver em dúvida sobre a ocorrência ou não de determinado fato Há certos atos que não comportam condição como exceção dentro do ordenamento São os chamados atos ou negócios puros São por exemplo os direitos de família puros e os direitos personalíssimos Assim o casamento o reconhecimento de filho a adoção a emancipação não a admitem Assim também por sua natureza a aceitação ou renúncia da herança art 1808 Geralmente os atos ou negócios unilaterais que necessariamente devem gerar efeitos imediatos como os atos abdicativos ou de renúncia de direitos não admitem condição As condições admitem várias classificações como a seguir veremos 2721 Condições Lícitas e Ilícitas Dispõe o art 122 que são lícitas em geral todas as condições não contrárias à lei Sob interpretação contrária a essa dicção serão ilícitas todas aquelas que atentarem contra proibição expressa ou virtual do ordenamento jurídico Há que se verificar no caso de condição ilícita o fim ilícito da condição pois uma condição nesse aspecto sempre pode ser realizada pela vontade da pessoa a quem se dirige Devem ser consideradas ilícitas as condições imorais e as ilegais São imorais as que no geral atentam contra a moral e os bons costumes São dessa natureza as que vão contra o direito de liberdade das pessoas seus princípios religiosos sua honestidade e retidão de caráter São ilegais as que incitam o agente à prática de atos proibidos por lei ou a não praticar os que a lei manda Não pode ser admitida portanto a condição de alguém se entregar à prostituição ou transgredir alguma norma penal O vigente Código expande mais o conceito ao disciplinar no art 122 São lícitas em geral todas as condições não contrárias à lei à ordem pública ou aos bons costumes2 2 Seguro de vida Renovação do contrato recusada pela seguradora Condição potestativa Descabimento Ação procedente Sentença mantida Apelação provida TJSP Ap Cível 992060783124 2452012 Rel Marcello do Amaral Perino Elementos Acidentais dos Negócios Jurídicos Condição Termo e Encargo 483 Alguns casos contudo dão margem a dúvidas Lembremse da condição de obrigar alguém a se manter em celibato Na verdade tal estipulação atenta contra a liberdade individual e não pode ser considerada válida A condição oposta po rém de valer o ato se a pessoa contrair matrimônio deve ser tida como eficaz pois não contraria a ordem normal da vida A condição de não contrair matrimônio com determinada pessoa deve ser admitida pois aí não existe restrição maior da liber dade do indivíduo Monteiro 2005 v 1278 A condição de obrigar alguém a se manter em estado de viuvez em regra por atentar contra a liberdade individual não deve ser admitida Rezava o art 117 do Código de 1916 que não se considera condição a cláusula que não derive exclusivamente da vontade das partes mas decorra necessariamen te da natureza do direito a que acede Enfatizava o dispositivo que a condição de via derivar da vontade das partes Esse aspecto foi incluído na própria definição de condição no atual Código art 121 A condição deve ser proposta por um dos contraentes e aceita pelo outro E esse justamente o sentido Clóvis em seus Co mentários tece o seguinte exemplo alugo uma casa se o locador me garantir seu uso pacífico durante o tempo do contrato Aqui não se trata de condição mas de obrigação inerente ao contrato de locação Não haverá locação sem essa perspecti va Não se admite como condição portanto essa perplexidade 2722 Condição Perplexa e Potestativa O Código no art 122 segunda parte estipula que entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo efeito o negócio jurídico ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes A primeira hipótese do artigo trata das chamadas con dições perplexas as quais nulificam e fulminam a eficácia do negócio jurídico a segunda das condições potestativas São condições perplexas ou contraditórias as que não fazem sentido e deixam o intérprete perplexo confuso sem compreender o propósito da estipulação Gonçalves 2003344 Nelas há uma impossibilidade lógica invalidando o negócio por serem incompreensíveis ou contraditórias como estipula o art 123 Ili Ao tratar das condições potestativas o Código de 2002 inseriu o adjetivo puro ao se referir ao arbítrio de uma das partes e veremos a razão 3 3 Apelação cível Ação monitória Cerceamento de defesa rechaçado Impossibilidade jurídica do pedido afastada Mora caracterizada Notificação regular Cláusula de pagamento ilícita Mino ração dos honorários Impossibilidade Custas e honorários em desfavor daquele que deu causa à propositura da demanda Sentença mantida Recurso conhecido e improvido Inexiste cerceamento de defesa se os elementos constantes dos autos são suficientes à formação do convencimento do julgador e não há necessidade de produção de outras provas Não há falar em impossibilidade 484 Direito Civil Venosa A condição potestativa é aquela que depende da vontade de um dos contraen tes Uma das partes pode provocar ou impedir sua ocorrência A ela contrapõese a condição causal a que depende do acaso não estando de qualquer modo no poder de decisão dos contraentes Porém nem todas as condições potestativas são ilícitas4 Somente aquelas cuja eficácia do negócio fica exclusivamente sob o arbítrio de uma das partes sem a in terferência de qualquer fator externo Por essa razão a fim de espalmar dúvidas o Código atual inseriu a expressão puro arbítrio na dicção legal mencionada Distinguemse destarte as condições potestativas simples das condições puramente potestativas Nas primeiras não há apenas vontade do interessado mas também interferência de fato exterior Assim serão por exemplo as condições se eu me casar se eu viajar para o Rio se eu vender minha casa Por outro lado a con dição puramente potestativa ou potestativa pura depende apenas e exclusivamente da vontade do interessado se eu quiser se eu puder se eu entender conve niente se eu assim decidir e equivalentes A proibição do art 122 referese de acordo com a doutrina e agora mais fortemente pela mais recente dicção legal tão só às condições puramente potestativas Puro arbítrio de uma das partes Isso do ravante consta do atual ordenamento Embora não seja muito comum a jurisprudência tem registrado a ocorrência de condições potestativas jurídica do pedido quando este existir na ordem jurídica Por intermédio de regular notificação não há falar em ausência de constituição da mora Nos moldes do art 122 do Código Civil é ilícita a cláusula contratual que deixar o negócio jurídico ao arbítrio unicamente de uma das partes Os honorários advocatícios não merecem ser diminuídos quando foram fixados em razão do grau de zelo e de presteza do advogado Em respeito ao princípio da causalidade aquele que deu causa à propositura da demanda responde pelas despesas decorrentes TJSC Acórdão Apelação Cível 20080450522 1232011 Rel Saul Steil 4 1ção pelo rito ordinário Contrato bancário Fiança Cláusula que determina a prorrogação automática da fiança que se afigura nula Artigo 819 cc 122 do Código Civil Não se pode admi tir a perpetuação das obrigações decorrentes da fiança se o fiador não anuir expressamente em cada prorrogação contratual Isso quer dizer que não tem validade por ser puramente potestativa artigo 122 do CC cláusula contratual que imponha a prorrogação automática da fiança em caso de prorrogação do contrato Hipótese que se diferencia da fiança em contrato de locação Dano mo ral devidamente arbitrado em R 500000 Recurso desprovido TJRJ Acórdão Apelação Cível 00196761320098190066 2642011 Rel Des Odete Knaack de Souza Contrato Prestação de serviços Empreitada Administração Pública Reforma e ampliação de propriedade pública autódromo Novo contrato de subempreitada entabulado Vinculação do pagamento pelos serviços prestados pela apelante ao efetivo recebimento do crédito contratual pela apelada Descabimento Condição considerada puramente potestativa Implemento desta que vem sendo maliciosamente embaraçado pela apelada Antecipação da tutela revogada De claratória de inexigibilidade julgada improcedente Recurso provido TJSP Ap Cível 922895 04 1582008 34ª Câmara de Direito Privado Rel Irineu Pedrotti Elementos Acidentais dos Negócios Jurídicos Condição Termo e Encargo 485 E condição puramente potestativa cláusula que em contrato de mútuo dê ao credor poder unilateral de provocar o vencimento antecipado da dívida diante da simples circunstância de romperse o vínculo empregatício entre as partes RT 568180 As condições simplesmente potestativas exigem também a ocorrência de fato estranho ao mero arbítrio da parte Darteei uma quantia se fores à Europa O fato de ir à Europa depende de série de fatores que não se prende unicamente à vontade do declarante Carlos Alberto Dabus Maluf 198334 em monografia so bre o tema lembra da condição referente à renovação de locação deixada ao arbí trio do locatário Nossa jurisprudência tem entendido sem discrepância que essa cláusula não configura condição puramente potestativa mas potestativa simples Isso porque a manifestação do locatário depende de circunstâncias externas a sua exclusiva vontade não de mero capricho Simplesmente potestativa é a condição que extravasa o mero arbítrio do agente 5 A condição potestativa simples pode perder esse caráter depois de feita a aven ça Considerese o caso Darteei uma importância se fores a determinado local Se o agente vier a sofrer um acidente que o impeça de se locomover a condição de potestativa que era tornase promíscua e passa a ser regida pelo acaso Não se confunde esta no entanto com as denominadas condições mistas estas ao mesmo tempo dependentes da vontade das partes e do acaso ou de fato de terceiro se for eleito deputado por exemplo 2723 Condição Impossível no Código de 1916 O tratamento dispensado pelo Código de 1916 variava quer a condição fosse juridicamente impossível quer fisicamente impossível Dispunha o referido estatuto civil As condições fisicamente impossíveis bem como as de não fazer coisa impossível têmse por inexistentes As juridicamente im possíveis invalidam os atos a elas subordinados art 116 atual arts 123 e 1246 5 Inválida e nula a cláusula que prevê a prorrogação da locação pelo mesmo preço por perío dos certos e sucessivos quando ela é deixada ao arbítrio exclusivo do locador equivalente assim a uma condição ilícita potestativa Recurso conhecido e provido STF RE 54016 23863 2ª Turma Rel Min Ribeiro da Costa 6 1pelação cível e reexame necessário Embargos à execução de obrigação de fazer Termo de ajus tamento de conduta celebrado entre o Ministério Público do Estado de Santa Catarina e o município de Dionísio Cerqueira em 26102006 a fim de compelilo a encaminhar no prazo de 60 sessenta dias projeto de lei à Câmara de Vereadores para a implementação do sistema municipal de defesa do consumidor com a instituição dos seus órgãos e até o dia 1 232007 instalar a coordenadoria municipal de defesa do consumidor PROCON fornecendo o seu quadro de funcionários e os recur sos necessários à manutenção do serviço público Obrigação cumprida pelo município somente em relação ao envio do projeto de lei ao poder legislativo Atendimento dos demais objetivos do ajuste 486 Direito Civil Venosa Determinava essa lei que se tivesse por não escrita a condição fisicamente im possível E desta natureza a condição do exemplo clássico darteei uma impor tância se tocares o céu com o dedo Se válida fosse esta cláusula retiraria toda a eficácia do ato pois o implemento da condição é irrealizável Como aduz Clóvis em seus Comentários ao artigo em questão as condições dessa natureza não são condições porque não há incerteza nos acontecimentos O mesmo se diga das con dições de não fazer coisa impossível em que também falta o caráter de incerteza essencial à condição Como no entanto delas não resulta imoralidade alguma o Código de 1916 as tinha por inexistentes e subsistiam os respectivos atos Uma condição pode ser impossível para uns mas não para outros A condição fisicamente impossível poderá ser relativa Assim a condição de qualquer indiví duo viajar para a Lua é impossível não o será no entanto para um astronauta da Nasa Importa aí o exame de cada caso concreto No que diz respeito às condições juridicamente impossíveis invalidavam elas os respectivos atos a que acediam Atente para a diversidade de tratamento as condições fisicamente impossíveis tinhamse por não escritas as juridicamente impossíveis invalidavam o ato O Código de 1916 foi criticado pela diferença de tratamento Clóvis nos Comentários defende a posição dessa lei dizendo que as condições juridicamente impossíveis invalidam os atos porque o Direito não pode amparar o que lhe é adverso Dá como exemplo a condição de contrair matrimônio antes da idade núbil A nubilidade atinge não só as condições juridicamente impossíveis como também as imorais que dependia ainda da aprovação do projeto de lei e da previsão específica na lei orçamentária anual Lei municipal publicada somente na data de 5112007 lnexigibilidade do pacto Execução da obrigação que importaria na violação do princípio da legalidade estrita Art 37 caput da Cons tituição Federal sendo tal condição juridicamente impossível Art 123 inciso 1 do Código Civil Pretensão de compelir o administrador público a implementar ações e prestar serviços dependentes de dotações orçamentárias futuras que também viola o princípio da independência dos poderes da república Art 2º da Constituição Federal Nulidade da execução Art 618 inciso 1 do Código de Processo Civil Recurso voluntário provido ficando prejudicada a remessa necessária 1 E nula a obrigação imposta ao Município por intermédio de termo de ajustamento de conduta em que se determina a implantação de serviço público antes mesmo da aprovação da lei municipal que o ins titui e da previsão na lei orçamentária anual uma vez que seu atendimento violaria o princípio da legalidade estrita e portanto tratase de uma condição juridicamente impossível 2 A atuação do Ministério Público e do Judiciário em relação aos agentes públicos deve ter por foco o controle da legalidade da moralidade da eficiência da impessoalidade da finalidade e excepcionalmente do mérito Nessa ordem de ideias carece de eficácia executiva o ajuste entre o Ministério Público e o Prefeito Municipal que carreia ao Município sob pena de pagamento de pesada multa a obrigação de implementar ações administrativas serviços e obras dependentes de dotações orçamentárias futuras Apelação Cível nª 1999020148 de Turvo relator o desembargador Newton Janke j em 27112003 TJSC Acórdão Apelação Cível 20080120739 1032010 Rel Jânio Machado Elementos Acidentais dos Negócios Jurídicos Condição Termo e Encargo 487 No entanto essa solução podia trazer injustiças pois uma liberalidade pode ser anulada se se fizer acompanhar de uma condição juridicamente impossível prejudicando o beneficiário que em nada concorreu para a aposição da condição A condição juridicamente impossível poderia produzir a nulidade do ato em seu todo ou apenas em parte conforme a condição se referisse ao ato em sua uni dade ou apenas a alguma disposição particular 27231 Condições que invalidam o negócio jurídico no atual Código Atentemos para o que dispõe o vigente Código no art 123 Invalidam os negócios jurídicos que lhes são subordinados I as condições física ou juridicamente impossíveis quando suspensivas II as condições ilícitas ou de fazer coisa ilícita III as condições incompreensíveis ou contraditórias Há maior rigor técnico e lógico na especificação desse artigo No mesmo ca minho trilhado pelo estatuto antigo as condições juridicamente impossíveis invali dam os negócios a elas subordinados art 116 segunda parte do Código de 1916 O atual Código contudo especifica que essa nulidade ocorre apenas se a condição for suspensiva Se resolutiva for o ato ou negócio já possui de início plena eficá cia que não será tolhida pela condição ilegal O conceito das condições resolutiva e suspensiva é estudado a seguir No tocante às condições fisicamente impossíveis o atual Código adota idêntica solução se for suspensiva essa condição o negócio será inválido No sistema de 1916 as condições fisicamente impossíveis em geral eram tidas por inexistentes portanto não maculavam a higidez do ato ou negócio O art 124 do atual Código acrescenta portanto Têmse por inexistentes as condi ções impossíveis quando resolutivas e as de não fazer coisa impossível Inexistentes as condições desse jaez o negócio terá pois plena eficácia e validade Quanto à ilicitude da condição ou a de fazer coisa ilícita de forma peremptó ria ao contrário do antigo sistema o presente Código aponta que essas condições invalidam em qualquer circunstância os negócios jurídicos que lhes são subordi nados Desse modo a condição de furtar ou de alguém se entregar ao tráfico de drogas por exemplo invalida o negócio subordinado O Código de 2002 também acentua que as condições incompreensíveis ou con traditórias invalidam os negócios respectivos conforme já referimos Apontamos de início que a condição aposta a um negócio jurídico passa a integrálo como um todo e dele não pode mais ser dissociada As condições são elementos acidentais do negócio até que se materializem em um negócio jurídico Nesse sentido se a condição não puder ser entendida com clareza se for contraditória dentro do contexto do negócio jurídico o vigente sistema pune com a invalidade todo o negócio jurídico a ela subordinado Nesses termos a base do negócio contaminase pela incompreensão da condição De qualquer forma a incompreensibilidade ou a contradição da condição deve ser apurada no caso concreto e tem a ver com as regras de interpretação do negócio jurídico já por nós examinada neste volume 2724 Condição Resolutiva e Condição Suspensiva Essas duas modalidades de condição possuem estrutura bastante diversa e se afastam bastante uma da outra no alcance e na compreensão Prescreve o art 125 do Código Subordinandose a eficácia do negócio jurídico à condição suspensiva enquanto esta se não verificar não se terá adquirido o direito a que ele visa7 Sob essa forma de condição portanto o nascimento do direito fica em suspenso a obrigação não existe durante o período de pendência da condição O titular tem apenas situação jurídica condicional mera expectativa Darteei uma quantia se te graduares no curso superior farei o negócio se as ações da empresa X obtiverem a cotação Y em Bolsa em determinado dia Enquanto o agente não concluir o curso superior não terá direito ao prometido se as ações não atingirem o valor especificado não será concluído o negócio 7 Ação declaratória de inexigibilidade de débito cc indenização por danos morais Contrato de cessão de quotas e outras avenças Existência de cláusula que encerra condição suspensiva Inexistência de direito adquirido da apelante Sentença mantida Recurso Desprovido TJSP Acórdão Apelação Cível 990104018161 20102010 Rel Des Irineu Fava Apelação cível ação de rescisão de contrato de compra e venda cc antecipação de tutela mais perda e danos produtos agrícolas proposta condição para a realização da compra e venda não aprovação do departamento de crédito cancelamento da cédula de produto rural recurso improvido Subordinandose a eficácia do negócio jurídico à condição suspensiva enquanto esta se não verificar não se terá adquirido o direito a que ele visa conforme artigo 125 do Código Civil TJMS Acórdão Apelação Cível 20070047607000000 942007 Rel Des Hamilton Carli Ação monitória Cheque prescrito Honorários de profissional liberal Cheque cobrado estava sob condição suspensiva art 125 do Código Civil ou seja dependia do resultado favorável na ação indenizatória movida contra o Estado do Rio Grande do Sul Não tendo ocorrido o evento futuro e incerto fica afastada a exigibilidade do título Mantida sentença Negaram provimento Unânime TJRS Ap Cível 70020267001 2282007 16a Câmara Cível Rel Ergio Roque Menine Civil e processual civil Ação monitória Dívida proveniente de contrato Resilição Apelo conhecido e desprovido 1 A dívida exigível pela via monitória deve existir a partir do pacto firmado entre as partes não se prestando o provimento injuntivo para a formação de débito sem lastro 2 Resilido o pacto firmado entre as partes sem que tenha havido fornecimento de produtos ou utilização de equipamento não se pode cobrar valores os quais não têm base fática legal 3 Apelação conhecida e desprovida TJCE Acórdão Apelação Cível 72339975200080600011 19122010 Rel Fernando Luiz Ximenes Rocha Elementos Acidentais dos Negócios Jurídicos Condição Termo e Encargo 489 Resolutiva é a condição cujo implemento faz cessar os efeitos do ato ou negó cio jurídico Se for resolutiva a condição enquanto esta se não realizar vigorará o ato ju rídico podendo exercerse desde o momento deste o direito por ele estabelecido mas verificada a condição para todos os efeitos se extingue o direito a que ela se opõe art 119 do Código de 1916 O Código biparte em dois dispositivos a noção visando à melhor compreensão Se for resolutiva a condição enquanto esta não se realizar vigorará o negócio jurídico podendo exercerse desde a conclusão deste o direito por ele estabeleci do art 127 Sobrevindo a condição resolutiva extinguese para todos os efeitos o direito a que ela se opõe mas se aposta a um negócio de execução continuada ou periódi ca salvo disposição em contrário não tem eficácia quanto aos atos já praticados desde que compatíveis com a natureza da condição pendente e conforme os dita mes da boafé art 128 Os romanos não estabeleciam tal distinção Para eles toda condição era suspensiva E exemplo de condição resolutiva pagarteei uma pensão enquanto estuda res enquanto a cotação das ações da empresa se mantiver acima do valor X pa garei o aluguel mensal Na condição suspensiva seu implemento faz com que o negócio que estava em suspenso tenha vida enquanto na condição resolutiva seu implemento faz com que o negócio cesse sua eficácia resolvese o negócio jurídico No exame dos fatos nem sempre é fácil distinguir a condição resolutiva da condição suspensiva A condição darteei cem se meu filho se bacharelar em Di reito é suspensiva Se digo darteei cem mas se meu filho não se bacharelar em Direito aos vinte e cinco anos a doação ficará sem efeito a condição é resolutiva Há zonas limítrofes na qual classificar o tipo de condição é difícil como por exem plo darteei cem se não tiver mais filhos ou compro este imóvel se não for ina dequado para a construção de uma casa Maluf 198361 Nessas situações é impossível a fixação de regras a priori devendose recorrer às regras sobre a interpretação da vontade pois propender para uma ou para outra classificação dependerá da vontade do declarante A condição suspensiva pode ser examinada em três estágios possíveis o estado de pendência situação em que ainda não se verificou o evento futuro e incerto o estado de implemento da condição quando o evento efetivamente ocorre e o 490 Direito Civil Venosa estado de frustração e quando o evento definitivamente não tem mais possibilidade de ocorrer Pendente a condição a eficácia do ato fica suspensa Se se trata de crédito enquanto não ocorrer o implemento da condição é ele inexigível não há curso da prescrição e se houver pagamento por erro há direito à repetição No entanto ao titular do direito eventual no caso de condição suspensiva é permitido exercer os atos destinados a conserválo art 121 do Código de 1916 O presente Código no art 130 é mais abrangente pois estatui que ao titular do direito eventual nos casos de condição suspensiva ou resolutiva é permitido praticar os atos destinados a conservá lo Mesmo nos casos de condição resolutiva poderá haver interesse nesse sentido do titular do direito eventual Nessa hipótese pode o titular desse direito sob condição suspensiva geral mente lançar mão das medidas processuais cautelares para fazer valêlo no futuro Interessante notar que uma vez concedida a medida cautelar a parte deve propor a ação principal no prazo de 30 dias art 806 do CPC Parecenos que no caso estampado no art 130 do Código Civil o prazo processual citado não é de ser obe decido em face da própria natureza do direito material em jogo Interpretarse in casu ao pé da letra o estatuto processual é fazer tabula rasa do dispositivo de di reito material A medida cautelar deve sobreviver até o implemento da condição ou melhor até 30 dias após o implemento da condição ou até a data de sua frustra ção O titular de um crédito sob condição suspensiva não pode ser obrigado a ficar inerte enquanto o futuro devedor dilapida seu patrimônio Quando ocorre o implemento da condição o direito passa de eventual a ad quirido obtendo eficácia o ato ou negócio como se desde o princípio fosse puro e simples e não eventual Tratase do chamado efeito retroativo das condições Se a condição se frustra é como se nunca houvesse existido a estipulação Por exemplo prometo uma quantia se determinado cavalo vencer uma corrida e o ca valo vem a falecer antes da prova Importa lembrarmos também que o ato sob condição suspensiva está for mado perfeito Já não podem as partes retratarse porque o vínculo derivado da manifestação de vontade está estabelecido Desse modo o direito condicional é transmissível inter vivos e causa mortis mas é transmissível com a característica de direito condicional pois ninguém pode transferir mais direitos do que tem No caso de condição resolutiva dáse de plano desde logo a aquisição do direi to A situação é inversa à condição suspensiva O implemento da condição resolutiva resolve o direito em questão isto é faz cessar seus efeitos extinguese A obriga ção é desde logo exigível mas o implemento restitui as partes ao estado anterior A retroatividade das condições é aqui mais patente porque o direito sob condição resolutiva é limitado podendose até dizer ainda que impropriamente mas para Elementos Acidentais dos Negócios Jurídicos Condição Termo e Encargo 491 melhor compreensão que se trata de um direito temporário Com o implemento apagamse os traços do direito A cláusula resolutiva por ser limitação ao direito deve constar do Registro Público porque se assim não for terceiros não serão obriga dos a respeitála não sendo atingidos de qualquer forma os atos de administração Nos termos do art 474 do Código Civil de 2002 a condição resolutiva pode ser expressa ou tácita Se for expressa opera de pleno direito independentemente de notificação ou interpelação Se for tácita há necessidade desse procedimento No tocante à condição suspensiva há de se levar em conta o disposto no art 126 Se alguém dispuser de uma coisa sob condição suspensiva e pendente esta fizer quanto àquela novas disposições estas não terão valor realizada a condição se com ela forem incompatíveis 8 Sílvio Rodrigues apresenta o seguinte exemplo alguém promete dar um veí culo sob condição dá em penhor o veículo no entretempo da condição suspensiva Com o advento do implemento da condição o penhor se resolve os efeitos da con dição retroagem à data do negócio por força do citado art 126 Rodrigues 2006 v 1251 O texto legal deveras não é de fácil compreensão No atual Código a solução aponta para o art 123 III que se refere à invalidade dos negócios jurídicos se as condições forem incompreensíveis ou contraditórias Lembrese de que o legislador imagina a existência de uma condição resolutiva em todos os contratos bilaterais Contrato bilateral é todo aquele que possui obri gações recíprocas carreadas a ambos os contratantes como a compra e venda por exemplo Nos contratos bilaterais o perfazimento de uma prestação está ligado à contraprestação da outra parte Nesse tipo de convenção existe sempre de forma expressa ou tácita condição resolutiva pois o contrato se resolverá se uma das par tes não fornecer sua prestação Ocorrendo o inadimplemento de um contratante 8 1pelação Anulatória Cheque Art 126 Condição suspensiva Configuração E induvidoso que a condição suspensiva é aquela que posterga por um lapso temporal a eficácia do negócio jurí dico até que a realização de um evento futuro e incerto estipulado previamente pelas partes sendo certo que in casu a não realização do leilão impossibilita a cobrança de título de crédito dado em garantia ao contrato firmado entre as partes TJMG Acórdão Apelação Cível 1002401005108 4001 932006 Rel Des Dídimo Inocêncio de Paula Compra e venda Bem imóvel Ação de reintegração de posse Pedido de liminar para a desocupação do imóvel Impossibilidade Posse nova e cláusula resolutiva expressa Irrelevân cia A reintegração de posse pretendida pelas agravantes somente comporta deferimento após a verificação dos pressupostos que justificam a resolução do compromisso firmado entre as partes o que in casu ainda não ocorreu pouco importando a previsão de cláusula resolutiva ou se tratar de posse nova Recurso não provido T JSP AI6141884300 2122008 3ª Câmara de Direito Privado Rel Do negá Morandini 492 Direito Civil Venosa o outro pode pedir a rescisão com o pagamento de perdas e danos art 1092 do Código de 1916 princípio geral mantido no presente Código art 475 A propósito estabelecia o parágrafo único do art 119 do Código de 1916 que a condição resolutiva da obrigação pode ser expressa ou tácita operando no primei ro caso de pleno direito e por interpelação judicial no segundo O presente Código transplantou a regra para a temática contratual no art 474 A cláusula resoluti va expressa opera de pleno direito a tácita depende de interpelação judicial 9 Quer isso dizer que na resolutória tácita a parte prejudicada poderá pedir ao juiz que declare rescindido o contrato e que aprecie se houve ou não causa de rescisão No caso de resolutória expressa quando essa modalidade se pactua no contrato a parte pode pedir desde logo ao juiz aplicação dos efeitos do inadimplemento das obrigações contratuais independentemente de qualquer interpelação judicial con siderandose o contrato rescindido pelo simples fato do não cumprimento da obri gação no tempo lugar e forma devidos 2725 Implemento ou Não Implemento das Condições por Malícia do Interessado Frustração da Condição De conformidade com o art 129 do Código reputase verificada quanto aos efeitos jurídicos a condição cujo implemento for maliciosamente obstado pela parte a quem desfavorecer considerandose ao contrário não verificada a condição maliciosamente levada a efeito por aquele a quem aproveita o seu implemento antigo art 1201º 9 Contrato Condição Suspensiva Contrato de subempreitada onde se estabeleceu que os paga mentos à Contratada seriam de acordo com os pagamentos recebidos pela Contratante por parte da Prefeitura Municipal beneficiária dos serviços Inadimplemento da Municipalidade Inexistência de qualquer providência judicial para o recebimento do crédito por parte da devedora do qual não irá se beneficiar terá que gastar dinheiro para o ajuizamento da ação além de se indispor com o Alcaide evidenciandose total indiferença e desinteresse em benefício próprio sendo que delibe radamente criou empecilho ao direito da apelante Aplicação do art 129 do Código Civil de 2002 que dispõe que Reputase verificada quanto aos efeitos jurídicos a condição cujo implemento for maliciosamente obstado pela parte a quem desfavorecer Aplicase a lei nova pois os efeitos do contrato serão produzidos na vigência do Código Civil de 2002 Inteligência do art 2035 do Código Civil Recurso provido TJSP Acórdão Apelação Cível nl 1105374021832008 Rel Des Alcides Leopoldo e Silva Júnior 1º Contrato Condição Suspensiva Contrato de subempreitada onde se estabeleceu que os pa gamentos à Contratada seriam de acordo com os pagamentos recebidos pela Contratante por parte da Prefeitura Municipal beneficiária dos serviços Inadimplemento da Municipalidade Inexistên cia de qualquer providência judicial para o recebimento do crédito por parte da devedora do qual não irá se beneficiar terá que gastar dinheiro para o ajuizamento da ação além de se indispor com o Alcaide evidenciandose total indiferença e desinteresse em benefício próprio sendo que delibe radamente criou empecilho ao direito da apelante Aplicação do art 129 do Código Civil de 2002 Elementos Acidentais dos Negócios Jurídicos Condição Termo e Encargo 493 O Código pune em ambas as situações quem impede e quem força respec tivamente a realização do evento em proveito próprio Suponhamos o seguinte exemplo um agente promete pagar subordinando o pagamento a determinada co tação de ação na Bolsa de Valores Para que a cotação não atinja o montante aven çado o agente manipula artificialmente o mercado e a cotação da Bolsa Provado o fato reputase implementada a condição A malícia ou seja o dolo é requisito expressamente exigido pelo art 129 para verificação da hipótese não bastando pois por vontade do legislador a simples culpa Presentes os pressupostos do dispositivo o dano é ressarcido de modo espe cífico considerandose verificada a condição obstada e não verificada aquela cujo implemento foi maliciosamente causado pela parte interessada A execução espe cífica da avença não impede ainda que a parte prejudicada pela malícia pleiteie perdas e danos se ocorrerem os requisitos O implemento ou não implemento da condição nesse caso deve ser incentivado ou obstado pela parte para que ocorra o efeito do art 129 se o fato for levado a efeito por terceiro sem participação da parte interessada o caso não é de se considerar como implemento ou não da con dição mas tão só de pedir indenização a esse terceiro Se a parte não age com dolo malícia como diz a lei mas por negligência ou imperícia e temse a condição por verificada ou não conforme o caso nem por isso deixa de ser aplicável a regra da responsabilidade decorrente da violação das obrigações contratuais ou não responsabilidade que se traduz no dever de ressarcimento das perdas e danos causados artigos 159 e 1056 do Có digo Civil Ráo 1952344 Nesse caso contudo não tem aplicação o art 129 do Código que exige o dolo É em qualquer caso à parte prejudicada que cabe o ônus da prova mas à outra é facultado provar que mesmo sem sua intervenção se verificaria ou não a condição conforme o caso que dispõe que Reputase verificada quanto aos efeitos jurídicos a condição cujo implemento for maliciosamente obstado pela parte a quem desfavorecer Aplicase a lei nova pois os efeitos do contrato serão produzidos na vigência do Código Civil de 2002 Inteligência do art 2035 do Código Civil Recurso provido T JSP Acórdão Apelação Cível 11053 7 402 1832008 Rel Des Alcides Leopoldo e Silva Júnior Compra e venda Estabelecimento comercial Contrato de trespasse Cláusula resolutiva expressa Pactuado como condição resolutiva do contrato o fato de os vendedores não obterem êxito na cessão do contrato de locação do imóvel aos adquirentes do estabelecimento Ação re novatória de locação proposta pelos vendedores do estabelecimento julgada improcedente Con sequente ação de despejo para desocupação do imóvel Situação em que não se podia exigir do adquirente do estabelecimento a continuidade do pagamento do preço Rescisão do contrato e de volução do quanto efetivamente pago Sentença mantida Recurso não provido TJSP Ap Cível 50675340 3112008 4ª Câmara de Direito Privado Rel José Geraldo de Jacobina Rabello 494 Direito Civil Venosa Como bem lembra Sílvio Rodrigues 2006 v 1252253 a regra do art 129 é baseada no princípio da responsabilidade pois convocando ou frustrando a con dição um dos contratantes causa prejuízo ao outro e a melhor maneira de reparálo é considerar a condição como não ocorrida ou realizada 27 2 6 Retroatividade da Condição O estado de pendência de uma condição cessa por seu implemento ou por sua falta isto é quando a condição falha não se realiza ou se realiza fora do tempo estipulado Ocorrendo o implemento da condição isto é realizada ou verificada a condi ção muitos entendem que tudo se passa como se o ato fosse puro e simples como se o tempo medeado entre a manifestação de vontade e o implemento da condição não existisse E o que se denomina efeito retroativo da condição Os que o admi tem entendem o negócio jurídico como se tratasse desde o início de manifestação de vontade não condicionada Outros entendem que a condição não tem esse efeito retrooperante A controvérsia vem desde o Direito Romano Como nosso Código Civil atual na mesma senda do estatuto revogado não possui dispositivo específico a respeito da retroatividade não podemos dizer que ocorra retroação Como conclui Caio Mário da Silva Pereira 2006 v 1562 o efeito retroativo só operará se expressamente convencionado pelas partes pois não decorre da lei Há casos em que a própria lei admite a retroatividade quando então o ato terá efeito de negócio puro e simples as consequências e os efeitos ocorridos medio tempore são destruídos pela ocorrência da condição como na proprieda de resolúvel e não têm efeito retrooperante àqueles atos a que a lei dá validade medio tempore como por exemplo os atos de administração Como acrescenta o mestre a doutrina legal brasileira encontrase portanto na linha das teorias mais mo dernas que contestam esse efeito retrooperante como regra geral admitindo que ele se entenda como uma forma de construção jurídica que explica e toma mais claros os efeitos do direito condicional fixando de que maneira atua o evento na aquisição ou na resolução do direito na maioria dos casos A conclusão semelhante chega Sílvio Rodrigues 2006 v 1254255 A retroatividade dos efeitos do ato jurídico constitui a meu ver exceção à regra geral da não retroatividade de sorte que para retroagirem os efeitos de qualquer disposição contratual mister se faz que haja lei expressa em tal sentido ou con venção entre as partes Caso contrário isto é se nada se estipulou e a lei é silente os efeitos da condição só operam a partir do seu advento Elementos Acidentais dos Negócios Jurídicos Condição Termo e Encargo 495 Mesmo os que admitem retroatividade das condições concluem que nesse caso os efeitos visados são quase os mesmos e resolvidos do mesmo modo como aduz Serpa Lopes 1962 v 1 499 após analisar as duas posições De qualquer forma como recorda Orlando Gomes 1983233 a preferência quer pela teoria da retroatividade quer pela teoria da irretroatividade é acadêmi ca porquanto o que se deve examinar é o estado do direito durante a condição De fato é difícil fixação de regra geral Em cada caso deve ser examinada a espécie da condição se houve avença pela retroatividade das partes se a lei determina a retroatividade naquele determinado caso concreto etc Importa saber pendente a condição se o titular do direito condicional deve ser protegido e até que ponto Isso só o caso concreto poderá solucionar aplicandose as regras da interpretação da vontade juntamente com a obediência aos princípios legais e regras de princí pios gerais de direito Não se esqueça de que o titular do direito eventual nos casos de condição suspensiva ou resolutiva pode praticar os atos destinados a conservá lo art 130 do atual Código11 A esse respeito veja que o presente Código reportase ao problema na segunda parte do art 128 referido No tocante aos negócios de execução periódica ou conti nuada operada a condição somente haverá retroatividade nos efeitos nos atos já praticados se houver disposição nesse sentido O mais recente legislador assume portanto como regra geral a irretroatividade da condição sem vontade expressa das partes e sem lei que a estabeleça não haverá retroação Essa é em síntese a opinião da doutrina colacionada aqui 2727 Condição e Pressuposição Há referência na doutrina a uma figura que se aproxima da condição a pres suposição Tratase de uma condição subentendida não declarada mas que se faz presente na mente dos participantes de um negócio doutro modo este não se realizaria Também se traduz como um evento futuro mas nem sempre incerto Se alguém adquire por exemplo um imóvel de outrem casado sob o regime de comunhão de bens pressupõe que o cônjuge do alienante esteja de acordo caso contrário o negócio se inviabiliza na aquisição de um imóvel também pressu põese que não está ele onerado com cláusula de inalienabilidade Tratase como 11 Apelação cível Demanda de cobrança de comissão de corretagem Responsabilidade pelo pagamento da comissão dos proprietários Ilegitimidade passiva do credor hipotecário Litigância de máfé não evidenciada Extinção do processo Recurso provido Na ação de cobrança de comis são de corretagem cumpre ao autor propor a demanda em face dos legitimados passivos de acordo com a lei e o contrato no caso os proprietáriosvendedores dos imóveis Descabido responsabilizar o credor hipotecário titular de direito real de garantia sobre os imóveis negociados pela comissão Ilegitimidade passiva do credor hipotecário reconhecida art 267 VI CPC Recurso provido TJPR Acórdão Apelação Cível 4941582 1022009 Rel Des Luiz Sérgio Neiva de Lima Vieira 496 Direito Civil Venosa se percebe de um meiotermo entre motivo e condição de um negócio Amaral 2003473 Caracterizase por ser explícita e nem sempre carrega a futuridade e incerteza Só terá sentido se for futura e incerta porque se já existente quando da concreti zação do negócio confundirseá com o erro na declaração de vontade sujeitando o negócio à anulação O direito brasileiro não se refere expressamente a esse fenômeno embora o art 140 se refira ao falso motivo como razão determinante da declaração de vonta de justamente ao tratar do erro Em hipótese que já nos referimos o conceito des sa figura é mesmo de uma pressuposição quando alguém adquire por exemplo imóvel para instalar um restaurante próximo a local onde se supõe será construída uma escola e o fato não é verdadeiro ou não se realiza ou quando alguém aliena imóvel por preço vil sob o escudo de um decreto expropriatório que não existe ou caducou No entanto o julgador deve ser muito cuidadoso no exame dessas hipó teses sob pena de converter a causa como elemento integrante da validade do ne goc10 o que nao pertence ao nosso sistema 273 Termo A eficácia de um negócio jurídico pode ser fixada no tempo Determinam as partes ou fixa o agente quando a eficácia do ato começará e terminará Esse dia do início e do fim da eficácia do negócio chamase termo que pode ser inicial oufinal Denominase termo inicial ou suspensivo ou dies a quo aquele a partir do qual se pode exercer o direito é termo final ou extintivo ou dies ad quem aquele no qual termina a produção de efeitos do negócio jurídico O termo inicial suspende a eficácia de um negócio até sua ocorrência enquan to o termo final resolve seus efeitos Os pontos de contato com as condições sus pensiva e resolutiva são muitos tanto que estipulava o Código de 1916 no art 124 que ao termo inicial se aplica o disposto quanto à condição suspensiva nos ar tigos 121 e 122 e ao termo final o disposto acerca da condição resolutiva do artigo 1 1 9 O mesmo sentido de forma mais técnica fazse presente no recente Código Ao termo inicial e final aplicamse no que couber as disposições relativas à condição suspensiva e resolutiva art 135 O termo porém é modalidade do negócio jurí dico que tem por finalidade suspender a execução ou o efeito de uma obrigação até um momento determinado ou o advento de um evento futuro e certo Aí reside a diferença entre o termo e a condição12 12 1pelação cível Preliminarmente Agravo retido fls 306315 flegitimidade passiva ad causam Transferência da locação de loja de uso comercial em centro comercial Cessão contratual Proce Elementos Acidentais dos Negócios Jurídicos Condição Termo e Encargo 497 Na condição temse em mira evento futuro e incerto no termo considerase evento futuro e certo Tanto que na condição o implemento desta pode falhar e o direito nunca vir a se consubstanciar o termo é inexorável e sempre ocorrerá No termo o direito é futuro mas diferido porque não impede sua aquisição cuja efi cac1a e apenas suspensa Como a compreensão de condição é muito próxima da compreensão de termo ao titular do direito a termo a exemplo do direito condicional permitese a práti ca de atos conservatórios de acordo com o art 130 E no termo com maior razão pois o titular de direito condicional possui apenas direito eventual o titular de di reito a termo possui direito diferido apesar de futuro Embora tenhamos afirmado que o termo seja sempre certo o momento de sua ocorrência pode ser indeterminado Assim é certo e determinado o vencimento de dívida no dia 30 de outubro E indeterminado porém certo o termo fixado para o falecimento de uma pessoa A doutrina ainda que impropriamente denomina no caso termo certo e termo incerto E de capital importância saber se o termo é certo determinado ou incerto indeterminado porque a obrigação a termo certo cons titui o devedor de pleno direito em mora enquanto a de termo incerto necessita de interpelação do devedor art 397 do Código Civil O termo pode derivar da vontade das partes termo propriamente dito ou ter mo convencional decorrer de disposição legal termo de direito ou de decisão judicial e termo judicial dência Anuência expressa dos cedidos no contrato de locação Termo final já exaurido no momento da celebração do contrato Termo final inexistente Artigos 135 e 124 do CC Cessão contratual eficaz Liberdade de forma Art 107 CC flegitimidade passiva ad causam dos sócios da cessionária Extinção do processo sem julgamento de mérito Art 267 VI do Código de Processo Civil Agravo retido fls 306315 conhecido e provido Recursos de apelação e agravo retido fls 346348 pre judicados 1 A Cessão de posição contratual também denominada de cessão de contrato depende da anuência prévia e expressa do cedido a qual pode ser dada no bojo do pacto no qual se verificará a sucessão das partes II E tido como inexistente o termo final para exercício da cessão de posi ção contratual quando o contrato é celebrado após o decurso do referido termo final tornandose impossível o exercício da faculdade aplicandose ao termo final a disposição legal sobre condição resolutiva impossível Artigos 135 e 124 do Código Civil III Ante a eficaz cessão contratual de contrato de locação a ação de despejo deve ser proposta em face da cessionária em função da ex tinção de vínculo contratual entre o cedente e o cedido TJPR Acórdão Apelação Cível 5394334 1132009 Rel Dartagnan Serpa Sá Alimentos Execução Alimentos devidos por marido à esposa Convenção no sentido de que a mãe idosa do marido é que pagaria os alimentos por liberalidade e que os alimentos somen te seriam devidos pelo marido após a morte da genitora Cláusula nula por subordinar a percep ção de alimentos por quem deles necessita a condição si voluero Negócio jurídico de transação inválido por ilicitude de condição e de termo Inexistência de título judicial a amparar a execução Possibilidade de imediato ajuizamento de ação de alimentos contra o exmarido ignorando o acordo nulo Recurso provido em parte TJSP Ap Cível 5570004200 1042008 4ª Câmara de Direito Privado Rel Francisco Loureiro 498 Direito Civil Venosa Na condição enquanto não se verificar seu implemento não se adquire o di reito a que o ato visa art 125 no termo inicial pelo contrário não se impede a aquisição do direito mas se retarda seu exercício art 131 O termo portanto aposto a negócio jurídico indica o momento a partir do qual seu exercício iniciase ou extinguese Há atos contudo que não admitem a aposição de termo Tal não é possível quando o direito for incompatível com o termo dada sua natureza bem como nos casos expressos em lei Há incompatibilidade nos direitos de personalidade puros nas relações de família e nos direitos que por sua própria natureza requerem exe cução imediata Ninguém pode fazer adoção ou reconhecer filho subordinando tais atos a termo por exemplo E regra geral de interpretação que a aposição do termo seja feita em benefí cio da pessoa obrigada salvo prescrição legal ou estipulação em contrário E regra também encontrada no Código no art 13313 2731 O Prazo Tradicionalmente se diz que prazo é o lapso de tempo decorrido entre a de claração de vontade e a superveniência do termo O prazo é também o tempo que medeia entre o termo inicial e o termo final 13 Compromisso de compra e venda Rescisão Prazo de entrega não cumprido Culpa do promitente vendedor Restituição integral das parcelas pagas Retenção de percentual do valor pago pela construtora Impossibilidade Dano moral devido pelos transtornos causados A resti tuição integral das parcelas pagas se impõe uma vez que a rescisão contratual deuse por culpa do vendedor e também a aplicação da cláusula penal por haver previsão legal em caso de inadim plemento visando preestabelecer os valores devidos a título de perdas e danos Constatada a culpa da construtora pela rescisão contratual não há que se falar em retenção de qualquer percentual pela mesma já que tal fato consistiria em flagrante enriquecimento ilícito um prêmio para a parte que descumpre o contrato o que não se pode admitir As partes devem agir com lealdade e con fiança recíprocas Numa palavra devem proceder com boafé Entre credor e devedor é necessária a colaboração um ajudando o outro na execução do contrato E preciso inquietarmonos com os sentimentos que fazem agir os assuntos de direito proteger os que estão de boafé castigar os que agem por malícia máfé perseguir a fraude e mesmo o pensamento fraudulento O dever de não fazer mal injustamente aos outros é o fundamento do princípio da responsabilidade civil o dever de se não enriquecer à custa dos outros a fonte da ação do enriquecimento sem causa Georges Ripert in A Regra Moral nas Obrigações Civis Mostrase devida a indenização por danos morais quando o ato praticado de alguma forma maculou o prestígio moral da pessoa causando trans tornos de ordem psíquica devendo sua fixação levar em conta a ideia de punição ao infrator além de proporcionar a vítima uma compensação pelo dano suportado Vv Não restaram demonstrados os pressupostos necessários para a configuração da responsabilidade civil sendo que o inadim plemento contratual por si só não dá causa ao dano moral ainda que haja culpa da apelante na rescisão do contrato TJMG Acórdão Apelação Cível 10024075939439001 27112008 Rel Des Rogério Medeiros Elementos Acidentais dos Negócios Jurídicos Condição Termo e Encargo 499 Não se confunde portanto com o termo O termo é o limite quer inicial quer final aposto ao prazo E o tempo que de corre entre o ato jurídico e o início do exercício ou o fim do direito que dele resulta Dizse que o prazo é certo se o ato é a termo certo e incerto se o ato é a termo incerto O art 132 traça as disposições sobre a contagem dos prazos Salvo disposição legal ou convencional em contrário computamse os prazos excluindo o dia do começo e incluindo o do vencimento 1 º Se o dia do vencimento cair em feriado considerarseá prorrogado o prazo até o seguinte dia útil 2º Meado considerase em qualquer mês o seu décimo quinto dia 30 Os prazos de meses e anos expiram no dia de igual número do de início ou no imediato se faltar exata correspondência 4a Os prazos fixados por hora contarseão de minuto a minuto Se o prazo cair em sábado fica igualmente prorrogado de um dia útil de acor do com o art 3 da Lei nº 1408 de 9851 As obrigações vencíveis em sábado serão pagáveis no primeiro dia útil imediato por força da Lei nº 4178 de 1112 1962 que suprimiu o expediente bancário aos sábados A Lei nº 810 de 6949 reformara o critério do 3 do art 125 do Código de 1916 definindo o ano civil Art 1 º Considerase ano o período de dozes meses contados do dia do início ao dia e mês correspondentes do ano seguinte Art 2º Considerase mês o período de tempo contado do dia do início ao dia cor respondente do mês seguinte Art 3º Quando no ano ou mês do vencimento não houver o dia correspondente ao do início do prazo este findará no primeiro dia subsequente O critério do 3 do art 125 era diferente mês era o período sucessivo de 30 dias completos 30 dias corridos A Lei nº 810 amoldou a lei civil à lei que regulava o direito cambiário Decreto nº 2044 de 31121908 uniformizando a contagem dos prazos e revogando o citado 3 O atual Código incorporou sinteticamente as regras ultimamente adotadas no art 132 3º Os prazos de meses e anos expiram no dia de igual número do de início ou no imediato se faltar exata correspondência O art 133 do Código Civil prescreve que 500 Direito Civil Venosa nos testamentos presumese o prazo em favor do herdeiro e nos contratos em proveito do devedor salvo quanto a esses se do teor do instrumento ou das circunstâncias resultar que se estabeleceu a benefício do credor ou de ambos os contratantes Nos testamentos o herdeiro tem a contagem de prazo a seu favor preferindo ao legatário A preferência do prazo em favor do devedor é que no silêncio do con trato e na dúvida deve ser beneficiado em detrimento do credor pois o primeiro deve cumprir a obrigação e está geralmente em situação de inferioridade Por outro lado estabelece o art 134 Os negócios jurídicos entre vivos sem prazo são exequíveis desde logo salvo se a execução tiver de ser feita em lugar diverso ou depender de tempo Disposição semelhante é a do art 331 Salvo disposição legal em contrário não tendo sido ajustada época para o paga mento o credor pode exigilo imediatamente Como regra geral as partes fixam prazo dentro do qual deve ser cumprida a obrigação O credor não pode exigir o cumprimento antes do termo Ainda que não haja fixação de prazo há certas obrigações que por sua natureza só podem ser cumpridas dentro de certo lapso de tempo como é o caso do empréstimo por exemplo Quando porém a obrigação permite e os contraentes não fixam prazo a obrigação é exequível desde logo com as ressalvas da lei ou seja se a execução tiver de ser feita em lugar diverso ou depender de tempo Se se tratar de emprés timo é óbvio que o credor não pode exigir imediatamente a devolução da coisa emprestada assim também na empreitada no contrato de fornecimento etc De qualquer modo a expressão desde logo estampada no art 134 não deve ser en tendida ao pé da letra temos que entender que o negócio jurídico deve ser reali zado em tempo razoável ainda que exequível desde logo isto é deve haver prazo razoável para que o ato seja realizado Não havemos de dar rigor excessivo à regra aí estabelecida 2 7 4 Encargo O encargo ou modo é restrição imposta ao beneficiário de liberalidade Tratase de ônus que diminui a extensão da liberalidade Assim faço doação a instituição impondolhe o encargo de prestar determinada assistência a necessitados doo casa a alguém impondo ao donatário obrigação de residir no imóvel faço legado de Elementos Acidentais dos Negócios Jurídicos Condição Termo e Encargo 501 determinada quantia a alguém impondolhe o dever de construir monumento em minha homenagem faço doação de área a determinada Prefeitura com encargo de ela colocar em uma da vias públicas meu nome etc Os exemplos multiplicamse Geralmente o encargo é aposto às doações porém a restrição é possível em qualquer ato de índole gratuita como nos testamentos na cessão não onerosa na promessa de recompensa na renúncia e em geral nas obrigações decorrentes de declaração unilateral de vontade Destarte o encargo apresentase como restrição à liberdade quer estabelecen do uma finalidade ao objeto do negócio quer impondo uma obrigação ao favore cido em benefício do instituidor ou de terceiro ou mesmo da coletividade Não deve porém o encargo se configurar em contraprestação não pode ser visto como contrapartida ao benefício concedido Se houver contraprestação típica a avença deixa de ser liberal para ser onerosa não se configurando o encargo O fato é que ninguém é obrigado a aceitar liberalidade Se o faz sabendo ser gravada com encargo fica sujeito a seu cumprimento Embora o encargo não se possa configurar em contraprestação não há para ele limitação quantitativa a instituição pode deixar intacto o montante do bene fício como no caso de se fazer uma doação de uma área à Municipalidade com a obrigação de esta colocar o nome do doador em uma das vias públicas ou pode a disposição abater parte do benefício como no caso de fazer doação de quantia a alguém com o ônus de o donatário pagar pensão aos pobres do lugar ou pode até a instituição esgotar todo o benefício como no caso de legado com a obrigação de o legatário erigir um túmulo ao testador que absorva toda a quantia legada Em nenhum caso no entanto o encargo pode constituir contraprestação Como nos casos de condição o encargo deve estampar obrigação lícita e pos sível A ilicitude ou impossibilidade do encargo tomao não escrito valendo a liberalidade como pura e simples nisto difere da condição em que somente a juri dicamente impossível ou a ilícita ou imoral anulam o próprio ato Se o ato é fisica mente irrealizável temse da mesma forma por não escrito Em que pese à aparente semelhança o encargo não se confunde com a con dição O encargo é coercitivo o que não ocorre com a condição uma vez que nin guém pode ser obrigado a cumprila Doutro lado a condição suspende a aquisição do direito se for suspensiva o que não ocorre com o encargo a não ser que assim seja expressamente disposto pelo manifestante O encargo não suspende a aquisi ção nem o exercício do direito salvo quando expressamente imposto no negócio ju rídico pelo disponente como condição suspensiva art 136 Código Civil Assim feita a doação com o encargo a liberalidade não se suspende por seu não cumpri mento salvo na hipótese de suspensividade ora enfocada A condição ora suspen de a aquisição do direito suspensiva ora o extingue resolutiva O encargo não 502 Direito Civil Venosa suspende tal aquisição que se toma perfeita e acabada desde logo salvo a exceção do art 136 O não cumprimento do encargo poderá resolver a liberalidade mas a posteriori O encargo obriga mas não suspende o exercício do direito Na prática surgindo dúvidas sobre a existência de condição ou encargo deve se concluir pela existência de encargo porque é restrição menor que a condição Como meio prático de se distinguir uma da outra Washington de Barros Montei ro 2005 v 1288 apresenta um critério a conjunção se serve para indicar que se trata de condição enquanto as expressões para que a fim de que com a obriga ção de denotam a presença de encargo E sem dúvida critério interpretativo não infalível O cumprimento do encargo nas doações modais pode ser exigido por via ju dicial pelo doador quer o encargo haja sido imposto em seu benefício quer em benefício do donatário quer em benefício geral assim como pelo terceiro favo recido pela liberalidade ou pelo Ministério Público depois da morte do doador se este não tiver tomado a iniciativa nas liberalidades em geral Monteiro 2005 V 1288 O doador pode optar assim como herdeiros entre duas ações a de resolução da liberalidade do negócio por descumprimento do encargo que caracteriza a mora esta ação é conferida pelo art 555 e a de execução do encargo obrigação de fazer ou de dar conforme a natureza do encargo por força do art 553 Quanto aos demais casos afora o de doação por analogia havemos de apli car no tocante às ações os princípios aqui expostos Lembrese contudo de que apesar de o encargo não ser essencial ao negócio jurídico uma vez aposto toma se elemento integrante de modo que qualquer interessado e e o interesse deve ser examinado em face do caso concreto está legitimado a pedir a anulação do negocio A ação de revogação das doações por descumprimento do encargo prescrevia em um ano contado o prazo do dia em que o doador soube do fato que autorizava a revogação art 178 6Q 1 do Código Civil de 1916 Na falta de disposições ge rais a respeito do encargo para outros casos defendia a doutrina que por analogia deveria ser aplicado esse prazo No entanto tratandose de omissão do agente di fícil era precisar o termo inicial sem sua constituição em mora Esse prazo também é de um ano decadencial no atual Código art 559 No entanto o Código estipu la no art 562 que a doação onerosa pode ser revogada por inexecução do encargo se o donatário incorrer em mora Não havendo prazo para o cumprimento o doador poderá notificar judicialmente o donatário assinandolhe prazo razoável para que cumpra a obrigação assumida Note que se ao instituidor e seus herdeiros cabe a ação para revogar a libe ralidade aos terceiros beneficiados e ao Ministério Público só caberá ação para Elementos Acidentais dos Negócios Jurídicos Condição Termo e Encargo 503 executar o encargo porque seu interesse situase tão só na exigência de seu cum primento O instituidor pode optar entre a revogação e a execução Falecendo o beneficiário antes de cumprir o ônus a ele ficam obrigados seus herdeiros a não ser que a disposição seja personalíssima e incompatível para com estes O Código de 2002 inova ao apresentar dispositivo sobre o encargo no art 137 Considerase não escrito o encargo ilícito ou impossível salvo se constituir o motivo determinante da liberalidade caso em que se invalida o negócio jurídico O artigo que se apresenta com redação nova com relação à original do Projeto preenche la cuna e estanca dúvidas da doutrina O encargo ilícito ou impossível somente vicia rá o negócio se for motivo determinante da disposição o que deve ser examinado no caso concreto como por exemplo a locação de um imóvel para casa de jogos proibidos Doutra forma considerase não escrito Assim para ter eficácia o encar go deve ser lícito e possível14 14 Civil e processo civil Ação revocatória Escritura de doação de imóvel com encargo Donatário que não incorre em mora Ausência de notificação para o cumprimento do encargo Revogação quase 13 treze anos depois de não cumprido o encargo Supressio Majoração dos honorários 1 Não tendo o donatário incorrido em mora para o cumprimento do encargo seja pela falta de notificação judicial para o seu cumprimento seja pelo ofício enviado solicitando a prorrogação da autorização de locação torna inaplicável o que estabelece o artigo 562 do Código Civil sendo inadmissível na hipótese a revogação da doação por inexecução do encargo 2 O fato de a doadora ter ajuizado a ação revocatória praticamente 13 treze anos após o fim do prazo da autorização originária do contrato de locação encargo atrai a incidência da teoria dasupressio re conhecendose a tácita renúncia ao direito de revogar a escritura de doação modal em homenagem à boafé objetiva do donatário devendo a ação ser julgada improcedente 3 Nas causas sem conde nação devem ser aplicadas as diretrizes do artigo 20 4º do CPC que nos remete ao conceito de apreciação equitativa em que os honorários advocatícios devem ser fixados de maneira razoável verificandose o zelo a dedicação e a complexidade da causa critérios previstos nas alíneas do 32 do mesmo dispositivo 4 Recurso da autora não provido 5 Recurso do réu parcialmente provido TJDF Acórdão 20090111963276 530111 2982011 Rel Des Cruz Macedo Apelação cível Ação de revogação de doação Descumprimento do termo da escritura de doação que condicionava à construção do imóvel no período de 02 dois anos destinado a loteamento popular Conjunto Habitacional Humberto Salvador Revogação decorrente de inexecução de encargo nos termos do art 1181 do Código Civil de 1916 Mora dos donatários configurada desde a inobservância do prazo estipulado A r sentença de 1 Grau deve ser mantida Recurso improvido TJSP Apelação Cível 994051286280 1152011 Rel Castilho Barbosa Invalidade dos Negócios Jurídicos 281 Introdução ao Estudo das Nulidades do Negócio Jurídico Trataremos do negócio jurídico ineficaz e da ineficácia dos negócios jurídicos em sentido genérico abrangendo os fenômenos da inexistência nulidade e anulabi lidade como específicos de ineficácia O conceito de invalidade é vasto abarcando todos esses fenômenos Não há uniformidade na doutrina a respeito da terminologia pelo contrário cada autor busca apresentar sua própria classificação Será estampada aqui a teoria da ineficácia de forma lógica sem grandes arroubos de profundidade pretendese porém clareza de conceitos Quando o negócio jurídico se apresenta de forma irregular defeituosa tal ir regularidade ou defeito pode ser mais ou menos grave e o ordenamento jurídico pode atribuir reprimenda maior ou menor Ora a lei simplesmente ignora o ato pois não possui mínima consistência nem mesmo aparece como simulacro perante as vistas do direito que não lhe atribui qualquer eficácia ora a lei fulmina o ato com pena de nulidade extirpandoo do mundo jurídico ora a lei o admite ainda que viciado ou defeituoso desde que nenhum interessado se insurja contra ele e postule sua anulação Traçamos pois aqui as três categorias de ineficácia dos ne gócios jurídicos negócios inexistentes nulos e anuláveis Tal divisão tripartida todavia ainda que implicitamente admitida pela lei recebe tratamento legal por vezes confuso mormente no Código de 1916 o que dá margem a criação própria 506 Direito Civil Venosa com várias correntes de pensamento Nosso ordenamento atual a exemplo do re vogado não contemplou o conceito de rescindibilidade questão que já foi versada quando vimos os efeitos da fraude contra credores O estatuto preocupouse com as categorias de nulidade e anulabilidade A ineficácia no sentido geral tratase da declaração legal de que os negócios jurídicos não se amoldam aos efeitos que ordinariamente produziriam Sem dúvi da a ineficácia por qualquer de suas formas tem sentido de pena punição pelo fato de os agentes terem transgredido os requisitos legais Essa pena ora tem o in teresse público a respaldála como nos atos ou negócios inexistentes e nulos ora o simples interesse privado no qual a lei vê o defeito de menor gravidade como nos atos ou negócios anuláveis O vocábulo ineficácia é empregado para todos os casos em que o negócio jurí dico se torna passível de não produzir os efeitos regulares Quando o negócio ju rídico é declarado judicialmente defeituoso tornase inválido Nesse sentido há que se tomar o termo invalidade 282 Nulidade A função da nulidade é tomar sem efeito o ato ou negócio jurídico A ideia é fazêlo desaparecer como se nunca houvesse existido Os efeitos que lhe seriam próprios não podem ocorrer Tratase portanto de vício que impede o ato de ter existência legal e produzir efeito em razão de não ter sido obedecido qualquer re quisito essencial Nos casos de nulidade absoluta em contraposição à nulidade relativa que é a anulabilidade existe interesse social além de interesse individual para que o ato não ganhe força O art 145 do Código de 1916 estabelecia E nulo o ato jurídico I quando praticado por pessoa absolutamente incapaz art Sº II quando for ilícito ou impossível o seu objeto III quando não revestir a forma prescrita em lei arts 82 e 130 W quando for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade V quando a lei taxativamente o declarar nulo ou lhe negar efeito Invalidade dos Negócios Jurídicos 507 O atual Código estende ao menos aparentemente o rol das nulidades estabe lecendo no art 166 E nulo o negócio jurídico quando I celebrado por pessoa absolutamente incapaz II for ilícito impossível ou indeterminável o seu objeto III o motivo determinante comum a ambas as partes for ilícito W não revestir a forma prescrita em lei V for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade VI tiver por objetivo fraudar lei imperativa VII a lei taxativamente o declarar nulo ou proibirlhe a prática sem cominar sançao A ocorrência de qualquer dessas hipóteses é reputada pela lei como séria causa de sua infringência provoca como reação do ordenamento a decretação de nuli dade Essa nulidade pode inquinar todo o ato como regra nulidade total ou ape nas parte dele nulidade parcial se assim o ordenamento e a natureza do negócio o permitir O ato ou negócio jurídico requer agente capaz Assim o ato praticado pelo menor de 16 anos pelo psicopata pelo surdomudo que não pode expressar sua vontade está ausente de vontade conforme reputa a lei de 1916 não devendo pro duzir efeitos jurídicos Veja o que observamos sobre a incapacidade no atual Códi go Cap 10 Da mesma forma deixa de ter fundamento legal o ato quando tiver por obje to coisa ilícita ou impossível O objeto é ilícito quer por afrontar a moral quer por afrontar os bons costumes assim tidos como tal de acordo com a moral vigente na época O atual Código ainda acrescenta nesse tópico que o objeto do negócio jurí dico deva ser determinável Não é necessário que o objeto exista e que seja perfei tamente delineado quando do negócio tanto que é possível a compra e venda de coisa futura o que se exige é que o objeto seja identificável sob pena de tomar o negócio írrito porque vazio de conteúdo O Código de 2002 menciona também que haverá nulidade quando o motivo determinante comum a ambas as partes for ilícito Aqui não se trata pura e sim plesmente de objeto ilícito embora a espécie assim devesse ser tratada pelo Código de 1916 A matéria tem a ver embora não exclusivamente com a simulação em que há conluio para mascarar a realidade Se ambas as partes se orquestrarem para obter fim ilícito haverá nulidade Nem sempre será fácil distinguir o objeto ilícito 508 Direito Civil Venosa do motivo determinante comum ilícito Assim a compra e venda de um lupanar possui em si a finalidade ilícita O financiamento conhecido de ambas as partes com a finalidade de adquirir esse conventilho ingressa no motivo determinante que tornará o negócio nulo Veja o que comentamos a esse respeito do motivo e da cau sa seção 206 No caso se uma só das partes conhecer da finalidade ilícita não há nulidade do negócio quanto ao motivo determinante porque o que se pune é o negócio na integralidade Quando um só dos partícipes estiver ciente da ilicitude não há como nulificar o negócio sob pena de constante instabilidade no mundo ju rídico A ciência de ambas as partes quanto ao motivo determinante é matéria de prova nem sempre fácil por sinal Já estudamos a necessidade de ser obedecida determinada forma para alguns negócios jurídicos Sua preterição quando exigida acarretará a nulidade O ato ou negócio também será nulo quando preterida qualquer solenidade considerada essencial pela lei para sua validade E o caso por exemplo do tes tamento que em suas formas ordinárias pedia cinco testemunhas no Código de 1916 Um testamento realizado perante número inferior sob a égide do antigo or denamento será nulo No Código de 2002 esse número de testemunhas é reduzi do de acordo com a modalidade de testamento duas para os testamentos público e cerrado e três pelo menos para o testamento particular arts 1864 II 1868 I e 1876 2 A lei menciona ainda que o negócio será nulo quando taxativamente o orde namento o disser São vários os casos pontilhados no Código que se inserem neste dispositivo A lei pode expressamente declarar nulo determinado negócio Assim por exemplo Art 1548 É nulo o casamento contraído I pelo enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da vida civil II por infringência de impedimento Art 489 Nulo é o contrato de compra e venda quando se deixa ao arbítrio ex clusivo de uma das partes a fixação do preço Muitas outras hipóteses podem ser lembradas como as dos arts 142 548 549 etc Na expressão quando a lei taxativamente o declarar nulo ou lhe negar efeito do estatuto de 1916 deveriam ser compreendidas outras situações que atingem a mesma finalidade Desse modo são também casos de nulidade os dispositivos que surgem com as expressões não terá validade não vale será de nenhum efeito não produzirá Invalidade dos Negócios Jurídicos 509 efeito sob pena de nulidade e outras equivalentes Por vezes a lei usa de ex pressões como não pode não é lícito não é permitido e outras semelhantes Nesses casos incumbirá ao intérprete em interpretação sistemática verificar se se trata de nulidade ou anulabilidade Observese ainda que quando a lei tolhe o efeito do ato está suprimindolhe a eficácia Preferiu a vigente lei suprimir essa expressão ambígua Geralmente nessas situações ocorrerá a nulidade sem que isto seja uma re gra E exemplo dessa espécie o art 1132 do Código de 1916 Os ascendentes não podem vender aos descendentes sem que os outros descendentes expressamen te consintam Esse dispositivo já que a lei não foi expressa sempre deu margem a discussões na jurisprudência e na doutrina quanto à nulidade ou anulabilida de O vigente Código assumiu felizmente posição expressa declarando a anulabi lidade nessa hipótese E anulável a venda de ascendente a descendente salvo se os outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houverem consentido art 496 O presente Código também em socorro à maior compreensão do tema diz que o negócio jurídico será nulo quando a lei proibirlhe a prática sem cominar sanção Desse modo fica mais simples o raciocínio do intérprete perante as ex pressões encontráveis não pode é vedado é proibido etc sem qualquer ob servação sancionatória diversa o negócio será nulo Advirtase contudo que em Direito qualquer afirmação peremptória é arriscada poderão existir situações nas quais o negócio se apresenta aparentemente como nulo mas a interpretação sis temática o faz entendêlo como anulável De qualquer forma o caminho tomase mais seguro para o exegeta com a nova dicção legal Tenhase em mente que a nulidade repousa sempre em causas de ordem públi ca enquanto a anulabilidade tem em vista mais acentuadamente o interesse priva do1 Essa perspectiva deve sempre estar presente no exame das nulidades 1 Direito civil e processual civil Decisão por fundamento jurídico diverso do alegado na petição inicial Julgamento extra ou ultra petita Inexistência Aplicação do direito à espécie Art 257 do RIST J Celeridade da prestação jurisdicional Inexistência de supressão de instância Contrato de permuta de bem imóvel Ausência de registro em cartório Validade entre as partes 1 O provimen to do pedido feito na inicial por fundamentos jurídicos diversos dos alegados pelo autor não implica julgamento extra ou ultra petita O princípio da adstrição visa apenas a assegurar o exercício pelo réu de seu direito de defesa de modo que é possível o acolhimento da pretensão por fundamento autônomo como corolário do princípio da mihi factum dabo tibi ius desde que não reflita na ins trução da ação Precedentes 2 Superado o juízo de admissibilidade o recurso especial comporta efeito devolutivo amplo o que implica o julgamento da causa e a aplicação do direito à espécie nos termos do art 257 do RISTJ que procura dar efetividade à prestação jurisdicional sem deixar de atender para o devido processo legal 3 O contrato particular de alienação de bem imóvel ainda que desprovido de registro representa autêntica manifestação volitiva das partes apta a gerar di reitos e obrigações de natureza pessoal ainda que restritas aos contratantes 4 O fato de o contrato 510 Direito Civil Venosa Ao ser estudada a fraude em geral seção 263 vimos que se trata de vícios de muitas faces O fraudador procura mascarar seu ato nunca transgride a lei de forma frontal Sempre se reclamou um dispositivo genérico sobre a fraude dando de permuta de bem imóvel ainda não ter sido devidamente registrado em cartório não confere a uma das partes a prerrogativa de desistir do negócio 5 Recurso especial a que se nega provimento STJ Acórdão Recurso Especial 1195636 RJ 1442011 Rel Min Nancy Andrighi Recurso especial Ação declaratória de reconhecimento de união estável Negativa de presta ção jurisdicional Não ocorrência Alteração da base fática sob a qual se fundou o aresto a quo Impossibilidade nesta instância especial Inteligência da Súmula nª 7 STJ Pretenso companheiro desprovido do necessário discernimento para a prática dos atos da vida civil Impossibilidade do reconhecimento da relação pretendida união estável Recurso especial a que se nega provimen to 1 Não existe negativa de prestação jurisdicional no acórdão que a despeito de adotar funda mento diverso daquele pretendido pela parte efetivamente decide de forma fundamentada toda a controvérsia como sucede in casu 2 O recurso especial prestase a definir a interpretação da lei federal e não a rediscutir a base fática sobre a qual se fundou o acórdão recorrido 3 Se o enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da vida civil artigo 1548 inciso 1 do Código Civil não pode contrair núpcias sob pena de nulidade pela mesma razão não poderá conviver em união estável a qual neste caso jamais será convertida em casamento A adoção de entendimento diverso data venia contrariaria o próprio espírito da Constituição Federal a qual foi expressa ao determinar a facilitação da transmutação da união estável em casamento 4 A lei civil exige como requisito da validade tanto dos negócios jurídicos quanto dos atos jurídicos no que couber a capacidade civil artigos 104 166 e 185 todos do Código Civil 5 Não só pela impossibilidade de constatarse o intuito de constituir família mas também sob a perspectiva das obrigações que naturalmente emergem da convivência em união estável temse que o incapaz sem o necessário discernimento para os atos da vida civil não pode conviver sob tal vínculo 6 Recurso especial desprovido STJ Acórdão Recurso Especial 1201462 1442011 Rel Min Massami Uyeda Cambial Cheque Ação anulatória e medida cautelar visando a declaração da nulidade do título Admissibilidade Hipótese em que o cheque foi dado em caução para a compra de merca dorias e posteriormente apresentado para cobrança por terceiro Elementos dos autos que compro vam a relação entre o terceiro e a empresa tomadora do título Recurso provido TJSP Ap Cível 11008438 422009 23ª Câmara de Direito Privado Rel J B Franco de Godói CambialDuplicata Prestação de serviços Transporte rodoviário de mercadorias Afirmação de que a destinatária assumiu as obrigações frete perante o transportador Circunstância não devi damente comprovada Alegação na resposta da remetente de que o transportador fora contratado pela recorrente mas a pedido e em nome da destinatária Prova a respeito não produzida pela cor ré Irrelevância da mercadoria ter sido realmente transportada e recebida e que o respectivo preço houvesse sido regularmente pago à vendedora Inexistência de prova convincente de que a apelante houvesse assumido responsabilidade de pagar o frete Declaratória de inexistência de débito cumula da com pedido de nulidade de título julgada procedente Recurso provido para esse fim T JSP Ap Cível 13466041 422009 22ª Câmara de Direito Privado Rel Campos Mello Contrato Plano de saúde Cobertura Ação sumária de reparação de danos ao consumidor Pretensão ao reembolso de despesas médicas Possibilidade Negativa da operadora de saúde em dar cobertura à cirurgia oftalmológica de miopia no grau 5 Inaplicabilidade da Resolução nª 67 de 7 de maio de 2001 ANS vez que o contrato entabulado entre as partes é anterior à Lei 965698 Finalidade estética afastada Relação de consumo Incidência do CDC Cláusula de exclusão genérica Abusividade e ilegalidade caracterizada Nulidade de cláusulas afasta a ale gação de preexistência de doença Aplicação dos artigos 46 47 e 51 caput incisos N e XV 1º incisos 1 e li todos do CDC Sentença de improcedência Recurso provido TJSP Ap Cível 5696604600 2562008 5ª Câmara de Direito Privado Rel Oscarlino Moeller Invalidade dos Negócios Jurídicos 511 mais conforto ao julgador ao concluir pela nulidade do negócio Nesse diapasão o art 166 VI do Código de 2002 é expresso ao considerar nulo o negócio jurídico quando tiver por objetivo fraudar lei imperativa A lei dispositiva aquela que per mite às partes dispor diferentemente podendo ser desconsiderada pelos interessa dos não ocasiona nulidade A lei poderia ter nesse caso optado pela ineficácia do ato mas optou pela nulidade Em geral provase o ato nulo de forma objetiva pelo próprio instrumento ou por prova literal Poderá ocorrer porém com menos frequência que a nulidade necessite ser provada caso seja contestada ou posta em dúvida como é o caso de ato praticado pelo alienado mental antes de sua interdição da hipótese do motivo ilícito bilateral ou da fraude mencionadas Tais circunstâncias deverão ser prova das para que se constate a nulidade A nulidade é penalidade que importa em deixar de existir qualquer efeito do ato desde o momento de sua formação ex tunc A sentença que decreta a nulida de retroage pois à data do nascimento do ato viciado 2 O ideal legal é que os efei tos do negócio jurídico nulo desapareçam como se nunca houvessem se produzido Os efeitos que seriam próprios ao ato desaparecem No entanto ainda que a lei determine que as nulidades atuem dessa maneira é inevitável que restarão efeitos materiais na maioria das vezes ao ato declarado nulo Assim a regra o que é nulo não pode produzir qualquer efeito quod nullum est nullum effectum producit deve ser entendida com o devido temperamento Na 2 1pelação cível Ação de rescisão de contrato verbal Compromisso de compra e venda Paga mento da venda do terreno efetuada com motocicleta do réu Alegação de pendência de quitação do financiamento do veículo porquanto este encargo havia sido acordado que não mais existiria após o repasse da motocicleta ao proprietário do terreno autor Pleito de indenização por perdas e danos Sentença que declarou a improcedência do pedido diante da falta do requisito essencial à formalidade do ato qual seja a forma escrita e a lavratura da escritura pública Decretação da nulidade do negócio entabulado entre as partes Confirmação Incidência dos artigos 108 e 166 incisos N e V do Código Civil Declarada a nulidade do ato não há como proceder a rescisão do contrato Efeitos jurídicos que não se evidenciam mais Recurso improvido T JSC Acórdão Apela ção Cível 20080778633 6102011 Rel Des Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Cambial Nota promissória Ação declaratória de nulidade Títulos oriundos de contrato particular de compra e venda de ações de empresa Alegação de que estes expressam valores indexados em dólar americano Novação da dívida ocorrida e ratificada posteriormente com a consolidação da dívida com a fixação dos valores devidos em moeda nacional reais Emissão de notas promissórias igualmente em reais Possível mesmo que assim não fosse a utilização de moeda estrangeira como fator da atualização monetária desde que o respectivo pagamento seja feito em moeda nacional conversão Inexistência portanto de nulidade Valores estipulados de acordo com a vontade dos contratantes fixados em moeda nacional e originários de negócio jurídico válido Impossibilidade outrossim ante a novação da dívida de se discutir as obrigações anteriores Vício de consentimento alegado que deve ser discutido em ação própria Sentença de improcedência mantida Recurso não provido TJSP Ap Cível 4179704600 2952008 3ª Câmara de Direito Privado Rel Eduardo Braga 512 Direito Civil Venosa maioria das vezes embora o ato seja tido como nulo pela lei dele decorrem efei tos de ordem material No dizer de Miguel Maria de Serpa Lopes 1962 v 1503 essa criação inválida não deixa de ser um fato jurídico uma atividade que deve ser e é tomada em consideração pelo Direito Desse modo por exemplo um negócio praticado por alienado mental por pessoa sem o devido discernimento sem que a outra parte o soubesse gera uma série de efeitos materiais O negócio é juridi camente nulo mas o ordenamento não pode deixar de levar em conta efeitos ma teriais produzidos por esse ato Isso é verdadeiro tanto em relação aos atos nulos como em relação aos atos anuláveis As partes contraentes devem ser reconduzidas ao estado anterior Nem sempre fisicamente isto será possível Daí a razão de o art 182 estatuir Anulado o negócio jurídico restituirseão as partes ao estado em que antes dele se achavam e não sendo possível restituílas serão indenizadas com o equivalente A regra apropriada ao negócio anulado aplicase quando for o caso ao negócio nulo para efeitos práticos Quando os efeitos materiais do ato não podem ser extirpados a lei deter mina que seja feita recomposição em dinheiro único substituto possível nessas premissas Na elaboração da teoria das nulidades nosso legislador não adotou a orien tação francesa erigindo o prejuízo em critério de nulidade Nosso ordenamento é inspirado no critério do respeito à ordem pública estando por isso legitimado a arguir a nulidade qualquer interessado em seu próprio nome ou o represen tante do Ministério Público em nome da sociedade que representa o vício por ofício Não bastasse isso nossa lei foi ainda mais longe na recusa de efeitos aos atos nulos Art 168 As nulidades dos artigos antecedentes podem ser alegadas por qualquer interessado ou pelo Ministério Público quando lhe couber intervir Parágrafo único As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz quando conhe cer do negócio jurídico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas não lhe sendo permitido suprilas ainda que a requerimento das partes Assim também ao juiz é determinado que decrete a nulidade dela tomando conhecimento sem qualquer provocação Como foi explanado a lei declara a nulidade por diversas formas não haven do fórmula sacramental o que aliás é inconveniente por não conferir a devida certeza ao intérprete Ora a lei estipula explicitamente declarando que o ato é nulo em determinada circunstância ora o proíbe terminantemente ora fulmina o ato em termos imperativos Há porém circunstâncias em que a lei não estatui expressamente nulidade do ato o texto não a menciona mas esta é subentendida Daí distinguiremse duas espécies de nulidades nulidade textual e nulidade virtual Invalidade dos Negócios Jurídicos 513 E nulidade textual aquela disciplinada expressamente na lei E nulidade virtual aquela implícita no ordenamento depreendendose da função da norma na falta de sanção expressa A determinação das nulidades virtuais é custosa pois não exis te critério seguro de ordem geral a autorizar sua conclusão No direito de família por exemplo só se tem admitido nulidades textuais enquanto nos outros campos do Direito Civil se admite a nulidade virtual A propósito o sistema de nulidade no direito de família possui características próprias não se submetendo tão só às regras gerais aqui estudadas Desse modo quando se examinam nulidades em ma téria de casamento sua decretação e os respectivos efeitos obedecerão a princípios peculiares A nulidade é insuprível pelo juiz de ofício ou a requerimento das partes O ato ou negócio nulo não pode ser ratificado Se as partes estão de acordo em ob ter efeitos jurídicos para o ato viciado praticado só conseguirão isso praticandoo novamente seguindo então todas as formalidades 3 Há no caso o perfazimento de um segundo ato pois o primeiro está irremediavelmente nulo Apenas impro priamente pode ser denominado esse segundo ato ou negócio e agora válido de confirmação do primeiro Tal não ocorre como veremos nos atos anuláveis que podem ser ratificados Assim uma compra e venda realizada por menor impúbere sem representação legal é nula Para que o negócio valha deve ser repetido com a presença do repre sentante legal do menor Só tem existência legal o segundo negócio A partir dele é que se produzirão os efeitos da compra e venda o primeiro negócio nulo nenhum efeito produz Os autores divergiam no tocante à prescrição dos atos nulos4 Para uns o ato nulo era imprescritível para outros o ato nulo prescrevia no prazo máximo admi 3 1pelação cível Ação de alimentos Registro de nascimento Declaração de paternidade feita por interditado Incapacidade absoluta para atos da vida civil Nulidade do assento e de seus reflexos E nulo o registro civil se o declarante é interditado haja vista a incapacidade absoluta do agente para praticar qualquer ato da vida civil Se nulo pleno iure o registro civil nenhum efeito jurídico do mesmo pode extrairse muito menos obrigação de alimentar ex vi de parentesco com base no ato registra tudo em homenagem ao princípio do quod nullum est nullum efectus pro ducit Exegese do art 166 do Código Civil TJMG Acórdão Apelação Cível 1010509316856 2001 2672011 Rel Des Belizário de Lacerda Contrato Empréstimo bancário Nulidade Negócio jurídico realizado em nome de pessoa absolutamente incapaz Nulidade decretada Irrelevância do desconhecimento da incapacidade pela outra parte Recurso não provido T JSP Ap Cível 7 299 2059 11122008 11 ª Câmara de Direito Privado Rel Gilberto dos Santos 4 1pelação Ação de reparação de danos materiais Contrato de compra e venda Loteamento em área de preservação permanente Informação não consta do contrato Area não edificável Objeto impossível juridicamente Nulidade do negócio jurídico Imprescritibilidade Conforme preceitua o art 169 do CC2002 os atos nulos não se sujeitam à confirmação sendo imprescritível o direito para ver declarada a nulidade Não apenas nos termos da legislação consumerista mas de acordo 514 Direito Civil Venosa tido pela lei Embora não fôssemos maioria encampamos a opinião de Caio Mário da Silva Pereira 2006 v 1635 para quem o ato nulo prescrevia no prazo máxi mo estabelecido em lei ou seja 20 anos Isso porque nosso legislador de 1916 ao estabelecer que os direitos reais prescreviam em 10 e 15 anos e os pessoais em 20 anos de acordo com o art 177 determinara que nenhum direito poderia sobrevi ver à inércia de seu titular por tempo maior que 20 anos Esta prescrição longi temporis não respeita a vulnerabilidade do ato nulo e por tanto escoados 20 anos do momento em que poderia ter sido proposta a ação de nulidade está trancada a porta e desta sorte operase a consolidação do negócio jurídico constituído embora sob o signo do desrespeito à ordem pública A ideia central é que a prescritibilidade é regra e a imprescritibilidade é exce ção em prol do princípio de mantença da paz social No tocante ainda à prescrição para extinguir com a divergência na doutrina o presente Código oriundo do Projeto de 1975 no art 169 é expresso em relação à imprescritibilidade do negócio jurídico O negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação nem convalesce pelo decurso do tempo Tal dispositivo reforça o com o princípio da boafé objetiva que sempre norteou a relação contratual é dever do contratante prestar informação clara e precisa sobre o objeto do contrato Verificada a impossibilidade absoluta do cumprimento do contrato firmado em razão da impossibilidade jurídica do objeto deve o pacto ser declarado nulo A venda de imóvel localizado em área de preservação permanente que o toma absolutamente imprestável para o fim a que se destinava conduz à nulidade do negócio jurídico TJMG Acórdão Apelação Cível 10471081017934001 2172011 Rel Des Versiani Penna Apelação cível Ação de anulação de ato jurídico Prescrição Prefaciai rechaçada Ou torga de procuração ao irmão Poderes para a venda e escrituração de imóveis Outorgante com transtorno afetivo bipolar do tipo maníaco com sintomas psicóticos atestado por perícia Capacidade de discernimento reduzida Registro do mandato nas matrículas dos imóveis de forma ardilosa Morte do irmão Transferência dos bens Imóveis arrolados em inventário Reconhecimento de nulidade Agente incapaz de celebrar a outorga Momentos de lucidez Irrelevância à causa Sentença mantida Recurso desprovido Constatado que o agente é pessoa absolutamente incapaz há vedação legal de que sobre ela ocorra a contagem do prazo prescricional a teor do art 169 1 do antigo Código Civil Não há lograr validade e merece ser declarado judicialmente nulo de pleno direito o ato praticado por pessoa acometida de distúrbios psiquiátricos que outorga a pedido do beneficiário procuração que dá totais poderes de venda e escrituração dos seus bens por faltar ao doente o requisito da capacidade volitiva quando da sua assinatura Ainda hoje se considera que não há intermitências na incapacidade sendo fulmina dos da mesma invalidade tanto os atos praticados nos momentos de crise psicopática quanto os celebrados nos intervalos de lucidez A preocupação do legislador é estatuir segurança social e esta ficaria ameaçada se toda ação do indivíduo anormal se sujeitasse a uma verificação a saber se ocorreu quando estava mergulhado nas sombras da sua insanidade ou flutuava na superfície do discernimento Funcionaria mal o sistema protetor se permitisse em cada caso a reabertura do debate para recusar ou reconhecer validade ao ato em atenção à maior ou menor intensidade da doença sobre o psiquismo do enfermo Caio Mário da Silva Pereira TJSC Acórdão Apelação Cível 20070597748 2432011 Rel Fernando Carioni Invalidade dos Negócios Jurídicos 515 entendimento de que o próprio legislador desse Projeto admitia a prescritibilidade dos atos nulos no Código de 1916 tanto que houve por bem estabelecer dispositivo expresso a esse respeito para que não pairem mais dúvidas Doravante portanto não cabe mais a divagação doutrinária perante os termos peremptórios da nova lei A nulidade do negócio pode ser total ou parcial Total quando afeta todo o ne gócio parcial quando se limita a uma ou algumas de suas cláusulas A lei de 1916 admitia que sempre que possível a parte sã do ato fosse aproveitada Art 153 A nulidade parcial de um ato não o prejudicará na parte válida se esta for separável A nulidade da obrigação principal implica a das obrigações acessórias mas a destas não induz a da obrigação principal 5 5 Nulidade de escritura pública de compra e venda de bem imóvel Comunhão de bens Legi timidade ativa e passiva Ocorrência Prazo decadencial não consumado Ausência de outorga marital Nulidade verificada Uma vez que o autor era casado sob o regime da comunhão universal de bens a venda irregular do imóvel de propriedade de sua esposa afetou sua meação tendo por tanto legitimidade para requerer a nulidade do negócio jurídico Nos termos do inciso 1 do 1 do art 10 do CPC ambos os cônjuges devem ser citados para as ações que versem sobre direitos imo biliários O ato praticado por interposta pessoa sem poderes de representação é causa apenas de ineficácia do negócio jurídico perante a mandante pelo que não se aplica o prazo decadencial de dois anos previsto para os atos que a lei considera anulável art 179 do CC2002 Para a hipótese de agente incapaz a nulidade do negócio jurídico é absoluta Assim não se aplica o prazo deca dencial nem mesmo o prescricional uma vez que o negócio não é suscetível de confirmação nem se convalesce pelo decurso do tempo art 169 CCB2002 A ausência de autorização marital é causa de nulidade relativa do negócio jurídico pois pode ser validado posteriormente ou suprido pelo juiz art 1648 CC2002 embora não de ofício somente podendo ser arguida a nulidade pelo cônjuge prejudicado já que o interesse é exclusivamente seu e não de ordem pública Prazo decadencial de dois anos não consumado A falta de autorização marital para a alienação de bem imóvel como a ocorrida no caso em exame gera a nulidade do ato nos termos do que dispõe o art 1649 do CC2002 art 252 CC1916 já que o autor era casado sob o regime da comunhão de bens Im possibilidade de imposição de multa por litigância de máfé diante da ausência de prova de que o apelado tenha agido com improbidade TJMG Acórdão Apelação Cível 1032405031946 0001 3122009 Rei Des Eduardo Mariné da Cunha Direito civil Contratos Rescisão Prévia constituição em mora Necessidade Exceção de con trato não cumprido Requisitos Nulidade parcial Manutenção do núcleo do negócio jurídico Boafé objetiva Requisitos A ausência de interpelação importa no reconhecimento da impossibi lidade jurídica do pedido não se havendo considerála suprida pela citação para a ação resolutória Precedentes A exceção de contrato não cumprido somente pode ser oposta quando a lei ou o próprio contrato não determinar a quem cabe primeiro cumprir a obrigação Estabelecida a suces sividade do adimplemento o contraente que deve satisfazer a prestação antes do outro não pode recusarse a cumprila sob a conjectura de que este não satisfará a que lhe corre Já aquele que detém o direito de realizar por último a prestação pode postergála enquanto o outro contratante não satisfizer sua própria obrigação A recusa da parte em cumprir sua obrigação deve guardar pro porcionalidade com a inadimplência do outro não havendo de se cogitar da arguição da exceção de contrato não cumprido quando o descumprimento é parcial e mínimo Nos termos do art 184 do CC02 a nulidade parcial do contrato não alcança a parte válida desde que essa possa subsistir autonomamente Haverá nulidade parcial sempre que o vício invalidante não atingir o núcleo do negócio jurídico Ficando demonstrado que o negócio tem caráter unitário que as partes só teriam celebrado se válido fosse em seu conjunto sem possibilidade de divisão ou fracionamento não se 516 Direito Civil Venosa O Código de 2002 mantém o mesmo princípio mas observa que essa validade parcial deve respeitar a intenção das partes Respeitada a intenção das partes a invalidade parcial de um negócio jurídico não o prejudicará na parte válida se esta for separável a invalidade da obriga ção principal implica a das obrigações acessórias mas a destas não induz a da obrigação principal art 184 A matéria é de prova e requer o cuidado do julgador que deverá também exa minar se a invalidade não macula todo o negócio ou seja se é ou não separável O princípio aplicase tanto aos casos de nulidade absoluta como aos casos de nu lidade relativa anulabilidade O princípio da acessoriedade aí estampado é o já estudado de que o acessório segue o destino do principal mas o principal não é afetado pelo destino do acessório 2821 Conversão do Negócio Jurídico Atentese para o art 170 do Código de 2002 que fala da conversão dos negó cios jurídicos e traz nova disposição Se porém o negócio jurídico nulo contiver os requisitos de outro subsistirá este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido se houvessem previsto a nulidade Já nos referimos ao tema ao iniciar o estudo dos negócios jurídicos Tratase da hipótese em que o negócio jurídico nulo não pode prevalecer na forma pretendida pelas partes mas seus elementos são suficientes para caracterizar outro negócio Analisase a pressuposição das partes situação já vista ao tratarmos das condições E a transformação de um negócio jurídico nulo em outro de natureza diversa Não será fácil sua existência na prática Cuidase enfim de modalidade de aplicação do brocardo utile per inutile non vitiatur Aproveitase a finalidade do ato desejado pelas partes sempre que for possível e não for obstado pelo ordenamento Tratase da denominada conversão substancial do negócio jurídico quando o negócio vale pode cogitar de redução e a invalidade é total O princípio da conservação do negócio jurídico não deve afetar sua causa ensejadora interferindo na vontade das partes quanto à própria existência da transação A boafé objetiva se apresenta como uma exigência de lealdade modelo objetivo de conduta arquétipo social pelo qual impõe o poderdever de que cada pessoa ajuste a própria condu ta a esse modelo agindo como agiria uma pessoa honesta escorreita e leal Não tendo o comprador agido de forma contrária a tais princípios não há como inquinar seu comportamento de violador da boafé objetiva Recurso especial a que se nega provimento STJ Acórdão Recurso Especial 981750 1342010 Rel Min Nancy Andrighi Invalidade dos Negócios Jurídicos 517 em síntese em sua substância em seu conteúdo formal Nesse sentido por exem plo uma escritura pública nula de compra e venda de imóvel poderia ser admiti da como compromisso de compra e venda para o qual não existe necessidade da escritura Uma nota promissória nula por não conter os requisitos formais pode ser convertida em uma confissão de dívida plenamente válida Mello 2000209 Como anota José Abreu Filho para viabilidade da conversão há necessidade de requisitos que a doutrina aponta identidade de substância e de forma entre os dois negócios nulo e convertido identidade de objeto num e noutro e adequação do negócio substitutivo à vontade hipotética das partes 1997363 Para a conversão é necessária primeiramente reunião no negócio nulo de to dos os elementos para um negócio de natureza diversa e que esse negócio possa ser entendido como contido na vontade das partes Essa conversão só é possível quando não proibida taxativamente ou então pela natureza da norma como ocorre nos casos de testamento cujas formalidades para cada modalidade são absolutamente estritas Nesse caso obstase a chamada con versão formal que a doutrina entende que se afasta da conversão substancial des crita no art 170 Apontase ainda para a menção da conversão legal Nesta situação a própria lei por política ou necessidade social autoriza que certos atos praticados com um sentido sejam aproveitados em outro se lhes falta algum elemento essen cial Mello 2002213 Discutese por outro lado se a conversão é possível também no negócio anu lado Em princípio não seria de admitirse porque sendo o negócio anulável passí vel de confirmação caberia sanar o vício não havendo utilidade para a conversão Contudo há muitas situações nas quais se impossibilita a ratificação pela própria parte quando então surge a utilidade da conversão Mello 2002211 De qual quer modo a conversão não é modalidade de corrigenda ou sanação da irregula ridade Quando se corrige um negócio na realidade praticase outro para sanar o primeiro enquanto na conversão aproveitamse os elementos do próprio negócio inquinado Quando se pratica um negócio de saneamento o que era inválido tor nase algo novo válido enquanto na conversão é o próprio negócio que se converte em válido Na conversão do negócio jurídico vêse um fenômeno posto à disposição das partes no sentido de que seja aproveitada a manifestação de vontade que fizeram desde que não seja contrariada sua intenção Nesse sentido uma venda simulada poderia valer como uma doação por exemplo Stolze Gagliano e Pamplona Filho 2002413 Não se admite converter porém se o resultado do procedimento tra duz a um ato imoral ou ilícito o que é reprimido pelo sistema Stolze Gagliano e Pamplona Filho recordam exemplo de conversão no cam po processual que pode ocorrer nas ações possessórias quando de acordo com o 518 Direito Civil Venosa art 920 do CPC a propositura de uma ação possessória em vez de outra não obs tará a que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela cujos requisitos estejam provados 2002415 A lei processual se refere aos interditos de proibição manutenção e reintegração de posse O exemplo na verdade se amolda à conversão legal já mencionada Em termos gerais contudo o art 170 introduzido na legislação pátria abre um novo caminho no campo de estudo e aplicação no sistema de nulidades em nosso Direito 283 Anulabilidade A anulabilidade é sanção mais branda ao negócio jurídico Dizia o art 147 do Código anterior E anulável o ato jurídico I por incapacidade relativa do agente art 6fl II por vício resultante de erro dolo coação simulação ou fraude arts 86 a 1 13 6 O atual Código por seu lado dispõe no art 171 Além dos casos expressamente declarados na lei é anulável o negócio jurídico I por incapacidade relativa do agente II por vício resultante de erro dolo coação estado de perigo lesão ou fraude contra credores A anulabilidade tem em vista a prática do negócio ou do ato em desrespei to a normas que protegem certas pessoas As causas de anulabilidade residem no 6 Despejo por falta de pagamento Locação Embriaguez habitual do locatário Alegação de nulidade do negócio jurídico Descabimento A teor do disposto no art 4 do Código Civil em vigor o ébrio habitual é relativamente incapaz sendo o negócio jurídico por ele praticado nesta condi ção apenas anulável CC art 171 Para que possa ser declarada por sentença a anulabilidade deve ser pedida em ação própria produzindo efeitos o ato enquanto não desconstituído por senten ça transitada em julgado CC2002 art 177 TJSP Acórdão Apelação Cível 992070360382 16112011 Rel Des Clóvis Castelo Compra e venda Escritura Ação de anulação Venda de ascendente à descendente Au sência do necessário consentimento expresso dos demais descendentes Art 1132 do Código Civil de 1916 Prazo prescricional de quatro anos contado a partir da abertura da sucessão Hipótese em que entre a data do óbito e o ajuizamento da ação não haviam transcorridos dois anos Inva lidade do negócio decretada Recurso provido para esse fim TJSP Ap Cível 6160334100 2712009 3ª Câmara de Direito Privado Rel Beretta da Silveira Invalidade dos Negócios Jurídicos 519 interesse privado Há razões de ordem legislativa que têm em mira amparar esse interesse Na verdade o negócio jurídico realizase com todos os elementos neces sários a sua validade mas as condições em que foi realizado justificam a anulação quer por incapacidade relativa do agente quer pela existência de vícios do consen timento ou vícios sociais A anulação é concedida a pedido do interessado Os vícios do negócio jurídico já foram estudados inclusive sob a óptica do atual Código Quanto ao agente relativamente capaz lembrese de que sua participação no negócio jurídico só será perfeitamente idônea quando agir devidamente autoriza do pelo respectivo assistente ou com a intervenção de curador Em caso contrário a anulabilidade de tal ato só será possível se o menor não agiu com malícia nos termos do art 180 O menor entre dezesseis e dezoito anos não pode para eximirse de uma obriga ção invocar a sua idade se dolosamente a ocultou quando inquirido pela outra parte ou se no ato de se obrigar declarouse maior A ordem jurídica neste caso recusa proteção ao que usou de máfé A regra geral contudo estava estatuída no art 154 do Código antigo As obrigações contraídas por menores entre 16 dezesseis e 21 vinte e um anos são anuláveis arts 6ª e 84 quando resultem de atos por eles praticados I sem autorização de seus legítimos representantes art 84 II sem assistência do curador que neles houvesse de intervir Em nossa sociedade há uma série de atos de pequeno âmbito praticados exclu sivamente por menores ou outros incapazes sem qualquer participação dos pais ou responsáveis que são perfeitamente tolerados ninguém argumenta ser nulo por exemplo o ato de um menor adquirir guloseima em um estabelecimento comer cial adquirir ingresso para um cinema ou locar um filme em tantas lojas que hoje se apresentam etc O sistema tem porém dificuldade de explicar tecnicamente essa adequação social Cuidase de atos civilmente tolerados Sob outro aspecto quando em qualquer situação o interesse do filho menor colidir com o interesse dos pais ainda que em tese ou potencialmente deve ser lhe dado curador especial para o ato determinado No tocante aos atos ilícitos no estatuto de 1916 o menor púbere equiparava se ao maior quanto às obrigações resultantes de ato ilícito em que fosse culpado art 156 Ao analisarmos a responsabilidade civil faremos referência a essa pro blemática no atual Código 520 Direito Civil Venosa O ato ou negócio anulável é imperfeito mas seu vício não é tão grave para que haja interesse público em sua declaração Desse modo a lei oferece alternativa ao interessado que pode conformarse com o ato tal como foi praticado sendo certo que sob essa situação o ato terá vida plena Por essa razão estão legitimados a in gressar com a ação anulatória os interessados que intervêm nos atos e sob certas condições seus sucessores bem como determinados terceiros que sofram influên cia dos atos como é o caso do credor prejudicado na fraude contra credores O negócio jurídico anulável produz efeitos até ser anulado Os efeitos da anu lação passam a ocorrer a partir do decreto anulatório ex nunc A anulação depen derá sempre de sentença Nesse sentido dispõe o art 177 do atual Código7 A anulabilidade não tem efeito antes de julgada por sentença nem se pronuncia de ofício só os interessados a podem alegar e aproveita exclusivamente aos que a alegarem salvo o caso de solidariedade ou indivisibilidade No Código de 1916 a regra constava do art 152 que se reportava às nuli dades do art 147 O velho Código referiase às nulidades relativas Para evitar os termos equívocos utilizados no Código revogado no dispositivo equivalente trans crito o atual Código menciona que a anulabilidade não tem efeito antes de julgada por sentença Assim tendo em vista a dicção do parágrafo do art 152 do antigo Código se a escritura pública não fosse essencial ao ato nula esta poderia haver prova do ato por outros meios Esse é o sentido também do art 183 do atual diploma que de forma mais técnica aduz A invalidade do instrumento não induz a do negócio jurí dico sempre que este puder provarse por outro meio 7 Cobrança Caderneta de Poupança Remuneração Diferenças de correção monetária Formação de Litisconsórcio Ativo Desnecessidade Conta poupança conjunta Cada credor pode exigir a to talidade do crédito O credor que recebe o pagamento fica obrigado perante os demais aos quais deve prestar contas Solidariedade ativa configurada Em se tratando de conta conjunta solidária cada um dos credores solidários pode exigir do devedor o cumprimento da obrigação por inteiro Inteligência do art 267 do CC A jurisprudência é pacífica a respeito da legitimidade das institui ções financeiras para o pedido pois ela é parte no contrato posição na relação jurídica que não se modificou com a intervenção do Estado na economia Os bancos depositários são responsáveis pela correção monetária dos ativos em depósito A prescrição do direito pessoal ocorre em vinte anos pois a correção e juros incidentes sobre os depósitos perdem a natureza de acessórios quando são capitalizados Prescrição vintenária Prescrição afastada Plano Collor II Rendimento de fevereiro de 1991 Diferença de 21870o do IPC devida Juros remuneratórios devidos O poupador tem direito de receber juros remuneratórios pela diferença de correção que não lhes foi paga desde o vencimento da obrigação sem prejuízo dos juros moratórios contados a partir da citação Negado provimento ao recurso TJSP Acórdão Apelação Cível 990101153742 2552010 Rel Des Carlos Alberto Garbi Invalidade dos Negócios Jurídicos 521 Os negócios jurídicos anuláveis podem convalescer por duas razões toman dose eficazes Primeiramente pelo decurso do tempo pois os atos anuláveis têm prazo de prescrição ou decadência mais ou menos longos decorrido o lapso prescri cional ou decadencial o ato ou negócio tomase perfeitamente válido Há como que ratificação presumida do ato o interessado que podia impugnálo quedase inerte A segunda possibilidade de convalescimento do negócio anulável é a ratificação Observese que o atual Código adotou o sistema de enunciar os prazos de de cadência no bojo dos dispositivos de cada instituto Assim no tocante aos negócios anuláveis o art 178 estabeleceu o prazo de decadência de quatro anos para o caso de coação do dia em que ela cessar no caso de erro dolo fraude contra credores estado de perigo ou lesão do dia em que se realizou o negócio jurídico e no caso de atos de incapazes do dia em que cessar a incapacidade O art 179 estabelece o prazo decadencial de dois anos para os negócios anuláveis em geral para os quais não se dispuser prazo diferente a contar da data da conclusão do ato Tendo a lei peremp toriamente assumido a decadência para essas situações não mais se discutirá acerca da celeuma de sua diferenciação com a prescrição e sua aplicação nessas hipóteses 2831 Ratificação ou Confirmação dos Negócios Anuláveis Ao contrário do que ocorre com o negócio nulo o negócio anulável pode ser ratificado ou confirmado ou seja poderá ser expurgado o vício inquinador por meio do instituto da ratificação Assim dispunha o art 148 do Código de 1916 O ato anulável pode ser ratifica do pelas partes salvo direito de terceiro A ratificação retroage à data do ato O Código deste século prefere utilizar o termo confirmação art 172 A ratifi cação ou confirmação implica atitude positiva daquele que possuía qualidade para atacar o negócio no sentido de acatálo e atribuirlhe efeitos Daí por que se fala também em confirmação do ato Ratificar ou confirmar é dar validade a ato ou negócio que poderia ser desfeito por decisão judicial Por meio da ratificação há renúncia à faculdade de anulação A lei de 1916 dizia que a ratificação retroage à data do ato expressão que o vigente Código preferiu suprimir Embora o termo retroagir expressasse bem a ideia da lei não é tecnicamente perfeito o negócio anulável produz efeitos nor malmente até que haja sentença em sentido contrário O ato ou negócio continua rá como que pela lei da inércia a manter seus efeitos desaparecendo tão só a faculdade de ser desfeito não havendo propriamente efeito retroativoª 8 Apelação cível Preliminar Vício na citação Citação recebida pelo mandatário Poderes expressos no instrumento de mandato Ausência de prejuízo Ato que atingiu sua finalidade 522 Direito Civil Venosa A ratificação poderá ser expressa ou tácita Será expressa quando houver declaração do interessado que estampe a subs tância do ato com intenção manifesta de tornálo isento de causa de anulação E o caso do ato sob coação por exemplo quando o coacto após cessada a coação concorda em convalidálo em aceitálo definitivamente por meio de nova manifes tação de vontade Assim também ocorre com relação ao ato praticado por menor entre 16 e 18 anos 16 e 21 anos no Código anterior O pai ou tutor do menor poderá ratificar o ato praticado sem sua assistência O próprio menor e os outros relativamente in capazes adquirindo a capacidade plena poderão também ratificar o ato praticado O art 176 do presente Código a propósito dispõe Quando a anulabilidade do ato resultar de falta de autorização de terceiro será validado se este a der posteriormen te Tratase de caso expresso de ratificação que sempre foi admitido Como vemos a ratificação cabe aos que teriam o direito subjetivo de alegar a anulabilidade O ato de ratificação ou confirmação deve ser claro e expresso a respeito da intenção das partes deve conter a substância do negócio e a vontade expressa de mantêlo segundo a dicção do art 173 do presente Código que moderniza os ter mos do art 149 do antigo diploma A confirmação tácita é referida no art 174 E escusada a confirmação expres sa quando a obrigação já foi cumprida em parte pelo devedor ciente do vício que a inquinava O início de cumprimento da obrigação proveniente de ato anulável induz sua ratificação A ciência do vício por parte do contraente dependerá das circunstâncias Rejeitada Mérito Compromisso de compra e venda Ausência de formalidades Requisitos que não impedem o direito pessoal estabelecido entre os contratantes Adjudicação compulsória Possibilidade Recurso improvido Existindo procuração outorgada pelo réu com poderes ao mandatário para representálo em juízo além de inexistir prejuízo com o ato citatório que chamou os réus ao processo não se anula o feito para a regularização de tal ato eis que atingiu sua finali dade Não pode a parte aproveitarse em juízo de sua própria torpeza mormente pelo fato de que o compromisso de compra e venda ainda que padecendo de irregularidades formais não macula a substância do ato TJMS Acórdão Apelação Cível 20050022324000000 952011 Rel Des Tânia Garcia de Freitas Borges Contrato Factoring Ação declaratória de inexigibilidade de débito e anulação de escri tura de compra e venda Nota promissória em branco dada como garantia Inadmissibilidade de cláusula que estabeleça direito de regresso ou a solidariedade entre o faturizado e o devedor Não comprovação da existência do débito Inexigibilidade da dívida e da respectiva duplicata Negócio simulado Compra e venda feita a empresa controlada por sócio gerente da faturizada continuando o vendedor na posse do imóvel Conjunto probatório a demonstrar vício Anulação do negócio jurídico Procedência da ação Recurso provido TJSP Ap Cível 10148973 161 2008 11 ª Câmara de Direito Privado Rel Eduardo Sá Pinto Sandeville Invalidade dos Negócios Jurídicos 523 do negócio e será matéria de prova Desse modo por exemplo em venda a prazo o contraente sabedor de eventual vício e tendo iniciado o pagamento das presta ções estará tacitamente ratificando o negócio Quando se tratar de ratificação expressa será necessário que obedeça à mesma forma do ato inquinado se este foi realizado por escritura pública que era essen cial à validade do ato a ratificação deve obedecer a essa forma Como exposto dispunha o art 149 do antigo diploma O ato de ratificação deve conter a substância da obrigação ratificada e a vontade expressa de ratificála No mesmo sentido foi colocado o art 173 do Código de 2002 O ato de confirma ção deve conter a substância do negócio celebrado e a vontade expressa de mantêlo Não é necessário destarte que se reproduza por inteiro o ato a ser ratificado mas a ratificação deve ser inequívoca identificando claramente o ato e declarando a intenção de confirmálo não havendo necessidade entre nós de mencionarse o defeito que se quer expurgar Os terceiros porém devem ser protegidos contra eventuais danos advindos da ratificação A ratificação pode ocorrer de forma unilateral e não necessita em regra da presença do outro contraente isto é daquele que é responsável pelo vício A rati ficação ou confirmação na verdade não representa novo contrato mas apenas a clarificação do negócio precedente Nada impede porém que ambos os contraen tes participem do ato Qualquer que seja a modalidade de ratificação haverá extinção de todas as ações ou exceções que contra ele pudesse opor o interessado art 175 284 Distinção entre Negócios Nulos e Negócios Anuláveis No texto já foram pontuadas características de cada um Atentese porém para os detalhes mais marcantes Os negócios nulos no sistema de 1916 segundo uns nunca prescreviam ou como entendíamos prescreviam no prazo máximo estipulado pela lei Os negócios anuláveis têm prazos menores de prescrição Como vimos o recente Código aponta expressamente para prazos decadenciais para os atos anuláveis e declara a impres critibilidade dos negócios nulos A anulabilidade é deferida no interesse privado do prejudicado ou no interes se de determinadas pessoas enquanto a nulidade é de ordem pública decretada no interesse da coletividade Daí por que tem legitimidade para pedir a declaração de nulidade qualquer interessado ou o Ministério Público art 168 devendo ser 524 Direito Civil Venosa pronunciada pelo juiz quando conhecer do negócio ou dos seus efeitos não lhe ca bendo suprir nulidades Já no que diz respeito à anulabilidade só os interessados a podem alegar art 177 Os negócios anuláveis permitem a ratificação o que não ocorre com os negó cios nulos que não só não a permitem como também não podem ter a nulidade suprida pelo juiz A anulação deve ser sempre requerida por meio de ação judicial Tal não é es sencial à nulidade dos negócios jurídicos embora por vezes tomese necessária a declaração judicial de nulidade A nulidade é sanção mais intensa como vimos porque visa punir transgres sores de preceitos de ordem pública ou de interesse geral A anulabilidade é mais branda porque versa sobre interesses privados 285 Problemática da Inexistência dos Negócios Jurídicos A margem dos atos ou negócios nulos e anuláveis referese a doutrina aos atos inexistentes Nossa lei não consagra essa classificação Não é porém raro que tenhamos de defrontarmonos em caso prático com o problema da inexistência No negócio nulo e no negócio anulável existe a formação ao menos do ato aparente mas em razão de falta de integração jurídica eles não produzem efeitos regulares No ato ou negócio inexistente há quando muito aparência de ato ou negó cio jurídico A teoria da inexistência foi engendrada por Zaccharias que encontrou adeptos nas doutrinas italiana e francesa A questão foi primeiramente enunciada no tocante ao casamento inexistente aquele onde faltasse o consentimento ou a autoridade celebrante ou quando houvesse igualdade de sexos Nesses casos o casamento simplesmente não existiria No direito de família vigora o princípio de que o casamento só é ineficaz quando a lei o declara de modo expresso O legis lador só se preocupa com sua validade Destarte algumas situações absurdas po deriam surgir como as que enunciamos nas quais os pressupostos do casamento estão ausentes ainda que a ordem jurídica não acoberte atos a que faltam elemen tos essenciais O raciocínio seria que faltando texto expresso o ato deveria ser admitido como válido Para coibir tais absurdos foi criada a doutrina dos atos ine xistentes para justificar a ineficácia absoluta daqueles atos a que faltam requisitos elementares a sua existência E o que se dá na situação citada de casamento de pes soas do mesmo sexo Tratase de mera aparência de matrimônio que não poderia rigorosamente falando ser declarado nulo A situação é de inexistência do negócio jurídico Seria absurdo admitir essas situações como atos jurídicos Invalidade dos Negócios Jurídicos 525 Desse modo a ideia de inexistência nascida em matéria de casamento es praiouse para a teoria geral dos negócios jurídicos E de ser visto como inexistente por exemplo compra e venda de imóvel lavrada por quem não é oficial público em livro particular Ainda aqui porém a ideia de nulidade ampara a situação A denominação ato ou negócio inexistente é sem dúvida ambígua e contraditória pois o que não existe não pode ser considerado ato Contudo o que pretendemos exprimir é que embora existente porque possui aparência material o ato ou negócio não possui conteúdo jurídico Na verdade o ato não se formou para o Direito Alguns autores têm a teoria dos atos ou negócios inexistentes por inconvenien te e inútil Todavia não podemos negar que por vezes o jurista perplexo na enor me variedade de fenômenos que o cerca encontrará casos típicos de inexistência do ato Embora se diga que o ato ou negócio inexistente prescinda de declaração judicial a aparência de ato pode ser tão palpável que a declaração por senten ça talvez se mostre necessária A declaração judicial no entanto terá os mesmos efeitos da declaração de nulidade à qual para efeitos práticos a inexistência se assemelha No tocante à prescrição afirmase ainda que se admitisse a prescrição dos atos nulos no sistema de 1916 os atos inexistentes não prescrevem pela simples razão de que nunca chegaram a formarse para o mundo do Direito Gomes 1983398 Embora na maioria das vezes para fins práticos as consequências do ato ou negócio nulo se equivalham às do ato inexistente situações haverá em que isso não será verdadeiro Não devemos dar maiores dimensões à teoria dos atos inexistentes pois na grande maioria das vezes estaremos perante ato ou negócio nulo O ato inexisten te deve ser visto como simples fato sem existência legal Como afirma Orlando Go mes 1983 somente dois requisitos devem ser vistos como elementares ao ato e uma vez ausentes podem levar à inexistência a vontade e o objeto 9 Todo negócio jurídico deve conter elementarmente declaração de vontade faltando esta não haverá negócio Também o negócio jurídico sem objeto é um nada jurídico Todas as outras situações aberrantes à normalidade do negócio jurídico devem ser tidas como casos de nulidade Há nítida separação entre inexistência e nulidade que o jurista não pode igno rar A lei não admite a categoria dos atos inexistentes porque sendo eles simples fatos sem ressonância no campo jurídico não deve o ordenamento deles ocuparse 9 Em matéria de casamento inexistente há outra importante consequência enquanto o casamento nulo pode ser dado como putativo se um ou ambos os cônjuges estiverem de boafé art 221 do Código Civil o casamento inexistente como nunca existiu não pode gerar qualquer efeito ainda que exista boafé dos contraentes Simulação 29 1 Conceito Simular é fingir mascarar camuflar esconder a realidade Juridicamente é a prática de ato ou negócio que esconde a real intenção A intenção dos simuladores é encoberta mediante disfarce parecendo externamente negócio que não é espe lhado pela vontade dos contraentes As partes não pretendem originalmente o negócio que se mostra à vista de todos objetivam tão só produzir aparência Tratase de declaração enganosa de vontade A característica fundamental do negócio simulado é a divergência intencional entre a vontade e a declaração Há na verdade oposição entre o pretendido e o declarado As partes desejam mera aparência do negócio e criam ilusão de exis tência Os contraentes pretendem criar aparência de um ato para assim surgir aos olhos de terceiros A disparidade entre o desejado e o manifestado é produto da deliberação dos contraentes Na simulação há conluio Existe uma conduta um processo simulatório acer to concerto entre os contraentes para proporcionar aparência exterior do negócio A simulação implica portanto mancomunação Seu campo fértil é dos contratos embora possa ser encontrada nos atos unilaterais recíprocos A simulação implica sempre conluio ligação de mais de uma pessoa para criar a aparência 528 Direito Civil Venosa Tratase do chamado vício social por diferir dos vícios de vontade No erro o declarante tem representação errônea da realidade induzindoo a praticar negócio não desejado daí a disparidade da vontade No dolo o erro é induzido por outrem Na coação a violência conduz a vontade Na simulação as partes em geral preten dem criar na mente de terceiros falsa visão do pretendido Afirma Clóvis 1980225 Dizse que há simulação quando o ato existe apenas aparentemente sob a for ma em que o agente faz entrar nas relações da vida E um ato fictício que en cobre e disfarça uma declaração real da vontade ou que simula a existência de uma declaração que se não fez E uma declaração enganosa da vontade visando a produzir efeito diverso do ostensivamente indicado 1 Estampase a simulação na prática de várias formas dentro do que pretende a dicção legal quer por interposta pessoa caso do inciso I do dispositivo quer por manifestação de vontade não verdadeira como está no inciso II casos mais encon tradiços nos tribunais 2 1 Nosso Código de 1916 não definiu o instituto Disse porém no art 102 Haverá simulação nos atos jurídicos em geral 1 Quando aparentarem conferir ou transferir direitos a pessoas diversas das a quem realmente se conferem ou transmitem li Quando contiverem declaração confissão condição ou cláusula não verdadeira Ili Quando os instrumentos particulares forem antedatados ou pósdatados 2 Apelação cível Anulação de negócio jurídico Preliminar rejeitada Venda de ascendente para descendente por interposta pessoa Simulação Violação do preceito contido no artigo 496 do Código Civil de 2002 Ausência de consentimento expresso dos irmãos Nulidade re conhecida Apelação improvida 1 A venda feita por ascendente a demais descendentes sem o consentimento ou ratificação expressa dos demais descendentes é nula pois viola o preceito imperativo contido no artigo 496 do Código Civil de 2002 2 E anulável a venda de ascendente a descendente salvo se os outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houverem consentido artigo 496 do Código Civil de 2002 3 Preliminar Rejeitada 4 Apelação conhecida e improvida Sentença mantida TJCE Acórdão 00002105220058060125 1862012 Rel Francisco Bezerra Cavalcante Processual civil e civil Recurso especial Prequestionamento Ausência Violação ao art 535 do CPC Inexistência Compra e venda Simulação Pessoa interposta Excônjuge In denização Metade do valor do aluguel 1 Se as questões trazidas à discussão foram dirimidas pelo Tribunal de origem de forma suficientemente ampla e fundamentada deve ser afastada a alegada violação ao art 535 do Código de Processo Civil 2 Das circunstâncias de fato delineadas na instância ordinária Aquisição de imóvel que pertenceu ao antigo casal por pessoa interposta com recursos do patrimônio ainda em comunhão seguida de transferência para a genitora do pró prio exmarido mantendose o bem no uso exclusivo do próprio Resulta configurada a ocorrência de simulação com a finalidade de lesar a exesposa Diante da simulação relativa com a participa ção de contratante de boafé prevalece o negócio oculto na hipótese em que ele é legal e tem causa jurídica válida 3 Anulados os negócios jurídicos por meio dos quais a cônjuge virago foi privada da propriedade de bens que integravam a sua meação é devida indenização relativa ao período em Simulação 529 Assim já se decidiu que a cessão onerosa de meação à mulher disfarça doação que atenta contra o regime da separação legal de bens entre os cônjuges Se a mulher não tinha pecúnia bastante para pagar o preço constante de escritu ra de compra e venda de meação do seu marido com o qual era casada no regime de separação legal de bens resulta a convicção de que tal cessão onerosa nada mais foi que simulação para infringência da proibição contida na parte final do artigo 226 do Código Civil RT 44087 292 Requisitos Voltando ao conceito podemos configurar a simulação quando existe divergên cia intencional entre a vontade e a declaração emanada do acordo entre os con tratantes com o intuito de enganar terceiros Daí podemos extrair os elementos do instituto Há intencionalidade na divergência entre a vontade e a declaração Tratase da consciência por parte do declarante ou declarantes de que a emissão de vontade não corresponde a sua vontade real O declarante não só sabe que a declaração é errônea como também quer emitir essa vontade E divergência livre querida de sejada pelo declarante A declaração de vontade é livre Caso tal declaração fosse conduzida por vio lência não haveria espontaneidade e estaríamos perante coação E por meio desse elemento que distinguimos o vício social da simulação Existe também acordo simulatório concerto ajuste entre os contraentes con forme já dito O campo fértil da simulação é o dos contratos Nos atos unilaterais a simulação é possível nos negócios receptícios Quando se trata de negócio jurídi co unilateral não recíproco não há como configurar esse vício embora haja quem o defenda A simulação implica conluio mancomunação Há todo um processo que exmarido deteve a posse exclusiva do bem e em valor correspondente à metade do valor do aluguel do imóvel desde a citação e enquanto perdurar a ocupação exclusiva 4 Recurso especial conhecido em parte e nesta parte provido STJ REsp 330182 200100700631 422011 Rel Min Maria Isabel Gallotti 1 ulação de compra e venda Pleito formulado por descendentes Procedência decretada Cabimento Demonstração de que apesar da venda inicial ter sido realizada com interposta pessoa houve venda de ascendente a descendente sem aquiescência dos demais Consentimento que consoante disposto no artigo 1132 do Código Civil de 1916 vigente à época deve ser expresso Simulação demonstrada Nulidade do ato bem decretada Recurso desprovido TJSP Ap 994030944681 3132011 Rel Galdino Toledo Júnior 530 Direito Civil Venosa simulatório Na maioria das vezes o ato simulado esconde o ato verdadeiro ou seja o ato dissimulado 3 3 1pelação cível Contratos Ação anulatória de ato jurídico Contratos de compra e venda de imóveis Bens pertencentes ao genitor dos autores Improcedência da origem União estável Caracterização Ré que admite a convivência Escrituras de compra e venda de oito imóveis do falecido à companheira Situação patrimonial da convivente Ausência de prova do pagamento Mera transferência dos bens Intuito de preservação do patrimônio Existência de reclamação trabalhista contra empresa do falecido Indícios bastantes quanto à simulação Fraus legis Exe gese dos arts 102 II e 147 II do CC1916 Anulação imperativa Sucumbência Redireciona mento Sentença reformada Recurso provido Conforme estipulado no art 12 da Lei n2 9278 de 10 de maio de 1996 vigente quando da constância e término da relação afetiva com a morte do pai dos autores é reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher configurada na convivência pública contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de cons tituição de família pressupostos aqui verificados Para caracterização da simulação exigese ato bilateral no qual há prévio acordo entre as partes acerca da realização de negócio que não é reves tido da sua real intenção com o nítido intuito de enganar terceiros segundo dicção do art 102 II do Código Civil de 1916 vigente à época das avenças E desnecessária a exigência da prova direta e imediata da simulação bastando para configurála indícios e presunções convincentes que apontem os fatos cuja existência possa partir o magistrado para chegar ou não à certeza da simula ção alegada TJSC AC 20070569505 Rel Des Marcus Tulio Sartorato j em 27022009 Na hipótese o fato de os negociantes serem companheiros à época dos pactos todas as oito vendas terem sido simultâneas a ausência de prova quanto ao efetivo pagamento dos bens o ajuizamento de uma demanda trabalhista em desfavor de empresa da qual o de cujus era sócio e a inexistên cia de patrimônio bastante a autorizar a aquisição desses bens constituem indícios suficientes à caracterização da simulação dos pactos de compra e venda havidos entre o falecido e a ré Nesse quadro a anulação dos negócios é imperativa TJSC Acórdão 20080712680 2962012 Rel Des Henry Petry Junior Direito civil Venda de ascendente a descendente por interposta pessoa Caso de simulação Prazo quadrienal art 178 9º V b CC16 Termo inicial Abertura da sucessão do último as cendente 1 Na vigência do Código CiviV16 a venda de ascendente a descendente por interposta pessoa e sem consentimento dos demais descendentes distanciase da situação descrita pela Súmu la 494STE Tratase de situação que configura simulação com prazo prescricional quadrienal 178 91 inciso V letra b do CC16 mas o termo inicial é a data da abertura da sucessão do alienante 2 Entender de forma diversa significaria exigir que descendentes litigassem contra ascendentes ainda em vida causando um desajuste nas relações intrafamiliares Ademais exigirseia que os descendentes fiscalizassem além dos negócios jurídicos do seu ascendente as transações realiza das por estranhos ou seja pelo terceiro interposto o que não se mostra razoável nem consentâneo com o ordenamento jurídico que protege a intimidade e a vida privada Precedentes do STE 3 Não se mostra possível ainda o reconhecimento da decadência para anulação somente parcial do negó cio computandose o prazo a partir do óbito do primeiro ascendente relativamente a sua meação Em tal solução remanesceria a exigência de os demais descendentes litigarem contra seu pai ainda em vida desconforto que como antes assinalado justifica o cômputo do prazo a partir da abertura da sucessão do último ascendente 4 Recurso especial não provido STJ Acórdão Recurso Espe cial 999921 1462011 Rel Min Luís Felipe Salomão 1 ulação de ato jurídico Promessa de compra e venda de imóvel solo dissimulando o trespas se de estabelecimento empresarial instalações com prejuízos a direitos de terceiros art 1146 CC02 Simulação maliciosa Nulidade arguida por contratante envolvido no vício social Impos sibilidade Nemo auditur proprium turpitudinem allegans Suposta incursão em erro na assinatura do contrato Clara inexistência Inescusabilidade Sentença de improcedência Apelo desprovido Simulação 531 O conteúdo material da simulação inserese no instrumento do simulacro ou seja a falsificação ou o arremedo do ato O conluio geralmente antecede a declaração mas pode a ela ser contempo râneo Contém a simulação igualmente o intuito de enganar terceiros Não se con funde o intuito de enganar com o intuito de prejudicar Terceiros podem ser enga nados sem que sofram prejuízos O art 16 7 do Código Civil não considera vício quando inexistente a intenção de prejudicar terceiros ou violar disposição de lei 4 A finalidade de enganar terceiros pode ser defender legítimo interesse ou até beneficiar terceiros E o caso da chamada simulação inocente que se contrapõe à simulação maliciosa O que constitui elemento da simulação é o intuito de enganar ou iludir e não o intuito de prejudicar causar dano a outrem este último elemento pode não estar presente Como a simulação caracterizase pelo conhecimento da outra parte manco munação conluio evidenciaa também a ignorância da artimanha por parte de terceiros Distinguese aí do dolo no qual apenas uma das partes conhece o artifí cio malicioso geralmente por ela engendrado Na simulação existe dolo de ambas as partes contra terceiros Suponhase a hipótese da doação feita por homem casado a sua concubina 1 Na simulação maliciosa realizada com a intenção de defraudar em proveito das partes os direi tos de terceiros a nenhum dos contratantes posteriormente prejudicados com o negócio simulado é permitido arguir nos litígios entre si o vício social como causa de nulidade do ato jurídico porque vedado beneficiarse da própria torpeza art 167 e CC02 2 O erro para viciar a manifesta ção de vontade e autorizar o contratante lesado a insurgirse contra o negócio simulado pressupõe prova cabal de sua ocorrência e requer ainda que a falsa representação da realidade derive de erro escusável art 138 CC02 não configurado diante da clara negligência de quem alega assinar um documento sem o ler TJSC Acórdão Apelação Cível 20070066779 2872011 Rel Des Maria do Rocio Luz Santa Ritta 4 Processo civil Apelação civil Compra e venda de imóvel Registro em cartório Nulidade de negócio jurídico Simulação Apelação conhecida e provida 1 Os negócios jurídicos relativos a bens imóveis celebrados à luz do Código Civil de 1916 previam para a sua validade o devi do registro do imóvel em cartório adquirindose a propriedade tão somente após a transcrição do título de transferência nos termos do artigo 530 do prefalado códex não se valendo para tanto o compromisso de compra e venda do imóvel 2 Em sendo no entanto vislumbrada a hipótese de fraude no negócio devese proceder à análise das provas colacionadas aos autos 3 Registro de Imóveis lavrado em decorrência de acerto mútuo entre partes não havendo o pagamento do valor constante no contrato demonstrando a simulação com intuito de prejudicar terceiro de boafé legítimo proprietário resta aquele nulo de pleno direito precipuamente ante a ilegitimidade do cessionário que não possui direito real sobre o imóvel 4 Apelação conhecida e provida TJPI Acórdão Apelação Cível 201000010009483 2872010 Rel Des Fernando Carvalho Mendes 532 Direito Civil Venosa E anulável a doação feita por homem à sua concubina e quando essa doação é mascarada sob a forma de venda pela concubina sabendose que o dinheiro foi fornecido pelo amásio caracterizase a simulação prevista pelo artigo 102 I do CC A mulher tem ação para anular o ato simulado e extraverter o ato dissimula do que era a aquisição pelo marido com as consequentes retificações no Registro Imobiliário RT 556203 Estão aí presentes os requisitos da simulação há ato bilateral há prévio ajuste entre o doador pseudovendedor e donatária pseudocompradora não há corres pondência do negócio com a real intenção das partes que nunca pretenderam rea lizar compra e venda e é negócio formalizado com a intenção de enganar terceiros cônjuge e herdeiros do doador 293 Espécies de Simulação No primeiro inciso no art 167 o legislador trata da simulação por interposição de pessoa forma muito utilizada de simulação O intuito do declarante é atingir com o negócio jurídico dissimulado um terceiro que não o figurante no próprio negócio O figurante no negócio é o testadejerro prestanome ou homem de palha Há uma miseenscene em que o figurante na realidade adquire extingue ou modifica direitos para terceiro oculto O testadeferro é apenas titular aparente do direito5 Para que 5 Compra e venda Dívidas em nome da vendedora que impediram o financiamento do imóvel Simulação de doação a fim de burlar as regras de financiamento da instituição financeira Devo lução das quantias pagas Nulidade da doação Aplicação na hipótese do artigo 252 do Regimento Interno deste E Tribunal de Justiça Sentença mantida Recursos improvidos TJSP Apelação Cível 994093413594 1522012 Rel Caetano Lagrasta Ação de nulidade Ato jurídico Simulação Compra e venda Doação Subsistência Desrespeito Legítima Nulidade parcial Segundo o art 167 do CC é nulo o negócio jurídico simulado mas subsistirá o que se dissimulou se válido for na substância e na forma A doação feita em inobservância da parte indisponível do patrimônio reservada legalmente aos herdeiros necessários revestese de nulidade devendo subsistir o ato no entanto na sua parte válida TJMG Acórdão Apelação Cível 10439030242994001 7122010 Rel Des Cláudia Maia Agravo de instrumento Ação cautelar Venda de ascendente a descendente Indícios de vício no negócio jurídico Simulação Decadência Afastada Recurso ao qual negase provimento 1 ln casu existem fortes indícios de que o negócio realizado padece de vício de simulação nos ter mos do art 167 do Código Civil eis que o negócio foi efetivado como compra e venda quando na verdade assemelhase a uma doação 2 Há simulação quando as partes emitem conjuntamente uma declaração enganosa de vontade com intenção de enganar terceiros na simulação há um descompasso um desencontro entre a declaração de vontade e o verdadeiro resultado objetivado pelas partes FARIAS Cristiano Chaves de ROSENVALD Nelson Direito Civil Teoria Geral 7 ed 2008 p 459 3 Considerando a hipótese de simulação sobre o negócio jurídico originário realizado entre a agravante e sua mãe não há que se falar em decadência Isso porque após a ins trução probatória na demanda principal se restar comprovado o vício na compra e venda tal fato Simulação 533 isso ocorra há necessidade de entendimento entre todos os participantes do proce dimento porque a simulação estampa procedimento complexo ainda que externa mente apareça negócio que supostamente pressupõe outro o negócio oculto Temos de ver a simulação como um todo unitário Não se confunde a figura do testadeferro com a do mandatário E um titu lar aparente nominal que em momento algum detém os direitos e obrigações decor rentes do negócio celebrado ao contrário do que ocorre com o mandatário Miranda 1980104 Para caracterizar a natureza jurídica dessa figura há necessidade de distinguir duas situações aquelas que pressupõem no mero figurante um direito ou uma posição anterior e aquelas em que ele não possui essa qualidade anterior No primeiro caso por exemplo para perdoar dívida efetuar venda em que se supõe a qualidade de proprietário ou de credor embora no interesse de um ter ceiro sua condição jurídica é de umfiduciário Miranda 1980105 Aqui além da inerente atribuição patrimonial que faz o titular do direito existe a relação de confiança fidúcia que é característica fundamental do negócio fiduciário6 No segundo caso por exemplo para efetuar aquisição ou contrair dívida exis te iniciativa da celebração do negócio por parte do figurante sua condição jurídica é de mandatário em nome próprio Nas duas figuras a pessoa interposta aqui denominada figurante adquire di reitos em nome próprio os quais por um motivo ou outro está obrigada a trans mitir a outrem Imagine a hipótese de indivíduo separado de fato da esposa em vias de ultimar a separação judicial cuja atividade laborativa implica a especulação com imóveis Para que os imóveis adquiridos não ingressem na comunhão de bens essa pessoa va lese de amigo para realizar os negócios Sabedora dos fatos a mulher ingressa com a ação para desmascarar os negócios O problema da ação judicial posicionase na prova mas como foram vários os negócios realizados e o tal amigo não possuía ca pacidade financeira para aquelas aquisições obtémse a anulação ou seja fazer com que se considerem as transações imobiliárias como feitas pelo próprio simulador in gressando os bens no regime da comunhão Desmascarouse portanto a aparência de que fala o art 102 1 do Código Civil antigo implica em nulidade absoluta do negócio realizado entre ascendente e descendente Inteligência do art 167 caput do Código Civil 4 Recurso ao qual negase provimento TJES Acórdão Agravo de Instrumento 48099077140 2962011 Rel Des Elisabeth Lordes 6 O negócio fiduciário é o instituto que pode ser conceituado da seguinte forma negócio pelo qual uma das partes recebe da outra um conjunto de bens móveis e imóveis assumindo o encargo de administrálo em proveito do instituidor ou de terceiros com a livre administração dos mesmos mas sem prejuízo do beneficiário Tratase do truste do direito inglês 534 Direito Civil Venosa No inciso II dentro do art 167 cuidase da simulação por ocultação da verdade na declaração E o que ocorre quando por exemplo uma doação oculta venda ou um pacto de retrovenda oculta empréstimo ou quando na compra e venda o preço estampado no título não é o realmente pago Existe aí ocultação da exata natureza do ato que não se apresenta no mundo jurídico com a devida seriedade O inciso III diz que há simulação quando os instrumentos particulares forem antedatados ou pósdatados Quando no documento particular se coloca data não verdadeira anterior ou posterior à real existe simulação porque a data constante do documento não é aquela na qual foi assinado O simples fato de alguém preten der colocar data falsa no documento revela intenção discordante da verdade que o torna suspeito Quando se exige autenticação do documento pelo reconhecimento de firma ou pela inscrição no Registro de Título de Documentos tolhese em tese a possi bilidade de antedatar Quando se trata de instrumentos públicos a fixação da data é atribuição legal do oficial cuja declaração merece fé e qualquer falsidade nesse sentido além de grave falta funcional é crime de responsabilidade do funcionário 29 4 Simulação Absoluta e Simulação Relativa Há simulação absoluta quando o negócio é inteiramente simulado quando as partes na verdade não desejam praticar ato algum Não existe negócio encoberto porque realmente nada existe Não existe ato dissimulado Existe mero simulacro do negócio colorem habet substantiam mero nullam possui cor mas a substância não existe Veja o art 167 do atual Código que expressamente se refere à substân cia do negócio dissimulado Na simulação relativa pelo contrário as partes pretendem realizar um negócio mas de forma diferente daquela que se apresenta colorem habet substantiam vera al teram possui cor mas a substância é outra Há divergência no todo ou em parte no negócio efetivamente efetuado Aqui existe ato ou negócio dissimulado oculto que forma um complexo negocial único Desmascarado o ato simulado pela ação de simu lação aflora e prevalece o ato dissimulado se não for contrário à lei nem prejudicar terceiros Esse é aliás o sentido expresso pelo atual Código no art 167 Sílvio Rodrigues 2006 v 1 298 destaca três formas de simulação relativa a sobre a natureza do negócio b sobre o conteúdo do negócio ou seu próprio objeto c sobre a pessoa participante do negócio Simulação 535 Ocorre simulação sobre a natureza do negócio quando as partes simulam doa ção mas na verdade realizam compra e venda Há simulação sobre o conteúdo do negócio quando por exemplo se coloca preço inferior ao real em compra e venda para se recolher menos imposto ou quando se altera a data do documento para acomodar interesses dos simulantes Finalmente há simulação sobre a pessoa par ticipante do negócio quando o ato vincula outras pessoas que não os partícipes do negócio aparente quando na compra e venda por exemplo é um testadeferro que aparece como alienante ou adquirente Nossos Códigos não se referiram a essa classificação expressamente Nas mo dalidades do art 167 1 º 1 e II podem ocorrer duas formas de simulação a ab soluta e a relativa A hipótese contemplada no inciso III é de simulação relativa Lembrese de que o vínculo na simulação relativa entre negócio simulado e negócio oculto ou dissimulado é tão íntimo que o instituto deve ser tratado como negócio único Essa perspectiva unitária contraria parte da doutrina mais tradicio nal que costuma ver aí dois negócios distintos O negócio jurídico simulado se gundo o entendimento mais moderno forma com a relação jurídica dissimulada parte de um todo um procedimento simulatório Daí por que com a ação de simu lação desmascarado o defeito valerá o negócio dissimulado desde que não con trarie a lei ou prejudique terceiros desde que seja válido na substância e na forma como é expresso o atual ordenamento art 167 Perguntase para admitir validade ao negócio dissimulado havia necessidade de que o negócio simulado tivesse obedecido à forma prescrita àquele Entenden dose o procedimento simulatório na simulação relativa inteira a declaração de vontade simulada deverá conter os requisitos de forma exigidos à relação dissimu lada E a posição adotada pela nova lei Não temos de levar em conta a forma de eventual documento oculto celebrado pelas partes o qual raramente existirá ou será trazido como conteúdo probatório à ação de simulação7 Entender diferente mente poderá ocasionar injustiças aos terceiros prejudicados além de entraves di fíceis de ser sobrepujados na ordem processual Recorde que como todos os vícios do negócio jurídico o prazo de prescrição para a ação de simulação era de quatro anos de acordo com o art 178 92 V b do Código Civil 8 No sistema de 2002 considerada a simulação como negócio nulo a ação é imprescritível 7 Sobre o problema da forma no negócio dissimulado discorre com profundidade Custódio da Piedade U Miranda 1980104 8 1ção anulatória Doação Simulação Escrituração e averbação da doação formalizada em data posterior ao negócio jurídico Configurase o defeito prejudicial ao negócio jurídico forma lizado desde que o ato ocorra posteriormente ao fato que deu origem aos direitos e obrigações relativos à venda e compra do imóvel Ocorrendo doação de bem imóvel de pais para filhos ficando 536 Direito Civil Venosa 29 5 Simulação Maliciosa e Simulação Inocente Aqui a diferenciação é vista sob o aspecto da boa ou máfé dos agentes Na simulação inocente a declaração não traz prejuízo a quem quer que seja sendo portanto tolerada E o caso do homem solteiro que por recato simula compra e venda a sua concubina ou companheira quando na verdade faz doação Na simulação maliciosa existe intenção de prejudicar por meio do processo simulatório A esse respeito dizia o art 103 do Código de 1916 A simulação não se con siderará defeito em qualquer dos casos do artigo antecedente quando não houver intenção de prejudicar a terceiros ou de violar disposição de lei O atual Código sob o mesmo propósito mas com efeitos diversos dispõe no art 167 2º Res salvamse os direitos de terceiros de boafé em face dos contraentes do negócio jurí dico simulado Nos efeitos encontramos a definição de uma ou de outra forma de simulação não existindo critério apriorístico para a conclusão pela boa ou máfé da simula ção A simulação inocente enquanto tal não levava à anulação do ato porque não trazia prejuízo a terceiros O ordenamento não a considera defeito Questão a ser considerada era aquela levantada pelo art 104 do Código an tigo9 Por esse dispositivo na simulação maliciosa os simuladores não podiam o genitor na condição de usufrutuário em data posterior ao negócio jurídico de compra e venda re sulta configurada a simulação no sentido de descumprir a obrigação Considerase como ato da efe tiva configuração da conduta ofensiva a data da averbação no registro de imóvel porque é quando se toma pública a transferência da propriedade TJRO Ap Cível 00478343220048220014 2842011 Rel Des Sansão Saldanha Apelação cível Ação anulatória Compra e venda de bem imóvel Simulação Alegação de falta de provas Afastada Intuito de doar terra ao filho sem consentimento dos demais Impossibilidade Negócio nulo Prequestionamento Não provido In casu foi produzida farta prova testemunhal de maneira que os elementos de convicção podem ser livremente utilizados pelo magistrado não importando quem os produziu Conjunto probatório corrobora com a tese de simulação a primeira escritura de compra e venda data de 16 de junho de 2003 enquanto o segun do negócio jurídico foi efetuado em 18 de julho de 2003 ou seja apenas um mês de diferença Os depoimentos das testemunhas e informantes são no sentido de que não existiam dívidas e o preço pago pelo bem imóvel é muito divergente do valor de mercado Como consequência o negócio é nulo nos termos do artigo 167 do Código Civil Não há necessidade de manifestação expressa sobre todos os dispositivos lançados na peça processual se o magistrado encontrou motivação suficiente para exarar a decisão TJMS Acórdão Apelação Cível 20100035066000000 2072010 Rel Des Divoncir Schreiner Maran 9 Anulatória Ato jurídico Imóvel entregue ao apelante em virtude de uma dívida Elementos constantes nos autos comprovam que a propriedade em questão foi transmitida a título de em préstimo e a escritura outorgada como garantia Simulação Ato jurídico anulado Sentença bem fundamentada Ratificação do julgado Artigo 252 do Regimento Interno do TJSP Aplicabilidade Recurso improvido TJSP Apelação Cível 991010428225 2442012 Rel Candido Alem Simulação 53 7 alegar o vício em juízo um contra o outro ou contra terceiros numa aplicação do princípio pelo qual a ninguém é dado alegar a própria torpeza A doutrina e a ju risprudência sempre resistiam a esse entendimento Portanto a contrário senso a simulação inocente podia ser alegada pelos agentes porque nesse caso a lei não proibiu No sistema do Código de 2002 desaparece definitivamente a restrição porque a simulação se situa no plano de nulidade Essa foi inclusive uma das ra zões que fizeram o legislador colocar a simulação no campo das nulidades A doutrina vinha entendendo que para a configuração da simulação malicio sa não era necessário o resultado constante do prejuízo a terceiros Bastava mera possibilidade de esse prejuízo ser ocasionado Tal interpretação era escudada na lei que se referia apenas à intenção de prejudicar Não havendo tal intenção mas ocorrendo o prejuízo ou possibilidade de sua existência o ato não poderia ser anu lado Protegiase em síntese a boafé objetiva O mesmo não se sustentava no entanto quanto a violar disposição de lei Quando a simulação feria ou fere dis posição legal por força do princípio do art 3 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro pelo qual ninguém se escusa de cumprir a lei alegando que não a conhece não se pode utilizar o mesmo raciocínio Nesta última hipótese poderia haver casos em que ainda que não houvesse intenção de infringir a lei a simulação seria ilícita passível de anulação Por outro lado utilizandose do raciocínio a contrário senso no art 104 tratandose de simulação inocente assiste aos contraentes o direito de usar da ação declaratória de simulação ou opôla sob a forma de exceção em litígio de um contra o outro ou contra terceiros RT 527 71 Na simulação maliciosa os terceiros prejudicados ou o representante do Poder Público podiam e podem pleitear a anulação e agora a nulidade Destarte na simulação maliciosa se não houvesse terceiros interessados em anular o ato pela proibição do art 104 do antigo Código os agentes simuladores seriam compelidos a sofrer o resultado de sua própria atitude ainda que para eles tal declaração se mostrasse danosa Daí se infere que nem sempre a simulação ti nha o condão de proporcionar anulação do negócio Se era inocente não se anula ria Se era maliciosa era necessário distinguir as duas situações quando houvesse prejuízo de terceiros apenas eles teriam legitimidade para impugnar o ato caso Cambial Cédula Rural Pignoratícia Hipotecária Novos empréstimos tomados para paga mento de mútuo anterior Simulação Inexistência de novação Desvio de destinação das verbas Nulidade das novas cédulas Decisão de improcedência da ação mantida Inteligência do artigo 104 do Código Civil Recurso improvido TJSP Ap Cível 10339836 432008 22ª Câmara de Direito Privado Rel Andrade Marques 538 Direito Civil Venosa contrário os simuladores não se podiam valer da própria malícia para anulálo restando a hipótese em que a Fazenda Pública ou o Ministério Público pudessem fazêlo A situação era complexa e trazia iniquidades na prática Por essa razão a deslocação do vício para a sede de nulidade no Código de 2002 apresenta vanta gens Como aponta Moreira Alves Ressalvando os direitos de terceiros de boafé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado admite como decorrência da mesma nulidade que a simula ção possa ser invocada pelos simuladores em litígio de um contra o outro ao con trário do que reza o art 104 do Código de 1916 2003119 29 6 Síntese da Simulação no Direito Atual Pelo atual Código não há distinção expressa entre simulação relativa e abso luta havendo em ambos os casos a nulidade do negócio simulado O que se leva em conta é a conduta simulatória como um todo Enfaticamente essa lei diz valer o negócio dissimulado na simulação relativa se válido for na substância e na for ma Assim se os agentes demonstram externamente uma compra e venda quando na verdade o negócio subjacente e realmente querido pelas partes é uma doação subsistirá a doação se não houver impedimento legal para esse negócio jurídico e se foi obedecida a forma desse negócio Nem sempre será fácil avaliar se o negócio dissimulado e oculto uma vez extravertido será válido Geralmente as partes si mulam para ocultar algo que contraria a lei ou prejudica terceiros o que deve ser apurado no caso concreto Desse modo um primeiro enfoque que deve ser dado à possibilidade de o ne gócio dissimulado subsistir é que a simulação seja inocente Se maliciosa certa mente terá sido perpetrada em fraude à lei ou em detrimento de terceiros Estes por sua vez não podem ser prejudicados pela simulação art 167 2 Veja o que dissemos Na verdade a dicção do atual art 167 harmonizase com o estam pado no art 103 do Código anterior que não considera defeituoso o negócio ju rídico sob simulação quando não houver intenção de prejudicar terceiros ou de violar disposição de lei Não há a tradicional distinção entre simulação maliciosa e simulação inocente em razão desse atual enfoque Não havendo a restrição do art 104 do Código antigo mormente porque se trata de caso de nulidade os simuladores podem alegar a simulação um contra o outro ainda porque a nulidade pode ser declarada de ofício A modificação já cons tava do Anteprojeto aliás expressamente no art 156 A propósito o Anteprojeto Simulação 539 ainda considerava a simulação como defeito passível de tomar o ato anulável Foi o Projeto de 1975 que inovou transformandoa em causa de nulidade O 2º do art 167 da lei civil em rigor referese aos direitos de terceiros Res salvamse os direitos de terceiros de boafé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado Entender que o negócio simulado é nulo e não mais anulável é opção legis lativa que segue inclusive a orientação do atual Código português e outras le gislações Tal como está redigido o vigente texto podem os simuladores arguir tal nulidade entre si não podendo contudo fazêlo contra terceiros de boafé O fato de enfocar a simulação como causa de nulidade traz alteração substancial do instituto a começar pela imprescritibilidade não desnaturando porém seus fun damentos A esse respeito dispõe o art 169 que o negócio jurídico nulo não é sus cetível de confirmação nem convalesce pelo decurso do tempo As mesmas causas de anulação do negócio por simulação descritas nos três incisos do art 102 do Código anterior persistem nos incisos do art 167 do atual Código como causas de nulidade do negócio jurídico Como negócio nulo sua de cretação pode ocorrer de ofício até mesmo incidentemente em qualquer processo em que for ventilada a questão Como aduz José Carlos Moreira Alves ao comentar a guinada de posição teó rica do então projeto do Código de 2002 Ao disciplinar a simulação apartouse o Projeto inteiramente do sistema obser vado pelo Código Vigente A simulação seja a relativa seja a absoluta acarreta a nulidade do negócio simulado Se relativa subsistirá o negócio dissimulado se válido for na sua substância e na forma Não mais se distingue a simulação ino cente da fraudulenta ambas conduzem ao mesmo resultado nulidade do negócio simulado e subsistência do dissimulado se for o caso Essa aliás a consequên cia segundo a melhor doutrina que resulta do art 103 do Código em vigor Código de 1916 que não considerava defeito a simulação inocente Nessa síntese do insigne prócer que orientou a elaboração da Parte Geral do atual Código Civil está a base da nova posição da simulação no ordenamento brasi leiro Os anos futuros de nossa jurisprudência darão um melhor balizamento dessa importante alteração legislativa em matéria de negócios jurídicos 29 7 Simulação e Defeitos Afins Reserva Mental Reserva Mental no Código de 2002 Há várias figuras que se aproximam da simulação mas com ela não se confundem 540 Direito Civil Venosa A simulação não se identifica com o negócio fraudulento Vemos que a simula ção traduz negócio aparente O negócio fraudulento é visivelmente real não é ne gócio aparente é perfeitamente sério Na fraude pretendese exatamente o que se declarou A fraude procura circundar a letra da lei para violar seu espírito Aquele que frauda atémse às disposições legais mas na realidade infringe o sentido da disposição legal frustrando o fim a que se destina a norma Nos negócios em frau de à lei portanto nunca há violação frontal à norma A expressão fraude por si só sugere procedimento tortuoso para burlar a lei contorno à proibição legal As partes prendemse às formas exigidas pela lei mas engendram negócio ou combi nações que por não as contemplar a lei em seu enunciado não incidem diretamen te na proibição Na fraude há violação indireta da lei enquanto na simulação só pode ocorrer violação direta à letra da lei mas com estratagema de ocultação Há violação da lei no negócio simulado mas encoberto por manto enganador A simu lação não é meio para fraudar a lei mas meio para ocultar sua violação E caso de fraude por exemplo os cônjuges separaremse judicialmente apesar de continua rem a vida em comum deixando o varão na partilha todos os bens para a mulher para que possa ele lançarse em negócios de alto risco que colocariam em perigo seu patr1mon10 Não resta dúvida porém de que por vezes a linha divisória da fraude à lei e da simulação será tênue nada impedindo em determinados casos concretos que a fraude seja considerada simulação mormente em nosso sistema jurídi co que não possui qualquer disposição genérica a respeito da fraude à lei Para fins de anulação do negócio jurídico a simulação que atenta contra a lei é expe diente fraudatório Tal conclusão é portanto verdadeira quando a simulação é preordenada no sentido de burlar norma cogente quando então a simulação confundese com a própria fraude Nesse caso porém quando a destinação da si mulação era burlar norma cogente a situação deveria ser tratada como ato nulo como faz o vigente Código e não anulável sendo o prazo prescricional de 20 anos ou imprescritível segundo parte da doutrina e não de quatro anos conforme art 178 4º V b do Código Civil de 1916 E a essa conclusão que chega Serpa Lopes 1962 v 1451 Toda vez que a simulação atue como um meio fraudatório à lei visando à vulne ração de uma norma cogente deve desaparecer para dar lugar à preponderância da fraude à lei pela violação da norma de ordem pública Por outro lado quando não ocorrer essa hipótese quando o ato dissimulado não atentar contra uma nor ma de ordem pública devem preponderar os princípios inerentes à simulação O negócio fiduciário figura com certa afinidade com a matéria tratada repre senta negócio sério realmente concluído pelas partes contratantes As partes não pretendem simular com entrega de uma porção de bens a alguém para que este Simulação 541 os administre e aufira vantagens em nome do fiduciante O negócio fiduciário deve ser admitido desde que tenha finalidade lícita Seu ponto de contato com a simu lação está no fato de que no negócio fiduciário há um agente que atua oculto em detrimento do fiduciário que o faz de forma ostensiva Em geral no negócio fidu ciário não há intenção de prejudicar terceiros ou de fraudar a lei além de ser ne gócio real efetivo e verdadeiramente manifestado pelas partes A simulação possui também pontos de contato com a falsidade mas não se confundem Esta diz respeito à prova do ato ou negócio jurídico é divergência en tre o efetivamente manifestado e o que realmente se passou A simulação não diz respeito à prova do ato mas ao próprio ato Uma escritura pública por exemplo lavrada por oficial público merece fé Pode contudo conter falsidade atestar o que não se passou quanto às pessoas que nela intervieram ou quanto ao conteúdo da declaração Se o oficial público certifica o que não ocorreu comete falsidade Por isso a antedata ou pósdata nos documentos públicos reflete falsidade e não simulação Se porém os simuladores declaram seu fingimento ao oficial público e este se limita a lavrar o ato há simulação não tendo o servidor condições de aqui latar sua existência A simulação também não se confunde com a fraude contra credores já estuda da no Capítulo 25 Esta última pressupõe atos praticados por um devedor que atingem a incolumidade de seu patrimônio garantia dos credores Na simulação não há o requisito do crédito nem que este já existisse à época dos atos inqui nados Importante distinção no entanto é que no negócio realizado em fraude contra credores existe um negócio normal real e desejado pelos contraentes tal como se mostra ao contrário da simulação cujo conteúdo diverge da aparência Os requisitos da ação de simulação e da ação pauliana esta derivada da fraude contra credores são também diversos Pode haver contudo simulação em deter minados casos de fraude contra credores como esta última se posiciona como es pécie em relação ao gênero que é a simulação a anulação se dará pela fraude o que vem patentear que pode ocorrer proximidade entre os dois vícios Outra atitude próxima à simulação é a reserva mental ou reticência que ocor re quando o declarante faz a ressalva de não querer o negócio objeto da declaração Na reserva mental o declarante emite conscientemente declaração discordante de sua vontade real com intenção de enganar o próprio declaratário E diversa da simulação porque na reserva mental a intenção de enganar é dirigida contra o próprio declaratário não havendo acordo simulatório Podemos dizer ainda que impropriamente mas para melhor compreensão que a reserva mental traduz si mulação unilateral sendo também a simulação sob certo aspecto uma reserva mental bilateral Andrade 1974215 Há reserva mental quando o declarante 542 Direito Civil Venosa manifesta uma vontade que não corresponde à sua vontade real com o fim de enganar o declaratário Amaral 2003404 A reserva mental configurase é certo por uma mentira do declarante No en tanto essa mentira somente será relevante para o negócio se tiver efeitos jurídi cos A mentira pura e simples que não traduza nenhum reflexo no âmbito do direito não se pode dar importância para o fim de conceituar a reserva mental Lopes 1962 v 1451 Essa relevância jurídica deve permitir a anulação do negócio por parte do declaratário que foi induzido maliciosamente em erro dolo A reserva men tal totalmente desconhecida pela parte a quem se destina a declaração não afeta a validade desta e produz efeitos regulares Em síntese nessa hipótese a reserva mental é irrelevante para o universo negocial Há portanto que se distinguir duas modalidades de reserva mental a conhecida e a desconhecida pelo declaratário Nosso direito de 1916 não tratou da reserva mental que constava no entanto do projeto primitivo do Código Civil de Clóvis Beviláqua A declaração de vontade subsiste válida ainda que o declarante haja feito reser va mental de não querer o que declara salvo se a pessoa a quem for dirigida tiver conhecimento da reserva Não houve justificação para a exclusão desse dispositivo na redação final A disposição contudo é reintroduzida no art 110 do vigente Código acompanhan do a redação de Clóvis A manifestação de vontade subsiste ainda que o seu autor haja feito a reser va mental de não querer o que manifestou salvo se dela o destinatário tinha conhecimento 1º A ideia é de que a validade e a eficácia do negócio jurídico e a estabilidade das relações negociais não podem ficar sujeitas ao exclusivo subjetivismo do de clarante Em princípio a vontade manifestada deve prevalecer Nesse aspecto re side a utilidade desse dispositivo Com clareza explica Manuel A Domingues de Andrade E difícil conceber que existia alguém tão falho de senso jurídico que suponha pelo simples fato de não querer os efeitos jurídicos correspondentes à sua decla ração isto basta para invalidar o respectivo negócio Mas pode perfeitamente 1º 1 ulatória Transação judicial Reserva mental Alegação que não se ajusta ao pedido for mulado Usucapião deduzida na possessória antes do acordo Posse exclusiva que não justificava litisconsórcio com o cônjuge Indeferimento da inicial Sentença mantida Recurso desprovi do TJSP Ap Cível 994060315704 882011 Rel Claudio Godoy Simulação 543 hipnotizarse que um indivíduo pretenda enganar outro fingindo concluir com ele um dado negócio jurídico que de fato não quer na suposição errada de que tal negócio será nulo por outro motivo vício de forma etc Neste negócio visto ser errada a suposição do declarante a única anomalia existente será pois a reserva mental 1974216 v 2 Sob esse clima portanto como apontam a doutrina e a lei atual o negócio não pode ser anulado com escudo na reserva mental A reserva mental será portanto juridicamente irrelevante ineficaz A solução será idêntica com ou sem presença de texto legal expresso Se a reserva mental é por outro lado conhecida da outra parte o deslinde da questão deslocase simplesmente da reserva mental e deve buscar a análise do caso concreto poderá ocorrer outro vício no negócio jurídico Quando a reserva mental é de conhecimento do declaratário a situação em muito se aproxima da simulação do acordo simulatório tanto que nessa hipótese parte da doutrina equipara ambos os institutos No entanto o que caracteriza pri mordialmente a reserva mental é a convicção do declarante de que o declaratário ignora a mentira Todavia se o declaratário efetivamente sabe da reserva e com ela compactua os efeitos inelutavelmente serão de simulação com aplicabilidade do art 167 Nem a simulação nem a reserva mental devem ser confundidas com declara ções jocosas didáticas ou cênicas Nesse sentido colocamse por exemplo a cele bração de um casamento ou a elaboração de um testamento em sala de aula ou em representação teatral com cunho eminentemente didático ou cênico De qualquer forma para que os fatos sejam irrelevantes juridicamente é essencial que não haja intuito de enganar 298 Ação de Simulação Vimos que se a simulação é maliciosa os contraentes nada poderiam alegar um contra o outro no sistema de 1916 não sendo legitimados portanto a propor a ação anulatória Tal impedimento era geralmente combatido pela doutrina estran geira em que não há a proibição expressa tal como aparecia em nosso art 104 do Código de 1916 O fato é que raramente os próprios simuladores necessitarão aflorar a questão em juízo uma vez que o negócio é realizado com base na absolu ta confiança entre eles Serpa Lopes 1962 v 1453 noticia que a jurisprudência admitira para certas hipóteses a ação de enriquecimento sem causa derivada da simulação fraudulenta Em nosso ordenamento isso não é possível tendo em vista os termos peremptórios da lei A principal razão de a simulação ter sido transposta 544 Direito Civil Venosa para os foros de nulidade no Código de 2002 foi justamente evitar esse entrave do antigo art 104 Se a simulação fosse inocente inexistindo prejuízo violação de direito de ter ceiro ou fraude à lei prevaleceria o ato dissimulado desde que não ilidisse disposi ção legal bem como reunisse os elementos necessários para ter vida jurídica Pela interpretação ao contrário do art 104 vimos que os simuladores inocentes pode riam ingressar com ação declaratória para afirmar a existência do negócio dissimu lado ou para afirmar a inexistência de qualquer ato se a simulação for absoluta Na simulação maliciosa possuíam legitimidade para propor a ação de simu lação todos os terceiros interessados no ato entendendose como tais aqueles que nele não intervieram Entre eles incluímos os representantes do Poder Público quando havia interesses do Estado ou mais propriamente da Fazenda Pública Essa situação não se altera no Código de 2002 embora operem os princípios da nulidade de maior espectro Importante é fixar certas particularidades dessa ação de simulação mormen te no sistema de 1916 Se a ação visasse anular simulação absoluta sua decisão procedente extirparia o negócio do mundo jurídico simplesmente com eficácia ex nunc uma vez que se tratava de anulação ou seja o ato ou negócio vale e subsiste até o decreto judicial de anulação No sistema de 2002 o efeito é ex tunc por força da nulidade Quando porém o processo visa atingir simulação relativa que esconde ato dissimulado a anulação ou declaração de nulidade do ato simulado fará aflorar o ato camuflado não aparente o negócio dissimulado Com isso deve o juiz deter minar que esse ato dissimulado passe a ter eficácia como ato efetivamente realiza do Voltemos à situação na qual a mulher objetiva anular aquisição de imóvel feita pelo marido por meio de amigo íntimo ou testadeferro Qual foi a finalidade real do negócio Fazer com que o objeto da aquisição não ingressasse na comunhão de bens e portanto não houvesse comunicação ao patrimônio da mulher Ao julgar procedente a ação simulatória o juiz deve extraverter o ato isto é determinar que o negócio efetivamente desejado ou seja a compra em nome do marido tenha plena eficácia Deverá então o julgador determinar que se procedam às devidas anotações no Registro de Imóveis para que a aquisição conste em nome do verda deiro adquirente e não mais em nome do testadeferro Se o imóvel já houver sido transferido a terceiros restará a estes o direito de ingressar com pedido de perdas e danos contra os simuladores A propósito interessantes questões podem surgir no tocante a interesses de terceiros na simulação mormente quando interes sados na validade do ato simulado ou na validade do ato dissimulado Em nossa sistemática legal a ação de simulação pode ser de duas naturezas ação declaratória destinada à mera declaração do negócio jurídico simulado na simulação inocente ou ação anulatória do art 105 do Código de 1916 ou atualmente declaratória de nulidade conforme o art 168 do presente Código destinada a declarar a nulidade do ato fraudulento a qual pode ser proposta por terceiros lesados ou por representantes do Poder Público ou enfim por qualquer interessado art 168 A ação declaratória é contemplada por raciocínio contrário no art 104 do Código antigo Neste último caso a ação prescrevia em 20 anos por aplicação da regra geral do art 177 do antigo Código pois o prazo quadrienal do art 178 9º V b aplicavase para as ações de anulação do ato ou negócio No sistema implantado no presente Código a ação de nulidade produzirá também as mesmas consequências mormente porque o art 167 é expresso no sentido de fazer subsistir o negócio dissimulado se válido for na substância e na forma Importa também fixar o âmbito da ação de simulação principalmente sob o manto do Código de 1916 com a ação pauliana na fraude contra credores A ação pauliana compete aos credores quirografários para anular atos verdadeiros praticados pelo devedor Como pontos comuns com a ação de simulação encontramos que a pauliana é ação anulatória e está sujeita ao mesmo prazo prescricional de quatro anos Como existem pontos de contato é admissível a cumulação de fundamentos na mesma ação com pedidos alternativos ou ter a pauliana como pedido subsidiário Não podem evidentemente na cumulação de ações os pedidos ser cumulativos pois são excludentes um do outro Assim já decidiu a jurisprudência A fraude e a simulação são figuras afins e uma e outra se prestam para vulnerar a garantia genérica dos credores e requerendo o eventus damni nada impede o exercício simultâneo da ação simulatório e da revocatória RT 43691 Em que pese à possibilidade de cumulação ambas as ações não se confundem A simulatório visa a atos aparentes enquanto a pauliana ou revocatória visa a atos reais normais A ação pauliana exige a anterioridade do crédito só o credor cujo crédito seja anterior ao negócio a ser revogado está legitimado a exercer essa ação art 106 parágrafo único do Código de 1916 atual art 158 Para a ação Agravo de instrumento Ação de inventário Renúncia Procuração Desobediência à forma legal Invalidade Recurso não provido 1 A validade do negócio jurídico pressupõe o atendimento dos requisitos explícitos e implícitos contidos no art 104 do Código Civil de 2002 2 O requisito formal do mandato por instrumento público para renúncia de herança anteriormente aceita deve ser atendido nos termos do art 657 do mencionado Código 3 O desatendimento do requisito gera invalidade absoluta art 166 IV do Código Civil de 2002 e deve ser declarada de ofício pelo juiz nos termos do art 168 parágrafo único do mesmo código 4 Apelação cível conhecida e não provida mantida a decisão interlocutória que declarou a nulidade da renúncia manifestada pelos agravados por vício de forma TJMG Acórdão Agravo de Instrumento 10003010022980001 332009 Rel Des Caetano Levi Lopes 546 Direito Civil Venosa pauliana é necessário que o devedor esteja insolvente no momento da realização do negócio a ser anulado ou tenha sido reduzido à insolvência como consequên cia Na ação de simulação não há necessidade da existência de crédito anterior ao negócio visto que pode o prejudicado por crédito posterior demandar a anulação daí decorre o interesse na maioria das vezes da cumulação das ações pois nem sempre é possível precisar com exatidão a época do crédito Os efeitos de ambas as ações também são diversos na ação pauliana uma vez anulado o ato o bem em questão volta ao patrimônio do devedor beneficiando toda a massa de credores Na ação de simulação os efeitos podem ser vários inclusive como demonstramos com a prevalência do ato dissimulado e sob o atual Código o efeito é de nulida de do negócio 299 Prova da Simulação E difícil e custosa a prova da simulação Por sua própria natureza o vício é ocul to As partes simulantes procuram cercarse de um manto para encobrir a verdade O trabalho de pesquisa da prova deve ser meticuloso e descer a particularidades Raramente surgirá no processo a chamada ressalva contracarta ou contra documento documento secreto isto é documento que estampa a vontade real dos contratantes e tenha sido elaborado secretamente pelos simulantes Em ra zão disso devem as partes prejudicadas recorrer a indícios para a prova do vício O intuito da prova da simulação em juízo é demonstrar que há ato aparente a esconder ou não outro Raras vezes haverá possibilidade da prova direta Os in dícios avultam de importância Indício é rastro vestígio circunstância suscetível de nos levar por via de inferência ao conhecimento de outros fatos desconhe cidos A dificuldade da prova nessa ação costuma desencorajar os prejudicados O CPC de 1939 estatuía no art 252 que o dolo a fraude a simulação e em geral os atos de máfé poderão ser provados por indícios e circunstâncias O estatuto processual em vigor não repetiu a disposição Reza porém seu art 332 Todos os meios legais bem como os moralmente legítimos ainda que não especi ficados neste Código são hábeis para provar a verdade dos fatos em que se funda a ação ou a defesa Acrescenta a propósito o art 335 Em falta de normas jurídicas particulares o juiz aplicará as regras de expe riência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece Simulação 547 e ainda as regras da experiência técnica ressalvado quanto a esta o exame pericial Como vemos é ampla a possibilidade de o juiz valerse dos indícios para pes quisar a simulação A presunção também é outro meio de prova útil no caso Pre sunção é a ilação que o julgador tira de um fato conhecido para chegar a um fato desconhecido E importante para concluir pela simulação estabelecer um quadro o mais completo possível de indícios e presunções São indícios palpáveis para a conclu são positiva de simulação parentesco ou amizade íntima entre os contraentes pre ço vil dado em pagamento para coisa valiosa falta de possibilidade financeira do adquirente que pode ser comprovada com a requisição de cópia de sua declaração de Imposto de Renda o fato de o adquirente não ter declarado na relação de bens para o Imposto de Renda o bem adquirido Um dos principais indícios de simulação é a pesquisa da causa simulandi A pri meira pergunta que deve fazer o julgador é possuíam os contraentes motivo para praticar um ato simulado Assim como o criminoso tem um móvel para o crime os simuladores têm um móvel para a prática do negócio viciado A segunda pergunta que se deve fazer no exame de um caso de simulação é possuíam os contraentes necessidade de praticar o negócio simulado Tal necessi dade pode ser de variada natureza O caso concreto dará a resposta A resposta afirmativa a essas duas questões induz o julgador a decidir pela existência da simulação Outros indícios porém formarão o complexo probatório alienação de todo o patrimônio do agente ou de grande parte dele relações já citadas de parentesco ou amizade íntima entre os simuladores bem como relação de dependência hie rárquica ou meramente empregatícia ou moral antecedentes e a personalidade do simulador existência de outros atos semelhantes praticados por ele decan tada falta de possibilidade financeira do adquirente preço vil não transferência de numerário no ato nas contas bancárias dos participantes continuação do alie nante na posse da coisa alienada o fato de o adquirente não conhecer a coisa adquirida A prova da simulação requer um todo homogêneo não bastando simples mente a íntima convicção do julgador This image is blank and contains no text Atos Ilícitos Introdução Abuso de Direito 301 Responsabilidade Civil Responsabilidade Contratual e Extracontratual Quando o agente pratica ato volitivo quer especificamente para atingir efeitos jurídicos ou não estaremos no campo já estudado dos negócios jurídicos Se o agente dos negócios e atos jurídicos por ação ou omissão pratica ato con tra o Direito com ou sem intenção manifesta de prejudicar mas ocasiona prejuízo dano a outrem estamos no campo dos atos ilícitos O ato ilícito pode constituirse de ato único ou de série de atos ou de conduta ilícita A ação ou omissão ilícita pode acarretar dano indenizável Essa mesma condu ta pode ser punível no campo penal Embora o ato ilícito ontologicamente tenha entendimento único pode rece ber punição civil e penal como por exemplo quando há lesões corporais O Direi to Penal pune o autor das lesões corporais com pena privativa de liberdade além de outras sanções na ordem criminal O interesse de punir no campo penal é so cial coletivo Pouco importa para o Direito Penal que não tenha havido prejuízo patrimonial pois é direito punitivo ou repressivo por excelência As razões onto lógicas e axiológicas das punições aplicadas nesse campo são objeto do estudo da Sociologia e da Política Criminal No Direito Civil importa saber quais os reflexos dessa conduta ilícita No cri me de lesões corporais a vítima pode ter sofrido prejuízos tais como despesas 550 Direito Civil Venosa hospitalares faltas ao trabalho e até prejuízos de ordem moral se foi submetido à chacota social se tiver ficado com cicatriz que prejudique seu trânsito social No campo civil só interessa o ato ilícito à medida que exista dano a ser indenizado O Direito Civil embora tenha compartimentos não patrimoniais como os direitos de família puros é essencialmente patrimonial Quando se fala da existência de ato ilícito no campo privado o que se tem em vista é exclusivamente a reparação do dano a recomposição patrimonial Quando se condena o agente causador de lesões corporais a pagar determinada quantia à vítima objetivase o reequilíbrio patrimonial desestabilizado pela conduta do causador do dano Não há no cam po civil em princípio ao contrário do que vulgarmente podemos pensar sentido de punir o culpado mas o de se indenizar a vítima Essa última afirmação quase um dogma no passado tem sofrido modificações modernamente pois muito da in denização de dano exclusivamente moral possui uma conotação primordialmente punitiva como veremos em nossos estudos nesse campo No campo penal há série de condutas denominadas típicas descritas na lei que se constituem nos crimes ou delitos Quando alguém pratica alguma dessas condutas inserese na esfera penal O ato ilícito no campo penal portanto é deno minado crime ou delito A terminologia ato ilícito é reservada no sentido específico para o campo civil daí se falar em responsabilidade civil1 1 Direito civil Dano moral Preservativo encontrado em lata de extrato de tomate Prova Res ponsabilidade objetiva Perícia requerida pelo fornecedor indeferida Preclusão Dano moral Exis tência Entrevista posterior Irrelevância 1 A ausência de impugnação oportuna da decisão que indeferiu o pedido de produção de prova pericial pelo fornecedor justifica a negativa de anulação da sentença pelo Tribunal Se esse fundamento foi alçado a razão de decidir no acórdão recorrido a falta de impugnação do ponto impede do conhecimento da matéria no recurso especial 2 O fato de a consumidora ter dado entrevista divulgando sua vitória na ação de indenização não é in dicativo de inexistência do dano moral Ao contrário divulgar o fato e a obtenção da indenização demonstrando a justiça feita faz parte do processo de reparação do mal causado 3 O montante da indenização não comporta revisão na hipótese em que em processo semelhante no qual consu midor encontra inseto dentro de lata de leite condensado esta Corte manteve indenização fixada em valor semelhante 4 Recurso especial conhecido e improvido STJ Acórdão Recurso Especial 1317611 RS 1262012 Rel Min Nancy Andrighi Indenização Danos morais Matéria jornalística que extrapola os limites do direito de in formar e criticar Liberdade de informação jornalística e de manifestação do pensamento que não é absoluta ou ilimitada devendo ser resguardado o direito à proteção da honra e da imagem do cidadão Ação julgada procedente Sentença mantida Recurso não provido TJSP Acórdão Apelação Cível 994040413360 2872011 Rel Des Erickson Gavazza Marques Responsabilidade civil Danos material e moral Demissão sem justa causa Imputacão arbitrária de crime apropriação indébita cujo inquérito policial foi arquivado Ausência de de monstração de qualquer indício de ter a autora praticado referido crime em detrimento de sua A empregadora Onus da prova que cabia à requerida Hipótese em que não se discute se agiu ou não a requerida no exercício regular do direito ao efetuar a notitia criminis Gravidade dos fatos verificada diante da imputacão de crime sem qualquer prova concreta Dano moral configurado Excludente de responsabilidade afastada Verba indenizatória devida Juros de mora Cálculo conforme as Súmulas 254 do Supremo Tribunal Federal e 54 do Superior Tribunal de Justiça Em matéria de responsabilidade civil havia artigo no Código Civil de 1916 a fundamentar a indenização não derivada de contrato 2 Dano material não comprovado Recurso parcialmente provido TJSP Acórdão Apelação Cível 994990674297 1372010 Rel Des Luiz Antonio de Godoy 2 Civil e processual civil Família Abandono afetivo Compensação por dano moral Possibilidade 1 Inexistem restrições legais à aplicação das regras concernentes à responsabilidade civil e o consequente dever de indenizarcompensar no Direito de Família 2 O cuidado como valor jurídico objetivo está incorporado no ordenamento jurídico brasileiro não com essa expressão mas com locuções e termos que manifestam suas diversas desinências como se observa do art 227 da CF88 3 Comprovar que a imposição legal de cuidar da prole foi descumprida implica em se reconhecer a ocorrência de ilicitude civil sob a forma de omissão Isso porque o non facere que atinge um bem juridicamente tutelado leiase o necessário dever de criação educação e companhia de cuidado importa em vulneração da imposição legal exsurgindo daí a possibilidade de se pleitear compensação por danos morais por abandono psicológico 4 Apesar das inúmeras hipóteses que minimizam a possibilidade de pleno cuidado de um dos genitores em relação à sua prole existe um núcleo mínimo de cuidados parentais que para além do mero cumprimento da lei garantam aos filhos ao menos quanto à afetividade condições para uma adequada formação psicológica e inserção social 5 A caracterização do abandono afetivo a existência de excludentes ou ainda fatores atenuantes por demandarem revolvimento de matéria fática não podem ser objeto de reavaliação na estreita via do recurso especial 6 A alteração do valor fixado a título de compensação por danos morais é possível em recurso especial nas hipóteses em que a quantia estipulada pelo Tribunal de origem revelase irrisória ou exagerada 7 Recurso especial parcialmente provido STJ Acórdão Recurso Especial 1159242 2442012 Rel Min Nancy Andrighi Responsabilidade civil Ação de indenização por dano moral Responsabilidade extracontratual Juros moratórios e correção monetária Termo inicial 1 Em casos de indenização por dano moral o termo inicial para a incidência da correção monetária é a data da prolação da decisão em que foi arbitrado o valor da indenização 2 Na seara da responsabilidade extracontratual os juros moratórios fluem a partir do evento danoso e não a partir da citação 3 A recusa a cobertura de tratamento de urgência é causa de fixação de indenização a título de danos morais 4 Embargos de declaração da primeira embargante acolhidos e embargos de declaração do segundo embargante recebido como agravo regimental e desprovido STJ EDclAI 1370593 201002141678 452011 4ª Turma Rel Min João Otávio de Noronha Civil e processual civil Ação de indenização Extravio de bagagens do preposto contendo partituras a serem executadas em espetáculo organizado pela empresa autora Legitimidade ativa ad causam Equiparação ao consumidor Impossibilidade Teoria da asserção Empresa autora beneficiária do contrato havido entre o maestro e a ré Responsabilidade extracontratual 1 Em caso de defeito de conformidade ou vício do serviço não cabe a aplicação do art 17 CDC pois a Lei somente equiparou as vítimas do evento ao consumidor nas hipóteses dos arts 12 a 16 do CDC 2 A teoria da asserção adotada pelo nosso sistema legal permite a verificação das condições da ação com base nos fatos narrados na petição inicial 3 No caso em exame como causa de pedir e fundamentação jurídica a autora invocou além do Código de Defesa do Consumidor também o Código Civil e a teoria geral da responsabilidade civil 4 Destarte como o acórdão apreciou a causa apenas aplicando o art 17 CDC malferindo o dispositivo legal o que como examinado por si só no caso concreto não implica em ilegitimidade passiva da autora a melhor solução para a hipótese é acolher em parte o recurso da ré apenas para cassar o acórdão permitindo que novo julgamento seja realizado apreciandose todos os ângulos da questão notadamente o pedido com base na teoria geral da responsabilidade civil 5 Recurso especial parcialmente conhecido e na extensão provido STJ REsp 753512 200500857078 1082010 4ª Turma Rel Min João Otávio de Noronha 552 Direito Civil Venosa Art 159 Aquele que por ação ou omissão voluntária negligência ou imprudên cia violar direito ou causar prejuízo a outrem fica obrigado a reparar o dano O atual Código no dispositivo equivalente referese ao dano moral presente expressamente na Constituição de 1988 Aquele que por ação ou omissão voluntária negligência ou imprudência violar direito e causar dano a outrem ainda que exclusivamente moral comete ato ilí cito art 186 Desses dispositivos decorrem todas as consequências atinentes à responsabili dade extracontratual entre nós Na responsabilidade extracontratual também de nominada aquiliana em razão de sua origem romana não preexiste um contrato E o caso de alguém que ocasiona acidente de trânsito agindo com culpa e provo cando prejuízo indenizável Antes do acidente não havia relação contratual ou ne gocial alguma Tal fato difere do que ocorre no descumprimento ou cumprimento defeituoso de um contrato no qual a culpa decorre de vínculo contratual Por ve zes não será fácil definir se a responsabilidade é contratual ou não O ato ilícito portanto tanto pode decorrer de contrato como de relação ex tracontratual O dispositivo que regulava a responsabilidade contratual estava no art 1056 do Código Civil anterior Não cumprindo a obrigação ou deixando de cumprila pelo modo e no tempo devidos responde o devedor por perdas e danos O Código de 2002 atualiza esse conceito no art 389 Não cumprida a obriga ção responde o devedor por perdas e danos mais juros e atualização monetária se gundo índices oficiais regularmente estabelecidos e honorários de advogado A ilicitude cominada no art 186 diz respeito à infringência de norma legal à violação de um dever de conduta por dolo ou culpa que tenha como resultado prejuízo de outrem A infração à norma pode sofrer reprimenda penal consistente em pena corpo ral ou multa correlatamente a indenização civil ou tão somente indenização civil caso a norma violada não tenha cunho penal O art 186 menciona tanto o dolo como a culpa assim considerados no campo penal Fala o dispositivo em ação ou omissão voluntária O Código Penal define dolo como a situação em que o agente quer o resultado ou assume o risco de produzi lo art 18 I No dolo específico o agente quer o resultado direta ou indiretamen te No dolo eventual especificado no dispositivo penal quando o agente assume o risco de produzir o resultado o agente pratica o ato sem querer propriamente Atos Ilícitos Introdução Abuso de Direito 553 certo resultado quando porém de forma implícita aquiesce com ele tolerandoo estará agindo com dolo eventual A culpa segundo o mesmo art 186 vem estatuída pela expressão negligência ou imprudência O Código Penal no art 18 acrescenta a imperícia Na conduta cul posa há sempre ato voluntário determinante do resultado involuntário O agente não prevê o resultado mas há previsibilidade do evento isto é o evento objetiva mente visto é previsível O agente portanto não prevê o resultado se o previsse e praticasse a conduta a situação se configuraria como dolo Quando o resultado é imprevisível não há culpa o ato entra para o campo do caso fortuito e da força maior e não há indenização alguma Quando se fala em culpa no campo civil englobamse ambas as noções distin guidas no art 186 ou seja a culpa civil abarca tanto o dolo quanto a culpa estri tamente falando Ainda para fins de indenização uma vez fixada a existência de culpa do agente no campo civil pouco importa tenha havido dolo ou culpa pois a indenização poderá ser pedida em ambas as situações Também não há em prin cípio graduação na fixação da indenização tendo em vista o dolo mais grave ou a culpa menos grave No entanto deve ser lembrado o art 944 parágrafo único do Código de 2002 o qual permite ao juiz reduzir equitativamente a indenização se houver expressiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano Sobre o tema inovador em nosso ordenamento voltaremos quando do estudo da responsa bilidade civil vol IV Quando se tem em mira a culpa para a caracterização do dever de indenizar estaremos no campo da chamada responsabilidade subjetiva isto é dependente da culpa do agente causador do dano Em contraposição há várias situações nas quais o ordenamento dispensa a culpa para o dever de indenizar bastando o dano a au toria e o nexo causal no campo que se denomina responsabilidade objetiva Realce se que neste capítulo temos apenas noções introdutórias que serão aprofundadas em nosso volume 4 dedicado exclusivamente à responsabilidade civil O que importa na responsabilidade civil é a fixação de um quantum para ree quilibrar o patrimônio atingido Não se trata portanto de punição O Direito Penal é punitivo e na fixação da pena sem dúvida o juiz atenderá entre outros fatores à intensidade da culpa ou do dolo para aplicar a pena mais adequada Outro ponto deve ser destacado no Direito Penal o ato ilícito o crime é de definição estrita atendendose ao princípio do nulla poena sine lege Só haverá res ponsabilidade penal se for violada a norma compendiada na lei Por outro lado a responsabilidade civil emerge do simples fato do prejuízo que igualmente viola o equilíbrio social mas cuja reparação ocorre em benefício da vítima Por conseguin te as situações de responsabilidade civil são mais numerosas pois independem de definição típica da lei 554 Direito Civil Venosa 302 Elementos da Responsabilidade Extracontratual Extranegocial ou Aquiliana Como nesta rápida introdução prendemonos apenas à responsabilidade extra contratual ou extranegocial impõese decompor os elementos do art 186 Para que surja o dever de indenizar é necessário primeiramente que exista ação ou omissão do agente que essa conduta esteja ligada por relação de causa lidade com o prejuízo suportado pela vítima e por fim que o agente tenha agido com culpa assim entendida no sentido global exposto Faltando algum desses ele mentos desaparece o dever de indenizar Quanto à ação ou omissão voluntária já expusemos que mais propriamente se trata de conduta porque o ato ilícito pode comporse de um único ato ou de série de atos A conduta ativa geralmente constituise em ato doloso ou imprudente en quanto a conduta passiva é estampada normalmente pela negligência A conduta omissiva só ocorre quando o agente tem o dever de agir de determinada forma e deixa de fazêlo E ativa a conduta do indivíduo que imprime velocidade excessiva a seu automóvel e provoca acidente E omissiva a conduta do indivíduo que deixa seu automóvel estacionado em declive sem acionar o freio de mão e o desliza mento do veículo provoca dano na propriedade alheia A ideia original é de que a ação praticada pelo próprio agente o incumbirá de indenizar No entanto na responsabilidade civil tendo em vista o maior equilíbrio das relações sociais por vezes o autor do dano não será o responsável ou ao me nos responsável único pela indenização Os empregados por exemplo agindo com culpa farão com que o dever de indenizar seja dos patrões assim como nas demais situações do art 932 Tratase da responsabilidade por fato de outrem que se dis tingue da responsabilidade primária por fato próprio Toda essa matéria deve ser aprofundada no estudo específico que fazemos no volume IV desta obra 3 3 1pelação Cível Civil Responsabilidade dos pais pelo filho menor Inteligência do art 932 I do CCB Agressões físicas e morais Ato Ilícito do menor não demonstrado Conjunto probatório que não aponta o ilícito Dano moral Descabimento Manutenção da Sentença Re curso Conhecido e Improvido Decisão Unânime Nos termos do art 932 I do Código Civil os pais são responsáveis pela reparação decorrentes dos atos ilícitos praticados pelos filhos menores justamente porque sobre eles exercem o poder familiar sendo que dentre as várias obrigações está o dever de vigilância Para que se condene alguém ao pagamento de indenização por dano mo ral é preciso que se configurem os pressupostos ou requisitos da responsabilidade civil que são o dano a culpa do agente em caso de responsabilização subjetiva e o nexo de causalidade entre a atuação deste e o prejuízo STJ Acórdão Apelação Cível 40852011 1172011 Rel Des Maria Aparecida Santos Gama da Silva Acidente de trabalho Morte Previsibilidade Responsabilização do empregador Res ponsabilidade objetiva do causador do dano Risco criado pela natureza da atividade empre sarial Indenização por danos morais e materiais Em hipóteses específicas em que há risco Atos Ilícitos Introdução Abuso de Direito 555 Para que surja o dever de indenizar também deve existir a relação de causali dade ou nexo causal Pode ter ocorrido ato ilícito pode ter ocorrido um dano mas pode não ter havido nexo de causalidade entre esse dano e a conduta do agente O dano pode ter sido provocado por terceiros ou ainda por culpa exclusiva da víti ma Nessas situações não haverá dever de indenizar Na maioria das vezes incum be à vítima provar o requisito Deverá ser considerada como causa aquela condição sem a qual o evento não teria ocorrido Em terceiro lugar para reclamar indenização é necessário ocorrer dano Não existindo dano para o Direito Privado o ato ilícito é irrelevante Com relação ao dano patrimonial não há dúvida quanto à indenização pois é ele facilmente avaliá vel O problema maior surge quando o dano é moral Perguntase até que ponto a dor pode ser indenizada Muito têm escrito os autores sobre o dano moral Parece não haver mais dúvida de que o dano moral quando acompanhado de prejuízo de ordem material deve ser indenizado4 Assim na injúria quando a dignidade ou o decoro da pessoa é atingido há dano moral mas com reflexos de ordem patri monial Quando se alega que um comerciante é de moral duvidosa é inafastável a ocorrência também de prejuízo econômico A maior resistência da doutrina e da jurisprudência reside na indenizabilidade do dano exclusivamente moral Nesse diapasão como já apontamos a indenização por dano exclusivamente moral de nota um cunho eminentemente punitivo e não indenizatório Não há mais dúvida de que o dano moral deve ser indenizado em qualquer hi pótese se presentes os demais requisitos O art 186 é específico ao mencionálo inerente à atividade empresarial deve ser reconhecida a responsabilidade objetiva do causador do dano A regra contida no art 7Q inc XXVIII da Constituição Federal que atribui ao empregador o dever de indenizar dano decorrente de acidente de trabalho na hipótese de dolo ou culpa não exclui a possibilidade da reparação civil independentemente de culpa quando a atividade nor malmente desenvolvida pelo autor do dano implicar por sua natureza risco para os direitos de outrem Sensível a isso o legislador pátrio inclusive introduziu essa regra no Código Civil de 2002 art 927 parágrafo único O cuidado com a saúde e a integridade física dos empregados é dever do empregador que deve se cercar de todas as cautelas para evitar que acidentes ocorram com mutilação ou morte dos operários Se o fato gerador do infortúnio ainda que involuntário era pre visível será da empresa a obrigação de reparar o dano causado pressupondose a prática de um ato ilícito por ação ou omissão culposa conforme disciplina o art 186 do Código Civil vigente TRT 12ª R RO 00425200904212001 662011 1 ª Câmara Relª Agueda Maria Lavorato Pereira Dano moral Responsabilidade Civil Procedência parcial com reconhecimento dos danos Inadequação Uso de medicamento em criança com nove meses de idade Apresentação de quadro de agitação e sede Diagnóstico de quadro de diabetes feito pelos pais por meio de teste de urina com tiras reagentes Procedimento inadequado Posterior constatação por exames la boratoriais de ocorrência de falso positivo Inocorrência de dano Danos morais não configura dos Sentença reformada Recurso da ré provido e prejudicado o dos autores T JSP Ap Cível 2769224100 2532008 3ª Câmara de Direito Privado Rel Jesus Lofrano 4 São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato Súmula 37 do STJ 556 Direito Civil Venosa secundando o princípio da Constituição de 1988 O Código de 1916 não se refe ria expressamente à indenização por dano moral O fato é porém que nosso Có digo de 1916 admitira em vários artigos a indenização de dano de cunho moral arts 1537 1538 1543 1548 1549 1550 O Código de 2002 admite expres samente a reparação do dano moral Art 186 Aquele que por ação ou omissão voluntária negligência ou imprudência violar direito e causar dano a outrem ainda que exclusivamente moral comete ato ilícito A Constituição de 1988 assegura a indenização do dano moral art 5Q V di rimindo a partir daí qualquer possibilidade de dúvidas Em quarto lugar surge a culpa para fazer emergir a responsabilidade civil Cul pa civil engloba portanto o dolo e a culpa estritamente falando Da culpabilidade Jª nos ocupamos na seçao anterior Nosso direito abandonou a vetusta distinção entre delitos e quasedelitos do Código francês que compreendiam respectivamente os atos dolosos e os atos cul posos Para nós tanto os atos provenientes de dolo como os provenientes de culpa geram dever de indenizar O que se mede é o prejuízo causado e não a intensidade da conduta do agente A ideia de culpa implica a de imputabilidade de modo que em princípio os débeis mentais e os menores impúberes não podem ser responsabilizados a não ser por intermédio das pessoas que os tenham sob sua guarda De acordo com o art 156 do Código Civil de 1916 o menor púbere equiparavase ao maior quanto às obrigações decorrentes de ato ilícito em que for culpado No sistema tradicional do Código de 1916 era irrelevante a consideração do grau de culpa que outrora era levado em conta Distinguiamse a grave a leve e a levíssima A culpa grave era decorrente de imprudência ou negligência mani festa avizinhandose do dolo A culpa leve era aquela em que faltava ao agente a diligência ordinária em sua conduta aquela em que um homem comum pode ria incidir mas não um homem cuidadoso A culpa levíssima era a situação que apenas um homem de extrema diligência e cuidado poderia evitar não gerando em geral o dever de indenizar Na doutrina tradicional tal distinção é irrelevan te pois no sistema de 1916 o elemento fundamental é o prejuízo e não o grau de culpa pois mesmo a culpa levíssima criará o dever de indenizar Ultimamente temos sentido uma reviravolta nesses paradigmas clássicos A moderna doutrina calcada nos juristas franceses mais atuais admite que a indenização mormen te por dano moral não tem um sentido exclusivamente de reparação do prejuí zo mas preenche também finalidade social e punitiva ao impor um pagamento ao ofensor A matéria será mais bem estudada em nosso volume 4 De qualquer modo o presente Código não é infenso a essa nova perspectiva O art 944 estam pa em seu caput a regra geral qual seja a indenização medese pela extensão do Atos Ilícitos Introdução Abuso de Direito 55 7 dano No entanto seu parágrafo único já referido dispõe Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano poderá o juiz reduzir equitativa mente a indenização Portanto o grau de culpa passa a ter influência na fixação da indenização o que no passado não era admitido A nova lei referese à possi bilidade de redução da indenização Aguardemos os rumos da jurisprudência na aplicação desse artigo E de se prever que está aberta a válvula inclusive para a exacerbação da indenização mormente nos danos morais e nos casos de cul pa grave o que aliás harmonizase com as novas tendências doutrinárias Vol taremos ao tema ao cuidarmos especificamente da responsabilidade civil v rv Parte II Outro critério na distinção da culpa é o da culpa in concreto e da culpa in abs trato Pela culpa in concreto examinase a conduta do agente no caso ocorrido Pela culpa in abstrato a responsabilidade tem como padrão o homem médio da socie dade o diligens pater familias dos romanos tratase de ficção Entre nós é adotado o critério da culpa in concreto Outras modalidades de culpa podem ser citadas A culpa in eligendo é a decor rente da má escolha do representante ou preposto alguém entrega a direção de veículo a pessoa não habilitada por exemplo A culpa in vigilando é a que decorre da ausência de fiscalização sobre outrem em que essa fiscalização é necessária ou decorre da lei é a que ocorre no caso do patrão com relação aos empregados os atos ilícitos do preposto fazem surgir o de ver de indenizar do preponente Pode também ocorrer com relação à própria coi sa O indivíduo que dirige veículo sem a devida manutenção dos equipamentos de segurança por exemplo A culpa in committendo acontece quando o agente pratica ato positivo a culpa in omittendo quando a atitude consiste em ato negativo A culpa in custodiendo consiste na ausência de devida cautela com relação a alguma pessoa animal ou coisa E o caso do animal que não é devidamente guar dado pelo dono e causa dano Todas essas situações com maior ou menor profundidade foram acolhidas em nossa lei A vítima como regra geral dentro da responsabilidade decorrente da culpa deve provar os elementos constitutivos do ato ilícito para obter a reparação do dano Há tendência na jurisprudência que a cada dia mais se avoluma a de se alar gar o conceito de culpa para possibilitar maior âmbito na reparação dos danos Criouse a noção de culpa presumida alegandose que existe dever genérico de não prejudicar Sob esse fundamento chegouse noutro degrau à teoria da 558 Direito Civil Venosa responsabilidade objetiva que escapa à culpabilidade o centro da responsabilidade subjetiva Passouse a entender ser a ideia de culpa insuficiente por deixar muitas situações de dano sem reparação Passase à ideia de que são importantes a causa lidade e a reparação do dano sem se cogitar da imputabilidade e da culpabilidade do causador do dano O fundamento dessa teoria atende melhor à justiça social mas não pode ser aplicado indiscriminadamente para que não se caia no outro ex tremo de injustiça Contudo já são vários os casos de responsabilidade objetiva em nossa legislação O princípio geral de nosso Código Civil de 1916 no entanto era de responsabilidade subjetiva E no campo da teoria objetiva que se coloca a teoria do risco pela qual cada um deve suportar os riscos da atividade a que se dedica devendo indenizar quando causar dano O presente Código inova arriscadamente nessa área De fato o parágrafo único do art 927 que estabelece a obrigação geral de reparar o dano por conduta decorrente de ato ilícito dispõe Haverá obrigação de reparar o dano independentemente de culpa nos casos es pecificados em lei ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor implicar por sua natureza risco para os direitos de outrem Abrese portanto válvula para que no caso concreto o juiz defina a respon sabilidade de acordo com o risco e suprima a discussão sobre a culpa Assim po derá a jurisprudência entender que por exemplo o simples fato de dirigir veículo automotor na via pública é atividade de risco Antes de uma conclusão apressada há que se aguardar o rumo dos julgados nesse aspecto De qualquer forma está na berlinda e corre o risco de ser exceção de fato no futuro em nosso país a respon sabilidade dependente da culpa São várias as subdivisões da teoria objetiva da responsabilidade mas devem elas conviver lado a lado com a teoria subjetiva pois na verdade completamse A teo ria do risco encontra respaldo legislativo entre nós por exemplo na legislação dos acidentes de trabalho O raciocínio fundamental reside no seguinte fato aquele que se serve da atividade alheia e dela tira proveitos responde pelos riscos a que expõe os empregados Surge então a regra pela qual o patrão deve sempre indenizar os aci dentes de trabalho sofridos pelos empregados não se cogitando da culpa do patrão A lei para indenizar sempre prevê indenização moderada sendo o montante infe rior àquele que normalmente decorreria da responsabilidade com culpa O legislador criou um sistema securitário para suportar os acidentes do trabalho Com o alargamento que se dá hoje à tendência de admitir a responsabilidade sem culpa inelutavelmente no futuro partiremos para a ampliação do campo se curitário como já ocorre em países mais desenvolvidos para proteger determinadas profissões e atividades Os mais extremados chegam a propugnar por um seguro ge ral que protegeria o indivíduo perante qualquer tipo de dano praticado a terceiros Atos Ilícitos Introdução Abuso de Direito 559 303 Exclusão ou Diminuição da Responsabilidade Sob determinadas circunstâncias embora à primeira vista se encontrem presentes os requisitos para a responsabilização esta não ocorre ou ocorre mitigadamente No tocante à diminuição dos efeitos do ato ilícito deve ser mencionada a con corrência de culpas Pode suceder que não obstante o agente tenha agido com culpa da mesma forma se tenha comportado a vítima A culpa da vítima faz por compensar a culpa do agente No campo civil as culpas compensamse o que não ocorre no campo penal Essa tem sido a orientação tradicional da jurisprudência 5 5 Sumário Responsabilidade civil contratual manutenção indevida da inscrição negativa do nome da autora nos serviços de proteção ao crédito dano moral Majoração da verba indeni zatória correção monetária da sentença e juros legais da citação No caso a autora tivera seu nome incluído nos serviços de proteção ao crédito por dívida que reconheceu na própria inicial Desse modo A inscrição de consumidor inadimplente em cadastro restritivo de crédito configura exercício regular de direito conforme a Súmula 90 deste Tribunal Todavia a autora através do PROCONRJ veio a celebrar acordo com a ré para o pagamento da dívida O ajuste foi devidamen te cumprido tendo a autora efetuado o pagamento da segunda e última parcela em setembro de 2005 Apesar disso a ré manteve o nome da consumidora no rol dos inadimplentes até março de 2007 quando a antecipação da tutela foi efetivada Assim se antes a inscrição negativa configura va pela inadimplência exercício regular de direito reconhecido art 188 I do CC a manutenção do registro desabonador após a quitação da dívida se revela indevida e abusiva configuradora do ato ilícito indenizável art 186 do CC que na espécie se verifica in re ipsa resultante da própria conduta ofensiva a bens da personalidade da vítima No entanto se correto foi o reconhecimento pela eminente sentenciante do dever de indenizar da ré o arbitramento da verba correspondente ficou aquém ficou do entendimento adotado por esta Câmara pelo que fica majorada Correção monetária incidente a partir do julgado de primeiro que arbitrou o montante indenizatório Sú mula 97 deste Tribunal Juros legais a contar da citação arts 219 do CPC e 405 do CC em sua interpretação conjunta Recurso provido STJ Acórdão Apelação Cível 200900112276 243 2012 Rel Des Paulo Gustavo Horta Civil e processual Ação de indenização Legislação afeta ao transporte ferroviário Atro pelamento em via férrea Morte de transeunte Passagem clandestina Concorrência de culpas da vítima e da empresa concessionária de transporte Danos materiais e morais devidos à compa nheira e filhos da vítima Pensão Juros moratórios Constituição de capital ou caução fidejus sória Súmulas nº 54 e 313STJ I Não obstante constitua ônus da empresa concessionária de transporte ferroviário a fiscalização de suas linhas em meios urbanos a fim de evitar a irregular transposição da via por transeuntes é de se reconhecer a concorrência de culpas quando a vítima age com descaso e imprudência optando por trilhar caminho perigoso levandoo ao acidente fatal II Ação julgada procedente em parte devido o ressarcimento em 50o cinquenta por cento do valor geralmente observado por esta Corte em face da culpa concorrente de logo fixado pela aplicação do direito à espécie na forma preconizada no art 257 do Regimento Interno do STJ III Danos materiais devidos aos autores fixados em um saláriomínimo em favor da companheira e filho durante a longevidade estimada da vítima N Dano Moral fixado segundo parâmetros comumente observados por esta Turma V Juros moratórios incidentes desde a data do óbito Súmula nº 54 do STJ calculados na forma do art 1062 do Código Civil anterior até a vigência do atual e a partir de então com base em seu art 406 VI Em ação de indenização procedente o pedido é necessária a constituição de capital ou caução fidejussória para a garantia de pagamento 560 Direito Civil Venosa Nesse sentido o vigente Código é expresso Se a vítima tiver concorrido culposa mente para o evento danoso a sua indenização será fixada tendose em conta a gra vidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano art 945 Quando ocorre culpa exclusiva da vítima não podemos falar em indenização pois o agente não contribuiu para o evento 6 Quando a culpa é concorrente da ví tima e do agente isto é a vítima também concorreu para o evento danoso com sua própria conduta o julgador geralmente fixará a indenização mitigadamente em montante inferior ao prejuízo E comum a indenização ser concedida pela metade ou em fração diversa dependendo do grau de culpa com o qual concorreu a vítima Como ambas as partes cooperaram para o evento não é justo que uma só arque com os prejuízos Aqui a graduação da culpa interferirá no montante da indeniza ção Veja a dicção do atual Código Se o evento foi ocasionado por caso fortuito ou força maior nossa lei não dis tingue os efeitos de ambos deixa de existir o elemento culpa cessando a respon sabilidade O parágrafo único do art 393 equipara os fenômenos e define O caso fortuito ou de força maior verificase no fato necessário cujos efeitos não era possível evitar ou impedir No fenômeno do caso fortuito e da força maior existem dois ele mentos um de ordem interna que é a inevitabilidade do evento outro de ordem externa que é a ausência de culpa do indigitado agente A alegação de caso fortuito ou força maior cabe ao réu e é a defesa alegada mais comum Ainda o art 188 estatui casos de exclusão de ilicitude Não constituem atos ilícitos I os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido II a deterioração ou destruição da coisa alheia ou a lesão a pessoa a fim de remover perigo iminente da pensão independentemente da situação financeira do demandado Súmula nº 313STJ VII Recurso especial conhecido em parte e nessa extensão parcialmente provido STJ REsp 1123704 200900281220 1542011 4ª Turma Rel Min Aldir Passarinho Junior 6 Apelação Ação de indenização Acidente de trânsito entre bicicleta e caminhão Obrigação de trafegar na lateral da pista Culpa exclusiva do ciclista Indenização indevida Sentença manti da 1 Constatandose culpa exclusiva da vítima a improcedência do pedido indenizatório é medi da que se impõe 2 E conduta imposta pelo Código de Trânsito Brasileiro que o motorista de veículo de propulsão humana trafegue na borda da pista de rolamento A não observância das normas de trânsito implica em culpa da vítima quando esta atravessa a rodovia sem as devidas precauções 3 Apelo conhecido mas improvido Sentença Mantida TJCE Ap 616235200480600641 922011 Relª Desª Sérgia Maria Mendonça Miranda Atos Ilícitos Introdução Abuso de Direito 561 Parágrafo único No caso do inciso II o ato será legítimo somente quando as cir cunstâncias o tornarem absolutamente necessário não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo O dispositivo prevê a legítima defesa o exercício regular de um direito reconhe cido e o estado de necessidade Essas três situações fazem desaparecer a ilicitude A lei civil não define a legítima defesa porque é na lei penal que encontramos seu conceito Com efeito reza o art 25 do Código Penal Entendese em legítima defesa quem usando moderadamente dos meios necessários repele injusta agressão atual ou iminente a direito seu ou de outrem A regra geral é de que a defesa dos direitos deve ser entregue à decisão do Po der Judiciário Excepcionalmente porém permite a lei a justiça de mão própria Segundo o conceito do Direito Penal para que ocorram os pressupostos da le gítima defesa é necessário a que a ameaça ou a agressão ao direito seja atual ou iminente b que seja injusta c que os meios utilizados na repulsa sejam moderados isto é não vão além do necessário para a defesa d que a defesa seja de direito do agente ou de outrem Se a ameaça de ofensa ao direito não é iminente deve o ameaçado recorrer às vias judiciais Se a ameaça é justa não pode haver legítima defesa não se justifi cando a reação Os meios utilizados não podem ir além do estritamente necessá rio para a repulsa à injusta agressão E claro que sob situação de agressão não há termômetro exato para aferição de todas essas circunstâncias Caberá ao julgador sopesar os elementos em cada caso concreto Assim como na esfera penal a legítima defesa exclui a punição no direito civil a legítima defesa exclui o dever de reparar o dano Outra situação prevista na lei é o estado de necessidade Sob determinadas cir cunstâncias uma pessoa pode vir a ser compelida a destruir bem alheio sem que isso constitua ato ilícito como prescreve o citado dispositivo do Código em análise Da mesma forma que a legítima defesa o estado de necessidade encontra sua conceituação no campo penal Dispõe o art 24 do Código Penal Considerase em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de pe rigo atual que não provocou por sua vontade nem podia de outro modo evitar 562 Direito Civil Venosa direito próprio ou alheio cujo sacrifício nas circunstâncias não era razoável exigirse O estado de necessidade na esfera penal afasta a ideia de crime No estado de necessidade o fato é objetivamente lícito Para que se configure o estado de necessidade exigese 1 Perigo atual que ameace um bem jurídico não provocado voluntariamen te pelo agente O perigo deve surgir independentemente da vontade do agente Pouco importa a natureza do bem jurídico ameaçado podendo tratarse de pessoa ou coisa 2 Prejuízo indispensável para evitar o dano iminente O perigo deve ser de tal monta que deve obrigar o dono a praticar dano ao bem alheio Nesse sentido prescreve o parágrafo único do art 188 O ato necessário requer do agente a intenção de evitar um perigo 3 A limitação do prejuízo com relação à sua extensão O agente deve limi tarse ao necessário para a remoção do perigo 4 Proporção maior do dano evitado em relação ao dano infligido E eviden te que para salvar coisa inanimada não pode o agente atentar contra a vida de outrem Não pode haver desproporção desmedida entre o valor do dano provável e o que se irá causar Cada caso concreto dará a solução Assim age em estado de necessidade quem destrói a propriedade alheia para salvar vida alheia no caso de acidente de incêndio de afogamento Diversamente da legítima defesa que exclui a responsabilidade os arts 1519 e 1520 do Código de 1916 determinavam que se o dono da coisa destruída ou deteriorada não for culpado do perigo o autor do dano será responsável pela re paração ficando contudo com ação regressiva contra seu causador No mesmo sentido estão os arts 929 e 930 do atual Código Assim embora a lei declare que a ação sob estado de necessidade não tipifica um ato ilícito nem por isso deixa de sujeitar o autor do dano a sua reparação Nos termos do parágrafo único do art 930 do atual Código tanto no caso de estado de necessidade como no de legítima defesa quando o prejudicado não é o ofensor mas terceiro o dever de indenizar mantémse Tal direito só desaparece se o atingido é o próprio ofensor ou o autor do estado de perigo Embora exista semelhança a legítima defesa não se confunde com o estado de necessidade Na legítima defesa há reação do ofendido por meio de contraata que o perigo surge de uma agressão injusta Já o estado de necessidade surge de um acontecimento fortuito acidental criado pelo próprio atingido ou por terceiro Atos Ilícitos Introdução Abuso de Direito 563 A outra hipótese que escusa a responsabilidade é o exercício regular de um direito reconhecido No ato ilícito há um procedimento contrário ao Direito Por tanto o exercício de um direito elimina a ilicitude Quem exerce um direito não provoca o dano qui iure suo utitur nemine facit damnum O credor que preen chendo as condições legais requer a falência do devedor comerciante o proprie tário que constrói em seu terreno embora tolhendo a vista do vizinho apesar de esses agentes causarem dano a outrem não estão obrigados a indenizálo porque agem na esfera de seu direito Sempre que o agente conquanto à primeira vista esteja exercendo direito seu extravasa os limites para os quais esse direito foi criado ingressa na esfera do abu so de direito 304 Abuso de Direito Cada dia mais se toma difícil manter o homem no âmbito de seus próprios di reitos Tendo em vista a pressão social o exercício de um direito ainda que dentro de seu próprio limite pode causar dano a outrem Na harmonização procurada pelo Direito nem sempre a lesão do direito alheio conduzirá à possibilidade de indenização tal como ocorre nos direitos de vizinhan ça na legítima defesa na manifestação do pensamento Na noção de ato ilícito pugna o jurista segundo os conceitos de dolo e culpa e atinge a noção ampla de culpa civil Por vezes ocorre dano obrado por alguém que aparentemente no exercício de seu direito causa transtorno a terceiros Esse extravasamento de conduta dentro do âmbito do direito pode gerar dever de in denizar A temperança no exercício de qualquer ato da vida humana não é apenas virtude moral ou ética O Direito não pode desconhecer essa realidade Assim como a conduta do homem deve ser exercida com moderação para não se sujeitar a uma reprimenda social ou psíquica também o Direito não pode ser levado ao extremo A compreensão inicial do abuso de direito não se situa nem deve situarse em textos de direito positivo A noção é supralegal Decorre da própria natureza das coisas e da condição humana Extrapolar os limites de um direito em prejuízo do próximo merece reprimenda em virtude de consistir em violação a princípios de finalidade da lei e da equidade E inafastável por outro lado que a noção de abuso de direito se insira no con flito entre o interesse individual e o interesse coletivo A aplicação da teoria é relativamente recente Contudo não há que se localizá la exclusivamente no campo do Direito Civil ou do direito privado propriamente 564 Direito Civil Venosa dito Hoje com a plublicização do direito privado e com o aumento avassalador dos poderes do Estado deve a teoria servir de obstáculo aos mandos e desmandos do Estado títere No vocábulo abuso encontramos sempre a noção de excesso o aproveitamento de uma situação contra pessoa ou coisa de maneira geral Juridicamente abuso de direito pode ser entendido como o fato de se usar de um poder de uma faculdade de um direito ou mesmo de uma coisa além do que razoavelmente o Direito e a sociedade permitem Ocorre abuso quando se atua aparentemente dentro da esfera jurídica daí ser seu conteúdo aplicável em qualquer esfera jurídica ainda que isso no direito públi co possa ter diferente rotulação Cumpre portanto saber quais as situações em que se configura o abuso de di reito quais suas consequências quais os sujeitos ativo e passivo dessa relação jurí dica e ainda qual sua natureza jurídica 3041 Conceito de Abuso de Direito A doutrina tem certa dificuldade em situar o abuso de direito em uma catego ria jurídica Primeiramente a teoria ora tratada foi colocada em capítulo Da responsabi lidade civil como simples expansão da noção de culpa Também foi o abuso de direito situado como categoria autônoma uma responsabilidade especial paralela ao ato ilícito O fato é que a teoria atingiu a noção de direito subjetivo delimitando sua atua ção Entendeuse que nenhum direito pode ser levado às últimas consequências Nada mais nada menos do que a aplicação do velho brocardo summum ius summa iniura Uustiça perfeita injustiça perfeita Pedro Batista Martins 1941 vê no abuso de direito não categoria jurídica à parte mas fenômeno social Ocorre porém que o abuso de direito deve ser tratado como categoria jurídica simplesmente porque traz efeitos jurídicos Aquele que transborda os limites aceitá veis de um direito ocasionando prejuízo deve indenizar Como vemos os pressu postos são por demais assemelhados aos da responsabilidade civil Contudo como no campo da responsabilidade civil há quase sempre a noção de culpa no abuso de direito essa noção se bem que possa integrar a natureza do ato deve ser afastada Quer se encare o abuso de direito como extensão do conceito de responsabi lidade civil quer se encare como falta praticada pelo titular de um direito impor ta saber do ponto de vista eminentemente prático como devem ser regulados os Atos Ilícitos Introdução Abuso de Direito 565 efeitos do abuso Resta inarredável que sendo o abuso transgressão no sentido lato de um direito suas consequências deverão ser assemelhadas às do ato ilícito Isso será tanto mais verdadeiro como se verá em nosso direito nos termos dos mencionados arts 186 e 188 Deve ser afastada qualquer ideia de que exista direito absoluto No abuso de direito pois sob a máscara de ato legítimo escondese uma ilega lidade Tratase de ato jurídico aparentemente lícito mas que levado a efeito sem a devida regularidade ocasiona resultado tido como ilícito O exercício de um direito não pode afastarse da finalidade para a qual esse direito foi criado E inafastável certo arbítrio do julgador ao se defrontar com situação de abusos de direito Todavia esse arbítrio é mais aparente do que real pois o juiz julga em deter minada época circundado por um contexto social e histórico o que fatalmente o fará obedecer a esses parâmetros uma vez que sua decisão sofrerá o crivo de seus pares Não obstante os resultados práticos do abuso de direito forma de indeniza ção localizaremse no campo da responsabilidade civil é na parte geral do Direito Civil ou melhor ainda na Teoria Geral do Direito que deve ser colocada a teoria ora estudada Por esse fato uma norma genérica sobre o abuso de direito é de di fícil solução legislativa como se vê das próprias legislações que adotaram positiva mente o sistema Daí por que mesmo nas legislações que silenciam sobre a teoria é ela aplicada sem rebuços como na França que teve jurisprudência precursora sobre a matéria Concluise portanto que o titular de prerrogativa jurídica de direito subje tivo que atua de modo tal que sua conduta contraria a boafé a moral os bons costumes os fins econômicos e sociais da norma incorre no ato abusivo Nessa si tuação o ato é contrário ao direito e ocasiona responsabilidade do agente pelos danos causados O presente Código como mencionamos na seção 3044 adotou fórmula ex pressa para definir o abuso de direito colocandoo na categoria dos atos ilícitos 3042 Alguns Exemplos Significativos de Abuso de Direito Nos direitos reais especialmente no direito de propriedade surge a teoria quando os direitos são exercidos com intenção de prejudicar Nos direitos de família mormente nos casos de abuso do pai de família do velho poder marital e do poder familiar lembramos que incumbia ao marido entre nós no estatuto de 1916 antes dos princípios constitucionais de igualdade de 1988 fixar o domicílio do lar conjugal mas não podia o varão alterar o domicílio a seu arbítrio de 566 Direito Civil Venosa modo que prejudicasse o lar conjugal e a prole Também se aplica a teoria ao caso de negativa injustificada para autorização de casamento de filho menor No direito contratual podemos exemplificar abuso de direito na recusa injus tificada de contratar no rompimento da promessa de contratar no desfazimento unilateral injustificado do contrato resilição do contrato No direito de trabalho defrontamonos com o direito de greve que pode des viarse da legalidade pois não pode ser exercido senão com propósitos de benefi ciar os trabalhadores No direito processual o abuso de direito caracterizase pela lide temerária trazendo o CPC nos arts 14 e 16 descrição pormenorizada da falta processual Os autores repetem com ênfase o que teria sido o primeiro caso albergado pela jurisprudência francesa um proprietário erige em seu terreno obstáculos de madeira com extremidades pontiagudas para dificultar o voo de aeronaves no ter reno vizinho Tratase da célebre decisão do Tribunal de Compiegne de 1913 de Clement Bayard O proprietário pretendia forçar a compra de seu terreno a preço elevado Colin e Capitant 1934 v 2190 Sílvio Rodrigues 1975 48 enumera o caso também da jurisprudência france sa cuja corte entendeu ser ilícito o comportamento de médico que na utilização de aparelho elétrico interferia nos aparelhos de rádio postos à venda em loja pró xima O proprietário da loja viuse impedido de mostrar os aparelhos em funciona mento para seus fregueses Obteve o comerciante ganho de causa sendo o médico condenado a pagar perdas e danos Aguiar Dias 1979 v 2 em sua obra clássica sobre responsabilidade civil também se refere a outros exemplos de uso abusivo de direito Tal é o caso de al guns cães de caça que adentraram no imóvel de vizinho em perseguição a aves vindo a ser alvejados pelo proprietário do imóvel O caso envolvia de um lado o direito de caçar e de outro o direito de propriedade Tratase de caso levado ao antigo Tribunal de Apelação de São Paulo Com divergência decidiuse que o pro prietário abusou de seu direito de propriedade ao matar os cães Teria ele mero direito de indenização por eventuais danos causados pelos animais além de os caçadores perderem a caça abatida porque a matéria é regulada por lei Outro exemplo citado por esse autor referese a romancista que baseado em fatos da vida real permite a identificação da personagem trazendo prejuízos à pessoa real Haverá nesse caso abuso de direito do escritor O mesmo se diga em relação ao cinema teatro e telenovelas que por vezes abusam na cópia de perso nagens permitindo a identificação da pessoa na vida real e acarretando em tese prejuízos ao menos de ordem moral Atos Ilícitos Introdução Abuso de Direito 567 Lembrese ainda as formas de defesa de propriedade por meio de ofendículas cada vez mais sofisticadas Houve exemplo no interior do Estado de São Paulo no ticiado pela imprensa de certo sitiante que pretendendo defender sua proprieda de eletrificou as cercas o que veio a causar a morte de um menor Houve evidente excesso na legítima defesa da propriedade Ainda que o autor do dano tivesse se precavido colocando avisos na cerca eletrificada sempre haveria a possibilidade de um analfabeto ou uma criança aproximarse dela como de fato ocorreu O direito de propriedade deve ser entendido nos devidos termos pois nunca poderá ser erigi do em valor superior à vida humana A defesa da propriedade nunca poderá ser tal que coloque em risco número indeterminado de pessoas Outro aspecto que diz respeito à matéria ora tratada é o da responsabilidade pelo dano ecológico As indústrias que jogam detritos nos mares lagos e rios pra ticam evidente abuso de direito Desgraçadamente temos conhecimento de danos de vulto ocasionados pelo despejo de substâncias químicas no mar como foi o caso notificado que ocorreu no Japão e comprometeu inclusive a higidez física de futu ras gerações com a ingestão pela população de pescado infestado por mercúrio Suspeitase que o mesmo problema venha a ocorrer na região do recôncavo baiano No caso de dano ecológico nem sempre a teoria da culpa será suficiente para combatêlo A teoria do abuso de direito servirá para tal finalidade Intimamente ligados com esse último problema estão os danos causados por experiências nucleares e pela utilização da energia derivada dessa fonte Cada vez tomamse mais discutíveis as vantagens da energia nuclear se cotejadas com a pos sibilidade de causar danos irreparáveis à humanidade 3043 Aplicação da Teoria do Abuso em Nosso Direito O art 160 I de nosso Código Civil de 1916 timidamente consagrara o prin cípio do abuso de direito com caráter objetivo Não constituem atos ilícitos I Os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito re conhecido grifo nosso Portanto em nosso direito ficou consagrado que o exercício irregular de um direito constitui ato ilícito O abuso de direito como acenamos é tratado como ato ilícito Suas consequências são as mesmas do ato ilícito A controvérsia maior surge na prática em delimitar o alcance do exercício ir regular de um direito Não resta dúvida de que o juiz terá amplos poderes no exa me de cada caso 568 Direito Civil Venosa Ademais existem disposições em nosso direito nas quais despontam a noção de coibição do abuso de direito O art 52 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro Lei n2 12376 de 30122010 dispõe Na aplicação da lei o juiz atenderá aosfins sociais a que ela se dirige e às exigências sociais do bem comum O critério finalístico do direito deve pois sempre estar presente no julgamento O art 76 do Código Civil de 1916 determinava que para propor ou contestar uma ação é necessário ter legítimo interesse econômico ou moral A propositura de demanda temerária convertese em abuso de direito O art 153 de nosso Código dispõe que não se considera coação a ameaça do exer cício normal de um direito numa aplicação específica do princípio do art 188 1 Também entre outras as disposições referentes aos direitos de vizinhança nada mais são do que a aplicação do princípio desde o Direito Romano O grande critério norteador do instituto entre nós no sistema do Código an tigo era o do art 160 1 Como vimos o legislador preferiu forma indireta de instituílo A problemática surge quanto ao modo de se fixar no caso concreto o abuso A dúvida maior é saber se por nossa legislação há necessidade do animus de prejudi car ou se o critério objetivo da pouca valia do ato para o agente pode ser utilizado Melhor concluir aderindo a parte da doutrina que o critério mais eficaz é o finalístico adotado pelo direito pátrio O exercício abusivo de um direito não se res tringe aos casos de intenção de prejudicar Será abusivo o exercício do direito fora dos limites da satisfação de interesse lícito fora dos fins sociais pretendidos pela lei fora enfim da normalidade Assim o abuso de direito não se circunscreve às noções de dolo e culpa como pretendem alguns Se isso fosse de se admitir a teoria nada mais seria do que um capítulo da responsabilidade civil ficando em âmbito mais restrito Se por outro lado fosse essa a intenção do legislador o princípio genérico do art 186 seria su ficiente não tendo por que a lei falar em exercício regular de um direito no artigo seguinte Portanto se de um lado a culpa e o dolo podem integrar a noção tal não é essencial para a configuração do abuso uma vez que o proposto é o exame em cada caso do desvio finalístico do exercício do direito Daí sustentarmos que a transgressão de um dever legal preexistente no abuso de direito é acidental e não essencial para configurálo Essa também parece ser a conclusão de Clóvis Beviláqua 1916 v 1473 O exercício anormal do direito é abusivo A consciência pública reprova o exercício do direito do indivíduo quando contrário ao destino eco nômico e social do direito em geral Atos Ilícitos Introdução Abuso de Direito 569 Se por um lado não se equipara o abuso de direito ao ato ilícito nem se co loca o instituto no campo da responsabilidade civil como consequência prática por outro lado a reparação do dano causado será sempre feita como se se tra tasse de um ato ilícito Isso quando não houver forma específica de reparação no ordenamento 3044 Abuso de Direito no Atual Código Civil O vigente estatuto incluiu texto sobre o abuso de direito na categoria dos atos ilícitos com a seguinte redação Dos Atos Ilícitos Art 186 Aquele que por ação ou omissão voluntária negligência ou imprudên cia violar direito e causar dano a outrem ainda que exclusivamente moral co mete ato ilícito Art 187 Também comete ato ilícito o titular de um direito que ao exercêlo ex cede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social pela boafé ou pelos bons costumes A colocação do atual diploma é correta e merece elogios O fato de a matéria estar inserida no capítulo dos atos ilícitos em nada o prejudica De fato se o abu so de direito não constitui propriamente um ato ilícito e transcende os limites da responsabilidade civil razão prática impõe que as consequências do abuso sejam as mesmas da reparação por responsabilidade civil A boafé objetiva como cláu sula aberta é um dos elementos a serem analisados na conceituação do abuso Esse conceito de boafé se mostra presente em outras situações do atual Código como um critério para a interpretação dos negócios bem como para a análise dos contratos Juntamente com a boafé avulta de importância o critério do julgador no caso concreto pois ao concluir pelo abuso de direito verificará ele se além de transgredir a boafé objetiva aceitável na hipótese a conduta excedeu os limites estabelecidos para o fim econômico ou moral do direito que se discute além dos bons costumes também citados no texto legal O Código de 2002 de forma elegante e concisa prescinde da noção de culpa no art 187 para adotar o critério objetivofinalístico E válida portanto a afir mação apresentada de que o critério de culpa é acidental e não essencial para a configuração do abuso Adota ainda a novel lei ao assim estabelecer a corrente majoritária em nosso meio 7 7 1pelação cível Responsabilidade civil Dano moral Agência bancária Porta giratória Dever de segurança Exercício regular de direito Policial militar armado e fardado Abuso no exercício 570 Direito Civil Venosa Como enfatizamos toda essa matéria será aprofundada nos estudos específi cos da responsabilidade civil desse direito que se equipara a ato ilícito Art 187 CC Quantum indenizatório Sucumbência Ho norários advocatícios A simples abordagem em porta giratória por si só não é situação suficiente para caracterizar dano moral Equipamento de segurança integrante do aparato de segurança dos bancos que têm obrigação de prestar vigilância e garantir a segurança interna de seus empregados e usuários Lei nº 71021983 No entanto responde a instituição financeira quando exercer tal direito excedendo manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social pela boa fé ou pelos bons costumes Art 187 do Código Civil Situação concreta em que à luz da prova dos autos a situação a que restou exposto o autor superou em muito o razoavelmente aceito tendo ocorrido abuso de direito Dever de indenizar mantido Policial Militar que mesmo devidamente identificado com a farda e apresentando a carteira funcional só foi autorizado a entrar na agência bancária depois da chegada do comando local da instituição Dano moral in re ipsa Valor da con denação fixado de acordo com as peculiaridades do caso em concreto bem assim observados os princípios da proporcionalidade e razoabilidade e a natureza jurídica da condenação Verba inde nizatória majorada Honorários advocatícios mantidos na forma fixada pela sentença Art 20 3 do CPC Negaram provimento ao apelo e proveram o recurso adesivo TJRS Acórdão Apelação Cível 70037657186 232011 Rel Des Tasso Caubi Soares Delabary Ação revisional de contrato bancário Incidência do Código de Defesa do Consumidor afasta da Juros remuneratórios Honorários advocatícios Consoante a interpretação finalista reputase consumidor somente aquele que adquire o bem e o utilize para o próprio proveito satisfazendo uma necessidade pessoal e não para revenda ou então para acrescentálo à cadeia produtiva Ape sar disso a adoção pelo Código Civil das cláusulas gerais da boafé objetiva art 113 CC abuso do direito art 187 CC e da função social do contrato art 421 CC possibilita ao julgador limitar o abuso no exercício do direito ao crédito pelas instituições financeiras Ressalvado o entendimento anterior adotado pela Relatora o pacto referente à taxa de juros remuneratórios somente pode ser alterado se reconhecida sua abusividade em cada hipótese perante a taxa média de mercado Constatada a sucumbência recíproca os ônus processuais devem ser distribuídos proporcional mente ao êxito das partes litigantes TJMG Acórdão Apelação Cível 10145062963437002 1232009 Rel Des Cláudia Maia Prescrição e Decadência 311 Influência do Tempo nas Relações Jurídicas O exercício de um direito não pode ficar pendente indefinidamente Deve ser exercido pelo titular dentro de determinado prazo Isso não ocorrendo perderá o titular a prerrogativa de fazer valer seu direito O tempo exerce como já assentado nesta obra influência abrangente no Direito em todos os campos no direito pú blico e no direito privado Se a possibilidade de exercício dos direitos fosse indefinida no tempo haveria instabilidade social O devedor passado muito tempo da constituição de seu débi to nunca saberia se o credor poderia a qualquer momento voltarse contra ele O decurso de tempo em lapso maior ou menor deve colocar uma pedra sobre a relação jurídica cujo direito não foi exercido E com fundamento na paz social na tranquilidade da ordem jurídica que devemos buscar o fundamento do fenômeno da prescrição e da decadência A tendência moderna é restringir o lapso de tempo para o exercício de direitos fixado em extensos 20 anos no Código de 1916 para as ações pessoais art 177 Em passado mais remoto esse prazo era ainda maior de 30 anos Esse prazo mostravase exagerado mais atualmente e foi restringido pelo atual Código como apontaremos O direito exige que o devedor cumpra sua obrigação e permite ao credor valer se dos meios necessários para receber seu crédito Se o credor porém mantémse inerte por determinado tempo deixando estabelecer situação jurídica contrária a 572 Direito Civil Venosa seu direito este será extinto Perpetuálo seria gerar terrível incerteza nas relações sociais Existe pois interesse de ordem pública na extinção dos direitos que justi fica os institutos da prescrição e da decadência Num primeiro contato e para os não iniciados na ciência jurídica a prescri ção pode parecer injusta pois contraria o princípio segundo o qual quem deve e comprometeuse precisa honrar as obrigações assumidas Contudo como preten demos demonstrar a prescrição é indispensável à estabilidade das relações sociais O adquirente de imóvel precisa ter essa aquisição estabilizada e não pode ficar su jeito indefinidamente a eventual ação de reivindicação Esse mesmo adquirente ao efetuar o negócio deve certificarse de que a propriedade adquirida efetivamente pertence ao alienante e que no prazo determinado pela lei esse bem não tenha sofrido turbação Não fosse assim o adquirente nunca poderia ter certeza de estar adquirindo bem livre e desembaraçado porque teria de investigar retroativamen te por tempos imemoriais as vicissitudes do bem que adquiriu Não fosse o tempo determinado para o exercício dos direitos toda pessoa teria de guardar indefinidamente todos os documentos dos negócios realizados em sua vida bem como das gerações anteriores Com a extinção dos direitos pela prescrição e pela decadência há prazo deter minado o qual depois de escoado isenta de perigos de eventual anulabilidade Numa aquisição de imóvel o adquirente só deve examinar o título do alienante e dos seus antecessores imediatos no período de 20 anos que era o prazo máximo estabelecido no Código de 1916 Houve redução para 1 O anos no atual estatuto art 205 Se tudo estiver em ordem poderá efetuar tranquilamente a aquisição Os recibos e demais documentos de negócios efetuados só precisam ser guardados até que se escoem os respectivos prazos prescricionais ou decadenciais fixados na lei Assim o aspecto à primeira vista desfavorável da prescrição é superado pelas vantagens apontadas Note que os institutos da prescrição e da decadência são construções jurídicas O tempo é fato jurídico acontecimento natural A prescrição e a decadência são fatos jurídicos em sentido estrito porque criados pelo ordenamento Cabe portan to ao legislador fixar os prazos de extinção dos direitos que podem ser mais ou menos dilatados dependendo da política legislativa Coube também ao legislador do vigente Código estabelecer critérios mais seguros para distinguir prescrição de decadência como veremos 312 Prescrição Extintiva e Prescrição Aquisitiva A prescrição extintiva prescrição propriamente dita conduz à perda do direito de ação por seu titular negligente ao fim de certo lapso de tempo e pode ser en carada como força destrutiva Prescrição e Decadência 5 73 Falase também da prescrição aquisitiva que será tratada devidamente ao ser estudado o usucapião no direito das coisas A prescrição aquisitiva consiste na aquisição do direito real pelo decurso de tempo Tal direito é conferido em favor daquele que possuir com ânimo de dono o exercício de fato das faculdades inerentes ao domínio ou a outro direito real no tocante a coisas móveis e imóveis pelo período de tempo que é fixado pelo legisla dor São dois os fatores essenciais para a aquisição de direito real pelo usucapião o tempo e a posse O decurso de tempo é essencial porque cria uma situação jurídica A posse cria estado de fato em relação a um direito Se o possuidor de um imóvel tivesse título e boafé o prazo prescricional era de 10 anos entre presentes e 15 entre ausentes no sistema tradicional de 1916 Se o possuidor de um imóvel não estivesse munido de justo título o termo seria de 20 anos no mesmo diploma para perfazer o usucapião1 Em qualquer caso devem aliarse ao decurso de tempo a continuidade e a pacificidade da posse com ânimo de ser dono Se a coisa fosse móvel a aquisição se daria em cinco anos na ausên cia de título e em três anos com justo título e boafé no Código de 1916 Aqui apenas se exemplifica pois esses prazos foram sensivelmente alterados no Código atual Há inúmeras particularidades no usucapião que serão mais bem estudadas no momento próprio inclusive as inovações trazidas pelo corrente Código E tida como aquisitiva essa prescrição porque solidificando uma situação fáti ca pelo decurso de tempo confere direito real ao possuidor O direito do possuidor convalesce ainda que a princípio não seja perfeito Embora tanto na prescrição extintiva como na prescrição aquisitiva o ponto de contato seja o decurso do tempo os institutos têm finalidades diversas Em razão disso é correta a posição de ambos os Códigos em separar as duas formas de pres crição A prescrição extintiva é estruturada na Parte Geral uma vez que se aplica a todos os direitos enquanto o usucapião é regulado na Parte Especial dentro do direito das coisas no qual tem seu campo de aplicação pois sua finalidade é a aqui sição de direitos reais Como percebemos a finalidade social de uma e de outra é diversa enquanto a prescrição extintiva faz desaparecer direitos em face da inércia do titular a prescri ção aquisitiva ou usucapião faz nascer direito real motivado pela posse contínua de uma coisa Neste capítulo tratamos unicamente da prescrição extintiva denominada sim plesmente prescrição 1 Lembrese também do chamado usucapião constitucional referido no art 183 da Constituição Federal cujo prazo prescricional é de cinco anos 574 Direito Civil Venosa 313 Síntese Histórica da Prescrição A palavra prescrição vem do vocábulo latino praescriptio derivado do verbo praescribere formado por prae e scribere significa escrever antes ou no começo Antônio Luís Câmara Leal 19783 descreve a história desse conceito etimoló gico Quando o pretor foi investido pela lei Aebutia no ano 520 de Roma do poder de criar ações não previstas no direito honorário introduziu o uso de fixar prazo para sua duração dando origem assim às chamadas ações temporárias em con traposição com as ações de direito quiritário que eram perpétuas Ao estabelecer que a ação era temporária fazia o pretor precedêla de parte introdutória chama da praescriptio porque era escrita antes ou no começo da fórmula Por uma evolu ção conceitual o termo passou a significar extensivamente a matéria contida nessa parte preliminar da fórmula surgindo então a acepção tradicional de extinção da ação pela expiração do prazo de sua duração O instituto da prescrição era desconhecido no Direito Romano Vigorava a princípio noção de perpetuidade das ações Foi justamente com o período ânuo de jurisdição do pretor como vimos na explicação etimológica que surgiu a tem poraneidade das ações Surge então necessidade de delimitar o tempo dentro do qual as ações poderiam ser propostas criandose distinção entre ações perpétuas e temporar1as No direito de família a noção completouse O casamento formal dos romanos cum manu obedecia a um rito nas duas formas a confarreatio e a coemptio Se não fosse obedecida alguma das formalidades haveria nulidade mas o decurso do tempo sanava a irregularidade caso tivesse havido convivência conjugal durante um ano O usus que era outra forma de união pela Lei das XII Tábuas consoli davase ao fim de dois anos de convivência daí surgindo a palavra usucapião que pressupõe uma aquisição pela posse com justo título e boafé Praescriptio signifi cava como vimos a propositura tardia de uma demanda fora de qualquer questão possessor1a Justiniano estabeleceu duas espécies de prescrição a longis temporis praes criptio que corresponde ao usucapio que exige posse justo título e boafé b a longissimi temporis praescriptio que era oponível em qualquer situação e não exigia nem posse nem justo título 314 Conceito e Requisitos da Prescrição Sempre foi controvertido na doutrina se a prescrição extingue a ação ou se mais própria e diretamente o direito Prescrição e Decadência 575 Como aduz Câmara Leal 19788 historicamente a prescrição foi introduzida como forma de tolher a ação O direito podia sobreviver à ação A inércia é causa eficiente da prescrição ela não pode portanto ter por objeto imediato o direito O direito incorporase ao patrimônio do indivíduo Com a prescrição o que perece é o exercício desse direito E portanto contra a inércia da ação que age a prescrição a fim de restabelecer estabilidade do direito eliminando um estado de incerteza perturbador das relações sociais Por isso a prescrição só é possível quando existe ação a ser exercida O direito é atingido pela prescrição por via de consequência porque uma vez tornada a ação não exercitável o direito tornase inoperante Tanto isso é válido que a lei admite como bom o pagamento de dívida prescrita não admitindo ação para repetilo Também os títulos de crédito prescritos se não autorizam a ação executiva sobrevivem à prescrição pois podem ser cobrados por ação ordinária de enriquecimento sem causa o que demonstra que o direito na verdade não se extingue Ver a respeito os arts 61 e 62 da Lei do Cheque Lei n2 7357 de 291985 Na clássica e decantada definição de Clóvis Beviláqua 1980286 prescrição é a perda da ação atribuída a um direito e de toda a sua capacidade defensiva em consequência do não uso delas durante um determinado espaço de tempo Como acrescenta o autor do Projeto de 1916 não é o fato de não se exercer um direito que lhe tira a força Os direitos podem ficar inativos em nosso patrimônio por tem po indeterminado O que toma inválido esse direito é a não utilização de sua pro priedade defensiva em suma da ação que protege esse direito Como requisitos da prescrição ou seus elementos integrantes temos Leal 197811 l a existência de ação exercitável 2 a inércia do titular da ação pelo seu não exercício 3 a continuidade dessa inércia por certo tempo 4 ausência de fato ou ato impeditivo suspensivo ou interruptivo do curso da prescrição 1 A existência de ação exercitável é o objeto da prescrição Tendo em vis ta a violação de um direito a ação tem por fim eliminar os efeitos dessa violação Violado o direito surge a pretensão A ação prescreverá se o in teressado não promovêla Tão logo surge o direito de ação já começa a correr o prazo de prescrição 2 A inércia do titular da ação pelo seu não exercício é atitude passiva O titular nada promove para nulificar os efeitos do direito violado Há por parte do prescribente abstenção do direito de ação A inércia é pois o 576 Direito Civil Venosa não exercício da ação em seguida à violação de direito Tal inércia cessa com a propositura da ação ou por qualquer ato idôneo que a lei admita como tal 3 A continuidade dessa inércia durante certo lapso de tempo é outro re quisito Esse é o fator operante da prescrição que joga com o tempo Não é a inércia momentânea ou passageira que configura a prescrição mas aquela ocorrida durante o lapso de tempo fixado em lei especificamen te para aquele direito violado Se antes de advir o termo legal da pres crição o titular move a ação ou pratica ato equivalente interrompese a prescrição A inércia exigida é a continuada que constitui elemento da prescrição O Código Civil de 1916 fixou prazos para todas as situações há prazos especiais para determinados direitos e quando não existe prazo especial a prescrição ocorrerá nos prazos gerais do art 177 do Código de 1916 segundo sua natureza pessoal ou real atual Código arts 205 e 206 O Código de 2002 reduziu os prazos de prescrição e procurou sim plificar a compreensão do instituto da decadência 4 A lei estipula causas que impedem suspendem ou interrompem a prescri ção São fatores neutralizantes do instituto a serem examinados adiante 3141 Ações Imprescritíveis A regra geral é ser toda ação prescritível A prescrição referese a todos os di reitos indistintamente Essa é a noção inferida do art 205 do Código A regra porém não é absoluta Há relações jurídicas incompatíveis inconciliá veis por sua própria natureza com a prescrição ou a decadência Desse modo não se acham sujeitos a limite de tempo e não se extinguem pela prescrição os direi tos da personalidade como a vida a honra o nome a liberdade a nacionalidade Também não prescrevem as chamadas ações de estado de família como a ação de separação judicial a investigação de paternidade etc 2 2 1pelação cível Ação declaratória de nulidade de ato jurídico Julgamento antecipado da lide Cerceamento de defesa Prefaciai rechaçada Negócio jurídico realizado sob a égide do Código Civil de 1916 Causas que geram a anulabilidade do negócio e não a nulidade Atos anuláveis Incidência do prazo prescricional de 20 anos Art 117 do Código Civil de 1916 Pres crição declarada Sentença mantida Recurso conhecido e desprovido Uma vez reconhecida a prescrição suscitada pela parte ré totalmente desnecessária se mostra a instrução do processo pois fulminada está a pretensão demandante Logo a instrução processual seria inócua não acarretan do cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide O negócio jurídico nulo não conva lesce com o decurso do tempo porém o negócio jurídico anulável possui prazo de decadência no Código Civil de 2002 assim como prazo prescricional no Código Civil de 1916 TJSC Acórdão 20080293922 1332012 Rel Des Subst Stanley da Silva Braga Prescrição e Decadência 577 Os bens públicos não podem ser adquiridos por usucapião e são portanto im prescritíveis por força de lei Decreto n2 22785 de 31533 Decretolei n2 710 de 17938 art 12 parágrafo único Decretolei n2 9 760 de 51246 art 200 art 183 3 e art 191 da Constituição Federal3 Também são imprescritíveis os denominados direitos facultativos ou potesta tivos já por nós mencionados como é o caso de o condômino exigir a divisão da 1ção declaratória de nulidade de negócio jurídico Alteração contratual Simulação Venda a descendente sem anuência dos demais Prescrição Julgamento extra petita Rejeição Exceção pessoal Julgamento de improcedência I A pretensão na demanda em exame para postular a invalidade do negócio jurídico prescreve em vinte anos arts 177 e 2028 do CC02 além do mais a menoridade da autora na data do negócio jurídico impede o transcurso do prazo II As causas de pedir a declaração de nulidade da alteração contratual é a ocorrência de simulação assim como a venda das cotas a descendentes sem anuência dos demais A rejeição da primeira tese e o acolhi mento da segunda com julgamento de procedência do pedido não configura sentença extra petita III A nulidade da venda feita por ascendente a descendente sem anuência dos demais constitui exceção pessoal a ser invocada pela parte prejudicada à época da celebração do negócio A apelada autora quando ocorreu a venda das cotas da sociedade não era conhecida como filha tanto que moveu ação de investigação de paternidade post mortem IV Apelação provida T JDFf Acórdão 20080111279412 494513 742011 Relª Desª Vera Andrighi Prescrição Ação de investigação de paternidade cumulada com petição de herança nulidade de partilhas de permutas de doações de vendas e de penhora Decisão que afastou a alegação de prescrição por entender que o ajuizamento da ação ocorreu antes do prazo de vinte anos pre visto para a ação de petição de herança e anulação de partilha na vigência do CC de 1916 Ré agravante que postula a reforma da decisão Inaplicabilidade no caso do Código Civil de 2002 e da regra de transição prevista no artigo 2028 tendo em vista que a ação foi proposta no ano de 2001 portanto ainda sob a égide do CC1916 já que o Código Novo apenas passou a vigorar em 2003 Questão se resolve exclusivamente sob a vigência do Código Civil de 1916 Inocorrência de prescrição Decisão mantida Recurso improvido TJSP AI 5454364900 362008 9ª Câmara de Direito Privado Rel Viviani Nicolau 3 1dministrativo Usucapião Imóvel pertencente à Rede Ferroviária Federal RFFSA Bem Pú blico Impossibilidade Aos bens originariamente integrantes do acervo das estradas de ferro in corporadas pela União à Rede Ferroviária Federal SA nos termos da Lei 311557 aplicase o dis posto no artigo 200 do Decretolei 976046 segundo o qual os bens imóveis seja qual for a sua natureza não são sujeitos a usucapião Tratandose de bens públicos propriamente ditos de uso especial integrados no patrimônio do ente político e afetados à execução de um serviço público são eles inalienáveis imprescritíveis e impenhoráveis IRF4ª R Acórdão 200471130000010 RS 2782011 Rel Juiz Fed Jorge Antonio Maurique Direito civil e direito processual civil Ação de usucapião Apelação cível Embargos de declaração convertidos em agravo interno Bem público Recurso improvido I Tratandose de bem público impossível o acolhimento do pedido do Recorrente nos termos do artigo 102 do Código Civil em vigor Os bens públicos não estão sujeitos a usucapião e do enunciado do Verbete Sumular nQ 340 do Excelso Supremo Tribunal Federal Desde a vigência do Código Civil os bens dominicais como os demais bens públicos não podem ser adquiridos por usucapião II Recurso improvido TJES AGintAcórdão 47080034862 1822011 Rel Des Namyr Carlos de Souza Filho Desde a vigência de Código Civil os dominicais como os demais bens públicos não podem ser adquiridos por usucapião Súmula 340 STF Agravo de Instrumento nQ 37476 1ª T Rel Min Oswaldo Trigueiro 19566 DJ 51066 578 Direito Civil Venosa coisa comum art 1320 ou pedir sua venda art 1323 a faculdade de se pedir a meação do muro divisório entre vizinhos art 1327 princípios mantidos pelo atual Código Tratase de ações de exercício facultativo que persiste enquanto per sistir a situação jurídica Da mesma forma ocorre com a ação de separação judicial e divórcio entre cônjuges cujo direito de ação persiste enquanto casados estiverem 3142 Prescrição e Decadência Decadência é a ação de cair ou o estado daquilo que caiu No campo jurídico indica a queda ou perecimento de direito pelo decurso do prazo fixado para seu exercício sem que o titular o tivesse exercido E grande a analogia entre decadência e prescrição Ambos os institutos se fun dam na inércia do titular do direito durante certo lapso de tempo Ambas jogam portanto com o conceito de inércia e tempo Muitos foram os doutrinadores do passado que não viam diferença entre ambos os institutos Muito tem discutido a doutrina acerca dos critérios diferenciadores da pres crição e da decadência Os autores apresentam série de traços distintivos sem que se tenha chegado a consenso Tratase de um dos pontos mais árduos da ciência jurídica O atual Código em prol da melhor operosidade estabelece critério ob jetivo como apontado a seguir que deverá diminuir consideravelmente a maioria das dúvidas Seguindo o critério por nós adotado de que a prescrição extingue diretamen te as ações e atinge indiretamente portanto os respectivos direitos partimos do ponto de que a decadência extingue diretamente o direito As consequências finais dessa distinção são iguais pois em qualquer caso haverá a extinção de um direito Afirma Washington de Barros Monteiro 2005 v 1341 A prescrição atinge diretamente a ação e por via oblíqua faz desaparecer o direi to por ela tutelado a decadência ao inverso atinge diretamente o direito e por via oblíqua ou reflexa extingue a ação Se por um lado a finalidade dos dois institutos é igual eles diferem bastan te no modo de atuação e na produção de efeitos razão pela qual é importante diferenciálos Daí por que agiu corretamente o legislador do Projeto de 1975 di minuindo consideravelmente esse que sempre foi um fardo para o operador do Di reito qual seja a distinção entre os dois institutos Costumase para maior facilidade distinguir prescrição de decadência pelos seus respectivos efeitos o que em si para fins práticos ajuda a compreensão Prescrição e Decadência 5 79 apesar de não proporcionar qualificação exata ao problema que continua cercado de certa obscuridade Seguindo Câmara Leal grande e saudoso monografista pátrio sobre o assunto já estampamos o primeiro grande critério de distinção a decadência extingue dire tamente o direito e com ele a ação que o protege enquanto a prescrição extingue a ação e com ela o direito que esta protege A seguir afirma o autor que o segun do critério reside no momento do início da decadência e no momento do início da prescrição a decadência começa a correr como prazo extintivo desde o momento em que o direito nasce enquanto a prescrição não tem seu início com o nascimento do direito mas a partir de sua violação porque é nesse momento que nasce a ação contra a qual se volta a prescrição Tratase do decantado princípio da actio nata A terceira distinção reside na diversa natureza do direito que se extingue pois a decadência supõe um direito que embora nascido não se tomou efetivo pela fal ta de exercício ao passo que a prescrição supõe um direito nascido e efetivo mas que pereceu pela falta de proteção pela ação contra a violação sofrida Leal 1978101 Nesse diapasão como critério mais seguro de distinção embora não definitivo ao examinarmos o caso específico tomamos em consideração a origem da ação se a origem for a mesma do direito e nasceu com ele configurase a decadência se for diversa se a ação nasceu posteriormente quando o direito já era existente e vem a ser violado tal ato caracteriza a prescrição Vejamos apenas para ilustração alguns exemplos no Código de 1916 O prazo de três meses para o marido contestar a legitimidade do filho contado de seu regresso ao lar conjugal se estava ausente ou contado da data do conhecimento do nascimento se lhe foi ocultado art 178 42 1 é de decadência porque nasce ao mesmo tempo que o direito e tem a mesma origem O prazo de um ano para os donos de casa de pensão educação ou ensino cobrarem as prestações de seus pensionistas alunos ou aprendizes con tado o prazo do vencimento de cada um art 178 6 VII é de prescri ção porque a ação nasceu posteriormente ao direito e tem origem distinta deste O direito de cobrança das pensões já existia intuitivamente quan do foi ofendido A ação originase da ofensa Aquele que deixou de pagar no prazo devido criou obstáculo ao exercício do direito Daí nasceu a ação para a cobrança e começou a correr o prazo de prescrição O prazo de 15 dias contados da tradição da coisa móvel para haver aba timento do preço se esta foi recebida com vício redibitório ou para res cindir o contrato e reaver o preço pago nas perdas e danos art 178 2 é reconhecidamente de decadência porque a ação estimatória ou a 580 Direito Civil Venosa redibitória aí estampadas decorrentes dos vícios redibitórios nascem com o recebimento da coisa O prazo de dois anos para os professores mestres e repetidores de ciên cia literatura ou arte cujos honorários sejam estipulados em prestações correspondentes a períodos maiores de um mês contado do vencimento da última prestação art 178 7º III é de prescrição pois a ação de co brança nasce posteriormente ao direito que já existia quando foi violado E exatamente da violação do não pagamento dos honorários que se origi na a ação para havêlos O não pagamento impediu o pleno exercício do direito preexistente Esse é apenas um critério diferenciador entre tantos meios apontados pela doutrina para distinguir a prescrição da decadência Na verdade os autores são unânimes em reconhecer na prática a dificuldade da distinção Sílvio Rodrigues 2006 v 1 330 aponta que no elenco dos prazos do art 178 do Código de 1916 todas as hipóteses referentes às relações de direito de família eram de decadência também denominada caducidade e não de prescrição A si tuação mais ainda se confunde porque o Código de 1916 descreveu casos de pres crição e casos de decadência no mesmo dispositivo sem mencionar expressamente a decadência art 178 Parafraseando a definição de Antônio Luís Câmara Leal 1978101 podemos definir a decadência como a extinção do direito pela inércia do titular quando a eficácia desse direito estava originalmente subordinada ao exercício dentro de de terminado prazo que se esgotou sem o respectivo exercício O objeto da decadência portanto é o direito que nasce por vontade da lei ou do homem subordinado à condição de seu exercício em limitado lapso de tempo Todo direito nasce de um fato a que a lei atribui eficácia para gerálo Este fato pode ser acontecimento natural assim como pode emanar da vontade transfigu randose em ato jurídico ou negócio jurídico praticado no intuito de criar direi tos Em ambos os casos quer o acontecimento seja proveniente de acontecimento natural quer proveniente da vontade a lei pode subordinar o direito para se tor nar efetivo à condição de ser exercido dentro de certo período de tempo sob pena de decadência Se o titular do direito deixar de exercêlo deixando transcorrer em branco o prazo sem tomar a iniciativa operase sua extinção a caducidade ou de cadência não sendo mais lícito ao titular colocálo em atividade Uma das características da prescrição é que a ação tenha nascido isto é que seja exercitável A decadência por seu lado extingue o direito antes que ele se tor ne efetivo pelo exercício impedindo o nascimento da ação Prescrição e Decadência 581 Posto isso podemos elencar as distinções entre prescrição e decadência pelos seus efeitos uma vez que o efeito passa a ser o único critério sobre o qual não pai ram grandes dúvidas apesar de não enfocar o âmago da divergência 1 A decadência tem por efeito extinguir o direito enquanto a prescrição ex tingue a ação 2 A decadência não é suspensa nem interrompida e só é impedida pelo exercício do direito a ela sujeito A prescrição pode ser suspensa ou inter rompida pelas causas expressamente colocadas na lei 3 O prazo de decadência pode ser estabelecido pela lei ou pela vontade unilateral ou bilateral uma vez que se tem em vista o exercício do direito pelo seu titular O prazo de prescrição é fixado por lei para o exercício da ação que o protege 4 A decadência pressupõe ação cuja origem é idêntica à do direito sendo por isso simultâneo o nascimento de ambos A prescrição pressupõe ação cuja origem é distinta da do direito tendo assim nascimento posterior mente ao direito 5 A decadência deve ser reconhecida de ofício pelo juiz e independe da arguição do interessado A prescrição das ações patrimoniais não podia ser decretada ex officio e dependia sempre da alegação do interessado Afirmava o art 194 do Código Civil de 2002 que o juiz não pode suprir de ofício a alegação de prescrição salvo se favorecer a absolutamemente in capaz Tratavase de norma eficaz erigida na proteção justa do absoluta mente incapaz No entanto de forma surpreendente quebrando a tradição de nosso Direito a Lei nCl 1 1280 de 1 6 de fevereiro de 2006 de índole pro cessual em busca de maior celeridade revogou esse art 1 94 A prescrição será sempre pronunciada de ofício conforme também a nova redação do art 219 5 do CPC dada por essa lei 6 A prescrição admite renúncia art 191 por parte dos interessados de pois de consumada 4 A decadência em qualquer hipótese não pode ser renunciada 4 1dministrativo e processual civil Agravo regimental em pedido de uniformização de jurispru dência Servidor público Anuênios Reconhecimento do direito na via administrativa Prescri ção Renúncia 1 Firmouse a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o reconhecimento na via administrativa do direito pleiteado pelo servidor tal como verificado na espécie importa em renúncia tácita da prescrição nos termos do art 191 do Código Civil 2 Caso em que o entendimento adotado pela Turma Nacional de Uniformização está ajustado à jurispru dência do Superior Tribunal de Justiça 3 Agravo regimental improvido STJ AgRgPET 7297 200900975801 832012 Rel Min Sebastião Reis Júnior 582 Direito Civil Venosa 7 A decadência opera contra todos já a prescrição não opera para determi nadas pessoas elencadas pela lei art 197 Há que se atentar que o texto apresentado nesta oportunidade redigido na primeira edição desta obra foi mantido como noção teórica antes do advento do atual Código oriundo do Projeto de 1975 Doravante algumas dessas observações em face da nova posição legislativa devem ser vistas cum granum salis Em magnífico e interessante estudo intitulado Critério científico para distinguir a prescrição da decadência RT 3008 o saudoso magistrado Agnelo Amorim Filho aponta que só as ações condenatórias podem sofrer os efeitos da prescrição porque só elas pretendem alcançar prestação e só os direitos que buscam uma prestação possibilitam ação condenatória O art 177 de 1916 fixando prazos gerais de pres crição referiase apenas a ações reais e pessoais sendo certo que apenas as ações condenatórias podem se dividir em ações reais e pessoais Portanto o art 177 só era aplicado às ações condenatórias Desse modo as ações constitutivas ligamse à decadência As ações declaratórias que só visam obter certeza jurídica não estão sujeitas nem à decadência nem à prescrição Conclui então o autor que estão sujeitas à prescrição todas as ações conde natórias e somente elas e estão sujeitas à decadência as ações constitutivas com prazo fixado na lei São imprescritíveis as ações constitutivas que não têm prazo especial fixado em lei assim como as ações declaratórias O instituto da decadência não foi regulado especificamente no Código Civil de 1916 Os prazos foram baralhados nesse Código Esse tema sempre foi constante preocupação da doutrina e da jurisprudência as quais nunca alcançaram posições definitivas Coube à doutrina construir suas bases tendo o fenômeno sido acolhido pelos tribunais O próprio autor do Projeto desse diploma legislativo Clóvis Bevilá qua 1916 obs 5 ao art 161 reconhece que o estatuto não fez a distinção Como vimos porém no elenco de prazos estabelecidos pelo Código havia que se fazer a distinção pois ali estavam mesclados prazos de prescrição e de decadência O Có digo de 2002 como apontamos traz dispositivos sobre a decadência simplificando sobremaneira a distinção com critério objetivo 3143 Disposições Legais sobre a Prescrição O art 161 do Código de 1916 dispunha sobre renúncia da prescrição No mes mo sentido se coloca o vigente Código no art 191 Prescrição e Decadência 583 A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita e só valerá sendo feita sem prejuízo de terceiro depois que a prescrição se consumar tácita é a renún cia quando se presume de fatos do interessado incompatíveis com a prescrição Renúncia é ato de vontade abdicativo de despojamento de abandono de um direito por parte do titular Tratase de ato totalmente dependente da vontade do renunciante sem necessidade de aprovação ou aceitação de terceiro E ato unila teral não receptício portanto Renúncia à prescrição é a desistência por parte do titular de invocála A renúncia à prescrição não pode ser antecipada isto é não se pode renunciá la antes que o prazo se inicie Isto é não há renúncia antecipada da prescrição Se fosse permitida a renúncia prévia a prescrição perderia sua finalidade que é de ordem pública criada para a estabilização do direito A lei dispõe que a renúncia da prescrição só é válida depois de consumada Perguntamos é válida a renúncia no curso do prazo da prescrição Câmara Leal entende que é válida a renúncia depois de iniciado prazo prescricional mas antes de seu termo Argumenta que permitindo a lei a renúncia tácita implicitamente admite a renúncia nesses termos A própria lei estampa entre as causas interrupti vas da prescrição o ato inequívoco ainda que extrajudicial que importa reconhe cimento pelo devedor Como a interrupção inutiliza o tempo decorrido do prazo prescricional o reconhecimento do direito do titular pelo prescribente determina a renúncia da prescrição em curso Afora esse caso na hipótese de renúncia expres sa tendo em vista os termos peremptórios do dispositivo legal não nos parece pos sível a renúncia da prescrição antes de consumada O que a parte pode fazer é abrir mão da prescrição já decorrida iniciandose novo lapso prescricional As partes poderão por outro lado dilatar a prescrição já em curso uma vez que a interrupção da prescrição nada mais é do que um prolongamento de seu cur so Se o titular pode interromper a prescrição por ato de sua vontade reconhecen do o direito de outrem é evidente que pode prolongar o prazo da prescrição O que o prescribente não pode fazer é estender o prazo prescricional com relação a prazo por decorrer porque isso importaria em renúncia antecipada Entendese que as partes não podem diminuir o prazo da prescrição não só porque o instituto é de ordem pública como também poderiam os interessados re duzir a prazo tão ínfimo a prescrição que a aniquilaria A renúncia pode ser expressa ou tácita presumindose na segunda hipótese de fatos do interessado incompatíveis com a prescrição Expressa não significa que seja necessariamente escrita podese expressar verbalmente a renúncia provada por todos os meios permitidos da mesma maneira que se deve considerar tácita a renúncia decorrente da prática pelo interessado mesmo por escrito de qualquer 584 Direito Civil Venosa ato incompatível com a prescrição Tratase de renúncia tácita por exemplo a car ta do devedor ao credor pedindo prazo para pagar obrigação prescrita A validade da renúncia independe da aceitação do credor A renúncia expressa não escrita provase por todos os meios observado para a prova testemunhal o limite do art 401 do CPC A renúncia tácita ocorre sempre que o prescribente sabendo ou não da prescrição pratica algum ato que importe no reconhecimento do direito cuja ação está prescrita Ainda que o prescribente não saiba do decurso da pres crição entendemos que se praticar ato incompatível com ela estará abrindo mão desse instituto Não fora assim poderia repetir o pagamento alegando erro o que não se admite porque não se repete dívida prescrita A renúncia à prescrição é ato jurídico que requer plena capacidade do agen te Só pode renunciar à prescrição consumada quem pode alienar regra expressa no Código Civil francês art 2222 A renúncia à prescrição é ato de liberalidade Desse modo o incapaz só poderá renunciar à prescrição se devidamente autoriza do judicialmente o que na prática não ocorrerá pois o juiz só poderá autorizar o incapaz a praticar tal ato se houver para ele interesse Por essa razão é imprati cável a renúncia da prescrição pelo incapaz A renúncia à prescrição é ato pessoal do agente e apenas afeta o renunciante ou seus herdeiros Considerase inexistente em relação a terceiros que jamais deve rão ser por ela prejudicados Sendo portanto diversos os coobrigados de obriga ção solidária ou indivisível prescrita essa a renúncia feita por um dos devedores não restabelece a obrigação dos demais coobrigados não renunciantes passando o renunciante a responder só ele individualmente pelo cumprimento integral da obrigação A renúncia à prescrição pelo devedor insolvente tipifica uma fraude contra cre dores cabendo a estes que já o eram ao tempo da renúncia anulála por meio da ação pauliana Como a renúncia é ato de liberalidade para o caso basta a existên cia do eventus damni por aplicação do art 158 O efeito da renúncia à prescrição é de natureza retrooperante e torna o negó cio jurídico já prescrito plenamente eficaz como se nunca houvesse sido extinto O art 193 dispõe sobre quem pode alegar a prescrição A prescrição pode ser alegada em qualquer instância pela parte a quem aproveita Ao contrário da decadência que pode ser conhecida de ofício pelo juiz a pres crição de direitos patrimoniais não sendo invocada pelo beneficiado não podia ser decretada pelo juiz salvo quando favorecesse a absolutamente incapaz art 194 Esse artigo foi revogado como já apontamos pela Lei nº 112802006 Prescrição e Decadência 585 O dispositivo menciona qualquer instância isto é qualquer grau de juris dição podendo portanto a prescrição ser alegada em grau de recurso Pode ser alegada em qualquer estado da causa Será inadmissível porém em recurso ex traordinário se não tiver ocorrido prequestionamento da questão pois o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça não conhecem de questões que não tenham sido apreciadas na justiça local Súmula 282 do Supremo Tribunal Federal Cessa contudo a faculdade de alegála com o trânsito em julgado A prescri ção não pode ser alegada na fase de execução porque se o interessado não alegou no processo de conhecimento tacitamente a ela renunciou 5 Essas pessoas aparecem aí como credoras estão sujeitas e como devedoras podem invocálas Tanto as pessoas jurídicas de direito público como as de direi to privado estavam abrangidas pelo dispositivo não havendo qualquer privilégio nesse particular A disposição era resquício da reação contra o antigo direito que admitia isenções de prescrição para determinadas pessoas jurídicas Não prescre viam por exemplo os bens da Coroa a Igreja pretendia prazo de 100 anos para perder seus bens etc Por temer a revivescência desses privilégios o Código de 1916 estampou o dispositivo em questão O ordenamento de 1916 a seguir tratava da prescrição consumada em detrimen to de pessoas privadas da administração de seus bens Dispunha o art 164 As pessoas que a lei priva de administrar os próprios bens têm ação regressiva contra os seus representantes legais quando estes por dolo ou negligência de rem causa à prescrição Entre essas pessoas de que falava o dispositivo não se incluíam os absoluta mente incapazes art 52 porque contra estes não corria a prescrição art 169 1 Contra estes não tem curso o prazo prescricional ou se já houver iniciado por um antecessor ele é suspenso Quanto aos relativamente incapazes ou àquelas pessoas que não se encontram na administração de seus bens a lei não conferia igual guarida e permite que a prescrição se consume mas procura preservar o patrimônio dessas pessoas conce dendo ação de regresso contra os representantes legais A cobrança do prejuízo no entanto depende da consumação da prescrição por dolo ou negligência culpa em 5 O art 163 do Código de 1916 estabelecia a igualdade do sistema da prescrição para as pessoas jurídicas dúvida que não mais persiste Js pessoas jurídicas estão sujeitas aos efeitos da prescrição e podem invocálos sempre que lhes aproveitar 586 Direito Civil Venosa sentido lato do representante do incapaz que deveria pelo menos interromper a prescrição art 172 Assim por exemplo se o tutor do menor púbere permitir culposamente que ação de pupilo prescreva deverá indenizálo pelo prejuízo ocasionado Se a prescrição ocorresse com relação à pessoa relativamente incapaz que não tivesse representante legal o prejuízo restaria inamovível porque contra esse inca paz tem curso a prescrição e não tem ele contra quem se voltar para se ressarcir do dano A solução possível seria a de no curso do prazo prescricional darse curador especial ao incapaz para o fim de defender seus interesses em perigo de extinção Note que ainda que não houvesse o dispositivo do art 164 os responsáveis pelo prejuízo do incapaz deveriam indenizar nos termos gerais do art 159 cujo artigo ora em exame constitui mera aplicação O art 196 cuida da sucessão do prazo prescricional A prescrição iniciada contra uma pessoa continua a correr contra o seu sucessor O herdeiro do de cujus disporá portanto apenas do prazo faltante para exercer a ação quando esse prazo se iniciou com o autor da herança Com a morte deste o prazo não se inicia novamente Corretamente o atual Código referese ao su cessor e não a herdeiro como fazia o Código anterior em conotação mais ampla art 196 Esse sucessor não será apenas o decorrente da morte mas também de ato entre vivos6 Observe que a prescrição continua a fluir contra ou a favor dos interessados de modo que o último titular tem a seu favor ou contra si todo o tempo decorrido em relação a seus antecessores O Código não foi explícito e referiuse no art 196 apenas ao efeito passivo da prescrição e ainda de modo incompleto Lembrese de que a prescrição deve ser vista também pelo lado ativo Prosseguia o ordenamento em suas disposições sobre a prescrição no art 194 O juiz não pode suprir de ofício a alegação de prescrição salvo se favorecer a absolutamente incapaz 6 O Código de 1916 apenas mencionava herdeiro nada dizendo acerca do sucessor a título singu lar como o cessionário ou legatário Lembrava a respeito com propriedade Washington de Barros Monteiro 2005 v 1 346 que embora a literalidade da lei apoie esse entendimento força é convir que ele conduz ao absurdo Temos de interpretála portanto de maneira a compreender na palavra herdeiro não só o sucessor a título universal como o sucessor a título singular como acontece no usucapião O legislador portanto disse menos do que pretendera Da mesma opinião é Câmara Leal 197834 O atual Código como vimos corrigiu essa impropriedade Prescrição e Decadência 587 Deduzse do dispositivo que o juiz podia e devia conhecer da prescrição em favor de absolutamente incapaz ainda que não invocada pelas partes No siste ma de 1916 o art 166 dizia que o juiz não podia conhecer de ofício de direitos patrimoniais se a questão não fosse alegada pelas partes A situação era de difícil ocorrência Em princípio não existe direito não patrimonial sujeito à prescrição Os direitos puros de família estão sujeitos à decadência Os casos de decadência como expusemos independem de invocação das partes Como apontamos esse art 194 foi revogado Lei nº 112802006 e o juiz reconhecerá a prescrição sem pre que evidenciada Como regra geral no entanto a parte deve alegar prescrição em juízo para ser decretada pois nem sempre o juiz terá meios de reconhecêla de ofício Embora a prescrição seja instituída em prol da ordem pública seus efeitos repercutem exclu sivamente na ordem privada daí a orientação legal na quase maioria das legisla ções orientação essa da qual nosso ordenamento ora se afasta Prosseguia nosso provecto Código no art 167 Com o principal prescrevem os direitos acessórios Tratavase da aplicação da regra geral sobre os acessórios art 58 uma vez que o próprio Código se encarregou de definir principal e acessório Firmouse a regra de que o acessório segue o principal art 59 Não havia necessidade de nova repetição da regra que não subsistiu no atual Código Assim o capital prescrito não rende juros o penhor e a hipoteca extinguemse com a prescrição do mútuo O inverso não é verdadeiro E possível ocorrer prescrição da ação referente ao acessó rio sem que prescreva a ação para se exigir o principal A ação referente ao direito principal é inatingível pela prescrição das ações acessórias 3144 Impedimento Suspensão e Interrupção da Prescrição Não se confundem impedimento suspensão e interrupção da prescrição O impedimento e a suspensão da prescrição fazem cessar temporariamente seu curso Uma vez desaparecida a causa de impedimento ou superada a causa de suspensão a prescrição retoma seu curso normal computado o tempo anterior mente decorrido se este existiu O Código não faz expressamente distinção entre suspensão e impedimento Embora alguns autores façam a distinção no rol de causas apresentadas pela lei tais causas ora impedem ora suspendem a prescrição de modo que os arts 197 198 199 e 200 aplicamse a ambas as situações Vejamos ou preexiste ao venci mento da obrigação o obstáculo ao início do curso do prazo prescricional e o caso 588 Direito Civil Venosa será de impedimento ou esse obstáculo surge após o vencimento da obrigação e du rante a fluência do prazo ocorrendo nessa hipótese a suspensão da prescrição Desse modo não podemos preestabelecer dentro dos artigos citados casos estanques de impedimento ou suspensão da prescrição como querem alguns pois a classificação dependerá da situação fática Antônio Luís Câmara Leal 1978 133 tem por bem distinguir as causas de im pedimento das causas de suspensão Diz que são causas impeditivas da prescrição a entre cônjuges na constância do matrimônio b entre ascendentes e descendentes na vigência do pátrio poder c entre tutelados e tutores na vigência da tutela d entre curatelados e curadores na vigência da curatela e contra o depositante o devedor pignoratício o mandante e pessoas repre sentadas na guarda dos bens pelo depositário pelo credor pignoratício pelo mandatário pelo representante de modo a não correr a favor destes e con tra aqueles a prescrição das ações resultantes de direitos ou obrigações rela tivos a esses bens f contra os incapazes em sua incapacidade absoluta g contra todos na condição suspensiva e o prazo ainda não vencido h contra o adquirente e a favor do transmitente a pendência de ação de evic ção proposta por terceiro Diz que são causas suspensivas Leal 1978159 a a ausência do titular da ação fora do Brasil a serviço público da União dos Estados ou dos Municípios b o serviço militar em tempo de guerra para aqueles que se acharem servindo na Armada ou no Exército nacionais Não nos parece conveniente essa distinção apriorística pois a maioria das cau sas das citadas hipóteses poderá enquadrarse ora como impedimento ora como suspensão E o caso da pessoa capaz que se torna incapaz no curso do prazo pres cricional suspendese a prescrição Se a pessoa já era incapaz o prazo prescricio nal não começa a fluir sendo portanto caso de impedimento Nos casos de impedimento mantémse o prazo prescricional íntegro pelo tem po de duração do impedimento para que seu curso somente tenha início com o término da causa impeditiva Nos casos de suspensão nos quais a causa é superve niente uma vez desaparecida esta o prazo prescricional retoma seu curso normal computandose o tempo verificado antes da suspensão Prescrição e Decadência 589 O art 200 do Código deste século estampa uma causa de impedimento da prescrição quando a ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo crimi nal não correrá a prescrição antes da respectiva sentença definitiva Na interrupção da prescrição a situação é diversa verificada alguma das causas interruptivas art 202 perdese por completo o tempo decorrido O lapso prescri cional iniciarseá novamente O tempo precedentemente decorrido fica totalmen te inutilizado Verificamos portanto interrupção da prescrição quando ocorre fato hábil para destruir o efeito do tempo já transcorrido anulandose assim a pres crição já iniciada A diferença essencial é que na suspensão o termo anteriormente decorrido é computado enquanto na interrupção o termo precedente é perdido Se a interrup ção decorreu de processo judicial somente recomeça o prazo a ser contado do úl timo ato nele praticado art 202 A Causas impeditivas e suspensivas da prescrição Dispõe o art 197 Não corre a prescrição I entre cônjuges na constância da sociedade conjugal II entre ascendentes e descendentes durante o poder familiar III entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores durante a tutela ou curatela Discutese se os casos enumerados na lei são taxativos ou permitem ampliação Há que se entender que deve haver a mitigação necessária Assim sendo quando há obstáculo invencível independente da vontade do interessado como por exem plo a desídia do escrivão do processo é preciso entender ser caso de suspensão da prescrição Desse modo quando a ação é proposta oportunamente o titular do direito não pode ser prejudicado por impedimento judicial RT 51099 501154 contra RT 487 128 Essa posição é expressamente acatada pela redação atual do art 219 22 do CPC Como assevera Clóvis Beviláqua 1916296 as razões inspiradoras do art 168 atual art 197 são de ordem moral a determinar o impedimento ou o curso da prescrição As relações afetivas que devem existir entre essas pessoas justificam o preceito legal Por razão moral semelhante não tinha curso a prescrição no caso do inciso rv do antigo Código entre pessoas que estivessem ligadas por relação jurí dica de confiança conservando bens da outra em seu poder ou sob sua guarda Por 590 Direito Civil Venosa isso não fluía a prescrição em favor do credor pignoratício contra o devedor quan to à coisa apenhada em favor do depositário contra o depositante do mandatário contra o mandante do administrador de bens alheios contra seus proprietários A lei em síntese queria dizer nesse tópico que o credor pignoratício o depositante o mandatário e todos aqueles em situações análogas não poderiam se prevalecer da prescrição para se recusarem a restituir os bens recebidos em decorrência dessas relações jurídicas Esse inciso não foi repetido no atual Código no entanto conti nuam presentes as demais situações do antigo art 168 no contemporâneo art 197 Também não corre a prescrição segundo o art 198 do presente Código I contra os incapazes de que trata o artigo 3º II contra os ausentes do Brasil em serviço público da União dos Estados ou dos Municípios III contra os que se acharem servindo nas Forças Armadas em tempo de guerra O dispositivo não trata da impossibilidade do curso da prescrição em favor mas contra as pessoas que menciona as quais são beneficiadas como credoras Nos ca sos em que forem devedoras a prescrição corre normalmente a seu favor Os incapazes do art 3 são os menores de 16 anos de idade os que não tive rem discernimento e os que mesmo por causa transitória não puderem exprimir sua vontade Essas pessoas são absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil Não se incluem no dispositivo o deficiente mental que não tenha sido interdi tado bem como os surdosmudos que puderem exprimir sua vontade A ausência como vimos não é mais causa de incapacidade Se qualquer um desses incapazes tomarse titular de direito cujo prazo de prescrição já estiver em curso ele se suspenderá Identicamente haverá impedi mento do curso do prazo prescricional se o direito ainda não for exercitável por ocasião da aquisição como no caso de crédito ainda não vencido O benefício ora tratado restringese aos absolutamente incapazes não atingi dos os relativamente incapazes que agem assistidos Se por um lado no sistema de 1916 contra os ausentes não declarados tais por sentença judicial corre a prescrição o mesmo não acontece se a ausência refe rese às situações dos incisos II e III do art 169 do antigo Código ou seja serviço público no estrangeiro ou serviço militar em tempo de guerra Finalmente outros motivos ainda suspendem a prescrição Art 199 Não corre igualmente a prescrição I pendendo condição suspensiva II não estando vencido o prazo III pendendo ação de evicção Prescrição e Decadência 591 As situações aqui são objetivas sendo portanto de impedimento da prescrição cujo prazo ainda não se iniciou em nenhuma delas Condição suspensiva é aquela cuja eficácia do ato subordinase a seu imple mento Enquanto esta não se verificar não se terá adquirido o direito visado As sim se o direito é condicional não é direito adquirido não havendo ainda ação correspondente para assegurálo art 75 do Código de 1916 Da mesma forma não há ainda ação exercitável antes de vencido o termo fixado Evicção é a perda total ou parcial do direito sobre alguma coisa decorrente de decisão judicial que o atribui a outrem que o adquirira anteriormente Se o ter ceiro propõe a ação de evicção fica suspensa a prescrição até seu desfecho final Clóvis em seus comentários ao art 170 equivalente no diploma anterior enten deo supérfluo pelo simples fato de que nos decantados casos a prescrição não cor re e nem poderia correr porque não existe ação para o cumprimento da obrigação Leis posteriores criaram outras situações de impedimento e suspensão como é o caso entre outros do art 440 da Consolidação das Leis do Trabalho Contra os menores de 18 anos não corre nenhum prazo de prescrição O Decreto nº 20910 de 6132 o qual continua em vigência que estipulou prazo de cinco anos de prescrição de dívidas passivas da União dos Estados e dos Municípios determinou no art 40 que não corre a prescrição durante a demora que no estudo no reconhecimento ou no pagamento da dívida considerada líquida tiverem as repartições ou funcio nários encarregados de estudar e apurála Tal suspensão começa a ter eficácia a partir do momento em que se der a en trada do requerimento do titular do direito ou do credor nos livros ou protocolos das repartições públicas com designação do dia mês e ano parágrafo único do art 42 Por outro lado o art 5 do mesmo diploma estabelece Não tem efeito de suspender a prescrição a demora do titular do direito ou do crédito ou do seu representante em prestar os esclarecimentos que lhe forem recla mados ou o fato de não promover o andamento do feito judicial ou do processo administrativo durante os prazos respectivamente estabelecidos para extinção do seu direito à ação ou reclamação 592 Direito Civil Venosa Deve ser acrescentada outra regra no tocante à suspensão da prescrição de fendese que não corre a prescrição na pendência de acontecimento que impossi bilite alguém de agir quer em razão de motivação legal quer em razão de motivo de força maior consubstanciandose na regra que a jurisprudência francesa adota seguindo o brocardo contra non valentem agere non currit praescriptio contra incapaz de agir não corre a prescrição Desse modo não se deve entender o elen co legal de causas de suspensão e impedimento como número taxativo Várias leis estrangeiras admitem a regra expressamente Sobre sua aplicação entre nós assim se manifesta Serpa Lopes 1962 v 1606 A regra contra non valentem agere inspirase numa ideia humana um princípio de equidade e que não pode deixar de ser reconhecida pelo juiz Cabe portanto a aplicação analógica Mesmo entendida como uma exceção à regra geral esta não é de molde a encerrar num numerus clausus os casos de suspensão da prescrição sobretudo quando se impõe interpretála com o espírito de equidade Assim se o titular do direito estiver impedido de recorrer à Justiça por inter rupção administrativa de suas atividades o princípio deve ser reconhecido Ainda no que tange à suspensão da prescrição o art 201 Suspensa a prescrição em favor de um dos credores solidários só aproveitam os outros se o objeto da obrigação for indivisível A regra geral é que a suspensão da prescrição só aproveita ao credor solidário ou não mas de acordo com o arts 197 198 e 199 Nem mesmo no caso de solida riedade a suspensão da prescrição pode beneficiar outros credores A exceção ocor re no caso do art 201 tendose em vista a indivisibilidade do objeto da obrigação Assim por exemplo no caso de existirem três credores contra devedor comum de determinada quantia em dinheiro sendo um dos credores absolutamente incapaz O fato de não correr a prescrição contra o menor não impede o curso normal da prescrição contra os demais credores Aqui neste caso o direito é divisível pois se trata de dinheiro A prescrição fica suspensa em relação ao incapaz não apro veitando porém aos demais credores Em outro exemplo um pai compra imóvel indivisível em nome de seus filhos sendo que um é absolutamente incapaz Como contra o incapaz não corre a prescrição esta só começará a correr para todos os filhos quando o incapaz completar 16 anos Se a coisa foi recebida com vício re dibitório o prazo do art 178 5 rv de seis meses do Código de 1916 somente começará a correr quando o absolutamente incapaz se tomar relativamente capaz beneficiando os irmãos maiores Se o direito é indivisível a suspensão aproveita a todos os credores Prescrição e Decadência 593 B Causas interruptivas da prescrição O ponto principal autorizador da perda do direito de ação pela prescrição é a inércia do titular Portanto não pode ser punido o prescribente quando defende seu direito com a intenção de inutilizar a prescrição Desse modo a prescrição é interrompida com fato hábil a destruir o lapso de tempo pretérito Ao contrário da suspensão em que o tempo anterior ao fato X é computado Dispõe o art 202 A interrupção da prescrição que somente poderá ocorrer uma vez darseá I por despacho do juiz mesmo incompetente que ordenar a citação se o inte ressado a promover no prazo e na forma da lei processual II por protesto nas condições do inciso antecedente III por protesto cambial W pela apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em concurso de credores V por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor VI por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial que importe reconhe cimento do direito pelo devedor Parágrafo único A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu ou do último ato do processo para a interromper Note de plano que o novel estatuto civil inova e somente permite a interrup ção da prescrição uma única vez algo que em muito restringirá o alcance da dis posição Desse modo a possibilidade de exercício do direito de ação não mais se eternizará por constantes interrupções de prescrição O inciso 1 do antigo art 172 fora alterado pelo art 219 1 º do CPC que tra ta da interrupção da prescrição nos seguintes termos A interrupção da prescrição retroagirá à data da propositura da ação Acrescenta o 2Q do mesmo dispositivo Incumbe à parte promover a citação do réu nos dez 10 dias seguintes à prolação do despacho que a ordenar não ficando prejudicada pela demora imputável exclusi vamente ao serviço judiciário Aduz ainda o 3 Não sendo citado o réu o juiz prorrogará o prazo até o máximo de noventa 90 dias E o 4º Não se efetuando a citação nos prazos mencionados nos parágrafos antecedentes haverseá por não in terrompida a prescrição A parte não pode ser prejudicada por obstáculo judicial para o qual não con correu de modo que tais dispositivos devem ser entendidos com esta ressalva 594 Direito Civil Venosa Para a interrupção da prescrição a nosso entender é suficiente portanto o simples despacho ordenando a citação ou a distribuição protocolar Promover a ci tação na dicção legal é providenciar a extração do mandado citatório com paga mento de custas devidas para que seja entregue ao oficial de justiça Cabenos a pergunta se a citação ordenada em processo anulado é idônea para interromper a prescrição Se não é a nulidade decretada exatamente por vício de citação tudo nos leva a concluir que em tal hipótese há interrupção Tanto isso é verdadeiro que o Decreto nº 20910 de 6132 que trata da prescrição contra enti dades públicas estatuiu expressamente em seu art 7º que a citação inicial não in terrompe a prescrição quando por qualquer motivo o processo tenha sido anulado Se o legislador entendeu de bom alvitre dispor expressamente sobre a matéria no tocante à prescrição de ações contra a Fazenda é porque implicitamente admite que com relação às demais pessoas a citação sempre interrompe a prescrição em bora depois o processo venha a ser anulado Monteiro 2005 v 1353 Outra situação a ser examinada é quando existe no processo sua própria extin ção sem a resolução do mérito art 267 do CPC com a redação da Lei nº 11232 de 2005 instituto anteriormente denominado absolvição de instância embo ra com pequenas alterações de conteúdo Quando há a extinção do processo sem julgamento do mérito quernos parecer que esse processo não teve a força de in terromper a prescrição não deve surtir efeito algum Ao menos com relação aos incisos II e III desse art 267 que caracterizam inércia das partes essa situação é verdadeira As demais hipóteses como admite a doutrina não se enquadram nessa situação de inércia e permanece incólume o efeito interruptivo da prescrição De qualquer forma ao lado dessa aparente exceção a prescrição só se interromperá no processo com sentença de mérito A citação enfim demonstra providências do titular do direito em não se man ter inerte A lei admite que a citação alcance o efeito apontado ainda que ordenada por juiz incompetente Não é de se beneficiar porém aquele que à última hora pede a citação ao primeiro juiz que encontrar Temos para nós que nesse ponto não se pode admitir o erro grosseiro O dispositivo está na lei para beneficiar aqueles que de boafé peticionam perante o juiz incompetente Não interromperá a prescrição por exemplo a citação em processo cível ordenada por juiz trabalhista No sistema do antigo Código constava que para a citação interromper a pres crição não podia padecer de vício de forma por se achar perempta a instância ou Prescrição e Decadência 595 a ação art 175 A questão tem hoje a ver com a extinção do processo sem julga mento do mérito e deve ser examinada no caso concreto 7 A validade do ato citatório é condição de eficácia de causa interruptiva da pres crição e dependerá da obediência aos requisitos legais estatuídos na lei processual O que o Código Civil de 1916 denominava perempção da instância é o que o CPC de 1939 denominava de absolvição de instância e o atual CPC denomina de extinção do processo sem julgamento do mérito sem exata equivalência Como já examinamos a questão um processo terminado desse modo nas hipóteses aponta das faz com que o efeito interruptivo da prescrição caia por terra A segunda modalidade de interrupção da prescrição estampada no art 202 é o protesto nas condições do número anterior A lei referese aqui ao protesto ju dicial na forma do art 867 do CPC Devem ser obedecidos todos os requisitos da citação Embora a princípio tenha havido certa vacilação da jurisprudência o pro testo cambial não era idôneo para essa finalidade no sistema do Código de 1916 Em boa hora o novel Código é expresso no sentido de admitir o protesto cambial como idôneo para essa finalidade interruptiva inciso III De fato o protesto cam bial ou equivalente além do sentido clássico de evidenciar a impontualidade do devedor demonstra que o credor não está inerte Lembrese a propósito de que no processo interruptivo contra a Fazenda Pú blica a prescrição só se interrompe uma única vez por força dos arts 8 e 9 do Decreto nº 20910 de 6132 A possibilidade de interrupção por uma única vez é regra geral consagrada no vigente Código art 202 Desse modo interrompida a prescrição por qualquer das causas não poderá haver nova interrupção Nesse caso a dúvida poderá se situar na efetiva existência de uma interrupção de prescri ção primitiva e se houve intenção de ser feita como por exemplo se determinado ato judicial teve esse condão interruptivo ou não A quarta modalidade de que fala a lei é a apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em concurso de credores Tais atitudes denotam a intenção do titular do direito em interromper a prescrição A situação pode ser estendida ao caso análogo da habilitação de crédito na falência cuja finalidade é idêntica De acordo com o inciso V do art 202 também interrompe a prescrição qual quer ato judicial que constitui em mora o devedor O Código não esclarece quais são esses atos Neles podem ser incluídas as medidas cautelares do estatuto pro cessual arts 796 ss bem como as notificações e interpelações Monteiro 2005 V 1355 7 O dispositivo menciona a citação circunducta aquela que dependia de sua acusação em audiên cia para ter validade Tal requisito já não está presente no atual estatuto processual 596 Direito Civil Venosa Finalmente diz a lei que interrompe a prescrição qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial que importe reconhecimento do direito pelo devedor in ciso VI A lei dispõe que não importa seja o ato judicial ou extrajudicial bastando ser inequívoco Assim interrompe a prescrição carta do devedor reconhecendo a le gitimidade da dívida bem como o pagamento parcial da dívida ou de juros Tais atitudes na verdade declaram renúncia à prescrição do lapso já decorrido O dis positivo aplicase também às obrigações comerciais Em todo o caso a atitude do devedor não pode ser presumida mas há de ser patente inequívoca como quer a lei A situação avulta de importância no vigente Código porque permite uma única interrupção de prescrição Sílvio Rodrigues 2006 v 1342 lembra que embora o protesto cambial não interrompesse a prescrição no sistema anterior a jurisprudência vinha entendendo que se o devedor intimado do título enviado a protesto comparecesse a cartório e reconhecesse a dívida a prescrição terseia por interrompida com fundamento neste último inciso e não propriamente no protesto extrajudicial O parágrafo único do art 202 dispõe que a prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu ou do último ato do processo para a inter romper Tratase de decorrência do princípio do efeito instantâneo da interrupção da prescrição O prazo recomeça imediatamente após a interrupção restituindo se integralmente ao credor Levese em conta porém que não haverá reinício de prazo se a interrupção já ocorrera anteriormente por força da regra do caput pela qual essa interrupção só poderá ocorrer uma vez Desse modo os atos interruptivos são os enumerados no art 202 O processo para interromper a prescrição é o da causa principal em que se dá a citação pessoal do devedor inciso 1 Afora esta última hipótese o prazo recomeça do ato inter ruptivo Tudo se passa a um só tempo A interrupção verificase e desde logo come ça a correr novo prazo Na hipótese de processo a prescrição recomeça do último ato A citação inutiliza a prescrição mas o reinício do prazo somente terá lugar quando do último ato praticado no processo Aliás é apenas neste último caso que a prescrição não tem efeito instantâneo Já se decidiu porém que o último ato do processo não é o que manda os autos ao arquivo quando houve anteriormente abandono manifesto da causa pelo autor RT 459121 Entendeuse que o último ato a que se refere o dispositivo é o pra ticado no processo e que expressa de qualquer forma direito do credor de cobrar a dívida Prescrição e Decadência 597 Lembrese a propósito de que se o processo ficar paralisado sem justa cau sa pelo tempo de prescrição esta se consumará E o que se denomina prescrição intercorrente 8 De acordo com o art 203 do Código de 2002 a prescrição pode ser interrom pida por qualquer interessado Segundo o antigo art 174 a interrupção da pres crição podia ser promovida I pelo próprio titular do direito em via de prescrição II por quem legalmente o represente III por terceiro que tenha legítimo interesse Bem fez o atual Código em suprimir esse casuísmo repetitivo e desnecessário O titular do direito o prescribente é o maior interessado em interromper a prescrição Geralmente é ele quem a promove O representante legal do prescri bente pode promover a interrupção O assistente dos menores relativamente ca pazes pode fazêlo assim como os representantes convencionais pois contra os absolutamente incapazes não corre a prescrição No mais importa examinar no caso concreto quem possui interesse para promover a interrupção da prescrição Em princípio interrupção efetivada por quem não tenha interesse ou legitimação será ineficaz Os terceiros com legítimo interesse podem promover a interrupção tais como os herdeiros do prescribente seus credores os fiadores etc Lembrese de que o inciso VI do art 202 referese à interrupção da prescri ção por qualquer ato inequívoco do devedor Aqui o direito de interromper é só do prescribente ou de seu representante se for o caso e não estão os terceiros intitu lados a fazêlo por mais legítimo interesse que possuam Geralmente os efeitos da prescrição são pessoais de maneira que a interrup ção da prescrição feita por um credor não aproveita aos outros assim como aquela promovida contra um devedor não prejudica os demais E regra do art 204 O dis pos1t1vo traz porem exceçoes Em se tratando de credores solidários observamos que na relação jurídica existem várias relações enfeixadas numa só que se denomina solidariedade Os 8 Direito processual civil Agravo de instrumento Recurso especial Ação de execução de título extrajudicial Prescrição intercorrente Intimação pessoal Necessidade E necessária a intimação pessoal do autor da ação de execução para o reconhecimento da prescrição intercorrente Agravo no agravo de instrumento não provido STJ AgRgAI 1340932 201001455760 252011 3ª Turma Relª Minª Nancy Andrighi Alienação judicial Coisa comum Acolhimento com trânsito em julgado Ausência de lici tantes nas hastas realizadas Paralisação do feito por mais de cinco anos Pretensão a decretação da prescrição intercorrente Descabimento Direito potestativo do condômino de ver desfeita a comunhão não sujeito à prescrição Feito que deve permanecer no arquivo até que pelos interes sados seja requerida nova alienação ou proposta diversa de extinção da copropriedade Recurso não provido TJSP AI 48524844 2722007 10ª Câmara de Direito Privado Rel Galdino Toledo Júnior 598 Direito Civil Venosa vários credores podem exigir individualmente o pagamento de toda a dívida Desse modo a interrupção fomentada por um dos credores solidários aproveita a todos O mesmo ocorre na solidariedade passiva A interrupção feita a um dos deve dores Gá que todos são responsáveis pela totalidade da dívida a todos prejudica e a seus herdeiros porque se trata de convenção tratada de maneira una decorrente da lei ou da vontade das partes Por outro lado ainda de acordo com o art 204 se um dos herdeiros do deve dor solidário sofre a interrupção os outros herdeiros ou devedores não são pre judicados o prazo para estes últimos continuará a correr a não ser que se trate de obrigações e direitos indivisíveis Neste último caso todos os herdeiros ou deve dores solidários sofrem os efeitos da interrupção da prescrição passando a correr contra eles o novo prazo prescricional Por fim em se tratando de fiança que é obrigação acessória se a interrup ção for promovida apenas contra o afiançado que é o devedor principal o prazo no entanto restabelecese também contra o fiador Este fica assim prejudicado conforme o princípio de que o acessório segue sempre o destino do principal Por consequência a interrupção operada contra o fiador não prejudica o devedor prin cipal já que a recíproca não é verdadeira isto é o principal não é afetado pelo destino do acessório 315 Prazos de Prescrição no Código de 1916 Leitura Complementar Dispunha o art 177 As ações pessoais prescrevem ordinariamente em 20 vinte anos as reais em 10 dez entre presentes e entre ausentes em 15 quinze contados da data em que poderiam ter sido propostas O artigo sofreu modificação pela nova redação dada pela Lei n12 2437 de 7355 que reduziu de 30 para 20 anos a prescrição das ações pessoais e de 20 para 15 anos as ações reais entre ausentes Há tendência de serem reduzidos os prazos de extinção de direitos em prol de maior dinâmica social e estabilidade jurídica como faz o vigente Código O Código estampava a regra geral para os prazos de prescrição todas as situações que não encontram prazo especial no rol do art 178 são reguladas pelos prazos do art 177 assim como os prazos não previstos no Código art 179 A regra do art 179 contudo devia ser entendida dentro de certa limitação pois como vimos há ações que são imprescritíveis Prescrição e Decadência 599 O art 177 distinguia as ações pessoais das ações reais As ações pessoais buscam o cumprimento de obrigação e não tendo outro prazo fixado na lei prescrevem em 20 anos O termo inicial é contado desde o momento em que a ação pode ser proposta Muitas ações pessoais têm prazo de prescrição disciplinado no art 178 Ações reais são as que se fundam em direito real Prescrevem nos prazos estabelecidos pelo usucapião Entendemse por presentes os que residem no mesmo município e ausentes os que residem em municípios diversos Observe que o não uso da propriedade não ocasiona sua perda O adquirente por usu capião por ato positivo seu recebe a propriedade pela prescrição aquisitiva Entre as ações reais destacamse as ações reivindicatórias A ação reivindicatória é ação típica do senhor da coisa que se vê desapossado dela Extinguese o direito de reivindica ção não propriamente pela prescrição da propriedade que inexiste mas pelo usucapião como foi visto Reina controvérsia no tocante às ações possessórias Embora a doutrina e a jurisprudên cia estejam divididas a tendência é encarálas como de direito pessoal Os prazos de prescrição ordinária eram os do art 177 O art 178 anotava os casos de prescrição especial e não é conveniente analisálos agora pois a maioria deles diz respeito a institutos da parte especial que serão estudados no momento próprio 316 Prescrição e Decadência no Código Civil de 2002 A Nova Decadência O presente Código apresenta inúmeras inovações como já apontamos Há ne cessidade de pleno conhecimento da estrutura da prescrição no Código de 1916 para que se compreenda o estudo feito neste tópico A principal novidade talvez é tratar da decadência expressamente nos arts 207 a 211 tomando mais clara a distinção da prescrição O art 189 abre o capítulo dispondo Violado o direito subjetivo nasce para o titular a pretensão a qual se extingue pela prescrição nos prazos a que aludem os arts 205 e 206 Adotase o princípio da actio nata admitindose que a prescrição tolhe o direito de ação ou mais especificamente dentro do direito material a prescrição faz extinguir a pretensão que é o espelho do direito de ação Na deca dência ocorre a perda ou extinção de um direito potestativo em face da inércia de seu titular Sobre a controvérsia e dificuldade da distinção já nos manifestamos O Código atual procurou simplificar a questão de forma segura considerando pres crição apenas as situações legais como tal descritas o que resulta em enorme fa cilidade prática Não se estabelecendo as situações dos arts 205 e 206 todos os 600 Direito Civil Venosa demais prazos extintivos presentes no Código tanto na parte geral como na parte especial são decadenciais O art 190 dispõe A exceção prescreve no mesmo prazo em que a pretensão Exceção aí é colocada como forma de defesa O meio de defesa deverá ser exercido no mesmo prazo que o direito de ação São duas as formas no sentido amplo de se exercer a pretensão pela ação e pela exceção A exceção também é modalidade do direito de ação As disposições acerca da renúncia à prescrição art 191 permanecem inalteradas O art 192 colocando fim à celeuma criada na doutrina dispõe como já refe rimos Os prazos de prescrição não podem ser alterados por acordo das partes As sim os prazos não poderão ser nem dilatados nem reduzidos Desse modo não podem ser negociados os prazos prescricionais Nula será qualquer avença nesse sentido Veja o que dissemos anteriormente O princípio ora introduzido aplicase restritivamente à prescrição e não aos outros fenômenos de extinção de direitos inclusive à decadência O art 193 continua a afirmar que a prescrição pode ser alegada em qualquer instância ou seja em qualquer grau de jurisdição pela parte a quem aproveita O art 194 inovava ao dizer O juiz não pode suprir de ofício a alegação de prescrição salvo se favorecer a absolutamente incapaz Como já apontamos a de cretação da prescrição de ofício pelo juiz podia ocorrer em favor do absolutamen te incapaz não porém contra o absolutamente incapaz O artigo não fazia mais a ressalva do antigo art 166 que se referia ao conhecimento de ofício de direitos patrimoniais Difícil seria como falamos que se discutisse a prescrição de direitos não patrimoniais O presente estatuto civil era mais técnico ao falar em alegação da prescrição A prescrição em geral deve ser reconhecida de ofício face à revoga ção do art 194 O art 195 do atual Código expande a noção do art 164 do Código de 1916 Os relativamente incapazes e as pessoas jurídicas têm ação contra os seus assis tentes ou representantes legais que derem causa à prescrição ou não a alegarem oportunamente Suprimese a referência ao dolo e à negligência evidentemente dispensáveis pela natureza da atividade descrita Como vimos é aplicação do princípio geral da responsabilidade disciplinada pelo art 186 O art 196 corrigindo a imperfeição do Código atual como mencionamos substitui na redação do atual art 165 a palavra herdeiro pela palavra sucessor A prescrição iniciada contra uma pessoa continua a correr contra o seu sucessor Sempre foi assim como expusemos que se entendeu a redação do Código antigo Prescrição e Decadência 601 O art 197 do atual Código corresponde ao art 168 antigo Substituise no inciso I o vocábulo matrimônio por sociedade conjugal e suprimese o inciso rv que trata do credor pignoratício do mandatário etc Ao que tudo indica entende o novel legislador que esse dispositivo é prescindível não necessitando a lei dizer expressamente que não corre a prescrição em relação a essas pessoas com funda mento nas noções gerais do usucapião sob o prisma da prescrição aquisitiva O art 198 repete a redação do art 169 de 1916 substituindo no inciso III a dicção na Armada e no Exército nacionais por nas Forças Armadas para incluir evidentemente a Aeronáutica inexistente na época do antigo Código bem como outras armas como a Guarda Costeira que podem ser criadas O art 199 repete a redação do art 170 do Código de 1916 O art 200 é inovação Quando a ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo criminal não correrá a prescrição antes da respectiva sentença definitiva Tratase da apuração de questão prejudicial a ser verificada no juízo criminal A lei mais recente a estampa como causa de impedimento do curso da prescrição que só começará a correr após a sentença definitiva de natureza criminal como apon tamos Na prática a maior dificuldade será definir se a matéria discutida no juízo criminal é efetivamente uma questão prévia O art 201 repete o art 171 antigo referindose aos credores solidários O art 202 passa a tratar da interrupção da prescrição Como enfatizamos o atual diploma civil inova no sentido de admitir a interrupção por uma única vez Nesse aspecto admitir sucessivas e infindáveis interrupções de prescrição contra ria a própria índole histórica do instituto que é estancar a instabilidade e incerteza jurídicas A disposição segue tendências do direito comparado e já constava da lei que regula a prescrição contra a Fazenda Pública Dentro das hipóteses legais de interrupção ressaltamos que no inciso III o artigo admite expressamente o protesto cambial como interruptivo da prescrição De fato no sistema anterior não se admitia o protesto cambial como meio idôneo para interromper a prescrição Tecnicamente no entanto ao protestar um título o credor demonstra clara e liminarmente que não está inerte sendo absolutamente correta a nova posição legislativa O art 203 dispõe que A prescrição pode ser interrompida por qualquer interes sado em fórmula mais genérica e abrangente do que o antigo art 174 O interes sado poderá ser terceiro ou não representante ou não o que se apurará no caso concreto O art 175 do Código de 1916 não é repetido ou mencionado no recente Códi go concluindose à primeira vista que o legislador da novel legislação pretende que a citação com vício de forma ou ocorrida em processo extinto sem julgamento 602 Direito Civil Venosa do mérito interrompa a prescrição Não é essa a melhor conclusão porém Em cada caso há de se ver se houve ou não inércia do prescribente Note no entanto que pelo atual estatuto a prescrição só poderá ser interrompida uma única vez O que deve ser examinado no caso concreto é se a conduta do titular do direito que promove a citação foi idônea de boafé excluindo a inércia que é essencial ao conceito de extinção de direitos pela prescrição A matéria também é regulada pela legislação processual O art 204 do atual Código repete a redação do art 176 do Código de 1916 acrescentando porém o 3 que já era admitido pela doutrina e já por nós mencio nado A interrupção produzida contra o principal devedor alcança o fiador Ao tratar dos prazos de prescrição o art 205 fixa a prescrição ordinária para qualquer situação em dez anos não mais distinguindo as ações reais e as ações pessoais no que andou bem Como apontamos a redução do prazo máximo pres cricional é salutar O art 206 elenca os prazos especiais estipulando prazos de um a cinco anos A seguir o atual estatuto ocupase da decadência Esse instituto passa a ocu par uma posição de destaque na nova lei Os prazos decadenciais são ordenados dentro dos dispositivos legais dos respectivos institutos inclusive na parte geral arts 119 178 179 Assim por exemplo o art 178 estabelece o prazo de deca dência de quatro anos para anular os negócios jurídicos por coação erro dolo etc O art 179 dentro dos princípios gerais dos negócios jurídicos fixa o prazo deca dencial de dois anos para inquinar os atos anuláveis a contar de sua conclusão quando a lei não estabelecer outro prazo O corrente Código preferiu não se prender exclusivamente aos princípios dou trinários tradicionais em matéria de decadência tantas eram as dificuldades em sua distinção da prescrição Doravante na seara do presente Código temos que ter em mente que quando a lei expressamente dispõe que determinado prazo é deca dencial não mais caberá qualquer discussão por mais que tecnicamente dentro dos princípios tradicionais a hipótese aponte para prescrição Doutro modo es taremos criando uma problemática árida e inóspita que a atual lei buscou evitar Ademais ainda que a lei não o diga expressamente os prazos espalhados pelos capítulos do Código como já se admitia nessas situações no Código de 1916 são decadenciais A lei assim quer tollitur quaestio Não mais se discute Assim por exemplo o art 501 menciona que o vendedor ou o comprador decai do direito de utilizar ações referentes ao negócio ad corpus ou ad mensuram em um ano a contar da transcrição do título Em outro exemplo a revogação da doação por ingratidão deverá ser pleiteada em um ano a contar de quando chegue ao conhecimento do doador o fato que a autorizar e de ter sido o donatário seu autor art 559 Essas situações encontramse pontilhadas pelos dispositivos do presente Código Prescrição e Decadência 603 Sob esse atual horizonte principia o art 207 Salvo disposição legal em contrá rio não se aplicam à decadência as normas que impedem suspendem ou interrompem a prescrição A regra geral sempre admitida é no sentido de que a decadência é contínua não admitindo suspensão impedimento ou interrupção O atual art 208 disciplina Aplicase à decadência o disposto nos artigos 195 e 198 inciso I Destarte pela nova lei não correrá decadência contra os absoluta mente incapazes e operase o direito regressivo de indenização nas hipóteses do art 195 O art 209 estatui ser nula a renúncia à decadência fixada em lei Admitese portanto que a decadência pode ser fixada por vontade das partes quando então se admitirá a renúncia Nesse sentido o contrato pode estabelecer prazo para exer cício de direitos como ordinariamente ocorre A decadência deverá ser conhecida de ofício pelo juiz quando se tratar de pra zo decadencial fixado por lei art 210 No entanto se a decadência for conven cional a parte a quem aproveita pode alegála em qualquer grau de jurisdição mas o juiz não pode suprir a alegação art 211 A atual lei procurou simplificar o entendimento sempre desditoso da distinção entre prescrição e decadência ao disciplinar na parte geral o prazo geral da pres crição no art 205 dez anos e os prazos especiais no art 206 que se graduam de um a cinco anos Os princípios da decadência são disciplinados em capítulo à par te arts 207 a 211 Os prazos de decadência estão espalhados pelas partes geral e especial como vimos Desse modo não bastassem os princípios diferenciados enunciados na parte introdutória há esse critério prático para auxiliar o intérpre te qual seja todos os prazos constantes dos institutos específicos são prazos de de cadência Não é diferente no estatuto vigente embora essa ideia não tenha ficado suficientemente clara no passado Ainda que não seja um critério definitivo é um critério legal O tratamento da matéria no Código contemporâneo é atual facilita sua operosidade e apara as maiores dificuldades desses dois institutos Aguarda se que a jurisprudência absorva com facilidade essa nova posição Forma e Prova dos Negócios Jurídicos 321 Conceito Valor e Função da Forma Repisese novamente que a manifestação de vontade é essencial para a exis tência do negócio jurídico Essa manifestação deve vir inserida em um contexto e existir envoltório para essa vontade O modo pelo qual a vontade se expressa é a forma e ela só poderá ser levada em conta no campo do Direito se de qualquer modo houver uma expressão externa O mais usual consiste na vontade de declararse por intermédio de palavras ora por uma única palavra como sim ou não ora por proposições mais ou me nos complexas Já vimos que o silêncio tem seu valor ainda que relativo como meio de manifestação de vontade Menos comumente a vontade também pode ma nifestarse por gestos sinais mímicos ou comportamentos voluntários que deno tam manifestação E o meneio de cabeça que afirma ou nega é o sinal do polegar para cima ou para baixo que significa positivo ou negativo Tudo isso são formas de manifestação de vontade isto é fatores externos que fazem a vontade extravasar os limites do pensamento do raciocínio singelo que por si sós não podem ter efeito jurídico E por meio da forma que existe a comu nicação tal comunicação ganhará contornos jurídicos dependendo da direção im posta pelo agente Ao mesmo tempo que serve para exteriorizar a vontade a forma serve de prova para o negócio jurídico Por vezes para maior garantia do próprio 606 Direito Civil Venosa interessado e da ordem pública a lei exigirá que determinados atos só tenham efi cácia no mundo jurídico se revestidos de determinada forma Sob essas premissas na clássica definição de Clóvis 1980242 forma é o conjunto das solenidades que se devem observar para que a declaração da vontade tenha eficácia jurídica O art 104 ao tratar dos requisitos essenciais do ato jurídico referese à for ma prescrita ou não defesa em lei O art 166 rv do atual Código estatui que é nulo o negócio jurídico quando não se revestir da forma prescrita em lei O inciso V do mesmo artigo inquina também de nulidade o negócio quando for preterida algu ma solenidade que a lei considere essencial para sua validade O art 107 ao abrir capítulo específico dispõe A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial senão quando a lei expressamente a exigir A regra é portanto a forma livre Quando determinado ato requer certa for ma a lei assim disporá A forma confere maior segurança às relações jurídicas No antigo Direito Romano a forma era a regra em que a menor desobediência implicava nulidade do ato Numa sociedade primitiva na qual ainda não se utilizava da forma escrita os rituais substituíam a escritura Quando o Império Romano expandiuse senti ram os antigos necessidade de abandonar o formalismo em prol de maior dinami zação do mundo jurídico A forma determinada na lei contudo permanece para uma série de atos Note se hoje ressurgimento da forma talvez como reflexo da época atual em que as pressões sociais fazem aumentar a desconfiança na sociedade Isso faz com que as pessoas tentem cercarse de maiores garantias contra a máfé São tão numero sos os atos formais no momento atual que a doutrina chega a afirmar que na rea lidade a regra é a forma prescrita O art 107 do Código de 2002 dispõe que a validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial senão quando a lei expressamente a exigir antigo art 129 Na verdade a lei não comina nenhuma outra sanção a não ser a própria nulidade do ato pois preceitua o art 166 antigo art 145 ser nulo o ato jurídico III quando não revestir a forma prescrita em lei N quando for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade Em paralelo ao exposto o art 170 do atual Código exprime que se o negócio jurídico nulo contiver os requisitos de outro subsistirá este quando o fim a que vi savam as partes permitir supor que o teriam querido se tivessem previsto a nulida de Nesse diapasão por exemplo se as partes participam de escritura pública nula porque lavrada em desacordo com os princípios legais mas se o ato puder valer como documento particular atingirá o efeito procurado pelas partes1 Tratase de medida conservatória que a doutrina denomina conversão substancial do negócio jurídico Aproveitase do negócio nulo o que for possível para ser tido como válido Nesse sentido aponta Marcos Bernardes de Mello que a conversão do ato jurídico constitui uma das aplicações do princípio da conservação que consiste no expediente técnico de aproveitarse como outro ato jurídico válido aquele inválido nulo ou anulável para o fim a que foi realizado Assim por exemplo a emissão de uma nota promissória nula por não conter os requisitos formais previstos em lei pode ser convertida em uma confissão de dívida plenamente válida 2000209 Nem sempre porém o ordenamento permite essa conversão o que deve ser examinado no caso concreto Não se aplica em matéria de testamento por exemplo inválido o testamento pela forma pública não pode ser admitida sua 1 Apelação cível Contrato de prestação de serviço de slogan e fonética para propaganda política Avença destituída de instrumento escrito Negócio jurídico que permite forma livre de contratação Art 107 do Código Civil Indícios de prova suficientes a confirmação do ajuste de vontades Livre convencimento motivado do julgador Art 131 do Código de Processo Civil Inadimplência confessada Responsabilidade contratual atribuída Art 389 do Código Civil Dever de pagamento da contraprestação Assegura o art 107 do Código Civil que o negócio jurídico via de regra pode ser pactuado de forma livre recaindo sobre o titular do direito o ônus de provar art 333 I CPC os termos e condições avençadas Destituído de instrumento escrito o contrato que dispensa a forma prescrita em lei pode ser comprovado por indícios de prova suficientes a formação do livre convencimento motivado do julgador art 131 CPC Recurso desprovido TJSC Acórdão Apelação Cível 20080658317 762011 Rel Des Guilherme Nunes Born Prestação de serviços Ação declaratória de inexistência de contrato para divulgação de dados em lista telefônica comercial Constatação da existência do negócio CC arts 104 e 107 Matéria não sujeita à disciplina do Código de Defesa do Consumidor Recurso provido A constatação de que o contrato se coaduna com as regras gerais dos artigos 104 e 107 do Código Civil estando as partes plenamente identificadas e aptas à contratação sendo o objeto plenamente lícito e a formulação escrita suficiente para proporcionar a imediata compreensão determina a impossibilidade de acolher o pedido de declaração de inexistência Impossível ademais cogitar da existência de relação de consumo tratandose de contrato entre pessoas jurídicas em que uma delas pretende por meio de anúncio próprio em lista telefônica incrementar sua atividade comercial prestação de serviços Contrato para divulgação de dados em lista telefônica comercial Pedido contraposto voltado ao cumprimento da avença Obrigação e inadimplemento evidenciados Procedência reconhecida Recurso provido Uma vez constatada a existência do contrato e evidenciado o cumprimento da respectiva obrigação pela prestadora do serviço inegável se apresenta o seu direito ao recebimento da prestação respectiva TJSP Acórdão Apelação Cível 988134 07 1022010 Rel Des Antônio Rigolin Monitória Venda realizada a pessoa absolutamente incapaz sem a autorização de seu representante legal Ato Jurídico nulo Artigos 84 e 145 I do Código Civil de 1916 aplicável à época Monitória improcedente Recurso provido TJSP Apelação 12500548 1322006 20ª Câmara de Direito Privado B Rel Heraldo de Oliveira Silva 608 Direito Civil Venosa validade como testamento particular Devemos voltar à matéria quando tratarmos das nulidades Não se confunde por outro lado forma com prova dos atos jurídicos A forma é vista sob o aspecto estático é aquele envoltório que reveste a manifestação de vontade A prova é vista sob o aspecto dinâmico serve para demonstrar a existência do ato Quando a lei impõe determinada forma o ato não se pode provar senão quando obedecida2 A Lei nº 7104 de 20683 alterou o inciso II do art 134 e dispôs que o valor ali constante passava a cinquenta mil cruzeiros 3 Tal alteração teve a intenção de 2 1pelação cível Ação de rescisão de contrato verbal Compromisso de compra e venda Pagamento da venda do terreno efetuada com motocicleta do réu Alegação de pendência de quitação do financiamento do veículo porquanto este encargo havia sido acordado que não mais existiria após o repasse da motocicleta ao proprietário do terrenoautor Pleito de indenização por perdas e danos Sentença que declarou a improcedência do pedido diante da falta do requisito essencial à formalidade do ato qual seja a forma escrita e a lavratura da escritura pública Decretação da nulidade do negócio entabulado entre as partes Confirmação Incidência dos artigos 108 e 166 incisos N e V do Código Civil Declarada a nulidade do ato não há como proceder a rescisão do contrato Efeitos jurídicos que não se evidenciam mais Recurso improvido T JSC Acórdão Apelação Cível 20080778633 6102011 Rel Des Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Direito civil e processual civil Decisão por fundamento jurídico diverso do alegado na peti ção inicial Julgamento extra ou ultra petita Inexistência Aplicação do direito à espécie Art 257 do RIST J Celeridade da prestação jurisdicional Inexistência de supressão de instância Contrato de permuta de bem imóvel Ausência de registro em cartório Validade entre as partes 1 O pro vimento do pedido feito na inicial por fundamentos jurídicos diversos dos alegados pelo autor não implica julgamento extra ou ultra petita O princípio da adstrição visa apenas a assegurar o exercício pelo réu de seu direito de defesa de modo que é possível o acolhimento da pretensão por fundamento autônomo como corolário do princípio da mihi factum dabo tibi ius desde que não reflita na instrução da ação Precedentes 2 Superado o juízo de admissibilidade o recurso especial comporta efeito devolutivo amplo o que implica o julgamento da causa e a aplicação do direito à espécie nos termos do art 257 do RISTJ que procura dar efetividade à prestação jurisdicional sem deixar de atender para o devido processo legal 3 O contrato particular de alie nação de bem imóvel ainda que desprovido de registro representa autêntica manifestação vo litiva das partes apta a gerar direitos e obrigações de natureza pessoal ainda que restritas aos contratantes 4 O fato de o contrato de permuta de bem imóvel ainda não ter sido devidamen te registrado em cartório não confere a uma das partes a prerrogativa de desistir do negócio 5 Recurso especial a que se nega provimento STJ Acórdão Recurso Especial 1195636 144 2011 Rel Min Nancy Andrighi Agravo de instrumento Ação de cobrança Exceção de préexecutividade rejeitada Alie nação do imóvel objeto da ação Ausência de registro no cartório imobiliário Transferência da propriedade não consumada Recurso improvido Transferese entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis e enquanto não se registrar o alienante con tinua a ser havido como dono do imóvel Considerando que a propriedade é adquirida mediante o registro do ato de transmissão no Cartório de Registro de Imóveis ainda que se admita a ocupação do imóvel por terceiro com ânimo de dono a propriedade continua sendo daquele que constar no registro do Cartório de Registro Imobiliário TJMS AI 20070356197000000 2842008 3ª Turma Cível Rel Des Hamilton Carli 3 Esse valor deveria ser corrigido anualmente Forma e Prova dos Negócios Jurídicos 609 revigorar o dispositivo que se tomara letra morta em virtude da inflação De qual quer modo mesmo com a correção automática anual o valor ainda era baixo e sua aplicação diminuta o mesmo pode ser dito com o vigente ordenamento civil O art 108 do atual Código estabelece Não dispondo a lei em contrário a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição transferência modificação ou renún cia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País Em alguns sistemas e em nosso Direito anterior as formas distinguiamse em ad solemnitatem quando sem elas o ato jurídico não se configurava e ad proba tionem tantum quando o ato não podia ser provado porque sua consubstanciação ficaria condicionada à forma imposta pela lei No sistema atual não há utilidade nessa distinção pois não há formas impostas exclusivamente para prova dos atos os atos ou negócios jurídicos têm forma especial determinada pela lei ou sua for ma é livre Se a forma é estampada na lei dela não se pode fugir sob pena de inva lidade do ato se a forma é livre podem os atos ser demonstrados pelos meios de prova admitidos em geral no Direito Dizemse formais ou solenes os atos que requerem determinada forma São so lenes por excelência por exemplo o casamento e o testamento A solenidade é um plus na verdade que expande e qualifica a própria forma exigida A celebração do casamento por exemplo exige que o ato seja formalizado em recinto com portas abertas art 1534 A preterição dessa solenidade que integra a forma inquina o ato A preterição de suas formas ou solenidades faz com que o ato não valha As sim quando não há exigência de escritura pública podem os atos ser realizados por escrito particular Aos atos formais e solenes contrapõemse os atos não formais ou não solenes Há situações em que a lei admite a realização do ato por vários modos Quan do a lei apenas determina a forma escrita não há necessidade de escritura pública sendo suficiente qualquer forma gráfica até mesmo a escritura pública As partes podem também se desejarem fixar uma forma para suas avenças mesmo quando a lei não determine E o que dispõe o art 109 No negócio jurídico celebrado com a cláusula de não valer sem instrumento público este é da substância do ato antigo art 133 E a forma prescrita por convenção das partes elas po dem não só contratar a respeito de determinada forma mas também especificar livremente seus requisitos indicando se desejam a forma escrita a forma pública o registro do documento etc O que não podem fazer é impor ou ajustar forma di versa da exigida pela lei Pode ocorrer no entanto que as partes tenham praticado o ato por forma não prescrita em lei forma facultativa mas que apresente algum 610 Direito Civil Venosa vício Nesse caso o ato deve prevalecer por força de regra de conversão formal dos atos jurídicos bem como por força dos arts 170 177 e 183 do Código de 2002 Ráo 1961178 Sobre a conversão dos negócios jurídicos já nos referimos no presente texto Há situações em que o formalismo assume novo aspecto quando a lei ou mes mo a vontade das partes impõe a necessidade da divulgação de um negócio para conhecimento de terceiros isto é para aqueles que não tomaram parte no negó cio Essa publicidade é conferida pelo sistema de registros públicos A preterição do registro no caso não atinge a validade do negócio mas afeta sua oponibilidade contra terceiros Tais formalidades no Registro Público constituem segurança para preservação do ato e para sua validade perante quem não participou dele O Regis tro Público portanto regulado entre nós pela Lei nº 6015 de 311273 constitui fonte segura de informações ao alcance de qualquer interessado A esse respeito dispõe o art 221 do atual Código O instrumento particular feito e assinado ou somente assinado por quem esteja na livre disposição e administração de seus bens prova as obrigações convencio nais de qualquer valor mas os seus efeitos bem como os da cessão não se ope ram a respeito de terceiros antes de transcrito no registro público 3211 Escritura Pública e Instrumento Particular Escritura pública exigida pela lei para certos negócios é ato em que as partes comparecem perante oficial público na presença de testemunhas para fazer decla ração de vontade Uma vez assinado o ato pelo oficial público pela parte ou partes declarantes e pelas testemunhas o oficial encerrará o instrumento dando fé públi ca daquele ato ali ocorrido Presumese que o conteúdo desse ato seja verdadeiro até prova em contrário Vimos que há atos em que a lei impõe esse procedimento Nesses casos a prova do negócio só se faz por meio da certidão da escritura públi ca O art 215 do atual Código ratifica que a escritura pública lavrada em notas de tabelião é documento dotado de fé pública fazendo prova plena Os requisitos da escritura pública são descritos nos parágrafos desse artigo Afora os requisitos lógi cos e tradicionalmente exigidos como a identificação das partes manifestação de vontade leitura pelo oficial na presença dos interessados etc chamase a atenção para o fato de que os comparecentes devem entender o idioma nacional 42 Se o tabelião não entender o idioma respectivo deverá comparecer tradutor público para servir de intérprete ou não havendo na localidade outra pessoa capaz a juí zo do tabelião que tenha idoneidade e conhecimento bastantes Outro aspecto de capital importância está descrito no 5 Forma e Prova dos Negócios Jurídicos 611 Se algum dos comparecentes não for conhecido do tabelião nem puder identi ficarse por documento deverão participar do ato pelo menos duas testemunhas que o conheçam e atestem sua identidade A identidade é fundamental para os atos notariais a possibilidade de ser dis pensada a apresentação de documentos nesse caso abre segundo demonstra a ex periência válvula perigosa para a idoneidade do ato A lei deveria exigir justificação mais rigorosa quando o interessado se apresenta sem documento de identificação Instrumento particular é o escrito feito e assinado ou somente assinado pela parte ou partes e subscrito por duas testemunhas art 135 do Código antigo Vi nha entendendo a jurisprudência ainda que na ausência da firma de duas teste munhas o instrumento tem o condão de vincular os manifestantes presumindose a veracidade das declarações Tais documentos só operam em relação a terceiros quando estiverem devidamente registrados Pela regra geral contudo esse registro é facultativo Nesse sentido posicionouse também o art 221 do atual Código os efeitos com relação a terceiros somente são alcançados com o registro Esse dispo sitivo também suprime a referência a assinatura de duas testemunhas ratificando o entendimento jurisprudencial Acrescenta ainda o parágrafo único do art 221 que a prova do instrumento particular pode suprirse pelas outras de caráter legal Sempre haverá de se examinar se esse suprimento probatório não é vedado pelo ordenamento O art 219 do Código expõe importante noção a respeito dos documentos particulares As declarações constantes de documentos assinados presumemse verdadeiras em relação aos signatários Parágrafo único Não tendo relação direta com as disposições principais ou com a legitimidade das partes as declarações enunciativas não eximem os interessados em sua veracidade do ônus de proválas Quem assina documento terá o ônus de provar se tiver interesse que as de clarações ali constantes não são verdadeiras A presunção que decorre de um do cumento firmado é relativa portanto O parágrafo único deveria ser redigido de forma mais clara quando a declaração é meramente circunstancial e não se re fere ao bojo ou ao fulcro do direito em berlinda deve ser provada pelos interes sados Desse modo se alguém se qualifica como filho de determinada pessoa ou em estado civil de casado ao fazer uma quitação por exemplo e essa circunstân cia tornase importante para respaldar outro direito deve o fato ser provado pelo interessado 612 Direito Civil Venosa 322 Prova dos Negócios Jurídicos Prova é o meio de que o interessado se vale para demonstrar legalmente a existência de um negócio jurídico A matéria encontrase na zona fronteiriça entre o direito material e o direito processual razão pela qual o Código Civil traça os contornos principais enquanto o Código de Processo Civil tece maiores minúcias sobre o tema O Direito Civil estipula os meios de prova e os fundamentos principais respec tivos pelos quais se comprovarão fatos atos e negócios jurídicos O direito proces sual traça os limites da produção da prova sua apreciação pelo juiz bem como a técnica de produzila em juízo Como é íntimo o conteúdo do negócio jurídico com sua prova é acertado o enfoque do Código Civil ao traçar princípios fundamentais e dispor sobre meios de prova A utilidade de um direito medese pela possibilida de de que se dispõe para se realizar a prova de um fato De nada adianta possuir um direito se não se tem os meios para proválo Na verdade o que se prova não é o direito Provase o fato relacionado com um direito A demonstração da evidên cia em juízo é a finalidade elementar do processo na busca da verdade processual Isso porque nem sempre o que se logra provar em uma lide coincide com a verdade real Não há outra solução para o Direito a não ser contentarse com a verdade processual Na clássica definição de Clóvis 1980245 prova é o conjunto dos meios em pregados para demonstrar legalmente a existência de um ato jurídico A teoria da prova deve obedecer a certas regras gerais Segundo o autor do Projeto do Código de 1916 a prova deve ser admissível pertinente e concludente A prova admissível é aquela que o ordenamento não proíbe tendo valor jurídico para a situação que se quer provar Desse modo se a lei exige para determinado negócio a forma escrita não se provará de outro modo ou seja a prova testemunhal não terá valor para demonstrar sua evidência A prova pertinente significa que deve di zer respeito à situação enfocada deve relacionarse com a questão discutida Deve ser concludente porque não pode ser dirigida à conclusão de outros fatos que não aqueles em discussão caso contrário a atitude do juiz que é o condutor da prova seria inocua Ademais é princípio fundamental em campo probatório que quem alega um fato deve proválo ei incumbit probatio qui dicit non qui negat a prova incumbe a quem afirma e não a quem nega De modo geral pode afirmarse que o ônus da prova incumbe ao autor da demanda Se um credor se alega como tal deverá pro var seu crédito Se o devedor demandado alega pagamento também deverá fazê lo no tocante a essa afirmação Se o devedor porém alega algum fato extintivo Forma e Prova dos Negócios Jurídicos 613 modificativo ou suspensivo do direito do credor é a ele devedor que caberá a pro va São princípios estampados no CPC art 333 I e II O juiz fica adstrito para julgar ao alegado e provado Não pode decidir fora do que consta do processo Julga pelas provas que lhe são apresentadas mas pode examinálas e sopesálas de acordo com sua livre convicção para extrair delas a ver dade legal uma vez que a verdade absoluta é apenas um ideal dentro do processo Lembrese ainda de que os fatos notórios não precisam ser provados art 334 I do CPC São fatos de conhecimento comum da sociedade ou ao menos da so ciedade onde tem curso o processo Assim tendo havido inundação amplamente noticiada pelos meios de comunicação o evento não necessita ser provado por ser de conhecimento comum Os fatos notórios não são aqueles de conhecimento do juiz mas de conhecimento de toda a comunidade Os fatos incontroversos também não merecem prova Nesse aspecto nada adianta aos litigantes lutar por proválos pois ambos têm os fatos como verídicos Assim em ação de alimentos se a paternidade geradora do direito a alimentos não é contestada a matéria é incontroversa e sobre ela não girará a prova No entanto ainda que os fatos sejam incontroversos não ficará o julgador adstrito a aceitálos porque o contrário poderá resultar do bojo probatório E costume mencionar que os fatos negativos não podem ser provados Como lembra porém Washington de Barros Monteiro 2006 v 1297 a questão deve ser entendida com reserva porque as negativas por vezes correspondem a uma afirmativa Como afirma o saudoso mestre Digo por exemplo que Paulo é rico negao meu opositor mas essa negativa equivale a uma afirmativa suscetível de com provação a de que Paulo é pobre O juiz é condutor do processo Embora a prova seja produzida pelas partes deve o julgador velar pela rápida solução do litígio CPC art 125 II indeferin do as provas inúteis e protelatórias art 130 do CPC Por outro lado tudo que for alegado deve ser provado Lembrese finalmente que a anuência ou a autorização de outrem necessária à validade de um ato provarseá do mesmo modo que este e constará sempre que se possa do próprio instrumento art 220 do Código Civil Assim se o ato exige es critura pública a autorização ou a anuência de outrem deverá constar de escritura pública e esta sempre que possível deverá fazer parte do próprio instrumento do ato principal Conforme exposto os atos formais ou solenes que exigem forma especial pre determinada na lei provamse pela própria forma que lhes é essencial Quando a escritura pública for da substância do ato não poderá ser provado de outra forma 614 Direito Civil Venosa Nos casos de casamento testamento e de outros atos de forma preestabelecida sua prova só se fará conforme sua forma legal A prova dos atos não formais aqueles cuja forma pode ser livremente escolhida pelas partes fazse por intermédio dos meios admitidos em Direito 3221 Meios de Prova O art 136 do Código Civil de 1916 enumera de forma exemplificativa e não taxativa os meios de prova para os atos de forma livre Os atos jurídicos a que se não impõe forma especial poderão provarse mediante I Confissão II Atos processados em juízo III Documentos públicos ou particulares W Testemunhas V Presunção VI Exames e vistorias VII Arbitramento O atual Código no art 212 com o mesmo sentido enumera confissão do cumento testemunha presunção e perícia Primeiramente cumpre atestar que em se tratando de negócio jurídico de que a lei não exige forma especial qualquer meio de prova é admitido pela ordem jurídica desde que não proibido expressa ou tacitamente A esse respeito dispõe o art 332 do CPC Todos os meios legais bem como os moralmente legítimos ainda que não especificados neste Código são hábeis para provar a verdade dos fatos em que se funda a ação ou a defesa Desse modo filmes gravações de voz e imagem pelos meios técnicos cada vez mais aperfei çoados devem ser admitidos como prova lícita desde que não obtidos de forma oculta sem o consentimento das partes o que os tornaria moralmente ilegítimos e desde que provada sua autenticidade Assim se posta o atual Código no art 225 Dentro desse diapasão deve ser colocado o correio eletrônico O jurista não pode ficar insensível ao avanço tecnológico e deve adaptar os velhos conceitos da prova aos avanços da ciência em seus vários campos A seguir examinaremos cada meio de prova 3222 Confissão O art 348 do CPC estatui o que o legislador entende por confissão Há con fissão quando a parte admite a verdade de um fato contrário ao seu interesse e Forma e Prova dos Negócios Jurídicos 615 favorável ao adversário A confissão é judicial ou extrajudicial A confissão é por tanto um pronunciamento contra o próprio manifestante da vontade é o reco nhecimento que alguém faz da verdade de um fato O objetivo da confissão deve ser um fato porque só os fatos estão sujeitos à prova A confissão não é admissível quanto a direitos indisponíveis art 213 do atual Código Somente pode confessar quem pode dispor do direito discutido A confissão é sempre da parte embora se admita por mandato desde que exis tam poderes especiais para tal art 349 parágrafo único do CPC O parágrafo único do art 213 do atual Código remarca que se a confissão é feita por um repre sentante somente é eficaz nos limites em que este pode vincular o representado Em outros termos somente será válida a confissão nos limites da representação conferida ao representante este não pode confessar mais do que foi autorizado Nem sempre no caso concreto ficará muito claro esse aspecto E considerada a rainha das provas desde os tempos mais antigos mas não são todos os fatos que a admitem Como apontamos Não vale como confissão a admis são em juízo de fatos relativos a direitos indisponíveis art 351 do CPC Assim não tem efeito absoluto a confissão em matéria de anulação de casamento por exemplo quando seu valor será apenas relativo na livre apreciação da prova feita pelo juiz Sujeito da confissão é sempre a parte Quem confessa não pode ser terceira pessoa estranha à lide ao litígio pois ela atuaria como testemunha e não como confitente Em qualquer definição que se faça do instituto um aspecto fica patente a con fissão é sempre admissão de fato contrário ao interesse do declarante Como se trata de ato de disposição a confissão requer agente capaz O confitente deve ser capaz de obrigarse Feita por quem não seja capaz seu efeito não será absoluto mas meramente relativo dentro do bojo probatório do processo A própria lei distingue dois tipos de confissão judicial e extrajudicial A con fissão judicial é aquela ocorrida durante o curso do processo e em seu bojo a ex trajudicial configurase no reconhecimento do fato litigioso fora do processo O momento oportuno para a confissão judicial é o depoimento pessoal da parte pela forma oral perante o juiz Isso não significa contudo que a confissão não possa ocorrer em outros momentos processuais A confissão extrajudicial é trazida para o bojo do processo e pode é verdade sofrer maiores ataques quanto à autenticida de do que aquela perpetrada perante o juiz Daí inferirse que a confissão judicial mostrase mais forte Embora esta última tenha valor probante maior é incontestá vel a importância de ambas dentro do contexto probatório A confissão pode ser expressa quando emana da deliberação precípua do con fitente por forma verbal ou escrita ou presumida porque não expressa e apenas 616 Direito Civil Venosa admitida por presunção pode ser chamada também confissão tácita porque de corrente do silêncio ou ficta porque criada por ficção jurídica O fundamento e as formas de confissão presumida pertencem a princípios de ordem processual As sim se o réu não contestar a ação reputarseão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor art 319 do CPC Tratase da revelia que é consequência da confissão tida como presumida pela lei Da mesma forma ocorre quando a parte intimada a com parecer para prestar depoimento pessoal deixa de fazêlo ou se recusa a depor o juiz nesse caso aplicarlheá a pena de confissão art 343 2º do CPC E discu tida a chamada indivisibilidade da confissão Vem estampada no art 354 do CPC A confissão é de regra indivisível não podendo a parte que a quiser invocar como prova aceitála no tópico que a beneficiar e rejeitála no que lhe for desfa vorável Cindirseá todavia quando o confitente lhe aduzir fatos atuais susce tíveis de constituir fundamento de defesa de direito material ou de reconvenção Como aduz Moacyr Amaral Santos 1971 v 2287 com várias e significativas exceções as legislações e a doutrina contemporâneas estabelecem como regra o princípio da indivisibilidade da confissão Quer dizer a confissão não pode ser dividida em prejuízo de quem afez Ou em outras pa lavras a confissão não pode ser aceita em parte e rejeitada em parte não pode cindirse de forma que seja aceita na parte que beneficia o adversário do confi tente e repelida na parte que o prejudicar O art 214 do Código enfatiza que a confissão é irrevogável mas pode ser anu lada se decorreu de erro de fato ou de coação A anulação ou declaração de ineficá cia da confissão pode ser pleiteada em processo autônomo ou no curso no processo onde ocorreu dependendo da oportunidade e conveniência A nova lei não se re fere ao dolo a confissão decorrente de dolo pode gerar em princípio indenização à vítima mas a confissão será válida Se o erro integrar o dolo permitese que sob esse fundamento seja invalidada a confissão Por tal razão o exame do dolo na manifestação de vontade de uma confissão deve ser aferido com cuidado pois não deve afetar o conteúdo da confissão Dessa maneira o novel legislador não se refe riu a tal vício de vontade no artigo projetado Da mesma forma excluise o erro de direito da confissão porque esta se refere apenas a fatos quem confessa o faz com relação a fatos e não a direitos O direito refoge ao âmbito da confissão 3223 Atos Processados em Juízo São aqueles atos praticados no bojo de um processo ou objeto de processo judi cial inclusive a coisa julgada Coisa julgada é a decisão judicial de que já não mais Forma e Prova dos Negócios Jurídicos 617 caiba recurso E atribuição dos princípios do processo estipular os requisitos da coi sa julgada estabelecendo inclusive quando a decisão não pode mais ser atacada pelos meios recursais Tratase de presunção veja item seguinte O fato afirmado em sentença nessas condições não comporta contradita e não pode ser alterado por outra sentença Não pode também a sentença com trânsito em julgado ser negada pela parte a quem seja oponível pois se trata de fator de estabilidade das relações soc1a1s Muitas vezes poderá ocorrer de a sentença ser injusta mas o legislador prefe re esse risco a admitir instabilidade das relações dos julgamentos Só pode ocorrer coisa julgada quando houver identidade de objeto de causa de pedir e de pessoas estampando nesse caso uma certeza legal Cumpre mencionar como ato processado em juízo a chamada prova empresta da isto é prova produzida em outro processo que não aquele dos litigantes Em geral só se admite validade a essa prova se produzida entre as mesmas partes pois a parte que não participou do processo não pode agir sobre ela isto é interferir positivamente em sua produção De qualquer forma sendo outro o juiz a receber a prova emprestada seu valor será menor e servirá tão só de subsídio à convicção do julgador São exemplos outros de atos processados em juízo os termos judiciais cartas de arrematação formais de partilha alvarás e mandados expedidos pelos juízes O atual Código houve por bem suprimir a referência aos atos processados em juízo pois todos de uma forma ou de outra se inserem nas demais categorias O art 218 do atual Código repetindo a noção do art 139 do antigo diploma civil observa ademais que os trasladas e as certidões considerarseão instrumentos públicos se os originais se houverem produzido em juízo como prova de algum ato 3224 Documentos Públicos ou Particulares E comum a referência a instrumento e documento como sinônimos mas a lei faz distinção Documento é gênero enquanto instrumento é espécie O documento denota a ideia de qualquer papel útil para provar ato jurídico Instrumento é veí culo criador de um ato ou negócio Podese dizer que o instrumento é criado com a intenção precípua de fazer prova enquanto o documento genericamente falando faz prova mas não é criado especificamente para tal No dizer de Moacyr Amaral Santos 1971 v 278 o instrumento é prova préconstituída o documento é pro va meramente casual 618 Direito Civil Venosa Assim os documentos públicos ou particulares documentos em geral são es critos que não tendo surgido como prova préconstituída apresentam elementos de prova São públicos os documentos emanados de autoridade pública como avisos mi nisteriais portarias ordens de serviço páginas dos diários oficiais São particula res os documentos criados pelo particular tais como cartas memorandos atas de assembleias de pessoas jurídicas livros artigos de jornal etc Em sentido amplo o termo documento não abrange apenas a forma escrita mas também toda e qualquer representação material destinada a reproduzir dura douramente um pensamento Os instrumentos também podem ser públicos e particulares Os instrumentos públicos são os escritos lavrados por oficial público no seu mister tais como escritu ras públicas atos judiciais certidões extraídas pelos oficiais de registro bem como qualquer certidão emanada de autoridade pública etc São instrumentos particula res contratos cartas comerciais livros contábeis etc Os documentos escritos em língua estrangeira deverão ser traduzidos por tra dutor público juramentado para ter efeito legal no país art 224 do Código Civil4 O Projeto de Lei nº 6 9602002 que pretende alterar inúmeros artigos do atual Có digo acrescenta no art 224 que os documentos traduzidos devem necessariamente 4 Recurso especial Seguro de automóvel Fraude Instrumento de compra e venda firmado e registrado no Paraguai quatro dias antes do furto do veículo Ausência de tradução e de registro no Brasil Possibilidade de utilização como meio de prova I Reconhecimento pelo Tribunal de origem da prática do chamado golpe do seguro em que o segurado comunica à seguradora o furto de seu veículo quando na realidade este já fora negociado com terceiros que o transportam nor malmente para outro país II Utilização para este reconhecimento de instrumento contratual re digido em espanhol de compra e venda do veículo segurado firmado e registrado por terceiros no Paraguai quatro dias antes do furto noticiado III Rejeição das alegações relativas aos arts 215 do CC02 757 do CC02 389 do CPC e 364 do CPC IV Como a ausência de tradução do instrumento de compra e venda redigido em espanhol contendo informações simples não comprometeu a sua compreensão pelo juiz e pelas partes possibilidade de interpretação teleológica superandose os óbices formais das regras dos arts 157 do CPC e 224 do CC02 V Precedentes específicos deste Superior Tribunal de Justiça VI A exigência de registro de que trata os arts 129 6º e 148 da Lei 601573 constitui condição para a eficácia das obrigações objeto do documento estrangeiro e não para a sua utilização como meio de prova VII Inteligência do art 131 do CPC que positiva o princípio do livre convencimento motivado VIII Recurso especial não provido STJ Acórdão Recurso Especial 924992 1952011 Rel Min Paulo de Tarso Sanseverino Recurso Agravo Retido Ação de cobrança de seguro facultativo Veículo Juntada de tradução juramentada de documento em língua espanhola Admissibilidade Não há prejuízo concreto a justificar seu desentranhamento Por ausência de prejuízo concreto às partes admitese a juntada anterior à sentença de tradução juramentada de documento redigido em língua estran geira Recurso provido TJSP Ap Cível 94296604 492006 35ª Câmara de Direito Privado Rel Egídio Giacoia Forma e Prova dos Negócios Jurídicos 619 ser registrados em Títulos e Documentos Esse acréscimo não é justificável é inó cuo e só faz por agravar a famigerada vocação cartorial deste país As certidões extraídas de qualquer ato do processo terão o mesmo valor pro batório dos originais art 216 Assim também os traslados e as certidões extraí das por oficial público de instrumento ou documento lançados em suas notas art 217 Como regra geral as cópias fotográficas ou equivalentes são admitidas como documentos quando autenticadas ou não impugnada sua validade e autenticida de A autenticação é feita por oficial público que declara ser a cópia fiel ao original A esse respeito dispõe o art 223 do atual Código A cópia fotográfica de documento conferida por tabelião de notas valerá como prova de declaração da vontade mas impugnada sua autenticidade deverá ser exibido o original Parágrafo único A prova não supre a ausência do título de crédito ou do origi nal nos casos em que a lei ou as circunstâncias condicionarem o exercício do di reito à sua exibição Os documentos públicos provam materialmente os negócios que exigem tal forma Quando a lei não requer registro são oponíveis contra terceiros Transcrito o documento perante o oficial público temfé pública do qual decorre a autentici dade do ato quanto às formalidades exigidas Havendo presunção de autenticida de pode ela ser contraditada por prova cabal Quando o instrumento público não for exigido pela lei para determinado ato ou quando as partes não convencionarem em contrário vale o instrumento parti cular para prova dos negócios jurídicos de qualquer valor Esse instrumento deve ser assinado pelo declarante capaz e tem valor apenas entre as partes contraentes Para valer com relação a terceiros é necessário que o instrumento particular seja objeto de inscrição no Registro Público como estipula o art 221 do Código Civil O escrito particular porém não é da substância de negócio jurídico algum e por isso pode sua prova ser suprida por outra admissível daí por que o parágrafo único do art 221 dispõe Aprova do instrumento particular pode suprirse pelas outras de ca ráter legal Há que se atentar porém para a restrição que faz o art 401 do CPC A prova exclusivamente testemunhal só se admite nos contratos cujo valor não exce da o décuplo do maior saláriomínimo vigente no país ao tempo em que foram cele brados Tal regra que restringe a aplicação da prova testemunhal a ser estudada modificava o art 141 do Código Civil anterior que fixava teto de Cr 1000 na mesma situação O atual Código no art 227 ratificando o que já estava expres so no art 141 do antigo diploma mantém a mesma diretriz ressalvando textual mente os casos expressos De qualquer forma como acrescenta o parágrafo único 620 Direito Civil Venosa do art 227 qualquer que seja o valor do negócio a prova testemunhal é admissível como subsidiária ou complementar da prova por escrito Desse modo existindo ao menos início ou indício de prova por escrito o depoimento de testemunha pode completálo O art 226 do Código de 2002 afirma que os livros e fichas dos empresários e sociedades provam contra as pessoas que pertencem em seu favor quando escritu rados sem vício extrínseco ou intrínseco forem confirmados por outros subsídios Como notamos os livros e os documentos das empresas hoje em grande parte in formatizados terão importante valor probatório e deverão ser corretamente valo rados pelo juiz O art 222 reportase ao telegrama que tenha sua autenticidade contestada Nesse caso a prova é feita mediante a conferência com o original assinado Essa solução também pode ser conferida ao correio eletrônico Atentese que de acordo com o art 223 parágrafo único do atual Código já referido a prova não supre a ausência do título de crédito ou do original nos ca sos em que a lei ou as circunstâncias condicionarem o exercício do direito à sua exi bição Nesses casos mormente em se tratando de direito cartular o original deve ser apresentado ainda que para simples conferência pelo cartório ou autoridade judiciária 3225 A Prova Testemunhal Prova testemunhal é a que resulta do depoimento oral de pessoas que viram ouviram ou souberam dos fatos relacionados com a causa A prova exclusivamente testemunhal só será admitida nos contratos cujo valor não supere o décuplo do maior saláriomínimo vigente no país ao tempo em que foram celebrados Contudo qualquer que seja o valor do negócio jurídico a prova testemunhal é admissível como subsidiária ou complementar da prova por escrito parágrafo único do art 227 do Código Civil A prova testemunhal é sempre campo fértil para o ataque dos que criticam o sistema jurídico E prova perigosa volúvel difícil custosa mas importante e neces sária E prova sempre sujeita a críticas não havendo outra saída é a que na grande maioria das vezes é utilizada para decidir uma causa Fatos podem ser provados por testemunhas quando perceptíveis aos sentidos A prova testemunhal apresenta grande carga de subjetivismo daí sua maior crítica Essa é uma das razões pelas quais há a limitação à prova testemunhal estabelecida pelo art 401 do CPC Forma e Prova dos Negócios Jurídicos 621 Testemunha é portanto a pessoa estranha ao processo que afirma em juízo a existência ou inexistência de fatos em discussão relevantes para a causa As testemunhas podem ser judiciárias pessoas naturais estranhas à relação processual que declaram em juízo fatos relevantes para a causa e instrumentárias quando se manifestam sobre o conteúdo do instrumento que subscrevem deven do ser duas nas escrituras públicas e cinco nas formas ordinárias de testamento As judiciárias segundo o art 407 parágrafo único do CPC não podem exceder a dez para cada uma das partes mas quando qualquer das partes oferecer mais de três 3 testemunhas para a prova de cada fato o juiz poderá dispensar as restantes complementa o artigo Segundo a tradição de nosso antigo direito diziase que uma só testemunha era insuficiente para a prova de um fato testis unus testis nullus Essa regra no entanto está totalmente desprestigiada não é lógica e não pode ser levada em consideração A prova testemunhal independentemente da quantidade é também prova qualitativa pois se levam muito em conta a personalidade e a idoneidade da testemunha Uma só testemunha idônea poderá provar suficientemente um fato autorizando o juiz a formar sua convicção A lei proíbe determinadas pessoas de servir como testemunhas E o que faz o art 228 do Código Civil A razão é justificada por questão de incapacidade como no caso dos que não possuem discernimento dos menores impúberes e dos cegos e surdos quando a ciência do fato que se quer provar depende do sentido que lhes falta Também a razão situase na falta de legitimação quando se trata de pessoa interessada no litígio ou de parente ou cônjuge dos demandantes O CPC no art 405 distingue os incapazes os impedidos e os suspeitos de ser virem como testemunhas Os incapazes são os que não podem depor em razão de deficiência orgânica ou desenvolvimento mental incompleto I o interdito por demência II o que acometido por enfermidade ou debilidade mental ao tempo em que ocorreram os fatos não podia discernilos ou ao tempo em que deve depor não está habilitado a transmitir as percepções III o menor de 16 dezesseis anos W o cego e o surdo quando a ciência do fato depender dos sentidos que lhes faltam Os impedidos de depor como testemunhas são aqueles que possuem um rela cionamento objetivo com a causa Forma e Prova dos Negócios Jurídicos 621 Testemunha é portanto a pessoa estranha ao processo que afirma em juízo a existência ou inexistência de fatos em discussão relevantes para a causa As testemunhas podem ser judiciárias pessoas naturais estranhas à relação processual que declaram em juízo fatos relevantes para a causa e instrumentárias quando se manifestam sobre o conteúdo do instrumento que subscrevem deven do ser duas nas escrituras públicas e cinco nas formas ordinárias de testamento As judiciárias segundo o art 407 parágrafo único do CPC não podem exceder a dez para cada uma das partes mas quando qualquer das partes oferecer mais de três 3 testemunhas para a prova de cada fato o juiz poderá dispensar as restantes complementa o artigo Segundo a tradição de nosso antigo direito diziase que uma só testemunha era insuficiente para a prova de um fato testis unus testis nullus Essa regra no entanto está totalmente desprestigiada não é lógica e não pode ser levada em consideração A prova testemunhal independentemente da quantidade é também prova qualitativa pois se levam muito em conta a personalidade e a idoneidade da testemunha Uma só testemunha idônea poderá provar suficientemente um fato autorizando o juiz a formar sua convicção A lei proíbe determinadas pessoas de servir como testemunhas E o que faz o art 228 do Código Civil A razão é justificada por questão de incapacidade como no caso dos que não possuem discernimento dos menores impúberes e dos cegos e surdos quando a ciência do fato que se quer provar depende do sentido que lhes falta Também a razão situase na falta de legitimação quando se trata de pessoa interessada no litígio ou de parente ou cônjuge dos demandantes O CPC no art 405 distingue os incapazes os impedidos e os suspeitos de ser virem como testemunhas Os incapazes são os que não podem depor em razão de deficiência orgânica ou desenvolvimento mental incompleto I o interdito por demência II o que acometido por enfermidade ou debilidade mental ao tempo em que ocorreram os fatos não podia discernilos ou ao tempo em que deve depor não está habilitado a transmitir as percepções III o menor de 16 dezesseis anos W o cego e o surdo quando a ciência do fato depender dos sentidos que lhes faltam Os impedidos de depor como testemunhas são aqueles que possuem um rela cionamento objetivo com a causa 622 Direito Civil Venosa I o cônjuge bem como o ascendente e o descendente em qualquer grau ou o colateral até o terceiro grau de alguma das partes por consanguinidade ou afi nidade salvo se o exigir o interesse público ou tratandose de causa relativa ao estado da pessoa não se puder obter de outro modo a prova que o juiz repute necessária ao julgamento do mérito II o que é parte na causa III o que intervém em nome de uma parte como o tutor na causa do menor o representante legal da pessoa jurídica o juiz o advogado e outros que assistam ou tenham assistido as partes art 405 2º Os suspeitos são aqueles que guardam uma razão subjetiva que os proíbe de depor I o condenado por crime de falso testemunho havendo transitado em julgado a sentença II o que por seus costumes não for digno de fé III o inimigo capital da parte ou seu amigo íntimo W o que tiver interesse no litígio art 405 31l O 42 do art 405 do estatuto processual acrescenta Sendo estritamente necessário o juiz ouvirá testemunhas impedidas ou suspei tas mas os seus depoimentos serão prestados independentemente de compromis so art 415 e o juiz lhes atribuirá o valor que possam merecer Tratase de depoimento colhido como meras declarações neste caso O art 415 por sua vez referido no dispositivo transcrito determina que a tes temunha se compromisse a dizer a verdade sendo advertida pelo juiz sobre o cri me de falso testemunho O crime de falso testemunho é tipificado no art 342 do Código Penal O atual Código prefere fórmula mais genérica e que permite maior mobilidade e discricionariedade ao juiz no caso concreto reportandose a todas as testemu nhas impedidas relacionadas no art 228 dispondo no parágrafo único desse ar tigo Para a prova de fatos que só elas conheçam pode o juiz admitir o depoimento das pessoas a que se refere este artigo 5 Assim por exemplo o ascendente ou amigo íntimo da parte envolvida em processo pode ser admitido como testemunho se foi 5 O art 143 do Código Civil de 1916 admitia expressamente como testemunhas os ascendentes por consanguinidade ou afinidade em questões em que se trate de verificar o nascimento ou óbito dos filhos Forma e Prova dos Negócios Jurídicos 623 a única pessoa que tomou conhecimento dos fatos em discussão Nessa situação porém o bomsenso indica que essas pessoas devem ser ouvidas em simples decla rações sem o compromisso que possa leválas ao crime de falso testemunho De acordo com o CPC também os impedidos por parentesco podem excep cionalmente ser admitidos a depor como testemunhas em ações de estado tais como investigação de paternidade separação judicial etc O art 228 do atual Códi go enumera as pessoas que não podem ser admitidas como testemunhas na mes ma trilha do art 142 do estatuto anterior Nessa matéria dada sua natureza há de prevalecer a orientação técnica da lei processual sem prejuízo de harmonização dos dois diplomas Regra geral a testemunha não pode recusarse a depor salvo exceções expos tas na lei 6 A testemunha funciona como auxiliar da Justiça O CPC ampliara a re gra de exceção do Código Civil dispondo no art 406 A testemunha não é obrigada a depor de fatos I que lhe acarretem grave dano bem como ao seu cônjuge e aos seus parentes consanguíneos ou afins em linha reta ou na colateral em segundo grau II a cujo respeito por estado ou profissão deva guardar sigilo A obrigação de guardar segredo profissional é garantia para as partes bem como para determinadas profissões Sem a segurança de que determinados fatos serão mantidos em sigilo as pessoas não confiariam a solução de seus problemas a terceiros Da mesma forma a testemunha não é obrigada a depor sobre fatos que representem ameaça a s1 e a seus parentes proximos Lembramos que algumas profissões estão sujeitas a sigilo profissional por im posição do seu próprio regulamento como é o caso de médicos e advogados O art 229 do atual Código expande essa noção ora tratada ao dispor Ninguém pode ser obrigado a depor sobre fato I a cujo respeito por estado ou profissão deva guardar segredo II a que não possa responder sem desonra própria de seu cônjuge parente em grau sucessível ou amigo íntimo III que o exponha ou às pessoas referidas no inciso antecedente a perigo de vida de demanda ou de dano patrimonial imediato 6 O art 144 do Código Civil de 1916 dispunha Ninguém pode ser obrigado a depor de fatos a cujo respeito por estado ou profissão deva guardar segredo 624 Direito Civil Venosa Notese que as pessoas colocadas nessa situação podem não prestar depoimen to se assim entenderem conveniente poderão fazêlo contudo se desejarem As disposições processuais tratam das testemunhas judiciárias cuja função é traduzir ou comunicar ao juiz do processo as percepções que tiveram dos fatos ou acontecimentos relacionados com a causa Há portanto diferença no conceito de testemunha judicial e de testemunhas instrumentárias A testemunha instrumentá ria participa como integrante de um negócio jurídico Sua função é estar presente ao desenvolvimento formação ou encerramento de negócios jurídicos Sob deter minadas circunstâncias nem mesmo é necessário que as testemunhas instrumen tárias estejam presentes no momento da feitura do ato Tendo em vista sua função a testemunha instrumentária geralmente duas para a ordinariedade dos atos mais interessa ao Direito Privado e apenas excepcionalmente ao Direito Público proces sual pois quando é chamada a prestar depoimento deve relatar sua participação nos atos instrumentais cujo conteúdo nem sempre conhece Na maioria das vezes a testemunha instrumentária tem ciência das formalidades do ato e não de seu conteúdo Como está estampado no CPC o sujeito da relação jurídica processual não pode ser testemunha Pode porém ser ouvido no processo por iniciativa da parte contrária ou do próprio juiz tratase do depoimento pessoal outro meio de prova admitido No entanto não devemos confundir o depoimento pessoal da parte com o depoimento testemunhal O depoimento da parte é o naturalmente faccioso pois o depoente tem interesse na demanda Cabe ao juiz dar o devido valor a esse meio de prova 3226 Presunções e Indícios Presunção é a conclusão que se extrai de fato conhecido para provarse a exis tência de outro desconhecido As presunções classificamse em legais juris e comuns hominis As presun ções legais dividemse em presunções iuris et de iure absolutas e presunções iures tantum relativas expressões essas criadas na Idade Média Presunção iuris et de iure é aquela que não admite prova em contrário a pró pria lei a admite como prova absoluta tendoa como verdade indiscutível A lei presume fato sem admitir que se prove em contrário Por exemplo o ordenamento presume que todos conheçam a lei que a coisa julgada seja tida como verdadeira não admitindo prova em contrário uma vez decretada a interdição do alienado mental presumese de forma absoluta sua incapacidade a venda de ascenden te a descendente sem o consentimento dos demais descendentes presumese Forma e Prova dos Negócios Jurídicos 625 fraudulenta art 496 do atual Código art 1132 do Código Civil de 1916 Em todos esses casos a lei não admite prova em contrário A presunção iuris tantum admite prova em contrário daí por que também se denomina condicional Por exemplo o art 8 do Código Civil presume a comoriên cia Se dois ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião não se podendo averi guar se algum dos comorientes precedeu aos outros presumirseão simultaneamente mortos Tal presunção admite prova em contrário admitese provar que a morte de um precedeu a de outro A presunção legal tem o condão de eliminar dificul dade no deslinde de questão de prova mas se esta prova é possível cai por terra a presunção Outros exemplos dessa categoria de presunção são os arts 219 1597 322 323 e 324 do atual Código Civil A presunção relativa faz reverter o ônus da prova Normalmente esse ônus pertence ao autor da ação que alega um direito Se a lei porém presume um fato o ônus da prova transferese para o réu que tem que provar em contrário ao que foi estabelecido na presunção As presunções comuns hominis são decorrência do que habitualmente acontece na realidade que nos rodeia Fundamse naquilo que ordinariamen te acontece e se impõem pela consequência do raciocínio e da lógica Tal raciocí nio auxilia o juiz na formação de sua convicção Por exemplo presumese que os pais amam os filhos e nada farão que os prejudique Não é conclusão absoluta A presunção simples ou hominis só pode ser aceita pelo juiz quando não contraria da pelo restante da prova produzida no processo E de ser admitida dentro dos limites em que se admite a prova testemunhal excluindose os casos em que tal prova não seja admissível Nesse sentido é expresso o atual Código As presun ções que não as legais não se admitem nos casos em que a lei exclui a prova teste munhal art 230 Muitos entendem que existe sinonímia entre indício e presunção Embora seu valor como prova seja equivalente existe diferença O indício é o ponto de partida do qual por inferência chegase a estabelecer uma presunção E o caso de ao se deparar com uma ponta de gelo no mar glacial entenderse que é indício de um iceberg Ou no campo do Direito quando se verifica que o agente vende bem por preço irrisório a um parente estando assoberbado por dívidas tal fato indicia que pode haver fraude contra credores O indício portanto deve ser entendido como causa ou meio de se chegar a uma presunção que é o resultado A esse respeito acrescenta Moacyr Amaral Santos 1971 v 2399 Conquanto sejam dois conceitos distintos justo é reconhecerse que as duas pa lavras na ordem lógica se equivalem por isso que significam o procedimento racional pelo qual de um fato conhecido e certo se infere por concatenação de 626 Direito Civil Venosa causa e efeito o fato desconhecido Nesse sentido compreendese a sinonímia en tre a presunção e indício por muitos autores afirmada Para distinguirmos na prática quando se está perante uma presunção absolu ta ou presunção relativa devemos ter em mira o seguinte as presunções relativas formam a regra as absolutas são a exceção são presunções relativas aquelas cuja lei declara admitir prova em contrário colocando no próprio texto salvo prova em contrário ou outra equivalente Nos casos de dúvida a presunção será tida como absoluta tão só quando se refira a matéria de ordem pública ou de interesse coleti vo segundo o mesmo mestre Moacyr Amaral Santos 1971 v 2471 322 7 A Perícia A Inspeção Judicial O juiz embora se requeira que seja pessoa de razoável cultura não pode ser especialista em matérias técnicas Quando o deslinde de uma causa depende de co nhecimento técnico o magistrado se valerá de um perito que o auxiliará na ques tão fática O Código de 1916 fazia referência a exames vistorias e arbitramento termos que modernamente são absorvidos pela noção de perícia em sentido amplo Exame é apreciação de alguma coisa para o esclarecimento do juízo Vistoria é operação semelhante porém atinente à inspeção ocular Normalmente a perícia englobará tanto o exame como a vistoria Arbitramento é forma de perícia tendente a fixar um valor ou estimação em dinheiro de uma obrigação Desse modo o perito deve ter conhecimentos técnicos para elaborar seu mister A prova pericial poderá requerer especialista graduado em engenharia ou medici na nas várias especializações assim como em economia contabilidade informá tica etc Poderá também versar sobre a falsidade ou autenticidade de documento e requerer perito em grafotécnica Enfim o campo do exame pericial é tão vasto quanto o próprio conhecimento humano A produção da prova pericial vem disciplinada no CPC arts 420 a 439 Por outro lado os arts 145 a 14 7 definem a figura do perito e sua responsabilidade Dispõe o art 145 Quando a prova do fato depender de conhecimento técnico ou científico o juiz será assistido por perito segundo o disposto no art 421 O perito é auxiliar da justiça Uma vez nomeado não poderá recusarse ao mister sem justo motivo O perito tem o dever de cumprir o ofício no prazo que lhe assina a lei empregando toda a sua diligência pode todavia escusarse do encargo alegando motivo legítimo art 146 do CPC Forma e Prova dos Negócios Jurídicos 62 7 Na verdade o perito funciona como a real visão do juiz sobre a causa devendo sua manifestação ser imparcial O perito que por dolo ou culpa prestar informações inverídicas responderá pe los prejuízos que causar à parte ficará inabilitado por 2 dois anos a funcionar em outras perícias e incorrerá na sanção que a lei penal estabelecer art 147 do CPC O art 342 do Código Penal pune a falsa perícia Lembremos porém o que é de vital importância que o juiz não ficará em hi pótese alguma adstrito a admitir a conclusão do perito em sua decisão Pode o ma gistrado determinar nova perícia como pode também formar sua convicção para julgar não adotando a conclusão de qualquer delas Se o juiz ficasse preso à perí cia para formar seu julgamento estaria transferindo a missão de julgar ao perito A perícia é prova indireta pressupõe sempre a figura do perito Quando o exa me é feito pelo próprio juiz a prova denominase inspeção judicial regulada pelo CPC arts 440 a 443 Por vezes será da mais alta conveniência para a convicção do julgador que ele examine pessoalmente local objeto ou pessoa importantes para o deslinde da questão o que nem sempre será possível mormente nas grandes cida des onde os juízes se veem assoberbados com pletora de feitos Mas essa dificulda de não justifica o indeferimento dessa prova Na realidade a perícia deve ser encarada como sucedâneo da inspeção judi cial deve ser utilizada quando ao juiz faltam os conhecimentos técnicos necessá rios ou quando não pode ou não é oportuno fazer a inspeção E lamentável que a inspeção judicial feita pelo próprio juiz da causa não seja mais frequentemente uti lizada em parte devido ao estranho entendimento de que essa providência é de di fícil realização Em muitas oportunidades em nossa própria carreira na judicatura decidimos questões com absoluta tranquilidade com uma simples visão local dos fatos mormente em questões de posse ações divisórias e demarcatórias de terras visita ao local de acidente de veículos construções irregulares etc Muitas vezes decidimos realizar essa prova de ofício no curso da própria audiência de instrução com as partes e patronos presentes se dirigindo ao local quando as testemunhas se tornam contraditórias ou confusas quando não reticentes como sói acontecer Indo imediatamente ao local para o exame não terão as partes oportunidade para alterálo E fato porém que o procedimento tanto mais se dificulta quanto maior a cidade ou a comarca em que se atua A inspeção judicial é meio de prova regulado pelo Código de Processo Civil constituindose em importante instrumento para a convicção do magistrado Não é concebível a renitência e resistência dos magistra dos em realizar essa prova inclusive de ofício independentemente de requerimen to das partes Fica aqui portanto registrado um conselho aos juízes mormente 628 Direito Civil Venosa aos jovens magistrados do país que tanto têm buscado contribuir para a melhor distribuição da Justiça No entanto a inspeção judicial é simples visão ocular de um fenômeno A pe r1c1a e exame tecrnco Em toda perícia gravitam elementos que lhe são essenciais a verificação cer tificação e comprovação de fatos quer para carrear a prova deles para o processo quer para interpretálos e tornálos inteligíveis e acessíveis ao juiz A perícia pode ser feita extrajudicialmente então se apresentada em processo terá o valor relativo que o juiz houver por bem conceder art 427 do CPC com a redação dada pela Lei nª 845592 Não elidirá porém a perícia realizada no pro cesso por meio de perito de confiança do magistrado que o nomeia Quando a perícia tiver por finalidade fixar fatos que com o tempo podem mo dificarse ou desaparecer denominase vistoria ad perpetuam rei memoriam con ceito que integra a noção da produção antecipada de provas Tem por finalidade fixar indelevelmente uma situação um fato transeunte e serve de prova para o futuro Uma vez que o juiz é cientista do Direito e tem como mister conhecêlo a pe rícia deverá visar à matéria técnica que não da ciência jurídica A prova pericial deve ser vista pelo prisma da necessidade Os fatos ordinários de conhecimento comum não necessitam de perícia Dignos de serem realçados em matéria de prova e de perícia são os arts 231 e 232 do atual Código O primeiro desses dispositivos dispõe que quem se recusar a submeterse a exame médico necessário não poderá aproveitarse de sua recusa O segundo arti go estatui que a recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretenda obter com o exame Essa matéria relacionase primordialmente mas não exclusivamente com as investigações de paternidade Embora não de forma peremptória pois o Código utiliza a terminologia o juiz poderá suprir a prova quem se recusar a permitir o exame de DNA por exemplo poderá ter contra si a presunção indigitada No entanto a Lei nª 120042009 ao alterar a Lei nª 856092 que regula a ação de investigação de paternidade dos filhos havidos fora do casamento introduziu o texto A recusa do réu em se submeter ao exame do código genético DNA gerará apre sunção de paternidade a ser apreciada em conjunto com o contexto probatório art 22 A parágrafo único Forma e Prova dos Negócios Jurídicos 629 Esse texto a nosso ver apenas corrobora o que já vinha descrito no Código Civil tratase de uma presunção que admite prova em contrário Nada que repre sente novidade e algo que devia ser aplicado pelo magistrado mesmo perante a au sência de texto legal expresso Note que o texto determina que essa recusa deve ser apreciada em conjunto com o contexto probatório Tratase de regra fundamental de valoração de qualquer prova e não apenas desta De qualquer modo a recusa em submeterse a exame médico ou perícia mé dica nunca poderá ser valorada de forma absoluta em favor do recusante mas como regra geral operará contra ele Muito cuidado no entanto é exigido do juiz nesses casos pois há sempre forte carga emocional nesses processos Se o exame do DNA e outros exames técnicos por si são quase infalíveis as pessoas que com eles se envolvem não o são O juiz deverá exercer sua máxima cautela a aplicar os arts 231 e 232 bem como o novo texto legal aqui mencionado Em muitas opor tunidades em centenas de processos que atuamos nem sempre o que mais parece é real Veja o que falamos a esse respeito em nosso Direito civil direito de famz1ia v 6 Capítulo 13 Bibliografia ABREU FILHO José O negócio jurídico e sua teoria geral 4 ed São Paulo Saraiva 1997 ACCIOLY Hildebrando Manual de direito internacional público 8 ed São Paulo Saraiva 1968 ALMEIDA Silmara J A Chinelato e Tutela civil do nascituro São Paulo 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negócio jurídico 2 ed São Paulo Revista dos Tribunais 2004 MALUF Carlos Alberto Dabus As condições no direito civil Rio de Janeiro Forense 1983 MARTINS Pedro Batista O abuso de direito e o ato ilícito 2 ed Rio de Janeiro Freitas Bastos 1941 MAY Gaston Eléments de droit romain18 ed Paris Sirey 1932 MEIRA Sílvio Curso de direito romano história e fontes São Paulo Saraiva 1975 Instituições de direito romano 4 ed São Paulo Max Limonad sd Bibliografia 635 MEIRA Sílvio A lei das XII tábuas fonte do direito público e privado Rio de Janeiro Forense 1972 MELLO Marcos Bernardes de Teoria do fato jurídico plano de validade 11 ed São Paulo Saraiva 2001 Teoria do fato jurídico plano de existência 11 ed São Paulo Saraiva 2001 MIRANDA Custódio da Piedade U A simulação no direito civil brasileiro São Paulo Sarai va 1980 Interpretação e integração dos negócios jurídicos São Paulo Revista dos Tribu nais 1989 Teoria geral do negócio jurídico São Paulo Atlas 1991 MIRANDA Darcy Arruda Anotações do código civil brasileiro São Paulo Saraiva 1981 V 1 MIRANDA Pontes de Tratado de direito privado 3 ed Rio de Janeiro Borsoi 1970 v 4 MONTEIRO Washington de Barros Curso de direito civil 16 ed São Paulo Saraiva 1977 V 1 Curso de direito civil Parte Geral 40 ed São Paulo Saraiva 2005 NEGRÃO Theotônio Código civil e legislação em vigor São Paulo Revista dos Tribunais 1980 NERY JR Nelson Vícios do ato jurídico e reserva mental São Paulo Revista dos Tribunais 1983 NOBREGA Flóscolo da Introdução ao direito 5 ed Rio de Janeiro José Konfino 1972 NONATO Orosimbo Da coação como defeito do ato jurídico Rio de Janeiro Forense 1957 PEREIRA Caio Mário da Silva Instituições de direito civil 5 ed Rio de Janeiro Forense 1993 V 1 Instituições de direito civil 21 ed Rio de Janeiro Forense 2006 Condomínio e incorporações 7 ed Rio de Janeiro Forense 1993 Lesão nos contratos 2 ed Rio de Janeiro Forense 1959 Direito civil alguns aspectos da sua evolução Rio de Janeiro Forense 2001 PERES Ana Paula Ariston Barion Transexualismo o direito a uma nova identidade se xual Rio de Janeiro Renovar 2001 PETIT Eugene Tratado elemental de derecho romano Buenos Aires Albatroz sd PFEIFFER Roberto A A PASQUALOTTO Adalberto Coord Código de defesa do consu midor convergências e assimetrias São Paulo Revista dos Tribunais 2005 PLANIOL M Traité élémentaire de droit civil 6 ed Paris s n 19111913 t 1 RAO Vicente O direito e a vida dos direitos São Paulo Max Limonad 1952 v 2 Ato jurídico São Paulo Max Limonad 1961 REALE Miguel Lições preliminares de direito São Paulo Edusp 1973 636 Direito Civil Venosa REQUIÃO Rubens Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica ln Enci clopédia Saraiva de Direito São Paulo Saraiva 1977 v 2 RIZZARDO Arnaldo Da ineficácia dos atos jurídicos e da lesão no direito Rio de Janeiro Forense 1983 RODRIGUES Sílvio Direito civil parte geral São Paulo Saraiva 1981 Dos vícios do consentimento São Paulo Saraiva 1979 Responsabilidade civil 21 ed São Paulo Saraiva 2006 Parte Geral Volume 1 34 ed São Paulo Saraiva 2006 SANTOS Carvalho Repertório enciclopédico do direito brasileiro Rio de Janeiro Borsoi Sd V 2 SANTOS Moacyr Amaral Primeiras linhas de direito processual civil 5 ed São Paulo Saraiva 1977 v 1 Prova judiciária no c ível e no comercial 4 ed São Paulo Max Limonad 1971 V 2 SOARES Guido Fernando Silva Common law 2 ed São Paulo Revista dos Tribunais 2000 SZANIAWSKI Elimar Limites e possibilidades do direito de redesignação do estado sexual São Paulo Revista dos Tribunais 1999 TEDESCHI Vitorio Verbete varium Digesto italiano domicilio rezidenza e dimora Tu rim Torinese 1968 TEPEDINO Gustavo A parte geral do novo Código Civil Rio de Janeiro Renovar 2002 Coord Problemas de direito civilconstitucional Rio de Janeiro Renovar 2000 TORNAGHI Hélio Comentários ao código do processo civil Revista dos Tribunais v 1 1976 TRABUCCHI Alberto Istituzioni di diritto civile 33 ed Pádua Cedam 1992 VELOSO Zeno Comentários à lei de introdução ao Código Civil 2 ed Belém Umuama 2006 VENOSA Sílvio de Salvo Direito civil teoria geral das obrigações e teoria geral dos con tratos 12 ed São Paulo Atlas 2012 Direito civil contratos em espécie 12 ed São Paulo Atlas 2012 Direito civil direitos reais 12 ed São Paulo Atlas 2012 Direito civil direito de família 12 ed São Paulo Atlas 2012 Direito civil direito das sucessões 12 ed São Paulo Atlas 2012 Direito civil responsabilidade civil 12 ed São Paulo 2012 Lei do inquilinato comentada 8 ed São Paulo Atlas 2005 Primeiras linhas introdução ao estudo do direito 2 ed São Paulo Atlas 2006 Indice remissivo Abuso de direito 304 conceito de 3041 exemplos de 3042 no atual Código Civil 3044 Açãoões de simulação 298 imprescritíveis 3141 pauliana 2642 quanti minoris 2211 revocatória falencial 267 Acessório Acordo simulatório 292 Actio in factum 262 Administração responsabilidade civil 148 Agente capacidade do 203 Alteração do nome 11241 Analogia 25 Anterioridade do crédito 2641 Anulabilidade 283 Anulação do negócio por erro Consequências 2213 Arbitramento 3221 Associações e sociedades 1411 Atos do registro civil 1011 formais 321 ilícitos 30 jurídicos 17 jurídicos no direito romano 173 legislativos e judiciais responsabilidade 1484 não formais 321 processados em juízo 3221 solenes 321 Ausência 10113 no atual Código 108 Ausentes no Código de 1916 109 O primeiro número deste índice remissivo remete ao capítulo o segundo à seção Assim em abuso do direito o número 30 remete ao Capítulo 30 e 4 à quarta seção Portanto 304 remete à quarta seção do Capítulo 30 638 Direito Civil Venosa Benfeitorias 1682 Bens acessórios 168 classificação 16 coletivos 167 consumíveis 165 corpóreos 162 divisíveis 166 divisões modernas de 154 fora do comércio 1610 fungíveis 164 imóveis regime dos 1631 inconsumíveis 165 incorpóreos 162 indivisíveis 166 infungíveis 164 móveis regime dos 1632 não consumíveis 165 particulares 169 principais 168 públicos 169 reciprocamente considerados 168 singulares 16 7 Boafé 212 Bona 922 Capacidade das pessoas jurídicas no Direito romano 134 de direito 9 1 jurídica 9 1 Capitis deminutio 1041 Capitis deminutio maxima 9 2 Causa 206 225 Coação e estado de perigo 24 essencialidade da 2421 por parte de terceiros 244 praticada por terceiro 236 requisitos da 242 Codificação 6 de Justiniano 35 356 do século XX 64 efeitos positivos e negativos 611 novas tendências 543 novos rumos 612 técnicas da 65 Código Alemão BCG 63 Código Civil 228 art 141 do 227 interpretação no 212 Código de 1916 73 art 15 do 1482 condição impossível no 2723 Código de Napoleão 62 Coisas consumíveis 154 corpóreas 1522 divisíveis 154 extra patrimonium 153 imóveis 1523 in patrimônio 152 incorpóreas 1522 móveis 1523 simples 154 Cominação injustiça ou ilicitude da 2424 Comissivo dolo positivo 235 Common Law 2 532 Comoriência 1091 Concessão do pai mãe ou tutor no Código de 1916 107 Condição ões de liberto 9 22 do nascituro 1021 e pressuposição 2727 ilícitas 2721 lícitas 2721 perplexa 2722 potestativa 2722 resolutiva 2724 retroatividade da 2726 suspensiva 2724 Confissão 3221 3222 Consentimento 202 Conteúdo objeto imediato 205 Corpo direito ao próprio 1115 Costumes 22 e codificação 542 Crédito anterioridade do 2641 Credores casos particulares de fraude contra 2651 fraude contra 26 264 Culpa administrativa 1481 in committendo 302 in custodiendo 302 in vigilando 302 Dano atual 2425 iminente 2425 Decadência 31 3142 no Código Civil de 2002 316 Declaração de vontade 202 elementos constitutivos da 2021 Declaratário aceitação da manifestação de vontade errônea pelo 221 O Defesa dos direitos 183 Deficiência mental 1032 1042 Deficientes visuais 1043 Digesto 352 Direitos administrativo 42 aquisição dos 181 aquisição modificação defesa e extinção dos 18 atuais 1811 atual síntese da simulação no 296 chinês 535 civil brasileiro 7 civil 4 42 civil antes do Código 71 civil fontes 45 civil importância 43 civil objeto 44 comercial 42 como um ramo do direito privado 42 condicionais 1814 constitucional 42 da personalidade 11 1111 da personalidade tutela dos 1112 defesa dos 183 do nascituro 102 Índice remissivo 639 do trabalho 42 econômico 42 eventuais 1812 eventual 1021 expectativas de 1813 extinção dos 184 fenômeno da representação no 19 futuros 1811 internacional privado 42 internacional público 41 japonês 535 modificação dos 182 penal 42 potestativos 1815 princípios gerais 26 privado em face do direito público 41 processual civil 42 processual penal 42 socialistas 534 subjetivo 541 tributário 42 Direito Romano 42 atos jurídicos no 173 bens em 15 capacidade das pessoas jurídicas no 134 capacidades das pessoas jurídicas no 134 divisão 32 e moderno Direito Civil Brasileiro 36 período da monarquia absoluta 324 período da república 322 período do principado 323 período régio 321 pessoas jurídicas 13 sistema do Jus Civile 33 Dissolução administrativa 1413 judicial 1413 Documentos particulares 3224 públicos 3224 Dolo 23 acidental 2341 de ambas as partes 238 640 Direito Civil Venosa de terceiro 236 do representante 23 7 e erro 232 e fraude 233 essencial 2341 negativo omissivo 235 positivo comissivo 235 requisitos do 234 Dolus bônus 2342 Dolus malus 2342 Domicílio 12 da pessoa jurídica 126 de eleição 1251 nota espécies 125 falta 123 importância 124 mudança 123 no Direito Romano 12 l pluralidade 123 unidade 123 Doutrinas 23 da ficção pessoa jurídica 1441 da instituição 1444 da realidade pessoa jurídica 1442 negativistas 1443 Ebrio 1042 Eleição foro de 1251 Emancipação 107 10113 no atual Código 107 por escritura pública e por sentença 107 Encargo 274 Equidade 2 7 Erro 222 acidental 224 consequências da anulação do negócio por 2213 consistente numa falsa causa 225 de cálculo 22 9 de direito 226 de fato 226 e dolo 232 e vícios redibitórios 2211 escusabilidade 223 sobre o valor 2212 substancial 224 Escravidão 921 Escritura pública 3211 Estado das pessoas 1010 de necessidade 245 de perigo 24 245 individual 1010 político 1010 Excepcionais 1042 Execução fraude de 266 Extra patrimonium 153 Falsa causa erro consistente numa 225 Fase de liquidação 1413 Fatos jurídicos 17 Filiifamilias 94 Fontes do direito 2 Forma 204 Foro de eleição 1251 Fraude contra credores 26 264 contra credores outros casos particulares de 2651 de execução 266 e dolo 233 em geral 263 Frutos 154 1681 civis 154 pendentes 154 percipiendos 154 produtos 154 rendimentos 154 Fundações 1412 Fungibilidade 164 nota Grupos com personificação anômala 1462 Homem sujeito de direito 9 2 Ignorância 222 Imagem proteção da 1114 Imóveis 1523 163 Incapacidade absoluta 103 no atual Código 104 transitória 1033 Incapazes proteção aos 105 Inclusão de nome 11241 Indícios 3226 Jngenuitas 92 Ingênuo 92 Inspeção judicial 322 7 Jnstitutas 353 Instrumento particular 3211 Intenção de coagir 2422 Intencionalidade 29 2 Interdição 10113 Jus civile 33 92 Jus gentium sistema do 34 Jus sufregii 92 Joia 14111 Jurisprudência 24 Legitimação 2031 Legítimo interesse 1831 Lei 21 classificação 211 das XII Tábuas 322 de ordem pública 211 de proteção à economia popular 254 Lesão 25 conceitos e requisitos 253 renúncia antecipada à alegação de 256 Liberto condição do 1021 Liquidação fase de 1413 Maiores de 16 e menores de 18 anos 104 Mal cominado gravidade do 2423 Mancipatio 173 Manumissio per epistulam 92l Massa falida 1462 Índice remissivo 641 Meios de prova 3221 Menores de 16 anos 1031 Menores de 18 anos 104 Momento da morte 1092 Moradia 122 Morte momento da 1O9 2 presumida no Código 109 Móveis 1523 163 Mundo consenso 202 da cultura 1 da natureza 1 dos valores 1 Nascimentos 1 O 111 condição 1021 Nascituro condição do 1021 direitos do 102 Negócios anuláveis e negócios nulos distinção entre 284 anuláveis ratificação ou confirmação dos 2831 Negócios jurídicos 17 172 causais 1721 classificação dos 17 21 complexos 1721 conversão do 2821 defeitos dos 22 elementos acidentais dos 27 elementos 201 forma e prova dos 32 formais 1721 interpretação dos 21 invalidade dos 28 objeto do 205 pressupostos 201 problemática da inexistência dos 285 prova dos 322 requisitos 201 sentido da interpretação dos 211 solenes 1721 Nome 1123 nota alteração mediante supressão 1124 nota 642 Direito Civil Venosa alteração para voltar a usar o que tinha antes de obter a anterior retificação 1124 civil das pessoas naturais 11 da mulher e do marido alteração 1124 da mulher divórcio 11241 e prenome alteração de estrangeiro 1124 e prenome alteração impossível 1124 elementos integrantes 1123 possibilidade de alteração 1124 prenome e sobrenome 1124 proteção do 1125 retificação de 1124 nota vocatório 1123 Nomes curiosos 1124 nota Norma jurídica 1 Novelas 354 Nulidade 282 Núncio figura do 193 Obitos 10112 Objeto 205 do negócio jurídico 205 imediato conteúdo 205 mediato 205 Omissivo dolo negativo 235 Ordenações Afonsinas 36 Manuelinas 36 Organizações religiosas 14112 Partidos políticos 14112 Pater familias 94 155 Patrimônio 155 como elemento não essencial da pessoa jurídica 14 7 Patronato 9 22 Perícia 322 7 Persona 91 Personalidade jurídica 9 1 natural começo 102 natural fim 109 Personificação anômala grupos com 1462 Pertenças 168 Pessoas estado das 1010 Pessoas jurídicas 14 capacidade e representação 145 classificação 146 de direito privado 14 denominação 142 desconsideração da 1414 doutrina da ficção 1441 doutrina da instituição 1444 doutrina da realidade 1442 doutrina negativista 1443 e direitos da personalidade 111 6 existência legal da 1410 nacionalidade das 14 9 natureza 144 no direito atual 131 no Direito Romano 13 132 principais 133 registro 14101 requisitos para a constituição 143 transformações e extinção 1413 Pessoas naturalis 9 101 nome civil das 11112 Prazo 2731 Prejuízo ameaça de 242 7 aos bens da vítima 242 7 à pessoa 242 7 a pessoa da família da vítima 242 7 Prejuízo igual decorrente do dano extorquido 2426 justo receio 2426 Prenome alteração 1124 mudança de 11242 Prescrição 31 3142 aquisitiva 312 causas impeditivas e suspensivas da 3144A causas interruptivas da 3144B conceito e requisitos da 314 disposições legais sobre a 3143 e decadência no Código Civil de 2002 316 extintiva 312 impedimento suspensão e interrupção da 3144 síntese histórica da 313 Presunçãoões 3226 iuris et de iure 3226 iures tantum 3226 Princípios gerais de direito 26 Privacidade proteção da 1114 Pródigo 1041 Produtos 1681 Proteção aos incapazes 105 da imagem 1114 do nome 1114 1125 Prova da simulação 299 meios de 3221 testemunhal 3225 Reforma legislativa 74 Registro civil atos do 101108 Relação jurídica sujeitos da 91 Rendimentos 1681 Reparação do ano ação de indenização 1485 Representação efeitos da 195 evolução histórica da 192 indireta 192 legal 194 no direito 19 voluntária 194 Representante dolo do 237 Res divini iuris 1532 Res humani iuris 1531 Res mancipi 1521 Res nec mancipi 1521 Reserva mental no Código de 2002 297 Residência e moradia 122 Responsabilidade civil 301 contratual 301 da administração evolução doutrinária 1481 das pessoas jurídicas 148 exclusão ou diminuição da 303 extracontratual extranegocial 302 extracontratual elementos da 302 objetiva 148 subjetiva 148 Retificação de nome 11242 nota Revocatio in servitutem 922 Risco administrativo 1481 integral 1481 Sanção 21 Semoventes 1523 Silêncio 2022 Silvícolas 106 Simulação 29 absoluta 294 ação de 298 e defeitos afins 297 espécies de 293 inocente 295 maliciosa 295 no direito atual síntese da 296 prova da 299 relativa 294 Sistema romanogermânico e o Common Law 532 características 531 Sistemas do direito costumeiro Common Law 2 do ius gentium 34 filosóficos 535 jurídicos 5 jurídicos no mundo contemporâneo 53 religiosos 535 Sobrenome alteração 1124 Sociedades e associações 1411 Status civitatis 93 Status familiae 94 Status libertatis 92 Sujeitos do direito 92 10 Surdosmudos 1043 644 Direito Civil Venosa Temor reverencial 243 Teoria da confiança 221 da declaração 221 da responsabilidade 221 da vontade 221 do abuso aplicação da 304 do risco administrativo aplicação 1483 organicista do Estado 148 nota Terceiros coação praticada por 236 coação por parte de 244 Termo 273 Testemunha 3221 Tipicidade 11 Transexual alteração do nome 11242 nota Tutela dos direitos da personalidade legitimidade para a 1113 Universidade 541 Vacatio legis 83 Valor erro sobre o 2212 Venditio bonorum 262 Vícios do consentimento 223 224 redibitórios 2211 sociais 221 Vontade da ação 2021 da declaração 2021 negocial 2021 COLEÇÃO DIREITO CIVIL Sílvio de Salvo Venosa A obra compreende oito volumes abrangendo todos os ramos do Direito Civil incluindo o Direito Empresarial que foi lançado com a décima edição expondo os temas de forma didática sem prejuízo da profundidade Tratase de obra de estudo para o bacharelado de consulta para profissionais do Direito e de referência para o pósgraduando A doutrina nacional e estrangeira é mencionada com a frequência necessária evitandose porém transcrições e referências supérfluas à praticidade do texto Nem por isso o autor foge das questões controvertidas apresentando sempre as mais recentes posições doutrinárias e jurisprudenciais Volume 1 Parte Geral Volume 2 Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos Volume 3 Contratos em Espécie Volume 4 Responsabilidade Civil Volume 5 Direitos Reais Volume 6 Direito de Família Volume 7 Direito das Sucessões Volume 8 Direito Empresarial atlascombr